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KLS

Introduo ao
estudo do direito

Introduo ao estudo do
direito

Aline Regina das Neves


Srgio Pacheco
Gustavo Henrique Campos Souza

2016 por Editora e Distribuidora Educacional S.A.


Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta publicao poder ser reproduzida ou transmitida de qualquer
modo ou por qualquer outro meio, eletrnico ou mecnico, incluindo fotocpia, gravao ou qualquer outro tipo
de sistema de armazenamento e transmisso de informao, sem prvia autorizao, por escrito, da Editora e
Distribuidora Educacional S.A.
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Vice-Presidente Acadmico de Graduao
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Conselho Acadmico
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Gustavo Henrique Campos Souza
Editorao
Emanuel Santana
Cristiane Lisandra Danna
Andr Augusto de Andrade Ramos
Daniel Roggeri Rosa
Adilson Braga Fontes
Diogo Ribeiro Garcia
eGTB Editora

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)


N511i

Neves, Aline Regina das


Introduo ao estudo do direito / Aline Regina das
Neves, Srgio Pacheco, Gustavo Henrique Campos Souza.
Londrina : Editora e Distribuidora Educacional S.A., 2016.
276 p.

ISBN 978-85-8482-376-5
1. Direito Estudo e ensino. 2. Direito - Filosofia. 3.
Estado. 4. Cincia poltica. I. Pacheco, Srgio. II. Souza,
Gustavo Henrique Campos. III. Ttulo.

CDD 340.1

2016
Editora e Distribuidora Educacional S.A.
Avenida Paris, 675 Parque Residencial Joo Piza
CEP: 86041-100 Londrina PR
e-mail: editora.educacional@kroton.com.br
Homepage: http://www.kroton.com.br/

Sumrio
Unidade 1 | Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

Seo 1.1 - O que Direito? Direito e justia

Seo 1.2 - O que Direito? Direito e sociedade

27

Seo 1.3 - O que Direito? Direito e cincia

43

Seo 1.4 - Fontes materiais e formais do direito

61

Unidade 2 | Fontes do direito e hermenutica jurdica

83

Seo 2.1 - Teoria da norma jurdica

87

Seo 2.2 - Norma jurdica: validade, eficcia, exigncia e fora

105

Seo 2.3 - Teoria do ordenamento jurdico

123

Seo 2.4 - Interpretao da norma jurdica

141

Unidade 3 | Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

163

Seo 3.1 - Direito positivo

165

Seo 3.2 - Teoria tridimensional do direito

177

Seo 3.3 - Fundamentos da sociologia do direito

189

Seo 3.4 - Grandes tericos da sociologia do direito

199

Unidade 4 | Cincia poltica e teoria geral do estado

215

Seo 4.1 - Estado

217

Seo 4.2 - Tripartio de poderes e organizao estatal

229

Seo 4.3 - Processo legislativo

243

Seo 4.4 - Retroatividade da lei

257

Palavras do autor

Prezado(a) aluno(a),
Bem-vindo disciplina de Introduo ao Estudo do Direito! Tenho certeza de
que esta caminhada, apesar de longa e rdua, ser extremamente fascinante. Ao
final do curso, voc olhar para trs e ver a evoluo profissional e pessoal que
este estudo lhe proporcionar.
Esta disciplina, como o prprio nome j sugere, tem o objetivo de apresentar
a voc as noes preliminares do direito que sero usadas no decorrer de todo o
curso. a base, a estrutura, para que nos prximos anos voc consiga sedimentar
seus conhecimentos nas mais diversas reas do direito. Nosso Livro Didtico (LD)
ser dividido em 4 Unidades.
Na Unidade 1, sobre direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito, voc
estudar o direito como fenmeno jurdico, suas origens, significados e funes,
entendendo as relaes entre direito e Justia e o posicionamento do homem na
sociedade. Ademais, estudar aspectos da cientificidade do direito, aprendendo
sobre a conceituao das fontes e suas classificaes.
Na Unidade 2, voc estudar o conceito da norma social e jurdica, seus tipos
e atribuies dentro do Direito Pblico, Direito Privado e Direito Transindividual.
Trabalhar, ainda, o conceito de norma jurdica nos seus campos da validade,
eficcia, exigncia e fora, observando a teoria do ordenamento jurdico e, por
fim, a hermenutica.
Na Unidade 3 trabalharemos alguns dos elementos filosficos e sociolgicos
do Direito, em especial a Teoria Tridimensional do Direito e os ensinamentos do
professor Miguel Reale. Por fim, na Unidade 4, voc estudar os elementos da
Cincia Poltica e da Teoria Geral do Estado, explicando a tripartio de poderes e
o processo legislativo em si.
Espero que nosso trabalho aqui seja proveitoso. Que voc consiga desenvolver
competncias gerais necessrias para sua caminhada nesse campo jurdico. Explore
suas leituras e participe de todas as atividades. Dedique-se ao que propomos aqui e
tenha a certeza de que o que o aguarda no futuro o sucesso!

Unidade 1

DIREITO, JUSTIA, CINCIA,


SOCIEDADE E FONTES DO
DIREITO
Convite ao estudo
Prezado aluno,
Seja bem-vindo disciplina. Voc iniciar agora a caminhada no estudo do
Direito! Uma caminhada longa e contnua mas fascinante, que, certamente, lhe
ser transformadora. Estamos aqui para gui-lo nessa empreitada e para torn-la
mais prazerosa e proveitosa. Conte sempre conosco!
Para iniciar seus estudos, necessrio que sejam apresentados conceitos e
noes iniciais, capazes de faz-lo entender os ensinamentos posteriores. Tudo
tem um comeo e, no direito, no poderia ser diferente.
A disciplina de Introduo ao Estudo do Direito (IED), como o prprio nome
j sugere, tem o objetivo de apresentar a voc as noes preliminares do direito,
que sero necessrias no decorrer de todo o curso. como se estivssemos
preparando o terreno e construindo as bases sobre as quais ser edificado o
seu conhecimento jurdico. A est a grande relevncia da disciplina, que justifica
todo o seu empenho e dedicao na execuo das atividades propostas.
Nesta primeira unidade, estudaremos as diferentes acepes de direito, sua
origem e funo, sempre o relacionando com outros conceitos, como justia,
homem e sociedade. Abordaremos, tambm, as teorias que justificam a formao
da sociedade, tais como o Naturalismo e o Contratualismo, bem como os fatos
sociais e jurdicos que decorrem dessa vivncia agregada. Trataremos, ainda, da
acepo cientfica do direito e aspectos correlatos, bem como de suas fontes, ou
seja, de onde vem o direito, debruando-nos sobre cada uma delas.
Para nos auxiliar no desenvolvimento dos temas propostos, utilizaremos
uma situao geradora de aprendizagem (SGA), a ser complementada em
cada uma das sees por uma situao-problema (SP). a partir delas que
desenvolveremos todo o contedo programtico preparado para voc, sendo
muito importante a leitura do tpico No Pode Faltar, constante em seu livro.
Recomendamos que, aps a leitura do No Pode Faltar, com os
conhecimentos adquiridos, voc procure solucionar a SP apresentada e, em
seguida, confira sua resposta com aquela indicada em seu livro, no tpico Sem
Medo de Errar.
Iniciando nossos trabalhos nesta primeira unidade, pensemos num fato que
chamou a ateno de todo o pas no ano 2011: foi encontrado, no municpio de
Areia Branca, no Rio Grande do Norte, Jos Antnio Nascimento, um homem

U1
com 45 anos de idade, que Figura 1.1 | Jos Antnio em crcere privado
vivia h 25 anos trancado em
um quarto de 3m2, mantido
sob grades e acorrentado. Jos
Antnio estava nessas condies
desde os seus 20 anos, quando,
aps presenciar o assassinato
da cunhada, comeou a
apresentar um comportamento
extremamente agressivo e
transtornos psiquitricos, a Fonte: Meio Norte. Disponvel em: <http://www.meionorte.
ponto de inviabilizar seu convvio com/uploads/imagens/2011/9/28/thumb/thumb-c-940x4000x0NOT-deficiente-mental-vive-ha-25-anos-preso-e-dividecom outras pessoas e submet- quarto-de-3m-com-animal1317208848.jpg>. Acesso em: 20 dez.
2015.
las a risco.
Jos Antnio vivia com seu pai, o Sr. Ccero Raimundo do Nascimento, com
79 anos de idade naquela poca, que, temendo pela prpria vida e em razo da
agressividade do filho, no viu outra sada que no o trancar. Ele abria a grade que
mantinha o filho no quarto apenas para entregar as refeies e dar-lhe cigarros,
que, segundo suas palavras, ajudavam a manter Jos Antnio mais calmo.

Pesquise mais
Para conhecer um pouco mais acerca da histria de Jos
Antnio, leia a reportagem: UOL. Pai mantm deficiente
mental preso em cmodo de 3m2 h 25 anos em Areia Branca.
UOL Notcias, Cotidiano, set. 2011. Disponvel em: <http://
noticias.uol.com.br/cotidiano/ultimas-noticias/2011/09/28/
pai-mantem-deficiente-mental-preso-em-comodo-de-3m-ha25-anos-em-areia-branca-rn.htm>. Acesso em: 20 dez. 2015.
Aps a descoberta do fato por uma equipe do Centro de Referncia
da Assistncia Social (Cras), o Ministrio Pblico foi comunicado para
que tomasse eventuais medidas cabveis. Agora, voc, estagirio da
Promotora responsvel, depara-se com essa situao e se pergunta,
dentre outros questionamentos: a) Manter Jos Antnio aprisionado e
acorrentado uma medida justa? b) justo deix-lo em liberdade e expor
todos aqueles que o rodeiam a agresses, a riscos integridade fsica? c)
Do ponto de vista social, pode Jos Antnio ser mantido em completo
isolamento? d) Como o direito pode assistir Jos Antnio e seu pai?
So questionamentos como esses que voc, acadmico de Direito,
ser convidado a responder ao longo de toda a Unidade 1.
Frente SGA apresentada, analise as situaes-problema propostas
em cada uma das sees e comece seu estudo, sem se esquecer de ler
atentamente as informaes contidas na webaula e no seu livro didtico.
Vamos comear!

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1

Seo 1.1
O que Direito? Direito e justia
Dilogo aberto
Nesta primeira seo da unidade, voc ser apresentado a conceitos ou noes de
direito e ser convidado, tambm, a refletir sobre em que medida o direito relaciona-se
Justia.
Voc se recorda da SGA descrita no incio da Unidade? Nela, apresentamos a
voc o caso de Jos Antnio, homem que h 25 anos mantido, pelo prprio pai,
aprisionado em um cmodo minsculo e em condies precrias, sob o argumento
de apresentar comportamento agressivo e colocar em risco a integridade fsica
daqueles que o rodeiam. O comportamento agressivo, como vimos, decorrente de
distrbios de ordem psiquitrica, o que o torna, segundo o pai, incapaz de se controlar
e refletir sobre os efeitos de sua conduta, justificando, segundo o genitor, o fato de
permanecer trancafiado e acorrentado.
Depois da descoberta do caso pela assistente social, voc, na condio de
estagirio, se v diante de uma situao bastante complexa e que o leva seguinte
reflexo: dada a sua agressividade, justo manter Jos Antnio aprisionado em um
cmodo de 3m2 em que o pai o trancou?
Cumpre a voc auxiliar a Promotoria da qual estagirio a viabilizar a conferncia,
ao caso, da soluo mais condizente com os parmetros do direito e da justia. Para
responder a SP da primeira seo, desenvolveremos as noes introdutrias de direito
e justia.

No pode faltar
A lngua portuguesa riqussima e bastante intrigante. Por vezes, h vrios
vocbulos com mesmo significado (sinnimos) e, por outras, um mesmo termo
pode apresentar significados diferentes. So as palavras plurvocas, e direito
uma delas.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
Figura 1.2 | Dicionrio, Palavras Plurvocas e Direito

Fonte Sou do Nordeste. Disponvel em: <http://soudonordeste.com.br/wp-content/uploads/2015/04/dicionario.jpg>. Acesso


em: 20 dez. 2015.

Quando pensamos em direito, a primeira ideia que nos vem cabea a de


correo: direito aquilo que correto, contrrio ao errado, o que vai ao encontro
da prpria origem do termo, j que o vocbulo provm do latim directum ou
rectum, cujo significado reto ou aquilo que como uma rgua (FERRAZ
JNIOR, 2007, p. 32-34; MONTORO, 1999, p. 31).
Dentro dessa concepo, o direito responsvel por fixar as condutas
consideradas corretas em determinado tempo e espao, podendo, inclusive,
impor sanes queles que ajam em desacordo com elas. Miguel Reale afirma que
o direito , aos olhos do homem comum, [...] um conjunto de regras obrigatrias
que garante a convivncia social graas ao estabelecimento de limites a cada um
de seus membros (REALE, 2002, p. 1), sendo, portanto, conforme ensinamentos
de Santi Romano, referenciados pelo prprio Reale, a realizao da convivncia
ordenada (REALE, 2002, p. 1).
Figura 1.3 | Lies Preliminares do Direito

Fonte: Livraria Saraiva. Disponvel em: <http://www.saraiva.com.br/licoes-preliminares-de-direito-27-ed-2009-313231.html>.


Acesso em: 20 dez. 2015.

10

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
Conforme as primeiras noes mencionadas anteriormente, se o direito assume
o papel de regulamentador da convivncia social, ele s existe se considerarmos
uma pluralidade de indivduos, afinal, no haveria necessidade de regulamentar a
conduta de quem quer que fosse se essa pessoa no tivesse com quem interagir,
correto?
por essa razo que se consagrou o provrbio ubi jus, ibi societas (onde
est o Direito, est a sociedade), j que no se pode conceber a ideia de direito
apartado, separado da convivncia social.
Assimile
Ubi jus, ibi societas (onde est o Direito, est a sociedade) utilizada porque
a funo do direito coordenar de forma harmnica a convivncia social.
Para entender melhor a relao entre direito e sociedade, que ser objeto de
estudo de nossa Seo 1.2, assista ao filme:
ZEMECKIS, Robert et al. Nufrago. [Filme-vdeo]. Produzido por Jack Rapke,
Robert Zemericks, Steve Starkey e Tom Hanks. Dirigido por Robert Zemericks.
Estados Unidos, 2001, Fox Century/Dream Works. Durao: 144min.
Protagonizado por Tom Hanks, o filme conta a histria de um homem que,
aps ser o nico sobrevivente de um acidente areo, passa a viver sozinho numa
ilha do Oceano Pacfico, tendo apenas a companhia de uma bola de vlei e
de uma fotografia. O trailer do filme pode ser encontrado no link disponvel em:
<https://www.youtube.com/watch?v=y1bZHU8x6Z4>. Acesso em: 20 dez. 2015.
Assista ao filme! Alm de gostar dele, com ele voc vai compreender melhor a
relao de interdependncia entre direito e sociedade.
Figura 1.4 | O Nufrago
Tom Hanks vive Chuck Nolan, um funcionrio da Federal
Express que viaja pelo mundo verificando se os servios da
empresa esto sendo bem realizados. O emprego lhe exige
muita dedicao, ele trabalha contra o relgio e tem pouco
tempo para a namorada. Retornando de uma viagem Russia,
ele sofre um acidente e fica preso em uma ilha deserta.
Agora o seu nico desafio lutar por sua sobrevivncia. Sua
habilidade em resolver problemas se volta a encontrar gua,
comida e abrigo. Sua vida agitada muda de rtmo, trazendo
um novo tipo de estresse fsico e mental. Para fazer o file,
Hanks teve que emagrecer mais de 20 quilos. Vencedor do
Globo de Ouro de Melhor Ator (Tom Hanks).

Fonte: Gstatic. Disponvel em: <http://www.gstatic.com/tv/thumb/movieposters/26553/p26553_p_v7_aa.jpg>. Acesso em: 20


dez. 2015.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

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U1
Dando continuidade sobre as noes de direito anteriormente expostas, no
podemos nos esquecer de que se trata de um vocbulo plurvoco, apresentando,
assim, outras acepes. Portanto, a seguir, listamos algumas acepes diferentes,
que tambm so atribudas, pela doutrina, ao direito. De acordo com Montoro
(1999) e Reale (2002):
a) Direito enquanto norma: o direito no permite dirigir embriagado. Na verdade,
o que se pretende dizer com o exemplo acima que a norma no permite dirigir
embriagado. Trata-se, como estudaremos, em captulos posteriores, da acepo
chamada de direito objetivo.
b) Direito enquanto faculdade, prerrogativa, possibilidade: todos tm o direito
de ir e vir, ou seja, todos podem e tm a prerrogativa de ir e vir. Conforme veremos
oportunamente, esta acepo chamada de direito subjetivo.
c) Direito enquanto cincia: o direito deve se ocupar do estudo da atividade
jurisdicional. O que se pretendeu dizer que a Cincia do Direito deve estudar a
atividade jurisdicional. comum que, ao fazer referncia do direito como cincia,
encontraremos a grafia em letras maisculas (Direito).
d) Direito enquanto fato social: o direito deve ser estudado pela Sociologia.
Dessa forma, o vocbulo direito entendido como fato cultural, fenmeno da vida
coletiva, aspecto em que tambm nos aprofundaremos nas sees desta unidade.
e) Direito enquanto ideal de justia: receber aquilo que lhe devem direito
seu. Aqui, o direito utilizado no sentido valorativo, axiolgico, como aquilo que
devido por justia (MONTORO, 1999, p. 39).
Assim, temos que, alm das breves noes apresentadas no incio deste tpico,
podemos utilizar o termo direito nos seguintes sentidos ou acepes:
Figura 1.5 | Acepes do Direito

Norma
Faculdade/prerrogativa
Direito

Cincia
Fato social
Justia

Fonte: O autor (2015).

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Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1

Ateno!
Direito palavra que pode dispor de diversos significados.
Entender o sentido atribudo palavra, inserida em determinado contexto,
de suma relevncia.

Cada uma das diferentes acepes de direito ser estudada no decorrer desta
unidade. Agora, interessa-nos apenas a acepo mencionada na letra e, ou seja,
Direito enquanto justia ou ideal de justo.

Pesquise mais
Para saber mais sobre a noo de direito e suas diferentes acepes, no
deixe de ler:
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27 ed. Saraiva: So Paulo,
2002, p. 1-10; 59-68.
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 20 ed. Forense: Rio de
Janeiro, 2000, p. 71-80.
MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. 25 ed.
Revista dos Tribunais: So Paulo, 1999, p. 33-60.
DIMOULIS, Dimitri. Manual de introduo ao estudo do direito. 2 ed.
Revista dos Tribunais: So Paulo, 2008, p. 17-34.

Para identificarmos direito como justia, necessrio, ao menos, termos uma


noo prvia do que ela significa. Mas o que justia? Quais os critrios podem
ser utilizados para se considerar algo como justo ou injusto e como esses critrios
se relacionam com o direito?

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

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U1
Figura 1.6 | A Justia

Fonte: Que Conceito. Disponvel em: <http://queconceito.com.br/wp-content/uploads/Justi%C3%A7a.jpeg>. Acesso em: 20


dez. 2015.

Voc j percebeu que a justia uma tarefa bastante rdua, que tem desafiado
juristas e filsofos ao longo dos tempos.

Faa voc mesmo


Para aferir a dificuldade da tarefa, responda com os conhecimentos
adquiridos at agora: O que justia? O que voc considera justo?
Compartilhe sua resposta com seus colegas.

E ento? Foi fcil?


A partir do item Faa voc mesmo, provvel que tenham vindo a sua mente
dezenas de exemplos de situaes que podem lhe parecer justas e de outras
tantas que lhe paream injustas. Porm, a exemplificao no suficiente para nos
fornecer um conceito ou uma definio sobre o termo, de forma que o problema
persiste: o que justia?
O conceito de justia mais facilmente obtido mediante seu anticonceito.
Explicamos: se no tarefa simples conceituar justia, reconhecemos prontamente
situaes cotidianas que, por suas peculiaridades e pelos pr-conceitos que nos
acompanham, so tomadas como injustas. Em outras palavras, ainda que, num
primeiro momento, possamos ter dificuldade em formar definio acerca da justia,
sabemos o que, por nossas prprias convices pessoais, no consideramos justo.
Nosso objetivo no lhe fornecer um conceito ou uma definio definitiva
sobre justia. Queremos dar-lhe os subsdios necessrios para que voc obtenha
suas prprias concluses. Para tanto, apresentaremos a forma como algumas

14

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
correntes de pensamento encararam a justia, pendendo pela valorizao ora da
virtude, ora da liberdade ou do bem-estar.
Para Aristteles, justia dar s pessoas o que elas merecem, ou seja, dar a
cada um aquilo que seu (SANDEL, 2012, p. 17). Porm, a partir dessa definio,
algumas indagaes podem surgir: o que cada um merece? O que digno de
merecimento?
Figura 1.7 | Aristteles

Fonte: Palavras, Todas Palavras. Disponvel em: <https://palavrastodaspalavras.files.wordpress.com/2010/03/aristoteles.jpg>.


Acesso em: 20 dez. 2015.

Como voc pode ver, a acepo de justia trazida por Aristteles embasou-se
em concepes particulares e valorativas. Se cada um deve receber aquilo que
merecido, precisamos avaliar o que objeto de merecimento e, portanto, valorar
condutas, o que ocasiona certo relativismo.
Para evitar que os princpios da justia se fundamentassem em concepes
particulares, desenvolveram-se noes diversas para a palavra, ressaltando que as
correntes de pensamento que lhe sero apresentadas a seguir no esto expostas,
necessariamente, em ordem cronolgica.
Na tentativa de fugir dos relativismos que poderiam emergir do fato de se
relacionar justia ao merecimento e virtude, surgiram pensadores que passaram a
defender que a Justia consistia em propiciar a mxima felicidade ao maior nmero
de pessoas (SANDEL, 2012, p. 47). A isso se deu a denominao de utilitarismo,
cujo principal representante foi Jeremy Benthan.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

15

U1
Figura 1.8 | Jeremy Benthan

Fonte: Wikimedia Commons. Disponvel em: <https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/c/c8/Jeremy_Bentham_by_


Henry_William_Pickersgill_detail.jpg>. Acesso em: 20 dez. 2015.

Para os utilitaristas, algo seria justo se propiciasse a maior utilidade aqui,


entendida como aquilo que produz prazer ou felicidade (SANDEL, 2012, p. 48)
para a maioria. Avaliar se algo seria justo ou no passava por uma espcie de
operao matemtica, pela anlise de seu custo e de seu benefcio: seria justo se
propiciasse felicidade e bem-estar maioria, ainda que sob sacrifcio da minoria.
No entanto, tal forma de raciocnio pode ensejar situaes bastante delicadas.
Ao pensarmos que o indivduo, sob a perspectiva do utilitarismo, no relevante
quando sozinho, mas apenas ganha importncia quando em grupo e quando seu
grupo representa a maioria, chegaremos s seguintes concluses:
a) Em casos de catstrofes naturais e isolamento, estando vrias pessoas
submetidas situao de risco de morte por falta de alimentos, justo que se
sacrifique uma delas para que sirva de alimento s demais.
b) Se houver vrias pessoas aguardando por transplantes de rgos diferentes
(uma necessita do transplante de corao, outra de rim e uma terceira de fgado),
todas correndo risco de morte, caso no seja realizado o procedimento cirrgico
com urgncia, justo sacrificar uma delas para salvar as demais.

Pesquise mais
Leia o livro:
FULLER, L. L. O caso dos exploradores de cavernas. Traduo do original
ingls e introduo por Plauto Faraco de Azevedo. 10 reimpresso. Fabris:
Porto Alegre, 1999.
Vale muito a pena a leitura dessa obra, pois aborda de forma bastante
didtica os conflitos que esto sendo discutidos nesta seo.

16

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
Note que, em ambos os exemplos, sacrifica-se uma pessoa para que um
nmero maior delas sobreviva. Partindo de critrios numricos e sob a perspectiva
do utilitarismo, salvar mais pessoas melhor do que salvar apenas uma!
Porm, se pensarmos dessa forma, sempre as minorias sero oprimidas e
sufocadas, no sero? Voc acha que isso correto?

Reflita
justo sacrificar uma minoria em prol do bem-estar ou da satisfao dos
interesses da maioria?

Cada pessoa dotada de garantias e direitos que no podem, sob qualquer


justificativa, ser sacrificados. A opresso de minorias, como voc estudar durante
o curso, choca-se com os ideais de democracia e com os princpios fundamentais
que regem nosso ordenamento jurdico.
Ento, opondo-se aos utilitaristas, existem os libertrios, defensores do chamado
libertarismo. Para eles, todos tm direito liberdade (SANDEL, 2012, p. 78), sendo
a pessoa a nica proprietria de si mesma (SANDEL, 2012, p. 84) e que, portanto,
no deve se sacrificar pelo bem de quem quer que seja. Assim, para os libertrios,
justo aquilo que no viola a liberdade humana, ressaltando que tal liberdade no
pode acarretar prejuzo aos outros.
Sob essa perspectiva, por exemplo, justo dirigir embriagado, desde que em
estrada deserta, j que no haveria meios de causar danos a ningum, a no ser
ao prprio motorista embriagado, que, utilizando-se de sua liberdade, optou por
assumir o risco de sua conduta. Tambm, segundo o libertarismo, as determinaes
de pagamento de tributos so injustas, uma vez que violam a liberdade do indivduo
de gastar seu dinheiro como quiser.
As aulas de Direito Constitucional ensinaro a voc que a liberdade, de fato,
direito fundamental em nosso ordenamento (veja o art. 5, caput, da Constituio
Federal de 1988), mas no o nico, de forma que, se resolvermos aplic-la sempre
e de maneira irrefletida, podemos violar outros direitos igualmente fundamentais,
como a vida ou o princpio da dignidade da pessoa humana.
Voc consegue pensar numa situao em que isso poderia acontecer? Pense
no seguinte caso: em respeito liberdade individual, admite-se que algum venda
seus rgos, j que estes lhe pertencem. Essa pessoa poderia vender um rgo
vital, o que lhe levaria morte? A liberdade e a propriedade de seu prprio corpo

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

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U1
poderiam prevalecer sobre a vida? Por certo no, j que, como voc pode observar
no mesmo art. 5, da Constituio Federal, a vida tambm direito fundamental.
Convicto dos problemas mencionados anteriormente, alm de outros
relacionados Teoria Libertria de Justia, j no sculo XX, um filsofo chamado
John Rawls passou a defender a Justia como sendo a garantia de distribuio
igualitria de valores sociais, tais como renda e oportunidades. Segundo Ferreira
(2013, p. 15), Rawls considera que uma sociedade somente ser justa se todos
os valores sociais, tais como liberdade e oportunidades, ingressos e riquezas,
forem distribudos de maneira igual, a menos que uma distribuio desigual gere
benefcios a todos.
Figura 1.9 | John Rawls

Fonte: Web Britannica. Disponvel em: <http://media-2.web.britannica.com/eb-media/35/100835-004-0A003A0A.jpg>.


Acesso em: 20 dez. 2015.

Para Rawls, so justos os princpios que os indivduos elegem sem conhecer


a posio que ocupam na sociedade (exemplo: pobre ou rico), partindo de uma
posio de igualdade (SANDEL, 2012, p. 188), de forma a no se deixar influenciar
por seus interesses pessoais. Esse estado de desconhecimento de sua prpria
posio chamado de vu da ignorncia, como se as pessoas tivessem seus
olhos cobertos por um vu que as impossibilitasse de ver a posio ocupada e
seus interesses individuais. Justia, portanto, para Rawls, parte do pressuposto
de distribuio igualitria entre os indivduos, sendo as desigualdades admitidas
apenas em benefcio dos menos favorecidos (SANDEL, 2012, p. 189).

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Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1

Assimile
Definies de Justia, segundo as teorias estudadas:
- Utilitarismo: justo aquilo que gera o mximo de felicidade ao maior
nmero de pessoas.
- Libertarismo: justo aquilo que respeita a liberdade do indivduo.
- Liberalismo igualitrio: justo o que seja equnime e viabilize a
distribuio igualitria.

Essas breves noes acerca de algumas das Teorias da Justia, desenvolvidas


pelos pensadores ao longo dos tempos, pretendem apenas demonstrar a voc as
diferentes formas de se conceber a justia e de se classificar algo como justo ou
injusto.

Reflita
Qual das teorias da justia voc considera mais adequada?

Durante sua caminhada no estudo do Direito, essa questo ser retomada


diversas vezes, inclusive aps a sua graduao. Assim, o aprofundamento da
matria mais do que recomendado!

Pesquise mais
Para que voc complemente e aprofunde seus estudos acerca das Teorias
da Justia, recomendamos as seguintes obras:
DIMOULIS, Dimitri. O caso dos denunciantes invejosos: introduo prtica
s relaes entre direito, moral e justia. 8. ed. Revista dos Tribunais: So
Paulo, 2012.
SANDEL, Michael J. Justia: o que fazer a coisa certa. 9. ed. Civilizao
Brasileira: Rio de Janeiro, 2012.
YOUTUBE. A Justia com Michael Sandel. Disponvel em: <https://www.
youtube.com/watch?v=smORkkuePm0>. Acesso em: 20 dez. 2015.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

19

U1
Sobre a ampla variao do conceito de justia, sobretudo a partir da ponderao
de diferentes teorias, qualquer noo atual dela que voc vise estruturar deve
ponderar certas caractersticas essenciais (MONTORO, 1999, p. 130):
a) Alteridade: a aplicao da justia pressupe a existncia de outra pessoa,
o que remete alteridade. Franco Montoro explana que ningum justo ou
injusto para consigo mesmo (MONTORO, 1999, p. 130), sendo, portanto, a justia
predicado daquilo que se destina ao outro, razo pela qual correto dizer que
justia uma virtude social.
b) Exigibilidade: justo dar aquilo que devido e que disponha de lastro legal. No
se deve agir apenas por questes morais, mas, sim, com fulcro em obrigatoriedade
imposta pelo bem da coletividade (bem comum). A esta exigibilidade d-se o nome
de atributividade: qualidade de atribuir a quem for lesado pelo descumprimento da
norma a faculdade de exigir do violador o cumprimento dela (MONTORO, 1999,
p. 133).
c) Igualdade: a igualdade pressuposto de justia, j que remete ideia de
equivalncia entre todos os homens.

Assimile
De acordo com Andr Franco Montoro, qualquer noo e/ou definio
hodierna que se pretenda atribuir Justia deve apresentar as seguintes
caractersticas:
Alteridade.
Exigibilidade ou atributividade.
Igualdade (no apenas numrica, mas, sobretudo, relacionada ao
fundamento de igualdade material dos homens).

Como vimos, a formulao de noo de justia tarefa rdua e relativa, sendo


voc convidado, com base nos conhecimentos adquiridos, a estabelecer a sua
prpria.
Depois de conhecer algumas acepes do vocbulo justia, resta perguntar:
como justia e direito se relacionam? Por que direito tambm tomado como
sinnimo de justia?
Logo nas primeiras linhas desta seo, falamos que o direito visa regulamentao
da convivncia social. Espera-se, assim, que tal regulamentao se d de forma

20

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
harmnica, justa, sendo o direito, portanto, verdadeira exigncia da justia (NADER,
2000, p. 123), cuja noo alterada conforme o momento histrico e os valores
da sociedade. Sendo assim, a justia deve nortear a elaborao do direito e ele s
ser legtimo se atender aos anseios de justia de cada povo e de cada momento
histrico.
Independentemente das demais acepes do vocbulo direito, todas
igualmente corretas e vlidas e que sero estudadas nas sees seguintes, como
acadmico do curso de Direito e futuro profissional da rea, nunca se esquea
de que, acima de outras definies e objetivos, o direito tem de buscar o ideal de
justia. E para isso que voc est se preparando!

Exemplificando
Agora que voc j foi apresentado a algumas das teorias da justia, pense
na seguinte situao: a Histria do Brasil marcada pela escravido de
diversos povos (ndios e negros). Tais povos, com seu trabalho compulsrio,
foram responsveis pelo desenvolvimento, seja do Brasil-Colnia, seja do
pas aps a Independncia, ocorrida em 1822. Considerando as teorias da
justia apresentadas, a escravido pode ser considerada justa?
A classificao da escravido como justa ou injusta depende da acepo
de justia adotada. Veja:
a) Para a teoria utilitarista, considerando os benefcios advindos da
escravido para o desenvolvimento do Brasil, enquanto Colnia de
Portugal, ou aps a proclamao da independncia, poderamos
considerar a prtica de escravizar pessoas justa, j que atenderia aos
interesses da maioria (mais utilidade/felicidade para o maior nmero de
pessoas).
b) Para a teoria libertria, a escravido injusta, j que limita a liberdade
daquele que escravizado, privando-lhe, at mesmo, do direito de ir e vir
e de dispor da sua fora de trabalho.
c) Para a teoria liberal igualitria, a escravido jamais poderia ser justa, j
que, sob o vu da ignorncia, nenhum indivduo, assim, a consideraria.
Ademais, a escravido confere tratamento desigual (de recursos,
oportunidades, entre outros) entre as pessoas.
Vale lembrar que, nos termos dos ordenamentos vigentes, inclusive o do
Brasil, qualquer forma de escravido viola o direito fundamental e, alm de
injusta, inadmissvel!

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

21

U1

Faa voc mesmo


Pense agora em alguma situao considerada, segundo a teoria utilitarista,
justa, sendo, contudo, injusta para a teoria libertria. Compartilhe seu
exemplo com seus colegas.

Sem medo de errar


Agora que j absorvemos as noes constantes no tpico No Pode Faltar,
convidamos voc a solucionar a situao-problema (SP) apresentada no Dilogo
Aberto. Recorda-se dela?
Em sntese, a situao geradora de aprendizagem (SGA) refere-se histria
de Jos Antnio, que, em razo de seu comportamento altamente agressivo,
decorrente de distrbios mentais apresentados aps presenciar o assassinato da
cunhada, mantido preso e acorrentado pelo seu pai.
Aps a assistente social verificar a situao em que Jos Antnio se encontrava,
os fatos foram levados ao conhecimento do Ministrio Pblico. Voc, ento, na
condio de estagirio, se v diante de situao bastante complexa, o que o leva
reflexo: dada a sua agressividade, justo manter Jos Antnio aprisionado por
seu pai em um ambiente de 3m2?
Cumpre a voc auxiliar a Promotoria a viabilizar a soluo mais condizente com
os parmetros do Direito e da Justia.
Sua sugesto variar conforme a Teoria da Justia que for adotada, pois:
a) Para o utilitarismo, a manuteno em crcere privado (manter aprisionado)
justa, j que Jos Antnio agressivo e oferece risco ao seu pai e sociedade (a
todos aqueles que o rodeiam). Sua priso tem maior utilidade a um maior nmero
de pessoas do que mant-lo em liberdade.
b) Para o libertarismo, a manuteno em crcere privado injusta, j que fere a
liberdade inclusive, de locomoo de Jos Antnio, garantia mxima de todo
e qualquer indivduo.
c) Para o liberalismo igualitrio, a manuteno em crcere privado injusta,
j que confere tratamento desigual a Jos Antnio, impedindo-o de desenvolver
suas aptides. De acordo com a celebrao de contrato social (trataremos mais
a fundo desse contrato na prxima seo), sob o vu da ignorncia, ningum
jamais toleraria o crcere privado, j que no poderia saber se, a exemplo de
Jos Antnio, no seria acometido por distrbios psiquitricos, que lhe imporiam

22

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
comportamento agressivo. Ningum correria o risco de, futuramente, ser mantido
aprisionado e acorrentado, independentemente de ameaar, ou no, a integridade
fsica dos demais.

Ateno!
As teorias de justia so o utilitarismo, libertarismo e o liberalismo igualitrio.
Para resolver a situao-problema, necessrio ter uma compreenso
conjunta das trs teorias.

Confrontando as Teorias da justia com nosso ordenamento, sobretudo, com


os dispositivos constitucionais, tem-se que, independentemente de sua conduta e
da agressividade dela, a manuteno de Jos Antnio sob crcere privado injusta
e juridicamente inaceitvel, pois viola o princpio da dignidade da pessoa humana.
A melhor soluo que voc, como estagirio da Promotoria, poderia sugerir,
o encaminhamento de Jos Antnio a tratamento mdico adequado, medida que
contribuiria para o bem-estar de todos, alm de respeitar o direito social sade,
previsto no art. 6, caput, da Constituio Federal de 1988.

Lembre-se
A noo de Justia no nica e universal. Ela depende da corrente que
se julgue mais adequada.

Avanando na prtica
Pratique mais!
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu, transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois compare-as com as de
seus colegas.
Noes de Direito e de Teorias da Justia
1. Competncia de fundamento de
rea

Conhecer e relacionar os fundamentos filosficos e tericos


gerais e do direito.

2. Objetivos de aprendizagem

Dar ao aluno a competncia de refletir sobre o ordenamento


jurdico vigente e encontrar suas bases e correspondncia
no passado, por meio do estudo dos Fundamentos
Histricos do Direito.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

23

U1
3. Contedos relacionados

Noes de direito e de Teorias da Justia.

4. Descrio da SP

A Polcia Federal recebeu uma denncia annima de que h


uma bomba instalada num movimentado shopping center
de So Paulo, bem como do local onde o responsvel por
ela estaria escondido. Os policiais conseguem localizar o
acusado, porm ele se recusa a dizer onde est a bomba,
revelando apenas que ela est prestes a explodir, sequer
havendo tempo de evacuar o local. justo e autorizado pelo
direito torturar o acusado para que ele revele onde est a
bomba e a forma de desarm-la? Considere as disposies
constitucionais de nosso ordenamento.

5. Resoluo da SP:

Para o utilitarismo, justo e juridicamente possvel, j que


se espera que, mediante tortura, o acusado revele o local
em que se situa a bomba, bem como o meio de desarmla. A medida se justifica para salvar as pessoas que esto
no shopping e nos seus arredores e que, com a eventual
exploso, correro risco de morte.
Para o libertarismo e o liberalismo igualitrio, no se
admitiria a tortura, j que feriria as garantias fundamentais,
irrenunciveis e inafastveis do acusado. Ressalta-se que,
segundo o liberalismo igualitrio, a tortura somente seria
permitida sob o vu da ignorncia, se fosse autorizada em
tais hipteses (de risco de morte a outras pessoas).

Lembre-se
Utilitarismo: justo aquilo que gera o mximo de felicidade ao maior
nmero de pessoas.
Libertarismo: justo aquilo que respeita a liberdade do indivduo.
Liberalismo igualitrio: justo o que seja equnime e que viabilize a
distribuio igualitria.

Faa voc mesmo


Em casa, pesquise outras acepes de justia que utilizem teorias
diferentes das que lhe foram apresentadas nesta seo.

24

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
Faa valer a pena
1. Qual o objetivo principal do direito e de todo o ordenamento jurdico?
a) Servir de instrumento de dominao de um grupo, por outro que se
situe em condies mais favorveis.
b) Possibilitar a convivncia social ordenada e harmoniosa.
c) Impor conceitos e valores e repreender aqueles que no se enquadrem
nos conceitos impostos.
d) Impedir que as minorias tenham acesso s mesmas garantias que as
maiorias.
e) O direito no apresenta funo ou objetivo especfico.

2. Direito vocbulo plurvoco, ou seja, pode apresentar diversas


acepes. Assinale a alternativa que no contenha uma das acepes
que podem ser atribudas ao direito:
a) Direito enquanto norma jurdica.

b) Direito enquanto ideal de justia.

c) Direito enquanto prerrogativa, faculdade.


d) Direito enquanto instrumento de dominao.
e) Direito enquanto cincia.

3. Sob as noes e definies de justia, assinale a alternativa correta:


a) A justia um conceito e um parmetro universal, havendo consenso
sobre o que justo ou no.
b) A noo de justia atemporal, permanecendo a mesma no
transcorrer dos tempos.
c) Os critrios de aferio de justia so bastante diversificados,
inexistindo definio nica e unnime.
d) A noo de justia em nada relaciona-se ao direito, de forma que est
correto dizer que o direito injusto.
e) O conceito de justia relativo, j que, para que algo seja justo a um
indivduo, necessariamente, ser injusto a outro.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

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U1

26

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1

Seo 1.2

O que Direito? Direito e sociedade


Dilogo aberto

Em nossa primeira seo, voc foi apresentado breve noo de direito, vocbulo
que pode ser empregado em diversas acepes. Vimos, ainda, que a principal funo
do direito a pacificao social, de forma que sua existncia pressupe a existncia
da sociedade, razo pela qual se fala ubi jus, ibi societas (onde est o Direito, est a
sociedade), no havendo direito onde no haja a ltima.
Nesta seo, iremos estudar, conforme o pensamento de tericos importantes,
as razes pelas quais o homem se rene em grupos e forma a sociedade, o que
impulsiona a criao do direito. Estudaremos, tambm, como a interao social enseja
o estabelecimento de fatos diversos (sociais e jurdicos). O contedo desta seo
fornecer elementos para que voc v edificando seu conhecimento jurdico, o que
demanda a compreenso do papel que o direito ocupa no mbito social.
Recapitulemos a nossa SGA, exposta no incio da unidade: Jos Antnio, em
decorrncia dos riscos que oferece integridade fsica daqueles que o rodeiam, h
anos mantido preso e acorrentado em um cmodo de 3m2. Segundo seu pai,
responsvel pela manuteno de Jos Antnio sob tais condies, no h meios de o
filho conviver com outras pessoas sem que represente um perigo a elas.
Imagine agora que Jos Antnio alterne momentos de extrema agressividade com
momentos de lucidez e perceba, exatamente, seu potencial ofensivo e o risco que
oferece a sua famlia nos momentos de descontrole. Ciente dessas premissas, ele
decide que, para zelar pelo bem-estar daqueles que lhe so prximos, no quer mais
viver em sociedade e expe seu desejo Promotoria em que voc estagia. Cumpre a
voc, estagirio da Promotoria, verificar a possibilidade de atender a vontade de Jos
Antnio, considerando se haveria violao a algum preceito bsico, inerente a toda
pessoa.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

27

U1
No pode faltar

Na seo passada, vimos que, caso os homens no convivessem, no haveria a


necessidade de existncia do direito, j que este visa ordenao da vida agregada.
A essa agregao, ao conjunto de indivduos reunidos e vinculados por traos
culturais semelhantes, d-se o nome de sociedade.
Figura 1.10 | Operrios, Tarsila do Amaral

Fonte: Notcias Universia. Disponvel em: <http://noticias.universia.com.br/br/images/imagenes%20especiales/o/op/ope/


operarios-tarsila-do-amaral-noticias-universia-brasil-al.jpg>. Acesso em: 20 dez. 2015.

Assimile
Sociedade o conjunto de indivduos que, dispondo de traos culturais
em comum, vivem de forma agregada, relacionando-se entre si, de forma
coordenada pelo direito.
claro que, embora traos culturais em comum sejam, historicamente,
elementos sociais identificadores, no podemos nos esquecer de que,
considerando a complexidade do homem, as diferenas entre os indivduos e os
grupos comunitrios so enormes, o que no e jamais pode ser fundamento
para desarmonia e, muito menos, intolerncia.
No decorrer de suas aulas de Direito Constitucional, voc aprender que todos
so iguais perante a lei e, como iguais, devem ser tratados e respeitados, sem
qualquer hierarquia ou sobreposio de valores individuais.

28

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1

Ateno!
As diferenas entre os membros que compem a sociedade no podem
ensejar tratamentos discriminatrios ou desrespeitosos. Conforme
preceitos constitucionais, todos devem ser respeitados em sua
individualidade, o que culmina na construo de uma sociedade mais
harmnica e inclusiva. Atente-se para a redao do art. 3, da Constituio
Federal:
Art. 3 Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades
sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (BRASIL, 1988, online).

Mas por qual razo a sociedade se forma? Por que o homem se rene em
agrupamentos (famlia, comunidade) que culminam na formao da sociedade?
Quais as justificativas voc encontra para tal agregao, j que parece to tentadora
a ideia de viver sozinho?
Vrios foram os pensadores que, em momentos histricos distintos, tentaram
explicar os fundamentos da formao da sociedade.
Aristteles (384-322 a.C.), discpulo de Plato, considerava que a vida individual
estava imbricada na vida comunitria (ARANHA; MARTINS, 1993, p. 195), sendo o
homem um animal social (ARISTTELES, 1997, p. 15).

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

29

U1
Figura 1.11 | Aristteles

Fonte: Wikimedia Commons. Disponvel em: <https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/6/62/Aristotle_Altemps_


Detail.jpg>. Acesso em: 20 dez. 2015.

Portanto, ele acreditava que o homem disporia de uma tendncia natural de


agrupamento, no podendo se esquivar da vivncia coletiva, a no ser em duas
situaes: pela total ignorncia ou por um estado de quase santidade (CEZRIO,
2010).
Aristteles considerado, portanto, o pai da Teoria Naturalista, que considera
como fato natural a associao do homem, ser gregrio por natureza, o qual
apenas por situaes adversas permanece em isolamento.

Pesquise mais
Para saber mais sobre o pensamento aristotlico, vale a pena ler:
ARISTTELES. Poltica. Traduo e notas de Mario da Gama Kury. 3. ed.
UNB: Braslia, 1997.

Por sua vez, So Toms de Aquino, terico catlico do sculo XIII e vinculado
filosofia crist chamada de escolstica, cujos ensinamentos so chamados
de aristotlico-tomistas, afirma que apenas em trs situaes o homem vive
isoladamente:

30

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
a) Excellentia naturae: quando o homem vive em plena comunho com Deus.
b) Corruptio naturae: casos de anomalia mental.
c) Mala fortuna: casos de desastre e fortuitos, como o relatado no filme Nufrago.
Figura 1.12 | So Toms de Aquino

Fonte: Resenhas de Filosofia. Disponvel em: <https://resenhasdefilosofia.files.wordpress.com/2012/11/sao-tomas-deaquino-34984.jpg>. Acesso em: 20 dez. 2015.

Como podemos ver, o ponto de contato entre o pensamento dos tericos


vinculados Teoria Naturalista, sob a influncia de Aristteles, o reconhecimento
de que h a tendncia humana inerente vivncia coletiva.

Assimile
Para os tericos do Naturalismo, o homem , por sua prpria natureza,
um ser social e gregrio.

Em contraposio Teoria Naturalista, surgem diversos tericos que refutam


ser a sociabilidade uma qualidade inata do homem. Tais tericos pertencem,
em que pesem as particularidades dos estudos de cada um, chamada Teoria
Contratualista.
Para os contratualistas, o homem rene-se e forma a sociedade, em razo
de um contrato, ou seja, de um acordo multilateral de vontades. Seria, portanto,

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

31

U1
o consenso que originaria a sociedade. A razo de tal acordo, respeitadas as
variantes do pensamento de cada terico da corrente contratualista, seriam as
eventuais vantagens que os homens auferem pela vivncia coletiva, nos termos
dos ensinamentos de Dalmo de Abreu Dallari:

[] a negativa do impulso associativo natural, com a


afirmao de que s a vontade humana justifica a existncia
da sociedade, o que vem a ter influncia fundamental nas
consideraes sobre a organizao social, sobre o poder
social e sobre o prprio relacionamento dos indivduos com a
sociedade (DALLARI, 2005, p. 12).

Assimile
Para os contratualistas, o homem se rene aos demais, formando a
sociedade e, consequentemente, o Estado, em razo da prpria vontade.
o consenso, e no a tendncia natural do homem, o elemento
indispensvel para a associao.

Existem trs principais tericos do contratualismo: Thomas Hobbes, John


Locke e Jean Jacques Rousseau.
Thomas Hobbes entendia que o homem, em seu estado natural denominado
de estado de natureza , vivia de forma desordenada e em guerra de todos contra
todos. Assim, os homens celebram entre si o contrato social, mediante o qual
todos cedem direitos a um ente nico e soberano, chamado de Leviat (Estado),
na tentativa de garantir a paz e a ordem.
A formao da sociedade e, por consequncia, do Estado, dar-se-ia para retirar
o homem do estado de guerra, considerando que ele era, por si s, mau e causava
prejuzo aos demais (o homem o lobo do homem).
Como o Leviat seria o ente supremo, os estudos de Thomas Hobbes foram o
fundamento dos Estados Absolutistas.

32

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
Figura 1.13 | O Leviat

Fonte: Stefano Justo. Disponvel em: <https://stefanojusto.files.wordpress.com/2015/05/wpid-hobbes-leviathan-1-jpg.jpeg>.


Acesso em: 20 dez. 2015.

J John Locke, diferentemente de Hobbes, no acreditava que o homem,


no estado de natureza, poderia viver em guerra, mas o considerava indefeso e
amedrontado. Para ele, embora o homem, ainda no estado de natureza, dispusesse
do direito liberdade, ele preferiria a celebrao do contrato social para consolidar
tais direitos, em especial a propriedade privada e a prpria liberdade. como
se, pelo contrato social e pela passagem do estado de natureza ao estado civil,
cada homem transferisse um pouco de sua liberdade ao Estado, para que este a
assegurasse em plenitude.
Figura 1.14| John Locke

Fonte: John Locke. Disponvel em: <https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/d/d1/JohnLocke.png>. Acesso em: 22


maio 2016.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

33

U1
Dada a relevncia que confere garantia de liberdade, John Locke
considerado o pai do Liberalismo Poltico e Econmico, corrente que defende a
no interveno estatal em questes diversas da manuteno da segurana e da
propriedade privada.
Negando que o homem vivesse, durante o estado de natureza, em guerra e,
contrapondo-se ideia inicial de Thomas Hobbes, Jean Jacques Rousseau, um
dos grandes tericos da Revoluo Francesa, defendia que, no estado de natureza,
o homem bom o bom selvagem e que renuncia a vontade individual para
a sobreposio da vontade geral, celebrando o contrato social. Ao chamar o
homem de o bom selvagem, Rousseau remete-se s qualidades superiores de que
o homem dispe no estado de natureza.
Ocorre que, ao celebrar o pacto, o homem, que antes era bom, se corrompe.
Essa razo pela qual Rousseau no v com bons olhos a celebrao desse pacto,
pois a forma como o fora acordado entre os homens acentua a desigualdade.
Figura 1.15 | Do Contrato Social, Jean-Jacques Rousseau

Fonte: E-books Brasil. Disponvel em: <http://www.ebooksbrasil.org/eLibris/imagens/contratosocial.jpg>. Acesso em: 20 dez.


2015.

Pesquise mais
Para conhecer de forma mais aprofundada o pensamento dos
contratualistas, confira as seguintes obras:
HOBBES, Thomas. Leviat. 3. ed. cone: So Paulo, 2008.
LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. Martins: So Paulo, 2005.
ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. L&PM: So Paulo, 2007.

34

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
Como voc pode constatar, h diversidade de razes, segundo a ptica de cada
um dos pensadores, para justificar a formao da sociedade, havendo, entretanto,
consenso quanto impossibilidade de o homem, ressalvadas condies adversas,
viver sozinho.
Hoje, essas condies adversas que ensejam a vivncia isolada tm de ser
encaradas com muito cuidado. No se pode admitir nenhum tipo de segregao e
de isolamento, sob pena de violao de direitos humanos e dos prprios objetivos
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3 da Constituio Federal),
que voc estudar oportunamente em suas aulas de Direito Constitucional. As
nicas condies adversas admitidas so aquelas que Toms de Aquino chamou
de mala fortuna (m sorte), que so transitrias e decorrentes de casos fortuitos.

Reflita
Pode ser considerada justa uma sociedade excludente? Segregar o
diferente est em conformidade com os preceitos constitucionais?

Voc j viu que o homem agrupa-se e passa a viver em sociedade. Alm disso,
fato pblico e notrio que pessoas mantidas em crcere privado e, portanto,
em condio de isolamento, apresentam dficit de desenvolvimento mental
(MENDONA, 2009). E tambm certo que essa vivncia coletiva impe o
relacionamento intersubjetivo entre os membros que compem a sociedade,
concorda?
Vivendo em sociedade, o homem altera o meio em que se encontra e molda
a forma como se porta e comporta, exercendo, assim, intensa atividade criadora.
Atribui-se o nome de cultura a essa intensa atividade criadora do homem. Para
facilitar a memorizao, lembre-se do vocbulo agricultura, em que agro remete
terra, modificao realizada pelo homem sobre a terra (REALE, 2004, p. 25).
Assim, segundo os ensinamentos de Miguel Reale, cultura tudo aquilo que, nos
planos material e espiritual, o homem constri sobre a base da natureza, quer para
modific-la, quer para modificar-se a si mesmo (REALE, 2004, p. 25-26).

Assimile
Cultura o reflexo da atividade criadora do homem.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

35

U1
Embora o direito seja expresso cultural, no o responsvel pelo estudo dos
fenmenos e atividades culturais, incumbncia atribuda Antropologia, cincia
que tem por objeto de estudo a forma da vida, das crenas, das estruturas sociais
e das instituies desenvolvidas pelo homem no processo de civilizaes (REALE,
2004, p. 26).

Pesquise mais
Para conhecer mais sobre os fenmenos culturais e Antropologia, leia:
ASSIS, Olney Queiroz; KUMP, Vitor Frederico. Manual de antropologia
jurdica. Saraiva: So Paulo, 2011.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27 ed. Saraiva: So Paulo,
2004, p. 23-30.

Dentro dessa perspectiva de desempenho de atividade transformadora e,


portanto, cultural, a vivncia em sociedade faz surgir fatos, considerados como
qualquer transformao da realidade ou do mundo exterior (NADER, 2000, p. 316).
Esses fatos podem ser puramente sociais (sero abordados na Seo 3.4 do seu
material, momento em que estudaremos a Sociologia Jurdica e mile Durkheim)
e, por sua vez, econmicos, artsticos ou jurdicos. Estes ltimos nada mais so do
que fatos regulados pelo direito, que geram, modificam ou extinguem relaes
jurdicas (NADER, 2000, p. 316).

Assimile
Fatos jurdicos so acontecimentos da vida social a que se conferem
efeitos jurdicos.

36

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
Figura 1.16 | Fatos Sociais
- Fatos Econmicos

Fatos Sociais

- Fatos Artsticos
- Direito
- Fatos Jurdicos

- Resultado da atividade transformadora


do homem

CULTURA

Fonte: O autor (2015)

pelo fato de haver fatos sociais que so regulados pelo direito que este pode
ser entendido na acepo de fato social. Veja um exemplo para que o entendimento
fique mais simples.

Exemplificando
Pense no nascimento. Trata-se de um acontecimento do mundo ftico e,
portanto, um fato. Contudo, o nascimento enseja efeitos para o mundo
jurdico, j que o art. 2, do Cdigo Civil, estabelece que a personalidade da
pessoa comea do nascimento com vida, embora, desde a concepo,
j se resguardem os direitos do nascituro. Assim, o nascimento um
acontecimento importante para o direito, sendo por este regulamentado,
motivo pelo qual, alm de ser um simples fato (gnero), um fato jurdico
(espcie).

Faa voc mesmo


Pense agora em outros fatos jurdicos e, dentro do conhecimento
que voc j obteve em suas aulas, exponha, junto a seus colegas, suas
reflexes.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

37

U1
Os fatos jurdicos servem de substrato regra jurdica, como voc ver na
Seo 2.1. Isso porque, quando se diz que a frmula da regra jurdica se A ,
B deve ser, o A nada mais do que um fato a que se acresce uma consequncia
(B), fazendo com que seja regulado pelo direito. O fato regulado pelo direito o
fato jurdico.
importante ressaltar que os fatos jurdicos, sua classificao, seus vcios e
efeitos sero estudados de forma pormenorizada em suas aulas de Direito Civil,
quando voc adentrar a Teoria de Validade dos Atos/Fatos Jurdicos. Tal Teoria
abordar os fatos, atos e negcios jurdicos, bem como a nulidade, anulabilidade
e inexistncia de cada um deles, o que no o impede de se antecipar e expandir
seus conhecimentos.

Pesquise mais
Sobre a Teoria de Validade dos Atos/Fatos Jurdicos, que ser estudada
em suas aulas de Direito Civil, no deixe de ler:
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 20 ed. Forense: Rio de
Janeiro, 2000, p. 315 338.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27 ed. Saraiva: So Paulo,
2004, p. 199-226.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 15 ed. Atlas: So Paulo,
2015.

Sem medo de errar


Agora que j absorvemos as noes constantes no tpico No Pode Faltar,
convidamos voc a solucionar a situao-problema (SP) apresentada no Dilogo
Aberto. Recorda-se dela?
Em sntese, voc o estagirio da Promotoria que atua junto ao caso de Jos
Antnio, narrado no incio da unidade, e tem de resolver a seguinte questo:
Jos Antnio pode, conscientemente, pleitear viver isoladamente, em razo das
patologias que lhe acometem?
Responderemos a questo de acordo com as Teorias Naturalistas e
Contratualistas, embasadas nos pensadores apresentados no decorrer da seo.

38

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
J vimos que, para os naturalistas, viver em sociedade uma caracterstica
inerente ao homem que, apenas no o faz em situaes adversas, que justificam
o isolamento. Assim, segundo os ensinamentos de Aristteles, em que a total
ignorncia, que inclui as demncias, serve para negar a caracterstica humana de
vivncia em sociedade, Jos Antnio poderia viver isoladamente. O mesmo se
tem quanto aos ensinamentos de So Toms de Aquino, considerando que Jos
Antnio apresenta quadro de doena psiquitrica, e, assim, enquadrar-se-ia nos
exemplos de corruptio naturae, o que tambm rompe com a tendncia humana
ao agrupamento.
Contudo, ponderando a Teoria Contratualista, segundo a qual o homem no
predisposto ao agrupamento, mas o prefere fazer em razo da celebrao do
contrato social, no h meios de Jos Antnio viver de forma isolada, j que a
celebrao social anterior a ele, que, por sua vez, no dispe de meios de neglo.

Ateno!
A formao da sociedade explicada de forma diferente pela corrente
naturalista e contratualista, o que deve ser levado em considerao em
sua resposta.

Ponderando os preceitos constitucionais, sobretudo o art. 3, da CF-88, que


elenca a construo de sociedade livre, justa e solidria, bem como o art. 6, que
consagra o direito social sade, Jos Antnio no pode viver em isolamento
por apresentar patologias psiquitricas, ainda que manifeste comportamento
agressivo. Recolh-lo ao isolamento ou permitir que ele o faa, violaria o princpio
da dignidade da pessoal humana.

Lembre-se
A Repblica Federativa do Brasil, segundo todo o texto Constitucional,
assume o compromisso de incluso e no tolera nenhum tipo de
segregao.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

39

U1
Avanando na prtica
Pratique mais!
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu, transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois compare-as com as de
seus colegas.
Sociedade

40

1. Competncia de fundamento de
rea

Conhecer e relacionar os fundamentos doutrinrios das


Teorias Naturalistas e Contratualistas.

2. Objetivos de aprendizagem

Dar ao aluno a competncia de refletir sobre a formao


da sociedade e justific-la, mediante a adoo das Teorias
Naturalistas e Contratualistas.

3. Contedos relacionados

Naturalismo e Contratualismo.

4. Descrio da SP

Naturalismo e Contratualismo.
No livro O Alienista, Machado de Assis conta a histria de um
mdico, Dr. Bacamarte, que resolve construir, na cidade de
Itagua, a Casa Verde, local destinado a abrigar todos aqueles
que o mdico considerasse loucos. O objetivo era o simples
abrigo e no o tratamento.
Em pouco tempo, ponderando os critrios do Dr. Bacamarte,
a Casa Verde estava lotada, j que 75% da cidade de Itagua
l se encontrava.
Diante do nmero de internamentos, Dr. Bacamarte passa
a pensar que, se a maioria estava internada, loucos seriam
aqueles que apresentavam o padro comportamental
esperado inicialmente pelo doutor: o comportamento de
pessoas loucas. Ou seja, a maioria ditou os padres de
normalidade.
Pensando na conhecida obra de Machado de Assis,
nas Teorias Naturalistas e Contratualistas, bem como
na Constituio Federal, pode Dr. Bacamarte retirar os
chamados loucos do convvio social? Justifique.

5. Resoluo da SP

De acordo com Aristteles e So Toms de Aquino, Dr.


Bacamarte pode aprisionar os loucos na Casa Verde, j que
se enquadrariam nas hipteses chamadas de corruptio
naturae (a leitura da obra demonstra que Dr. Bacamarte
passa a utilizar critrios bastante estranhos para considerar
uma pessoa como louca ou no).
Contudo, para os contratualistas, tal aprisionamento, que no
tinha por funo o tratamento dos considerados loucos, mas
apenas a segregao deles, no pode se dar ante a prvia
opo pela celebrao do contrato social.
Conforme a Constituio Federal, a medida no seria
possvel, ante seu art. 3, inciso I, e art. 6, que assegura a
todos o direito social sade.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
Figura 1.17 | O Alienista, Machado de Assis

Fonte: Gstatic. Disponvel em: <http://t2.gstatic.com/images?q=tbn:ANd9GcRLratst_4tlyJnf8OF0123ijIek8vcYecgbQE9Uvrh8


rVIumYp>. Acesso em: 20 dez. 2015.

Lembre-se
A grande distino entre os tericos do Naturalismo e do Contratualismo
que os primeiros atribuem a formao da sociedade a uma tendncia
natural do homem ao agrupamento, ao passo que os segundos
fundamentam seus posicionamentos na existncia de um contrato social,
negando a tendncia humana ao agrupamento.

Faa voc mesmo


Em casa, pesquise outros exemplos de representantes das Teorias
Naturalistas e Contratualistas, fazendo uma sntese do pensamento de
cada um dos pensadores pesquisados.

Faa valer a pena


1. Sobre Direito e Sociedade, assinale a alternativa incorreta:
a) O Direito tem a funo de ordenao e pacificao social.
b) No h sociedade que dispensa a presena de regramento, ainda que
mnimo, para a manuteno da vivncia harmnica.
c) O Direito preexistente sociedade.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

41

U1
d) Sociedade e Direito so instituies relacionadas e interdependentes
uma da outra.
e) O surgimento do Direito concomitante, ou posterior, ao surgimento
da sociedade.

2. Sobre a teoria de formao da sociedade chamada de naturalista,


analise as assertivas a seguir:
I. A Teoria Naturalista defende serem inerentes ao homem a vivncia
isolada, j que ser agressivo e irracional.
II. A Teoria Naturalista defende serem inerentes ao homem a convivncia
e a tendncia ao agrupamento, no havendo hipteses de vivncia
isolada.
III. A Teoria Naturalista defende ser inerente ao homem a convivncia e
a tendncia ao agrupamento, havendo, contudo, hipteses de vivncia
isolada.
IV. Aristteles defensor da Teoria Naturalista.
Assinale a alternativa correta:
a) Esto corretas as assertivas II e IV, apenas.
b) Esto corretas as assertivas III e IV, apenas.
c) Est correta a assertiva IV, apenas.
d) Esto corretas as assertivas I e IV, apenas.
e) Nenhuma das assertivas est correta.

3. Aristteles, discpulo de Plato, defendia que o homem um animal


social, sendo o precursor da teoria naturalista. Sobre Aristteles, assinale
a alternativa correta:
a) Para Aristteles, em hiptese nenhuma o homem poderia viver
sozinho, j que um animal poltico.
b) Aristteles afirmava que somente seres supremos poderiam viver
isoladamente, a exemplo dos monges.
c) Os ensinamentos aristotlicos no influenciaram pensadores que o
sucederam, sendo pouco estudados atualmente.
d) Aristteles atribua a condio de patologia vontade que o homem
mdio poderia ter de permanecer sozinho por determinado perodo.
e) Os ensinamentos de Aristteles serviram de base aos de So Toms
de Aquino.

42

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1

Seo 1.3

O que Direito? Direito e cincia


Dilogo aberto

Desde a primeira seo, estamos conhecendo diferentes acepes do direito e


explorando sua funo e relao intrnseca com a sociedade, motivo pelo qual voc
foi apresentado ao provrbio ubi jus, ibi societas (onde est o Direito, est a sociedade).
Assim, j estudamos a noo de direito como aquilo que justo (Seo 1.1) e direito
como fato social (Seo 1.2).
Cumpre a ns, nesta seo, o estudo da acepo do Direito enquanto Cincia,
bem como a abordagem de suas tcnicas, cujas consideraes sero aprofundadas
posteriormente, em sees prprias. Com as informaes obtidas aqui, voc ter
condies de melhor visualizar a amplitude e a relevncia do fenmeno jurdico.
Vamos, de incio, recapitular nossa SGA, sobre a qual nos debruamos nesta
unidade: Jos Antnio vive preso em um pequeno cmodo, em decorrncia de sua
agressividade, que, por sua vez, deriva de problemas psiquitricos. A priso ensejada
pelo pai, senhor de idade, que no v alternativa para conter o comportamento
agressivo e perigoso do filho.
Voc o estagirio da Promotoria responsvel pela anlise e tomada de providncias
pertinentes ao caso de Jos Antnio. Assim, ponderando a SGA apresentada, analise
a seguinte SP: a Promotora de Justia do setor onde voc estagirio solicita a
separao de obras jurdicas que contemplem a temtica em comento. Atendendo
determinao da Promotora, voc se dirige at a biblioteca de sua Faculdade e deparase com as seguintes indicaes: direita, obras de Direito Pblico e, esquerda,
obras de Direito Privado.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

43

U1
Figura 1.18 | Biblioteca

Fonte: Roteiros Literrios. Disponvel em: <http://roteirosliterarios.com.br/conhecendo-raridades-da-biblioteca-poder/>.


Acesso em: 20 dez. 2015.

Para atender ao pedido de sua superiora, voc deve se localizar na biblioteca,


optando pela busca de livros direita ou esquerda. E agora? Voc precisa de
livros pertinentes a quais ramos da Cincia do Direito? Os ramos do Direito a serem
investigados pertencem ao Direito Pblico ou ao Direito Privado?

No pode faltar
Quando voc se apresenta como estudante de Direito ou quando afirma que
seu sonho graduar-se em Direito, est conferindo um significado palavra
direito diferente daqueles explorados at agora.
Nos exemplos anteriores, Direito remete rea do conhecimento: eu sou
estudante de uma rea do conhecimento chamada de Direito, meu sonho
graduar-me em rea do conhecimento chamada Direito, sempre concebendo
o conhecimento sob o vis cientfico, j que se pode falar em diversas formas de
conhecimento, desde o vulgar, at o cientfico, conforme voc estudar nas aulas
de Filosofia e de Metodologia.

44

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
Figura 1.19 | Graduao em Direito

Fonte: Kroton. Disponvel em: <http://www.kroton.com.br/>. Acesso em: 20 dez. 2015.

Em que pese a utilizao corriqueira do termo nesse sentido, no entanto,


precisamos nos questionar se, de fato, o Direito verdadeiramente uma Cincia ou
se consiste em simples tcnica, agregada s Cincias Sociais e Humanas diversas.
Para responder a tais indagaes, precisamos, inicialmente, entender o que
uma cincia e, a partir da identificao de seus elementos, classificar ou no o
Direito enquanto tal.
Trcio Sampaio Ferraz Jnior define Cincia como o conjunto de enunciados
que visa transmitir de modo adequado informaes verdadeiras sobre o que
existe, existiu ou existir (FERRAZ JNIOR, 2007, p. 10). A cincia, portanto, busca
verdades sobre algo, assertivas demonstradas ou demonstrveis, verificadas ou
verificveis, mediante a utilizao de um mtodo que as evidenciem.

Assimile
Cincia uma verificao de conhecimentos e um sistema de
conhecimentos verificados (REALE, 2002, p. 10).
Assim, so elementos indispensveis cincia o objeto de estudo prprio
e o mtodo, considerados como princpios de avaliao da evidncia (FERRAZ
JNIOR, 2007, p. 11), compatvel com o que se deseja analisar. Com tais elementos,
adquirem-se feio e autonomia de cincia, apartando-se de outras.
Contudo, a noo de cincia atrelada verificao e obteno de verdades
universais, bem como seus elementos, foi talhada para atender s Cincias Naturais,
em que se pode mais facilmente proceder experimentao, a testes, entre outros
mtodos, com vistas certificao das proposies.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

45

U1
Na Qumica, na Fsica e na Biologia, pode-se realizar testes para chegar
concluso de algo que, efetivamente, . No h que se falar em juzo de valor,
sendo, portanto, as leis naturais meramente descritivas de algo que, mediante
pesquisas, perceptvel. Para as Cincias Naturais, portanto, a comunicao tem
sentido informativo (FERRAZ JNIOR, 2007, p. 40).
Figura 1.20 | Cincias Naturais

Fonte: Alunos Online. Disponvel em: <http://alunosonline.uol.com.br/upload/conteudo_legenda/b75ee7fecb5d774ff6ce2d9


8398216be.jpg>. Acesso em: 20 dez. 2015.

No Direito, contudo, no se revela possvel obter verdades universais,


inquestionveis e, tampouco, proceder a experimentaes nos moldes realizados
nas Cincias Naturais. Isso porque, no Direito, indispensvel a atividade de
interpretao e, consequentemente, valorao, ou seja, deve-se realizar juzos de
valor.
Sobre os juzos de valor realizados no mbito do Direito, tem-se que, sendo
este essencialmente persuasivo, revela interesses contidos em seu discurso. Esse
discurso evidencia valores que, por sua vez, manifestam interesses, como explica
Maria Helena Diniz, ao afirmar que a ideologia responsvel por escolher os valores
que pautaro o discurso jurdico (DINIZ, 2014, p. 231). Como os interesses variam,
os discursos tambm o fazem, de acordo com os valores escolhidos e valorados
ideologicamente.

46

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1

Ateno!
Se o discurso jurdico reflete interesses escolhidos e valorados
ideologicamente, a escolha de valores equivocados e a defesa de
interesses escusos pode fazer com que o direito seja instrumento de
dominao.
Hodiernamente, em razo dos preceitos constitucionais e dada a
multiplicidade social, no se pode entender a seleo de valores realizada
pela ideologia como sinnimo de imposio de valores. Dessa forma,
necessrio saber e aprender a conviver harmonicamente com as
diferenas.

Pesquise mais
Para entender o risco de se utilizar valores equivocados como norteadores
do direito, pesquise sobre a ideologia prevalecente na Alemanha nazista e
como o direito lhe serviu de instrumento de dominao.
Figura 1.21 | Hitler e Nazismo

Fonte: 2BP. Disponvel em: <http://2.bp.blogspot.com/-8SDSnpVLesE/TZ8pSA8sDWI/AAAAAAAADvs/xzV1hDPlLIs/


s320/070313hitler.jpg>. Acesso em: 21 dez. 2015.

No apenas, mas tambm, pela variao dos valores escolhidos para nortear
o discurso jurdico, o direito no nico em todo o tempo e lugar. Conforme
afirma Miguel Reale, o direito enquanto deve ser (2002, p. 86), o que sugere
sua contnua evoluo. Sua anlise est vinculada ao ordenamento vigente em

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

47

U1
determinado espao e local, o que afasta a possibilidade de obteno de verdades
universais (veremos adiante, quando estudarmos o direito natural, que tambm h
verdades universais no campo jurdico).

Assimile
O Direito a Cincia que estuda o direito positivado no espao e no
tempo, sempre sendo analisado em concreto. Nas palavras de Miguel
Reale, forma de conhecimento positivo da realidade social, segundo
normas e regras objetivadas, ou seja, tornadas objetivas, no decurso do
processo histrico (REALE, 2002, p. 17).

Entretanto, as particularidades do Direito no so suficientes para afastar sua


cientificidade, tornando-o apenas distinto das Cincias Naturais, passveis, por sua
vez, de experimentao e obteno de certezas absolutas (REALE, 2002, p. 82).
Enquanto as Cincias Naturais so descritivas, o Direito diretivo: dirige a conduta
humana, impondo modelo de comportamento que, se descumprido, ensejar a
aplicao de uma sano. Tendo como finalidade influenciar o comportamento
das pessoas, o Direito persuasivo, objetiva convencer e no meramente informar.

Ateno!
A Cincia Jurdica no apenas informa, mas conforma o objeto que
estuda (FERRAZ JNIOR, 2007, p. 40).

O Direito, portanto, distingue-se das Cincias Naturais, em sntese, pelas


seguintes razes:

48

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
Quadro 1.1 | Distino entre Cincias Naturais e o Direito
Cincias Naturais

Direito

As leis naturais ocupam-se daquilo que .

As leis jurdicas ocupam-se do que enquanto


devem ser.

Buscam certezas absolutas e universais.

Busca previsibilidade e est relacionado ao Direito


Positivo em determinado tempo e espao.

Leis de carter informativo.

Leis de carter persuasivo.

No h juzo de valor.

H juzo de valor.

No h atividade de interpretao.

H atividade de interpretao.

Fonte: O autor (2015)

justamente a presena de tais diferenas que fez com que alguns autores
negassem a natureza cientfica do Direito. Tal corrente, chamada de negativista, o
via como mera tcnica, j que no era universal. Esse conceito no prosperou, j
que o Direito apresenta objeto de estudo e metodologia prpria, a saber:
Objeto de estudo: normas (FERRAZ JNIOR, 2007, p. 14), em sua relao
de pertinncia, vigncia e aplicabilidade. Em outras palavras, estuda o fenmeno
jurdico e como ele se concretiza no tempo e no espao (REALE, 2002, p. 17).
Mtodo: analtico, compreendido por procedimentos dedutivos (que partem
da anlise do geral para o particular), indutivos (que partem do individual para o
geral) e pela analogia, que ser abordada na Seo 1.4.
Assim, diante da presena dos elementos necessrios para se adquirir status de
cientificidade objeto de estudo prprio e mtodo , incontestvel a existncia
da Cincia do Direito, tambm chamada de Jurisprudncia, termo que no deve
ser confundido com jurisprudncia (grafada com letras minsculas), que o
conjunto de decises uniformes, objeto de estudo da prxima seo.
Longe de ser simples tcnica, a Cincia do Direito constituda de vrias
tcnicas, que so os meios empregados para alcanar determinada(s) finalidade(s)
(NADER, 2000, p. 215), numa relao de complementaridade. Ou seja, da Cincia,
provm o conhecimento terico, ao passo que, da tcnica, advm o suporte
prtico, sendo a tcnica jurdica o conjunto de meios e procedimentos que tornam
a norma jurdica efetiva (geradora de efeitos) (NADER, 2000, p. 216).
As tcnicas jurdicas, segundo Paulo Nader, classificam-se em:

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

49

U1
Figura 1.22 | Organograma sobre as Tcnicas Jurdicas
- TCNICA DE ELABORAO: tambm chamada de tcnica
legislativa. So aquelas empregadas no procedimento de elaborao
das normas (regras).
- TCNICA DE INTERPRETAO: so aquelas que estabelecem
TCNICAS JURDICAS

como as normas devem ser interpretadas, ou seja, como se revelar


o real significado e alcance delas. Ex.: gramatical, lgica, sistemtica,
entre outras, que sero estudadas em sees posteriores.
- TCNICAS DE APLICAO: so aquelas que visam orientar a
tarefa de julgar.

Fonte: O autor (2015)

O desenvolvimento das tcnicas jurdicas e sua correta aplicao so


indispensveis para a Cincia do Direito, j que de nada adianta o conhecimento
terico se no estiver aliado prtica. E voc perceber isso ao longo do curso!
Em cada aula de seu curso, voc receber dezenas de informaes novas e
outras tantas que lhe possibilitaro construir e sedimentar o seu conhecimento.
Para facilitar a assimilao, vamos sistematizar o que vimos at agora, nesta seo?
Cincia o conhecimento sistematizado sobre determinado objeto, passvel
de verificao mediante emprego de um mtodo.
Como o Direito se distingue das Cincias Naturais, que apresentam proposies
meramente descritivas e informativas, teve seu carter cientfico questionado e, at
mesmo, negado (corrente chamada negativista), sob o argumento de que, por
ele, no se poderia chegar a verdades absolutas e universais, razo pela qual foi
considerado mera tcnica.
O Direito dispe de objeto de estudo prprio e metodologia bem definida
(mtodo analtico, distinto dos mtodos de experimentao empregados nas
Cincias Naturais) e, por isso, verdadeiramente uma Cincia (Jurisprudncia).
Como de nada adianta o desenvolvimento do arcabouo terico se inexistirem
meios prticos de sua efetivao, a Cincia do Direito utiliza-se de vrias tcnicas
que permeiam desde o procedimento de elaborao das normas/regras jurdicas
(tcnicas de elaborao), passando por sua interpretao e atribuio de real
significado (tcnicas de interpretao) e culminando naquelas responsveis por
nortear os julgamentos (tcnicas de aplicao).

50

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
Tcnicas de elaborao

Tcnicas de interpretao

Tcnicas de aplicao

Agora que voc sabe do carter cientfico do Direito, fica bastante evidente
a razo de ocupar espao nos bancos universitrios: o seu carter cientfico e
autnomo (que no se submete a nenhuma outra Cincia) e a amplitude de seu
objeto de estudo, com vistas a esmiuar a Cincia Jurdica.
H de se ressaltar, porm, que o fato de o Direito ser uma Cincia autnoma,
que no se submete a nenhuma outra, no significa que seja completamente
independente: ele est extremamente vinculado a outras Cincias, tais como a
Sociologia, Filosofia, Economia e Poltica, reas do conhecimento (Cincias) que
lhe so complementares.

Reflita
Que relao pode ser tecida entre a Cincia do Direito e a Economia?

Pesquise mais
Para entender a interdisciplinaridade do Direito e sua relao com outras
Cincias, leia:
DIMOULIS, Dimitri. Manual de introduo ao estudo do direito. 2. ed.
Revista dos Tribunais: So Paulo, 2008, p. 119-129.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. Saraiva: So Paulo,
2004, p. 13-20.

Justamente em razo da amplitude e vastido do objeto de estudo do Direito,e


para facilitar sua ordenao de forma didtica, costuma-se dividi-lo em diversos
ramos tambm chamados de disciplinas. como se, de um nico tronco (Cincia
do Direito), partissem diversos galhos, que representam recortes no objeto a ser
estudado:

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

51

U1
Figura 1.23 | rvore e o tronco do direito

Fonte: Vecteezy. Disponvel em: <http://www.vecteezy.com/nature/3046-vector-colorful-tree>. Acesso em: 21 dez. 2015.

Os ramos do Direito, por sua vez, ainda para fins didticos, so divididos em
dois grandes grupos: Direito Pblico e Direito Privado. Tal diviso popularizou-se
com Ulpiano, que elegeu, para a classificao, o critrio do interesse dominante.
Assim, so ramos pertencentes ao Direito Pblico aqueles que se ocupam do
estudo das relaes de que o Estado parte. Tais relaes podem se dar pelo
Estado em si mesmo ou com outros Estados.

Exemplificando
So exemplos de ramos vinculados ao Direito Pblico, dentre outros:
Direito Constitucional: aborda a estruturao do Estado, sua diviso de
atribuies, direitos a serem assegurados pelo Estado, entre outros.
Direito Administrativo: aborda o Estado, enquanto Administrao Pblica
e Poder Executivo.
Direito Penal: aborda as condutas consideradas ilcitas e, portanto,
delituosas, bem como a sano cominada queles que as comentem.
Direito Internacional Pblico: aborda as relaes entre os Estados, que
envolvam, sobretudo, questes voltadas soberania.
Direito Processual: aborda o processo, como instrumento de realizao
da atividade jurisdicional.

52

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
J o Direito Privado o grupo composto por ramos do Direito direcionados
ao estudo das relaes mantidas entre os particulares (pessoas fsicas ou jurdicas
ou, ainda, entes despersonalizados, que voc estudar em Direito Civil). Engloba,
ainda, o estudo das relaes em que o Estado figure em condio de igualdade e
no de supremacia perante os particulares.

Exemplificando
So exemplos de ramos vinculados ao Direito Privado, dentre outros:
Direito Civil: aborda pessoas, bens e atos jurdicos (NADER, 2000, p.
352), englobando o estudo das famlias, sucesses, obrigaes e coisas,
setores que, em tese, prevalece a autonomia da vontade.
Direito Empresarial: abrange o estudo das diferentes espcies de pessoas
jurdicas, ttulos de crdito, falncia e recuperao judicial.
Direito do Trabalho: com origem nas obrigaes, aborda o estudo das
relaes de trabalho (gnero do qual a relao de emprego espcie,
como voc estudar oportunamente) mantidas entre duas ou mais
pessoas.
Sendo assim, podemos dividir o direito em duas vertentes:

Direito

Direito Pblico

Direito Privado

- Direito Constitucional

- Direito Civil

- Direito Administrativo

- Direito Empresarial

- Direito Penal

- Direito do Trabalho

- Direito Processual

Faa voc mesmo


Pesquise e elenque outros ramos do Direito vinculados ao Direito Pblico
e outros vinculados ao Direito Privado.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

53

U1
Embora ainda utilizada, principalmente, para sistematizar o estudo, a classificao
dos ramos do Direito em pertencentes ao Direito Pblico ou ao Direito Privado
revela-se insuficiente e no acompanha a complexidade das relaes tecidas. Isso
porque surgiram ramos do Direito de natureza controvertida, que no podem ser
categoricamente enquadrveis como pertencentes ao Direito Pblico ou ao Direito
Privado. o que acontece com o Direito do Consumidor, Direito Econmico e
Direito Ambiental, situados em uma espcie de zona de penumbra entre os dois
grandes e tradicionais grupos.
Ademais, no se pode esquecer de que, sobretudo aps a Constituio Federal
de 1988, vislumbra-se uma tendncia de publicizao do Direito Privado, ou seja,
interferncia estatal sobre ramos do direito considerados eminentemente privados.
De mesma forma, vale lembrar que, tambm, se depara com a privatizao do
Direito Pblico, diante do repasse de atividades e responsabilidades tipicamente
estatais, como ocorre nas parcerias pblico-privadas, que voc estudar em suas
aulas de Direito Administrativo.
Assim, a classificao em comento e seus critrios no se mostram rgidos
exaurientes e, tampouco, bem definidos, podendo-se falar, at mesmo, em
terceiro grupo, que, por reunir caractersticas dos dois antecessores, conhecido
como Direito Misto.

Pesquise mais
Para saber mais sobre a insuficincia da classificao de Ulpiano, leia:
DIMOULIS, Dimitri. Manual de introduo ao estudo do direito. 2. ed.
Revista dos Tribunais: So Paulo, 2008, p. 317-320.

Sem medo de errar


Com as informaes e contedos apresentados no item No Pode Faltar,
que tal tentarmos solucionar nossa situao-problema (SP), exposta no Dilogo
Aberto?
A SP era a seguinte: voc estagirio da Promotoria que atua no caso de
Jos Antnio, aquele homem que, por apresentar transtornos psiquitricos e
comportamento agressivo, mantido, pelo prprio pai, aprisionado em um
pequeno cmodo, j que, assim, fica impedido de causar dano integridade fsica
dos demais.

54

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
A Promotora do setor onde voc estagirio, com vistas a refletir sobre o caso
e tomar as providncias mais acertadas, pediu que voc reunisse obras jurdicas e
livros relacionados aos ramos do Direito envolvidos na situao de Jos Antnio
e de seu pai.
Voc vai at a biblioteca de sua Faculdade e depara-se com a seguinte diviso:
direita, ficam os livros de Direito Pblico, esquerda, livros de Direito Privado.
E agora? Voc precisa de livros pertinentes a quais ramos da Cincia do Direito?
Eles esto direita ou esquerda?
Vimos que o Direito apresenta carter cientfico, sendo verdadeira cincia, j
que apresenta objeto de estudo prprio e mtodo. A amplitude de seu objeto de
estudo faz com que ele seja dividido em dois ramos do direito: pblico e privado.

Ateno!
O Direito uma cincia normativa, composta por proposies persuasivas,
de finalidade prtica, j que visa apresentao de um modelo de conduta.

Lembre-se
A classificao tradicional insuficiente, porque h ramos do Direito
que no se enquadram, especificamente, em nenhum dos dois grandes
grupos (Direito Pblico ou Direito Privado), estando equidistantes deles.
Ademais, assiste-se aos fenmenos da publicizao do direito privado
e da privatizao do direito pblico, o que demonstra que os dois
grandes grupos, suscitados desde momento anterior a Ulpiano, no so
agrupamentos estanques e isolados.

Posto isso, vamos investigar se o caso de Jos Antnio e seu aprisionamento


por seu pai revela relao que conta com a participao do Estado, em posio de
supremacia, ou apenas relao entre particulares, em que prevalece a autonomia
da vontade.
Temos de ponderar o seguinte:

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

55

U1
a) Jos Antnio est tendo sua liberdade violada, j que est preso num pequeno
cmodo, e liberdade, como voc estudar em suas aulas de Direito Constitucional,
direito fundamental.
b) A conduta do pai de Jos Antnio pode ser repelida pelo Direito, sendo
considerada delito criminal (crcere privado).
c) O pai de Jos Antnio, caso o ordenamento fixe sano a tal conduta (se A
, B deve ser), pode vir a sofr-la.
d) Pelas assertivas supracitadas, fica claro que a participao do Estado, em
posio de supremacia, est presente no caso discutido, pois:
Cumpre ao Estado assegurar a liberdade de Jos Antnio, bem como cumpre
ao Estado assegurar a integridade fsica de seu pai (Direito Constitucional).
O Estado tem no apenas o interesse, mas tambm o dever de fixar condutas
e de estabelecer aquelas que lhe so contrrias (Direito Penal).
Se for entendido que o pai de Jos Antnio deve ser punido, o Estado dever
estabelecer um instrumento para que isso se efetive, ou seja, o processo (Direito
Processual).
Assim, ainda que outras consideraes secundrias possam ser observadas,
num primeiro momento, a soluo do caso de Jos Antnio remete ao Direito
Constitucional, Direito Penal e Direito Processual, ramos vinculados ao Direito
Pblico.
Portanto, voc estagirio, para atender solicitao da Promotoria, dever
procurar as obras nas prateleiras situadas direita, na biblioteca.

Avanando na prtica
Pratique mais!
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu, transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois compare-as com as de
seus colegas.
Direito Pblico x Direito Privado

56

1. Competncia de fundamento de
rea

Dividir os ramos da Cincia do Direito nos dois grandes


agrupamentos, tradicionalmente apresentados (Direito
Pblico e Direito Privado) e reconhecer a ineficincia dessa
classificao, frente ao fenmeno da publicizao do Direito
Privado.

2. Objetivos de aprendizagem

Dar ao aluno a competncia de refletir sobre a possibilidade


de interferncia do Estado em relaes regidas por ramos do
Direito Privado.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
3. Contedos relacionados

Direito Pblico e Direito Privado.

4. Descrio da SP

Prximo a sua casa, constri-se uma suntuosa casa noturna,


destinada realizao de festas.
No incio, voc fica animado, j que ter uma nova opo
de entretenimento. Contudo, assim que a boate entra em
funcionamento, voc percebe que ter muitos problemas,
j que o som alto at o incio da amanh tem o perturbado
bastante e atrapalhado seu sono.
Voc tenta, sem sucesso, conversar com os proprietrios da
boate, mas seus pedidos de desenvolvimento de meios para
abafar o som so todos ignorados. Sem alternativa, voc
resolve propor ao judicial que obrigue a boate a encerrar
suas atividades mais cedo ou a fazer o chamado isolamento
acstico do prdio, de forma a no atrapalhar o sono dos
vizinhos.
J no processo, a boate manifesta-se (contestao) e afirma
que o direito de propriedade objeto de estudo do Direito
Civil, que, por sua vez, ramo do Direito Privado, em que
prevalece a autonomia da vontade, de forma que o Estado
no pode ter interferncia sobre o horrio de funcionamento
do empreendimento.
O Juiz responsvel pelo julgamento da ao proposta por
voc acatar seu pedido ou, reconhecendo a autonomia da
vontade nos ramos do direito vinculados ao Direito Privado,
acatar as alegaes da boate?

5. Resoluo da SP:

O Direito Civil , de fato, ramo do Direito Privado e, a ele,


incumbe o estudo da propriedade.
Ocorre que, em especial, a partir de 1988, no h ramo
do Direito Privado em que prevalea apenas a autonomia
da vontade dos particulares. At mesmo o direito de
propriedade passa a esbarrar em algumas limitaes (funo
social da propriedade) face publicizao do Direito Privado.
Assim, no se pode admitir que, com o argumento do direito
de propriedade, a boate possa interferir na paz e sossego da
comunidade.
O Juiz representante de uma das funes do Estado, dessa
forma, mesmo reconhecendo que o direito de propriedade
objeto de estudo do Direito Civil, ramo por excelncia
do Direito Privado, lembrar a boate que o Estado pode
intervir na relao que, a princpio, dar-se-ia apenas entre os
particulares. Poder determinar, por exemplo, que a boate
proceda ao isolamento acstico do prdio, fixar horrio
de encerramento de atividades ou, ainda, a suspenso das
atividades ou a mudana de local do empreendimento (para
rea no residencial).
Diante da sua publicizao, o Direito Privado no consegue
mais manter a autonomia da vontade ilimitada nas relaes
estabelecidas.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

57

U1
Faa valer a pena
1. Assinale a alternativa que contenha elementos indispensveis s
cincias:
a) Aplicao do mtodo cientfico, passvel de experimentao e
comprovao mediante observao.
b) Autonomia e independncia das demais cincias.
c) Objeto de estudo prprio e mtodo.
d) Objeto de estudo prprio e tcnica nica.
e) Objeto de estudo prprio e independncia das demais cincias.

2. Sobre o Direito, avalie as seguintes proposies:


I.O Direito no cincia, sendo considerado apenas tcnica, j que no
capaz de chegar a concluses absolutas e universais.
II. O mtodo utilizado pelo Direito o analtico, que engloba
procedimentos indutivos, dedutivos, alm do emprego da analogia.
III. O Direito no tcnica, mas, para seu desenvolvimento prtico,
emprega um conjunto de tcnicas.
Quais proposies esto corretas?
a) I e III, apenas.
b) II e III, apenas.
c) I e II, apenas.
d) Todas as proposies esto corretas.
e) Nenhuma das proposies est correta.

3. Sobre o Direito e as Cincias Naturais, pondere as seguintes alegaes:


I. As proposies jurdicas so persuasivas, ao passo que as leis naturais
so descritivas.
II. A Cincia do Direito demanda juzos de valor, ao passo que as Cincias
Naturais prescindem deles.
III. H identidade entre o mtodo empregado nas Cincias Naturais e
aquele empregado no Direito.
Est(o) incorreta(s) a(s):

58

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
a) I, II e III.
b) I e II, apenas.
c) II e III, apenas.
d) Apenas III.
e) Nenhuma das proposies.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

59

U1

60

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1

Seo 1.4
Fontes materiais e formais do direito
Dilogo aberto
Nas sees anteriores, nos preocupamos com as noes introdutrias de
Direito, estudando algumas das acepes que o vocbulo pode adquirir. As demais,
apresentadas na Seo 1.1, por questes didticas, sero abordadas em seo posterior
(Seo 3.1).
Agora, cumpre-nos compreender de onde vem o direito, qual sua origem e seu
centro de produo. Em outras palavras, estudaremos, nesta seo, quais as fontes do
direito e suas respectivas classificaes.
O contedo que lhe ser apresentado extremamente interdisciplinar, j que
se relaciona com temticas que sero estudadas, por voc, nas aulas de Direito
Constitucional e de Teoria Geral do Estado.
Para a absoro do contedo, retornemos SGA, que traz a histria de Jos
Antnio, que, h anos, se encontra aprisionado num cmodo muito pequeno, sob o
argumento de oferecer risco sociedade, em especial, ao pai que com ele vive e que
no viu alternativa diversa de trancafiar seu filho.
Com base na SGA que permeia toda a nossa primeira unidade, pensemos na
seguinte situao-problema (SP): no pequeno municpio em que Jos Antnio e
o pai vivem, as pessoas tm por hbito prender doentes mentais que apresentam
comportamento violento. Frente escassez de recursos e de assistncia por parte
do Poder Pblico, como meio de preservao, as famlias dos doentes os mantm
trancafiados e, se houver necessidade, acorrentados, exatamente como ocorre com
Jos Antnio. Na cidade, alm do caso de Jos Antnio, h cinco famlias que mantm
entes aprisionados.
Antes de tomar qualquer providncia mais severa, a Promotoria a que o caso
de Jos Antnio foi relatado e de que voc, acadmico, estagirio, chama o pai,
responsvel pelo aprisionamento e acorrentamento do filho, para conversar.
Ao ser questionado pela Promotora acerca da razo de manter o filho naquelas

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

61

U1
condies, o pai responde com simplicidade, alegando no ter feito nada de errado:
Doutora, costume nosso. E agora?
Cabe a voc, estagirio, auxiliar a Promotora a verificar se tal prtica, diante da sua
repetio no pequeno municpio, um costume e, em caso afirmativo, se tal costume
pode tornar vlida e jurdica a conduta do pai de Jos Antnio.

No pode faltar
O direito no um dado pronto e acabado, imposto sociedade. Ao contrrio,
est em constante mutao, decorrente do prprio dinamismo social. Por vezes,
ele altera a sociedade; em outras, os contornos sociais o modificam.
Essa alterao constante, que impulsiona a evoluo do direito, deriva da
modificao de seus centros produtores. E quais so os centros produtores? De
onde vem o direito?
Buscar a resposta a essas indagaes significa achar quais so as fontes do
direito, o que faremos nesta seo. Quando falamos em fonte, automaticamente,
nos vm mente os vocbulos origem, comeo, no ?
Fonte provm do latim fons, lugar de surgimento da gua, ou seja, nascente
(DIMOULIS, 2008, p. 201). So, portanto, nascentes do direito os centros
produtores da norma jurdica.
Figura 1.24 | As nascentes do direito

Fonte: Ecodreams. Disponvel em: <http://www.ecodreams.com.br/images/Nascente%20da%20trilha_jpg.jpg>. Acesso em:


20 dez. 2015.

62

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
No ordenamento jurdico brasileiro, diversas so as espcies de fontes, bem
como os critrios utilizados para sua classificao. Vamos estud-los, iniciando
pelas fontes materiais e formais.
Como exposto anteriormente, a prpria sociedade e as relaes tecidas em
seu mbito, por seus membros, servem de substrato ao direito. H fatos que
estimulam seus centros criadores, que ensejam e justificam sua criao. Tais fatos,
que podem ser econmicos, sociais ou de qualquer outra ordem, so chamados
de fontes materiais do direito. Elas levantam os fatores que motivam a criao do
Direito, mas no o so de fato. So apenas os porqus de sua criao.
Exemplo: durante muito tempo, o matrimnio civil era a nica forma de
constituio de entidade familiar. No entanto, isso colocava margem diversos
casais que no eram civilmente casados, mas que conviviam como se fossem. Para
estender a proteo estatal sobre tais casais, acrescentou-se o pargrafo terceiro
ao art. 226 da Constituio Federal, que reconhece a unio estvel como forma de
entidade familiar. Posteriormente, j em 2011, tambm para estender a proteo
estatal queles para quem se renegava, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a
unio estvel homoafetiva.

Faa voc mesmo


Liste outros exemplos em que, motivado por questes sociais, o direito
foi alterado, mediante criao ou modificao legislativa.

Note que, no exemplo acima, o direito surgiu de uma necessidade ftica: a


existncia de, em respeito ao princpio da igualdade, reconhecer como entidade
familiar unies no decorrentes do matrimnio. Essa necessidade ftica a fonte
material do direito, neste caso.
Identificada uma necessidade ftica que justifique a criao do direito (no sentido
de norma jurdica), preciso conferir-lhe aspecto externo e fora obrigatria. Eis,
ento, as fontes formais, assim chamadas porque do forma ao direito, formulam
os dispositivos vlidos (DIMOULIS, 2008, p. 203).
Se a fonte material responde a pergunta por que o direito?, a fonte formal
responsvel pela resposta a o que o direito?. No exemplo anterior, a fonte
formal seria a prpria Constituio Federal e a Emenda que introduziu seu art. 226,
3.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

63

U1

Assimile
Fontes materiais: fatos que originam e justificam a produo do Direito
(por que o Direito?).
Fontes formais: formas como o direito externalizado (NADER, 2000, p.
138) (o que o Direito?).

Embora se recomende que, ao direito, correspondam fontes materiais, sob


pena de haver problemas relacionados eficincia e aplicabilidade da norma
se no h fundamentao ftica para a norma, por que a aplicar? , o estudo
delas relaciona-se mais Sociologia Jurdica ou Filosofia do Direito, prestando
a Cincia do Direito maior ateno s fontes formais. Tanto assim que Miguel
Reale nega a condio de fonte propriamente dita quilo que, por ora, chamamos
de fontes materiais (REALE, 2002, p. 139).

Pesquise mais
Miguel Reale apresenta um entendimento peculiar acerca das fontes, que
vale a pena ser conferido:
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. Saraiva: So Paulo,
2004, p. 155-182.

E quais so as fontes formais, os instrumentos pelos quais o direito


externalizado?
As fontes formais so de diversas espcies, podendo ser escritas ou no
(primeiro critrio de classificao que adotaremos).
Segundo Dimitri Dimoulis (2008, p. 201-235), as fontes formais escritas
consistem em leis em sentido amplo, jurisprudncia e doutrina, ao passo que as
no escritas so os costumes, os princpios gerais do direito e o poder negocial/
autonomia da vontade.
Veja:

64

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
Figura 1.25 | Fontes formais do direito
- Constituio
- lei em sentido estrito
- emenda constitucional
- medida provisria
- decreto legislativo
- resoluo
- Lei em sentido lato
- decreto e regulamento
- instruo
Escritas - Jurisprudncia
- portaria
- Doutrina (ATENO! Veja o item 1, letra c, a seguir)
Fontes formais
- secundum legem
- praeter legem
- Costumes - contra legem
No Escritas

- Princpios gerais do Direito


- Poder Negocial

Fonte: O autor (2015)

Conheamos, assim, cada uma das espcies supracitadas de fontes formais,


ressaltando que muitas delas sero aprofundadas em suas aulas de Direito
Constitucional e Teoria Geral do Estado.
1. Fontes formais escritas:
a) Lei em sentido lato: utiliza-se o termo lei em sentido lato, ou seja, em sentido
amplo, para indicar todas as construes normativas que atendam aos seguintes
requisitos (DIMOULIS, 2008, p. 204):
Figura 1.26 | Lei em sentido lato

Lei em sentido
lato

Escritas

Emitidas por autoridade


competente

Adoo de procedimento
especfico para sua
elaborao (tcnica de
elaborao)

Fonte: O autor (2015)

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

65

U1
Este tipo de denominao abarca diversas espcies:
Constituio: conhecida como A Lei das leis, j que ocupa posio de
prevalncia no ordenamento jurdico, nos termos em que voc est estudando
em suas aulas de Direito Constitucional. Deriva do Poder Constituinte Originrio e
todo o ordenamento deve estar em conformidade com seus preceitos, sob pena
de ser considerado inconstitucional ou, ainda, no recepcionado pela Constituio
(quando a lei infraconstitucional anterior ao texto constitucional e, a ele, no se
adqua). No propriamente uma lei, j que se encontra em posio superior a
ela.

Pesquise mais
Pesquise sobre as Constituies Brasileiras e suas respectivas classificaes:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 36. ed.
Malheiros: Rio de Janeiro, 2015.

Figura 1.27 | Constituio Federal de 1988

Fonte: A5 Mzstatic. Disponvel em: <http://a5.mzstatic.com/us/r30/Publication/v4/36/73/34/36733458-51ab-5a0a-f75fb989663d2f49/cover225x225.jpeg>. Acesso em: 21 dez. 2015.

Lei em sentido estrito: elaboradas pelo Poder Legislativo, com carter geral,
abstrato e impessoal, o que pressupe que no sejam destinadas a determinadas
pessoas, mas, sim, a todos ou a todos que se enquadrem em determinada categoria.
Classifica-se em:

66

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
Lei Ordinria: aprovada por maioria simples (maioria dos presentes) do
Congresso (Cmara dos Deputados e Senado e sancionada (aceita) pela Presidncia
da Repblica).
Lei Complementar: aprovada por maioria absoluta (maioria dos integrantes
da Casa) de votos (vide art. 69 da Constituio Federal) e refere-se a matrias
especficas, indicadas na Constituio.
Lei Delegada: leis elaboradas, excepcionalmente, pela Presidncia da Repblica
em razo de autorizao ao Congresso Nacional (vide art. 68 da Constituio
Federal).

Reflita
A lei delegada viola a tripartio de poderes/funes (Executivo, Legislativo
e Judicirio)?

Pesquise mais
Sobre as espcies legislativas, vale a pena conferir as obras de Direito
Constitucional:
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 19 ed. Saraiva: So
Paulo, 2015.

Emenda Constitucional: so as reformas realizadas no Texto Constitucional,


procedidas pelo Poder Constituinte Derivado (Congresso Nacional), com voto de
trs quintos dos integrantes do Poder Legislativo e bem observadas as tcnicas de
elaborao (procedimento legislativo).
Nem todos os dispositivos constitucionais podem ser alterados, havendo
aqueles que so imutveis: as chamadas clusulas ptreas, que se encontram
elencadas no art. 60, 4, da Constituio Federal.

Faa voc mesmo


Pesquise o que e quais so as clusulas ptreas na Constituio Federal
de 1988.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

67

U1

Reflita
H muito tempo, verificam-se, na sociedade, determinados setores que
clamam pela reduo da maioridade penal. Em agosto de 2015, a Cmara
dos Deputados aprovou a Proposta de Emenda Constitucional 171/1993,
que prope a reduo da maioridade penal de 18 para 16 anos, para
alguns delitos considerados graves.
Agora que j sabe o que clusula ptrea, a maioridade penal pode ser
reduzida ou clusula ptrea, de acordo com a Constituio Federal?
Medida provisria: atos do Chefe do Poder Executivo (presidente da
Repblica), sem a autorizao do Poder Legislativo, que tem fora de lei.
A edio de medida provisria possvel em matrias determinadas e desde
que presentes os requisitos de relevncia e urgncia.

Faa voc mesmo


Pesquise sobre a edio de medidas provisrias e em quais hipteses
possvel sua ocorrncia (sobre quais matrias se pode emitir medidas
provisrias).
Decreto Legislativo: decretos expedidos pelo Congresso Nacional,
independentemente da autorizao ou sano do presidente da Repblica
(DIMOULIS, 2008, p. 211). Abordam assuntos de competncia exclusiva do
Congresso.

Faa voc mesmo


Pesquise na Constituio Federal quais so as competncias exclusivas
do Congresso Nacional e em que casos pode emitir decreto legislativo.

Resoluo: ato normativo utilizado em questes de competncia exclusiva


da Cmara dos Deputados, do Senado ou do Congresso Nacional, sendo
desnecessria a sano presidencial (DIMOULIS, 2008, p. 211).

68

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1

Faa voc mesmo


Pesquise sobre a diferena entre decreto legislativo e resoluo.

Decreto e regulamento: normas elaboradas pelo presidente da Repblica,


com vistas a viabilizar os elementos necessrios para sua aplicao.
Instruo: normas emitidas por ministros de Estado, como meio de se garantir
a execuo de leis, decretos e regulamentos.
Portaria: normas emitidas por membros do Poder Executivo para orientar a
atividade da administrao (DIMOULIS, 2008, p. 211).

Pesquise mais
Sobre as espcies de leis lato sensu, ou seja, espcies normativas, seus
conceitos e estrutura, leia:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36 ed.
Malheiros: Rio de Janeiro, 2015.

Assimile
A lei, em sentido lato, compreende as seguintes espcies:
Constituio1.
Lei em sentido estrito, que pode ser ordinria, complementar ou delegada.
Emenda Constitucional.
Medida Provisria.
Decreto Legislativo.
Resoluo.
Decreto e regulamento.
Instruo.
Portaria.
1

Ateno para a ressalva realizada anteriormente.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

69

U1
b) Jurisprudncia: fonte formal escrita. Como fonte do direito, a jurisprudncia
indica o entendimento, manifestado pelos Tribunais e reiterado, sobre algo. Miguel
Reale a define como forma de revelao do direito que se processa atravs do
exerccio da jurisdio, em virtude de uma sucesso harmnica de decises dos
tribunais (REALE, 2002, p. 167).

Assimile
Jurisprudncia o conjunto de decises uniformes dos Tribunais,
decorrentes da aplicao de mesmas normas para solucionar a demanda
ou, ainda, de sua interpretao no mesmo sentido.
Repare que jurisprudncia conjunto. Assim, quando temos uma ou duas
decises no mesmo sentido, no h jurisprudncia e, tampouco, jurisprudncias
(que no existe), mas apenas um ou dois julgados.
Veja o exemplo a seguir:

PRISO CIVIL DEPOSITRIO INFIEL INCOMPATIBILIDADE


CONVENO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS
PRECEDENTES DO PLENO: HC 87.585, RECURSOS
EXTRAORDINRIOS Ns 349.703 E 466.343. Conforme
entendimento consolidado do Supremo, a priso civil de
depositrio infiel incompatvel com a ordem jurdica em
vigor.
(AI 526078 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Primeira
Turma, julgado em 22/04/2014, ACRDO ELETRNICO
DJe-094 DIVULG 16-05-2014 PUBLIC 19-05-2014)

O que voc acabou de ver chamado de ementa: resumo da deciso


apresentada pelo membro do Poder Judicirio. No uma jurisprudncia. Contudo,
consta nesta mesma ementa que a impossibilidade de priso do depositrio infiel
decorre de entendimento consolidado. Se h entendimento consolidado, h
diversas decises tomadas no mesmo sentido, de forma que correto afirmar que
a jurisprudncia firmou-se no sentido de proibir a priso do depositrio infiel.

70

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
Jurisprudncia, por si s, j transmite a ideia de uniformidade e de conjunto,
quando uma gama de decises proferida pelos Tribunais no mesmo sentido. Mas
como pode ser a jurisprudncia fonte do direito se ela no cria o direito, apenas o
interpreta e aplica ao caso concreto? correto dizer que a jurisprudncia fonte
e, ainda por cima, fonte formal e escrita?
Sim. De fato, o juiz no cria normas jurdicas. Em suas decises, deve-se pautar
nos dispositivos integrantes do ordenamento sempre as fundamentando (art. 93,
IX, CF). Contudo, ao interpretar e aplicar o direito e as normas jurdicas, o Poder
Judicirio define os contornos destas e cria o direito no caso concreto, submetido
ao seu julgamento.

Ateno!
Segundo Reale (2002, p. 169):
Se uma regra , no fundo, a sua interpretao, isto , aquilo que se diz ser
o seu significado, no h como negar jurisprudncia a categoria de fonte
do direito, visto como ao juiz dado armar de obrigatoriedade aquilo que
declara ser de direito no caso concreto.

Assim, alm de direcionar os julgamentos futuros, para que se realizem no


mesmo sentido, a jurisprudncia ocupa o status de legtima fonte do direito, ao
cri-lo, dentro dos parmetros do ordenamento, ao caso concreto.
A natureza de fonte do direito da jurisprudncia fica ainda mais evidente com a
edio de smulas, que so proposies sobre a interpretao do direito, derivadas
da jurisprudncia, no mesmo tribunal, sobre temas controvertidos (DIMOULIS,
2008, p. 215-216). Veja a Figura 1.28:
Figura 1.28 | Situaes do Direito
DECISO ISOLADA

CONJUNTO DE DECISES NO MESMO SENTIDO

JURISPRUDNCIA

SMULA
Fonte: O autor (2015)

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

71

U1
Os juzes no esto obrigados a aplicar a smula dos Tribunais, a menos
que sejam as Smulas Vinculantes, editadas pelo Supremo Tribunal Federal, e
que vinculam todos os rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica.
As Smulas Vinculantes foram introduzidas no ordenamento pela Emenda
Constitucional n. 45/2004, que acrescentou o art. 103-A Constituio Federal.

Faa voc mesmo


Voc estudar a fundo as smulas vinculantes em suas aulas de Direito
Constitucional. Contudo, que tal se antecipar?
Pesquise sobre as Smulas Vinculantes e traga exemplos de algumas j
editadas pelo STF.

Dessa forma, quando voc se deparar com indagaes acerca da natureza


de fonte do direito da jurisprudncia, no se esquea: jurisprudncia fonte do
direito, sim!
c) Doutrina: a produo intelectual dos estudiosos do Direito. Os livros que
voc utiliza para seu estudo so livros doutrinrios, que refletem as pesquisas e o
entendimento de pensadores do Direito.
Figura 1.29 | Doutrina

Fonte: Bevilaqua. Disponvel em: <http://bevilaqua.org.br/wp-content/uploads/2013/11/livros-300x199.jpg>. Acesso em: 21


dez. 2015.

Ainda que, por muito tempo, a doutrina tenha sido considerada como fonte
formal e escrita do direito por muitos estudiosos, assim no mais pode ser
considerada. essa a razo de constar, em nosso organograma de fontes, a
observao ateno.
Por mais renomado que um doutrinador seja, suas pesquisas e trabalhos no
tero fora normativa e, sim, investigativa e persuasiva. Explicamos: ainda que o
doutrinador defenda que determinada conduta seja lcita, caso o ordenamento
a considere ilcita, no ser possvel preterir a lei para a aplicao da tese do

72

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
doutrinador. Contudo, tais entendimentos servem de fundamento para as reformas
legislativas e para dirimir controvrsias acerca da interpretao da lei.
Como afirma Miguel Reale, o fato de no ser fonte do direito no priva, todavia, a
doutrina de seu papel relevantssimo no desenrolar da experincia jurdica (REALE,
2002, p. 176), at porque a responsvel pelo desenvolvimento e aprofundamento
dos alicerces tericos do direito.
2. Fontes Formais no Escritas
a) Costumes jurdicos: cotidianamente, dizer que algo costume o mesmo
que afirmar que acontece sempre. Exemplo: tenho o costume de tomar caf pela
manh significa dizer que todos os dias/sempre/com frequncia tomo caf pela
manh. Costume, portanto, uma prtica reiterada.
No entanto, para que um costume seja fonte formal no escrita do direito no
basta sua simples repetio. Deve haver a conscincia da obrigatoriedade desse
comportamento (REALE, 2002, p. 158).
Vejamos: em determinada localidade, embora no houvesse lei que fizesse tal
determinao, as pessoas comearam a colocar espelhos retrovisores em suas
bicicletas. A experincia foi bem recepcionada e, de repente, todos passaram a
utilizar tais retrovisores, o que perdurou por certo tempo. Ao comprar uma bicicleta,
as pessoas, imediatamente, j instalavam o acessrio porque, dada a segurana
que oferecia e sua utilidade, pensavam ser obrigatrio. A partir do momento em
que as pessoas tomam conscincia da obrigatoriedade da conduta, moldando
o comportamento social, um costume torna-se jurdico e fonte formal e no
escrita do direito.
Figura 1.30 | Bicicleta, retrovisores e costume

Fonte: Clipart. Disponvel em: <http://pt.clipart.me/premium-transportation/vector-drawing-of-a-red-cruiser-bike-my-redbike-easy-to-edit-layers-easy-56408 >. Acesso em: 21 dez. 2015.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

73

U1
Como o costume pressupe reiterao de conduta, alm de internalizao
da obrigatoriedade dessa mesma conduta, seu surgimento lento e gradual. Sua
vigncia coincide com sua eficcia (REALE, 2002, p. 158), ou seja, o costume
jurdico s se torna vigente quando passa a gerar efeitos, o que o distingue da lei,
que, primeiro se torna vigente, depois (inclusive, depois da vacatio legis, que voc
estudar em Direito Constitucional) gera efeitos.

Reflita
Em alguns pases da frica e do Oriente Mdio, adota-se a mutilao
genital feminina, que consiste em remover, em ritual, parte externa dos
rgos sexuais femininos.
Essa prtica costume em tais pases, com fundamento em questes
culturais.
Voc considera que esse costume pode ser fonte do direito?

Os costumes classificam-se em:


Secundum legem: costume conforme a lei. Exemplo: h dispositivo legal que
determina que uma questo ser regulamentada segundo os costumes. Na Lei de
Locaes consta que, caso no haja data e forma estipulada para pagamento, o
aluguel ser pago conforme os costumes do local. H previso legal para adoo
dos costumes.
Praeter legem: costume supletivo lei, destina-se a suprir lacuna deixada
pelas fontes escritas. Exemplo: o cheque um ttulo de crdito que se destina ao
pagamento vista. Porm, independentemente de autorizao legislativa, criouse o costume de pr-dat-lo para depsito posterior. No h previso legal para a
adoo dos princpios.
Contra legem: costume contrrio lei que, por isso, no figura como fontes do
direito. Exemplo: uma comunidade inteira obtm seu sustento do comrcio ilegal
de armas, prtica criminalizada pelo ordenamento. O fato de a prtica ser reiterada
no a torna lcita e possvel.
Assim, como fonte formal e no escrita do direito, admitem-se apenas os
costumes secundum legem e praeter legem.

74

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
Figura 1.31 | Costumes do Direito
Costumes

Secundum legem

Praeter legem

Contra legem

(Fonte)

(Fonte)

(No fonte)

Fonte: O autor (2016).

b) Princpios gerais do direito: so as proposies bsicas do direito,


responsveis por nortear toda a produo jurdica. Dimitri Dimoulis esclarece que
princpios gerais so orientaes gerais, que devem ser levadas em considerao
na aplicao do direito por corresponder ideologia poltica, s opes e valores
dos legisladores (DIMOULIS, 2008, p. 230).
Nos termos do art. 4, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, na
ausncia de lei, o Juiz julgar conforme a analogia, costumes e princpios gerais
do direito, o que confere, a estes ltimos, a natureza de fonte subsidiria do direito.

Pesquise mais
Sobre a fundamentao de decises e a utilizao de princpios, leia:
STRECK, Lnio Luiz. O que isto decido conforme minha conscincia?.
4. ed. Livraria do Advogado: Porto Alegre, 2014.

Cada ramo do direito tm princpios prprios, que lhe sero apresentados,


gradualmente, no decorrer do curso.
Por ora, apenas no se esquea de que os princpios so tambm fonte do
direito.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

75

U1

Pesquise mais
Sobre princpios e sua distino de regra jurdica, leia:
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. 14. ed. Malheiros: So Paulo, 2013.

c) Fonte negocial: a autonomia da vontade como elemento capaz de gerar


direitos em determinados ramos da Cincia Jurdica.

Exemplificando
Imagine um contrato de compra e venda celebrado entre duas pessoas.
Tal contrato prev que uma das partes entregar um automvel a outra,
que, por sua vez, dever pagar o preo ajustado por elas.
Neste caso, a autonomia da vontade, representada pelo contrato
celebrado, criou direitos a ambas as partes: uma dispe do direito de exigir
o veculo, enquanto, para a outra, surge o direito de pleitear o recebimento
do preo ajustado pelo bem.

Faa voc mesmo


Ainda sobre a autonomia da vontade, mas, agora, no mbito do Direito do
Trabalho, elabore pesquisas sobre as Convenes Coletivas de Trabalho,
celebradas entre Sindicatos representativos da categoria econmica e
profissional, e Acordos Coletivos de Trabalho, celebrados, por sua vez,
entre empregador e Sindicato representativo da categoria profissional.
So exemplos do poder negocial e da autonomia da vontade como
fontes do direito.

76

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
Agora que j vimos quais as fontes do direito e j as agrupamos entre fontes
escritas e no escritas, vamos conhecer outros critrios de classificao. Vale
ressaltar que no h consenso doutrinrio acerca dos critrios de classificao e,
tampouco, do enquadramento de cada uma das fontes segundo tais critrios.
a) Classificao segundo a funo da fonte:
Fontes prprias: so exclusivamente e sempre fontes do direito. Exemplo: lei
em sentido lato, cujo procedimento de criao segue as tcnicas de elaborao.
Fontes imprprias: apenas por excepcionalidade, assumem a condio de
fonte. Exemplo: costume.
b) Classificao segundo a origem:
Fontes estatais: derivadas do Estado. Exemplo: leis em sentido lato, que se
submetem ao procedimento prprio para sua elaborao (tcnicas de elaborao/
procedimento legislativo).
Fontes no estatais: derivadas de outras instituies que no sejam o Estado.
Exemplo: costumes que nascem na sociedade.
Miguel Reale destaca que, atualmente, as fontes estatais prevalecem sobre
todas as demais (REALE, 2002, p. 154).
c) Classificao segundo a hierarquia:
Fontes principais: so as que, primeiramente, so aplicadas para a resoluo
do caso em concreto, sobrepondo-se s demais.
Fontes acessrias: so as que apresentam carter subsidirio, ou seja, sero
aplicadas na ausncia de fontes principais adequadas ao caso.
A hierarquia de fontes altera-se segundo o modelo adotado por cada um dos
ordenamentos. Os ordenamentos vinculados ao civil law, por exemplo, consideram
a lei como fonte principal, ao passo que aqueles vinculados ao common law
consideram os costumes como tal.

Faa voc mesmo


Diferencie civil law (modelo adotado no Brasil, a ttulo de exemplo) e
common law (modelo adotado, por exemplo, na Inglaterra) e aponte em
que grande grupo o ordenamento ptrio est inserido.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

77

U1
Sem medo de errar
Vamos solucionar nossa SP apresentada no incio da seo?
No municpio em que Jos Antnio e o pai vivem, as pessoas tm por hbito
prender doentes mentais que apresentam comportamento violento. As famlias
dos doentes os mantm presos, assim como Jos Antnio. J sabemos que h
cinco famlias que mantm entes aprisionados.
Aps conversa com a Promotora, o pai de Jos Antnio afirma que cometeu
tal ato, pois se tratava de um costume na regio. Cabe a voc, estagirio, auxiliar
na verificao e confirmao de prtica e opinar se tal costume pode tornar vlida
e jurdica a conduta do pai de Jos Antnio.
Vimos que, para ser costume jurdico, no basta a reiterao de condutas.
Deve haver a aceitao daquela conduta como obrigatria. A simples repetio
de condutas, desprovida da conscincia de que seja obrigatria, pode torn-la
costume, mas no costume jurdico, criador do direito.

Lembre-se
Um costume s se torna jurdico se forem identificadas as seguintes
condies:
a) repetio habitual do comportamento em determinado tempo; e
b) conscincia social da obrigatoriedade da conduta.

Assim, em resposta primeira indagao, temos que, de fato, no pequeno


municpio em que Jos Antnio e o pai vivem, aprisionar os doentes mentais
representa uma conduta repetida. Pode-se dizer, dessa forma, que um hbito, um
costume. Tal conduta apenas ser um costume jurdico se houver, na conscincia
social, a aceitao daquela conduta como obrigatria, ou seja, se todos aqueles
que apresentam familiares com problemas de ordem psiquitrica pensarem que
devem segreg-los do convvio, mediante priso.
Ademais, j em resposta segunda indagao, devemos observar que aprisionar
o doente e mant-lo trancafiado e acorrentado viola a lei (lei lato sensu), j que a
prpria Constituio Federal assegura a todos a liberdade. Se no bastasse, o Direito
Penal tipifica a conduta (trata-se do delito de manuteno em crcere privado).

78

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1
Assim, ainda que fosse costume, tratar-se-ia de costume contra legem, contrrio
lei e ao ordenamento, motivo pelo qual no e nem pode ser aceito como fonte
do direito.

Avanando na prtica
Pratique mais!
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu, transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois compare-as com as de
seus colegas.
Costumes
1. Competncia de fundamento de
rea

Identificar quando o costume pode ser elevado condio


de fonte do direito.

2. Objetivos de aprendizagem

Dar ao aluno a competncia de refletir, a partir da


classificao dos costumes jurdicos, sobre as situaes em
que os costumes podem ser considerados como fonte do
direito.

3. Contedos relacionados

Fontes do direito e costumes.

4. Descrio da SP

Em determinada localidade, pela falta de recursos financeiros


das famlias e escassez de mo de obra, a partir dos dez
anos, todas as crianas passam a trabalhar numa usina que
se ocupa do corte de cana-de-acar e produo de etanol.
Isso acontece com todas as crianas e a comunidade v na
atividade proveito recproco: representa renda para a famlia,
indispensvel para a subsistncia de seus membros, e sana o
problema de falta de mo de obra na Usina.
Considerando os benefcios recprocos que a comunidade
acredita obter, bem como o fato de isso acontecer com
todas as crianas da comunidade, este costume fonte do
direito? Justifique.
Ateno! Antes de responder a questo, leia o art. 7, inciso
XXXIII, da Constituio Federal.

5. Resoluo da SP

No se deve reconhecer como fonte do direito costumes


que se contraponham ao ordenamento jurdico, que, por sua
vez, deve ser visto como um todo unitrio e harmnico.
O art. 7, inciso XXXIII, da Constituio, disciplina que:
a) proibido o trabalho do menor de 16 anos, salvo na
condio de aprendiz, a partir dos 14 anos; e
b) proibido o trabalho do menor de 18 anos sob condies
consideradas, nos termos da normatizao do Direito do
Trabalho, insalubres ou perigosas.
No exemplo citado, crianas de dez anos esto trabalhando
em usinas de cana-de-acar. Independentemente de
estarem ou no expostas a condies insalubres ou
perigosas oportunamente, voc estudar quais so essas
condies , a Constituio probe o desempenho de
qualquer atividade laborativa s crianas de dez anos.
Trata-se, portanto, de costume contra legem, j
que se choca com o dispositivo constitucional e,
consequentemente, no fonte do direito.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

79

U1
Faa valer a pena
1. Sobre as fontes do direito, assinale a alternativa correta:
a) Fontes so os desdobramentos que a norma jurdica preexistente
adquire na sociedade.
b) As fontes do direito possuem sempre natureza estatal j que advm
do Estado.
c) Consideram-se fontes jurdicas os centros produtores do direito.
d) O ordenamento ptrio no admite fontes no escritas, j que causariam
insegurana jurdica.
e) Nenhuma das alternativas est correta.

2. As fontes do direito podem ser classificadas em materiais e formais.


Sobre elas, considere as seguintes proposies:
I. As fontes formais so objeto de estudo da Sociologia Jurdica.
II. As fontes materiais so os fatos que justificam a elaborao das fontes
formais.
III. A fonte material preexistente fonte formal.
Assinale a alternativa que indique as proposies corretas:
a) Apenas II e III esto corretas.
b) Apenas I e III esto corretas.
c) Apenas I e II esto corretas.
d) Todas as proposies esto corretas.
e) Nenhuma das proposies est correta.

3. Considerando o conceito de fontes formais do direito, assinale a


alternativa que contenha apenas exemplos de fontes formais escritas:
a) Jurisprudncia e princpios gerais do direito.
b) Doutrina e autonomia da vontade.
c) Fonte negocial e lei.
d) Lei e jurisprudncia.
e) Princpios gerais do direito e costume.

80

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

U1

Referncias
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filosofia. 2. ed. So Paulo: Moderna, 1993.
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ASSIS, Machado de. O alienista. So Paulo: L&PM, 1998.
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VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
14. ed. So Paulo: Malheiros, 2013.
CEZARIO, Leandro Fazollo. Naturalismo vs. Contratualismo ou a completude de duas
teorias. mbito Jurdico, Rio Grande, XIII, n. 76, maio 2010. Disponvel em: <http://www.
ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7763>.
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DIMOULIS, Dimitri. Manual de introduo ao estudo do direito. 2. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008.
______. O caso dos denunciantes invejosos: introduo prtica s relaes entre
direito, moral e justia. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito: introduo
teoria geral do direito, filosofia do direito, sociologia jurdica e lgica jurdica, norma
jurdica e aplicao do direito. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
FERREIRA, Walace. Pensando a teoria da Justia: aproximaes entre as concepes
liberal, libertria, comunitarista, igualitria e capacitria. Revista Jus Navigandi, Teresina,
ano 18, n. 3496, 26 jan. 2013. Disponvel em: <https://jus.com.br/artigos/23551>. Acesso
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FULLER, L. L. O caso dos exploradores de cavernas. Traduo do original ingls e
introduo por Plauto Faraco de Azevedo. Porto Alegre: Fabris, 1999.

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

81

U1
HOBBES, Thomas. Leviat. 2. ed. So Paulo: Martin Claret, 2008.
LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. 3. ed. So Paulo: Martins Editora, 2005.
MENDONA, Luana Costa de. Desenvolvimento humano a partir de um crcere
privado. 2009. 41 f. Monografia (Bacharel em Pedagogia)-Universidade do Estado do Rio
de Janeiro. 2009.
MONTORO, Andr Franco. Introduo cincia do direito. 25. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999.
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
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ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato social. So Paulo: L&PM, 2007.
SANDEL, Michael. Justia: o que fazer a coisa certa. Rio de Janeiro: Civilizao
Brasileira, 2012.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 36. ed. Rio de Janeiro:
Malheiros, 2015.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. 15 ed. So Paulo: Atlas, 2015.

82

Direito, justia, cincia, sociedade e fontes do direito

Unidade 2

FONTES DO DIREITO E
HERMENUTICA JURDICA

Convite ao estudo
Prezado aluno,

Na primeira unidade ocupamo-nos do estudo das diferentes acepes do


vocbulo Direito, bem como de conceitos relevantes para a compreenso do
fenmeno jurdico e de seu papel na sociedade.
Tendo as noes iniciais sido apresentadas e depreendidas, nesta
nesta Unidade
unidade 2
concentraremos nossos esforos no estudo da norma jurdica, veculo utilizado
pelo Direito para cumprir seus escopos e propsitos. Estudaremos, assim, o
conceito de norma jurdica, seus atributos, dentre os quais se encontram as
sanes, sua classificao, sua validade e eficcia, formas de interpretao, bem
como concatenao com o ordenamento jurdico, que tambm ser objeto de
nossos estudos.
Novamente, tal qual na Unidade 1, para nos auxiliar no desenvolvimento das
temticas propostas, contamos com uma situao geradora de aprendizagem
(SGA), sobre a qual moldaremos os contedos a serem abordados no tpico
No Pode Faltar, inserido em seu livro didtico.
Reiteramos a necessidade da leitura atenta do tpico No Pode Faltar, em
que se deve seguir a resoluo das situaes-problema apresentadas em cada
uma das sees, com a posterior conferncia de sua resposta no item Sem
Medo de Errar.
Analisemos nossa SGA pertinente Unidade 2:

U2

O anoao
de estudo
2015 foi marcado, em diversas regies do pas, por verdadeira
Convite
pandemia de dengue. De acordo com dados divulgados pelo Ministrio da
Sade, at o incio do ms de dezembro/15 haviam sido registrados 1.587.080
(um milho, quinhentos e oitenta e sete mil e oitenta) casos provveis de
dengue . Disponvel em: <http://portalsaude.saude.gov.br/images/pdf/2015/
dezembro/23/2015-049---Dengue-SE-48---para-publica----o-21.12.15.pdf>.
Acesso em: 28 dez. 2015.
Figura 2.1 | Casos provveis de dengue

Fonte: <http://portalsaude.saude.gov.br/images/pdf/2015/dezembro/23/2015-049---Dengue-SE-48--para-publica----o-21.12.15.pdf>. Acesso em 28 dez. 2015.

Para tornar a situao endmica do Brasil ainda mais alarmante, o


Ministrio da Sade informou que at a mesma data supramencionada (incio
de dezembro/15), haviam sido notificados no pas 17.131 (dezessete mil,
cento e trinta e um) casos suspeitos de febre chikungunya. Disponvel em:
<http://portalsaude.saude.gov.br/images/pdf/2015/dezembro/23/2015-049--Dengue-SE-48---para-publica----o-21.12.15.pdf>. Acesso em 28 dez. 2015.A
tais nmeros devem, ainda, ser acrescidos os casos de febre causada pelo
vrus Zika, patologia relacionada microcefalia: at o incio de dezembro/15,
18 (dezoito) Estados da Federao j apresentavam casos da doena:

84

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2

Figura 2.2 | Unidades da Federao com casos autctones de febre pelo Zika
vrus com confirmao laboratorial.

Fonte: <http://portalsaude.saude.gov.br/images/pdf/2015/dezembro/23/2015-049---Dengue-SE-48--para-publica----o-21.12.15.pdf>. Acesso em 28 dez. 2015.

Alm do nmero expressivo de casos notificados e confirmados, bem


como a gravidade dos efeitos das patologias e da progresso geomtrica
com que tais doenas tm se alastrado, o estado de alerta decorre da origem
comum delas: todas dengue, febre chikungunya e zika vrus tm, como
vetor de transmisso, o mosquito Aedes aegypti (o odioso do Egito), que se
reproduz em gua parada.
Figura 2.3 | Mosquito Aedes aegypti

Fonte: <http://s2.glbimg.com/TbRpeg9-MfVGMtEhpiMkfQv9ftQ=/300x225/s.glbimg.com/jo/g1/f/
original/2015/05/26/aedes_aegypti.jpg>. Acesso em: 28 dez. 2015.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

85

U2

Como vacinas e o tratamento medicamentoso, ps-contaminao,


encontram-se em fase de experimentao, a medida mais eficaz para o
combate das doenas a eliminao dos focos de reproduo do mosquito,
ou seja, dos locais de acmulo de gua (gua parada, a exemplo da gua das
chuvas).
Sendo certo que combate ao mosquito depende da conduta individual
e da colaborao de toda a sociedade, no municpio de Londrina-PR,
submetido aprovao da Cmara de Vereadores projeto de lei que prev
a penalidade de multa queles que mantenham, nos locais sob seu domnio,
focos do mosquito.
Partindo da situao supradelineada, sero apresentadas a voc situaesproblema (SPs) em cada uma das unidades e, desde j, o desafiamos a
solucion-las, sem esquecer de ler atentamente as informaes contidas na
webaula e no seu livro didtico.
Pronto para comear?

86

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2

Seo 2.1
Teoria da norma jurdica
Dilogo aberto
Iniciemos, ento, nossa primeira seo desta unidade, em que voc, dentre outros
aspectos, ser apresentado ao conceito de norma jurdica, s suas caractersticas e
espcies.
Voc se recorda da nossa SGA, descrita no incio da unidade? Nela apresentamos
a voc o problema por que passou o Brasil, de epidemia de dengue, chikungunya
e febre causada pelo zika vrus, patologias essas transmitidas pelo mosquito Aedes
aegypti, que, por sua vez, se prolifera em locais com gua parada.
Na tentativa de evitar ou retardar a proliferao do mosquito, partindo do pressuposto
de que a conteno do avano das doenas depende da atuao conjunta de toda a
sociedade, submetido apreciao da Cmara de Vereadores de Londrina projeto
de lei que prev penalidade de multa queles que mantenham, nos locais sob seu
domnio, focos do mosquito.
Durante as sesses para discusso desse projeto de lei, um dos vereadores alega
que o Poder Legislativo Municipal (Cmara dos Vereadores) tem legitimidade apenas
para elaborar normas jurdicas e que o projeto em comento prope norma social, de
forma que no pode ser aprovado.
Voc procurador (advogado) da Cmara de Vereadores do Municpio de Londrina
e instado a analisar a alegao do vereador. Tem, portanto, de responder seguinte
indagao: a norma que prev a penalidade de multa queles que, nos locais sob seu
domnio, tenham focos do mosquito Aedes aegypti jurdica ou social?
Para responder SP da primeira seo, desenvolveremos as noes introdutrias
de normas.

No pode faltar
Na primeira unidade aprendemos que o homem vive em sociedade e que cumpre

Fontes do direito e hermenutica jurdica

87

U2
ao Direito assegurar a convivncia harmoniosa e propiciar a soluo de conflitos.
A garantia da convivncia pacfica, escopo do Direito, obtida ou, ao menos,
vislumbrada, a partir da fixao de certos padres de conduta, que se espera que
sejam cumpridos. H expectativa de cumprimento de tais padres de conduta.
Os padres de conduta estabelecidos e de cumprimento esperado so os mais
diversos e abarcam os aspectos mais comezinhos da vida social. Apenas a ttulo de
exemplo, no elevador, quando h pessoas em seu interior, aguardando para sair, e
outras esperando para entrar, padronizou-se que a preferncia daqueles que saem.
Perante aqueles que professam a religio crist catlica, quando o sacrrio est
exposto, espera-se que o movimento de genuflexo (dobrar um ou ambos os joelhos
at o cho e retornar posio original) seja realizado ao entrar e sair da igreja.
Exemplificando
Abaixo, listamos outros exemplos de padres de conduta esperados, nos
mais diversos segmentos da vida social:
- dentre os mulumanos, as mulheres devem cobrir todo o corpo,
exceo do rosto e das mos (o chamado hijab ou vu islmico. Disponvel
em: <http://islamicchat.net/hijab.html>. Acesso em: 28 dez. 2015.- cristos
adventistas guardam os sbados;
- em algumas igrejas evanglicas, o uso de saia por parte das mulheres
obrigatrio;
- o uso de cinto de segurana, nos veculos em movimento, obrigatrio;
- em restaurantes, deve-se colocar os guardanapos de pano sobre as
pernas/no colo durante as refeies.

Figura 2.4 | Traos culturais das mulheres muulmanas

Fonte: <http://www.istockphoto.com/it/foto/donna-araba-gm152151992-14058470?st=69b6a83>. Acesso em 28 dez. 2015.

88

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
Figura 2.5 | Papa Bento XVI em genuflexo

Fonte: <http://1.bp.blogspot.com/-DG-7dfaeGXY/VYLi8hQzM6I/AAAAAAAACvE/zZ8QRFhTb1Y/s1600/05_
Genuflex%25C3%25A3o.jpg>. Acesso em 28 dez. 2015.

Faa voc mesmo


Pense em outros padres de conduta, socialmente estabelecidos e cujo
cumprimento esperado, e compartilhe os exemplos elencados com
seus colegas.

Como voc pode ver, a sociedade est envolta em uma multiplicidade de padres
de conduta ou de comportamento convencionados e cujo cumprimento esperado.
Tais padres de conduta so as normas.

Assimile
Normas so proposies que representam padres de conduta, sobre os
quais h expectativa de cumprimento.

De acordo com seu teor e estrutura, as normas podem ser costumeiras, morais,
religiosas, jurdicas, etc., todas subespcies de normas sociais, j que so proposies
que regulam a convivncia social.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

89

U2
Figura 2.6 | Espcies de Normas Sociais

- Normas costumeiras
- Normas morais
Normas Sociais

- Normas religiosas
- Normas jurdicas
- Normas de etiqueta
- etc.

Fonte: A autora (2016).

E o que confere normatividade a proposies como as supramencionadas (tais


como o movimento de genuflexo ou o vesturio tpico das mulheres muulmanas,
como vimos)? O que faz com que as proposies referidas acima sejam normas?
Poderamos pensar que o que faz com que uma proposio se torne norma seja
a reiterao do padro de comportamento que ela estabelece. Exemplo: de tanto se
colocar o guardanapo sobre o colo durante as refeies, o comportamento tornou-se
esperado e padronizado. Correto?
Se essa assertiva estiver certa, somos obrigados a reconhecer que, caso homicdios
sejam frequentes, ceifar a vida de outrem tambm seria um comportamento esperado
e padronizado, o que no podemos admitir.
Tem-se, portanto, que no a repetio de comportamentos que os elevam
categoria normativa.

Ateno!
Por mais que um padro de conduta seja reiterado, no necessariamente
ser norma. O que comum nem sempre normal (no sentido de dotado
de normatividade) ou amparado pelo Direito.
Se no a reiterao de conduta que faz com que uma proposio seja norma, o
que poderia ser?
O que caracteriza a norma , sobretudo, a relao de autoridade mantida entre o
emissor e o receptor da mensagem, chamado de sujeito, que deve ser de superioridade
(FERRAZ JNIOR, 2007, p. 107), a que se soma o consenso social sobre tal autoridade,

90

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
ou seja, essa autoridade/superioridade deve ser reconhecida por terceiros.
Explica-se: como dito acima, espera-se que o catlico, ao adentrar a igreja, e estando
o sacrrio exposto, dobre seus dois joelhos ou apenas um deles (respectivamente,
genuflexo dupla ou ordinria) ao cho, na posio chamada de genuflexo. Esse o
padro de comportamento esperado. O que torna essa conduta uma norma religiosa
(subespcie de norma social) a autoridade, reconhecida por todos os catlicos como
sendo superior, que a estabeleceu: historicamente, a genuflexo , ao mesmo tempo,
sinal de reverncia, adorao e humildade, sendo avistada em diversas passagens da
Bblia, de forma que sua utilizao fora instituda nas missas desde os mais remotos
tempos, pela cpula da Igreja Catlica, entidade de superioridade reconhecida e no
contestada entre os catlicos.
H, portanto, consenso social de que a tal norma religiosa advenha de autoridade
superior, ou seja, todos os catlicos reconhecem o poder e a autoridade da entidade
que instituiu a norma em comento.
O mesmo se tem quanto s igrejas evanglicas que adotam o uso exclusivo de saias
pelas mulheres: com base em interpretaes bblicas que lhes so prprias, a cpula
de tais igrejas, cuja autoridade e superioridade inquestionvel pelos adeptos, props
tal padro de conduta, que conta com o consenso social tanto de obrigatoriedade de
cumprimento, como de superioridade da instituio de que emanou.
Note que nem sempre possvel identificar precisamente qual a entidade de que
derivou o padro de conduta como o que ocorre com a norma de etiqueta que
determina que se deve colocar o guardanapo sobre o colo durante as refeies ,
bastando que se a considere superior o suficiente, a ponto de contar com o consenso
social.
Assimile
So requisitos necessrios para que os padres de conduta sejam normas:
- reconhecimento da autoridade superior da entidade que prope o
padro de conduta;
- consenso social acerca da autoridade da entidade e da obrigatoriedade
de se seguir o padro de conduta estabelecido.

Pesquise mais
Sobre as normas, no deixe de ler:
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica,

Fontes do direito e hermenutica jurdica

91

U2
deciso e dominao. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2007, p. 93-144.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva,
2004, p. 93-103.
Alm dos requisitos mencionados acima, as normas jurdicas, subespcies de
normas sociais, j que tambm se destinam a disciplinar a convivncia social e so
desenvolvidas por estruturas sociais, apresentam peculiaridades que as distinguem das
demais. Tais peculiaridades relacionam-se s sanes cominadas ao descumprimento
dos padres de comportamento estabelecidos.
Vejamos:
Como as normas visam estabilidade das relaes humanas (FERRAZ JNIOR,
2007, p. 110), trazem em si uma expectativa de cumprimento. Segundo Miguel Reale, o
cumprimento ou, mais precisamente, a expectativa de cumprimento da essncia
da norma (REALE, 2004, p. 72).
Nas normas morais, por exemplo, em caso de descumprimento, pode-se ter desde
o remorso do infrator reprovao social, que nada mais do que a sano social.
Pense em pessoa casada que mantm relacionamento extraconjugal, violando, assim,
norma de natureza moral. Poder ser acometida por remorso, arrependimento, bem
como pode ser vtima dos olhares de reprovao da sociedade (sano social).
Refletindo a norma um padro de comportamento esperado, no existe aquela de
que no se espere objetivamente o cumprimento, havendo a fixao de punies
(sanes) das mais diversas ordens s hipteses de no observao.

Assimile
Sano a consequncia que o no cumprimento de uma norma produz
em relao ao obrigado (DINIZ, 2014, p. 400).

Pesquise mais
Para saber mais sobre a noo de sano e suas classificaes, no deixe
de ler:
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito:
introduo teoria geral do direito, filosofia do direito, sociologia
jurdica e lgica jurdica. So Paulo: Saraiva, 2014, p. 397-405.

92

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
Ocorre que, nas normas jurdicas, as sanes so organizadas e predeterminadas
(REALE, 2004, p. 74), sendo, portanto, dotadas de coercibilidade, ou seja, possibilidade
da interferncia da fora no, necessariamente, fsica para viabilizar o cumprimento
da norma (REALE, 2004, p. 69).

Exemplificando
O Cdigo Penal, em seu artigo 155, estabelece o delito de furto:
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.

Assim, caso algum descumpra o preceito implcito no furtar e subtraia,


para si ou para outrem, coisa alheia mvel, arcar (ou poder arcar) com
pena de recluso pelo perodo de um a quatro anos e multa (sano).

Figura 2.7 | Pena de Recluso

Fonte: <http://www.diferencaentre.com.br/wp-content/uploads/2014/02/10968576_350255365166731_653325915189376
9937_n.jpg>. Acesso em 28 dez. 2015.

Enquanto as sanes possveis de ocorrer nas hipteses de descumprimento de


normas religiosas ou morais so variveis no necessariamente o adltero sentir

Fontes do direito e hermenutica jurdica

93

U2
remorso ou o considerado pecador intimidar-se- com a ameaa da perda da salvao
a ponto de alterar sua conduta , as sanes jurdicas so determinadas previamente
ao cometimento da conduta considerada inadequada, sendo, pois, organizadas e
predeterminadas, como sustenta Miguel Reale (REALE, 2004, p. 74).
A prpria estrutura da norma jurdica, j mencionada na Seo 1.3 (normas de dever
ser), j expe a sano cominada no caso de seu descumprimento:

Se F , C deve ser.
Sendo:
F: fato padro de comportamento esperado.
C: consequncia do descumprimento de F sano.

Essa proposio hipottica Se F , C deve ser encontra amparo nos ensinamentos


de Hans Kelsen e, atualmente, no se revela integralmente adequada, j que ignora a
existncia de normas jurdicas enunciativas, ou seja, que no consignam, expressa e
diretamente, sanes.
Quando a Constituio Federal estabelece que a Repblica Federativa do Brasil
composta por Poderes independentes e harmnicos entre si (art. 2 da CF-88), no h
previso de sano direta para a hiptese de a Repblica Federativa do Brasil estruturarse de forma diversa, mas se sabe que qualquer forma de estruturao diversa da
prevista no texto constitucional no poder ser admitida. O art. 2 da CF-88, portanto,
uma norma enunciativa, pois enuncia a forma de organizao.
Seria correto, assim, afirmar que as normas enunciativas no apresentam sano?
No! Tais normas no apresentam sanes explcitas, mas, a qualquer preceito que
as contrariar, poder ser aplicada a sano de inexistncia, invalidade ou ineficcia,
como ser objeto de nosso estudo na Seo 2.2.
Assim, a despeito das sanes, diretas ou indiretas, cominadas quando do
descumprimento de normas jurdicas, a obrigao, nela consubstanciada, que
fixa a obrigao de que algo seja, de fato, feito. o que afirma Miguel Reale: O que
efetivamente caracteriza uma norma jurdica, de qualquer espcie, o fato de ser uma
estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organizao ou de conduta, que
deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatria (REALE, 2004, p. 94).

94

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
Pesquise mais
Ainda sobre as sanes, pesquise sobre as chamadas sanes premiais,
espcie de bonificao conferida queles que cumprem a norma jurdica,
em determinados casos. Exemplo: concesso de descontos pertinentes
ao IPTU para as propriedades que cumprem sua funo social.
Pois bem!
Vimos que a norma jurdica impe, de forma obrigatria, uma forma de organizao
ou de conduta, dispondo, direta ou indiretamente, de uma sano para a hiptese de
descumprimento. Porm, e quanto ao seu contedo? H alguma limitao ou podem
as normas jurdicas estabelecer qualquer padro de organizao ou de conduta?

Reflita
Quanto ao contedo, voc considera possvel haver norma que confira
aos empregadores a possibilidade de exigir, como requisito contratao,
certido de antecedentes criminais?
Por certo, h limitaes quanto ao contedo da norma, que sero estudadas, por
voc, em suas aulas de Direito Constitucional. Por ora, basta assimilar que o ncleo
significativo de sentido da norma jurdica, ou seja, a mensagem que ela passa aos
receptores, adequa-se noo de justia, contando com o consenso social, de que
j tratamos, e no se choca com as demais normas que compem o ordenamento
jurdico:
No qualquer contedo que pode constituir o relato das chamadas normas
jurdicas, mas apenas os que podem ser generalizados socialmente, isto , que
manifestam ncleos significativos vigentes numa sociedade, nomeadamente por
fora da ideologia prevalecente e, com base nela, dos valores, dos papis sociais e das
pessoas com ela conformes (FERRAZ JNIOR, 2007, p. 113).

Ateno!
No Brasil, as normas jurdicas devem todas estar em conformidade com
os preceitos constitucionais.
Agora que j estudamos uma srie de pontos importantes referentes norma
jurdica, que tal sistematizarmos e recapitularmos as informaes recebidas?
Podemos dizer que a norma jurdica:
impe um padro de organizao ou de comportamento, como toda norma;

Fontes do direito e hermenutica jurdica

95

U2
heternoma: fixada por autoridade, ou seja, por quem ocupe posio,
reconhecidamente, superior. No caso de nosso ordenamento, o Estado o responsvel
pela produo de normas;
imperativa: impe-se mesmo contra a vontade dos obrigados e se aplica a
todos que se enquadrem no preceito;
coercitiva: h sanes cominadas para o caso de descumprimento;
seu contedo deve se adequar s demais normas que integram o ordenamento,
sobretudo, quelas de hierarquia superior (ex. CF-88).

Assimile
So caractersticas da norma jurdica:
- heteronomia;
- imperatividade;
- coercibilidade;
- adequao de contedo.

Pesquise mais
Em que pese, no presente livro, se utilizem as expresses norma jurdica e
regra jurdica, como o faz Miguel Reale, importante destacar que parcela
significativa da doutrina as encara de forma diversa.
Para saber mais, leia:
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos
princpios jurdicos. 16. ed. Rio de Janeiro: Malheiros, 2015.
Bem, agora que j analisamos as normas jurdicas e suas caractersticas, passemos
ao estudo da classificao delas.
Muitos e diferentes so os critrios adotados pelos doutrinadores para a classificao
dos tipos de normas, dentre os quais ressaltamos os seguintes:

a) - quanto relevncia da norma (segundo Hart):

96

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
- normas primrias: aquelas que impem uma conduta e so, portanto, dirigidas
aos indivduos. Ex.: art. 155 do Cdigo Penal, que trata do delito de furto.
- normas secundrias: aquelas que, referidas s primrias, no visam impor
modelos de conduta, mas, sim, formas de organizao do Estado. Ex.: art. 2 da
Constituio Federal.

b) - quanto subordinao:
- normas-origem: aquelas hierarquicamente superiores, das quais advm outras
normas. Ex. Constituio Federal.
- normas-derivadas: aquelas que derivam das normas-origem e esto a elas
subordinadas. Ex.: normas infraconstitucionais, com relao Constituio Federal.

c) - quanto estrutura:
- normas autnomas: aquelas que esgotam a disciplina que regulamentam
(FERRAZ JNIOR 2007, p. 125). Ex.: art. 121 do Cdigo Penal, que trata de delito de
homicdio.
- normas dependentes: no esgotam a disciplina que regulamentam, precisando
se combinar a outras normas (FERRAZ JNIOR, 2007, p. 125). Ex.: leis penais em
branco, que voc estudar em suas aulas de Direito Penal, tal qual o art. 28 da Lei n.
11.343/06.

d) - quanto aos destinatrios:


- normas gerais: destinam-se generalidade de pessoas (a todas as pessoas). Ex.:
art. 155 do Cdigo Penal.
- normas individuais: destinam-se a um grupo de pessoas. Ex.: art. 312 do Cdigo
Penal (delito de peculato).

e) - quanto ao espao:
- normas nacionais: incidem sobre todo o territrio nacional. Ex.: Consolidao
das Leis do Trabalho.
- normas locais: tm incidncia regionalizada. Ex.: leis estaduais e municipais.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

97

U2

f) - quanto vigncia das normas:


- normas permanentes: no tm prazo certo de durao, vigem indefinidamente
(FERRAZ JNIOR, 2007, p. 128). Ex.: Cdigo de Processo Civil.
- normas provisrias ou temporrias: tm prazo certo de durao, previsto
antecipadamente. Ex.: medidas provisrias.

g) - quanto ao grau de impositividade:


- normas imperativas, cogentes ou injuntivas: excluem completamente a
autonomia da vontade das partes. Ex. art. 71 da CLT, que fixa a necessidade de
concesso de intervalo intrajornada aos empregados.
- normas dispositivas: no afastam a autonomia da vontade das partes, podendo ser
alteradas por elas. Ex.: art. 73 da CLT, que determina a durao da hora noturna de trabalho.

h) - quanto matria tratada:


- normas de direito pblico: normas em que prevalece o interesse pblico. Ex.:
normas constitucionais.
- normas de direito privado: normas em que prevalece o interesse privado. Ex.:
normas de direito civil.
Figura 2.8 | Classificao das Normas Jurdicas.

RELEVNCIA
- primrias
- secundrias
SUBORDINAO
- normas-origens
- dependentes

MATRIA
- direito pblico
- direito privado

IMPOSITIVIDADE
- imperativas, cogentes
ou injuntivas.

ESTRUTURA
- autnomas
- dependentes

NORMAS

- dispositivas

JRIDICAS
DESTINATRIOS
- gerais
- individuais

Fonte: A autora.

98

Fontes do direito e hermenutica jurdica

ESPAO
- nacionais
- locais

VIGNCIA
- permanentes
- provisrias ou
temporrias

U2
Faa voc mesmo
Liste exemplos prticos de normas permanentes e de normas provisrias.
Quanto ao ltimo critrio de classificao, j estudamos a diviso do Direito em
Direito Pblico e Direito Privado na Seo 1.3, que deve ser recapitulada por voc.
Nela, vimos que tal separao encontra-se ultrapassada, j que, atualmente, deparamonos com ramos do Direito que se situam em verdadeira zona de penumbra, no
podendo ser enquadrados, necessariamente, em nenhum dos dois grandes grupos
expostos (alm dos fenmenos da publicizao do direito privado e privatizao
do direito pblico). Tais ramos tutelam, em sua maior parte, os chamados direitos
transindividuais, ou seja, cuja titularidade excede um nico indivduo

Pesquise mais
Com relao aos direitos transindividuais, muito embora sejam estudados
por voc, no decorrer do curso, oportunamente e em outras disciplinas,
por se tratar de temtica extremamente relevante, pesquise sobre
sua classificao em direitos difusos, coletivos e direitos individuais
homogneos.

Sem medo de errar


Agora que j absorvemos as noes constantes no tpico No Pode Faltar!,
convidamos voc a solucionar a situao-problema (SP) apresentada no Dilogo
Aberto. Recorda-se dela?
Trata-se de projeto de lei submetido Cmara de Vereadores do Municpio de
Londrina-PR, que prev a penalidade de multa queles que mantiverem, nos locais sob
seu domnio, focos do mosquito Aedes aegypti, que se prolifera em locais com gua
parada e transmissor da dengue, chikungunya e febre causada pelo zika vrus.
Durante as sesses para discusso desse projeto de lei, um dos vereadores alega
que o Poder Legislativo Municipal (Cmara de Vereadores) tem legitimidade apenas
para elaborar normas jurdicas e que o projeto em comento prope norma social, de
forma que no pode ser aprovado.
Voc procurador (advogado) da Cmara de Vereadores do Municpio de Londrina
e instado a responder seguinte indagao: a norma que prev a penalidade de
multa queles que, nos locais sob seu domnio, tenham focos do mosquito Aedes
aegypti jurdica ou social?

Fontes do direito e hermenutica jurdica

99

U2
E a? Como voc responderia pergunta?
Bem, primeiramente, temos de ressaltar que normas jurdicas so espcies de
normas sociais, que se distinguem das demais pela imputao de sano e pelos
predicados de coercibilidade e imperatividade.
Assim, no correto afirmar que o Poder Legislativo Municipal no tenha
legitimidade para elaborar normas sociais, j que normas jurdicas tambm so sociais.
Ademais, o projeto de lei que prev o arbitramento de multa queles que mantiverem,
nos locais sob seu domnio, focos do mosquito Aedes aegypti notadamente jurdica,
j que se enquadra na proposio hipottica Se F , C deve ser, em que:
F o fato: manter, nos locais sob seu domnio, focos do mosquito Aedes aegypti; e
C a consequncia (sano): multa.

Ateno!
H normas jurdicas que no apresentam, de forma direta e explcita,
sano (normas jurdicas enunciativas), o que no o caso daquela
apresentada na SP.
Deve-se ainda ressaltar que, uma vez aprovado o projeto de lei, estaro
preenchidos pela norma os requisitos de: heteronomia, imperatividade, coercibilidade
e adequao de contedo (nada h, quanto ao contedo, que se oponha s normas
hierarquicamente superiores, a exemplo da Constituio Federal).

Lembre-se
A norma jurdica no pode versar sobre qualquer contedo, devendo estar
em conformidade com o restante do ordenamento.
Assim, voc, procurador da Cmara de Vereadores de Londrina-PR, respondendo
pergunta que lhe fora feita em razo da interpelao de um dos vereadores, diria que
a norma que prev a penalidade de multa queles que, nos locais sob seu domnio,
tenham focos do mosquito Aedes aegypti jurdica e, portanto, social, tendo o Poder
Legislativo Municipal legitimidade para sua elaborao.

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Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
Avanando na prtica

Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois compare-as com as de
seus colegas.
Normas Sociais e Normas Jurdicas
1. Competncia de fundamento de
rea

Conhecer e relacionar os fundamentos filosficos e tericos


gerais e do Direito

2. Objetivos de aprendizagem

Dar ao aluno a competncia de refletir sobre as noes de


normas jurdicas e normas sociais.

3. Contedos relacionados

Noes de Normas

4. Descrio da SP

O art. 312 do Cdigo Penal estabelece o delito de peculato da


seguinte forma:
Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor
ou qualquer outro bem mvel, pblico ou particular, de que
tem a posse em razo do cargo, ou desvi-lo, em proveito
prprio ou alheio:
Pena - recluso, de dois a 12 anos, e multa.
1 - Aplica-se a mesma pena se o funcionrio pblico,
embora no tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai,
ou concorre para que seja subtrado, em proveito prprio
ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a
qualidade de funcionrio.
Marcelo empregado da empresa Sempre Alerta Vigilncia
Ltda. e apropriou-se, em razo do cargo que ocupava, do
valor de R$ 3.000,00.
O proprietrio e representante da empresa Sempre Alerta
Vigilncia Ltda., estudante de Direito, comparece Delegacia
de Polcia e exige que sejam tomadas as providncias legais
para que Marcelo seja julgado e condenado pelo delito de
peculato, sob o argumento de desvio de valores. Afirma
que Marcelo no pode ficar impune e requer a aplicao da
norma e da sano prevista no art. 312 do Cdigo Penal.
Pensando nos destinatrios da norma, a pretenso do
representante da empresa est correta?

Fontes do direito e hermenutica jurdica

101

U2

5. Resoluo da SP

Quanto aos destinatrios, as normas podem ser gerais ou


individuais.
So gerais aquelas que se destinam a todos, ao passo que so
individuais as que se dirigem a um grupo em especfico (a
todos os que se enquadram no grupo).
O delito de peculato, nos termos previstos no art. 312 do
Cdigo Penal, destina-se ao funcionrio pblico. Destina-se,
assim, a um grupo especfico e individualizado, de forma que
uma norma individual e no geral.
Considerando que Marcelo no integra o grupo de
funcionrios pblicos, j que empregado de empresa
da iniciativa privada, a pretenso do proprietrio da pessoa
jurdica Sempre Alerta Vigilncia Ltda. no est correta, pois
Marcelo no poder ser condenado pelo delito de peculato.
Isso no quer dizer que no receber nenhuma punio:
como voc estudar em suas aulas de Direito Penal, a
conduta de Marcelo enquadrar-se- em outros tipos penais
(delitos), diferentes do peculato.

Lembre-se
Normas gerais so aquelas destinadas, indistintamente, a todos, ao passo
que normas individuais so dirigidas a todos os que se enquadram em um
determinado grupo.

Faa valer a pena


1. Sobre as normas, assinale a alternativa correta:
a) Todas as normas so jurdicas.
b) Padres de conduta impostos por fora moral no so normas.
c) Todas as normas, independentemente se religiosas, morais, jurdicas ou etc.,
contm uma expectativa de cumprimento.
d) As normas decorrem de uma repetio de condutas.
e) Nenhuma das alternativas anteriores est correta.
2. A respeito das sanes, avalie as assertivas abaixo:
I. Apenas as normas jurdicas apresentam sanes.
II. As sanes jurdicas so organizadas e predeterminadas.
III. Sanes so espcies de punies passveis de aplicao na hiptese de
descumprimento de norma.

102

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
Assinale a alternativa que indique apenas assertivas corretas:
a) II e III, apenas.
b) I, II e III.
c) I e II, apenas.
d) I e III, apenas.
e) No h assertiva correta.
3. A respeito das normas jurdicas, analise as assertivas abaixo:
I. As normas jurdicas so autnomas.
II. As normas jurdicas so coercitivas.
III. Todas as normas jurdicas cominam, direta e expressamente, sanes.
Assinale a alternativa que indique assertivas corretas:
a) II e III, apenas.
b) I, II e III.
c) I e II, apenas.
d) I e III, apenas.
e) H apenas uma assertiva correta.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

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U2

104

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2

Seo 2.2
Norma jurdica: validade, eficcia, exigncia e
fora
Dilogo aberto
Na Seo 2.1 entendemos o conceito de norma e abordamos, com especial
ateno, as noes de norma jurdica, elencamos suas caractersticas elementares e
tratamos dos principais critrios para suas classificaes.
Agora que j sabemos o que uma norma jurdica e absorvemos as informaes
introdutrias, questes importantes nos sero apresentadas, pertinentes validade das
normas, seja temporal, seja espacial.
Antes de comearmos, vamos recapitular nossa SGA. Voc se recorda dela,
correto?
No incio da unidade, expusemos o problema da epidemia de patologias (dengue,
febre chikungunya e febre causada pelo zika vrus) transmitidas pelo mosquito Aedes
aegypti, que, por sua vez, se reproduz e prolifera em guas paradas.
Na tentativa de combate s patologias mencionadas, apresentado, Cmara de
Vereadores do Municpio de Londrina-PR, projeto de lei que visa impor multa queles
que mantiverem, em locais sob seu domnio, focos do mosquito Aedes aegypti.
A partir de nossa SGA, pensemos na seguinte situao-problema (SP): o projeto de
lei em comento segue todos os trmites legais e aprovado. Tem seu texto publicado
no Dirio Oficial, sem que haja qualquer meno ao momento a partir do qual a norma
passar a vigorar.
No dia seguinte publicao no Dirio Oficial, dada a gravidade da situao e
em razo do aumento vertiginoso do nmero de casos confirmados e suspeitos das
doenas causadas pelo mosquito Aedes aegypti, a administrao pblica municipal
orienta que os agentes de sade intensifiquem a fiscalizao dos locais e, havendo
focos do mosquito, procedam aplicao da multa prevista.
Nesse mesmo dia, ou seja, no dia seguinte publicao da Lei no Dirio Oficial, a

Fontes do direito e hermenutica jurdica

105

U2
casa de Maria vistoriada pelos agentes de sade e, l, so encontrados diversos focos
do mosquito Aedes aegypti.
Em razo disso, ato contnuo, os agentes de sade multam Maria, que, revoltada
e alegando no ter condies de pagar o valor da multa, procura seu escritrio para
perguntar se algo pode ser feito, para que ela seja liberada daquele pagamento.
Cumpre a voc, advogado procurado por Maria, tomando por base a data da
publicao da lei no Dirio Oficial e a data da aplicao da multa (autuao), verificar
se a aplicao da multa est correta ou no.
E a? Vamos comear?

No pode faltar
Na Seo 2.1 vimos que, para assegurar a convivncia social harmnica, a
sociedade est envolta em uma multiplicidade de regras de conduta, de padres de
comportamento, cujo cumprimento esperado. Tais regras emanam de autoridades a
que se reconhecem como superiores, de forma que contam, de fato, com a pretenso
de serem cumpridas, sendo chamadas de normas.
Algumas dessas normas, por serem dotadas de coercibilidade e de sanes
organizadas e predeterminadas (REALE, 2004, p. 74), so chamadas de normas
jurdicas, organizando-se, embora tambm haja normas jurdicas enunciativas, segundo
a proposio hipottica seguinte: Se F , C deve ser, em que F o comportamento
esperado, e C, a consequncia do descumprimento.
Assim, normas jurdicas so proposies de forma de organizao ou de conduta
que devem ser seguidas obrigatoriamente por seus receptores, apresentando, como
estudamos na Seo 2.1, as seguintes caractersticas: heteronomia, imperatividade,
coercitividade/coercibilidade e adequao s demais normas integrantes do
ordenamento.

Como caractersticas da norma jurdica, Paulo Nader afirma que estas so (NADER,
2000, p. 84-85):
bilaterais: a norma jurdica composta sempre por dois polos: de um lado, h
aquele que dispe do direito (mais precisamente, do direito subjetivo, como voc
estudar oportunamente) de exigi-la e, de outro, h aquele que dispe de dever um
dever jurdico de cumprimento. Pense no direito social sade, que consta no art.
6 da CF: se, de um lado, surge aos cidados o direito de exigi-lo, de outra, surge, ao
Estado, o dever de prest-lo.

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Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
gerais e abstratas: a norma obriga a todos que se encontram na mesma situao
jurdica. Apenas a ttulo de exemplo, tome o pargrafo nico do art. 7 da CF-88:
quando a CF-88 afirma que todos os empregados domsticos tm direito ao salrio
mnimo, quer dizer que TODOS os que se enquadram na tipologia empregado
domstico fazem jus a esse salrio, inexistindo excees.
imperativas: a norma se impe a todos, independentemente da vontade individual
(no h meios de algum sustentar que no est subordinado a determinada norma,
certo?). Pense na lei que instituiu o IPTU (imposto predial e territorial urbano) em
determinado municpio. Se voc for proprietrio de um imvel, consegue se esquivar
de pag-lo? Por certo, no, e isso se deve imperatividade.
coercitivas: possvel o emprego da coao para garantir o cumprimento da
norma jurdica. Exemplo: se o genitor deixar de auxiliar no sustento dos filhos (pagar
alimentos), nos termos de deciso tomada pelo juiz, a norma prev sua priso. H,
portanto, uma sano coercitiva.

Pesquise mais
Voc viu as caractersticas da norma segundo Paulo Nader. Agora,
pesquise, em obra de autor diverso, outra(s) caracterstica(s) da norma
jurdica. Leia tambm:
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 20. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000, p. 87-90.
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito:
introduo teoria geral do direito, filosofia do direito, sociologia
jurdica e lgica jurdica, norma jurdica e aplicao do direito. 25. ed. So
Paulo: Saraiva, 2014, p. 409-417.
Rememorados os conceitos principais da seo passada, vamos avanar em
nossos estudos!
Sabemos, pois: a)- o que uma norma jurdica; b)- o que a difere das demais
normas sociais; c)- quais as caractersticas da norma jurdica; correto?
Mas quando uma norma , de fato, vlida? Quando e onde o padro de conduta
estabelecido pela norma passa a ser obrigatrio? Em nossa SP, quando a norma
aprovada pelo Poder Legislativo Municipal passa a ser vlida e a conduta, nela descrita,
obrigatria?
So as respostas a tais perguntas que buscaremos nesta seo.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

107

U2
Bem, se queremos saber quando uma norma vlida, primeiramente, temos
de entender o que validade, conceito desmembrado sob vrios prismas e que se
relaciona a aspectos de vigncia, eficcia e fundamento (DINIZ, 2014, p. 417). Desses
aspectos, por ora, nos interessam dois: vigncia e eficcia.
Assim, a validade da norma analisada sob o prisma formal ou tcnico-jurdico,
tambm chamado de vigncia, e pelo prisma ftico, denominado de eficcia:

Figura 2.9 | Validade da Norma Jurdica.

VALIDADE DA
NORMA JURDICA

FORMAL OU TCNICO
- JURDICA

FTICA

VIGNCIA

EFICCIA

Fonte: A autora (2016).

A validade em sentido formal ou vigncia refere-se fora vinculante da norma,


que torna o padro de conduta ou o enunciado, nela contido, obrigatrio. Por sua vez,
a validade em sentido ftico relaciona-se adeso social das condutas aos preceitos
normativos.
Tais conceitos ficaro mais claros com os exemplos que lhe sero apresentados
no decorrer da seo, bastando que, no momento, voc assimile que a vigncia da
norma est vinculada ao plano formal, enquanto que, uma vez vigente, a eficcia da
norma ser averiguada no plano ftico.

Assimile
Vigncia da norma jurdica: refere-se aos aspectos formais da norma.
Eficcia da norma jurdica: refere-se aos aspectos fticos da norma e sua
adeso social, sua recepo pela sociedade.

108

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
Reflita
Uma norma pode ser vlida formalmente, mas no faticamente? Pode
estar vigente e no ser eficaz?
Comecemos, assim, pelo estudo da validade formal da norma, ou seja, por sua
vigncia, que, como j expusemos, refere-se sua fora vinculante.
Para que uma norma seja vigente, alguns requisitos devem ser observados:
a) deve ser elaborada por rgo competente: como vimos, a norma deve provir
de autoridade a que se reconhea como superior. Em nosso ordenamento, as leis
provm do Estado, havendo disposies especficas acerca de divises de atribuies
entre os rgos, como voc estudar detalhadamente em suas aulas de Direito
Constitucional. Exemplo: no pode o Poder Legislativo editar medidas provisrias, que
competem, por sua vez, ao Poder Executivo. Da mesma forma, no pode o Estado da
Bahia editar norma dirigida aos outros Estados da Federao.

Figura 2.10 | Tripartio de Poderes

Fonte: <http://www.histecomnoticias.com.br/2015/09/para-manter-o-equilibrio-entre-o-estado.html>. Acesso em: 20 jan.


2016.

b) o rgo que elabora a norma deve ter competncia material para o fazer:
competncia material refere-se matria tratada na norma. Assim, o rgo que a elabora
deve estar autorizado a regulamentar a matria de que pretende tratar. Exemplo: no
pode o Estado de So Paulo legislar (editar normas) sobre nacionalidade, pois o art. 22,
inciso XIII, da Constituio Federal, atribui Unio a competncia privativa para legislar
sobre tal matria.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

109

U2
Pesquise mais
Sobre a competncia para legislar dos entes federativos (Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios), leia os arts. 21 a 24 da Constituio Federal.
c) devem ser observados os procedimentos previstos para a produo da norma:
como estudamos na Unidade 1, h tcnicas preestabelecidas para a produo das
leis. Tais tcnicas sero apresentadas a voc, com riqueza de detalhes, na disciplina
de Direito Constitucional. As leis complementares, por exemplo, devem ser aprovadas
por maioria absoluta, nos termos do art. 69 da Constituio Federal, de maneira
que, se forem aprovadas por maioria simples, o procedimento prprio no ter sido
respeitado e a norma no ter validade formal.
Para a elaborao de leis de competncia da Unio, deve-se atentar para o sistema
bicameral proposto na Constituio (art. 44 da CF-88): os projetos devem contar com
a aprovao de ambas as Casas do Congresso (Senado e Cmara dos Deputados).
Caso qualquer um dos trs requisitos expostos acima reste ausente, a norma
jurdica no poder dispor de fora vinculante, j que no ser vigente ou vlida sob o
ponto de vista formal.

Assimile
Requisitos para a validade formal ou vigncia da norma:
- elaborao por rgo competente;
- competncia material do rgo responsvel pela elaborao;
- respeito aos procedimentos previstos para sua elaborao.
Por outro lado, se os trs requisitos acima expostos forem cumpridos, a norma
apresenta condies de dispor de fora vinculante e torna-se obrigatria. Em outras
palavras, vlida sob o ponto de vista formal, o que equivale a dizer que vigente.
Nesse sentido, Maria Helena Diniz afirma que vigente ser a norma se emanada do
poder competente com obedincia aos trmites legais (DINIZ, 2014, p. 418).
Porm, a partir de quando a norma passa a ser vigente, ou seja, passa a ser
obrigatria? A partir de que momento o padro de conduta estabelecido na norma tem
de ser seguido por seus receptores, sob pena de incidncia nas sanes cominadas?
Ao respondermos a tais indagaes, estudaremos a vigncia temporal da norma:
quando a norma vigente.

110

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
O nascimento da norma ocorre com sua promulgao e posterior publicao no
Dirio Oficial, porm ela somente ter fora vinculante, tornando-se obrigatria, em
momento seguinte. O perodo compreendido entre a data da publicao da norma
(aqui, novamente, tomada no sentido de regra jurdica) no Dirio Oficial e a data de sua
entrada em vigor (vigncia formal) chamado de vacatio legis.

Assimile
Vacatio legis o nterim compreendido entre a publicao da lei (em
sentido lato) no Dirio Oficial e sua entrada em vigor.
De acordo com o art. 1 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro
(Decreto-Lei n. 4.657/42), salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo
o pas quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Assim, caso a prpria
norma no aponte termo inicial de vigncia distinto, entrar em vigor 45 (quarenta e
cinco) dias aps sua publicao.

Pesquise mais
Para saber mais sobre a forma de contagem do prazo de vacatio legis, no
deixe de ler a Lei Complementar n. 107/2001. Ela estipula a incluso da
data de publicao da lei no Dirio Oficial, bem como a da data do ltimo
dia do prazo, entrando a lei em vigor no dia seguinte a ele.

Figura 2.11 | Vacatio Legis

45 dias

vacatio legis

Publicao no
Dirio Oficial

Termo Inicial da
Vigncia

Fonte: A autora (2016).

Fontes do direito e hermenutica jurdica

111

U2
Nas hipteses em que a lei brasileira for admitida em Estados estrangeiros, esta
entrar em vigor, salvo disposio em sentido diverso, aps trs meses de sua
publicao no Dirio Oficial, e no em 45 (quarenta e cinco) dias, nos termos em que
dispe o art. 1, 1, da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB).
Veja que a lei entrar em vigor aps o perodo de 45 dias (ou trs meses, conforme
seja o caso), contados da data de sua publicao no Dirio Oficial, salvo disposio em
contrrio: a prpria lei pode estabelecer perodo de vacatio legis diverso, superior ou
inferior. Pode, ainda, prever que no haver vacatio legis, hiptese em que, uma vez
publicada no Dirio Oficial, entrar em vigor.
Exemplificando
Apenas a ttulo de exemplo, tem-se que o Novo Cdigo de Processo Civil
(NCPC), Lei n. 13.105, publicada no Dirio Oficial de 16.3.2015, estabeleceu
vacatio legis de um ano: este Cdigo entra em vigor aps decorrido 1
(um) ano da data de sua publicao oficial (art. 1.045 do NCPC).

Faa voc mesmo


Pesquise exemplos de outras leis que contaram com prazo de vacatio
legis diferente daqueles estipulados na Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro e compartilhe com sua turma.
E, se durante o transcurso da vacatio legis, ou seja, aps a publicao da lei no
Dirio Oficial, mas antes de sua entrada em vigor, forem detectados equvocos em seu
texto? Como proceder e quando entrar em vigor a lei?
Se, antes da lei entrar em vigor, houver nova publicao de seu texto, visando sua
correo, o prazo da vacatio legis iniciar-se- novamente, a contar da nova publicao.
o que dispe o art. 1, 3, da LINDB: Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova
publicao de seu texto, destinada a correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos
anteriores comear a correr da nova publicao.
Importante destacar que as correes a que se refere o art. 1, 3, da LINDB,
so apenas de ordem formal (ex. correes gramaticais), j que no se pode alterar o
sentido dos dispositivos j aprovados, sem que se observe, novamente, o procedimento
fixado para tanto. Em outras palavras, para alterar o sentido, teor ou contedo das
leis j aprovadas, deve haver lei posterior que tambm preencha todos os requisitos
de validade formal. Tanto assim que o art. 1, 4, da LINDB, estabelece que: as
correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova.
Assim, quanto ao termo inicial da vigncia (validade formal) da norma jurdica,
temos que:

112

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
Figura 2.12 | Incio da Vigncia

TRMINO INICIAL DA VIGNCIA

A prpria lei estabelece seu termo inicial de


vigncia

Salvo disposio em contrrio, 45 dias a contar da


publicao no Dirio Oficial art. 1 da LINDB.

Se a lei for admitida em Estados estrangeiros, 3 meses


a contar da publicao no Dirio Oficial - art. 1, 1,
da LINDB.
Fonte: A autora (2016).

Esclarecido o termo inicial da vigncia da norma, medida que avanamos em


nosso contedo, novos questionamentos surgem. Se j sabemos quando a norma/lei
entra em vigor, ainda na seara de vigncia temporal da norma, precisamos conhecer
at quando a norma tem vigncia, quando a norma deixa de ter fora vinculante. Em
outras palavras, precisamos saber qual o termo final da vigncia/validade formal da
norma.
Na Seo 2.1, quando fomos apresentados a alguns critrios de classificao das
normas jurdicas, vimos que, segundo a vigncia, as normas podem ser temporrias/
provisrias ou permanentes, correto?
As primeiras (normas temporrias ou provisrias) j trazem em seu texto o termo
final de sua vigncia. Elas prprias j estabelecem at quando tero vigncia ou
validade formal.
Como exemplo de lei temporria, podemos citar a Lei n. 12.663/12, tambm
chamada de Lei da Copa. Essa lei, dentre outros aspectos, estabeleceu tipos penais
referentes utilizao indevida dos smbolos oficiais do evento, de titularidade da FIFA
(veja os arts. 30 a 34 da Lei da Copa).
Contudo, em seu art. 36, a Lei disps expressamente que os tipos penais previstos
teriam vigncia at o dia 31.12.14: Os tipos penais previstos neste Captulo tero
vigncia at o dia 31 de dezembro de 2014.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

113

U2
A prpria lei, ao menos no que tange aos aspectos delitivos, fixou seu termo final,
de forma que, j no dia 01.1.15, cessara sua vigncia.
Figura 2.13 | Mascote da Copa

Fonte: <http://esportes.r7.com/blogs/eduardo-marini/files/2012/09/tatu-bola-copa.jpg>. Acesso em: 20 jan. 2016.

Diferentemente do exemplo supramencionado, a grande maioria das leis no prev


o termo final de sua vigncia, sendo, portanto, consideradas permanentes.
Deve-se destacar, contudo, que ser uma norma permanente no significa ter
vigncia ad eternum. Em respeito ao princpio da continuidade, a lei permanente ter
vigncia at que outra a modifique ou revogue (art. 2 da LINDB), considerando-se
revogar como tornar uma norma sem efeito, retirando sua obrigatoriedade (DINIZ,
2014, p. 422).

Assimile
Revogar cessar a vigncia da norma, torn-la sem efeito e retirar-lhe a
obrigatoriedade.
Assim, tem-se que uma lei permanente vigora at que haja lei posterior, de hierarquia
igual ou superior a ela, que a revogue ou modifique.
A revogao da lei pode se dar por meio da supresso total da norma anterior (abrogao) ou supresso de uma parte dela (derrogao).

114

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
Figura 2.14 | Revogao da Norma Jurdica

REVOGAO

AB-ROGAO: supresso total da norma


anterior

Ex.: O Cdigo Civil de 2002 ab-rogou (suprimiu


totalmente) o Cdigo Civil de 1916.

DERROGAO: supresso parcial da norma anterior

Ex.: a Lei de Adoo (Lei n. 12.010/09) derrogou o Cdigo Civil


de 2002, j que revogou apenas os arts. 1.618 e 1.620 a 1.629.

Fonte: A autora (2016).

A revogao, ainda, pode se dar de maneira expressa (quando a nova lei aponta
exatamente qual(is) a(s) norma(s) revogada(s)) ou tcita (quando, sem mencionar
expressamente a revogao de outras, aborda a mesma matria de forma diferente,
ou seja, incompatvel com a lei anterior). o que estabelece o art. 2, 1, da LINDB:
a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com
ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
Figura 2.15 | Revogao da Norma Jurdica

REVOGAO

EXPRESSA: a lei posterior indica expressamente quais os


dispositivos da lei anterior foram revogados.

TCITA: a lei posterior incompatvel ou regula a mesma


matria da lei anterior de forma diferente.

Fonte: A autora (2016).

Fontes do direito e hermenutica jurdica

115

U2
Agora, pense na seguinte situao: a Lei A, que regulamenta determinada matria,
revogada pela Lei B. Passado algum tempo, a Lei C, mediante ab-rogao expressa,
retira a validade formal, ou seja, a vigncia, da Lei B.
Figura 2.16 | Linha Cronolgica

Lei A

Lei B: revoga a Lei A

Lei C: revoga a Lei B

Linha cronolgica
Fonte: autora (2016).

Ao revogar a Lei B, revogadora, por sua vez, da Lei A, a Lei C devolve a vigncia Lei
A? A essa devoluo de vigncia lei revogada, em razo da revogao daquela que,
primeiro, a revogou, d-se o nome de repristinao.

Assimile
Repristinao o instituto jurdico mediante o qual uma lei (Lei A) volta a
vigorar, aps a revogao de outra (Lei B) que, anteriormente, lhe tinha
revogado.
Bem, a resposta pergunta conferida pelo art. 2, 3, da LINDB: Salvo disposio
em contrrio, a lei revogada no se restaura, por ter a lei revogadora perdido a vigncia.
Pelo teor do dispositivo acima, temos que no h repristinao automtica, ou seja,
uma lei revogada apenas voltar a vigorar aps a revogao daquela que, primeiro, o
fez, caso haja expressa determinao. Do contrrio, no.
Em outras palavras, ainda que a Lei C tenha revogado a Lei B, revogadora da Lei A
em momento anterior, a Lei A no reentrar em vigor, a menos que a Lei C (ou outra
qualquer) expressamente o determine.

Assimile
No h repristinao automtica!

116

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
Pesquise mais
A norma jurdica, de acordo com a matria a que se refere, apresenta
efeitos distintos, que sero apresentados a voc durante o curso. Mas,
desde agora, vale a pena estudar um pouquinho sobre a retroatividade ou
irretroatividade da norma, bem como sobre os conceitos de ato jurdico
perfeito, direito adquirido e coisa julgada.
Para tanto, indicamos a seguinte bibliografia (alm da leitura do art. 6 do
LINDB):
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito:
tcnica, deciso e dominao. So Paulo: Atlas, 2007, p. 249-253.
Com as informaes acima, somos capazes de solucionar qualquer questo
pertinente vigncia temporal da norma jurdica (quando a norma vigente), concorda?
Mas, se j sabemos quando a norma vigente (vigncia temporal), cumpre a ns
averiguar onde a norma vigente (vigncia espacial).
Nesse aspecto, at mesmo em razo da soberania estatal (voc ver em suas aulas
de Teoria Geral do Estado que a soberania um dos elementos do Estado), prevalece
o princpio da territorialidade: a lei vigora no territrio do ente que a elaborou. De
acordo com tal princpio, a lei brasileira vigoraria no territrio brasileiro; a lei municipal
no municpio respectivo; etc..
Contudo, a LINDB atenuou esse princpio, estabelecendo algumas excees,
tambm previstas, por exemplo, no Cdigo de Processo Civil, de maneira que prevalece
o princpio da territorialidade moderada. o que ocorre nas hipteses previstas nos
arts. 7, 10 e 12 da LINDB, cuja leitura recomendamos a voc.
Tais exemplos abarcam situaes em que se aplicar a lei brasileira fora do territrio
brasileiro, conferindo-lhe extraterritorialidade:

Exemplificando
Art. 10 da LINDB. A sucesso por morte ou por ausncia obedece lei do
pas em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja
a natureza e a situao dos bens.
Assim, a sucesso decorrente da morte de pessoa domiciliada no Brasil
obedecer s normas brasileiras, ainda que seus bens se situem em outro
pas.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

117

U2
Tem-se, portanto, que a vigncia espacial da norma brasileira limita-se ao territrio
nacional (princpio da territorialidade), salvo excees estipuladas, quando sua vigncia
pode exceder os limites do territrio nacional (princpio da territorialidade moderada).
Aqui, conclumos o estudo sobre a validade formal ou vigncia da norma jurdica,
j que abordamos seu aspecto temporal (quando a norma vigente) e espacial (onde
a norma vigente).
Entretanto, no s!
Lembra-se de que, no incio de nossa seo, falamos que a validade tambm
dispunha de vis ftico, tambm chamado de eficcia?
E agora? O que uma norma jurdica vlida no plano ftico, ou seja, que goze de
eficcia?
Pensemos na seguinte situao: aps todos os procedimentos legais, publicada
no Dirio Oficial lei que determina que, aps as 24h00, todas as luzes das casas sejam
apagadas, como medida de economia de energia eltrica. Finda a vacatio legis, a lei
passa a vigorar, tornando-se de cumprimento obrigatrio.
Contudo, a despeito de vigente, as pessoas no lhe obedecem, mantendo as luzes
acesas aps as 24h00. As pessoas no ajustaram suas condutas norma em comento,
j que esta no se adequou conscincia coletiva. Embora plenamente vigente, a
norma no apresenta eficcia, pois no obteve xito na imposio da conduta que
previu.
Notou por que a eficcia refere-se ao plano ftico? Porque a relao analisada
entre a norma e sua receptividade social, ou seja, de acordo com os fatos que so
postos. Formalmente, no h qualquer irregularidade na norma, que plenamente
vigente, porm, ainda assim, no encontra terreno frtil para sua receptividade.

Assimile
Dizer que a norma vigente no significa que ela seja dotada de eficcia.

Vale a pena ressaltar os dizeres de Maria Helena Diniz, que, com esclios de Hans
Kelsen, afirma que o mnimo de eficcia condio de vigncia (DINIZ, 2014, p. 426427), j que, se a norma no dispuser de um grau mnimo de eficcia receptividade
social --, cair em desuso completo.

118

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
Reflita
O art. 240 do Cdigo Penal previa o delito de adultrio, cominando pena
de deteno de 15 dias a seis meses. Tal delito foi revogado em 2005,
de forma que deixou de existir no ordenamento. Voc acredita que a
revogao do delito de adultrio esteja relacionada sua (in)eficcia?

Sem medo de errar


Com o conhecimento adquirido no item No Pode Faltar!, vamos resolver a SP
apresentada no incio da seo?
Nossa SGA era, em sntese, a seguinte: no Municpio de Londrina-PR fora aprovado
projeto de lei que previa o arbitramento de multa queles que mantivessem, nos locais
sob seu domnio, focos do mosquito Aedes aegypti.

Ateno!
Se a norma foi aprovada, para que seja vlida formalmente, necessariamente,
ela tem de preencher os seguintes requisitos:
- elaborao por rgo competente;
- competncia material do rgo responsvel pela elaborao;
- respeito aos procedimentos previstos para sua elaborao.
Dando prosseguimento, nossa SP estabelecia que a lei fora publicada no Dirio
Oficial, sem que nada fosse disposto acerca do momento em que passaria a vigorar.
No dia seguinte publicao da lei, os agentes passaram a multar os responsveis
por locais em que eram encontrados focos do mosquito e Maria foi uma das pessoas
autuadas e multadas. Maria, que no est disposta a pagar a multa, procura voc,
advogado, para verificar se a aplicao da multa est correta ou no.
O que voc responde a Maria?

Lembre-se
Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas quarenta
e cinco dias depois de oficialmente publicada.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

119

U2
Bem, para a soluo da SP, o primeiro dado relevante o fato de a lei ser omissa
quanto data de sua entrada em vigor. A lei no estabeleceu expressamente se haveria
vacatio legis e qual sua durao.
Nesses casos, deve-se aplicar a vacatio legis prevista no art. 1 da LINDB, que
determina que a lei passar a vigorar 45 (quarenta e cinco) dias aps sua publicao.
No exemplo, Maria fora autuada e multada no dia seguinte publicao da lei,
quando esta ainda no se encontrava em vigor. No era a norma vigente temporalmente.
Ante a ausncia de vigncia da lei, Maria no poderia ser multada, estando incorreta
a aplicao da referida multa, o que voc, na condio de advogado, teria de informar
a ela.
Se a inteno do legislador, dada a gravidade e urgncia imposta pela necessidade
de combate ao mosquito Aedes aegypti, era de que a lei entrasse prontamente em
vigor, deveria ter, expressamente, previsto que tal lei entraria em vigor na data da
publicao. Se o tivesse feito, a aplicao de multa a Maria estaria correta.
O que voc responde a Maria?

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois compare-as com as de
seus colegas.
Validade da Norma Jurdica

120

1. Competncia de fundamento de
rea

Conhecer e relacionar os fundamentos doutrinrios acerca da


validade formal das normas jurdicas.

2. Objetivos de aprendizagem

Dar ao aluno a competncia de refletir sobre a validade formal


da norma jurdica, sob seu aspecto temporal.

3. Contedos relacionados

Vigncia temporal da norma jurdica.

4. Descrio da SP

No dia 01.3.16, uma lei, que tem vacatio legis de 40 dias,


publicada no Dirio Oficial do ente federativo que a editou.
Ocorre que, no dia 10.3.16, percebeu que a lei publicada
continha erro gramatical, devendo ser retificada. A publicao
da verso retificada ocorreu em 15.3.16.
No dia 10.4.16, as autoridades passaram a considerar a lei
vigente e sentiram-se no direito de exigir da populao o
cumprimento do preceito normativo.
O raciocnio das mencionadas autoridades est correto?
Justifique sua resposta.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2

5. Resoluo da SP

De acordo com o art. 1, 3, da LINDB, se, antes de entrar a


lei em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto, destinada
correo, o prazo de vacatio legis comear a correr a partir
da nova publicao.
No caso em apreo, a verso retificada foi publicada em
15.3.16, data em que comear a contar novamente o prazo
de vacatio legis (40 dias).
Assim, no dia 10.4.16 a lei ainda no estar em vigor, passando
a ser vigente apenas no dia seguinte ao trmino da vacatio
legis de 40 dias, cujo termo inicial de contagem 15.3.16.

Faa valer a pena!


1. A vigncia da norma jurdica um dos temas mais importantes do direito
civil, que se relaciona com diversos outros campos do conhecimento jurdico.
Dentre as alternativas abaixo, selecione a alternativa incorreta:
a) Vigncia e validade nem sempre so expresses sinnimas, j que h
validade no plano ftico tambm.
b) A vigncia da norma jurdica no condicionada a um mnimo de eficcia
(isto , o fato real de ela ser efetivamente aplicada e observada).
c) Uma norma jurdica que nunca e em parte alguma aplicada e respeitada
no ser considerada como norma vlida no plano ftico (eficaz).
d) A referncia da norma ao espao e ao tempo o domnio da vigncia
espacial e temporal da norma.
e) A norma permanente ser vlida at que outra posterior a modifique ou
revogue.
2. No caso de publicao para corrigir texto de lei publicado com incorreo:
a) No haver novo prazo de vacatio legis depois da nova publicao, se
ocorrer antes de a lei ter entrado em vigor.
b) Tratando-se de lei j em vigor, as correes consideram-se lei nova.
c) No se consideraro lei nova as correes, tenha ou no j entrado em
vigor o texto incorreto.
d) Dever, necessariamente, ser estabelecido um prazo para sua nova entrada
em vigor, mesmo que no se disciplinem as relaes jurdicas estabelecidas
antes da nova publicao.
e) Nenhuma das alternativas anteriores est correta.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

121

U2

3. Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei


revogadora perdido a vigncia. Esse enunciado :
a) verdadeiro e caracteriza ab-rogao legal.
b) verdadeiro e caracteriza o princpio da irretroatividade legal.
c) falso e caracteriza a vacncia legal.
d) falso e configura a derrogao legal.
e) verdadeiro e configura a regra sobre repristinao legal.

122

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2

Seo 2.3
Teoria do ordenamento jurdico
Dilogo aberto
Na seo passada (Seo 2.2) focamos nosso estudo na validade da norma jurdica,
sobretudo no que tange ao seu aspecto temporal (quando a norma vlida) e espacial
(onde a norma vlida). Tratamos, ainda, da validade segundo a acepo ftica
(eficcia da norma).
Nesta seo, alm de nos aprofundarmos sobre a validade da norma, trataremos da
noo de ordenamento jurdico, em sua perspectiva sistmica, com especial destaque
para sua consistncia. Estudaremos, tambm, as antinomias, formas de classificao
e critrios empregados para que tais antinomias sejam extirpadas do ordenamento.
Para nos auxiliar no desenvolvimento das temticas propostas, tomemos a
seguinte situao-problema (SP), elaborada a partir da SGA, que nos acompanha
por toda a unidade: na tentativa de combate s patologias transmitidas pelo Aedes
aegypti (dengue, febre chikungunya e febre causada pelo zika vrus), apresentado,
Cmara de Vereadores do Municpio de Londrina-PR, projeto de lei que visa impor
multa queles que mantiverem, em locais sob seu domnio, focos do mosquito Aedes
aegypti.
Consideremos, j na nossa SP, que, durante a fase de debates sobre o projeto, ou
seja, antes de este ser submetido votao para aprovao ou rejeio, preocupado
com a gravidade da situao e visando fazer com que todos cumpram a norma
proposta, um dos vereadores sugere pena de priso, caso a multa fixada queles que
mantiverem, nos locais sob seu domnio, focos do mosquito Aedes aegypti, no seja
quitada no prazo de cinco dias teis. O vereador acredita que, fixada a sano de
priso, os muncipes sero mais zelosos no combate ao mosquito.
Aps a tramitao regular, o projeto aprovado com a redao sugerida pelo
vereador, de forma que: aqueles que mantiverem, nos locais sob seu domnio, focos
do mosquito Aedes aegypti sero multados e, no sendo a multa paga em cinco dias
teis, estaro sujeitos pena de priso.
Vigente a norma, superada a vacatio legis, Francisco multado, ocasio em que

Fontes do direito e hermenutica jurdica

123

U2
toma cincia de que, se no pagar a multa em cinco dias teis, ser preso.
Sem ter condies financeiras de pagar a multa, findo o prazo destinado a tanto,
Francisco preso.
Sua famlia, desesperada, procura advogado, que impetra habeas corpus (remdio
constitucional em que se requer a liberdade de Francisco), sob o argumento de que
o art. 5, inciso LXVII, da Constituio Federal, determina que: no haver priso civil
por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de
obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.
Como foi a autoridade policial que determinou a priso de Francisco, cabe a voc,
Juiz de Direito, julgar o habeas corpus impetrado, decidindo sobre a possibilidade
de prender Francisco. Voc, na condio de Juiz, manter a priso de Francisco ou
conceder a liberdade a ele?
Vamos aos estudos?

Figura 2.17 | Priso ou Multa

Fonte: <http://www.vozdabarra.com.br/wp-content/uploads/2013/07/priso-perpetua.jpg>. Acesso em: 02 jan. 2016.

124

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
No pode faltar
Nas sees anteriores fomos apresentados noo de norma jurdica,
considerando-se as proposies de forma de organizao ou de conduta, que devem
ser seguidas obrigatoriamente por seus receptores, e que so dotadas de determinadas
caractersticas.
Estudamos, ainda, j na Seo 2.2, alguns aspectos sobre a validade da norma,
quando a consideramos sob dois prismas: tcnico formal (vigncia) ou ftico (eficcia).
Agora, vamos aprofundar um pouco nossos conhecimentos acerca do tema.
Se, na seo passada, consideramos que a validade da norma jurdica se dividia
entre vigncia e eficcia, conforme o aspecto analisado, devemos ressaltar a existncia
de doutrinadores, a exemplo de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, que acrescentam uma
nova perspectiva noo de validade da norma jurdica, relacionando-a regularidade
em seu processo de formao e possibilidade de integrar o ordenamento jurdico.
Assim, sob a tal perspectiva, cumprido o processo de elaborao da norma, esta
vlida (FERRAZ JNIOR, 2007, p. 198).

Ateno!
Para no confundir, considere validade, na perspectiva apresentada, como
sinnimo de existncia, j que, sem a observao rigorosa do processo
previsto para a sua elaborao, no se pode sustentar que a norma sequer
exista.
Sendo vlida, uma vez decorrido o perodo de vacatio legis, a norma jurdica tornase vigente, conforme estudamos na seo passada.
Se, j vigente, a norma encontrar receptividade social, ou seja, se as pessoas
internalizarem a obrigatoriedade de cumprimento do preceito normativo, considerase que ela dotada de eficcia, nos termos analisados na Seo 2.2. Do contrrio, caso
no haja receptividade social, diz-se que a norma jurdica no dotada de eficcia.
Como voc pode notar, a noo de eficcia que lhe foi apresentada na seo
passada refere-se relao da norma e do modelo de organizao ou de conduta que
ela estabelece para com a sociedade. Nos termos constantes na Seo 2.2, a eficcia
ou ineficcia da norma ditada pela sua aderncia ao meio social ou pela prpria
ausncia de tal aderncia. por essa razo que tal eficcia chamada de social.
Contudo, podemos falar tambm da eficcia tcnica, que, por sua vez, analisa a
aptido da norma para, uma vez em vigor, produzir efeitos.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

125

U2
Figura 2.18 | Eficcia da Norma Jurdica

EFICCIA DA
NORMA JURDICA

EFICCIA SOCIAL:
receptividade da norma
no meio social

EFICCIA TCNICA:
aptido para a
produo de efeitos

Fonte: A autora.

J que estamos tratando da eficcia tcnica, importante saber que h algumas


normas que, estando vigentes, j so aptas a produzir efeitos, no havendo necessidade
de qualquer outra norma para tanto. So as chamadas normas de eficcia plena, assim
denominadas porque, quanto capacidade de produo de efeitos, bastam por si
mesmas. o que ocorre, a ttulo de exemplo, com o art. 44 da Constituio Federal
(1988), que estabelece que: O Poder Legislativo exercido pelo Congresso Nacional,
que se compe da Cmara dos Deputados e do Senado Federal. Pargrafo nico. Cada
legislatura ter a durao de quatro anos", a isto denominamos de Estrutura Bicameral
do Poder Legislativo.
Figura 2.19 | Os trs Poderes da Repblica

Fonte: <http://teoriageraldoestado.com.br/wp-content/uploads/2015/11/contro1.jpg >. Acesso em: 02 jan. 2016.

Note que no h necessidade de qualquer complementao para que o art. 44 da


CF-88 produza efeitos, sendo, portanto, norma jurdica de eficcia plena.
Por outro lado, h normas jurdicas que, para, efetivamente, produzirem efeitos,

126

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
necessitam de outras normas. o que ocorre com o art. 18, 2, da CF-88: Os
Territrios Federais integram a Unio, e sua criao, transformao em Estado ou
reintegrao ao Estado de origem sero reguladas em lei complementar (grifo nosso).
Veja que, isoladamente, o art. 18, 2, da CF-88, mesmo que vlido e vigente, no
capaz de gerar efeitos, j que estabelece que lei complementar regulamentar a
criao de Territrios, sua transformao em Estado ou reintegrao ao Estado de
origem. Antes da lei complementar pertinente, no h meios de o art. 18, 2, da CF88 gerar efeitos. Fala-se, destarte, que tal dispositivo (art. 18, 2, da CF-88) norma
de eficcia limitada, porque a produo de efeitos fica limitada existncia de outra
norma que a assegure.
Se, nas normas de eficcia limitada, a produo de efeitos depende de outra norma,
h casos em que a norma gera efeitos at que outra norma estabelea restries. o
que ocorre com as denominadas normas de eficcia contida, tal qual o art. 5, inciso
XIII, da CF-88: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas
as qualificaes profissionais que a lei estabelecer.
Observe que o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso livre, at que
outra norma estabelea as qualificaes profissionais que devero ser atendidas.
Assim, a segunda norma atuar restringindo os efeitos da primeira, que chamada de
norma de eficcia contida.

Assimile
Quanto produo de efeitos, as normas jurdicas podem ser:
- de eficcia plena: no h necessidade de outras normas para que efeitos
sejam produzidos.
- eficcia limitada: h necessidade de outras normas para que efeitos
sejam produzidos.
- eficcia contida: normas posteriores estabelecem restries aos efeitos
que podero ser produzidos.

Faa voc mesmo


Rena exemplos de outras normas de eficcia plena, limitada e contida.
Utilize-se dos contedos j aprendidos, at o momento, por voc, mas
no deixe de expandir suas pesquisas!

Fontes do direito e hermenutica jurdica

127

U2
Assimilou as novas informaes transmitidas a voc, em complementao quelas
j apresentadas nas sees anteriores?
De acordo com elas, que propem a distino entre a validade, vigncia
(validade tcnico-formal) e eficcia (validade ftica), podemos apresentar a seguinte
sistematizao:
a) primeiro, averiguaremos se a norma vlida, o que importa verificar se ela
observou o procedimento previsto para sua elaborao, de forma que:
se o processo de elaborao tiver sido observado, a norma vlida;
se o processo de elaborao no tiver sido observado, a norma invlida, o que
equivale a dizer que seja inexistente.

Pesquise mais
Como j informado a voc na Unidade 1 (sees 1.3 e 1.4), o processo de
elaborao das normas ser estudado nas aulas de Direito Constitucional.
Contudo, vale a pena, desde j, estudar um pouco a respeito.
Assim, tomando por base a CF-88, pesquise sobre o processo de produo
de emenda Constituio, lei ordinria e lei complementar e compartilhe
as informaes com seus colegas, em sala.
b) sendo a norma vlida, ou seja, tendo adentrado o ordenamento, finalizado o
perodo de vacatio legis, a norma entra em vigor, ou seja, vigente, sendo o comando,
nela contido, de cumprimento obrigatrio;
c) uma vez vlida a norma, devem ser analisados seus efeitos (eficcia). Assim,
verifica-se a eficcia social (aderncia da norma realidade social) e eficcia tcnica
(aptido para a produo de efeitos).

Reflita
Toda norma que dispe de eficcia tcnica tambm apresentar eficcia
social?

128

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
Figura 2.20 | Validade, Vigncia e Eficcia da Norma Jurdica

NORMA JURDICA

VLIDA

VIGENTE

INVLIDA

NO VIGENTE

EFICAZ

EFICCIA TCNICA E
FTICA

EFICCIA TCNICA,
SEM EFICCIA FTICA

NO EFICAZ

Fonte: A autora.

Esclarecidas as noes acerca da validade, vigncia e eficcia da norma, avancemos


em nossos estudos!
Dizer que a norma vlida, seja sob a perspectiva proposta por Maria Helena Diniz
(Seo 2.2) seja da perspectiva de Trcio Sampaio Ferraz Jnior (Seo 2.3), impe
a necessidade de vincul-la a um referencial. O que vlido vlido em relao a
alguma coisa. O que invlido invlido em relao a alguma coisa.
Nesse sentido, afirma Trcio Sampaio Ferraz Jnior: normas no so vlidas em
si: dependem do contexto, isto , dependem da relao da norma com as demais
normas do contexto (FERRAZ JNIOR, 2007, p. 175).
E que contexto esse a que se refere o autor?
Esse contexto o ordenamento jurdico, entendido como o conjunto de normas
vlidas e de outras disposies que, embora no constituam imposies vinculantes
e institucionalizadas, integram-no. Como exemplo dos elementos integrantes do
ordenamento que no se apresentam, necessariamente, como normas, temos:
definio de termos jurdicos (ex. art. 538 do CC/02, que define o que doao),

Fontes do direito e hermenutica jurdica

129

U2
prembulo, exposio de motivos, etc. (FERRAZ JNIOR, 2007, p. 176).
Assim, o ordenamento jurdico composto por elementos normativos (normas)
e no normativos (textos outros, que no estabelecem padres de conduta ou de
organizao).
Tais elementos, contudo, no podem ser dispostos e organizados de qualquer
forma, sob pena de comprometimento do prprio conceito de ordenamento.
necessrio que sejam estruturados, de forma a organizar as relaes entre os
elementos que o constituem.
Ao conjunto de elementos normativos e no normativos que compem o
ordenamento chamamos repertrio. J o conjunto de regras que disciplina as relaes
entre o repertrio denomina-se estrutura, de maneira que o ordenamento pode ser
definido como o repertrio organizado segundo determinada estrutura, o que faz dele
um sistema.

Assimile
Ordenamento = repertrio (elementos normativos + elementos no
normativos) dispostos sob estrutura
SISTEMA

Para facilitar seu entendimento sobre a noo de ordenamento, pense na partitura


de uma msica: ela composta por diversas notas musicais, correto? Porm, tais
notas, se no estiverem organizadas segundo determinada ordem, no possibilitam,
ao msico, tocar a cano.
A partitura musical equipara-se ao ordenamento, sendo as notas musicais, o
repertrio (elementos normativos e no normativos) e a forma como tais notas so
dispostas, de modo a ensejar a cano, a estrutura.
No ordenamento, a estrutura de acordo com a qual o repertrio (elementos
normativos e no normativos) disposto consiste em verdadeiro escalonamento, que
determina a hierarquia existente entre as normas.
Voc j ouviu falar da pirmide de Kelsen?
Ainda que os posicionamentos de Hans Kelsen, em diversos aspectos, tenham sido
superados, voc ouvir falar muito dele durante seu curso, sobretudo em suas aulas
de Direito Constitucional, e durante toda a sua vida acadmica.
Kelsen prope um escalonamento de normas jurdicas, sendo algumas superiores
e outras inferiores, tal qual exposto na imagem abaixo:

130

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
Figura 2.21 | Pirmide de Kelsen

Fonte: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Ordenamento_jur%C3%ADdico>. Acesso em: 20 jan. 2016.

Nossa disciplina no tem, por objetivo, esmiuar a estrutura piramidal proposta


por Kelsen e, tampouco, suas variantes, o que ser objeto de estudo do Direito
Constitucional.
Queremos, apenas, por ora, que voc entenda que o repertrio (elementos
normativos e no normativos) disposto de forma hierarquizada, sendo que a validade
das normas de categoria inferior, segundo a pirmide, fica condicionada, dentre os
demais aspectos estudados, sua adequao s normas de categoria superior, como
vimos na Seo 2.2.
Essa relao de conformidade e adequao entre normas de hierarquia inferior
e superior garante a unidade do sistema (do ordenamento jurdico), sendo relevante
para aferir acerca da validade das normas. Sendo validade conceito relacional, a norma
inferior vale quando se relaciona superior e, assim, sucessivamente (FERRAZ JNIOR,
2007, p. 188), todas elas devendo se relacionar (ou seja, estar em conformidade) com
a Constituio, que ocupa posio superior.
Contudo, se a validade da norma inferior ditada, dentre outros aspectos, por sua
relao com a norma superior, qual o fundamento de validade da Constituio?
As normas constitucionais so estabelecidas pela autoridade competente (poder
constituinte originrio ou derivado), sendo, portanto, postas no ordenamento. Para
justificar sua validade, preciso admitir a existncia de uma norma que, ao contrrio
dela e das demais, no seja posta, mas pressuposta, j que dispensa a preexistncia de

Fontes do direito e hermenutica jurdica

131

U2
outra norma. Tal norma primeira chamada de norma fundamental.
Sobre a norma fundamental, discorre Trcio Sampaio Ferraz Jnior:
A norma fundamental prescreve, assim, que o jurista reconhea uma primeira
norma posta como fundamento das demais normas postas e raciocine baseado
nela. Em consequncia, a norma fundamental pressuposta passa a ter uma
validade que no relacional: a validade das condies do prprio pensamento
(Kelsen diz que ela uma condio transcendental do pensar) (FERRAZ JNIOR,
2007, p. 188).

Ainda sobre a norma fundamental, tambm chamada de norma hipottica


fundamental, esclarece Norberto Bobbio:
H normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores.
Subindo das normas inferiores quelas que se encontram mais acima, chegamos
a uma norma suprema, que no depende de nenhuma outra norma superior, e
sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema a Norma
Fundamental (BOBBIO, 1995, p. 49).

Temos, assim, que a norma fundamental a norma suprema, que ocupa posio
superior Constituio e que garante a unidade e harmonia do ordenamento, fazendo
dele um sistema unitrio e dinmico (j que as normas so alteradas constantemente,
mediante o processo de sua elaborao).

Pesquise mais
Sobre o ordenamento jurdico, no deixe de conhecer as obras abaixo,
verdadeiros clssicos da Cincia Jurdica:
KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Srgio Antonio
Fabris Editor, 1986.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 6. ed. Braslia: Ed.
UNB, 1995.
Sendo o ordenamento um sistema harmnico e considerado um todo homogneo,
por certo, no se pode admitir a ocorrncia de contradies em seu repertrio
(elementos normativos e no normativos). Deve prevalecer, no ordenamento, o
princpio da no contradio (DIMOULIS, 2008, p. 250).
claro que o legislador no pretende produzir normas que sejam contraditrias,
quando comparadas a outras. Numa mesma lei, no haver determinado comando

132

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
no art. 1 (ex.: permitido estacionar em determinado local) e comando oposto no art.
2 (ex.: proibido estacionar no mesmo local em que o art. 1 permitiu).
Porm, sendo o ordenamento sistema vasto e integrado, por vezes, pode ocorrer
a emisso de duas normas contraditrias, destinadas s mesmas pessoas e mesma
situao, sendo ambas formalmente vlidas. So as chamadas antinomias, vocbulo
que provm do grego e significa existncia de normas contraditrias (DIMOULIS,
2008, p. 250).

Vocabulrio
Antinomia a presena simultnea de normas vlidas que se excluem
mutuamente (FERRAZ JNIOR, 2007, p. 206).
As antinomias jurdicas no so, contudo, simples contradies.

Ateno!
Nem toda contradio antinomia jurdica, mas toda antinomia jurdica
contm uma contradio.
Devem apresentar alguns requisitos que as qualificam como jurdicas:
a) devem fazer parte de um mesmo ordenamento: no h problema algum se
uma norma integrante do ordenamento brasileiro for contraditria a uma norma
do ordenamento argentino. No h antinomia, j que no integram o mesmo
ordenamento e no se aplicam no mesmo espao;
b) devem ser vlidas e aplicveis (estar em vigor) ao mesmo tempo e aos mesmos
casos: no h antinomia se duas normas regularem de forma diferente as mesmas
situaes, desde que elas no apresentem efeito vinculativo (no tornem seu comando
obrigatrio) simultaneamente;
c) as normas forem incompatveis entre si: para obedecer a uma norma,
necessariamente, o indivduo ter de desobedecer outra.

Uma vez definidas como antinomias jurdicas, estas podem ser classificadas de
acordo com vrios critrios, todos enunciados por Trcio Sampaio Ferraz Jnior
(2007, p. 212-215):
a) conforme a existncia de critrios de soluo:

Fontes do direito e hermenutica jurdica

133

U2
a.1) antinomias reais: aquelas para as quais no h, no ordenamento, regras
normativas de soluo.
a.2) antinomias aparentes: h, no ordenamento, critrios normativos de soluo.

Os critrios de soluo sero abordados logo mais.


De toda forma, importante salientar que Trcio Sampaio Ferraz Jnior,
manifestando posicionamento diverso da doutrina majoritria, considera antinomia
jurdica apenas quando, de frente s normas contraditrias, o sujeito fique em posio
insustentvel, ou seja, quando inexistir qualquer regra (critrio) que lhe venha auxiliar
em sua escolha sobre uma ou outra norma (FERRAZ JNIOR, 2007, p. 211). Assim,
para o doutrinador em comento, seriam antinomias jurdicas apenas as antinomias
reais e no as aparentes.
b) em decorrncia dos fundamentos da contradio:
b.1) antinomias prprias: aquelas que decorrem de motivos formais (ex.: uma
norma permite algo, ao passo que outra, probe).
b.2) antinomias imprprias: aquelas que se do em razo do contedo (aspecto
material) da norma.

Exemplificando
O conceito de posse distinto para as normas de Direito Civil e para as
normas do Direito Administrativo. H, portanto, antinomia imprpria.
c) quanto ao mbito:
c.1) antinomias de direito interno: ocorrem dentro de um mesmo ordenamento
estatal (ex.: dentro do ordenamento brasileiro);
c.2) antinomias de direito internacional: ocorrem dentre as normas de direito
internacional;
c.3) antinomias de direito interno-internacional: ocorrem entre as normas de um
direito interno e as de outro direito interno ou entre as normas de um direito interno e
as normas de direito internacional.

d) quanto extenso da contradio:

134

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
d.1) antinomia total-total: a norma A no pode ser aplicada sem que entre em
conflito com a norma B;
d.2) antinomia total-parcial: a norma A no pode ser aplicada sem que entre em
conflito com a norma B, ao passo que a norma B tem campo de aplicao que conflita
apenas em parte com a norma A;
d.3) antonmia parcial-parcial: as normas tm campo de aplicao que, em parte,
entra em conflito com a outra e, em parte, no entra.

Faa voc mesmo


Elenque exemplos de antinomias prprias e imprprias e apresente o
resultado de suas pesquisas.

Reflita
A inconstitucionalidade de norma ou pode ser exemplo de antinomia?
claro, como j expusemos, que as antinomias no so pretendidas pelo legislador,
razo por que se espera que no ocorram ou ocorram apenas excepcionalmente.
Nessas hipteses eventuais, contudo, devem ser extirpadas, j que o ordenamento,
como sistema, tem de ser consistente e coerente.
No entanto, e se ocorrerem? Havendo antinomias, qual norma prevalece?
Bem, para solucionar as antinomias, o prprio ordenamento estabelece
determinados critrios, com vistas a extirp-las:
a) critrio de superioridade ou hierrquico: lex superior derogat inferiori (lei superior
derroga lei inferior).

Exemplificando
Se uma emenda constitucional introduz, no ordenamento, norma que
contraditria lei ordinria, tem-se que a primeira (norma constitucional)
revogar (derrogar) a ltima (lei ordinria), pois ocupa posio superior
no escalonamento hierrquico do ordenamento.
b)- critrio cronolgico: lex posterior derogat priori (lei posterior derroga lei
anterior). Neste particular, revise o contedo exposto a voc na Seo 2.2, no que
tange revogao tcita.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

135

U2
c) critrio de especialidade: lex specialis derogat generalis (lei especial derroga a
geral). Quanto a este critrio, tem-se que o vocbulo derroga deve ser entendido
como afasta a aplicao a determinado caso concreto e no no sentido de retirar
do ordenamento. A ttulo de exemplo, temos que o Cdigo Civil (CC) regula os
contratos de compra e venda. Contudo, caso a compra e venda seja entabulada por
fornecedores e consumidores, aplicar-se- o Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC),
microssistema jurdico especialmente dedicado a regular as relaes de consumo (lei
especial). A aplicao do CDC no significa a revogao das disposies contidas no
CC que tratam do contrato de compra e venda.
Dos critrios expostos, sempre prevalecer o critrio da superioridade, pois a norma
superior sempre se impor inferior, mesmo quando esta for posterior ou especial/
especfica.
Pois bem! Mas e se houver conflitos entre os critrios de especialidade e o critrio
cronolgico? Como resolv-lo?
Pense numa antinomia jurdica existente entre norma anterior e especial e outra
posterior e geral:

Norma anterior e especial versus Norma posterior e geral


Qual prevalecer?
Ainda que no haja consenso entre a doutrina acerca da norma que prevalecer,
defendemos que deva prevalecer a norma posterior e geral, pois, considerando que o
ordenamento um sistema harmnico e unitrio, caso o legislador pretendesse fazer
com que a situao regulada pela lei anterior e especial no fosse abarcada pela lei
posterior, deveria expressamente t-lo previsto. Se no o fez, deve prevalecer o critrio
cronolgico.
As antinomias que se referem s normas internacionais e a forma de soluo delas
sero estudadas por voc em suas aulas de Direito Internacional.
Reiteramos que as antinomias jurdicas so verdadeiras inconsistncias no
ordenamento e devem ser solucionadas, ainda que seja mediante a revogao de
uma das normas ou elaborao de nova norma que regulamente a questo, afastando
a antinomia.

Sem medo de errar


Vamos resolver nossa SP? Recorda-se dela?
No incio da seo apresentamos a voc projeto de lei que, aps tramitao regular,

136

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
aprovado com a seguinte redao: aqueles que mantiverem, nos locais sob seu
domnio, focos do mosquito Aedes aegypti sero multados e, no sendo a multa paga
em cinco dias teis, estaro sujeitos pena de priso.
Vigente a norma, superada a vacatio legis, Francisco multado e, sem recursos,
no paga a multa no prazo estipulado. preso por ordem da autoridade policial.

Ateno!
Lei vigente lei formalmente vlida e, para tanto, necessariamente, ela
tem de preencher os seguintes requisitos:
- elaborao por rgo competente;
- competncia material do rgo responsvel pela elaborao;
- respeito aos procedimentos previstos para sua elaborao.
A famlia de Francisco procura advogado, que impetra habeas corpus (remdio
constitucional em que se requer a liberdade de Francisco), sob o argumento de que
h dispositivo constitucional que probe a priso civil por dvida (art. 5, inciso LXVII, da
Constituio Federal).
Cabe a voc, Juiz de Direito, julgar o habeas corpus impetrado. Voc manter a
priso de Francisco ou conceder a liberdade a ele?

Lembre-se
A validade das normas de categoria inferior, segundo a pirmide, fica
condicionada, dentre os demais aspectos estudados, sua adequao s
normas de categoria superior, como vimos na Seo 2.2.
Bem, temos, de um lado, uma lei municipal emanada do Poder Legislativo
do Municpio de Londrina-PR que determina a penalidade de multa queles que
mantiverem, em locais sob seu domnio, focos do mosquito Aedes aegypti, sendo
que, caso a multa arbitrada no seja paga em cinco dias teis, aquele que fora multado
se sujeita pena de priso (a priso decorre do no pagamento da multa e no da
existncia de focos do mosquito nos locais sob seu domnio).
De outro lado, temos o art. 5, inciso LXVII, da Constituio Federal, que determina:
no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento
voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.
Ambas passaram pelo procedimento estabelecido para a respectiva elaborao

Fontes do direito e hermenutica jurdica

137

U2
e integraram o ordenamento. Contudo, h evidente contradio entre elas: a lei
municipal possibilita a priso por dvida, enquanto a Constituio Federal a probe.
de se ressaltar que, a despeito de ponderar a observncia do procedimento
prescrito para sua elaborao, a validade de uma norma conceito relacional e fica
condicionada sua adequao s normas de categoria superior.
No nosso ordenamento, o pice da pirmide legislativa ocupado pela Constituio
Federal. Sobre ela, nos termos dos ensinamentos de Hans Kelsen e Norberto Bobbio,
h apenas a norma hipottica fundamental.
Assim, a lei municipal deve estar adequada s normas constitucionais, no podendo
contradiz-las.
No pode, destarte, a lei municipal possibilitar a priso por dvida quando a
Constituio a probe.
Ademais, se se considerar que h, entre as duas normas, antinomia jurdica, esta ser
solucionada mediante o emprego do critrio de superioridade: lei superior derroga a
lei inferior.
Como voc estudar oportunamente, em suas aulas de Direito Constitucional,
tem-se um caso claro de inconstitucionalidade da lei municipal.
Ante a contradio entre a norma constitucional e a lei municipal, prevalecendo a
primeira, voc, como Juiz de Direito, dever conceder a liberdade a Francisco.
Importante destacar que, em que pese o art. 5, inciso LXVII, da Constituio,
autorizar a priso civil do depositrio infiel, em razo da adeso do Brasil ao Pacto de
San Jos da Costa Rica, tal modalidade de priso no mais permitida, nos termos da
Smula Vinculante n. 25 do Supremo Tribunal Federal.

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois compare-as com as de
seus colegas.
Antinomias

138

1. Competncia de fundamento de
rea

Conhecer e relacionar os fundamentos doutrinrios acerca da


validade formal das normas jurdicas.

2. Objetivos de aprendizagem

Dar-lhe a competncia de refletir sobre a validade formal da


norma jurdica, sob seu aspecto temporal.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
3. Contedos relacionados

Vigncia temporal da norma jurdica.

4. Descrio da SP

O art. 384 da Consolidao das Leis Trabalhistas (CLT), que


data de 1943, determina que, antes de iniciar a jornada
extraordinria (trabalhar em horas extras), a mulher deve
usufruir de intervalo de 15 minutos.
Em 1988, a Constituio Federal consagra a igualdade entre
homens e mulheres: art. 5, inciso I, da CF-88 - homens e
mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos
desta Constituio.
H antinomia entre o art. 384 da CLT e o art. 5, inciso I, da
CF-88? Justifique.

5. Resoluo da SP

De fato, h contradio entre o art. 384 da CLT e o art. 5,


inciso I, da CF-88, j que o primeiro oferta apenas s mulheres
o intervalo de 15 minutos antes do incio do labor em jornada
extraordinria.
Pode-se, assim, falar em antinomia jurdica, a ser solucionada
mediante o critrio da superioridade: lei superior derroga a
lei inferior.
Sendo a CLT norma infraconstitucional (abaixo da
Constituio), prevalece o art. 5, inciso I, da CF-88, motivo
por que os Tribunais, durante muito tempo, entenderam que
a mulher no fazia jus ao intervalo previsto no art. 384 da CLT,
em razo da superioridade da norma constitucional.
Vale ressaltar, a ttulo de conhecimento, que, recentemente,
o Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que a mulher
faz jus a tal intervalo, j que ele no ofende o princpio da
igualdade, apenas pondera a especial condio feminina,
que apresenta formao morfofisiolgica diferente da dos
homens.

Faa valer a pena


1. O problema da aplicao da lei pode se dar, tambm, quando h mais
de uma norma conflitando entre si. Nesse caso, temos uma antinomia.
A ordem jurdica prev critrios para a soluo de antinomias aparentes.
Desse modo:
a) Segundo os critrios para a soluo de antinomias, temos que, entre o
critrio da especialidade e o da superioridade, prevalece o primeiro.
b) A antinomia ser real quando a prpria lei tiver critrio para a soluo do
conflito.
c) A antinomia tambm ocorre quando h lacuna legislativa.
d) O critrio da superioridade prevalece sobre todos os demais existentes para
a soluo das antinomias.
e) Nenhuma das alternativas anteriores est correta.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

139

U2
2. Considere a seguinte situao hipottica: regularmente publicada lei
do Estado de So Paulo dispondo que o imposto sobre operaes relativas
circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de transporte
interestadual e intermunicipal e de comunicao (ICMS) no incide sobre
vendas feitas por restaurantes naquele estado. Na mesma poca, regularmente
publicada lei do Estado do Rio de Janeiro dispondo, em sentido oposto, que o
ICMS deve incidir sobre essas operaes, em seu territrio.
Assinale a alternativa correta:
a) H antinomia, j que as normas so contraditrias e tm vigncia simultnea.
b) H antinomia, j que, embora as normas no sejam contraditrias, h
vigncia simultnea.
c) No h antinomia, porque no h contradio entre os comandos
normativos.
d) No h antinomia, porque a vigncia das normas refere-se a espaos
distintos.
e) Nenhuma das alternativas anteriores correta.
3. So critrios de soluo de antinomias, exceto:
a) Critrio hierrquico ou de superioridade.
b) Critrio cronolgico.
c) Critrio relacional.
d) Critrio de especialidade.
e) Todos os critrios acima destinam-se soluo de antinomias.

140

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2

Seo 2.4
Interpretao da norma jurdica
Dilogo aberto
Agora que j estudamos a noo sistmica de ordenamento jurdico, passemos
a uma anlise mais detida acerca dos elementos que o constituem (repertrio), em
especial dos elementos normativos. Estudaremos, nesta seo, os principais aspectos
relacionados interpretao da norma jurdica, sendo-lhes apresentados mtodos e
tipos de interpretao, bem como a diferenciao entre interpretao e integrao da
norma jurdica.
Para a absoro de nosso contedo programtico, como em todas as sees,
contaremos com o auxlio de uma situao-problema, tecida a partir da situao
geradora de aprendizagem (SGA) apresentada no incio desta unidade. Recordemo-nos
dela: na tentativa de combate s patologias transmitidas pelo Aedes aegypti (dengue,
febre chikungunya e febre causada pelo zika vrus), apresentado, Cmara de
Vereadores do Municpio de Londrina-PR, projeto de lei que visa impor multa queles
que mantiverem, em locais sob seu domnio, focos do mosquito Aedes aegypti.
J em nossa SP consideremos que o projeto tenha sido aprovado e promulgado,
adentrando o ordenamento jurdico. A norma estabelece que: aqueles que mantiverem,
nos locais sob seu domnio, focos do mosquito Aedes aegypti sero multados.
Vlida e vigente a norma, Aparecida tem o imvel em que reside vistoriado e, tendo
sido encontrados focos do mosquito, multada. A casa em que Aparecida mora
alugada, sendo de titularidade de Marcelo.
Aparecida, no disposta ao pagamento da multa, procura voc, advogado, para
contestar a cobrana e verificar se algo pode ser feito, no intuito de liber-la desse
pagamento.
Cumpre a voc, portanto, com base na interpretao da lei municipal, que fixa
multa queles que mantiverem, nos locais sob seu domnio, focos do mosquito Aedes
aegypti, responder indagao de Aparecida: h algum argumento que se oponha
cobrana de multa? Em caso afirmativo, que argumento seria esse? Mos obra!

Fontes do direito e hermenutica jurdica

141

U2
No pode faltar
Estudamos, na seo anterior, que o ordenamento um sistema harmnico, unitrio
e dinmico, composto por elementos normativos e no normativos, estruturados de
forma predeterminada.
At mesmo para que se garanta a unidade do sistema, necessrio compreender
o significado de cada norma, j que, sem ele, no haver meios de sequer aplicar cada
uma das normas ou, tampouco, de localizar as antinomias, que estudamos na Seo
2.3. Compreender o significado da norma interpret-la, o que consiste num dos
grandes problemas do Direito.
Interpretar a norma jurdica captar o sentido dela, determinando sua fora e
alcance. Para Ferraz Jnior, interpretar selecionar possibilidades comunicativas da
complexidade discursiva (FERRAZ JNIOR, 2007, p. 260), ou seja, extrair um significado
norma dentre aqueles que podem ser cogitados, atribuindo um sentido aos textos
normativos jurdicos (DIMOULIS, 2008, p. 172).

Assimile
Interpretar perquirir sobre o sentido da norma, determinando seu
significado e alcance.
A norma no se confunde com seu texto. A norma resultado do processo
interpretativo, de obteno do significado do texto normativo, da a extrema relevncia
adquirida pela interpretao.
O ramo da Cincia Jurdica que se ocupa da interpretao das normas, seus
mtodos e tipos a Hermenutica

Assimile
Hermenutica Jurdica a cincia que se ocupa da interpretao das
normas jurdicas e demais aspectos relacionados.
Ok! Agora que sabemos o que interpretar localizar o significado e alcance da
norma jurdica e o porqu de sua relevncia a norma no o texto normativo, mas
o sentido que se confere a ela , resta perguntar: como interpretar a norma jurdica?
Como fixar seu significado e delimitar seu alcance?
Bem, para melhor respondermos a esSa pergunta e entendermos os procedimentos

142

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
de interpretao das normas, vamos recorrer ao contexto histrico.
No perodo compreendido entre os sculos XVI e XVIII, a Frana, bem como boa
parte dos Estados europeus, estava submetida ao Absolutismo Monrquico (o chamado
Antigo Regime), em que o rei reunia todas as atribuies estatais. A centralizao dos
poderes nas mos do monarca representada pela clebre frase de Lus XIV, o Rei Sol:
O Estado sou eu.
Figura 2.22 | Lus XIV

Fonte: <http://www.infoescola.com/wp-content/uploads/2012/07/Luis-XIV-229x300.jpg>. Acesso em: 20 jan. 2016.

Em oposio ao Absolutismo Monrquico, tendo como pano de fundo diversas


bandeiras, tem-se a Revoluo Francesa, que culminou, em 14.7.1789, na tomada da
Bastilha, um dos smbolos da monarquia. Foi nesse contexto de Revoluo Francesa
e insurgncia contra os abusos do absolutismo que Montesquieu, em sua obra O
Esprito das Leis, props a separao de Poderes, de forma a evitar que todas as
funes estatais se concentrassem em uma s pessoa. Idealizou, portanto, o sistema
de freios e contrapesos, de forma que cada um dos Poderes pudesse controlar e servir
de verdadeiro freio aos demais.

Pesquise mais
No deixe de ler a obra de Montesquieu: O Esprito das Leis!
Tal obra esclarece muito sobre a formao dos Estados.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

143

U2
A teoria da tripartio de Poderes, aps algumas adaptaes, passou a ser adotada
em diversos Estados hoje, na imensa maioria dos Estados ditos democrticos e,
com base nela, engendrou-se que cabia ao Poder Legislativo a criao da norma,
ao passo que, ao Judicirio, cumpria a sua mera aplicao, ou seja, a realizao de
atividade silogstica, de aplicao da norma ao caso concreto.
Nesse contexto, interpretar a norma seria buscar a inteno do legislador, sob pena
de se violar a tripartio de poderes. o que propunha a chamada Escola da Exegese,
movimento surgido no sculo XIX, que sustentava que, na lei, havia a soluo para
todos os casos (REALE, 2004, p. 278). E como fazer para encontrar a vontade do
legislador?
Para interpretar a norma, o intrprete deve analisar gramaticalmente o texto,
atendo-se s questes lxicas. O idioma em que a norma foi editada muito esclarece
sobre seu significado, j que o legislador utiliza-se do idioma ptrio para expressar suas
ideias e vontades.
No se pode esquecer que, por vezes, o Direito atribui a determinados termos
significados diferentes daqueles de que dispomos na linguagem usual.

Exemplificando
Na linguagem coloquial, domiclio o lar do indivduo, sua casa. J para o
Direito, sob o ponto de vista tcnico, domiclio definido pelos arts. 70 e
72 do Cdigo Civil (lugar onde a pessoa estabelece a sua residncia com
nimo definitivo ou, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar
onde esta exercida).
O mesmo se tem quanto ao vocbulo domnio (vide art. 521 do Cdigo
Civil).
Faa voc mesmo
Rena outros vocbulos a que o Direito confira significado diferente do
empregado na linguagem coloquial.
O mtodo de interpretao pelo qual se atm ao significado das palavras constantes
no texto normativo chamado de interpretao gramatical.

Ateno!
Na interpretao gramatical, sempre que houver termo a que o Direito
confira sentido diferente da linguagem coloquial, prevalece a acepo
tcnico-jurdica do vocbulo.

144

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
Contudo, considerando que o ordenamento um sistema e que, obrigatoriamente,
tem de ser harmnico e unitrio, no basta decifrar, gramaticalmente, o que significam
as palavras. Como nenhuma norma est separada das demais, necessrio interpretar
as leis segundo seus padres lingusticos, mas sempre as situando no conjunto, como
integrante que de um sistema, o ordenamento (REALE, 2004, p. 279). Tem-se,
portanto, que empregar o mtodo lgico-sistemtico de interpretao das normas.
Conhecemos, assim, a interpretao gramatical e a interpretao lgicosistemtica.
Somam-se a esses mtodos de interpretao o mtodo histrico ou sociolgico: se
interpretar , a princpio, buscar a vontade do legislador, deve-se investigar tal vontade
poca da elaborao da norma, bem como as condies e instituies sociais
vigentes nesta poca. Analisar-se-o, assim, as discusses parlamentares ao tempo
da elaborao da lei, os anteprojetos, exposio de motivos, esclios doutrinrios da
poca etc. (DIMOULIS, 2008, p. 179).
Entretanto, a sociedade no esttica. Ao contrrio, extremamente dinmica, de
forma que no se pode vincular a norma, exclusivamente, vontade do legislador
poca de sua elaborao.
A norma algo que representa uma realidade histrica e cultural, fazendose necessrio acompanhar as vicissitudes sociais (REALE, 2004, p. 282). o que
propunham os pandectistas alemes, do sculo XIX: deve-se inquirir no a inteno
possvel do legislador ao seu prprio tempo, mas sim ao tempo em que se situa o
intrprete (REALE, 2004, p. 283).
por isso que, ao mtodo histrico e sociolgico, soma-se o carter evolutivo,
motivo por que comum que se refira a eles como sendo um nico: mtodo histricoevolutivo ou mtodo sociolgico-evolutivo. Sobre o mtodo evolutivo, ensina Miguel
Reale:

Uma norma legal, uma vez emanada, desprende-se da pessoa do legislador, como
a criana se livra do ventre materno. Passa a ter uma vida prpria, recebendo e
mutuando influncias do meio ambiente, o que importa na transformao de seu
significado (REALE, 2004, p. 283).

Como se depreende do trecho acima, de autoria de Miguel Reale, no se deve


investigar apenas a vontade do legislador, mas, sim, a vontade da prpria lei, que, uma
vez integrada no ordenamento, passa a existir de forma independente. A lei e no
apenas o legislador apresenta vontade e esta vontade altera-se conforme o tempo
de quem a interpreta, ponderando, sobretudo, a viso sistmica do ordenamento.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

145

U2
No se pode olvidar, ainda, que toda norma tem uma finalidade, toda norma tem
um propsito (FERRAZ JNIOR, 2007, p. 302), e busc-los o que visa o mtodo de
interpretao teleolgico ou axiolgico.
mediante a interpretao teleolgica ou axiolgica que o intrprete capaz de
atualizar a norma, o que corrobora com a tese de que a prpria lei, e no apenas o
legislador, tem vontade. De acordo com Dimitri Dimoulis, o raciocnio o seguinte:

[...] ao criar a lei, o legislador pretendia tutelar determinados interesses ou bens


e alcanar certas finalidades. Se entre a criao da lei e o momento atual houve
mudanas sociais, devemos aplicar a norma aps termos identificado qual seria a
vontade do mesmo legislador se ele legislasse em nossos dias. Em outras palavras,
esse mtodo [o mtodo teleolgico] prope interpretar a norma de acordo com
aquilo que o legislador teria decidido se conhecesse a situao atual (DIMOULIS,
2008, p. 180).

Assim, o mtodo teleolgico ou axiolgico consiste em visualizar qual o valor que


se visou tutelar com a norma (qual a finalidade da norma) e transp-lo situao
atual, igualmente tutelado, preservando-se, dessa forma, a finalidade da norma no
momento em que fora editada. uma das formas de atualizao da norma, pois
conjuga a vontade do legislador realidade do intrprete.

Reflita
Ao tratar do casamento e da unio estvel, a Constituio utiliza os termos
homem e mulher. Ponderando que seu art. 5 consagra os princpios
da igualdade e da liberdade, correto afirmar que o legislador tenha
pretendido excluir da proteo do Estado ou, at mesmo, negar a validade
s unies homoafetivas?

Temos, assim, quanto aos mtodos de interpretao, a seguinte classificao, que


visa facilitar seu entendimento sobre o tema:

146

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
Figura 2.23 | Mtodos de Interpretao

a) interpretao gramatical: busca o significado da norma pela


anlise do texto normativo e contedo lxico.
b) interpretao lgico-sistemtica: como o ordenamento
um todo unitrio, cada norma deve ser interpretada como
parte integrante do sistema, ou seja, em conformidade com o
sistema.

MTODOS DE
INTERPRETAO

c) interpretao histrica e sociolgica: analisa os aspectos


histricos e sociolgicos existentes ao tempo da elaborao da
norma, como meio de descobrir a vontade do legislador.
d) interpretao evolutiva: alm dos aspectos histricos e
sociolgicos pertinentes ao tempo em que o legislador editou
a norma, devem ser analisados os mesmos aspectos, porm
relacionados ao tempo do intrprete;
e) interpretao teleolgica ou axiolgica: busca a finalidade da
norma, o valor que ela pretende tutelar.

Fonte: A autora (2016).

Como voc pode notar, h diversos mtodos de interpretao da norma jurdica.


E, dada a diversidade de mtodos, qual deve ser utilizado?
TODOS!
A resposta simples, porm responsvel por fazer da interpretao das normas
atividade extremamente complexa.
Para chegar a uma interpretao satisfatria, devem ser levados em considerao
todos os mtodos, inexistindo hierarquia entre eles (DIMOULIS, 2008, p. 182-183). a
soma de todos eles, inclusive, da perspectiva histrica e sociolgica, que se encontrar
apta a determinar o real alcance e significado da norma.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

147

U2
Figura 2.24 | Mtodos de Interpretao da Norma Jurdica

GRAMATICAL

TELEOLGICA OU

LGICO-

AXIOLGICA

SISTEMTICA
INTERPRETAO

SIGNIFICADO E
ALCANCE DA NORMA
JURDICA

DA NORMA
JURDICA

HISTRICA E
SOCIOLGICA

EVOLUTIVA

Fonte: A autora (2016).

Tal procedimento complexo de interpretao, muito embora tenha de ser realizado


pelo Magistrado, por ocasio do julgamento, no exclusividade dele, j que a todos
os juristas cabe a interpretao da norma, diferente do que ocorre com a aplicao
efetiva delas, incumbncia exclusiva do Poder Judicirio.
importante destacar tambm que, na interpretao das normas, o Juiz no
ocupar mais a posio de mero aplicador da norma, sem qualquer atividade criativa,
restando superada a perspectiva prevalecente no ps-Revoluo Francesa.

Pesquise mais
Sobre o novo papel do Poder Judicirio, vale a pena conferir os seguintes
temas: ativismo judicial e protagonismo judicirio.
Sobre o tema, leia:
NALINI, Renato. A rebelio da toga. 2. ed. So Paulo: Millenium Editora,
2008.
Oportunamente, em suas aulas de processo civil, voc ver que o Judicirio pode
dispor de atividade criativa no desempenho de suas funes e, muitas vezes, o faz,
como ocorreu com a questo do aborto de fetos anenceflicos.

148

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
Pesquise mais
Pesquise sobre a ADPF (arguio de descumprimento de preceito
fundamental) n. 54, que trata do aborto de fetos anenceflicos. Essa ser
objeto de anlise por parte da disciplina de Filosofia do Direito.
No deixe de ler tambm a seguinte obra:
STRECK, Lnio Luiz. O que isto: decido conforme minha conscincia. 4.
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

Faa voc mesmo


Aps pesquisar sobre a ADPF 54, relacione outros exemplos em que o
Poder Judicirio exerce funo criadora do Direito.
Pois bem!
Agora que voc j conhece os mtodos de interpretao da norma jurdica,
passemos ao estudo dos tipos de interpretao, que nada mais so do que a
sistematizao do resultado obtido no processo de interpretao.
Falamos, assim, em interpretao especificadora, restritiva ou extensiva:
a) Interpretao especificadora: interpretao obtida segundo o significado
comum dos termos na linguagem comum ou jurdica (DIMOULIS, 2008, p. 185). No
se expande nem se restringe o alcance dos termos, de forma que o sentido da norma
cabe na letra de seu enunciado (FERRAZ JNIOR, 2007, p. 305). a interpretao
literal.
b) Interpretao restritiva: interpretao que limita o sentido da norma que seria
obtido pela interpretao literal. como se o texto normativo dissesse mais do que o
legislador quisera que dissesse, de forma que necessrio restringir seu sentido.
c) Interpretao extensiva: interpretao que aumenta o sentido da norma que
seria obtido pela interpretao literal. como se o texto normativo dissesse menos
do que o legislador quisera que dissesse, de forma que necessrio aumentar seu
sentido.

Exemplificando
Para facilitar a compreenso dos tipos de interpretao, pensemos na
seguinte situao: na bilheteria do cinema h um cartaz em que est
escrito: ESTUDANTES PAGAM METADE.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

149

U2
Utilizando a interpretao especificadora, temos que aqueles que esto
matriculados em instituies de ensino podero pagar metade.
J para a interpretao restritiva, poderamos pensar que apenas pagariam
metade aqueles que estivessem matriculados em instituies de ensino
reconhecidas pelo MEC, o que j reduz a amplitude do termo instituies
de ensino.
E, pensando em interpretao extensiva, pagaro metade todos aqueles
que se dedicam a qualquer forma de aprendizado (ex.: estudantes de
lnguas, alunos de escolas circenses, etc.).

Faa voc mesmo


Pesquise e cite exemplos de interpretao restritiva e extensiva dada a
normas jurdicas pelos Tribunais Ptrios.
Figura 2.25 | Tipos de Interpretao
TIPOS DE
INTERPRETAO

INTERPRETAO
ESPECIFICADORA

INTERPRETAO
RESTRITIVA

INTERPRETAO
EXTENSIVA

O texto normativo disse

O texto normativo
disse mais do que o
legislador pretendia

O texto normativo
disse menos do que o
legislador pretendia

exatamente o que o
legislador pretendia

O intrprete restringe
a abrangncia do texto
normativo

O intrprete aumenta
a abrangncia do texto
normativo

Fonte: a autora (2016).

At o momento aprendemos que:


a) a norma jurdica o significado conferido ao texto normativo e no,
necessariamente, o texto normativo;
b) interpretar determinar o significado e o alcance do texto normativo;

150

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
c) para a interpretao da norma utilizada uma gama de mtodos (gramatical,
lgico-sistemtico, histrico e sociolgico, evolutivo e teleolgico ou axiolgico);
d) conforme o sentido atribudo aos termos, a interpretao pode ser especificadora,
restritiva ou extensiva;
e) no apenas o Magistrado, mas todos os juristas podem proceder interpretao
das normas.

Como se v, para interpretar, parte-se de um texto normativo, elemento integrante


do ordenamento, para, ento, atribuir-lhe um sentido. O intrprete tem, como matriaprima de seu labor, o resultado do trabalho do legislador (texto normativo).
Porm, ser que h textos normativos para regular todas as situaes que se
apresentam no dia a dia? Pode o legislador prever todas as situaes por ocasio da
elaborao do texto normativo?
Por certo, no!
As relaes sociais e aquelas mantidas entre pessoas e coisas so to complexas
que tornam impossvel, por mais cauteloso que o legislador seja, a previso de todas
as situaes.
Assim, ante a existncia de situaes no previstas pelo legislador, correto dizer
que as normas tm lacunas, que so incompletudes insatisfatrias dentro da totalidade
jurdica (FERRAZ JNIOR, 2007, p. 219).
Se certo que as normas podem conter lacunas, tambm o que o ordenamento,
enquanto sistema, no o pode. Tanto assim que o art. 4 da Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro (LINDB) estipula que: Quando a lei for omissa, o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de
direito (proibio do non liquet abter-se de julgar). No pode, assim, deixar o juiz de
julgar, sob o argumento de ausncia de lei ou de lacuna no ordenamento. Isso porque
no se pode admitir lacunas no ordenamento.

Ateno!
A lei pode conter lacunas, mas o ordenamento no.
De acordo com Trcio Sampaio Ferraz Jnior, as lacunas podem ser (FERRAZ
JNIOR, 2007, p. 218-223):

Fontes do direito e hermenutica jurdica

151

U2
a) de acordo com a (in)existncia de resposta:

a.1) autnticas: a lei no permite uma resposta;

a.2) no autnticas: a lei permite uma resposta, porm a soluo indesejvel.

b) de acordo com a intencionalidade:


b.1) intencionais: o legislador percebeu a lacuna, mas preferiu deixar a outra


pessoa (ao Judicirio) a tarefa de complet-la;

b.2) no intencionais: o legislador no percebeu a lacuna.

c) de acordo com o momento de surgimento:


c.1) originrias: existem desde o nascimento da norma;

c.2) posteriores: aparecem posteriormente ao nascimento da norma, em


razo de alguma alterao no plano ftico ou valorativo.

Bom, se vimos, at o presente momento, que: a)- existem lacunas na lei, mas
no pode existir lacuna no ordenamento; b)- o non liquet (absteno de julgamento)
vedado; como deve o aplicador da lei proceder na ausncia de legislao que,
especificamente, regulamente a questo que lhe submetida apreciao?
Nessas hipteses, deve o Juiz proceder integrao da ordem jurdica, procurando
e fixando a norma aplicvel ao caso.

Assimile
Integrao da norma jurdica remete-se aos instrumentos a serem
utilizados pelo intrprete para suprir as lacunas existentes.
De acordo com o art. 4 da LINDB, os meios de integrao da norma jurdica
so: analogia, costumes e princpios gerais do direito. A eles soma-se um quarto
instrumento: a equidade. Passaremos ao estudo de cada um deles.
Bem, os costumes e os princpios gerais do direito j so nossos conhecidos,
correto? Estudamos seus conceitos, funes e peculiaridades quando tratamos das
fontes do direito, na Seo 1.4, a que remetemos voc, para nova leitura.
Por ora, por consistirem em conceitos novos, centraremos nossa ateno na
analogia e na equidade.

152

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
Pela analogia, o aplicador do direito estende a um caso no previsto aquilo que o
legislador previu para outro caso bastante semelhante, j que, onde h a mesma razo,
deve haver a mesma disposio (REALE, 2004, p. 296). Assim, o aplicador depreende
a finalidade da norma destinada a um caso e aplica-a a outro caso semelhante, que
no conta com resposta dada pelo legislador.

Exemplificando
Vejamos um exemplo: quando um acrdo (deciso colegiada, que voc
estudar oportunamente, em suas aulas de processo civil) violar dispositivo
constitucional, caber, desde que preenchidos os demais requisitos que
voc tambm estudar, um recurso chamado de Recurso Extraordinrio, a
ser julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Por outro lado, se houver
leso a dispositivo de lei federal, o recurso cabvel ser o Recurso Especial,
que ser julgado, desde que tambm preenchidos requisitos especficos,
pelo Superior Tribunal de Justia (STJ).
A Smula 284/STF estabelece que, para se verificar se h ou no leso a dispositivo
constitucional, as razes do Recurso Extraordinrio devem expor quais seriam os
dispositivos, em tese, violados, como meio de se verificar a controvrsia. Se no houver
tal indicao, o Recurso Extraordinrio inadmissvel.
Considerando que os casos so extremamente semelhantes, o STJ tem aplicado a
Smula 284/STF por analogia, de forma que considera inadmissvel o Recurso Especial
quando no houver indicao dos dispositivos de lei federal que teriam sido, em tese,
violados. o que demonstra o julgado abaixo:
PREVIDENCIRIO. AUXLIO-ACIDENTE. TERMO INICIAL DO BENEFCIO. DIA
SEGUINTE AO DA CESSAO DO AUXLIO-DOENA. FUNDAMENTAO
DEFICIENTE. SMULA 284 DO STF, POR ANALOGIA.
1. O termo inicial da concesso do benefcio previdencirio de auxlio-acidente
a prvia postulao administrativa ou o dia seguinte ao da cessao do auxliodoena. Ausentes a postulao administrativa e o auxlio-doena, o termo a quo
para a concesso do referido benefcio a citao.
2. O STJ entende ser invivel o Recurso Especial, fundado na alnea a do
permissivo constitucional, que no especifica quais normas legais foram
violadas. Incide, na espcie, por analogia, o princpio contido na Smula 284/
STF: " inadmissvel o recurso extraordinrio, quando a deficincia na sua
fundamentao no permitir a exata compreenso da controvrsia".

Fontes do direito e hermenutica jurdica

153

U2
3. Recurso Especial parcialmente conhecido, e nessa parte, no provido.
STJ. REsp n. 1524134-SP. 2 Turma. Rel.: Min. Herman Benjamin. Julgamento:
26.5.15. Fonte: DJe de 05.8.15 (grifo nosso).

Faa voc mesmo


Pesquise e traga para discusso em sala outros julgados que demonstrem
a utilizao da analogia como mecanismo de integrao.

Reflita
H distino entre analogia e interpretao extensiva? Qual/quais /so
ela(s)?

Por sua vez, entende-se por equidade o mecanismo de abrandamento da norma


para amold-la ao caso concreto (REALE, 2004, p. 299). Na falta de norma positiva,
o juiz pode recorrer a uma intuio das exigncias da justia enquanto igualdade
proporcional (FERRAZ JNIOR, 2007, p. 319).
Sobre equidade, examine a ementa abaixo:
RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. ENERGIA ELTRICA. INTERRUPO DO
SERVIO DE ENERGIA ELTRICA POR 24 HORAS. SERVIO ESSENCIAL. DANO
MATERIAL DEMONSTRADO. QUANTUM NO COMPROVADO. JULGAMENTO
POR EQUIDADE. DANOS MORAIS CARACTERIZADOS. A parte autora pede
provimento ao recurso para reformar a sentena que julgou improcedente a
presente ao. O fornecedor de servios responde pelos danos causados ao
consumidor independentemente da existncia de culpa, nos termos do art. 14 do
CDC. (...). Assim, o clculo da indenizao deve ser elaborado em conformidade
com o princpio da equidade positivado no art. 6 da Lei n 9.099/95. Pelas
fotografias acostadas s fls. 13/21, em que se verifica o montante de peixe
deteriorado, no restou constatada a existncia de 400kg de fil e 300kg de
peixes inteiros como narrado na inicial, razo pela qual, segundo os critrios de
equidade, deve ser minorada em 50% a extenso do prejuzo alegado, uma vez
que no se pode ignorar a existncia do dano, conforme as imagens anexadas,
sendo cabvel, contudo, a reduo do quantum do dano alegado. SENTENA
REFORMADA EM PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Turma Recursal
nica do Rio Grande do Sul. Recurso Cvel n. 71005205695.1 Turma Recursal.
Relator: Fabiana Zilles. Julgado em 30.6.15. Fonte: DJe de 02.7.15. (grifo nosso).

154

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
O julgado acima condenou o ru (companhia de energia eltrica) ao ressarcimento
dos prejuzos causados ao autor, em razo da interrupo, por 24 horas, da prestao
dos servios de energia eltrica. O autor alegava, na petio inicial, que, ao tempo
da interrupo de energia eltrica, havia, no freezer, 400kg de fil e 300kg de peixes
inteiros. O juiz no considerou crvel a existncia de tais quantidades de produtos no
interior do freezer, motivo pelo qual, utilizando-se de juzo de equidade, permitido
no art. 6 da Lei n. 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), as reduziu, como meio de
aproxim-las a padres mais justos e razoveis.
Note que a prpria Lei dos Juizados que autoriza o julgamento por equidade,
justamente como meio de se evitar o non liquet. No caso em apreo, por exemplo,
caso no se empregasse a equidade, poder-se-ia negar o pedido de ressarcimento,
sob o fundamento de no demonstrao dos produtos contidos no interior do freezer.
importante destacar que a supresso da lacuna mediante a integrao no retira
essa mesma lacuna do ordenamento, j que a integrao ocorre apenas no caso
concreto sob anlise. O aplicador no elimina a lacuna, que continua a existir.
Assimile
Integrao no retira as lacunas da norma de forma geral. Apenas a elide
do caso em concreto.
Assim, ponderando o que estudamos at agora sobre o ordenamento, correto
afirmar que, havendo texto normativo que regulamenta a questo, proceder-se-
interpretao da norma e aplicao ao caso concreto. Se no houver, a aplicao
antecedida pela integrao da norma
Figura 2.26 | Pessoas em ambientes diversos realizando atividades diversas
NORMA JURDICA
ESPECFICA AO
CASO CONCRETO

EXISTENTE

AUSENTE

INTERPRETAO

INTEGRAO

APLICAO AO
CASO CONCRETO

APLICAO AO
CASO CONCRETO

Fonte: a autora (2016).

Fontes do direito e hermenutica jurdica

155

U2
Assim, interpretao, integrao e aplicao so procedimentos distintos,
intimamente correlacionados e indispensveis compreenso do ordenamento
jurdico.

Sem medo de errar


Vamos resolver nossa SP? Recorda-se dela?
Na tentativa de combate s patologias transmitidas pelo Aedes aegypti (dengue,
febre chikungunya e febre causada pelo zika vrus), apresentado, Cmara de
Vereadores do Municpio de Londrina-PR, projeto de lei que visa impor multa queles
que mantiverem, em locais sob seu domnio, focos do mosquito Aedes aegypti.
O projeto tinha sido aprovado e promulgado, dispondo a norma do seguinte texto:
aqueles que mantiverem, nos locais sob seu domnio, focos do mosquito Aedes
aegypti sero multados.
Vlida e vigente a norma, Aparecida tem o imvel em que reside e que alugado
a titularidade do imvel de Marcelo vistoriado e, depois de encontrados focos do
mosquito, multada.
Aparecida procura voc, advogado, para contestar a cobrana e verificar se algo
pode ser feito, no intuito de liber-la desse pagamento.
Cumpre a voc, portanto, com base na interpretao da lei municipal, que fixa
multa queles que mantiverem, nos locais sob seu domnio, focos do mosquito Aedes
aegypti, responder indagao de Aparecida: h algum argumento que se oponha
cobrana de multa? Em caso afirmativo, que argumento seria esse?

Bem, como a prpria SP sugere, o problema reside na interpretao da norma.


Deve-se, primeiramente, verificar o alcance da lei municipal aprovada e promulgada:
O texto dispe que: aqueles que mantiverem, nos locais sob seu domnio, focos
do mosquito Aedes aegypti sero multados.
Tendo em vista o texto normativo, para sua interpretao deve-se compreender o
que so locais sob seu domnio.

Ateno!
Domnio, como domiclio, vocbulo a que o Direito atribui significado
diferente daquele que coloquialmente utilizado (vide art. 521 do Cdigo
Civil).

156

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
O direito refere-se a domnio como aspecto interior da propriedade. Em suas aulas
de Direitos Reais (mdulo de Direito Civil), voc estudar detalhadamente eventuais
distines, mas, por ora, nos termos do art. 521 do Cdigo Civil, cuja leitura foi
sugerida a voc no item No Pode Faltar, tomaremos domnio como sinnimo de
propriedade.
Assim, considerando a definio tcnica de domnio, o texto normativo seria o
seguinte: aqueles que mantiverem, nos locais sob sua propriedade, focos do mosquito
Aedes aegypti sero multados.
Esse seria o resultado da utilizao do mtodo gramatical para a interpretao da
norma.
Lembre-se
Dispondo o vocbulo de significado tcnico-jurdico e outro coloquial,
diferente, na interpretao da norma prevalece o primeiro.
Assim, considerando a prevalncia da acepo tcnica do termo, sob a coloquial
e utilizando-se exclusivamente da interpretao gramatical, voc, como advogado de
Aparecida, poderia sustentar que a multa no poderia ser aplicada a ela, j que ela no
dispunha do domnio, da propriedade do imvel, que pertence, por sua vez, a Marcelo.
Esse poderia ser um argumento para se opor cobrana da multa, dirigida a Aparecida.
Em que pese o argumento seja vlido e com fundamento plausvel, por certo, o
legislador visou penalizar aquele que no zelasse pelos locais que estivessem sob
sua responsabilidade, de forma que, pela interpretao teleolgica ou axiolgica,
facilmente, manter-se-ia a multa aplicada a Aparecida.
O legislador, ao editar a norma, foi infeliz, ao no se utilizar de linguagem coerente,
clara e tcnica para tanto. Se o tivesse feito, no daria azo a argumentos como o que
poderia ser utilizado por voc, na condio de advogado de Aparecida.

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois compare-as com as de
seus colegas.
Interpretao da Norma
1. Competncia de fundamento de
rea

Conhecer e relacionar os fundamentos doutrinrios acerca


dos tipos de interpretao das normas.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

157

U2
2. Objetivos de aprendizagem

Dar-lhe a competncia de refletir sobre os tipos de


interpretao das normas.

3. Contedos relacionados

Interpretao Extensiva.

4. Descrio da SP

O art. 186 do Novo Cdigo de Processo Civil concede


Defensoria Pblica o prazo em dobro para todas as suas
manifestaes: Art. 186. A Defensoria Pblica gozar de prazo
em dobro para todas as suas manifestaes processuais.
Lucas estagirio do Ncleo de Prtica Jurdica de sua
Faculdade, que tem, como objetivo, prestar assistncia
judiciria gratuita comunidade carente.
O juiz concedeu-lhe prazo de cinco dias para manifestao,
perodo que, por um equvoco imperdovel da parte do aluno,
no foi atendido. Quando Lucas se recordou da manifestao,
j estava no sexto dia.
Para evitar a penalidade que seu professor, certamente,
aplicaria, Lucas pensa e encontra a seguinte sada: se a
Defensoria Pblica tem prazo em dobro, o Ncleo de Prtica
Jurdica da Faculdade tambm deve t-lo, j que ambos tm
a mesma finalidade.
Est correto o raciocnio de Lucas? Justifique.

5. Resoluo da SP

Primeiramente, h de se ressaltar que a conduta de Lucas,


que no cumpriu seu prazo no perodo assinalado pelo
juiz, foi imperita e, com certeza, contar com a penalidade
apropriada, junto instituio.
Porm, seu raciocnio est correto, j que ele se utilizou da
interpretao extensiva: expandiu o significado que seria
obtido da norma, caso se empregasse a interpretao literal
ou especificadora.
A finalidade da norma, ao atribuir prazo em dobro Defensoria,
zelar pelo interesse processual das pessoas carentes, que se
socorrem do rgo, que, por sua vez, em regra, conta com
volume imenso de processos, para a defesa de seus interesses.
Do mesmo modo, a finalidade do Ncleo de Prtica Jurdica
zelar pelo interesse jurdico das pessoas carentes, motivo
que justifica a adoo da interpretao extensiva, ante a
identidade de propsitos.
Sobre esse assunto, porm com a particularidade de estar o
Ncleo de Prtica Jurdica vinculado instituio de ensino
superior estadual (pblica), j decidiu o TRT-4 Regio:
PROCESSO CIVIL ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA. ART.
5, 5, DA LEI 1060/50. PRAZO EM DOBRO. Nas hipteses em
que o demandante se faz representar por advogado oferecido
por escritrio modelo de Universidade Estadual, a regra do
artigo 5, 5, da Lei 1.060/50, que prev prazo em dobro, tem
perfeita aplicao, dada a semelhana do servio prestado
com aquele desenvolvido pelas Defensorias Pblicas.

Faa valer a pena


1. (Analista do Ministrio Pblico Estadual adaptada). A atividade atravs
da qual se preenchem as lacunas verificadas na lei, mediante a pesquisa e

158

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2
a formulao da regra jurdica pertinente situao concreta NO prevista
pelo legislador, a:
a) Integrao.
b) Interpretao.
c) Jurisdio.
d) Interveno.
e) Classificao jurdica.
2. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso com o emprego da:
a) Analogia, dos costumes e dos princpios gerais do direito.
b) Equidade em quaisquer casos, dos costumes e dos princpios gerais do
direito.
c) Analogia, da equidade e dos costumes, apenas.
d) Interpretao, dos costumes, da equidade e dos princpios gerais do direito.
e) Interpretao, da analogia e dos princpios gerais do direito.
3. Considere as seguintes assertivas a respeito das lacunas:
I. A lacuna se caracteriza no s quando a lei completamente omissa em
relao ao caso, mas igualmente quando o legislador deixa o assunto a
critrio do julgador.
II. H uma lacuna na lei quando determinado caso previsto na lei diretamente,
porm com insuficincia verbal, atravs de uma impropriedade de linguagem.
III. Sanada a lacuna mediante a integrao, ela deixa de existir permanentemente
e no apenas naquele caso em concreto.
Est correto o que se afirma APENAS em:
a) I.
b) I e II.
c) I e III.
d) II.
e) II e III.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

159

U2

160

Fontes do direito e hermenutica jurdica

U2

Referncias
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos.
16. ed. Rio de Janeiro: Malheiros, 2015.
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 6. ed. Braslia: Ed. UNB, 1995.
DIMOULIS, Dimitri. Manual de introduo ao estudo do direito. 2. ed. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2008.
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito: introduo
teoria geral do direito, filosofia do direito, sociologia jurdica e lgica jurdica, norma
jurdica e aplicao do direito. 25. ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2007.
KELSEN, Hans. Teoria geral das normas. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1986.
NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
STRECK, Lnio Luiz. O que isto: decido conforme minha conscincia. 4. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

Fontes do direito e hermenutica jurdica

161

Unidade 3

FUNDAMENTOS FILOSFICOS
E SOCIOLGICOS DO
DIREITO

Convite ao estudo
Prezado Aluno,
Passaremos agora ao estudo da Unidade 3 Fundamentos Filosficos
e Sociolgicos do Direito. Na Seo 3.1 Direito Positivo, onde teremos a
oportunidade de conhecer o conceito e as caractersticas do Direito Positivo;
a definio de Direito Objetivo e Subjetivo; Ato lcito e ilcito; e a Diviso do
Direito Positivo. Por sua vez, na Seo 3.2 Teoria Tridimensional do Direito,
estudaremos a principal contribuio do jurisfilsofo brasileiro Miguel Reale
(1910-2006), que alcanou projeo mundial como principal nome da Teoria
Tridimensional do Direito. Estudaremos o conceito, as caractersticas e sua
aplicao no Direito Positivo brasileiro.
A Seo 3.3 Fundamentos da Sociologia do Direito ser dedicada ao estudo
dos Mtodos da Sociologia do Direito (indutivo, positivista, compreensivo,
dialtico, estruturalista, funcionalista e desconstrutivista). Sero abordados,
tambm, o conceito e suas caractersticas (cientfica, emprica, zettica, causal).
Finalmente, na Seo 3.4 Grandes Tericos da Sociologia do Direito, teremos
a oportunidade de estudar o Positivismo Cientfico de Augusto Comte; a Escola
Objetiva Francesa de mile Durkheim; o materialismo histrico-dialtico de Karl
Marx e o Culturalismo Sociolgico de Max Weber.
Vejamos, ento, a seguinte SGA: O Sr. Joo da Silva comprou com muito
esforo um terreno localizado na periferia da cidade e comeou a construir
sua sonhada casa prpria. Entretanto, a rea do loteamento encontra-se em
uma rea de Preservao Permanente (APP), devido presena de nascentes
de um rio, sendo que a abertura do loteamento no foi aprovada pelo rgo
ambiental municipal. Por meio de denncia de uma Organizao No

U3

Governamental (ONG) de defesa do meio ambiente, que alega desrespeito ao


princpio constitucional do meio ambiente ecologicamente equilibrado, a Polcia
Ambiental esteve no local, tendo sido iniciado um procedimento de inqurito
penal, seguindo s normas de Direito Penal, para apurar possvel crime ambiental.
Acionado, o Ministrio Pblico iniciou, tambm, o procedimento de inqurito
civil, para apurar possveis danos ao meio ambiente e propor o ressarcimento
desses danos, em consonncia com as normas do Direito Civil. O Municpio,
por sua vez, por meio de procedimento administrativo, afeto s regras do Direito
Administrativo, autuou o dono do loteamento, bem como embargou a obra de
construo da moradia. O Sr. Joo da Silva alega que essa situao fere o seu
direito de propriedade, o direito moradia e a dignidade da pessoa humana.
Assim, procurou voc e contratou-o como advogado, no intuito de defender
seus interesses e emitir um parecer jurdico com orientaes sobre o assunto.
Estamos diante de um fenmeno jurdico como parte da vida social. Entender
as regras do Direito Positivo e os institutos jurdicos aplicveis nos obriga a pesquisar
a estrutura ontolgica, a natureza e o carter dos ordenamentos jurdicos luz
dos fundamentos filosficos e sociolgicos do Direito.
Ao final desta unidade, voc ser capaz de compreender que o conjunto de
normas vigentes representa o Direito Positivo de um Estado. Ser possvel, na
concluso, evidenciar a importncia dos fundamentos filosficos e sociolgicos
do Direito para a contextualizao das situaes jurdicas concretas, s quais voc,
profissional do Direito, estar sujeito.
Com o estudo da unidade, poderemos esclarecer algumas perguntas:
considerando que h vrias normas de Direito Positivo aplicveis a esse caso
concreto e que h um aparente conflito entre essas normas, qual situao deve
prevalecer: o direito subjetivo do proprietrio do imvel ou o direito do Municpio
em promover o embargo da obra e aplicar multas? O fenmeno jurdico algo
fixo e acabado, s a norma, como diria Kelsen, ou o Direito admite a mudana,
um vir a ser histrico? O que dizem os grandes tericos da Sociologia do Direito?

E, ento? Vamos comear?

164

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3

Seo 3.1

Direito positivo
Dilogo aberto
Continuemos a nossa caminhada nesta Seo 3.1, na qual estudaremos o conceito,
as caractersticas e a diviso do Direito Positivo e, tambm, a distino entre Direito
Objetivo e Direito Subjetivo para respondermos seguinte situao-problema:
Voc, ento, na condio de advogado, contratado pelo Sr. Joo da Silva para
defender seus interesses e emitir um parecer jurdico sobre o assunto. Voc se v
diante de uma situao bastante complexa, o que o leva seguinte reflexo que integra
a situao-problema (SP) de nossa primeira seo: (i) Quais so os possveis ramos
do Direito envolvidos nessa questo? (ii) Qual, efetivamente, o Direito Subjetivo a
ser pleiteado pelo proprietrio do imvel? (iii) O proprietrio est a cometer alguma
ilicitude? (iv) Qual o fundamento legal de Direito Positivo?
Para responder SP da primeira seo, voc dever: (i) Compreender o conceito
e as caractersticas do Direito Positivo; (ii) Identificar a diviso das normas do Direito
Positivo; (iii) Entender e classificar o que so Direitos Objetivos e Subjetivos; (iv) Estudar
as teorias do Direito; (v) Estudar os fundamentos sociolgicos e teorias da sociologia
do Direito.

No pode faltar
Conceito e Caractersticas do Direito Positivo
Vrios autores buscam a definio do Direito Positivo. Conforme nos ensina
Paulo Nader, ao se falar em Direito, comum associar o termo ao Direito Positivo
ou ao Direito Natural, que consistem em duas ordens distintas. O Direito Natural
o direito que adquirimos ao nascer, e ningum pode modificar, no escrito, no
criado pela sociedade, nem formulado pelo Estado. Direito Positivo o Direito

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

165

U3
institucionalizado pelo Estado. a ordem jurdica obrigatria em determinado lugar e
tempo (NADER, 2015, p. 79).
Para Maria Helena Diniz, citando as expresses de Rudolf Von Ihering, o Direito
Positivo o conjunto de normas, estabelecidas pelo poder poltico, que se impem
e regulam a vida social de um dado povo em determinada poca (DINIZ, 2008, p.
244). mediante as normas que o Direito pretende obter o equilbrio social impedindo
a desordem e os delitos. No entanto, esclarece a autora, o Direito no somente
normas. As normas no esgotam o Direito Positivo, que tambm est vinculado a
fenmenos socioaxiolgicos. (DINIZ, 2008, p. 245).
No que tange s caractersticas do Direito Positivo, Miguel Reale (2009, p. 95)
destaca que o que efetivamente caracteriza uma norma jurdica, de qualquer espcie,
o fato de ser uma estrutura proposicional enunciativa de uma forma de organizao
ou de conduta, que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatria.
Para Nader (2015), como na opinio predominante dos autores, esto presentes
nas diversas categorias de normas jurdicas as seguintes caractersticas: bilateralidade,
generalidade, abstratividade, imperatividade, coercibilidade.
Segundo Paulo Nader (2015), na bilateralidade o Direito existe sempre vinculando
duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma e impondo um dever a outra. O princpio
da generalidade revela que a norma jurdica preceito de ordem geral, obrigatrio a
todos que se acham em igual situao jurdica. Na abstratividade, visando a atingir o
maior nmero possvel de situaes, a norma jurdica abstrata, regulando os casos
dentro do seu denominador comum, ou seja, como ocorrem de modo geral. No que
diz respeito imperatividade, para garantir efetividade ordem social, o Direito se
manifesta atravs de normas que possuem carter imperativo. O carter imperativo da
norma significa imposio da vontade, e no mero aconselhamento. J a coercibilidade
quer dizer possibilidade do uso da coao. Essa possui dois elementos: psicolgico e
material, sendo que o elemento psicolgico exerce a intimidao; e o material, a fora
propriamente dita. A coao uma reserva de fora a servio do Direito, enquanto a
sano , geralmente, uma medida punitiva para a hiptese de violao das normas.

Classificao do Direito Positivo


Diferentes autores propem classificar as diversas espcies de leis e normas.
Dentro dessa perspectiva, so as seguintes principais classificaes: quanto ao
sistema a que pertencem (podem ser nacionais, estrangeiras e de Direito uniforme);
quanto fonte (legislativas, consuetudinrias e jurisprudenciais); quanto aos diversos

166

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3
mbitos de validez (mbito especial de validez: gerais e locais; mbito temporal de
validez: de vigncia por prazo indeterminado e de vigncia por prazo determinado;
mbito material de validez: normas de Direito Pblico e de Direito Privado; mbito
pessoal de validez: genricas e individualizadas); quanto hierarquia (dividem-se
em: constitucionais, complementares, ordinrias, regulamentares e individualizadas);
quanto sano (dividem-se em: leges perfectae, leges plus quam perfectae, leges
minus quam perfectae, leges imperfectae); quanto qualidade (podem ser: positivas
(ou permissivas) e negativas (ou proibitivas); quanto s relaes de complementao
(primria e secundria) As normas jurdicas primrias so aquelas cujo sentido
complementado por outras, que recebem o nome de secundrias. As secundrias
so as espcies: a) de iniciao, durao e extino da vigncia; b) declarativas ou
explicativas; c) permissivas; d) interpretativas; e) sancionadoras); quanto vontade das
partes (dividem-se em taxativas e dispositivas) (MONTORO, 2015).

Direito Objetivo e Direito Subjetivo


A anlise dos institutos do Direito Objetivo e do Direito Subjetivo possui inegvel
importncia pragmtica, notadamente no que diz respeito proteo dos direitos
individuais frente ao papel do Poder Pblico na consecuo do bem comum.
Conforme estabelece Trcio Sampaio Ferraz Jnior (2003, p. 145), a distino
parece exigida pela ambiguidade da palavra direito, o que j foi discutido anteriormente.
A dicotomia pretende realar que o direito um fenmeno objetivo, que no
pertence a ningum socialmente, que um dado cultural, composto de normas,
instituies, mas que, de outro lado, tambm um fenmeno subjetivo, visto que
faz dos sujeitos titulares de poderes, obrigaes, faculdades, estabelecendo entre eles
relaes. Assim, quando falamos no direito das sucesses, significamos algo objetivo,
quando mencionamos o direito sucesso de um herdeiro, mencionamos algo que
lhe pertence. Para clarificar, lembramos que o ingls tem duas palavras diferentes
para enunciar os dois termos: law (Direito Objetivo) e right (Direito Subjetivo). Tanto
que Miguel Reale (2009, p. 95) destaca que os Direitos Objetivo e Subjetivo se
complementam, sendo um impensvel sem o outro.
Assim, o Direito Objetivo conjunto de regras jurdicas obrigatrias, em vigor no
pas, numa dada poca. Essas leis e normas jurdicas que compreendem o Direito
Objetivo devem ser obedecidas rigorosamente por todos os homens pertencentes
quela sociedade. Seu descumprimento implica sanes (CRETELLA JNIOR, 2005).

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

167

U3
No que tange ao Direito Subjetivo, destaca o autor que a faculdade ou possibilidade
que tem uma pessoa de fazer prevalecer em juzo a sua vontade, consubstanciada
num interesse (CRETELLA JNIOR, 1984). O Direito Subjetivo a capacidade de agir
em defesa de seus prprios interesses, invocando o cumprimento de normas jurdicas
existentes para que venham proteger seus objetivos. O Direito Subjetivo, por sua vez,
constitui-se de permisses dadas por meio do Direito Objetivo.

Exemplificando
Voc realiza a compra de um telefone celular, mas ao chegar em casa
constata defeito na carga da bateria. H normas no Cdigo de Defesa do
Consumidor (Direito Objetivo), s quais voc pode recorrer, atravs de
uma ao, para fazer valer seu direito e exigir a reparao do aparelho.
Voc est utilizando seu Direito Subjetivo de utilizar a regra jurdica do
Direito Objetivo para garantir seu interesse atingido.
O aprofundamento terico do assunto de grande relevncia para seu aprendizado.
Assim, veja dicas de boas leituras para aprofundamento do tema:

Pesquise mais
MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. 32. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 495-505.
FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito:
tcnica, deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 145.

Diviso do Direito Positivo


Existe uma grande variedade de normas jurdicas vigentes em um pas. Dessa
forma, a organizao em classes e ramos uma iniciativa da Cincia do Direito ou
Dogmtica Jurdica para organizar o Direito Positivo e, assim, melhor estud-lo.
Aqui sero abordados apenas os ramos tradicionais, aqueles que formam disciplinas
integrantes dos cursos de Direito.
Conforme doutrina de Diniz (2015), Montoro (2015) e Nader (2015), o critrio
tradicional adotado na classificao dos ramos jurdicos parte da concepo dos dois
grandes ramos do Direito Positivo: o Direito Pblico e o Direito Privado.

168

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3
O Direito Pblico regula as relaes entre os sujeitos e o Estado. Protege os
interesses gerais com o objetivo no fim social. O Direito Pblico pode ter sua rea de
atuao direcionada ao pblico interno e ao pblico interno.
Pertencem ao Direito Pblico Interno, entre outros, os seguintes ramos do Direito:
Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito Tributrio, Direito Financeiro,
Direito Processual, Direito Penal e Direito Previdencirio.
No caso da classificao como Direito Pblico Externo, apresenta-se o Direito
Internacional que poder ser pblico ou privado. Considera-se Direito Internacional
Pblico o ramo de Direito que disciplina as relaes entre os Estados soberanos e
os organismos anlogos. So fontes principais desse direito os tratados e costumes
internacionais. Constituem matria de Direito Internacional Pblico, por exemplo,
Direito Martimo, Direito Areo, Direito de Guerra, regras de soluo pacfica das
pendncias, etc., e de outra parte Organizaes Internacionais, como a ONU, Unesco,
FAO, etc.
Conforme destaca Maria Helena Diniz (2008, p. 266), o Direito Internacional
Privado regulamenta as relaes do Estado com cidados pertencentes a outros
Estados, dando solues aos conflitos de leis no espao ou aos de jurisdio. Um
conjunto de princpios e regras que coordena relaes de Direito Civil e Criminal no
territrio de um Estado estrangeiro. Como exemplo citam-se as questes de conflito
e uniformizao das leis, questes de comrcio internacional, questes referentes
nacionalidade, condio jurdica do estrangeiro, bem como o reconhecimento
internacional dos direitos adquiridos pelos pases.

Exemplificando
Um bom exemplo de convergncia para a prevalncia do Direito
Internacional Privado a Conferncia da Haia de Direito Internacional
Privado (HCCH) que trabalha, desde 1893, para a unificao progressiva
do Direito Internacional Privado (DIPr), essencialmente por meio
da elaborao e acompanhamento da aplicao de convenes
internacionais em trs grandes domnios: a) proteo internacional de
menores, relaes familiares e patrimoniais de carter internacional;
b) cooperao jurisdicional e administrativa internacional; c) Direito
Comercial e Financeiro internacional.
Para saber mais sobre o assunto, leia o artigo: A Conferncia da Haia
de Direito Internacional Privado como fonte de direito uniforme para os
processos regionais de integrao econmica. Disponvel em: <http://
goo.gl/nE2CbP>. Acesso em: 26 jan. 2016.

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

169

U3
Quanto ao Direito Privado, este rege os bens individuais ou particulares, os
interesses fundamentais do homem. Os sujeitos contemplados so a pessoa fsica ou
a pessoa jurdica.
Pertencem ao Direito Privado, entre outros, os seguintes ramos do Direito:
Direito Civil, Direito Comercial ou Empresarial e Direito do Consumidor. O Direito do
Trabalhador, majoritariamente, considerado pertencente ao Direito Privado.

Reflita
Imagine a seguinte situao: Pode um empresrio dono de uma fbrica
de roupas na cidade de So Paulo contratar imigrantes bolivianos para sua
oficina utilizando as normas de trabalho da China?

Ato lcito e ato ilcito


As normas jurdicas regulam comportamentos dentro da sociedade. O homem
social est sempre em interao, influenciando a vida dos outros homens, constituindo
as relaes sociais que, disciplinadas pelas normas jurdicas, transformam-se em
relaes de direito.
O negcio jurdico apresenta-se como uma norma concreta estabelecida entre
as partes. No obstante, para sua concepo no basta somente a manifestao da
vontade para aquisio de um direito. necessrio que o Direito Subjetivo almejado
esteja em conformidade com a norma jurdica.
O ato jurdico o que gera consequncias jurdicas. Segundo Silvio Salvo Venosa:

(...) os atos jurdicos dividem-se em atos lcitos e ilcitos. Afastase, de plano, a crtica de que o ato ilcito no seja jurdico.
Nessa classificao, como levamos em conta os efeitos dos
atos para melhor entendimento, consideramos os atos ilcitos
como parte da categoria de atos jurdicos, no considerando
o sentido intrnseco da palavra, pois o ilcito no pode ser
jurdico (VENOSA, 2004, p. 378).
Entende-se como atos lcitos aqueles expedidos em conformidade com a lei.
Conforme estabelece o Cdigo Civil: Art. 185. Aos atos jurdicos lcitos, que no sejam
negcios jurdicos, aplicam-se, no que couber, as disposies do Ttulo anterior.

170

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3
J o ato ilcito considerado a conduta humana violadora da ordem jurdica, e est
previsto nos artigos 186 e 187 do Cdigo civil:

Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria,


negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 187. Tambm comete ato ilcito o titular de um direito
que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes.
A ilicitude tem como consequncia direta e imediata uma sano. Conforme
estabelece a legislao nacional, os ilcitos penais sero coibidos por sanses previstas
nas normas penais. Cabero sanes civis (indenizao, restituio, multa civil, entre
outros) quando se tratar de um ilcito civil. As sanes de natureza administrativa
(suspenso e demisso de funcionrios, v.g.) sero impostas ao ilcito administrativo.
Os ilcitos tributrios ficaro sujeitos s sanes tributrias (multa tributria, acrscimos,
etc.)

Assimile
Neste ponto vale uma explicao sucinta sobre o que seriam Negcio
Jurdico, Ato Jurdico Sentido Amplo, Ato Jurdico Stricto Sensu e Ato
Ilcito, uma vez que isso ser estudado pormenorizadamente na Teoria
dos Fatos Jurdicos, mas muito importante que voc saiba diferencilos:
Negcio Jurdico: o poder de autorregulao dos interesses que
contm a enunciao de um preceito, independentemente do querer
interno.
Ato Jurdico Sentido Amplo: o acontecimento, previsto em norma
jurdica, em razo do qual nascem, se modificam, subsistem e se
extinguem relaes jurdicas.
Ato Jurdico Stricto Sensu: o que surge como mero pressuposto
de efeito jurdico preordenado pela lei sem funo e natureza de
autorregulamento.
Ato Ilcito: o ato praticado em desacordo com a ordem jurdica,
violando Direito Subjetivo individual, causando dano a outrem, criando o
dever de reparar tal prejuzo (CC, art. 186 e 927).

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

171

U3

Faa voc mesmo


Procure definir com suas palavras o que voc entende como Direito
Objetivo e como Direito Subjetivo. Pesquise 3 (trs) normas legais de
Direito Objetivo. Compartilhe a pesquisa com seus colegas.
E ento? A partir de tudo o que estudamos, vamos responder ao problema que
expusemos no incio da seo?

Sem medo de errar


Neste momento, concludos os estudos introdutrios previstos na etapa No
Pode Faltar, convidamos voc a refletir e buscar solues situao-problema (SP)
apresentada no Dilogo Aberto. Recorda-se dela? Passemos soluo da situaoproblema (SP):
(i) Quais so os possveis ramos do Direito envolvidos nessa questo? Estamos diante
de normas jurdicas de Direito Pblico e Privado. Os ramos de Direito identificados
na situao concreta so: Direito Constitucional, Direito Civil, Direito Administrativo e
Direito Ambiental.
(ii) Qual, efetivamente, o Direito Subjetivo a ser pleiteado pelo proprietrio do
imvel? O Direito Subjetivo em questo o direito de propriedade, ou seja, a faculdade
de usar, gozar e dispor da coisa, e do direito de reav-la do poder de quem injustamente
a possua ou detenha, nos termos do art. 1.228 do Cdigo Civil. O poder legal de usar,
gozar e dispor dos seus bens, ou seja, as faculdades do direito de propriedade, na sua
acepo mais ampla, que fundamenta o direito de construir. Assim, o proprietrio
tem o direito de transformar, edificar, beneficiar, enfim, realizar todas as obras que lhe
favoream a utilizao do seu bem imvel.
(iii) O proprietrio est a cometer alguma ilicitude? Qual o fundamento legal de
Direito Positivo? No que tange ilicitude do ato do proprietrio, considerando ilcito o
ato praticado em desacordo com a ordem jurdica, podemos dizer que a ocupao
de rea ambiental somente ser possvel mediante autorizao do poder pblico, nos
casos de utilidade pblica, de interesse social ou de baixo impacto ambiental, nos
termos do art. 8 da Lei n 12.651/2012, o novo cdigo florestal brasileiro.

172

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3

Ateno!
Ainda sobre o direito positivado no caso concreto analisado na SGA,
importante destacarmos:
O direito de propriedade uma norma de Direito Constitucional e est
inserido no rol dos direitos e garantias fundamentais previstos na CF/1988.
A prpria Constituio imps limites ao direito de construir, ao outorgar ao
Municpio competncia para promover o ordenamento do solo urbano,
mediante o controle de seu parcelamento, uso e ocupao (art.30, VII),
com vista ao interesse comum.
As normas de Direito Administrativo ganham fora com o Estatuto da
Cidade (Lei n 10.257/2001), que vai estabelecer instrumentos jurdicos
e polticos para serem utilizados na efetividade da funo social da
propriedade e, consequentemente, na melhoria das condies de vida na
cidade. No que tange ao Direito Ambiental, o artigo 225, caput da CF/1988
estabeleceu, em regra, genericamente, o princpio da funo social da
propriedade ao dispor que o meio ambiente bem de uso comum do
povo, sendo dever do Poder Pblico e da coletividade preserv-lo e
defend-lo.

Lembre-se
Lembre-se de que o significado dos Direitos Subjetivos to amplo, que se
pode dizer, ainda, que o prprio Direito Positivo institudo para defini-los
e para determinar a sua forma de aquisio e proteo. Essa a dimenso
da importncia do presente captulo de estudo. Para aprofundamento,
vale a pena a consulta nas dicas de leitura mencionadas ao longo do texto.

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
O direito sade e o cancelamento do plano de sade por fraude cometida pelo usurio
Necessidade do cumprimento das regras administrativas.

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

173

U3
1. Competncias de fundamento
de rea

Conhecer o conceito do Direito Positivo, relacionando as


provveis normas de Direito Objetivo e o Direito Subjetivo
aplicveis no caso concreto.

2. Objetivos de aprendizagem

Possibilitar a voc refletir, a partir da anlise do caso concreto,


sobre a complexidade do ordenamento jurdico vigente e
identificar alguns ramos do Direito Positivo e suas interaes.

3. Contedos relacionados

Normas jurdicas; aplicao do Direito; relao jurdica.

4. Descrio da SP

Joo contratou um seguro sade particular em 2013. Ao


buscar atendimento mdico em maio de 2015, constatouse contaminao pelo vrus HIV. Na ocasio informou que j
sabia do fato desde 2012. Essa informao foi registrada no
pronturio, tendo sido rescindido imediatamente o contrato
pela operadora, sob o argumento de fraude e omisso de
doena preexistente.
Joo procura o escritrio de advocacia que voc trabalha e
pede para ajuizar ao e lutar pelo seu direito de ser atendido
pelo Plano de Sade alegando que no tinha cincia da
contaminao na poca da contratao e que no foi realizado
exame mdico prvio.
Na qualidade de estagirio do escritrio de advocacia, prepare
os argumentos para subsidiar uma petio inicial. Voc dever
analisar a situao e identificar quais os ramos de Direito
envolvidos, o Direito Subjetivo em pauta e as possveis normas
de Direito Objetivo aplicveis situao.

5. Resoluo da SP

Qualquer que seja a linha de argumentao a ser utilizada


para buscar a soluo da questo, exige-se do advogado o
conhecimento dos fundamentos do Direito estudados ao
longo desta seo, cujo tema o Direito Positivo. Estamos
diante de um Direito Subjetivo do autor da ao. As normas
contratuais so matria de Direito Civil e esto previstas no
Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor. As regras
processuais so matria de Direito Processual Civil, previstas
no CPC. No caso dos seguros de sade h normas de Direito
Administrativo especficas, previstas pela Agncia Nacional de
Sade Suplementar (ANS). A operadora no poderia rescindir
o contrato sem a existncia de prvio processo administrativo
a ser conduzido pela prpria ANS, conforme determina a
Resoluo ANS n 162/2007.

Lembre-se
Direito Positivo conjunto de normas vigentes em um determinado
Estado, que pode ser classificado em Direito Objetivo e Direito Subjetivo.
O Direito Objetivo consiste no conjunto de regras jurdicas obrigatrias,
em vigor no pas, numa dada poca. J o Direito Subjetivo consiste na
capacidade de agir em defesa de seus prprios interesses, invocando o
cumprimento de normas jurdicas existentes para que venham proteger
seus objetivos.

174

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3

Faa voc mesmo


Agora que voc concluiu o estudo introdutrio sobre Direito Positivo,
convidamos voc para imaginar pelo menos 3 (trs) relaes jurdicas
comuns do nosso dia a dia. Por exemplo: a) uma criana encontrase fora da escola, pois no havia mais vagas na escola pblica do seu
bairro; b) ao tentar realizar compra parcelada, um consumidor tem seu
pedido de crdito negado pelo fato de seu nome encontrar-se no SPC,
devido ao no pagamento da conta de energia eltrica. Porm, essa
conta encontra-se devidamente quitada pelo consumidor; c) o servio
de tratamento de gua do municpio fica impedido de captar gua do
rio em funo de acidente ambiental que contaminou o recurso hdrico.
Identifique para cada situao imaginada as hipteses de incidncia de
um Direito Subjetivo que poder ser pleiteado e a respectiva norma de
Direito Objetivo correspondente que fundamenta o pedido.

Faa valer a pena


1. O que Direito Positivo?
a) Conjunto de leis vigentes em um determinado Estado, aplicveis pela
autoridade pblica.
b) o direito previsto na Constituio da Repblica e no conjunto de
leis federais vigentes em determinado Estado e aplicvel pela autoridade
pblica, como o Cdigo Civil e o Cdigo Penal no Brasil.
c) o Direito previsto nas normas e leis vigentes em determinado Estado,
que tem contedo positivo, ou seja, que determina o que deve ser feito
pelos cidados.
d) Direito Positivo poder fazer tudo o que a lei no probe.
e) Conjunto de normas vigentes em um determinado Estado, abrangendo
as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos, as disposies
normativas de qualquer espcie, aplicveis pela autoridade pblica.
2. So considerados ramos do Direito Positivo Pblico:
a) Direito Penal, Direito Administrativo e Direito Agrrio.
b) Direito Administrativo, Direito Civil e Direito Constitucional.

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

175

U3
c) Direito Civil, Direito Comercial e Direito Fiscal.
d) Direito Tributrio, Direito Constitucional e Direito Penal.
e) Direito Constitucional, Direito do Trabalho e Direito do Consumidor.
3. O Direito Constitucional ramo do Direito Pblico que tem como
objetivo regular a estrutura bsica do Estado. No compreende objeto
dessa regulao constitucional no Brasil:
a) A religio adotada pelo Estado.
b) A organizao dos Poderes do Estado e sua competncia.
c) A definio dos direitos fundamentais dos cidados.
d) A organizao e a competncia do poder judicirio.
e) A forma do Estado e seu regime poltico.

176

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3

Seo 3.2
Teoria tridimensional do direito
Dilogo aberto
Continuemos a nossa caminhada na disciplina de Introduo ao Estudo do Direito.
Na Seo 3.1, fizemos o estudo sobre o Direito Positivo, conhecendo conceito,
caractersticas e distino entre o Direito Objetivo e o Direito Subjetivo. Neste momento
teremos a oportunidade de conhecer a principal contribuio do jurisfilsofo brasileiro
Miguel Reale (1910-2006), a Teoria Tridimensional do Direito, estudando seu conceito,
caractersticas e aplicao no Direito Positivo brasileiro.
Voc se recorda da nossa SGA, descrita no incio da unidade, certo? Nela,
apresentamos a voc o caso do embargo das obras de construo de moradia
realizado pelo poder pblico, sob o argumento da falta de licena do municpio, pois
no local h restries ambientais para edificao. Agora hora de discutirmos uma
nova situao-problema para a Seo 3.2. Vamos l?
Voc conhece o termo latino: Cuius est solum, eius est usque ad coelum et ad
inferos? Essa expresso significa: Para quem dono do solo, dele para o cu e para
o inferno. Este um ponto de partida tradicional do Direito de Propriedade levado ao
extremo. A liberdade de construir, como regra, deriva do Direito de Propriedade. Esse
direito est presente nas principais constituies dos Estados democrticos no mundo
todo, inclusive nas brasileiras.
Como explicar, ento, a mudana de um paradigma da norma jurdica ao longo
do tempo, neste caso o Direito de Propriedade original, na forma onipotente, para
um Direito subjugado funo social da propriedade? Como explicar que a prpria
Constituio Federal de 1988, por exemplo, bem como o Novo Cdigo Civil de 2002,
no seu art. 1.228, 1, passem a impor restries ao uso privado da propriedade em
favor das necessidades e usos comuns pela populao, mais especificamente em
favor das finalidades econmicas e sociais e da preservao do meio ambiente?
Vamos filosofar sobre o assunto?
Para responder SP desta Seo 3.2 e entender a dinmica da experincia jurdica,
recorreremos perspectiva da filosofia do Direito. Propomo-nos a estudar a Teoria
Tridimensional do Direito, enquanto concepo integral do fenmeno jurdico.

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

177

U3
No pode faltar
Miguel Reale (1910-2006)
Muito embora tenha em seu currculo uma infinidade de obras como filsofo,
jurista, cientista poltico, poeta e memorialista, Miguel Reale alcanou a notoriedade
e projeo mundial, notadamente, por sua famosa Teoria Tridimensional do Direito
(1967). pertencente corrente culturalista que enfatizava fortemente o Direito como
fator cultural.

Pesquise mais
Para que voc entenda um pouco mais sobre o professor Miguel Reale e
suas influncias nos rumos do ordenamento jurdico do Brasil, indicamos
a leitura dos textos abaixo:
NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 19. ed. So Paulo: Forense, 2010. p.
328-332.
______. Introduo ao Estudo do Direito. 33. ed. So Paulo: Forense,
2011. p. 391.
NASCIMENTO, Slvio Firmo do. A importncia da Teoria Tridimensional do
Direito e sua aplicabilidade nos Cursos de Direito: um estudo bibliogrfico
sobre Miguel Reale no perodo de 1986 a 2006. Disponvel em: <http://
www.iptan.edu.br/publicacoes/saberes_interdisciplinares/pdf/revista03/
TRIDIMENSIONAL.pdf>. Acesso em: 8 jan. 2016.
A Teoria Tridimensional do Direito (conceito e caractersticas)
Antes de adentrarmos no conceito e nas caractersticas da Teoria Tridimensional do
Direito importante delimitar que sua formulao decorre da principal manifestao
do culturalismo jurdico de Miguel Reale. O culturalismo jurdico surge para contestar
positivismo. De acordo com sua proposta, o homem no fruto do determinismo,
mas parte integrante do mundo cultural.
Conforme destaca Miguel Reale (2009, p. 8), o culturalismo uma concepo do
Direito que se integra no historicismo contemporneo e aplica, no estudo do Estado
e do Direito, os princpios fundamentais da Axiologia, ou seja, da teoria dos valores em
funo dos graus de evoluo social. Reale demonstra que a essncia do fenmeno
jurdico sempre e necessariamente valorativa e, portanto, cultural.

178

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3

Pesquise mais
Para aprofundamento no estudo do Culturalismo Jurdico no Brasil,
indicamos o artigo:
NORTE, Janaina Braga. O fenmeno da positivao do culturalismo no
ordenamento jurdico brasileiro. Disponvel em: <http://www.publicadireito.
com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/XIVCongresso/004.pdf>. Acesso
em: 8 jan. 2016..

Assim, a Teoria Tridimensional do Direito uma concepo de Direito formulada


pelo jusfilsofo brasileiro Miguel Reale em 1968. Na verdade, Reale no foi o
primeiro filsofo a postular uma Teoria Tridimensional do Direito. Autores como
Werner Goldschmidt, Emil Lask, Gustav Radbruch, Roscoe Pound e Wilhelm Sauer
j trabalhavam com a tridimensionalidade jurdica. Porm, a abordagem de Miguel
Reale inaugurou uma forma absolutamente revolucionria e inovadora de se abordar
as questes da cincia jurdica.
Para o jurista, pela anlise fenomenolgica da experincia jurdica, a estrutura do
direito tridimensional, ou seja, um elemento de fato, ordenado valorativamente, em
um processo normativo. Fato, valor e norma so o que Reale denomina de dimenses
essenciais: o fato uma dimenso do Direito o acontecimento social referido
pelo Direito objetivo; o valor o elemento moral do Direito, o ponto de vista da
justia; a norma consiste no padro de comportamento social, que o Estado impe
aos indivduos, que devem observ-la em determinadas circunstncias.
Figura 3.1 Estrutura da Teoria Tridimensional do Direito
ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL DO DIREITO
(MIGUEL REALE)

VALOR

FATO

NORMA

Fonte: O autor (2016).

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

179

U3

Assimile
Os elementos da Teoria Tridimensional do Direito:
Fato: o acontecimento social referido pelo Direito objetivo.
Valor: o elemento moral do Direito, o ponto de vista da justia.
Norma: consiste no padro de comportamento social que o Estado
impe aos indivduos, que devem observ-la em determinadas
circunstncias.
Segundo Reale (2009), no h como separar o fato da conduta, nem o valor ou
finalidade a que a conduta est relacionada, nem a norma que incide sobre ela. Dessa
forma, assume um tridimensionalismo concreto, dinmico e dialtico. Fato, valor e
norma, como elementos do Direito, esto em permanente atrao polar, j que fato
tende a realizar valor, mediante a norma.

Exemplificando
O fato, o valor e a norma.
A CF/1988 estabeleceu no art. 5, inciso XLIII, que a lei considerar crimes
inafianveis e insusceptveis de graa ou anistia a prtica de tortura, trfico
ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos (...).
A ideia do constituinte original era punir com maior rigor crimes de trfico
de drogas, tortura e terrorismo. Coube ao legislador ordinrio, por meio
de legislao especfica, determinar quais seriam os chamados crimes
hediondos.
Antecedendo a regulamentao dos crimes hediondos, que somente
ocorreu com a publicao da Lei n 8.072/1990, ocorreram fatos de
grande repercusso na imprensa na poca que comoveram a sociedade
brasileira: o assassinato da atriz global Daniela Perez e os episdios de
extorso mediante sequestro do empresrio Ablio Diniz, dono da empresa
Po de Acar, e contra Roberto Medina, irmo do deputado Federal,
Rubens Medina.
No exemplo teremos:
O fato: a comoo social com a divulgao do assassinato e dos
sequestros;
O valor: crimes considerados hediondos, ou seja, crime considerado de
extrema gravidade.

180

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3
A norma: Art. 5, XLIII, da CF e a Lei n 8.072/1990, que considera como
crimes hediondos a extorso mediante sequestro e na forma qualificada e
o homicdio qualificado.
Com essa teoria integrativa, Reale rejeita todas as concepes setorizadas do Direito,
conciliando e superando as interminveis disputas de jusnaturalistas, historicistas,
sociologistas e normativistas. Nas palavras desse jusfilsofo brasileiro:
Direito no s norma, como quer Kelsen; Direito, no s fato
como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque
Direito no economia. Direito no produo econmica,
mas envolve a produo econmica e nela interfere; o Direito
no principalmente valor, como pensam os adeptos do Direito
Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao mesmo
tempo norma, fato e valor (REALE, 2003, p. 91).
Ainda conforme Reale, O Direito um processo aberto exatamente porque
prprio dos valores, isto , das fontes dinamizadoras de todo o ordenamento jurdico,
jamais se exaurir em solues normativas de carter definitivo (REALE, 2009, p. 574).
Conforme destaca Paulo Nader, a originalidade do pensamento de Miguel Reale
decorre da maneira como descreve o relacionamento entre os trs componentes.
Enquanto para as demais frmulas tridimensionalistas,
denominadas por Reale genricas ou abstratas, os trs
elementos se vinculam como em uma adio, quase sempre
com prevalncia de algum deles, em sua concepo, chamada
especfica ou concreta, a realidade ftico-axiolgiconormativa se apresenta como unidade, havendo nos trs
fatores uma implicao dinmica. Cada qual se refere aos
demais e por isso s alcana sentido no conjunto. As notas
dominantes do fato, valor e norma so, respectivamente, na
eficcia, fundamento e vigncia (NADER, 2015, p. 391).
Maria Helena Diniz acrescenta:
Para Miguel Reale, a cincia do direito uma cincia histricocultural e compreensivo-normativa, por ter por objeto a
experincia social na medida, enquanto esta normativamente
se desenvolve em funo de fatos e valores, para a realizao
ordenada da convivncia humana. Logo, os modelos do direito

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

181

U3
ou dogmticos, elaborados no mbito da cincia do direito, so
estruturas terico-compreensivas do significado dos modelos
jurdicos e de suas condies de vigncia e de eficcia na
sistemtica do ordenamento jurdico (DINIZ, 2015, p. 143).
Acrescenta Trcio Sampaio Ferraz Jnior que o tridimensionalismo de Miguel Reale
prope para a cincia jurdica, nos termos do culturalismo, uma metodologia prpria,
de carter dialtico, capaz de dar ao terico do direto os instrumentos de anlise
integral do fenmeno jurdico, visto como a unidade sinttica de trs dimenses
bsicas: a normativa, a ftica e a valorativa (FERRAZ JNIOR, 2003).
Reflita
Os fatos, sejam eles econmicos, polticos, religiosos ou sociais, provocam
mudanas na sociedade. Essas mudanas orientam novos comportamento
e novos valores (tanto na famlia, no trabalho, na escola, na poltica, quanto
na prpria estrutura e organizao do Estado). As normas surgem para
sustentar esses novos valores.
Aplicao da Teoria Tridimensional do Direito Positivo brasileiro
Como observado anteriormente, Miguel Reale com base na teoria tridimensional
por ele trabalhada influenciou de maneira substancial o ordenamento jurdico
brasileiro. Em especfico, no campo do Cdigo Civil de 2002, temos uma mudana da
rgida estrutura do Cdigo Civil Brasileiro de 1916 para o de 2002.
Caso voc faa anlise detida de alguns dos dispositivos constantes no CC/2002,
verificar que vrios dos institutos ali presentes foram influenciados por suas ideias.
Destaca-se: a boa-f objetiva nos contratos; as inovaes sobre a teoria da impreviso;
as resolues sobre onerosidade excessiva; o acolhimento do instituto da equidade
em vrios artigos do Cdigo Civil (por exemplo, no art. 479), entre outros.

Faa voc mesmo


Voc consegue pensar em alguns outros institutos? Pesquise e identifique
3 (trs) institutos jurdicos presentes no Cdigo Civil Brasileiro de 2002
que foram influenciados pela Teoria Tridimensional do Direito.
Outra grande referncia da influncia da Teoria Tridimensional do Direito o
acolhimento da teoria da funo social da propriedade. Pela regra Constitucional do
art. 5, inciso XXIII, a propriedade atender sua funo social.

182

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3
Da mesma forma, o art. 170, inciso III, da CF/1988 determina que a ordem
econmica observe a funo da propriedade, impondo limites atividade empresarial.
J o Cdigo Civil de 2002 ratificou o comando constitucional ao afirmar que o direito de
propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas
e sociais e de modo que sejam preservados a flora, a fauna, as belezas naturais, o
equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio
do ar e das guas (art. 1.228 do CC). Entender a influncia da Teoria Tridimensional do
Direito sobre a relativizao do Direito de Propriedade fundamental para a soluo
da situao-problema (SP) proposta no incio desta Seo 3.2.
Encontramos, ainda, o que a nosso ver constitui a maior inovao introduzida
no Cdigo Civil Brasileiro que recebe a influncia direta da Teoria Tridimensional do
Direito, o instituto da funo social do contrato, expresso no artigo 421, segundo o
qual: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social
do contrato".
Semelhante funo social da propriedade, a funo social do contrato possui
grande importncia devido ao fato de vigorar numa economia de livre mercado, o
que a princpio pode parecer ser um paradoxo. Na verdade, a incorporao desses
institutos reflete o amadurecimento do Estado democrtico social de direito e o
respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, fundamentos primordiais da
Constituio brasileira. Significa que o legislador contextualiza os valores sociais e
busca dar equilbrio, ao possibilitar a interveno estatal para mitigar abusos do poder
econmico, integrando o instituto do contrato e as partes contratantes aos valores do
bem comum e da finalidade social da lei. Pretende, ainda, que o abuso econmico
no venha a causar malefcios populao em geral e ao meio ambiente.
O estudo da aplicao da Teoria Tridimensional do Direito Positivo brasileiro de
grande relevncia para seu aprendizado. Assim, daremos algumas dicas de boas leitura
para o aprofundamento do tema:

Pesquise mais
Para enriquecer o conhecimento sobre o assunto, indicaremos os
seguintes artigos cientficos:
GONZALEZ, Everaldo Tadeu Quilici. A Teoria Tridimensional do Direito
de Miguel Reale e o novo Cdigo Civil brasileiro. Disponvel em <http://
www.unimep.br/phpg/mostraacademica/anais/4mostra/pdfs/145.pdf>.
Acesso em: 8 jan. 2016.
SALGADO, Gisele Mascarelli. Funo social do contrato: e a teoria do
Direito de Miguel Reale. Disponvel em: <http://www.conteudojuridico.
com.br/artigo,funcao-social-do-contrato-e-a-teoria-do-direito-de-miguelreale,36481.html>. Acesso em: 8 jan. 2016.

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

183

U3

Vocabulrio
Para uma viso da Teoria Tridimensional do Direito, convidamos a
enriquecer o seu vocabulrio:
Fenomenologia: o estudo da essncia das coisas. O conceito e o termo
foram criados pelo matemtico, cientista, pesquisador e professor das
faculdades de Gttingen e Freiburg im Breisgau, Edmund Husserl (18591938). Para o pensador, os fenmenos do mundo deveriam ser pensados
pela tica das percepes mentais de cada indivduo, da a importncia
de se estudar a essncia das coisas. (Fonte: <http://conhecimentopratico.
uol.com.br/filosofia/ideologia-sabedoria/29/artigo213967-1.asp>.)
Fenmeno Jurdico: qualquer acontecimento exterior ao homem,
dependente ou no de sua vontade e capaz de produzir o efeito jurdico.
O fenmeno jurdico, enfim, nos traz dimenses amplas, tais como: a
poltica, na qual a comunidade jurdica valora os fatos da vida; a normativa,
em que o Direito passa a ser tratado em razo de seus comandos; e a
sociolgica, em que a regra jurdica somente se realiza quando, alm
da colorao, que resulta da incidncia, os fatos ficam efetivamente
subordinados a ela. (Fonte: <http://costacavalcantimanso.blogspot.com.
br/2010/12/fenomeno-juridico-segundo-concepcao-de.html>.).
Concepo Culturalista do Direito: concebe o Direito como um objeto
cultural, ou seja, criado pelo homem e dotado de um sentido de contedo
valorativo. Para esta corrente filosfica, a cincia jurdica uma cincia
cultural, que estuda o direito por meio da compreenso, enfatizando os
valores jurdicos.
A Teoria Tridimensional do Direito apareceu em 1940. Na poca, o
jurista Hans Kelsen j era o grande destaque no cenrio internacional. Na
viso de Kelsen, o Direito apenas uma norma.
E ento? Com base em tudo o que estudamos, vamos responder ao problema que
expusemos no incio da seo?

Sem medo de errar


Agora hora de discutirmos a situao-problema proposta no incio desta seo:
Como explicar, ento, a mudana de paradigma da norma jurdica, ou seja, o Direito
de Propriedade original, na forma onipotente, para um Direito subjugado funo
social da propriedade? Em outras palavras, o que leva mudana da norma legal

184

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3
com a introduo de limites ao Direito de Propriedade ao longo do tempo? Como
explicar que a prpria Constituio Federal de 1988, por exemplo, bem como o Novo
Cdigo Civil de 2002, no seu art. 1.228, 1, passem a impor restries ao uso privado
da propriedade em favor das necessidades e usos comuns pela populao, mais
especificamente, em favor das finalidades econmicas e sociais e da preservao do
meio ambiente?
Passemos soluo das perguntas:
Consoante a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale, as normas jurdicas
so portadoras de contedo mvel, que se refaz durante a vigncia por imposio das
mutaes sociais, enriquecedoras de sua experincia.

Ateno!
De acordo com a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale, o
fenmeno jurdico, qualquer que seja a sua forma de expresso, necessita
da participao dialtica do fato, do valor e da norma.
Ento vejamos: o Direito de Propriedade tem se relativizado ao longo do tempo
em funo dos novos desafios da vida em sociedade. Historicamente, foram se
alterando as formas de ocupao espacial, alterando os valores de convvio social e,
consequentemente, as normas jurdicas se adaptaram para garantir o Direito Individual
e Coletivo.
Mais especificamente no caso das mudanas da norma jurdica brasileira sobre o
tema, a CF/1998 refletiu as mudanas da sociedade e a preocupao com a formao
de um Estado social democrtico e de direito, que garantisse a proteo do Direito da
Propriedade e sua funo social. O Cdigo Civil de 2002 regulamenta esse princpio
constitucional da funo social da propriedade.

Lembre-se
Direito no s norma, como quer Kelsen, Direito no s fato como
rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque Direito no
economia. Direito no produo econmica, mas envolve a produo
econmica e nela interfere; o Direito no principalmente valor, como
pensam os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o
Direito ao mesmo tempo norma, fato e valor (REALE, 2009, p. 91).

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

185

U3
O Direito um processo aberto exatamente porque prprio dos valores,
isto , das fontes dinamizadoras de todo o ordenamento jurdico, jamais
se exaurir em solues normativas de carter definitivo (REALE, 2009, p.
574).

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Contextualizando a teoria tridimensional do direito Exigncia de apresentao de
regularizao fiscal para fins de concesso do benefcio da recuperao judicial
previsto na Lei n 11.101/2005

186

1. Competncias de fundamento
de rea

Conhecer e relacionar os conceitos e fundamentos filosficos


e tericos do Direito.

2. Objetivos de aprendizagem

Permitir que voc reflita, a partir da anlise do caso concreto,


sobre a aplicao dos fundamentos filosficos da Teoria
Tridimensional do Direito.

3. Contedos relacionados

Normas jurdicas; Aplicao do direito; Relao jurdica.

4. Descrio da SP

Na qualidade de advogado, voc contratado para emitir


um parecer jurdico e apontar argumentos para a defesa
administrativa e judicial de uma empresa que se encontra
em grave crise financeira e no est conseguindo apresentar
o atestado de regularizao fiscal (certides negativas de
dbitos tributrios) para fins de concesso do benefcio da
recuperao judicial. Argumente, levando em considerao
teoria tridimensional proposta por Miguel Reale.

5. Resoluo da SP

Conforme estudamos ao longo desta Seo 3.1, segundo a


Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale, O Direito
um processo aberto exatamente porque prprio dos valores,
isto , das fontes dinamizadoras de todo o ordenamento
jurdico, jamais se exaurir em solues normativas de carter
definitivo (REALE, 2009, p. 574).
No caso em questo est em jogo a sobrevivncia da
empresa, via recuperao judicial. A falncia implicar
grande prejuzo social, na medida que extingue empregos e
rendas. Por outro lado, h a exigncia legal de apresentao
das certides negativas, conforme determina o art. 191-A do
Diploma Tributrio Nacional e o art. 57 da Lei n 11.101/2005.
A nosso ver, luz da Teoria Tridimensional do Direito, as
normas aplicveis esto em desacordo com os fatos e
valores sociais. Nesse sentido, o comando legal deveria ser
flexibilizado, pois a empresa recorre tutela jurisdicional para
a superao da crise e manuteno de suas atividades.

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3

Lembre-se
Conforme a Teoria Tridimensional do Direito, na anlise fenomenolgica
da experincia jurdica leva-se sempre em conta a estrutura tridimensional
do direito, cujos elementos so: Fato (o acontecimento social), o Valor (o
ponto de vista da justia) e a Norma (o padro de comportamento social
exigido pelo Estado aos indivduos).

Faa voc mesmo


Agora que voc concluiu o estudo introdutrio sobre a Teoria
Tridimensional do Direito, convidamos voc para pesquisar pelo menos
3 (trs) jurisprudncias do STJ e STF sobre os seguintes temas: Funo
social do contrato e a Funo social da propriedade.

Faa valer a pena!


1. Acerca da Concepo Culturalista do Direito, correto afirmar:
a) O movimento filosfico do Culturalismo surgiu para defender as ideias
de Kant e do neokantismo.
b) Para essa corrente filosfica, a cincia jurdica uma cincia cultural,
que estuda o Direito atravs da compreenso, sem enfatizar os valores
jurdicos.
c) Miguel Reale, ligado ao neokantismo da Escola de Marburgo, era um
forte opositor s ideias culturalistas.
d) O embasamento filosfico do atual Cdigo Civil Brasileiro desprezou
a Concepo Culturalista do Direito.
e) Concebe o direito como um objeto cultural, ou seja, criado pelo
homem e dotado de um sentido de contedo valorativo.

2. Sobre os argumentos propostos por Miguel Reale para justificar a


Teoria Tridimensional do Direito podemos mencionar, exceto:
a) A Teoria Tridimensional do Direito a filosofia que concebe o Direito
como um sistema em que fato, valor e norma esto sempre presentes e
correlacionados em qualquer expresso da vida jurdica.

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

187

U3
b) A tridimensionalidade especfica resultado de uma anlise prvia da
correlao essencial dos elementos constitutivos do Direito (Fato, Valor
e Norma), mostrando que eles sempre se implicam, numa conexo
necessria.
c) Na tridimensionalidade genrica do Direito procura-se combinar os
trs pontos de vista unilaterais (Fato, Valor e Norma). Cabe ao jusfilsofo
sintetizar os resultados analisados separadamente por cincias distintas.
d) Segundo Miguel Reale, fundamental que os filsofos, juristas e
socilogos estudem e analisem os elementos fato, valor e norma
de forma isolada, pois somente assim compreendero o Direito.
e) A originalidade da Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale
decorre do fato de que para ele o Direito, como qualquer cincia,
dialtico e sempre sujeito complementaridade, pois todo conhecimento
est sempre aberto a novas possibilidades em decorrncia de seu carter
dialtico e, por isso, de natureza relacional".

3. Considera-se que a concepo tridimensional do Direito tenha


influenciado na elaborao de vrios artigos e institutos jurdicos
presentes no Cdigo Civil Brasileiro de 2002. Entre esses institutos
jurdicos, podemos citar:
a) Casamento, Teoria da Impreviso, Priso Provisria.
b) Boa-f Objetiva, Divrcio, Habeas Corpus.
c) Teoria da Impreviso, Mandado de Segurana, Onerosidade Excessiva.
d) Funo Social do Contrato, Funo Social da Propriedade, Teoria da
Impreviso.
e) Onerosidade Excessiva, Domiclio, Mandado de Segurana.

188

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3

Seo 3.3
Fundamentos da sociologia do direito
Dilogo aberto
Continuemos a nossa caminhada na disciplina de Introduo ao Estudo do Direito.
Nosso prximo passo entender os Fundamentos da Sociologia do Direito, que
estudaremos na presente Seo 3.3. Nesta seo, veremos o conceito de Sociologia
do Direito, quais os seus mtodos, caractersticas relevantes e sua importncia para o
conhecimento jurdico em geral.
Voc se lembra que nossa SGA trata do caso do embargo pelo poder pblico das
obras de construo de uma casa localizada em rea de preservao ambiental sem
que o proprietrio tivesse a respectiva licena ambiental. E voc, como advogado, atua
para emitir um parecer ao Sr. Joo. Nesse momento, vamos propor uma nova SP para
esta seo. Vamos l?
O embargo da construo da casa localizada em rea de Preservao Permanente
(APP), conforme relatado no SGA, tem como fundamento legal o descumprimento
de norma jurdica prevista no Cdigo Florestal Brasileiro, a Lei n 12.651/2012. Essa lei
entrou em vigor em maio de 2012, aps extensa discusso entre os parlamentares.
A nova lei substituiu o antigo Cdigo Florestal de 1965. Segundo seus defensores,
essa lei considerada uma legislao moderna, que concilia a preservao ambiental
sem deixar de lado o desenvolvimento, principalmente por introduzir parmetros mais
reduzidos de APP nas reas urbanas. Seus crticos, os ambientalistas, por outro lado,
alegam que a nova lei um atraso em relao proteo ao meio ambiente, pois
reduz a extenso e altera parmetros dessas reas consideradas de grande interesse
ecolgico, possibilitando a legalizao da ocupao humana realizada de forma
clandestina e a explorao dessas reas anteriormente protegidas.
Temos, nesse caso, vises diferentes sobre as consequncias da nova norma
jurdica na sociedade. Se j existia uma lei anterior, quais seriam as razes genricas
para justificar uma nova lei para o Cdigo Florestal? Segundo as percepes dos dois
grupos, a favor e contra a nova lei, quais as provveis consequncias do Direito na vida
social?
Vamos filosofar sobre o assunto? Para responder SP desta Seo 3.3 e entender a
influncia dos fatores sociais sobre o Direito e compreender como as normas jurdicas
influenciam os comportamentos sociais, propomo-nos estudar os Fundamentos da
Sociologia do Direito.

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

189

U3
No pode faltar
O Conceito da Sociologia do Direito
A Sociologia Jurdica uma cincia que estuda a influncia dos fatores sociais sobre
o Direito. Conforme acentua Montoro (2015, p. 584), constitui objeto da Sociologia
Jurdica a focalizao do Direito como fato social, em seu relacionamento concreto
com os demais aspectos da realidade coletiva. J para Maria Helena Diniz (2008, p.
227), a Sociologia do Direito estuda como se forma e transforma o Direito, verificando
qual sua funo no seio da coletividade e como influi na vida social, sem ter a
preocupao de elaborar normas e de interpretar as que vigoram numa determinada
sociedade.
Em outras palavras, partindo da premissa de que a sociabilidade uma condio
do ser humano, a Sociologia Jurdica analisa os modos de criao e organizao das
relaes e instituies, abordando as conexes e os elementos de interdependncia
entre o social e o jurdico.
As duas grandes contribuies do enfoque sociolgico so: auxiliar a compreenso
de como o Direito formado; e entender as consequncias das normas jurdicas na
vida social. Conforme destaca Montoro (2015, p. 585), a abordagem sociolgica a
do socilogo do direito, que foca seu estudo no fenmeno jurdico como fato social,
buscando os mltiplos aspectos da realidade jurdica, em interao com os demais
fatores sociais. O enfoque sociolgico do Direito no se ope perspectiva do jurista
na Dogmtica Jurdica ou Cincia do Direito, que se ocupa da norma jurdica e sua
aplicao no caso concreto. Tambm no se ope perspectiva da Filosofia do
Direito, cujo foco investigar os princpios do Direito. Pelo contrrio, essas perspectivas
se complementam e contribuem para a compreenso da realidade jurdica em suas
mltiplas dimenses.

Reflita
A Sociologia Jurdica ainda est engatinhando no caminho da cincia.
Apesar da importncia e do interesse que vm despertando suas
investigaes, ainda no h uma definio ntida dos seus problemas e
objetos de estudo. Imagine qual seria, no seu ponto de vista, o melhor
mtodo e tcnica de pesquisa para compreender como se forma e
transforma o Direito e como influi na vida social.

190

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3
Caractersticas da Sociologia do Direito
A Sociologia Jurdica caracteriza-se como um estudo que apresenta um saber
cientfico, emprico, zettico e causal. Considera-se um saber cientfico, quando
a Sociologia Jurdica utiliza o raciocnio sistemtico e metdico para desvendar as
conexes presentes no fenmeno jurdico e na realidade social. Por sua vez, o saber
emprico demonstrado a partir da anlise do fenmeno jurdico como um fato
social, real e concreto, das interaes comportamentais. Nesse caso, fica afastada a
abordagem idealista ou metafsica.
A classe de estudo zettico da Sociologia do Direito caracteriza-se pela busca
crtica das relaes mantidas entre o ordenamento jurdico e a sociedade. Conforme
Trcio Sampaio Ferraz Jnior (2003, p. 42), por meio da zettica emprica tem-se
a investigao cientfica de caracterstica especulativa, sem se preocupar se seus
resultados deveriam ser ou no aplicados na realidade.
Por fim, a caracterstica causal do estudo da Sociologia do Direito se revela quando
se busca uma ligao entre o fenmeno jurdico e a realidade social e posterior
formulao de seus modelos tericos. Pode dizer, tambm, que a causalidade
empregada pela Sociologia do Direito possui natureza probabilstica, quando aponta a
existncia de tendncias para determinadas condutas sociais e jurdicas.
Andr Franco Montoro (2015, p. 586-588) e Maria Helena Diniz (2015, p. 228-230)
destacam a importncia dos trabalhos de Georges Gurvitch, Recasns Siches e Renato
Treves para sistematizao do campo de investigao da Sociologia Jurdica. Segundo
eles, os problemas que constituem objeto de investigao correspondem aos trs
grandes ramos da Sociologia do Direito:
Sociologia Jurdica analtica ou microssociologia do Direito, que vai estudar
os dados elementares ou microscpicos da realidade jurdica: das relaes jurdicas
fundamentais (direito interindividual, social e de integrao, etc.); das camadas
sedimentares ou nveis da realidade (direito organizado, direito espontneo, etc.).
Sociologia Jurdica diferencial ou macrossociologia jurdica, que tem como objeto
de estudo o ordenamento jurdico de grupos sociais particulares (famlia, sindicato,
parquia, clubes, etc.) e da sociedade global (nao, comunidades internacionais).
Sociologia Jurdica gentica ou macrossociologia gentica do Direito, que vai
estudar as tendncias e fatores de transformao do Direito dentro das diferentes
sociedades, verificando os efeitos produzidos pelo Direito no meio social.
Em sntese, a Sociologia do Direito leva em considerao os fatos sociais
relacionados norma jurdica, com o objetivo de apreender como os homens se
comportam, efetivamente, em relao norma jurdica.

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

191

U3

Assimile
Neste ponto vale reforar algumas caractersticas dos mtodos e
tcnicas da Sociologia do Direito: I Sociologia Jurdica analtica ou
microssociologia do Direito: relaes jurdicas; sedimentos jurdicos.
II Sociologia Jurdica diferencial ou macrossociologia jurdica:
ordenamento jurdico; sistemas jurdicos. III Sociologia Jurdica gentica
ou macrossociologia gentica do Direito: ao da sociedade sobre o
Direito; ao do Direito sobre a sociedade.

Exemplificando
O socilogo do Direito adepto Sociologia Jurdica analtica busca
compreender como as normas jurdicas se apresentam efetivamente.
Assim, por exemplo, partindo do estudo da influncia da teoria
tridimensional ao Direito Positivo brasileiro, ao decomp-la, chega aos
elementos simples, ou seja, aos ordenamentos jurdicos particulares,
no plano horizontal (como exemplo, as regras contratuais) e, no plano
vertical, os sedimentos jurdicos que abrangem o Direito organizado
(como exemplo, a lei do Cdigo Civil). Ademais, ele enfoca os tipos de
Direito correspondentes s diversas espcies de coletividades reais. Por
exemplo, quando analisa o grupo social dos membros de um sindicato e
sua tipologia jurdica (Direito Sindical).
Por fim, o socilogo do Direito ter como foco as transformaes jurdicas
e seus efeitos produzidos no meio social. Por exemplo, as normas de
Direito Ambiental que, aos poucos, vm transformando a maneira como
a sociedade produz e consome os bens necessrios sua sobrevivncia
sem comprometer a sobrevivncia das geraes futuras.

Mtodos da Sociologia do Direito


Mtodo cientfico um conjunto de procedimentos intelectuais que envolvem
regras bsicas para permitir ao sujeito o desenvolvimento de uma experincia a fim de
conhecer o seu objeto de pesquisa. A Sociologia do Direito faz uso de vrios mtodos
para apreender seu objeto de conhecimento, que so as ligaes existentes entre a
sociedade e o ordenamento jurdico. Para fins do nosso estudo, destacaremos alguns
desses mtodos:

192

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3
a) O mtodo indutivo parte-se da observao e posterior sistematizao das
situaes particulares para, no segundo momento, estabelecer modelos conceituais
genricos. Na Sociologia do Direito implica dizer que o cientista parte da observao
do fato social concreto e particular para a formulao de leis ou teorias gerais e,
portanto, de aplicao universal.
b) O mtodo dedutivo raciocnio inverso da metodologia indutiva. Utiliza-se
dos modelos conceituais genricos para explicar os fatos sociais particulares.
c) O mtodo positivista o grande expoente o filsofo francs Auguste Comte.
Conforme acentua Cristina Costa (2010, p. 51), para a sociologia positivista a ordem
social submete os indivduos como fora exterior a eles. O verdadeiro conhecimento
sociolgico resultado da anlise e descrio objetiva da realidade social e das relaes
jurdicas. Neste mtodo, preserva-se o distanciamento do cientista do seu objeto de
pesquisa, considerando a necessidade da neutralidade valorativa ou axiolgica.
d) O mtodo compreensivo desenvolvido por Max Weber. Diferentemente
do mtodo positivista, no existe oposio absoluta entre indivduo e sociedade. As
normas sociais s se tornam concretas quando se manifestam em cada indivduo
sob forma de motivao (COSTA, 2010, p. 51). Ao cientista compete compreender os
significados dos valores sociais das instituies sociais presentes em cada cultura.
e) O mtodo dialtico Plato, Hegel e Karl Marx so os expoentes da teoria
dialtica. A dialtica uma forma de dilogo visando analisar a realidade a partir da
contraposio e contradio de ideias. Para a Sociologia Jurdica esse mtodo
caracteriza-se na busca de compreender a realidade social sob a tica dos conflitos
existentes, para ento examinar a interferncia na realidade da norma, das instituies
e na ordem jurdica. De acordo com a teoria dialtica, so trs os momentos bsicos
para anlise da realidade: existncia de uma ideia pretensamente verdadeira (a tese);
a contradio ou negao dessa tese (a anttese); e o resultado da confrontao de
ambas as ideias (a sntese). Com a sntese inicia-se uma nova tese e um novo ciclo
dialtico.
f) O mtodo estruturalista desenvolvido por Lvi-Strauss. De acordo com o
mtodo estrutural, existe uma estrutura nica e imodificvel de papis ou funes
sociais, os chamados sistemas de significao, presentes nas mais diversas sociedades,
embora com diversas fisionomias culturais. Ao cientista caberia a funo de explorar as
inter-relaes (as "estruturas") atravs das quais o significado produzido e reproduzido
em uma cultura.
g) O mtodo funcionalista mile Durkheim o grande nome representante
da teoria funcionalista. Considera-se que a sociedade uma representao de partes
componentes, diferenciadas, inter-relacionadas e interdependentes. Cada parte
exerce uma funo fundamental para a vida social. O mtodo funcionalista estuda
a sociedade pelas perspectivas da funo de suas unidades. Para a Sociologia do

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

193

U3
Direito, a ordem jurdica como um instrumento normativo e institucional que busca
a harmonia social e o equilbrio das expectativas de comportamento das pessoas.
h) O mtodo desconstrutivista desenvolvida pelo filsofo francs Jacques
Derrida, essa teoria caracteriza-se pela crtica tradicional filosofia ocidental.
Procura desmistificar os discursos ideolgicos de justificao ou opor s estruturas
de poder social e ao modo dominante. Dessa forma, coloca em evidncia a
incoerncia das concepes ideolgicas que justificar o contedo normativo e
a atuao do ordenamento jurdico. Conforme adverte Jacques Derrida, que o
direito seja desconstruvel, no uma infelicidade. Pode-se mesmo encontrar nisso
a chance poltica de todo o progresso histrico (DERRIDA, 2007, p. 26). A corrente
desconstrutivista influenciou diversos ramos do conhecimento, como a Sociologia, a
Filosofia e a Arquitetura.

Pesquise mais
BITTAR, Eduardo C. B.; ALMEIDA, Guilherme Assis de. Curso de Filosofia
do Direito. 10. ed. So Paulo: Atlas, 2012. p. 344-411.
NADER, Paulo. Filosofia do Direito. 19. ed. So Paulo: Forense, 2010. p.
328-332.

Faa voc mesmo


Exercite um pouco seu pensamento sob o ponto de vista da Sociologia
do Direito. Observe as regras sociais existentes no seu grupo social.
Pode ser na Igreja, no Sindicato, na Associao do Bairro, na Escola. De
onde vm essas regras de conduta? Busque identificar quais as possveis
normas jurdicas do Direito Positivo que subsidiam a elaborao das
regras de convivncia social nessas instituies.

Sem medo de errar


Agora que j absorvemos as noes constantes no tpico No Pode Faltar,
convidamos voc a solucionar a situao-problema (SP) apresentada no Dilogo
Aberto. Recorda-se dela?
Em sntese, relatamos que o caso apresentado na SGA vincula-se polmica sobre
a entrada em vigor de uma nova lei alterando o antigo Cdigo Florestal de 1965. Ento,

194

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3
desenvolvemos na SP que h vises diferentes sobre as consequncias da nova norma
jurdica na sociedade, percepes a favor e contra a nova lei. Pergunta-se: se j existia
uma lei anterior, quais seriam as razes genricas para justificar uma nova lei para o
Cdigo Florestal? Quais as provveis consequncias do Direito na vida social, segundo
essas percepes?
Responderemos s questes de acordo com os fundamentos da Sociologia do
Direito, apresentados no decorrer da seo, mais especificamente, utilizaremos a
perspectiva da Sociologia Jurdica gentica do Direito, na qual o objeto investigado
corresponde ao da sociedade sobre o Direito e ao do Direito sobre a sociedade.
No caso concreto apresentado, verifica-se que o Cdigo Florestal de 1965
foi elaborado no contexto histrico e de desenvolvimento social que, na poca,
privilegiava a expanso agropecuria e a explorao florestal. Contudo, as concepes
sobre meio ambiente e desenvolvimento sustentvel evoluram no debate mundial.
A realidade social e econmica do Brasil justifica, ento, a reelaborao das normas
jurdicas relativas ao tema, se adaptando s novas exigncias da sociedade.
No caso das perspectivas divergentes quanto aos efeitos na nova norma jurdica,
elas refletem as opinies de diferentes grupos em uma sociedade democrtica e de
direito. Por um lado, o setor ruralista considera vlida a redefinio de regras mais
realistas, levando em conta a necessidade de compatibilizar o desenvolvimento
agropecurio, como, por exemplo, a regularizao da ocupao histrica de atividade
de plantio de caf em topos de morro. Por outro lado, os ambientalistas, que apesar
de saber dos defeitos das normas antigas e da sua difcil aplicao, consideram que os
novos parmetros para preservao dos recursos naturais esto longe de propiciar o
desenvolvimento sustentvel.

Ateno!
Na perspectiva da Sociologia Jurdica gentica do direito:
O Direito emana da sociedade. Como resultante do poder social que o
apoia e o impe aplicando sanes aos transgressores, como reflexos dos
objetivos, valores e necessidades sociais, pois procura assegurar o respeito
aos valores que os membros da sociedade consideram necessrios
convivncia social.
O Direito influencia a sociedade como um instrumento de controle
social, reconhecido pela comunidade.

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

195

U3

Lembre-se
Lembramos sempre que a abordagem do fato social e sua relao com
a norma jurdica poderia ser realizada em outra perspectiva da Sociologia
Jurdica. Depende do mtodo cientfico escolhido e da viso de mundo
do cientista.

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
O Brasil possui peculiaridades jurdicas que desafiam os profissionais do direito: h leis que
pegam e leis que no pegam!
1. Competncias de fundamento
de rea

Conhecer e relacionar os conceitos e fundamentos da


Sociologia do Direito.

2. Objetivos de aprendizagem

Possibilitar que voc reflita, a partir da anlise do caso


concreto, sobre a aplicao dos fundamentos da Sociologia
no Direito.

3. Contedos relacionados

Direito Positivo; Culturalismo Jurdico; Filosofia do Direito.

4. Descrio da SP

No Brasil existem peculiaridades jurdicas: h leis que pegam


e leis que no pegam! A utilizao do cinto de segurana,
por exemplo, chegou e ficou. A lei eleitoral, por outro lado,
frontalmente desrespeitada em vrios pontos, sem que haja
punio aos polticos faltosos. Outro exemplo: para muitos
cticos, a nova Lei n 13.140/2015, sobre mediao, no vai
pegar, pois no da cultura do brasileiro. Qual a importncia
da Sociologia do Direito para nos auxiliar na anlise dessa
realidade jurdico-social?

5. Resoluo da SP

Conforme estudamos ao longo desta Seo 3.3, a Sociologia


do Direito uma cincia que utiliza mtodos e tcnicas de
pesquisa para estudar as relaes entre o Direito e a vida
social. Ela leva em conta os fatos sociais relacionados norma
jurdica, procurando mostrar como os homens se comportam,
efetivamente, em relao s normas jurdicas.
A Sociologia Jurdica estuda o funcionamento dos tipos e
mecanismos produtores dos fatos sociais e os fatores que
influem na gnese e na configurao do Direito.

Lembre-se
A Sociologia Jurdica caracteriza-se como um estudo que apresenta um
saber:

196

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3
I. Cientfico utiliza o raciocnio sistemtico e metdico para desvendar
as conexes presentes no fenmeno jurdico e na realidade social.
II. Emprico demonstrado a partir da anlise do fenmeno jurdico como
um fato social, real e concreto, das interaes comportamentais.
III. Zettico caracteriza-se pela busca crtica das relaes mantidas entre
o ordenamento jurdico e a sociedade.
IV. Causal busca uma ligao entre o fenmeno jurdico e a realidade
social e posterior formulao de seus modelos tericos.

Faa voc mesmo


Agora que voc concluiu o estudo introdutrio sobre a Sociologia do
Direito, convidamos voc a pesquisar ao menos 3 (trs) grupos particulares
(escola, clube, igreja, sindicato, associao) e identificar de onde vm
as regras previstas nos seus respectivos regimentos internos, estatutos,
etc., ou seja, quais so as normas jurdicas positivadas que do subsdio
para a elaborao das normas internas desses lugares. Compartilhe sua
resposta com seus colegas.

Faa valer a pena


1. Sobre o conceito e as caractersticas da Sociologia do Direito,
correto afirmar, exceto:
a) A Sociologia do Direito estuda como se forma e transforma o Direito,
verificando qual sua funo no seio da coletividade e como influi na
vida social, sem ter a preocupao de elaborar normas e de interpretar
as que vigoram numa determinada sociedade.
b) Constitui objeto da Sociologia Jurdica a focalizao do Direito como
fato social, em seu relacionamento concreto com os demais aspectos
da realidade coletiva.
c) Partindo da premissa de que a sociabilidade uma condio do ser
humano, a Sociologia Jurdica analisa os modos de criao e organizao
das relaes e instituies, abordando as conexes e os elementos de
interdependncia entre o social e o jurdico.
d) A Sociologia Jurdica uma cincia que estuda a influncia dos fatores
sociais sobre o direito.

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

197

U3
e) Como cincia, a Sociologia do Direito encontra-se totalmente
sistematizada, com um quadro definido de problemas e uma ntida
caracterizao de seu objeto.

2. Acerca da Sociologia do Direito, correto afirmar:


a) O enfoque dogmtico o do jurista propriamente dito, que se relaciona
com a norma jurdica como um fiel ou sacerdote diante do dogma.
b) A investigao est voltada aos princpios fundamentais que esto
na origem do direito, quer como realidade, valor, norma, poder ou
conhecimento.
c) O objeto o foco do Direito como fato social, em seu relacionamento
concreto com os demais aspectos da realidade coletiva.
d) A abordagem sociolgica a do socilogo do Direito, que estuda os
aspectos filosficos e dogmticos.
e) Interessa pelos problemas de axiologia jurdica e em razo da
significao e da importncia dos valores implcitos na normativa jurdica.

3.. Sobre o mtodo dialtico de anlise na Sociologia do Direito,


correto afirmar, exceto:
a) A dialtica uma forma de dilogo visando analisar a realidade a partir
da contraposio e contradio de ideias.
b) De acordo com a viso do mtodo dialtico, as normas jurdicas no
cumprem a funo de consolidar as relaes sociais, econmicas e
polticas e os objetivos de determinada sociedade.
c) Para a Sociologia Jurdica, o mtodo dialtico caracteriza-se pela
busca de compreender a realidade social sob a tica dos conflitos
existentes, para ento examinar a interferncia na realidade da norma,
das instituies e na ordem jurdica.
d) De acordo com a teoria dialtica, so trs os momentos bsicos para
anlise da realidade: existncia de uma ideia pretensamente verdadeira
(a tese); a contradio ou negao dessa tese (a anttese); e o resultado
da confrontao de ambas as ideias (a sntese). Com a sntese inicia-se
uma nova tese e um novo o ciclo dialtico.
e) A dialtica materialista uma das bases do pensamento marxista. Karl
Marx entende a dialtica no contexto da luta de classes. A burguesia
representa a tese, o proletariado, sua anttese. O comunismo seria a
sntese, ou seja, superao da sociedade de classes .

198

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3

Seo 3.4

Grandes tericos da sociologia do direito


Dilogo aberto
Continuemos a nossa caminhada na disciplina de Introduo ao Estudo do Direito.
No estudo da Unidade 3 Fundamentos Filosficos e Sociolgicos do Direito,
estudamos na Seo 3.1 o Direito Positivo e suas caractersticas. Na Seo 3.2,
percorremos o caminho da Teoria Tridimensional do Direito e sua aplicao no Direito
Positivo brasileiro.
A Seo 3.3 foi dedicada aos Fundamentos da Sociologia do Direito, suas
caractersticas e os mtodos de pesquisa utilizados. Finalmente, chegamos Seo
3.4, na qual estudaremos os principais tericos da Sociologia do Direito.
No incio da Unidade 3 foi proposta uma situao geradora de aprendizagem (SGA)
para referenciar os estudos. Lembra-se dela? Simulamos uma situao na qual ocorreu
o embargo pelo poder pblico das obras de construo de uma casa do Sr. Joo da
Silva localizada em uma rea de preservao ambiental, sem que o proprietrio tivesse
a respectiva licena ambiental do rgo competente.
Nesse momento, vamos situao-problema (SP) de nossa ltima Seo 3.4
Grandes Tericos da Sociologia do Direito. Vamos l?
Imagine, agora, que voc, que fora contratado para emitir um parecer sobre o
assunto, tivesse o apoio terico de grandes expoentes da Sociologia do Direito. Diante
desse mesmo fato social apresentado, qual, provavelmente, seria a perceptiva de
investigao, ou seja, qual seria o foco de anlise dos tericos como Auguste Comte,
mile Durkheim, Karl Marx, Max Weber e Niklas Luhmann?
Para responder SP desta Seo 3.4, convidamos voc a conhecer um pouco mais
sobre a perspectiva desses grandes tericos da Sociologia do Direito. Ser importante
entender como organizam suas ideias ao propor a anlise do mundo real.

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

199

U3
No pode faltar
O positivismo cientfico de Auguste Comte
As correntes do positivismo jurdico contemporneo comunicam-se, em geral,
a uma concepo filosfica, cujas razes podem ser encontradas no pensamento
sistematizado por Auguste Comte (1798-1857), especialmente por suas obras Curso
de Filosofia Positiva (1830-1842) e Sistema de Poltica Positiva (1851-1854). Foi Comte o
primeiro a definir o objeto da Sociologia e, a partir de sua sistematizao, a Sociologia
comea a ser considerada uma cincia independente e diversa das outras cincias.
A filosofia positiva de Auguste Comte acredita que h uma grande lei sobre o
desenvolvimento da inteligncia humana. A chamada Lei dos trs estados a ideiachave do positivismo comtiano e demonstra a viso do desenvolvimento histrico da
sociedade.
Segundo essa concepo, fundamental considerar as trs etapas progressivas
pelas quais todo ser humano passa em relao s suas concepes e valorizaes da
vida: (i) o estado teolgico ou fictcio no qual o esprito humano v os fenmenos
como produtos da ao direta e contnua de agentes sobrenaturais; (ii) o estado
metafsico ou abstrato no qual os agentes sobrenaturais so substitudos por
foras abstratas, capazes de engendrar todos os fenmenos; (iii) o estado cientfico
ou positivo no qual, finalmente, o esprito humano no se preocupa mais com os
motivos ou propsitos das coisas, mas passa a ater-se unicamente descoberta de
suas leis efetivas, isto , suas relaes invariveis de sucesso e de semelhana. O
ser humano passa a utilizar-se do raciocnio e da observao para entender como as
coisas acontecem, ou seja, o processo.
O Positivismo defende a ideia de que o conhecimento cientfico consiste na nica
forma de conhecimento verdadeiro. Uma teoria somente pode ser considerada
verdadeira se comprovada por meio de tcnicas cientficas vlidas. Para Comte, a ideia
do pensamento positivista foi sintetizada em sete termos e significados: real, til, certo,
preciso, relativo, orgnico e simptico.
Conforme destaca Montoro (2015, p. 296), as aplicaes do positivismo cientfico
s disciplinas sociais e cincia do Direito apresentam como caractersticas algumas
posies fundamentais: reduzem a atividade humana e a atividade social a uma
simples realidade fsica ou natural; identificam fundamentalmente as cincias humanas
e sociais e, entre elas, a moral e o Direito, s cincias fsicas e naturais; consideram
a atividade humana sujeita ao mesmo determinismo rgido do mundo fsico ou
biolgico; e negam, consequentemente, a existncia da liberdade.
Ademais, no mbito da Filosofia Jurdica, a doutrina positivista se apresenta contrria
s correntes idealistas, especialmente as que fundamentam a existncia do Direito
Natural. No mbito jurdico, o positivismo jurdico, apesar de ligar-se mesma linha de

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Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3
pensamento, no se confunde com o positivismo filosfico e o positivismo cientfico.
Trata-se de direito imposto pela vontade do ser humano, o Direito Positivo exercido de
forma objetiva.

A escola objetiva francesa de mile Durkheim


Diretamente inspirada pelo positivismo de Auguste Comte, a Escola Sociolgica
Francesa, fundada por David mile Durkheim (1857-1917), retoma o estudo cientfico
da sociedade. A difuso do socialismo, o vigor do movimento operrio e a crise da
Repblica Francesa estimularam seu estudo das bases da ordem social e do pacto
entre os cidados.
Para a escola objetiva francesa, as cincias da sociedade devem limitar-se ao estudo
dos fatos sujeitos ao mtodo experimental. Os fatos sociais so da mesma natureza
que os fenmenos fsicos e regidos pelo mesmo determinismo; consequentemente,
a cincia social uma fsica social. No existem cincias normativas, porque o esprito
humano no pode descobrir verdades fora da observao e da experimentao; valores
como justia, moral, direito natural, entre outros, esto fora do campo cientfico.
Como ensina Durkheim, o indivduo fruto do meio em que vive e a ele est
interligado. Assim, qualquer alterao na sociedade vai surtir efeitos sobre seus
indivduos. Aplicando a definio de Durkheim Sociologia Jurdica, as leis so
consideradas fatos sociais e impem a cada um o dever de cumpri-las. Quem no
segue certas leis posto para fora da sociedade, ou seja, o Direito funciona para
orientar o comportamento dos homens. O pensamento de Durkheim influenciar
decisivamente a Sociologia do Direito.

O materialismo histrico-dialtico de Karl Marx


A sntese do pensamento sociolgico de Karl Heinrich Marx (1818-1883) decorre de
sua tentativa de compreender e explicar a sociedade moderna por meio da crtica ao
sistema capitalista de produo. Suas ideias esto impressas em suas principais obras:
Manifesto do partido comunista, A luta de classes em Frana e O Capital.
Contudo, no seu livro Para a crtica da economia poltica que encontraremos um
fio condutor para entender a filosofia Marxista e a relao do homem com a sociedade:
Na produo social da prpria vida, os homens contraem relaes
determinadas, necessrias e independentes de sua vontade, relaes
de produo estas que correspondem a uma etapa determinada de
desenvolvimento de suas foras produtivas materiais. A totalidade
destas relaes de produo forma a estrutura econmica da

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

201

U3

sociedade, a base real sobre a qual se levanta uma superestrutura jurdica


e poltica, e qual correspondem formas sociais determinadas de
conscincia. No a conscincia dos homens que determina o seu ser,
mas, ao contrrio, o seu ser social que determina sua conscincia (MARX,
1974, p. 135).
A concepo marxista parte do diagnstico de que a sociedade se acha estruturada
economicamente de forma injusta, com a preponderncia do capital sobre o trabalho.
Na sociedade capitalista, aqueles que detm os meios de produo tm amplo
domnio sobre os operrios. J o Direito desempenha um papel ideolgico, pois sob
o pretexto de instrumentalizar a justia meio utilizado para conservar a explorao da
classe dominante. Como elemento integrante da superestrutura, condicionado pelo
fator econmico (NADER, 2015, p. 262).
A teoria marxista sustenta que as sociedades humanas progridem atravs da luta
de classes. Assim, juntamente com Friedrich Engels, escreve o Manifesto do Partido
Comunista (1848), convocando todos os trabalhadores, independentemente de suas
nacionalidades, para se unir contra o capitalismo.
A experincia das ideias marxistas colocadas em prtica ao longo da histria sofreu
vrias crticas. Porm, a grande contribuio do pensamento marxista Sociologia
Jurdica o despertar da conscincia tica dos homens quanto ao grau de desigualdade
do sistema capitalista. inegvel a influncia das estruturas econmicas no tipo de
Estado e nas instituies jurdicas. A experincia histrica permite dizer que somente
em uma sociedade plural e democrtica possvel que os indivduos influenciem no
destino da poltica e na consolidao de normas jurdicas justas.

Culturalismo sociolgico de Max Weber


A Sociologia de Max Weber (1864-1920) tem como traos caractersticos o fato de
que a pesquisa de cunho histrico essencial para a compreenso das sociedades,
pois permite o entendimento das diferenas sociais (contradies sociais), que seriam
de gnese e formao, e no de estgios de evoluo. Assim, o carter particular e
especfico de cada formao social deve ser respeitado (COSTA, 2010, p. 51). Na obra
Economia e sociedade, Weber identifica trs diferentes tipos de ao social, de acordo
com suas diversas motivaes:
Ao tradicional: orientada pelo costume, tradio ou hbitos familiares.
Ao afetiva: resultante das pulses e paixes.
Ao racional: guiada por um valor de ordem tica, esttica ou religiosa.
Conforme destaca Cristina Costa (2010, p. 52), ao cientista compete compreender
o sentido das diferentes aes sociais e prever as suas consequncias, muitas das

202

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3
quais imperceptveis para os prprios agentes. preciso decompor a ao social
em diferentes etapas desvendando suas conexes. Observam Jean-Cassien Billier
e Maryioli (2005, p. 290-291), a sistematizao do Direito pela cincia do Direito,
baseada na interpretao lgico-lingustica das regras jurdicas para determinar seu
campo de aplicao, est estreitamente ligada, tanto em Max Weber quanto em Hans
Kelsen, neutralidade axiolgica que constitui para ambos a principal qualidade de um
verdadeiro trabalho cientfico.
Entre as grandes contribuies de Weber para a sociologia destaca-se a ideia do
indeterminismo histrico. Contrariando seus predecessores, no admitia a preexistncia
de leis regulando o desenvolvimento social, o que permitiu entender as formaes
sociais na sua poca, partindo das singularidades, em especial a formao da jovem
nao alem que surgia. Com isso, contribui para a formao de um pensamento
alemo crtico, histrico e caracterstico com a sua poca.

O Sociologismo Jurdico: sculos XIX e XX


A Sociologia Jurdica desenvolve-se segundo as condies histricas que a criaram
como consequncia do desenvolvimento do capitalismo ocidental, do trabalho,
da expanso das sociedades urbanas e do aumento da produo em massa. A
necessidade de planejamento e a revoluo tcnico-cientfica so acompanhadas de
novas concepes de abordagens entre cientistas sociais e filsofos para explicar a
realidade social e o comportamento coletivo, e influenciadas pelo desenvolvimento
de outras disciplinas como a psicologia, a psicanlise, a lingustica e a semitica. Assim,
os estudiosos da sociologia contempornea, em vez de buscar a especificidade da
disciplina, vo buscar incorporar novos pressupostos tericos e diferentes mtodos de
pesquisa, fazendo com que a sociologia se torne mais interdisciplinar.
O modelo clssico das teorias sociolgicas desenvolvidas no sculo XX procurou
resolver a oposio entre sociedade e indivduo. Para os autores contemporneos
essa polaridade parece um equvoco: a sociedade est mais do que presente nos
comportamentos e discursos dos indivduos. O que as pessoas pensam sobre a sua
realidade e as representaes que fazem sobre o momento parte da realidade vivida,
no uma referncia falsa e enganadora. Sendo assim, cabe ao cientista social ouvir e
interpretar essas formas simblicas e lingusticas.

Exemplificando
A Sociologia Jurdica contempornea rejeita a postura de imparcialidade
proposta por Durkheim. Agora, o estudo cientfico est orientado para
a interveno na sociedade a fim de, por exemplo, solucionar conflitos
como criminalidade, violncia e discriminao.

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

203

U3
Um pesquisador pode, por exemplo, chegar ao seu bairro, perguntar e
registrar em uma planilha informaes sobre a renda familiar, a qualidade
de moradia, o meio de transporte utilizado, a sua percepo sobre a
corrupo, sobre a qualidade dos servios de sade, etc. Finalizado o
levantamento, o pesquisador poder fazer um relatrio descritivo das
caractersticas dos moradores daquela regio.
O socilogo, ao analisar os aspectos e traos de uma sociedade, busca
produzir um retrato dessa sociedade.
Muitos socilogos contemporneos, rejeitando a postura de imparcialidade
proposta por Durkheim, vo optar pelo estudo cientfico orientado para a interveno
na sociedade para, por exemplo, solucionar conflitos como criminalidade, violncia e
discriminao. Utilizam metodologia que inclui procedimentos qualitativos e anlise
interpretativa, fazendo uso da histria oral e anlise de correspondncias, valorizando
os processos simblicos e expressivos. Dois problemas em especial vo ser objeto da
anlise da sociologia contempornea: a globalizao e a pobreza.
Considerando os limites dessa nossa introduo ao pensamento filosfico e
sociolgico do Direito, destacaremos as escolas de pensamento sociolgico e os
principais autores que emergiram na primeira metade do sculo XX.
I. A Escola de Chicago surge com a preocupao de um grupo de intelectuais
com o acelerado processo de desenvolvimento urbano e demogrfico da Chicago no
incio do sculo XX, que ser acompanhado com o surgimento de fenmenos sociais
urbanos, como aumento da pobreza, da criminalidade e da delinquncia juvenil, com
a formao de comunidades segregadas (os guetos). Os representantes desta escola
so William I. Thomas, Florian Znaniecki, Robert E. Park, Louis Wirth, Ernest Burgess,
Everett Hughes e Robert McKenzie.
II. A Escola de Frankfurt tambm conhecida como Teoria Crtica na primeira
metade do sculo XX. Destacam-se entre os seus estudiosos Max Horkheimer e
Walter Benjamim. Inspirados nas consequncias e rumos da prtica marxista do
passado, dedicaram-se ao estudo dos problemas tradicionais do movimento operrio,
unindo trabalho emprico e anlise terica. Nome de relevo da Teoria Crtica o de
Jrgen Habermas. Suas preocupaes esto centradas nas dimenses ideolgicas do
conhecimento e na identificao de seus mltiplos condicionamentos. Desenvolve o
conceito de ao comunicativa, segundo a qual as pessoas interagem por meio da
linguagem, buscando se organizar socialmente pelo consenso, sem se submeter a
coaes internas e externas (COSTA, 2010, p. 111).
III. Pierre Bourdieu (1930-2002) principal nome da sociologia contempornea
francesa, destaca-se pela formulao do chamado construtivismo estruturalista,
que diz respeito aos esquemas mentais de percepo, pensamento e ao que

204

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3
caracterizam o comportamento dos indivduos e que ele chamou de habitus (COSTA,
2010, p. 112).
IV. Norbert Elias (1897-1990) judeu alemo, concebia a sociedade como um
tecido que liga os indivduos numa teia de interdependncia em permanente mudana
e movimento a cada ao numa direo, todo o tecido se organiza (COSTA, 2010,
p. 113).
V. Manuel Castells (1942) dedicou-se ao estudo da sociedade ps-moderna, na
qual predominam as redes informticas de comunicao. O autor busca adaptar os
conceitos da economia poltica marxista s novas trocas econmicas e simblicas
que acontecem na comunicao mediada por computadores. Destaca a revoluo
promovida pela informtica nas relaes econmicas, de trabalho, no mercado e nas
relaes nacionais e internacionais.

O funcionalismo sociolgico de Niklas Luhmann


A grande contribuio de Niklas Luhmann (1927-1998) Sociologia insere-se
no desenvolvimento da teoria da sociedade como um sistema autopoitico. Esse
termo derivado de outro termo criado pelos bilogos chilenos Humberto Maturana
e Francisco Varela, na dcada de 1970, para explicar a teoria da autopoiesis dos
sistemas vivos, aplicada ao mundo natural, que seria a capacidade dos seres vivos de
produzirem a si prprios.
Segundo a ideia central dessa teoria mecanicista, a vida de todos os seres
somente pode ser explicada por sua organizao interna, por elementos ligados
sua autorreproduo, ao seu funcionamento e relao com o meio ambiente
(NADER, 2010, p. 227). Luhmann vai inovar ao transformar a teoria autopoitica em um
mtodo de observao das cincias sociais. Ele reconhece que a autopoiese possui
trs momentos interdependentes: a autorreferncia significa que os elementos do
sistema so produzidos e reproduzidos pelo prprio sistema, mediante interao
circular e fechada; a reflexividade tambm denominada autorreferncia processual,
entende-se a referncia que um processo faz de si mesmo, com a deciso de decidir ou
a normatizao da normatizao; a reflexo significa que o prprio sistema como
um todo que se apresenta na operao autorreferencial, no apenas os elementos ou
processos sistmicos.
Para Niklas Luhmann a autonomia do sistema se aplica pela forma independente
de se reproduzir. O sistema autopoitico do Direito, por exemplo, como qualquer
outro subsistema social, no constitui apenas um sistema fechado de normas, mas o
modo pelo qual pode ser criado pelo prprio Direito, ou seja, possuindo seu cdigo
binrio (legal/ilegal), sua forma prpria de operao, o Direito que diz o que o
Direito, que fixa os critrios de validade do Direito.

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

205

U3
Assim, destaca Nader (2010, p. 229), a teoria autopoitica considera o Direito um
sistema fechado, autoproduzido, pois o mtodo de elaborao dos institutos jurdicos
por ele prprio definido.

Pesquise mais
Vamos aprofundar nossos conhecimentos? Procure os artigos abaixo.
ALVES, Srgio Reis et al. Pensando em sociedade. Disponvel em:
<http://www.atenas.edu.br/faculdade/arquivos/NucleoIniciacaoCiencia/
RevistaCientifica/REVISTA%20CIENTIFICA%202008/9%20
PENSANDO%20EM%20SOCIEDADE%20-%20S%C3%A9rgio.pdf>. Acesso
em: 13 fev. 2016.
MOURA, Bruno de Oliveira; MACHADO, Fbio Guedes de Paula; CAETANO,
Matheus Almeida. O Direito sob a perspectiva da teoria dos sistemas de
Niklas Luhmann. Disponvel em: <http://direitoetjustica.blogspot.com.
br/2011/12/o-direito-sob-perspectiva-da-teoria-dos.html>. Acesso em: 13
fev. 2016.

Reflita
Ao longo desta Seo 3.4 nos dedicamos a recordar os principais autores
e seus modelos propostos, os conceitos e metodologia de anlise da vida
social. importante refletir sobre a contribuio da chamada sociologia
clssica, que foi fundamental para descobrir os princpios de uniformidade
do comportamento coletivo. Esse um dos mais importantes e originais
esforos de sistematizao do pensamento sociolgico: descobrir a
especialidade da disciplina e diferenci-la conceitualmente das outras
cincias. Da mesma forma, merece grande destaque a teoria marxista
para o desenvolvimento da sociologia: pelo estmulo ao poltica
transformadora e pela perspectiva sociolgica para as diferenas e
desigualdades sociais e pelo desenvolvimento de teorias cientficas que
transcendem o tempo e o espao.

Assimile
Neste ponto vale reforar algumas caractersticas da sociologia estudada
ao longo do texto:

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Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3
I. O positivismo cientfico de Auguste Comte o conhecimento cientfico
consiste na nica forma de conhecimento verdadeiro.
II. A escola objetiva francesa de mile Durkheim o indivduo fruto do
meio em que vive e a ele est interligado.
III. O materialismo histrico-dialtico de Karl Marx o Direito desempenha
um papel ideolgico, pois sob o pretexto de instrumentalizar a justia
meio utilizado para conservar a explorao da classe dominante. Como
elemento integrante da superestrutura, condicionado pelo fator
econmico.
IV. O culturalismo sociolgico de Max Weber ao cientista compete
compreender o sentido das diferentes aes sociais e prever as suas
consequncias, muitas das quais imperceptveis para os prprios agentes.
preciso decompor a ao social em diferentes etapas desvendando
suas conexes.
V. O funcionalismo sociolgico de Niklas Luhmann a vida de todos
os seres somente pode ser explicada por sua organizao interna, por
elementos ligados sua autorreproduo, ao seu funcionamento e
relao com o meio ambiente.
VI. O Sociologismo Jurdico: sculos XIX e XX o que as pessoas pensam
sobre a sua realidade e as representaes que fazem sobre o momento
parte da realidade vivida, no uma referncia falsa e enganadora. Sendo
assim, cabe ao cientista social ouvir e interpretar essas formas simblicas
e lingusticas.

Faa voc mesmo


Para que voc possa comear a identificar como as teorias da Sociologia
Jurdica influenciam a atuao do profissional do Direito, propomos
que realize uma breve pesquisa, que poder ser realizada por consulta
na internet. V ao site da OAB de sua regio e verifique se ela instituiu
comisses especializadas, como, por exemplo, de Direitos Humanos,
Meio Ambiente, Defesa do Consumidor, cujo objetivo discutir os
problemas especficos relacionados s reas do Direito e apoiar a atuao
dos advogados. Procure saber como elas atuam e se, efetivamente, tm
produzido algum resultado. Como elas atuam na sociedade?

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

207

U3
E ento? Com base em tudo o que estudamos, vamos responder ao problema que
expusemos no incio da seo?

Sem medo de errar


E agora? Como responderamos a nossa SP para auxiliar o Sr. Joo da Silva a partir
da anlise dos nossos tericos da sociologia do Direito?
Na anlise positivista de Auguste Comte, o que vale o fato objetivo, ou seja, no
h de se falar em Direito natural. A linha de defesa dos interesses do Sr. Joo pode
consistir em demonstrar a aquisio regular do terreno, de forma a garantir o direito
de construir, como extenso do seu Direito de Propriedade. J para mile Durkheim,
as leis so consideradas fatos sociais e impem a cada um o dever de cumpri-las.
Nessa perspectiva, deve-se verificar se na situao se enquadram hipteses previstas
na lei como regras de exceo para ocupao de reas ambientais permanentes, ou
seja, nos casos de ocupao antiga e consolidada; rea a ser ocupada por motivo de
utilidade pblica ou de interesse social. Caso se enquadre nos termos legais, podero
ser pleiteados o desembargo das obras e a permanncia no local. Caso contrrio, no
h possibilidade de xito na defesa do Sr. Joo.
Por sua vez, na perspectiva de Karl Marx, trata-se de situao de conflito entre o
Estado e o indivduo, resultado da especulao imobiliria e da excluso das classes
menos favorecidas. Por outro lado, existe a falsa ideia de defesa da natureza, se
esquecendo das necessidades do homem e de sua famlia. Assim, as regras jurdicas
devem ser questionadas, pois no respeitam o direito humano de construir sua
moradia e sobreviver. Caso no tenha xito jurdico, a nica soluo resistir retirada
compulsria.
Na viso da sociologia de Max Weber, a estratgia de defesa considerar que o
fato social requer melhor compreenso. Assim, qualquer deciso precisa ser justificada
aps se conhecer os antecedentes histricos da ocupao do espao para permitir o
entendimento das diferenas sociais (contradies sociais) do presente. Por fim, Niklas
Luhmann pensaria o fato social concreto na perspectiva do sistema autopoitico
do direito. Dessa forma, as possibilidades devem ser colocadas prova dentro dos
parmetros e regras existentes no prprio sistema do Direito. A inexistncia de licena
ambiental por si s no justificaria o embargo, ou seja, deve-se verificar, no caso
concreto, at que ponto o direito moradia interfere no direito ao meio ambiente
equilibrado.

208

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3

Ateno!
Os socilogos contemporneos rejeitam a postura de imparcialidade
proposta por Durkheim. Para eles, o estudo cientfico deve ser orientado
para a interveno na sociedade para, por exemplo, solucionar conflitos
como criminalidade, violncia e discriminao. Utilizam metodologia que
inclui procedimentos qualitativos e anlise interpretativa, fazendo uso
da histria oral e anlise de correspondncias, valorizando os processos
simblicos e expressivos.
Lembre-se
A organizao desta Seo 3.4 buscou resgatar o modelo clssico das
teorias sociolgicas desenvolvidas nos sculos XIX e XX, quando os
autores procuraram resolver a oposio entre sociedade e indivduo.
Iniciamos, tambm, a abordagem dos autores contemporneos, segundo
a qual essa polaridade parece um equvoco: a sociedade est mais do
que presente nos comportamentos e nos discursos dos indivduos.

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Vises de mundo diferentes, atuao profissional distintas
1. Competncias de fundamentos
de rea

Conhecer os grandes tericos clssicos da Sociologia Jurdica


e relacionar os conceitos e fundamentos que utilizam para a
apreenso do fato social.

2. Objetivos de aprendizagem

Possibilitar que voc reflita acerca da existncia de pontos


de vista diferentes sobre um mesmo fato social, verdadeiras
vises de mundo, que caracterizam a atuao profissional.

3. Contedos relacionados

Filosofia do Direito; Sociologia do Direito.

4. Descrio da SP

Pedro est terminando o Curso de Bacharelado em Direito.


Entusiasmado com o que aprendeu, ele j est estagiando
e pretende realizar o exame da OAB o mais rpido possvel,
para que possa atuar junto a uma ONG de defesa dos direitos
humanos. Eduardo, por sua vez, pretende terminar o Curso
de Direito, conquistar a inscrio na OAB e se dedicar ao
trabalho no escritrio de advocacia da sua famlia, que atua
exclusivamente para a defesa dos interesses de empresas
do setor bancrio. Identifique alguns aspectos da Sociologia
Jurdica que podem auxili-los no desenvolvimento de suas
carreiras.

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

209

U3

5. Resoluo da SP

Os dois estudantes tm muito que aprender com os


pensadores clssicos da Sociologia Jurdica que, em
determinado momento histrico, procuravam frmulas para
entender o funcionamento da vida social de sua poca. Cada
um dos estudantes, sua maneira, est fazendo opes de
atuao social de acordo com a viso de como percebem
o mundo e como devem intervir na sociedade. Pedro tem
uma clara inquietao com os problemas sociais, o que lhe
atribui uma viso crtica do Direito e uma atuao em prol
quelas pessoas que possam ter seus direitos humanos
comprometidos, prprio das ideias marxistas. J Eduardo
pretende atuar para garantir a estabilidade e o funcionamento
das regras do sistema capitalista para gerar os lucros dos
estabelecimentos bancrios que vai representar, prprio da
atuao do positivismo jurdico.

Lembre-se
Conforme estudado anteriormente, muitos socilogos contemporneos,
rejeitando a postura de imparcialidade proposta por Durkheim, vo optar
pelo estudo cientfico orientado para a interveno na sociedade a fim
de, por exemplo, solucionar conflitos como criminalidade, violncia e
discriminao. A postura do estudante que pretende atuar na defesa dos
direitos sociais caracterstica do pensamento sociolgico dos tericos
das Escolas de Chicago e Escola de Frankfurt.

Faa voc mesmo


Agora que voc concluiu o estudo sobre os grandes tericos da
Sociologia do Direito, convidamos voc a observar a atuao de alguns
profissionais Advogados. Procure identificar: em qual ramo do direito
eles atuam? Quem so os clientes que atendem no escritrio (empresas,
famlias, empregados, etc.)? Quais fatos sociais (tipos de problemas) esto
sendo tratados? Qual a soluo para os problemas (demandas judiciais,
mediao/conciliao)? Compartilhe sua resposta com seus colegas.

210

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3
Faa valer a pena!
1. Sobre o positivismo cientfico de Auguste Comte, correto afirmar,
exceto:
a) A filosofia positiva de Auguste Comte acredita que h uma grande lei
sobre o desenvolvimento da inteligncia humana. A chamada Lei dos
trs estados a ideia-chave do positivismo comtiano e demonstra a
viso do desenvolvimento histrico da sociedade.
b) O Positivismo defende a ideia de o conhecimento cientfico consistir
na nica forma de conhecimento verdadeiro. Uma teoria somente
pode ser considerada verdadeira se comprovada por meio de tcnicas
cientficas vlidas.
c) Para Comte, a ideia do pensamento positivista foi sintetizada em
sete termos e significados: real, til, certo, preciso, relativo, orgnico e
simptico.
d) Os princpios e os mtodos da doutrina positivista foram amplamente
aplicados em diversos setores da cincia.
e) No mbito da Filosofia Jurdica, a doutrina positivista se representa nas
correntes idealistas, especialmente as que fundamentam a existncia do
Direito Natural.

2. Acerca da escola objetiva francesa de mile Durkheim, correto


afirmar:
a) De acordo com as ideias refletidas na escola objetiva francesa, as
cincias da sociedade no devem limitar-se ao estudo dos fatos sujeitos
ao mtodo experimental.
b) O indivduo fruto do meio em que vive e a ele est interligado. Assim,
qualquer alterao na sociedade vai surtir efeitos sobre seus indivduos.
c) Os fatos sociais so totalmente contrrios natureza dos fenmenos
fsicos e regidos pelo mesmo determinismo, consequentemente, a
cincia social no uma fsica social.
d) Segundo as ideias de Durkheim, o esprito humano pode descobrir
verdades fora da observao e da experimentao; valores como justia,
moral, direito natural, etc., esto dentro do campo cientfico.
e) Se tomarmos a definio de Durkheim e aplicarmos Sociologia
Jurdica, as leis deixam de ser consideradas fatos sociais e no h dever
de cumpri-las.

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

211

U3
3. Assinale a alternativa que no reflete as caractersticas do pensamento
do materialismo histrico-dialtico de Karl Marx:
a) A sntese do pensamento sociolgico de Marx decorre de sua tentativa
de compreender e explicar a sociedade moderna por meio da crtica ao
sistema capitalista de produo.
b) A concepo marxista parte do diagnstico de que a sociedade real
se acha estruturada economicamente de forma justa, com equilbrio
entre o capital e o trabalho.
c) O Direito desempenha um papel ideolgico, pois sob o pretexto de
instrumentalizar a justia o meio utilizado para conservar a explorao
da classe dominante. Como elemento integrante da superestrutura,
condicionado pelo fator econmico.
d) Na sociedade capitalista aqueles que detm os meios de produo
tm amplo domnio sobre os operrios.
e) A experincia histrica permite dizer que somente em uma sociedade
plural e democrtica possvel que os indivduos influenciem no destino
da poltica e na consolidao de normas jurdicas justas.

212

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

U3

Referncias
BILLIER, Jean-Cassien; MARYIOLI, Agla. Histria da Filosofia do Direito. Traduo de
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COSTA, Cristina. Sociologia: introduo cincia da sociedade. 4. ed. So Paulo:
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CRETELLA JUNIOR, Jos. Primeiras Lies do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
DERRIDA, Jaques. Fora de lei: o fundamento mstico da autoridade. Traduzido por
Leyla Perrone-Moiss. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2007.
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo Cincia do Direito: introduo
teoria geral do direito, filosofia do direito, sociologia jurdica e lgica jurdica. Norma
jurdica e aplicao do direito. 19. ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
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FERRAZ JNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso,
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MARX, Karl. Para a crtica da economia poltica. Coleo Os Pensadores. So Paulo:
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MIRANDA, Rosa. Sociologia do Direito. Rio de Janeiro: Zahar, 1970.
MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. 32. ed. So Paulo: Revista
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NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 37. ed. So Paulo: Forense, 2015.
PINHO, Ruy Rebello; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Instituies de Direito Pblico
e Privado: introduo ao estudo do Direito: noes de tica profissional. 22. ed. So
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REALE, Miguel. Lies preliminares de Direito. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. v. 1, 4. ed. So Paulo: Atlas, 2004.

Fundamentos filosficos e sociolgicos do direito

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Unidade 4

CINCIA POLTICA E TEORIA


GERAL DO ESTADO

Convite ao estudo
Prezado aluno, vamos iniciar nosso estudo desta unidade. Nela,
pretendemos discutir um pouco sobre o papel do Estado, suas formas de
organizao e atuao. O assunto de grande relevncia, pois, mais do que
nunca, reconhecemos a enorme influncia do Estado na vida das pessoas.
Assim, a atuao eficiente estatal passa a ser objeto de preocupao,
medida que interfere na preservao dos direitos fundamentais da pessoa
humana.
Nosso estudo est estruturado, didaticamente, em quatro sees.
Na Seo 4.1, o tema o Estado, em que sero analisados os elementos
constitutivos: povo, territrio e soberania. Veremos, tambm, a finalidade e
as caractersticas da soberania e extino do Estado; as formas de Estado e
de Governo, bem como os sistemas de governo. Na Seo 4.2, a proposta
estudar as caractersticas principais dos trs poderes: o Poder Executivo, o
Poder Legislativo e o Poder Judicirio. A Seo 4.3 ser dedicada ao estudo
dos tipos legislativos (emenda constitucional, lei complementar, lei ordinria,
lei delegada, medida provisria, resoluo e decreto legislativo) e s fases do
processo legislativo. Finalmente, na Seo 4.4, refletiremos sobre os temas:
conceito, direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada.
Vejamos, ento, a seguinte situao geradora de aprendizagem (SGA):
Imagine a seguinte situao hipottica: o Chefe de Estado brasileiro assina
um tratado internacional pelo qual o Brasil assume o compromisso de proibir,
definitivamente, a plantao de sementes transgnicas no territrio nacional.
Contudo, esse tratado alvo de crticas por parte de muitos agricultores e
cidados brasileiros, que alegam que o Presidente da Repblica no teria

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poderes para decidir essa situao, que no existe lei brasileira proibindo
o uso de sementes transgnicas, que a medida poder causar prejuzo
economia e que fere o direito dos agricultores que j se estruturaram para
o plantio de soja, milho e outros cultivos.
Essa situao fictcia o pano de fundo para a criao de quatro
desafios que sero propostos um a cada seo desta unidade. Voc
ser responsvel por conduzir todo o processo de implantao de uma
lei nacional que expresse o compromisso assumido pelo Estado brasileiro:
(I) dever argumentar acerca da soberania do Estado, bem como sobre os
poderes do Presidente da Repblica para celebrar tratados internacionais,
e identificar as caractersticas do Estado brasileiro e a ordem constitucional
que disciplina a matria; (II) as funes estatais: executiva, legislativa e
judiciria; (III) caracterizar o processo legislativo; (IV) contextualizar para o
caso apresentado a aplicao do direito adquirido em face da retroatividade
da lei.

E ento? Vamos comear?

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Cincia poltica e teoria geral do estado

U4

Seo 4.1

Estado
Dilogo aberto
Continuemos a nossa caminhada. O primeiro passo ser esta seo, na qual
estudaremos os elementos constitutivos do Estado, quais sejam: povo, territrio e
soberania. Veremos a finalidade e as caractersticas da soberania e extino do Estado;
as formas de Estado e de Governo e os sistemas de governo, para respondermos
seguinte situao-problema (SP):
Na nossa SGA, trabalhamos numa situao hipottica na qual o Chefe de Estado
brasileiro assina um tratado internacional pelo qual o Brasil assume o compromisso de
proibir, definitivamente, a plantao de sementes transgnicas no territrio nacional.
Esse ato do governo foi amplamente criticado por setores produtivos e parte da
populao.
Vejamos a nossa situao-problema (SP): seu primeiro desafio como aluno desta
disciplina do curso de Direito ser argumentar acerca da soberania do Estado, bem como
sobre os poderes do Presidente da Repblica para celebrar tratados internacionais, e
identificar as caractersticas do Estado brasileiro e a ordem constitucional que disciplina
a matria.
Para responder SP da primeira seo, o aluno dever: (I) compreender o conceito
de Estado e dos elementos que o constituem: povo, territrio e soberania; (II) estudar
as formas e os sistemas de governo, ou seja, como os homens se articulam para fazer
cumprir a misso atribuda ao Estado.

No pode faltar
Conceito de Estado
A primeira vez que se se utilizou o vocbulo Estado (do latim status, que significa:
estar firme), no sentido empregado modernamente, foi na obra de Nicolau Maquiavel

Cincia poltica e teoria geral do estado

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U4
O prncipe, no ano de 1513. O nome Estado, indicando uma sociedade poltica, s
aparece no sculo XVI. Entretanto, conforme ensina Dalmo de Abreu Dallari, a maioria
dos autores d essa designao a todas as sociedades polticas que, com autoridade
superior, fixaram as regras de convivncia de seus membros (DALLARI, 2012, p. 59).
Para efeito do presente estudo, adotaremos uma concepo atual para o Estado,
como uma instituio organizada politicamente, socialmente e juridicamente, que
ocupa um determinado territrio, possui regras jurdicas expressas sob o comando de
governo, que defende a soberania tanto interna quanto externa desse Estado.

Pesquise mais
Para o aprofundamento sobre as teorias relacionadas origem do Estado,
recomendamos a leitura do captulo II Do Estado. Origem e formao
do Estado. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do
Estado. 31. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 59-67.
Elementos constitutivos do Estado moderno: povo, territrio e soberania
Conforme observa Soares (2011, p. 88), a teoria geral do Estado, em sua formulao
clssica, partindo desde a sua primeira abordagem pela doutrina alem at a teorizao
atual, em seus novos paradigmas, tem distinguido trs elementos constitutivos do
Estado: o povo, o territrio e a soberania popular. Povo e territrio expressam o
elemento material, enquanto a soberania reflete o elemento formal.

O povo
Alguns autores chamam a ateno para a distino entre povo, populao e nao.
Segundo esses juristas, so termos que, embora estejam sendo utilizados como
sinnimos, tm noes jurdicas distintas.
Esclarece o jurista portugus Marcelo Caetano (1963, p. 103) que o termo
populao mera expresso numrica, demogrfica ou econmica, que abrange
conjunto de pessoas que vivam no territrio estatal ou mesmo que permaneam nele
temporariamente.
Para Dallari, nem o termo nao, que indica uma comunidade, nem o seu derivado,
nacionalidade, so adequados para qualificar uma situao jurdica, indicando, to
s, a pertinncia a uma comunidade histrico-cultural, no sendo correto o uso da
expresso nao para o sentido de povo (DALLARI, 2012, p. 101).

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Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
Dito isso, considera-se que o povo constitui o elemento humano do Estado, haja
vista que no h Estado sem pessoas. Na definio de Paulo Nader (2011, p. 131),
denominam-se povo os habitantes de um territrio, considerados do ponto de vista
jurdico, como indivduos subordinados a determinadas leis e que podem apresentar
nacionalidade, religio, e ideias diferentes.
Na definio de Dalmo de Abreu Dallari (2012, p. 104), considera-se que todos
os que se integram no Estado, atravs da vinculao jurdica permanente, fixada no
momento jurdico da unificao e da constituio do Estado, adquirem a condio
de cidados, podendo-se, assim, conceituar o povo como o conjunto de cidados do
Estado.
Mrio Lcio Quinto Soares (2011, p. 154) nos chama a ateno ao lembrar que,
em pas como o Brasil, demarcado pela excluso social, povo torna-se conceito vago,
que, diante do silncio da Constituio sobre suas atribuies no Estado democrtico
de direito, deve ser compreendido luz da realidade constitucional".

O territrio
Consiste na base geogrfica, um espao tridimensional, que se estende em uma
linha horizontal de superfcie terrestre ou de gua e uma linha vertical que corresponde
tanto parte interior da terra e do mar quanto ao espao areo (NADER, 2011, p. 132).
A delimitao ao poder territorial do Estado implica um trplice significado na vida
internacional: fator de paz, sinal de independncia e elemento de segurana. O limite
territorial poder se constituir de forma natural (como os estabelecidos por acidentes
geogrficos: rios, montanhas, lagos etc.) e de forma artificial (por meio de tratados ou
arbitragem, considerando as linhas de longitude e latitude) (SOARES, 2011, p. 121).
O territrio do Estado somente possui sentido jurdico quando se submeter a uma
organizao poltica, pois, sem o povo, os indivduos humanos, no existe territrio,
mas apenas parte da superfcie terrestre.

A soberania
O conceito de soberania data do sculo XVI, a partir das teorias de Jean Bodin,
Tomas Hobbes, Jean-Jacques Rosseau e Georg W. Hegel. Contudo, o mundo
contemporneo marcado por tenses permanentes, no contexto interno e no mbito
internacional, os efeitos da globalizao, tem atrado a ateno de tericos do Estado,
filsofos do direito, cientistas polticos e de todos que se dedicam ao estudo dos
fenmenos jurdicos e polticos.

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U4
O instituto da soberania evolui constantemente desde o Estado moderno at
a contemporaneidade. De um modelo soberano, representado pela vontade do
monarca, um poder absoluto exercido de forma nica, atualmente entende-se por
soberania a vontade popular, representada pela supremacia do poder do Estado,
expresso e garantido nas constituies.
Conforme acentua Paulo Nader (2011, p. 132), soberania o necessrio poder
de autodeterminao do Estado. Expressa o poder de livre administrao interna de
seus negcios. a maior fora do Estado, a summa potestas, pela qual dispe sobre a
organizao poltica, social e jurdica, aplicvel em seu territrio.
Portanto, a soberania constitui uma forma plena do poder poltico supremo e
independente. No plano interno, um Estado soberano aquele no qual a coletividade
tem liberdade plena para definir a sua Constituio e elaborar as suas prprias leis, do
modo que lhe convier. No mbito externo, a soberania se confirma na independncia
do Estado em relao aos demais Estados.

Assimile
Nesse ponto, vale uma explicao sucinta:
Povo: os habitantes de um territrio, considerados do ponto de vista
jurdico, como indivduos subordinados a determinadas leis e que podem
apresentar nacionalidade, religio, e ideias diferentes.
Territrio: a base espacial do poder jurisdicional do Estado, a base
geogrfica composta pela terra firme, o mar territorial, a plataforma
continental e o espao areo.
Soberania: o necessrio poder de autodeterminao do Estado.
A finalidade do Estado
A definio das finalidades do Estado um tema de grande importncia prtica,
pois impossvel chegar-se a uma ideia completa de Estado sem ter conscincia dos
seus fins (DALLARI, 2012, p.107).
A sistematizao doutrinria do estudo da finalidade do Estado apresenta trs
classificaes distintas.
A primeira classificao, de carter geral, estabelece distino entre os fins objetivos
e os fins subjetivos. Os fins objetivos so prprios do Estado e subdividem-se em: fins
objetivos universais, comuns a todos os Estados de todos os tempos; e fins objetivos
particulares, ou seja, caractersticos formao peculiar de cada Estado. J os fins
subjetivos do Estado consistem nas aspiraes dos indivduos que o compem.

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Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
A segunda classificao diz respeito ao relacionamento do Estado com os indivduos
e a sociedade. Segundo essa classificao, os fins do Estado podem ser expansivos
(pregam a expanso das atividades do Estado), limitados (pretendem limitar a atuao
do Estado ao mnimo necessrio) ou relativos (o Estado deve agir para manter, ordenar
e auxiliar as manifestaes de solidariedade social, para propiciar uma vida melhor aos
cidados).
A terceira classificao dos fins do Estado quanto sua natureza, que se distingue
entre fins exclusivos (por exemplo, a segurana interna e externa do Estado) e fins
concorrentes (que, embora no sejam exclusivos do Estado, podem ser fins de outras
sociedades, como, por exemplo, assistncia social, servios de transporte etc.).

Caractersticas da soberania
Quanto s caractersticas da soberania, a doutrina majoritria indica que ela una,
indivisvel, inalienvel e imprescritvel.
Considera-se una pelo fato de no se admitir num mesmo Estado a existncia de
duas soberanias.
indivisvel porque no se admite a existncia de vrias partes separadas do poder
soberano, aplicando-se a universalidade dos fatos ocorridos no Estado.
inalienvel, pois aquele que a detm (povo a nao ou o Estado) desaparece
quando fica sem ela.
imprescritvel, pelo fato de no possuir um prazo de certo de durao. Somente
uma vontade superior poder destituir o poder soberano, pois este aspira existir
indefinidamente.
A assinatura de tratados internacionais uma tarefa expressamente consentida e de
livre adoo dos Estados, em pleno exerccio de sua soberania. Conforme determina o
art. 7 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados (promulgada no Brasil por
meio do Decreto n 7.030/2009), so considerados representantes do seu Estado: a)
os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relaes Exteriores,
para a realizao de todos os atos relativos concluso de um tratado.

Extino do Estado
Grande parte da doutrina estabelece como causas gerais para a extino do Estado
o desaparecimento de um de seus elementos constituintes (populao, territrio,
governo independente). Essa forma de extino de um Estado tambm classificada
como extino total, ocasionando a perda da personalidade jurdica internacional.

Cincia poltica e teoria geral do estado

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U4
Alguns autores consideram que essa seja a nica forma de extino do Estado,
pois uma extino na modalidade parcial seria, na verdade, uma transformao e no
extino.
A extino do Estado tambm pode ter causas especficas e se tratar de extino
parcial. Nesses casos, o Estado sofre alguma transformao, porm ela no
suficiente para acabar com a personalidade jurdica. Podemos citar como exemplo
dessa classificao a extino (transformao) do Estado por: anexao (incorporao
de um Estado em outro); desmembramento (repartio ou desmembramento do
Estado original para formar mais novos Estados); fuso (resultado da unio de dois ou
mais Estados, com a perda da personalidade jurdica Internacional em favor de um
novo Estado).

Formas de Estado
Entende-se como forma de Estado a maneira como ele organiza os seus trs
elementos constitutivos (povo, territrio e soberania), e tambm como se estrutura
para exercer a sua soberania e autonomia em relao ao outros Estados.
A doutrina tradicional sintetiza as vrias formas de Estados em duas fundamentais:
Estado simples ou unitrio: onde s h um poder soberano de jurisdio
nacional e as divises internas so simplesmente para promover a ordem administrativa.
(ex.: Frana);

Estado composto: onde h a unio de dois ou mais Estados. Na ordem interna,
esses Estados possuem esferas distintas de poder governamental, prevalecendo
o governo da Unio como sujeito de direito pblico internacional. Os Estados
compostos podem assumir outros tipos de configurao: Unio Pessoal, Unio Real,
Unio Incorporada, Confederao e Federao.

Formas de Governo
A expresso forma de Governo frequentemente confundida com a forma de
Estado. Porm, a forma de Governo pretende compreender a maneira como a chefia
do Estado exerce sua funo.
Aristteles, Maquiavel e Montesquieu, no seu tempo, buscaram classificar a
organizao das instituies que atuam no poder soberano do Estado. Conforme
destaca Dalmo de Abreu Dallari (2012, p. 224), ainda hoje se consideram duas formas
fundamentais de classificao clssica das formas de Governo: monarquia e repblica.
As repblicas podem ser classificadas em aristocrticas e democrticas. Nas

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Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
aristocrticas, somente uma classe privilegiada tem o direito de eleger os governantes,
excluindo-se desse direito a classe popular. No caso da repblica democrtica, todos
tm esse direito eletivo sem distino de classe.
Em sntese, na monarquia a chefia do estado exercida por pessoa no eleita pelo
povo, ao passo que na repblica o poder eletivo. No sistema poltico monrquico,
o cargo de chefe do Poder Executivo vitalcio, hereditrio e sem responsabilidade.
J na repblica, os cargos de chefe do Poder Executivo e dos membros do Poder
Legislativo so eletivos, temporrios e responsveis.

Alm da distino entre monarquia e repblica, outras


classificaes podem ser feitas, de acordo com certas
caractersticas que se tornaram clssicas. Assim, as relaes
entre legislativo e executivo determinaram a configurao de
dois sistemas, o parlamentarismo e o presidencialismo, que
por longo tempo disputaram a primazia, tanto na monarquia
quanto na repblica (DALLARI, 2012, p. 228).

Pesquise mais
Para aprofundamento acerca das formas de Governo no Estado Moderno,
indicamos a leitura de SOARES, Mrio Lcio Quinto. Teoria do Estado
novos paradigmas em face da globalizao. So Paulo: Atlas, 2011. p.
331-370.
Sistemas de Governo
A classificao segundo o sistema de governo de um Estado tambm no se
confunde com a sua forma de Estado nem com a sua forma de governo.
O sistema de governo diz respeito s maneiras de organizao do poder poltico
e pode ser: Monocrtico (quando as funes executivas e legislativas so exercidas
por um chefe supremo, seja ele religioso, militar ou de um partido); Parlamentarista
(quando a direo dos negcios pblicos pertence ao parlamento e ao chefe de
Estado, por intermdio de um gabinete responsvel perante a representao nacional);
e Presidencialista (quando a funo de direo dos negcios pblicos se concentra
no rgo unipessoal do presidente da repblica, que acumula as funes de chefe de
Estado e de governo.
A Constituio do Brasil de 1988 vai determinar a estrutura do Estado brasileiro, em
que se adotou como forma de governo a Repblica, o Presidencialismo como sistema

Cincia poltica e teoria geral do estado

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U4
de governo e a Federao como forma de organizao do Estado.
O texto constitucional de 1988 vai determinar, no seu artigo 84, a competncia da
Presidncia da Repblica para celebrao de convenes e atos internacionais, sujeitos
a referendo do Congresso Nacional: Artigo 84, VIII, Compete privativamente ao
Presidente da Repblica: [...] VIII Celebrar tratados, convenes e atos internacionais,
sujeitos a referendo do Congresso Nacional; [...].
Contudo, a eficcia (jurdica e social) dos compromissos assumidos nos tratados
ratificados pelo Brasil vai depender da sua recepo na ordem jurdica do pas. O
processo legislativo e as funes estatais para fazer cumprir as normas jurdicas sero
objeto de anlise no decorrer desta unidade.

Reflita
Pode um estrangeiro que estiver visitando o Brasil recusar-se a cumprir
uma lei brasileira alegando que essa norma contraria seus costumes
originais, previstos na legislao de sua ptria natal?

Exemplificando
Na repblica parlamentar, o primeiro-ministro o chefe ativo do poder
executivo do governo e lidera o poder legislativo. So exemplos de
repblicas parlamentares: Alemanha, ndia, Itlia, Somlia e Turquia.
No sistema presidencialista pleno, destaca-se a figura do presidente da
repblica, que tanto o chefe de estado quanto o chefe de governo.
So exemplos de repblicas presidencialistas: Argentina, Brasil, Estados
Unidos, Qunia e Serra Leoa.

Faa voc mesmo


Elabore uma pesquisa buscando identificar enfoques diferentes da
legislao brasileira e de outros pases acerca dos seguintes temas: porte
de armas; aborto; pena de morte; uso de drogas recreativas (Cannabis
sativa); idade mnima para conduo de veculos automotores.

Sem medo de errar


Neste momento, concludos os estudos introdutrios previstos na etapa No
Pode Faltar, convidamos voc a refletir e buscar solues a situao-problema (SP)

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Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
apresentada no Dilogo Aberto. Recorda-se dela?
A situao-problema (SP) deriva do caso original de nossa SGA, em que propomos
uma situao hipottica na qual o Chefe de Estado brasileiro assina um tratado
internacional e criticado por setores produtivos e parte da populao. Seu primeiro
desafio como aluno nesta seo do livro de seu curso de Direito ser argumentar
acerca da soberania do Estado, bem como os poderes do Presidente da Repblica
para celebrar tratados internacionais, identificar as caractersticas do Estado brasileiro e
a ordem constitucional que disciplina a matria.
Passemos soluo da situacao-problema (SP):
Inicialmente, cumpre explicar que a assinatura de tratados internacionais uma
tarefa expressamente consentida e de livre adoo dos Estados, em pleno exerccio
de sua soberania.
Conforme determina o art. 7 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados
(promulgada no Brasil por meio do Decreto n 7.030/2009), so considerados
representantes do seu Estado: a) os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e
os Ministros das Relaes Exteriores, para a realizao de todos os atos relativos
concluso de um tratado.
A Constituio do Brasil de 1988 vai determinar a estrutura do Estado brasileiro, em
que se adotou como forma de governo a Repblica, o Presidencialismo como sistema
de governo e a Federao como forma de organizao do Estado.
O texto constitucional de 1988 vai determinar, no seu artigo 84, a competncia da
Presidncia da Repblica para celebrao de convenes e atos internacionais, sujeitos
a referendo do Congresso Nacional: Artigo 84, VIII, Compete privativamente ao
Presidente da Repblica: [...] VIII Celebrar tratados, convenes e atos internacionais,
sujeitos a referendo do Congresso Nacional; [...].
Contudo, a eficcia (jurdica e social) dos compromissos assumidos nos tratados
ratificados pelo Brasil vai depender da sua recepo na ordem jurdica do pas. O
processo legislativo e as funes estatais para fazer cumprir as normas jurdicas sero
objeto de anlise no decorrer desta unidade.
Ateno!
A sistematizao doutrinria do estudo da finalidade do Estado apresenta
trs classificaes distintas:
1 classificao (de carter geral): fins objetivos; e fins subjetivos do Estado.
2 classificao (quanto ao relacionamento do Estado com os indivduos
e a sociedade): fins expansivos; limitados; e relativos.

Cincia poltica e teoria geral do estado

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U4
3 classificao (quanto sua natureza): fins exclusivos; e fins concorrentes.

Lembre-se
Quanto classificao das formas de governo, Dalmo de Abreu Dallari
(2012, p. 228) nos lembra de que, Alm da distino entre monarquia e
repblica, outras classificaes podem ser feitas, de acordo com certas
caractersticas que se tornaram clssicas.
Se levarmos em conta as maneiras de organizao do poder poltico,
veremos que as relaes entre legislativo e executivo determinaram
a configurao de dois sistemas de governo: o parlamentarismo e o
presidencialismo, que por longo tempo disputaram a primazia, tanto na
monarquia quanto na repblica.

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu, transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois compare-as com as de
seus colegas.
A soberania da lei nacional: vacinao obrigatria de toda criana nascida no solo brasileiro
contra hepatite e contra a tuberculose, conhecida como BCG

226

1. Competncia de fundamentos
de rea

Conhecer o conceito de Estado e os seus elementos


constitutivos (povo, territrio e soberania).

2. Objetivos de aprendizagem

Possibilitar que voc pense acerca do exerccio da soberania


do Estado, refletida na imperatividade de suas leis perante o
povo e em todo territrio nacional.

3. Contedos relacionados

Cincia poltica; sociologia do direito; teoria geral do Estado.

4. Descrio da SP

Ana, cujo marido natural da Blgica e reside em Paris, deu


luz uma linda criana em hospital pblico no Brasil. No
entanto, os pais se recusaram a autorizar a vacinao do filho,
sob alegao de que no confiam no sistema pblico de
sade do pas e querem que o filho seja vacinado na Europa,
onde residem. Aps polmica inicial, a criana foi vacinada
por determinao judicial. Por que no foi acatada a vontade
dos pais?

5. Resoluo da SP

Trata-se de uma situao real, em que prevaleceu a soberania


da lei nacional contra a vontade dos pais, independentemente
de ser o pai um estrangeiro.
A lei brasileira de 1976 estabelece a obrigatoriedade de vacinar
toda criana nascida no solo brasileiro contra hepatite e
contra a tuberculose, conhecida como BCG.

Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
No caso, a criana veio a nascer em solo brasileiro, brasileira
e deve se submeter s leis do Brasil.
Ademais, cumpre registrar que se trata ainda de um dever
do Estado brasileiro proteger o vulnervel, bem como
responsabilidade do Ministrio Pblico, para exigir o
cumprimento de obrigaes de fazer ou no fazer, ou exigir
a responsabilidade civil ou penal que eventualmente decorra
dos atos lesivos aos direitos da criana e do adolescente, nos
termos do art. 201 do Estatuto da Criana e do Adolescente.

Lembre-se
Conforme acentua Paulo Nader (2011, p. 132) soberania o necessrio
poder de autodeterminao do Estado. Expressa o poder de livre
administrao interna de seus negcios. a maior fora do Estado, a
summa potestas, pela qual dispe sobre a organizao poltica, social e
jurdica, aplicvel em seu territrio.

Faa voc mesmo


Agora que concluiu o estudo introdutrio sobre o Estado, convidamos
voc a imaginar como seria a estrutura e a organizao do Estado
brasileiro caso o pas tivesse adotado as seguintes configuraes: forma
de Estado: unitrio; forma de governo: monarquia; sistema de governo:
parlamentarismo.
No ponto de vista de estrutura e organizao do Estado, com qual pas
europeu o Brasil se assemelharia?

Faa valer a pena


1. Para se construir o conceito de Estado, h de se observar a mudana de
seus paradigmas no processo histrico. Sobre o conceito atual de Estado,
assinale a alternativa verdadeira:
a) Estado uma forma organizacional cujo significado de natureza
filosfica. uma entidade imaginria, representada pelos elementos:
povo, territrio e soberania.
b) Denomina-se Estado uma instituio organizada a partir da unio dos
estados-membros de um pas. Sob o comando de um governo central,
ocupa um determinado territrio e defende a soberania tanto interna
quanto externa desse Estado.
c) Por Estado entende-se a unidade administrativa de um territrio.

Cincia poltica e teoria geral do estado

227

U4
No existe Estado sem territrio. O Estado formado pelo conjunto de
instituies pblicas que representam, organizam e atendem aos anseios
da populao que habita o seu territrio.
d) Estado poder da Unio para controlar e administrar a nao.
e) Estado um conjunto de instituies controladas pelas foras armadas,
que administram e controlam uma nao, tornando-a um pas soberano.
2. Grande parte da doutrina estabelece causas gerais e especficas para
a extino do Estado. Sobre as formas de extino do Estado, assinale a
alternativa verdadeira:
a) Considera-se que ocorreu a extino parcial do Estado quando
desaparecer um de seus elementos constituintes.
b) A extino total do Estado ocorre por anexao, desmembramento,
fuso.
c) Na extino parcial do Estado, ocorre a perda da personalidade jurdica
internacional.
d) Na extino total, o Estado sofre uma transformao, sem perder a
personalidade jurdica.
e) Alguns autores consideram que extino total seja a nica forma de
extino do Estado, pois uma extino na modalidade parcial seria, na
verdade, uma transformao e no extino.
3. O Estado, como fenmeno histrico, est sujeito a mudanas
constantes, em suas formas. Sobre as formas de Estado, correto afirmar:
a) Entende-se como forma de Estado a maneira como o Estado organiza
os seus trs elementos constitutivos (povo, territrio e soberania).
b) Entende-se como forma de Estado a maneira como o Estado se
estrutura para delegar a sua soberania e autonomia aos outros Estados.
c) Estado composto aquele onde s h um poder soberano de jurisdio
nacional e as divises internas so simplesmente para promover a ordem
administrativa. (exs.: Brasil e EUA).
d) Estado simples ou unitrio aquele onde h a unio de dois ou mais
Estados.
e) Os Estados compostos podem assumir outros trs tipos de
configurao: Unio Pessoal, Unio Real, Unio Incorporada,
Confederao e Federao.

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Cincia poltica e teoria geral do estado

U4

Seo 4.2

Tripartio de poderes e organizao estatal


Dilogo aberto
Continuemos a nossa caminhada na disciplina de Introduo ao Estudo do Direito.
Iniciamos os estudos da Unidade 4. O primeiro passo j foi dado na Seo 4.1,
na qual fizemos o estudo sobre o Estado e tivemos a oportunidade de conhecer os
seus elementos constitutivos: povo, territrio e soberania. Estudamos, tambm, a
finalidade e as caractersticas da soberania e extino do Estado; as formas de Estado
e de Governo, bem como os sistemas de governo.
Neste momento, iniciaremos a Seo 4.2, em que teremos a oportunidade de
conhecer as clssicas teorias da separao de poderes. Estudaremos as caractersticas
do Poder Executivo, do Poder Legislativo e do Poder Judicirio.
Voc se recorda da nossa situao geradora de aprendizagem (SGA), descrita no
incio da unidade, certo? Nela, trabalhamos uma situao hipottica na qual o Chefe
de Estado brasileiro assina um tratado internacional pelo qual o Brasil assume o
compromisso de proibir, definitivamente, a plantao de sementes transgnicas no
territrio nacional. Esse ato do governo foi criticado por parte de muitos agricultores e
cidados brasileiros, que alegam que o Presidente da Repblica no teria poderes para
decidir essa situao, que a lei brasileira no probe o uso de sementes transgnicas,
que a medida poder causar prejuzo economia e que fere o direito dos agricultores
que j se estruturaram para o plantio de soja, milho e outros cultivos.
Agora hora de discutirmos uma nova situao-problema (SP) para a Seo 4.2.
Vamos l?
Seu prximo desafio como aluno desta disciplina ser contextualizar o caso sob o
ponto de vista do controle de convencionalidade e supranacionalidade na celebrao
de tratados. Os tratados so instrumentos jurdicos que servem para internalizar
compromissos assumidos pelo Brasil enquanto pessoa jurdica de direito pblico
externo. Voc, ao analisar os papis exercidos pela Unio, ver que ela, no mbito
internacional, possui soberania e, para tanto pode celebrar tratados que preveem

Cincia poltica e teoria geral do estado

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U4
compromissos assumidos pelo Brasil perante o direito internacional. Ocorre que,
para que esse tratado se torne uma norma interna, dever ser submetido a todo um
processo de controle de convencionalidade e supranacionalidade, e para isso voc
dever examinar as funes estatais (executiva, legislativa e judiciria), compreendendo
a competncia de cada um dos poderes do Estado brasileiro em relao celebrao
dos tratados internacionais e sua recepo na legislao interna do Pas.
Para responder SP desta seo, propomo-nos a estudar a clssica teoria da
separao de poderes do Estado e as caractersticas do Poder Executivo, do Poder
Legislativo e do Poder Judicirio.
Esse ser o nosso prximo desafio!

No pode faltar
A separao de poderes do Estado
A teoria da separao dos poderes um dos principais fundamentos da democracia
moderna e foi concebida para assegurar a liberdade dos indivduos. Seu objetivo no
deixar que o poder fique concentrado na mo de um soberano, situao comum
durante a vigncia do Estado Absolutista que antecedeu as revolues burguesas.
O terico antecedente mais antigo da separao de poderes foi Aristteles, que
considerava injusto e perigoso deixar que somente um indivduo pudesse exercer o
poder. No sculo XVII, surgir a primeira sistematizao doutrinria da separao dos
poderes, feita por John Locke. Posteriormente, Montesquieu ir conceber a teoria da
separao dos poderes conjugando um executivo, um legislativo e um judicirio, que
so independentes e harmnicos entre si. A partir da, essa configurao ir aparecer
na maioria das Constituies dos Estados.
Nessa concepo moderna, ser evitada a concentrao de poderes; cada rgo
ter uma funo no Estado. Mais tarde, ser desenvolvido o mecanismo de freios
e contrapesos, que se caracteriza pelo controle mtuo, de maneira adequada e
equilibrada dos trs poderes, para evitar a supremacia de um poder em relao a outro.
Conforme nos ensina Dallari (2012, p. 218), no Estado contemporneo, a separao
dos poderes, consagrada nas Constituies de quase todo mundo, est associada
ideia de Estado democrtico. Destaca o autor que, para a doutrina do direito, a teoria
do sistema de freios e contrapesos aquela que ir determinar a existncia das trs
modalidades ou espcies de funes estatais: a funo legislativa, a funo executiva
e a funo judiciria, que passaremos a estudar.
Na teoria do sistema de freios e contrapesos, o Estado pratica os atos gerais ou
os atos especiais. Os atos gerais so aqueles praticados pelo Legislativo e consistem

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Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
na emisso de regras gerais e abstratas. Assim, o legislativo no ir atuar diretamente
na vida das pessoas, isentando de praticar abusos de poder para beneficiar algum
particular. Depois de emitida a norma, o Poder Executivo poder atuar nos atos
especiais. O executivo ter os recursos necessrios para atuar, contudo tambm no
poder agir discricionariamente, porque seus atos estaro limitados pelos atos gerais
realizados pelo Legislativo. Caso ocorra uma extrapolao do uso dos poderes, caber
ao Poder Judicirio fiscalizar e inibir, exigindo que cada um dos poderes atue dentro
do limite de sua competncia (DALLARI, 2012, p. 218).

Assimile
De acordo com a teoria da separao dos poderes, so estas as funes
do Estado:
Funo executiva: a funo do Estado de promulgar as leis que regula
a vida social, governar o povo, administrar os interesses pblicos em
benefcio da melhoria da qualidade de vida do cidado;
Funo legislativa: expressa o poder estatal de fazer as leis e reform-las.
Funo judiciria: consiste na funo do Estado de aplicar a lei aos casos
concretos, de ndole litigiosa e controversa.
Pesquise mais
Para o aprofundamento sobre separao de poderes do Estado,
recomendamos a leitura do captulo IV Estado e Governo. A Separao
de Poderes e as Funes do Estado. In: DALLARI, Dalmo de Abreu.
Elementos de teoria geral do Estado. 31. ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p.
214-221.
O Poder Executivo
O Poder Executivo representa uma das faces do poder do Estado. Tem como
funo primordial governar o povo, administrar os interesses pblicos em benefcio da
melhoria da qualidade de vida do cidado. O Executivo tem o papel de fazer cumprir a
lei, que foi escrita pelo Legislativo e interpretada pelo sistema judicial.
A representao do Poder Executivo vai variar de acordo com as caractersticas de
forma de Estado e de governo. Em alguns pases, ela poder ser feita por apenas um
rgo, como a Presidncia da Repblica. Nos pases onde impera o parlamentarismo,
a representao pode se dar em forma dividida entre o primeiro ministro, que assume
como chefe de governo, e a coroa real, o monarca, que assume como chefe de
estado. H, ainda, pases em que impera o regime totalmente monrquico. Nesses, o

Cincia poltica e teoria geral do estado

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U4
monarca assume as duas funes, de chefe de governo e de estado.
Nos regimes onde impera a democracia, a funo executiva exercida pelo
presidente ou pelo primeiro-ministro e compartilhada com o auxlio do seu ministrio
e especialistas.
Independentemente da forma de representao do Poder Executivo, a funo
executiva ou administrativa do Estado diz respeito regulao da vida social,
execuo dos servios pblicos e cobrana de impostos.
No Brasil, a organizao do Poder Executivo est definida nos artigos 76 a 91 da
Constituio da Repblica de 1988. No mbito federal, o Poder Executivo exercido
pelo Presidente da Repblica, os Governadores dos estados da federao exercem o
Poder Executivo no mbito estadual e os Prefeitos na esfera municipal. Todos esses
representantes so eleitos por meio do voto direto.

O Poder Legislativo
O Poder Legislativo mais uma das faces do poder do Estado. o poder responsvel
pela elaborao das leis que regulam as relaes das instituies pblicas do Estado e
a vida e relaes sociais de todos os habitantes do seu territrio. Ao Poder Legislativo
caber, igualmente, a funo fiscalizadora dos atos do Poder Executivo. Compete-lhe,
por exemplo, a fiscalizao contbil, financeira, oramentria, operacional e patrimonial
da Unio, nos termos do art. 70 da Constituio Federal.
A representao do Poder Legislativo tambm vai variar de acordo com as
caractersticas de forma de Estado e de governo. Na maior parte das repblicas e
monarquias, o Poder Legislativo ser constitudo pelo congresso, pelo parlamento,
pelas assembleias ou pelas cmaras. Nos regimes ditatoriais, exercido pelo poder do
ditador soberano ou por legisladores nomeados por ele prprio.
Nos regimes democrticos, a funo bsica do Poder Legislativo fiscalizar o
Poder Executivo, votar leis e, excepcionalmente, julgar o Presidente da Repblica ou
seus prprios pares, membros do Legislativo.
No Brasil, a organizao do Poder Legislativo est prevista nos artigos 44 a 75 da
Constituio da Repblica de 1988. O Congresso Nacional representa o legislativo
no mbito federal. composto pela Cmara dos Deputados (que so representantes
do povo, eleitos por voto proporcional, de acordo com a populao de cada estado
membro da federao) e pelo Senado Federal (que so representantes da unidade
federativa, eleitos por voto direto majoritrio, sendo que cada estado-membro tem
direito a 3 (trs) senadores).
Os estados da federao possuem o Poder Legislativo representado pelas

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Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
Assembleias Legislativas, compostas por deputados estaduais. J os municpios tm
o Poder Legislativo representado pelos vereadores (eleitos por sistema proporcional),
que compem as Cmaras Municipais.
A estrutura do Poder Legislativo no Brasil adotou, no mbito federal, o sistema
bicameral (ou seja, duas Cmaras: Cmara dos Deputados e Senado Federal). O
processo legislativo ser iniciado em uma das casas legislativas, cabendo sua a reviso
pela outra casa. Nos Estados-membros, no Distrito Federal e nos municpios, adotouse o sistema unicameral (ou seja, a Assembleia Legislativa, nos Estados, a Assembleia
Distrital, no Distrito Federal, e a Cmara Municipal, nos Municpios).

Pesquise mais
Na Inglaterra, tambm h um bicameralismo, porm, ao invs do Senado
Federal e da Cmara dos Deputados, vemos a Cmara dos Lordes e a
Cmara dos Comuns, sistema que data do sculo XVI. Os lordes eram
representantes dos nobres e dos lderes religiosos, e os comuns eram os
cavaleiros que representavam distritos e condados. Todavia, tal sistema
sofreu profundas alteraes ao longo dos sculos, conforme demonstra o
artigo A reforma da Cmara dos Lordes chega ao seu clmax, disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2012-ago-15/direito-comparado-reformacamara-lordes-chega-climax>. Acesso em: 18 mar. 2016.

O Poder Judicirio
O Poder Judicirio a terceira face do poder do Estado. representado pelos
magistrados (ministros, desembargadores e juzes) responsveis pela proteo dos
direitos de acordo com as regras constitucionais e a resoluo de conflitos entre os
cidados e entre esses e o Estado, em razo da aplicao das leis nos casos concretos.
No Brasil, a organizao do Poder Judicirio est prevista na Constituio da
Repblica de 1988. So rgos do Poder Judicirio: o Supremo Tribunal Federal; o
Conselho Nacional de Justia; o Superior Tribunal de Justia; os Tribunais Regionais
Federais e Juzes Federais; os Tribunais e Juzes do Trabalho; os Tribunais e Juzes
Eleitorais; os Tribunais e Juzes Militares; os Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito
Federal.
O Supremo Tribunal Federal (STF) o rgo de cpula do Poder Judicirio
e tem a nobre funo de guardio da Constituio, conforme definido no art. 102
da Constituio da Repblica. Caso ocorra um eventual conflito entre um tratado
internacional e as normas constitucionais, caber ao STF julgar, nos termos do art. 102,
inciso III, alnea b da Constituio, e declarar a supremacia do texto constitucional,
mesmo que isso caracterize um ilcito internacional.

Cincia poltica e teoria geral do estado

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U4
Os tribunais superiores e o Supremo Tribunal Federal tm jurisdio em todo
o territrio nacional. A Constituio tambm determina, nos artigos 92 a 126, a
composio e a competncia dos demais rgos do Poder Judicirio.

Justia comum
Por justia comum, devemos entender a competncia da Justia Federal,
Juizados Especiais Federais e Tribunais do Jri Federais, bem como da Justia Estadual,
Tribunais do Jri Estaduais e Juizados Especiais Estaduais.
O art. 109 da Constituio Federal trata da jurisdio federal de 1 instncia,
elencando as hipteses de sua atuao nos incisos I a XI, sendo que tais questes
envolvem, em sua maioria, o interesse da Unio, entidade autrquica ou empresa
pblica que atuem na condio de autoras, rs, assistentes, opoentes, excetos nos
procedimentos falimentares regidos pela Lei de Recuperao de Empresas e Falncias
(Lei n 11.101/2005). A Justia Federal tambm competente para conhecer aes
que envolvam Estado estrangeiro ou organismo internacional e Municpio ou pessoa
residente e domiciliada no pas, crimes polticos, dentre outros casos. Temos, ainda,
no art. 108 da CRFB/88, a competncia dos Tribunais Regionais Federais, que so
rgos de 2 instncia da Justia Federal.
A justia dos estados da federao e do Distrito Federal composta pelos tribunais
de justia, onde atuam os desembargadores, como rgos de segunda instncia da
justia comum, na qual atuam os juzes de direito, diretamente nas comarcas, julgando
as situaes que envolvem o direito civil e o direito penal.
Eventualmente, a justia comum pode, na forma do art. 112 da CRFB/88, exercer
as atribuies da Justia do Trabalho nos locais no abrangidos pela sua jurisdio.
A criao dos Juizados Especiais por parte da Unio e dos Estados est prevista
no art. 98 da Constituio da Repblica. Assim, os juizados especiais podem ser
federais, em que so regidos pela Lei n 10.259/2001; ou estaduais, pela Lei 9.099/95.
Tais rgos sero constitudos por juzes leigos e juzes togados. Os juzes leigos so
figuras que remontam ao Brasil Colnia, e conforme a Lei dos Juizados Especiais (Lei
n 9.099/95), inciso I do art. 98 da CRFB/88 e regulamento interno dos Tribunais,
possuem algumas atribuies, dentre elas a conciliao e instruo na rea cvel, bem
como a proposta de uma deciso. J os juzes togados so regidos pela Lei Orgnica
da Magistratura Nacional (LOMAN), Lei Complementar n 35, de 14 de maro de
1979, e dirigiro o processo com liberdade para determinar todas as provas a serem
produzidas, adotando em cada caso uma deciso equnime, conforme os fins sociais
da lei e as exigncias do bem comum.
O Superior Tribunal de Justia (STJ) atua como a ltima instncia de deciso nas

234

Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
causas infraconstitucionais, que no estejam relacionadas diretamente CF. Enquanto
rgo de convergncia da justia comum, o STJ tem jurisdio em causas de todo o
territrio nacional, em matrias jurisdicionais no especializadas.
Justias especializadas

TST

TSE

JUSTIA DO TRABALHO:

Os arts. 111 a 116 da Constituio


da Repblica tratam da Justia do
Trabalho, cujos rgos so o Tribunal
Superior do Trabalho, os Tribunais
Juzes
Juzes do
Eleitorais
Regionais do Trabalho e os Juzes do
trabalho
Trabalho (art. 111, I a III da CRFB/88).
Dentre as competncias da Justia do Trabalho, temos o julgamento de causas
oriundas da relao de trabalho, incluindo indenizao por dano moral e material.
Aes que envolvam direito de greve e se refiram representao sindical. Ainda, as
aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos
de fiscalizao das relaes de trabalho e a execuo, de ofcio, das contribuies
sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das
sentenas que proferir. Ademais, os mandados de segurana, habeas data, habeas
corpus em matrias sujeitas sua jurisdio e conflitos de competncia, entre rgos
com jurisdio trabalhista, so de competncia da Justia do Trabalho nos termos do
art. 114 da CRFB/88.
TRT

TRE

(Varas Eleitorais e Juntas


Eleitorais)

Exemplificando
Pensemos que em uma Comarca do interior do Estado do Maranho
exista apenas uma Vara nica da Justia Estadual, que significa uma Justia
comum. Caso um trabalhador necessite pleitear seus direitos trabalhistas
decorrentes de uma relao de emprego, ele poder ajuizar essa ao
perante essa Vara nica, uma vez que nessa Comarca no h instalao
de jurisdio especial trabalhista. O juiz da Vara nica da Justia Estadual
comum ter atribuies para conhecer a ao (art. 112 da CRFB/88) e o
eventual recurso contra essa deciso ser submetido ao Tribunal Regional
do Trabalho (TRT) da 16 Regio, que exerce jurisdio em todo o Estado
do Maranho.
Justia Eleitoral
A Justia Eleitoral rgo do Poder Judicirio que cuida da organizao de todo o
procedimento eleitoral, desde a campanha eleitoral, passando pela candidatura e at

Cincia poltica e teoria geral do estado

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U4
mesmo aps a diplomao dos eleitos.
A Constituio da Repblica trata desta justia especializada entre os arts. 118 a 121.
Ademais, a Justia eleitoral no somente julga os processos de cunho eleitoral, mas
tambm possui competncia consultiva quanto aplicao da lei eleitoral para que
seja garantido o direito ao voto. Enquanto direito fundamental e positivo do indivduo
relacionado cidadania, objeto de resguardo pela justia Eleitoral como forma de
garantir a transparncia e lisura do processo eleitoral.

Justia Militar
Figura 4.1 | Organograma da Justia Militar

1 GRAU:
JUSTIA MILITAR
DOS ESTADOS

A) Juzes de Direito do
Juzo Militar;
B) Conselho de
Justia.

STM

2 GRAU:

Conselho
Permanente

JUSTIA
MILITAR DA
UNIO

TRIBUNAL DE JUSTIA
MILITAR

Juzes auditores e
militares da Unio
Conselho
Especial

FORAS
ARMADAS

Fonte: O autor (2016).

A Justia Militar tem seus rgos e competncia definidos nos arts. 122, 123 e 124
da Constituio da Repblica, possuindo jurisdio para processar e julgar os crimes
militares, assim definidos em lei.

236

Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
Pesquise mais
Para entender mais sobre o funcionamento da Justia Militar, acesse a
cartilha do Tribunal de Justia Militar do Estado de Minas Gerais: <http://
www.tjm.mg.gov.br/images/stories/downloads/cartilha_web.pdf>.
Acesso em: 18 mar. 2016.

Reflita
A teoria da separao dos poderes fundamental para a formao de
uma sociedade democrtica. Seu objetivo assegurar a liberdade dos
indivduos e no deixar que o poder fique concentrado na mo de um
soberano.
Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o
Poder legislativo reunido com o Poder Executivo, no existe liberdade
[...] tampouco existe liberdade se o poder de julgar no fosse separado
do Executivo e do Legislativo [...] tudo estaria perdido se o mesmo
homem [...] exercesse os trs poderes. [...] s o poder freia o poder, no
chamado Sistema de Freios e Contrapesos, por essa razo cada poder
deve manter-se autnomo e constitudo por pessoas e grupos diferentes.
(MONTESQUIEU. Do Esprito das Leis. So Paulo. Ed. Difuso Europeia do
Livro, 1962, p. 35).
Reflita sobre isso.

Faa voc mesmo


Agora que conclumos o estudo sobre tripartio de poderes e
organizao do Estado, convidamos voc a elaborar uma nova pesquisa e
identificar como esto constitudos os poderes do Estado em sua cidade:
o Poder Executivo (identifique o atual Prefeito Municipal e os Secretrios
Municipais); o Poder Legislativo (quantos so e quem so os Vereadores
de sua cidade); o Poder Judicirio (verifique se h na sua cidade um Frum
da Justia comum ou, caso no exista, onde se localiza o frum com
jurisdio para atuar no seu Municpio. Quantos magistrados atuam nesse
Frum de Justia e quem so eles).

Sem medo de errar


Neste momento, concludos os estudos introdutrios previstos na etapa No pode
faltar, convidamos voc a refletir e buscar solues para a situao-problema (SP)

Cincia poltica e teoria geral do estado

237

U4
apresentada no Dilogo aberto. Recorda-se dela?
A situao-problema deriva do caso original de nossa SGA, em que trabalhamos
uma situao hipottica na qual o Chefe de Estado brasileiro est sendo criticado por
assinar um tratado internacional pelo qual o Brasil assume o compromisso de proibir,
definitivamente, a plantao de sementes transgnicas no territrio nacional.
Seu prximo desafio como aluno desta disciplina ser contextualizar o caso, sob o
ponto de vista do controle de convencionalidade e supranacionalidade na celebrao
de tratados. Os tratados so instrumentos jurdicos que servem para internalizar
compromissos assumidos pelo Brasil enquanto pessoa jurdica de direito pblico
externo. Voc, ao analisar os papis exercidos pela Unio, ver que ela, no mbito
internacional, possui soberania e, para tanto, pode celebrar tratados que preveem
compromissos assumidos pelo Brasil perante o direito internacional.
Ocorre que, para que esse tratado se torne uma norma interna, dever ser
submetido a todo um processo de controle de convencionalidade e supranacionalidade,
e para isso voc dever examinar as funes estatais (executiva, legislativa e judiciria),
compreendendo a competncia de cada um dos poderes do Estado brasileiro em
relao celebrao dos tratados internacionais e sua recepo na legislao interna
do pas.
Assim, voc deve concluir que o ordenamento jurdico brasileiro adota um
procedimento de incorporao dos tratados internacionais que tm como
fundamentos a norma constitucional, as leis internas e a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal (STF), sendo que cada poder do Estado tem a sua competncia na
tramitao da matria e posterior desdobramento.
Cabe ao Poder Executivo, por meio do Presidente da Repblica, a tarefa de celebrar
os tratados internacionais e ao Poder Legislativo, por meio do Congresso Nacional,
a responsabilidade de aprov-lo, mediante decreto legislativo. O Poder Judicirio se
manifestar somente se for incitado, caso a norma do tratado colida com as normas
constitucionais ou com a legislao vigente e que vier a viger.
Assinado o tratado internacional, ele segue para a aprovao pelo Congresso
Nacional. Aps aprovado, o tratado retorna ao Poder Executivo para a ratificao
do Presidente da Repblica e posterior promulgao por meio de um decreto de
execuo presidencial. Somente a partir da, o tratado tem existncia no mbito interno
do Pas.
Caso ocorra um eventual conflito entre um tratado internacional e as normas
constitucionais, caber ao STF julgar, nos termos do art. 102, inciso III, alnea b
da Constituio, e declarar a supremacia do texto constitucional, mesmo que isso
caracterize um ilcito internacional.

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Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
Na existncia de conflito entre um tratado e uma lei infraconstitucional, ser
adotada a regra da lei posterior derroga a anterior, ou seja, com o acolhimento das
regras do novo tratado, as normas legais j existentes tornam-se invlidas. Excees,
porm, devem ser feitas quando se trata dos Direitos Humanos, uma vez que tal lgica
insuficiente.
Ateno!
A separao dos poderes, consagrada nas Constituies de quase todo
mundo, est associada ideia de Estado democrtico e deu origem a
uma engenhosa construo doutrinria, conhecida como sistema de
freios e contrapesos". Ela vai determinar as trs modalidades ou espcies
de funes do Estado: a funo Legislativa, a funo executiva e a funo
judiciria. (DALLARI 2012, p. 218).

Lembre-se
Segundo o artigo 2 da Constituio Federal, so poderes da Unio,
independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o
Judicirio;
Os arts. 1, nico, e 14 da Constituio da Repblica estabelecem o
princpio democrtico e a soberania popular.

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu, transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois compare-as com as de
seus colegas.
Os poderes do Estado e a luta pelo poder domstico
1. Competncia de fundamentos
de rea

Conhecer as caractersticas da tripartio de poderes e


organizao do Estado (Poder Executivo, Poder Legislativo e
Poder Judicirio).

2. Objetivos de aprendizagem

Possibilitar que voc reflita acerca das funes do Estado.

3. Contedos relacionados

Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado.

4. Descrio da SP

Descumprindo a legislao eleitoral, Joo Loroza, Prefeito


Municipal, utiliza do seu cargo pblico para prestar favores
a determinados eleitores, em troca de votos que garantem
sua reeleio. Contudo, denunciado, foi destitudo do cargo
aps seo tumultuada na Cmara Municipal da cidade,
comandada por Pedro Falco, presidente da casa, e pelos
demais vereadores do partido da oposio.

Cincia poltica e teoria geral do estado

239

U4
Indignado, o ex-prefeito recorreu ao Juiz de Direito da cidade,
Marcelo Justus, com quem tinha timo relacionamento, e
obteve uma liminar reconduzindo-o ao cargo. A deciso foi
questionada imediatamente pelos vereadores. Aps o trmite
do processo legal, a justia eleitoral, por meio do Tribunal
Regional Eleitoral, concluiu pelo afastamento definitivo de
Joo Loroza do cargo de Prefeito Municipal, pelo fato de
abuso do poder do cargo e compra de votos.
Identifique na situao hipottica os representantes do
Poder Executivo, do Poder Legislativo e do Poder Judicirio.
Correlacione sua funo sua funo estatal.

5. Resoluo da SP

Joo Loroza, Prefeito Municipal, representa o Poder


Executivo. Como tal, deveria estar exercendo sua funo de
administrar os interesses pblicos em benefcio da melhoria da
qualidade de vida de todos os muncipes, e no beneficiando
apenas alguns eleitores em troca de voto;
Pedro Falco e os demais vereadores representam o Poder
Legislativo. A funo legislativa vai alm de fazer as leis e
reform-las, cabendo tambm a incumbncia de zelar pela
lisura dos atos do Poder Executivo;
o Juiz Marcelo Justus e os magistrados do Tribunal Regional
Eleitoral representam o Poder Judicirio. Como tal, tm a
funo de aplicar as leis aos casos concretos (nesse caso, a lei
eleitoral) e punir a conduta desvirtuada.

Lembre-se
Montesquieu ir conceber a teoria da separao dos poderes conjugando
um executivo, um legislativo e um judicirio, que so independentes e
harmnicos entre si. A partir da, essa configurao ir aparecer na maioria
das Constituies dos Estados.
Faa voc mesmo
O decreto n 6.949, de 25 de agosto de 2009, promulgou a Conveno
Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo
Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de maro de 2007. O STF
possui tese majoritria no sentido da adoo da tese da supralegalidade
dos tratados, ou seja, no sentido de que sempre os tratados internacionais,
quando incorporados ao ordenamento jurdico interno, possuem status
no mnimo supralegal, ou seja, esto em um patamar superior lei,
porm inferior s Emendas Constitucionais. Contudo, a Constituio da
Repblica de 1988 prev em seu art. 5, 3, inserido com a EC 45/2004,
que os tratados de direitos humanos que forem aprovados, nas duas
Casas do Congresso Nacional, em dois turnos, por 3/5 dos respectivos
membros sero equivalentes s emendas constitucionais. Assim, acesse
o inteiro teor do Decreto em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_
ato2007-2010/2009/decreto/d6949.htm> e responda: a Conveno

240

Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
Internacional sobre os direitos das Pessoas com Deficincia se classifica
em qual categoria normativa? Possui status de Emenda Constitucional?
Ou seria supralegal?

Faa valer a pena


1. A teoria da separao dos poderes um dos principais fundamentos
da democracia moderna e foi concebida para assegurar a liberdade dos
indivduos. Sobre a teoria da separao dos poderes, assinale a alternativa
verdadeira:
a) O terico antecedente mais antigo da separao de poderes foi Toms
de Aquino, que considerava injusto e perigoso deixar que vrios indivduos
pudessem exercer o poder sem a separao exata das funes de cada um.
b) Seu objetivo inicial era deixar que o poder ficasse concentrado na mo
de um soberano com atuao democrtica, situao comum durante a
vigncia do Estado Absolutista que antecedeu as revolues burguesas.
c) Na concepo moderna da teoria da separao dos poderes, cada
rgo ter uma funo no Estado. No entanto, considerando o processo
histrico de unificao dos Estados, o Poder Executivo ir concentrar,
inicialmente, maior fora de comando. Essa caracterstica, de certo modo,
prevalece at hoje.
d) John Locke e Montesquieu sero os responsveis pela sistematizao
doutrinria da separao dos poderes, conjugando um executivo, um
legislativo e um judicirio, que so independentes e harmnicos entre si.
e) No Estado contemporneo, a separao dos poderes est presente
somente nas Constituies dos pases ocidentais, pois est associada
ideia de Estado democrtico presente nesses Estados.
2. A teoria de sistema de freios e contrapesos surge para equilibrar a
atuao dos poderes do Estado.
Sobre o sistema de freios e contrapesos, assinale a alternativa verdadeira:
a) A concepo do mecanismo de freios e contrapesos foi desenvolvida
por Aristteles, com o objetivo de concentrar o poder nas mos de um
soberano, situao comum durante a vigncia do Estado Absolutista que
antecedeu as revolues burguesas.
b) O mecanismo de freios e contrapesos se caracteriza pelo controle
mtuo, de maneira adequada e equilibrada dos trs poderes, com ligeira
supremacia do Poder Judicirio, guardio da Constituio Federal.

Cincia poltica e teoria geral do estado

241

U4
c) O mecanismo de freios e contrapesos se caracteriza pelo controle do
Poder Executivo, de maneira adequada e equilibrada, dos outros dois
poderes, para evitar a supremacia do Legislativo sobre o Judicirio, e viceversa.
d) Na teoria do sistema de freios e contrapesos, os atos que o Estado
pratica podem ser gerais ou especiais. Os atos gerais (a execuo das
normas) s podem ser praticados pelo executivo e os atos especiais (a
elaborao exigncia das normas) pelo judicirio. Se houver extrapolao
das funes dos poderes, o Poder Legislativo entra em ao com sua
atuao fiscalizadora.
e) O sistema de freios e contrapesos vai determinar as trs modalidades
ou espcies de funes do Estado: a funo legislativa, a funo executiva
e a funo judiciria.
3. O Poder Executivo representa uma das faces do poder estatal. Sua
funo administrar os interesses pblicos em benefcio da melhoria da
qualidade de vida.
Assinale a alternativa que no apresenta uma caracterstica verdadeira do
Poder Executivo do Estado:
a) O executivo tem o papel de fazer cumprir a lei, que foi escrita pelo
legislativo e interpretada pelo sistema judicial.
b) A representao do Poder Executivo vai variar de acordo com as
caractersticas de forma de Estado e de governo. Em alguns pases,
a representao do Poder Executivo poder ser feita por apenas um
rgo, como a Presidncia da Repblica. Nos pases onde impera o
parlamentarismo, a representao pode se dar em forma dividida entre o
primeiro ministro, que assume como chefe de governo, e a coroa real, o
monarca, que assume como chefe de estado.
c) Nos pases em que impera o regime totalmente monrquico, o
monarca assume as duas funes, de chefe de governo e de estado. Nos
regimes onde impera a democracia, a funo executiva exercida pelo
presidente ou pelo primeiro-ministro e compartilhada com o auxlio do
seu ministrio e especialistas.
d) Independentemente da forma de representao do Poder Executivo,
a funo executiva ou administrativa do Estado diz respeito elaborao
de leis e fiscalizao de seu cumprimento por parte dos outros poderes
do Estado.
e) No Brasil, a organizao do Poder Executivo est definida na Constituio
da Repblica de 1988. No mbito federal, o Poder Executivo exercido pelo
Presidente da Repblica, os Governadores dos estados da federao exercem
o Poder Executivo no mbito estadual e os Prefeitos na esfera municipal.

242

Cincia poltica e teoria geral do estado

U4

Seo 4.3

Processo legislativo
Dilogo aberto
Nesta seo, estudaremos o processo legislativo. Veremos os tipos e as
caractersticas das espcies normativas: emenda constitucional, lei complementar, lei
ordinria, lei delegada, medida provisria, resoluo e decreto legislativo. Teremos ainda
a oportunidade de estudar as fases do processo legislativo. No incio da Unidade 4, foi
proposta uma situao geradora de aprendizagem (SGA) para referenciar os estudos.
Vale a pena record-la. Trata-se da situao hipottica na qual o Chefe de Estado
brasileiro assina um tratado internacional pelo qual o Brasil assume o compromisso de
proibir, definitivamente, a plantao de sementes transgnicas no territrio nacional.
Agora, hora de discutirmos uma nova situao-problema (SP) para esta seo.
Vamos l?
Aps grande polmica e intenso debate legislativo, o tratado que versa sobre a
proibio de plantao de sementes transgnicas no Brasil foi, finalmente, promulgado
e ratificado. Todavia, o que se constatou na prtica foi uma norma vazia em sua
eficcia, visto que muitas das disposies contidas nesse tratado necessitavam de
regulamentao. Assim, liderados por um grupo de parlamentares ligados bancada
da biotica no Congresso Nacional, instaurou-se uma comisso de discusso, visando
elaborao de uma lei, para facilitar a aplicao das disposies contidas nesse
documento internacional. Seria possvel a elaborao de uma lei? E qual espcie
normativa serviria para tal fim?
Assim, o seu papel como aluno compreender todos os fatores envolvidos no
processo legislativo, estudando os tipos e as caractersticas das espcies normativas,
bem como estudar as fases do processo legislativo. Esse ser o nosso prximo desafio!

No pode faltar
Caracterizao das espcies normativas

Cincia poltica e teoria geral do estado

243

U4
Conforme estudamos na seo anterior, a teoria da separao dos poderes um
dos principais fundamentos da democracia moderna e foi concebida para assegurar a
liberdade dos indivduos. Ao Poder Legislativo, uma das faces do poder do Estado, cabe
a funo primeira de produzir as leis que regulam as relaes das instituies pblicas
do Estado e a vida e relaes sociais de todos os habitantes do seu territrio. Em um
Estado de Direito, a elaborao das leis requer um processo legislativo padronizado e
definido segundo as regras previstas na Constituio.
A nossa Constituio Federal de 1988 estabeleceu no seu art. 59 o processo
legislativo e as espcies normativas: Art. 59. O processo legislativo compreende
a elaborao de: I emendas Constituio; II leis complementares; III leis
ordinrias; IV leis delegadas; V medidas provisrias; VI decretos legislativos; VII
resolues.
Exemplificando
Juntamente a esses, possuem, tambm, no mnimo fora normativa
os tratados internacionais (artigo 49, I, da CRFB/88) fora supralegal
no entendimento do STF RE 466.343-SP, de 03.12.2008; os decretos
autnomos (art. 84, I da CRFB/88); os regimentos internos e resolues
dos tribunais, no que diz respeito ao funcionamento e competncia
dos rgos que os compem (artigo. 96, I, a, CRFBB/88); e, enfim, as
smulas vinculantes (art. 103-A, CRFB/88). Para entender mais sobre
a fora normativa dos enunciados sumulares vinculantes, confira o
artigo A estruturao das smulas e precedentes no Direito Brasileiro,
disponvel em: <http://www4.jfrj.jus.br/seer/index.php/revista_sjrj/article/
viewFile/442/359>. Acesso em: 21 mar. 2016.

No h hierarquia entre as espcies normativas, pois cada uma tem um objetivo,


dentro da sua rea de competncia. Passemos ao estudo das caractersticas de cada
uma delas.

Emenda constitucional
A emenda constitucional (EC) possui o grande poder de reformar o texto elaborado
pelo constituinte originrio, seja pelo acrscimo, pela modificao, seja pela supresso
das normas da Constituio. por esse motivo que alguns juristas creditam EC certa
superioridade em relao s outras espcies normativas. Alm de estar em destaque no
texto constitucional, a elaborao das emendas constitucionais apresenta especialidade
e solenidade de rito a ser observado na sua tramitao, assim como apresenta limitaes
expressas e implcitas ao exerccio do poder reformador (FREIRE, 2002, p. 97).

244

Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
Entre as limitaes expressas, Alexandre de Moraes destaca as limitaes materiais,
circunstanciais e formais (MORAES, 1999, p. 506).
As limitaes materiais esto expressas no art. 60, 4 da CF, excluindo a
possibilidade de anlise proposta cujo objeto venha a abolir a forma federativa de Estado;
o voto direto, secreto, universal e peridico; a separao dos Poderes; e os direitos e
garantias individuais. So as chamadas Clusulas Ptreas, comum nas Constituies
rgidas, como a Constituio brasileira. Elas impem limites e impedem a reforma
para assegurar a integridade da Constituio, protegendo contra sua destruio ou
enfraquecimento que venha implicar mudanas profundas de sua identidade.
As limitaes circunstanciais so aquelas previstas no 1 do art. 60 e consistem na
proibio de EC na vigncia de interveno federal, estado de defesa e estado de stio.
J as limitaes procedimentais ou formais so aquelas relativas ao trmite do
processo, especificamente quanto: (I) iniciativa de proposta de EC, previstas no
art. 60, incisos I, II,III; (II) deliberao, sujeita a procedimento especial e discusso
e votao no Congresso Nacional, prevista no 2 da CF; (III) promulgao da EC
pelas Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, prevista no 3 da CF;
(IV) proibio de nova propostas de emenda sobre objeto de matria j rejeitada, nos
termos do 5 da CF.
Quanto s limitaes implcitas, seguindo a doutrina de Nelson de Souza Sampaio e
Alexandre Moraes, essas dizem respeito aos direitos fundamentais; as concernentes ao
titular do poder constituinte; as referentes ao titular do poder reformador; e as relativas
ao processo da prpria emenda ou reviso constitucional (FREIRE, 2002, p. 99).

Lei complementar
A Constituio Federal de 1988 estabelece, no art. 48, a funo legislativa do
Congresso Nacional para dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio,
especialmente as matrias previstas nos incisos desse artigo.
No que tange s leis complementares, como o prprio nome indica, so leis
que complementam as normas constitucionais ou tratam de matrias especiais ou
polmicas, que ensejam maior consenso entre os parlamentares.

Ateno!
As matrias reservadas edio de lei complementar constam no art. 48
da CRFB/88, todavia somente quando reclamada a sua edio nos casos
constantes em norma constitucional explcita ser possvel o seu manejo.

Cincia poltica e teoria geral do estado

245

U4
Essa deciso j pacificada pela jurisprudncia do STF na ADI 789/DF,
D.J.: 26.05.1994.
Nas lies de Alexandre de Moraes:

a razo da existncia da lei complementar consubstancia-se no


fato do legislador constituinte ter entendido que determinadas
matrias, apesar da evidente importncia, no deveriam ser
regulamentadas na prpria Constituio Federal, sob pena de
engessamento de futuras alteraes; mas, ao mesmo tempo,
no poderiam comportar constantes alteraes atravs do
processo legislativo ordinrio (2014, p. 569).

Devido sua importncia, a votao de uma lei complementar exige o qurum


qualificado, de maioria absoluta, nos termos do art. 69 da CF. A ttulo de exemplos,
podemos citar como lei complementar a LC n 135/2010, chamada de Lei da Ficha
Limpa e a LC n 101/2000, conhecida como a Lei de Responsabilidade Fiscal.

Lei ordinria
As leis ordinrias so atos legislativos tpicos. Tem como finalidade disciplinar a
maioria das matrias de competncia do ente federativo e, em regra, edita normas
gerais e abstratas. Tem competncia residual para legislar acerca de matrias onde
no haja expressa exigncia de lei complementar, nas matrias objeto de decreto
legislativo (ar. 49) e de resolues (arts. 51 a 52).
No que tange ao trmite, assim como as leis complementares, a proposio
de leis ordinrias de iniciativa de qualquer membro ou Comisso da Cmara
dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, do Presidente da
Repblica, do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Superiores, do ProcuradorGeral da Repblica e dos cidados (art. 61 da CF). A aprovao das leis ordinrias se
d por maioria simples, ou seja, pela maioria dos parlamentares presentes reunio
ou sesso legislativa.

Lei delegada
As caractersticas da lei delegada esto previstas no art. 68 da CF. Trata-se de um
ato normativo cujo titular o Presidente da Repblica, sob a delegao do Poder
Legislativo que, por meio de resoluo, vai especificar o seu contedo e os termos,

246

Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
conforme disciplina o 2 do art. 68 da CF/1988 (FERREIRA FILHO, 2007, p.230), isto ,
pressupe uma delegao legislativa, seja ela interna ou externa.
Assim, o artigo 68, 1 da Constituio Federal estabelece que no sero
objetos de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional,
os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a
matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre: I organizao do
Poder Judicirio e do Ministrio Pblico, a carreira e a garantia de seus membros;
II nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais; III planos
plurianuais, diretrizes oramentrias e oramentos.

Faa voc mesmo


Voc saberia indicar, na Constituio Federal, quais artigos listam os atos
de competncia exclusiva do Congresso e privativa da Cmara ou do
Senado? Analise, respectivamente, os artigos 49, 51 e 52 e voc poder
responder essa pergunta.

Se a resoluo do Poder Legislativo determinar a apreciao do projeto pelo


Congresso Nacional, esse a far em votao nica, vedada qualquer emenda.
As leis delegadas em vigor so de nmero bem reduzido, apenas 13 (treze), sendo a
ltima a ser publicada a lei delegada n 13/1992, que institui Gratificaes de Atividade
para os servidores civis do Poder Executivo, rev vantagens e d outras providncias.

Medida provisria
A medida provisria (MP) uma espcie normativa unipessoal do Presidente da
Repblica, nos termos atribudos pelo art. 84, inciso XXVI da CF. Ela foi concebida
para que o Poder Executivo possa cumprir o seu dever constitucional de manter o
funcionamento do Estado em face de circunstncias excepcionais (FREIRE, 2002, p.
108), ou seja, administrar matrias que sejam consideradas de relevncia ou urgncia,
que no podem esperar o trmite regular de discusso pelo Poder Legislativo. A MP
tem fora de lei (art. 62) e deve ser submetida imediatamente ao crivo do Congresso
Nacional.
Sendo norma provisria, a MP vigora por 60 (sessenta) dias, prorrogvel uma s vez
por igual perodo, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo,
as relaes jurdicas delas decorrentes, nos termos do art. 62, 3 da CF.
A Emenda Constitucional n 32, de 2001, introduziu substanciais inovaes no
ordenamento constitucional vigente, das quais se destaca a incluso do 6 do

Cincia poltica e teoria geral do estado

247

U4
art. 62, que atribui o regime de urgncia tramitao de Medidas Provisrias, com
consequente sobrestamento, at o trmino da votao, de todas as deliberaes
legislativas da Casa em que estiver tramitando, se no apreciada a MP em at quarenta
e cinco dias contados de sua publicao.
A votao da MP ter incio Cmara dos Deputados (art. 62, 8). No segundo
momento, caber comisso mista de Deputados e Senadores examinar as medidas
provisrias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sesso separada,
pelo plenrio de cada uma das Casas do Congresso Nacional (art. 62, 9).
Sendo rejeitada a MP ou tendo perdido sua eficcia por decurso de prazo, fica
proibida a reedio, na mesma sesso legislativa (art. 62, 10).
Se for aprovado projeto de lei de converso alterando o texto original da medida
provisria, esta se manter integralmente em vigor at que seja sancionado ou vetado
o projeto (art. 62, 12).

Assimile
A Constituio Federal em seu art. 62 apresenta os principais limites para
edio de Medidas Provisrias. Existem, ainda, outras limitaes expressas
e limitaes implcitas ao longo do texto da Constituio.

Reflita
Coadunando com o princpio da separao de poderes e do prprio
Estado Democrtico de Direito, a emenda constitucional n 32/2001
trouxe mudanas significativas ao artigo 62 da CF com a inteno de
coibir o abuso na edio de medidas provisrias pelo Poder Executivo.
Entre as inovaes no ordenamento constitucional vigente, trazidas pela
EC n 32/2001, destacamos a incluso dos pargrafos 6 e 7 do art. 62:
6 - Se a medida provisria no for apreciada em at quarenta e
cinco dias contados de sua publicao, entrar em regime de urgncia,
subsequentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional,
ficando sobrestadas, at que se ultime a votao, todas as demais
deliberaes legislativas da Casa em que estiver tramitando. (art. 62 6)
7 - prorrogar-se- uma nica vez por igual perodo a vigncia de medida
provisria que, no prazo de sessenta dias, contado de sua publicao, no
tiver a sua votao encerrada nas duas Casas do Congresso Nacional.

248

Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
Resoluo legislativa
A resoluo legislativa uma espcie normativa destinada a regular matria de
competncia do Congresso e de competncia privativa das Casas: Cmara dos
Deputados (art. 51) e do Senado Federal (art. 52). Sua tramitao definida pelos
regimentos internos das respectivas casas legislativas.
So consideradas resolues legislativas tpicas aquelas que produzem efeitos
internos, como, por exemplo, as resolues que aprovam os regimentos internos
e a estrutura administrativa das casas legislativas, as resolues que criam as CPIs
Comisses Parlamentares de Inqurito, entre outras.
J as chamadas resolues legislativas atpicas so aquelas que produzem efeitos
externos, como, por exemplo, as que autorizam operaes externas de natureza
financeira; as que fixam limites para dvida da Unio e dos entes federados.
Essa espcie normativa no tem vnculo algum com a lei ordinria e, assim, no
passvel de sano pelo Presidente da Repblica, ou seja, permanece imune a veto.

Decreto legislativo
Por fim, o decreto legislativo o instrumento normativo exclusivo do Poder
Legislativo, previsto no art. 49 da CF/1988. Tem como objetivo regular as matrias de
competncia exclusiva do Congresso Nacional, que tenham efeitos externos a ele,
tais como: determinar medidas em caso de ilegalidades nas contas pblicas apuradas
pelo Tribunal de Contas (art. 73, 5, c); disciplinar as relaes jurdicas decorrentes
de medidas provisrias no convertidas (art. 62, 3); convocar plebiscito e referendo
(art. 3 da Lei n 9.709/1988); autorizar a explorao econmica em terras indgenas
(art. 49, XVI); etc.
Assim como a resoluo, o decreto legislativo tem seu trmite no mbito legislativo
e no est sujeito a sano ou veto do Presidente da Repblica, nos termos do art. 48
da CF/1988.

Fases do Processo Legislativo


O processo legislativo ordinrio consiste na sucesso de atos para criao das
leis. A Constituio Federal de 1988, em seu art. 59, Pargrafo nico, estabeleceu
a reserva de lei complementar para dispor sobre a elaborao, redao, alterao
e consolidao das leis. No nvel federal, o processo legislativo ser regido pela lei
complementar n 95/1998 e pelo Decreto n 4.176/2002, que regulamentam o texto
constitucional, bem como pelas regras regimentares da Cmara dos Deputados e do

Cincia poltica e teoria geral do estado

249

U4
Senado Federal, levando-se em conta o regime bicameral que caracteriza o processo
legislativo nacional.
Considerando a doutrina da maioria dos autores, o processo legislativo brasileiro
possui seis etapas ou fases bem definidas, a saber: iniciativa, discusso, deliberao (ou
votao), sano ou veto, promulgao, publicao.
1 fase: iniciativa: tem poder para propor um projeto de lei e dar iniciativa ao processo
legislativo: os Deputados e Senadores; as Comisses da Cmara, do Senado ou do
Congresso; o Presidente da Repblica, o Procurador-Geral da Repblica, o Supremo
Tribunal Federal, os tribunais superiores e o povo, conforme a regra da iniciativa
popular, prevista no art. 61, 2 da CF: A iniciativa popular pode ser exercida pela
apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um
por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no
menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles.
2 fase: discusso: a discusso ocorre na Casa que lhe deu origem, nas Comisses
de Constituio e Justia, para aferir a constitucionalidade da proposio, e nas
Comisses temticas, para verificar se a proposta ou no conveniente e oportuna.
No passo seguinte, o projeto de lei vai para discusso em plenrio.
3 fase: deliberao (ou votao): a votao no plenrio somente ocorrer com a
presena mnima da maioria absoluta dos membros da respectiva Casa. Matrias que
no exigem qurum especfico so aprovadas com o voto da maioria simples dos
presentes. Outras matrias podem exigir a maioria absoluta, que independe do nmero
de presentes, como nos casos de lei complementar. H ainda matrias que exigem o
qurum de 2/5 do Congresso, tal como o disposto no artigo 223. 2 da Constituio
Federal. Outros temas podem ainda exigir o voto da maioria qualificada de 3/5 do total
de parlamentares, aplicada nos casos de projeto de emendas constitucionais, ou a
maioria qualificada de 2/3 do total de parlamentares, aplicada nos casos de processo
de responsabilidade contra o Presidente, o Vice-Presidente e os Ministros de Estado
nos crimes conexos (art. 51, I).
O projeto de lei aprovado por uma Casa ser revisto pela outra; sendo o projeto
emendado, voltar Casa iniciadora (art. 65). Por fim, quanto exteriorizao da
autoria do voto, a votao pode ser ostensiva, secreta, simblica e simblica por voto
de liderana.

Reflita
Sobre o voto secreto e aberto, vejamos: o voto secreto entendido pela
doutrina como uma garantia em prol do parlamentar, no sentido de que ele
possa seguir sua atividade representativa sem a ingerncia de satisfazer a
determinados poderes. Todavia, visando o princpio da transparncia, bem

250

Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
como um maior controle da atividade dos parlamentares, foi aprovado o
voto aberto nas hipteses de cassao de mandato de parlamentar bem
como em anlise de vetos presidenciais. Confira em: <http://www12.
senado.leg.br/noticias/materias/2013/11/26/aprovado-voto-abertopara-cassacoes-de-mandatos-e-vetos-presidenciais> e pondere qual a
modalidade de voto converge de forma mais adequada com o estgio da
atual democracia brasileira.
4 fase: sano ou veto: a sano ou veto um ato do Presidente da Repblica. A
sano pode ser expressa, quando o Presidente manifesta; ou tcita, aps transcorrido
15 dias sem a manifestao do Presidente da Repblica. O veto do Presidente pode
ser total ou parcial, com motivao jurdica ou poltica. A matria objeto de veto
novamente apreciada em sesso conjunta do Congresso, podendo ser o veto
derrubado, obrigando a promulgao do projeto pela Presidncia da Repblica.
5 fase: promulgao: o ato que sucede a sano do projeto pelo Presidente
da Repblica. Atesta a aprovao dos atos anteriores e introduz a norma jurdica na
legislao nacional. Caso o Presidente no promulgue em 48 horas, o Presidente do
Senado deve promulgar a nova lei. Se tambm esse se omitir, em igual prazo, incumbe
ao Vice-Presidente do Senado promulgar a lei (art. 66, 7 da CF).
6 fase: publicao: consiste na ltima fase do processo legislativo, pela qual a nova
lei publicada no Dirio Oficial torna-se exigncia obrigatria a todos os cidados, que
no podero alegar seu desconhecimento e esquivar-se de seu cumprimento.
Pesquise mais
Para um levantamento anlise dos tipos normativos, sugerimos a leitura de
FREIRE, Natlia de Miranda. Tcnica e processo legislativo Comentrios
Lei Complementar n 95/98, com as alteraes introduzidas pela Lei
Complementar n 107/01. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 91-116. O Captulo
9, item 9.5 do livro, apresenta a Caracterizao das Espcies Normativas.
Sobre o processo legislativo na Constituio brasileira de 1988,
recomendamos a leitura de FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Do
processo legislativo. So Paulo: Saraiva, 2007. p. 195-255.

Exemplificando
Pergunta: considerando a exigncia de qurum qualificado e as
articulaes polticas que caracterizam o regime democrtico brasileiro,
na prtica, o Congresso Nacional tem conseguido derrubar o veto do
Presidente da Repblica?

Cincia poltica e teoria geral do estado

251

U4
Resposta: realmente no um fato comum a derrubada de um veto
presidencial no Brasil, como em qualquer pas democrtico. No entanto,
no final de 2015, vimos o Congresso Nacional derrubar o veto da
presidente Dilma Rousseff elevao de 70 para 75 anos da aposentadoria
compulsria para todas as esferas do servio pblico do pas. Esse fato
somente confirma a maturidade das instituies e a garantia da autonomia
dos poderes, preconizada na teoria da separao dos poderes.

Vocabulrio
Sobre o significado de prticas parlamentares:
Obstruo parlamentar: uma prtica dos parlamentares para impedir o
incio das votaes. Por exemplo, quando o lder de determinado partido
declara a obstruo, os integrantes da bancada so desconsiderados do
qurum do plenrio, exigindo a verificao do nmero de presentes.
Dessa forma, no permitem o incio da votao quando ausente o nmero
mnimo de parlamentares necessrios para a respectiva matria.
Comisses permanentes e temporrias da Cmara dos Deputados:
As comisses so rgos integrados por deputados, com composio
partidria proporcional da Cmara, que podem ter carter permanente
ou temporrio. A comisso permanente quando integra a estrutura
institucional da Casa, e temporria quando criada para apreciar um projeto
especfico, para investigao ou para misso oficial. A Cmara tem 22
comisses permanentes, com carter tcnico, legislativo e especializado.
Apenas as comisses de Legislao Participativa; Segurana Pblica
e Combate ao Crime Organizado; e de Cultura (criada pela Resoluo
21/13) podem ter deputados que sejam titulares em outra comisso
permanente. Cada comisso tem um presidente e trs vice-presidentes,
indicados pelos partidos e eleitos por seus pares (Disponvel em: <http://
www2.camara.leg.br/comunicacao/assessoria-de-imprensa/comissoes>.
Acesso em: 15 mar. 2016).

Sem medo de errar


Neste momento, concludos os estudos previstos na etapa No pode faltar,
convidamos voc a refletir e buscar solues situao-problema (SP) apresentada
no Dilogo aberto. Recorda-se dela? Trabalhamos uma situao hipottica na qual
o Chefe de Estado brasileiro est sendo criticado por assinar um tratado internacional
pelo qual o Brasil assume o compromisso de proibir, definitivamente, a plantao de
sementes transgnicas no territrio nacional.

252

Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
Seu prximo desafio como aluno desta disciplina ser identificar a espcie normativa,
bem como o trmite ou o processo legislativo a que ela se submeter. Imagine que voc
foi contratado para assessorar um parlamentar que lhe solicita um parecer relatando,
de forma sucinta, como criar uma lei em sentido amplo, ou seja, podendo se tratar de
qualquer uma das espcies normativas at agora estudadas por ns.
No caso especfico, essa lei vai versar sobre a proibio de plantar sementes
transgnicas no territrio nacional, em aluso s normas internacionais ratificadas pelo
Estado brasileiro. Relembremos que, quanto aos tipos legislativos, demos nfase ao
estudo do art. 59, em que temos: as emendas constitucionais, leis complementares,
leis ordinrias, medidas provisrias, decretos legislativos e resolues. Vimos, ainda,
que h outras espcies com fora normativa, como os enunciados sumulares
vinculantes e os tratados internacionais. Os tratados dividem-se, segundo a viso do
Supremo Tribunal Federal, em duas espcies: os que versam sobre direitos humanos e
que se submeteram sistemtica de aprovao prpria das emendas constitucionais
nos termos do 3 do art. 5 da Constituio Federal de 1988; e os que tm eficcia
supralegal.
Nosso tratado a respeito de transgnicos no se encontra dentre os equiparveis
s emendas constitucionais, contudo necessita de regulamentao. As espcies
legislativas hbeis a efetivarem a regulamentao pretendida seriam todas as previstas
no art. 59 da CRFB/88, exceto quanto hierarquia as emendas constitucionais.
Vejamos que, em relao s demais, deveremos verificar se queremos uma espcie
normativa que trate de normas gerais (como a lei complementar, nos termos do art.
48 da CRFB/88) ou no, caso em que teramos a aplicao da espcie lei ordinria.
Ateno!
Ao Poder Legislativo, uma das faces do poder do Estado, cabe a funo
primeira de produzir as leis que regulam as relaes das instituies
pblicas do Estado e a vida e relaes sociais de todos os habitantes do
seu territrio. A sua fonte material representada pelos prprios fatos e
valores que a sociedade oferece (NADER, 2013, p. 146).
Lembre-se
O processo legislativo ordinrio consiste na sucesso de atos para
criao das leis;
A aprovao de Emendas na Constituio exige o voto da maioria
qualificada de 3/5 do total dos membros de cada Casa Legislativa;
A aprovao das leis ordinrias se d por maioria simples, ou seja, pela
maioria dos parlamentares presentes reunio ou sesso legislativa;

Cincia poltica e teoria geral do estado

253

U4
A votao de uma lei complementar exige o qurum qualificado, de
maioria absoluta, nos termos do art. 69 da CF.

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu, transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois compare-as com as de
seus colegas.
Praticando o processo legislativo
1. Competncia de fundamentos
de rea

Conhecer o processo legislativo e as caractersticas das


espcies normativas.

2. Objetivos de aprendizagem

Possibilitar que voc reflita acerca das funes do Estado.

3. Contedos relacionados

Cincia poltica, teoria geral do estado, tcnicas e processo


legislativo.

4. Descrio da SP

Inconformado com a perda da validade por decurso de


prazo de uma medida provisria, o Presidente da Repblica,
alegando a inrcia do Congresso Nacional e diante da
urgncia e do interesse coletivo, edita, imediatamente aps
a perda da validade, nova medida provisria sob o mesmo
tema. Com base no estudo do processo legislativo e das
espcies normativas, indique um argumento para justificar a
ilegalidade do ato do Poder Executivo Federal.

5. Resoluo da SP

O ato presidencial inconstitucional, pois contraria o disposto


no art.62, 10 da CF/1988, haja vista que no permitido ao
Poder Executivo a reedio, na mesma sesso legislativa,
de medida provisria que tenha sido rejeitada ou que tenha
perdido sua eficcia por decurso de prazo.

Lembre-se
A elaborao das emendas constitucionais apresenta especialidade
e solenidade de rito a ser observado na sua tramitao, assim como
apresenta limitaes expressas e implcitas ao exerccio do poder
reformador (FREIRE, 2002, p. 97).

Faa voc mesmo


Agora que conclumos o estudo sobre o processo legislativo e as
espcies normativas, convidamos voc a elaborar uma nova pesquisa e
identificar quais so as Comisses Permanentes existentes na Cmara dos
Deputados, criadas para discutir os aspectos tcnicos e votar as propostas
de leis que so apresentadas nessa Casa Legislativa.

254

Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
Escolha uma dessas Comisses e acompanhe sua competncia dentro
do cenrio legislativo pela internet em uma de suas reunies.

Faa valer a pena


1. Em um Estado de Direito, a elaborao das leis requer um processo
legislativo padronizado e definido segundo as regras previstas na
Constituio. Sobre as espcies normativas previstas na CF/1988,
correto afirmar:
a) No h hierarquia entre as espcies normativas, pois cada uma tem um
objetivo, dentro da sua rea de competncia.
b) A emenda constitucional a espcie normativa superior s outras
espcies normativas, pois diz respeito a alteraes na Constituio
originria.
c) A medida provisria, por se tratar de um ato do Poder Executivo, no
est caracterizada na Seo VIII Do Processo Legislativo, da CF/1988.
d) A resoluo e o decreto legislativo so considerados atos normativos
inferiores, pois no tm fora de lei.
e) A lei complementar e a lei ordinria possuem quase a mesma posio
hierrquica, com leve superioridade da lei complementar, j que ela
complementa as normas da Constituio.

2. A emenda constitucional (EC) possui o grande poder de reformar o


texto elaborado pelo constituinte originrio. Assinale a alternativa que
apresenta corretamente as caractersticas da emenda constitucional.
a) A elaborao das emendas constitucionais apresentam especialidade
e solenidade de rito a ser observado na sua tramitao, no existindo
qualquer limite ao exerccio do poder reformador.
b) A proposta de EC cujo objeto venha a ser abolido: a forma federativa de
Estado necessita de um qurum qualificado.
c) As chamadas Clusulas Ptreas so limites ao poder reformador e
determinam procedimentos especficos que devero ser seguidos para
aprovao de EC que vise alterao do voto direto, secreto, universal e
peridico; separao dos Poderes; e retirada de direitos fundamentais.
d) Em caso de extrema necessidade, mesmo na vigncia de interveno
federal, estado de defesa e estado de stio, podero ser elaboradas
emendas Constituio, nos termos do 1 do art. 60 da CF/1988.
e) Existem limitaes implcitas ao poder reformador das EC. Essas

Cincia poltica e teoria geral do estado

255

U4
limitaes dizem respeito aos direitos fundamentais; s concernentes ao
titular do poder constituinte; s referentes ao titular do poder reformador;
e s relativas ao processo da prpria emenda ou reviso constitucional.
3. As leis complementares, como o prprio nome diz, so leis que
complementam as normas constitucionais. Assinale a alternativa que
apresenta corretamente as caractersticas da lei complementar.
a) A iniciativa da proposio da lei complementar cabe, exclusivamente,
aos Senadores da Repblica, nos termos do art. 61 da CF/1988.
b) No existem na CF/1988, de forma taxativa e expressa, matrias de
reserva de lei complementar. Dessa forma, elas podem se confundir com
as leis ordinrias, exigindo a interpretao exata do texto constitucional.
c) Podemos citar como exemplos de complementao da norma
constitucional a LC n 135/2010, chamada de Lei da Ficha Limpa, e a LC
n 101/2000, conhecida como a Lei de Responsabilidade Fiscal.
d) Nos termos do art. 69 da CF/1988, a votao de uma lei complementar
exige o qurum qualificado, com o voto da maioria simples dos presentes
na Casa Legislativa.
e) A razo da existncia da lei complementar consubstancia-se no fato
de o legislador constituinte ter entendido que determinadas matrias
deveriam ser regulamentadas na prpria Constituio Federal.

256

Cincia poltica e teoria geral do estado

U4

Seo 4.4

Retroatividade da lei
Dilogo aberto
Vamos ltima seo desta unidade curricular de Introduo ao Estudo do
Direito. Estamos estudando o Estado, a tripartio dos poderes estatais, assim como
o processo legislativo. E, nesta seo, vamos entender sobre a retroatividade da lei.
Para tanto, vamos retomar a situao geradora de aprendizagem: o Chefe de Estado
brasileiro assina um tratado internacional pelo qual o Brasil assume o compromisso de
proibir, definitivamente, a plantao de sementes transgnicas no territrio nacional.
Seu primeiro desafio na Seo 4.1 foi entender a soberania do Estado, bem como os
poderes do Presidente da Repblica para celebrar tratados internacionais e identificar
as caractersticas do Estado brasileiro e a ordem constitucional que disciplina a matria.
Na Seo 4.2, voc foi chamado a contextualizar a situao geradora de
aprendizagem, analisando-a sob o ponto de vista do controle de convencionalidade
e supranacionalidade na celebrao de tratados. Ocorre que, para que esse tratado se
torne uma norma interna, dever ser submetido a todo um processo e para isso voc
teve de examinar as funes estatais (executiva, legislativa e judiciria), compreendendo
a competncia de cada um dos poderes do Estado brasileiro em relao celebrao
dos tratados internacionais e sua recepo na legislao interna do pas.
J na Seo 4.3, voc foi instado a identificar a espcie normativa, bem como o
trmite ou o processo legislativo a que a lei que trate sobre transgnicos se submeter.
Imagine que voc foi contratado para assessorar um parlamentar que lhe solicita
um parecer relatando, de forma sucinta, como criar uma lei em sentido amplo para
regulamentar a aplicao desse tratado no Brasil, ou seja, trata-se da escolha de
qualquer uma das espcies normativas at agora estudadas por ns.
Nesta Seo 4.4, um novo desafio ser lanado: posicione-se como advogado
de uma confederao nacional de agricultura, ou seja, uma entidade de classe de
abrangncia nacional, e que representa os agricultores brasileiros. Voc receber,
nessa qualidade, uma demanda em 20.04.2016 de um grande produtor de soja da
cidade de Rio Verde, Estado de Gois, que importou sementes transgnicas dos

Cincia poltica e teoria geral do estado

257

U4
Estados Unidos da Amrica, cujos custos superaram U$ 1.000.000,00 (um milho de
dlares), constituindo uma transao comercial efetivada em 01.04.2016. Contudo,
isso ocorreu aps o trmite legislativo e depositado o instrumento tratado no
organismo pertinente, estando, portanto, vigente o tratado de proibio de plantio e
importao de sementes transgnicas, a partir de 04.04.2016. O agricultor, ento, lhe
relatou que as sementes chegaram ao porto de Santos/SP e, ao enviar um representante
para proceder o desembarao da mercadoria em 19.04.2016 e embarcar as sementes
nos caminhes, foi informado de que a fiscalizao federal lavrou auto no sentido de
reter a mercadoria importada sob o argumento de que o tratado incorporado e sua
regulamentao proibiam veementemente a importao de sementes transgnicas
no Brasil. Assim, determinaram a notificao do importador para cincia do auto de
infrao, que determinava o pagamento de multa pela importao indevida, assim
como incinerao de todas as sementes. E agora? Como voc instruiria o seu cliente?
Ele possui direito adquirido sobre a importao dessas sementes ou no? Essa lei
retroagir para atingir a situao de seu cliente agricultor: sim ou no?

No pode faltar
A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro ou LINDB (Decreto-Lei
4.657/1942, com redao dada pela Lei Federal n 12.376/2012) uma norma que
dispe sobre a vigncia de leis brasileiras no espao e no tempo, bem como sobre o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. Todos esses objetos de nossa
seo.
A vigncia o atributo que ir permitir que uma norma esteja apta a produzir
todos os efeitos que dela se espera. Todavia, entender uma norma como vigente no
significa que ela ser vlida ou eficaz.
J a validade aferio de compatibilidade entre uma norma jurdica inferior com
outra hierarquicamente superior, seja porque dela retira seu fundamento, seja por
questes de validade material, ou seja, a norma jurdica superior permite que a norma
jurdica inferior trate sobre determinada matria.

Exemplificando
A ttulo exemplificativo, pode-se dizer que no seria vlida uma legislao
produzida pela Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo que previsse
a adoo plena da pena de morte no Brasil. No haveria validade material,
pois o contedo da norma jurdica inferior violaria o contedo da norma
jurdica superior, visto que o art. 5 da Constituio Federal de 1988 veda
a adoo da pena capital no sistema jurdico brasileiro, salvo em caso de

258

Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
guerra declarada. Por outro lado, esse diploma legal careceria de validade
formal, porquanto no federalismo brasileiro, somente o Congresso
Nacional, rgo legislativo da Unio, tem competncia para legislar sobre
direito penal, por fora do art. 22, I da Constituio Federal de 1988, e no
a Assembleia Legislativa do Estado de So Paulo, rgo legislativo de um
Estado-membro da Federao brasileira (SOARES, 2013, p. 23).
Para Kelsen (apud FERRAZ JNIOR, 2012), uma norma vigente ser aquela que tem
relao com a norma jurdica fundamental, em uma formulao nomodinmica, que
significa que a norma jurdica fundamental kelseniana serviria de base para a elaborao
de todas as normas do ordenamento jurdico, ou seja, as normas inferiores norma
fundamental retiram dela seu fundamento de validade. Assim, uma norma jurdica
ser considerada vlida se, do ponto de vista formal, emanar de uma autoridade
competente, independentemente de seu contedo, mesmo que no se compatibilize
com normas de hierarquia superior. Essa afirmao denominada teoria formalista de
Hans Kelsen, e muito criticada modernamente, tendo em vista que as normas so
vlidas pela pena de ferro do legislador, ou sua onipotncia (FERRAJOLI, 2002).
Validade e eficcia so conceitos de mais alta relevncia para a corrente positivista
em que Hans Kelsen se insere. Vejamos que, para que a validade se concretize,
precisamos de um mnimo de eficcia da norma. Assim, analisemos duas hipteses
trabalhadas por Kelsen:
Organograma 4.1
kelseniana

| Interseo entre validade e eficcia da norma jurdica na teoria

A) a de que a validade de uma norma independe de sua eficcia;


Hiptese 1
B) a validade de uma norma se conecta a um mnimo de eficcia: validade e eficcia
da normas so conceitos que se identificam
Hiptese 2
Fonte: O autor (2016).

Reflita
Para Ferraz Jnior (2012), tanto na primeira quanto na segunda hiptese,
temos que a norma necessita de um mnimo de eficcia para ser
considerada vlida; porm validade e eficcia so conceitos que no se
confundem, sendo toda norma jurdica totalmente ineficaz, invlida.

Cincia poltica e teoria geral do estado

259

U4
E voc? Concorda com esse posicionamento? Ou a norma mesmo
ineficaz poderia ser considerada vlida?
Agora, adentrando em nossa LINDB, vejamos que, com a publicao de uma lei
(Dirio Oficial), nos termos do art. 1 da LINDB, temos o incio da computo de sua
vigncia, momento que tem como atributo principal o previsto no art. 3 da LINDB,
qual seja, se tornar obrigatria de modo que ningum pode se escusar de cumprila, alegando desconhecimento. Caso a lei no especifique no texto o incio de sua
vigncia, a mesma, por determinao da lei de introduo, entrar em vigor aps o
prazo de 45 (quarenta e cinco) dias aps oficialmente publicada. Isso em caso de
vigncia dentro do territrio nacional; nos Estados estrangeiros, a vigncia se inicia
aps o decurso de 3 (trs) meses aps a sua publicao oficial.
Exemplificando
Pensemos que na Lei 12.345, de 12 de janeiro de 2016 (Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13245.
htm>. Acesso em: 1 abr. 2016) Veja que no art. 2, h o seguinte comando:
Esta lei entra em vigor na data de sua publicao. Nesse caso, no haver
necessidade de serem aplicados os prazos de 45 (dias) ou de 3 (trs)
meses especificados no art. 1 da LINDB. Isso porque a lei em seu corpo j
especifica que sua vigncia ser iniciada na data de sua publicao. Assim,
sua vigncia inicia em 12 de janeiro de 2016.
Caso ocorra nova publicao da lei, para corrigir o texto legal, teremos novo incio
do prazo de vacatio legis, que significa o prazo em que a lei ainda no est vigente,
apesar de j ter sido publicada. A partir dessa nova data de publicao, iniciaremos
novamente a contagem do prazo de vacatio, j que, nos termos do 4 do art. 1 da
LINDB, As correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova.
Faa voc mesmo
Agora, pensemos: ser uma lei considerada vigente, mesmo que, por
alguma razo, no pegue ou esteja em desuso? Ser afetada no atributo
da obrigatoriedade (art. 3 da LINDB)? Faa a leitura do art. 2 da LINDB
segundo o qual No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor
at que outra a modifique ou revogue e tire suas concluses.
Agora que voc j praticou sobre a vigncia e obrigatoriedade da lei, vejamos que
o desuso ou decurso de tempo no capaz de afetar sua aplicao. Uma lei posterior
revoga a lei anterior quando trata de forma expressa ou regula inteiramente a matria
que tratava a lei anterior (art. 2, 1 da LINDB). Porm, a lei nova, que estabelea
disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei

260

Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
anterior (art. 2, 2 da LINDB).

Exemplificando
O Cdigo Civil de 2002 prev em seu art. Art. 2.045: Revogam-se a Lei no
3.071, de 1 de janeiro de 1916 Cdigo Civil e a Parte Primeira do Cdigo
Comercial, Lei no 556, de 25 de junho de 1850. Trata-se de aplicao
do disposto no art. 2, 1 da LINDB, pois o Cdigo Civil de 2002 regula
inteiramente a matria que trata o Cdigo Civil de 1916.
Temos, ainda no art. 2, 3, a vedao da repristinao, como regra, no direito
brasileiro.

Exemplificando
A Lei B revogada pela Lei C. Por sua vez, h a Lei A que vigorava
anteriormente Lei B. Se houvesse repristinao, a Lei A automaticamente
voltaria a viger pela revogao da Lei B pela Lei C.
A LINDB ainda trata do ato jurdico perfeito, direito adquirido e coisa julgada.
Vejamos cada um deles.

Ato jurdico perfeito


Ato jurdico perfeito o que j se consumou nos planos do tempo e do espao.
Podemos entender o ato jurdico perfeito como o subsdio ftico para entendermos o
instituto jurdico do direito adquirido. Sua previso encontra-se no art. 6, 1 da LINDB
e no art. 5, XXXVI da Constituio Federal de 1988.
O Supremo Tribunal Federal entende que o ato jurdico perfeito um direito e
garantia fundamental de tamanha importncia que incidente at mesmo em leis de
ordem pblica. J o Superior Tribunal de Justia aplica de forma reiterada o enunciado
do ato jurdico perfeito para regulao das relaes de natureza previdenciria:

Pesquise mais
AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDNCIA PRIVADA FECHADA. APRECIAO
DE MATRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. TRANSAO PARA
MIGRAO DE PLANO DE BENEFCIOS. DEVE SER RESPEITADO O ATO
JURDICO PERFEITO E AS NORMAS QUE REGEM A MODALIDADE

Cincia poltica e teoria geral do estado

261

U4
CONTRATUAL DA TRANSAO. MATRIA PACIFICADA NO MBITO
DO STJ, EM VISTA DO JULGAMENTO DO AGRG NO ARESP 504.022/
SC, AFETADO SEGUNDA SEO. MIGRAO QUE OCORRE EM UM
CONTEXTO DE AMPLO REDESENHO DA RELAO PREVIDENCIRIA,
CONTANDO COM A PRVIA ANUNCIA DO PATROCINADOR,
CONSELHO DELIBERATIVO (RGO INTERNO INTEGRADO POR
PARTICIPANTES, ASSISTIDOS E REPRESENTANTES DO PATROCINADOR
DO PLANO) E DO RGO PBLICO FEDERAL FISCALIZADOR.
(AgRg no REsp 1336910/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA
TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 11/02/2016). Disponvel em: <http://
www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=ato+juridico+perfeito&
b=ACOR&p=true&l=10&i=10>. Acesso em: 01 abr. 2016.
Direito adquirido
O direito adquirido o que j se incorporou esfera pessoal e patrimonial do
agente e, dessa forma, intangvel por modificaes normativas ou fticas posteriores.
Embora a Constituio Federal de 1988 mencione no art. 5, XXXV o direito adquirido,
cabe Lei de Introduo a definio do contedo e do seu alcance.

Reflita
A escravido foi um direito adquirido no Brasil? Nem mesmo de modo
genrico, nossa Constituio do Imprio previu a categoria dos direitos
adquiridos. Por isso, a escravido jamais poderia ser considerada um direito
adquirido dos senhores de engenho. Embora a Carta de 1824 garantisse
o direito de propriedade, no enquadrava, nesse bojo, o trabalho escravo,
que nem foi previsto em termos constitucionais explcitos. O constituinte
apenas disse que somente eram eleitores os libertos. Nisso deixou para
o legislador ordinrio a tarefa de disciplinar os critrios para se aferir o
status de liberto. Como s era constitucional aquilo que dissesse
respeito separao de Poderes e aos direitos e garantias fundamentais,
automaticamente a escravido estava fora desse contexto, pois no
integrava o catlogo das liberdades pblicas do Texto de 1824. Tanto que
ficou sob os auspcios da legislao comum, que a aboliu em definitivo no
Brasil (BULOS, 2011).

Coisa julgada
A coisa julgada o atributo dado a uma deciso judicial para que ela goze de
definitividade para estabilizao das relaes jurdicas e sociais. Aps a incidncia da

262

Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
coisa julgada material e formal, ou seja, imutabilidade da matria discutida em juzo,
fica claro que o direito foi aplicado corretamente ao caso submetido jurisdio.

Ateno!
Nos termos do art. 5, XXXV da Constituio Federal de 1988, temos a
coisa julgada entendida como deciso judicial da qual no caiba mais
recurso, e no a coisa julgada administrativa. Esse o entendimento do
STF no RE 144.996, Rel. Ministro Moreira Alves, D.J: 12.09.1997.

Assimile
Ato jurdico perfeito: Reputa-se ato jurdico perfeito o j consumado,
segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Art. 6 1 LINDB)
Direito adquirido: Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu
titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do
exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a
arbtrio de outrem. (Art. 6 2 LINDB)
Coisa julgada: Chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial
de que j no caiba recurso. (Art. 6 3 LINDB)
Faa voc mesmo
Pense em um servidor pblico que em sua admisso no servio pblico
federal possua direito a proventos integrais aps o cumprimento dos
requisitos de tempo de contribuio somente. Contudo, aps 10 anos de
efetivo exerccio, uma emenda constitucional aprovada e posteriormente
publicada pela Mesa do Senado Federal. Pense nessa situao e conclua se
houve violao ao direito adquirido, ato jurdico perfeito ou coisa julgada
em tese. Leve, ainda, em considerao que o servidor pblico se sujeita a
um regime jurdico e que o Supremo Tribunal Federal entende que, nos
casos de modificao de regime jurdico, as modificaes podem ser
aplicadas ao servidor pblico.

Pesquise mais
Para entender o funcionamento da fiscalizao de produtos transgnicos
importados e pensar sobre a aplicabilidade dos institutos que estudamos
at aqui, acesse: <http://www.agricultura.gov.br/arq_editor/Carta_
Biosseguranca.pdf>. Acesso em: 31 mar. 2016.

Cincia poltica e teoria geral do estado

263

U4

Sem medo de errar


Agora, hora de discutirmos o problema proposto no incio desta seo.
Para tanto, devemos retomar a situao geradora de aprendizagem que viemos
discutindo desde o incio desta unidade de ensino:
Figura 4.2 | Desembarque das sementes no porto

Fonte: <http://www.guiamaritimo.com/gm_wp/wp-content/uploads/2015/11/RTG-CRED-Carla-LimaCHIBAT%C3%83O-600x399.jpg>. Acesso em: 31 mar. 2016.

Nesta seo, voc foi convidado a assumir o papel de advogado. Voc receber,
nessa qualidade, uma demanda em 20.04.2016 de um grande produtor de soja da
cidade de Rio Verde, Estado de Gois, que importou sementes transgnicas dos
Estados Unidos da Amrica, cujos custos superaram U$ 1.000.000,00 (um milho de
dlares), constituindo uma transao comercial efetivada em 01.04.2016. Contudo,
isso ocorreu aps o trmite legislativo e depositado o instrumento tratado no
organismo pertinente, estando, portanto, vigente o tratado de proibio de plantio e
importao de sementes transgnicas, a partir de 04.04.2016. O agricultor lhe relatou
que as sementes chegaram ao porto de Santos/SP e, ao enviar um representante para
proceder o desembarao da mercadoria em 19.04.2016 e embarcar as sementes
nos caminhes, foi informado de que a fiscalizao federal lavrou auto no sentido de
reter a mercadoria importada sob o argumento de que o tratado incorporado e a sua
regulamentao proibiam veementemente a importao de sementes transgnicas
no Brasil. Assim, determinaram a notificao do importador para cincia do auto de
infrao, que determinava o pagamento de multa pela importao indevida, assim
como incinerao de todas as sementes. E agora? Como voc instruiria o seu cliente?
Ele possui direito adquirido sobre a importao dessas sementes ou no? Essa lei
retroagir para atingir a situao de seu cliente agricultor: sim ou no? Pense nos
institutos tratados por ns na Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB),
como o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

264

Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
Seu cliente tem uma situao jurdica j consolidada e acobertada por uma norma
jurdica permissiva, qual seja: a importao e o plantio de sementes transgnicas ainda
no eram prticas proibidas no Brasil no momento da celebrao do contrato de
compra e venda, isto , ele goza de uma situao pessoal e patrimonial acobertada
pelo direito adquirido. Voc deve considerar ainda que o ato jurdico perfeito est em
uma posio menos privilegiada que o direito adquirido, uma vez que trata do subsdio
ftico da situao em que seu cliente se enquadra: a norma permissiva importao
de sementes transgnicas foi revogada pelo tratado assinado pelo Estado Brasileiro,
por meio do Chefe do Poder Executivo. No se trata de ato jurdico perfeito, pois,
nesse caso, como se o ato praticado no mais gozasse de proteo integral por parte
do ordenamento jurdico brasileiro. Quanto coisa julgada, trata-se de uma situao
de imutabilidade de uma sentena, no sendo aplicvel situao apresentada pelo
seu cliente. Por fim, somente a ttulo de instruir o seu cliente e instigar a sua pesquisa
por institutos jurdicos que ainda conhecer, voc poderia se valer de medidas judiciais
urgentes aptas a coibir a incinerao das sementes importadas, bem como permitir o
plantio e comercializao da produo, tambm chamadas de tutelas de urgncia e
reguladas pelo Novo Cdigo de Processo Civil de 2015.

Figura 4.3 | Colheita de soja

Fonte: <http://www.agrolink.com.br/upload/200x150/colheita_soja094(G).jpg>. Acesso em: 31 mar. 2016.

Ateno!
A assinatura do tratado internacional pelo Brasil significa que o pas
enquanto pessoa jurdica de direito pblico internacional assumiu
compromissos perante a comunidade internacional. Porm, para que
esse tratado seja incorporado ao direito interno, ele dever ser submetido
a um trmite legislativo prprio e publicado no Dirio Oficial da Unio.
Findo esse processo, o Brasil depositar o tratado perante o organismo
internacional.

Cincia poltica e teoria geral do estado

265

U4

Lembre-se
Tratamos da teoria da norma jurdica de Hans Kelsen em nossos estudos,
autor do Crculo de Viena rotulado como positivista. Contudo, o mero
cumprimento da letra da lei no significa por si s uma atitude positivista.
Lnio Streck define que cumprir a letra [sic] da lei significa, sim, nos marcos
de um regime democrtico como o nosso, um avano considervel. A
isso, deve-se agregar a seguinte consequncia:
a) positivista tanto aquele que diz que texto e norma (tambm vigncia
e validade) so a mesma coisa portanto, igualam Direito e lei;
a) positivista tanto aquele que diz que texto e norma esto descolados
(no caso, as posturas axiologistas, realistas, pragmaticistas etc.), hiptese
em que o intrprete se permite atribuir qualquer norma a qualquer texto.
Tentando dizer isso de forma mais simples: Kelsen, Hart e Ross foram
todos, cada um ao seu modo, positivistas. (STRECK, 2013, p. 77).

Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu, transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois compare-as com as de
seus colegas.
O tribunal do jri e a reformatio in pejus

266

1. Competncia de fundamentos
de rea

Conhecer os conceitos de irretroatividade da lei, vigncia e


validade das normas jurdicas.

2. Objetivos de aprendizagem

Compreender a aplicabilidade dos conceitos de ato jurdico


perfeito, direito adquirido e coisa julgada.

3. Contedos relacionados

Cincia poltica, teoria geral do estado, teoria geral do direito


constitucional.

4. Descrio da SP

Joo da Silva, agente de segurana privada, cometeu o crime


contra a vida (homicdio qualificado) em desfavor de um
ladro que invadiu as dependncias da instituio bancria
na qual trabalhava fortemente armado e, com emprego de
violncia, o ameaou de morte. No inqurito policial, no
obstante indcios de cometimento de legtima defesa como
justificadora da conduta praticada por Joo, o Ministrio
Pblico ofereceu em seu desfavor denncia, sendo submetido
a Jri popular. Ocorre que os jurados, por unanimidade, o
absolveram da conduta imputada, transitando em julgado a
sentena penal que o absolveu.

Cincia poltica e teoria geral do estado

U4
Agora, pense nos institutos previstos na LINDB. Qual deles
se aplica do ponto de vista da imutabilidade da sentena? O
caso de Joo poder ser submetido a novo julgamento pelo
mesmo fato?

5. Resoluo da SP

Pense na aplicao da garantia constitucional da coisa


julgada, que significa a estabilizao jurdica de uma situao
posta apreciao do Poder Judicirio. Vejamos que Joo foi
absolvido sumariamente da imputao criminosa que lhe foi
imputada, ou seja, foi completamente isento de aplicao de
pena, sendo aplicvel a soberania dos veredictos do Tribunal
do Jri (art. 5, XXXVIII, c) da Constituio Federal de 1988,
bem como o trnsito em julgado da deciso penal absolutria.

Lembre-se
Coisa julgada: chama-se coisa julgada ou caso julgado a deciso judicial
de que j no caiba recurso. (Art. 6 3 LINDB)
Faa voc mesmo
A prerrogativa de foro ou o foro privilegiado so garantias concedidas
aos parlamentares e aos ocupantes de altos cargos de cpula da poltica
brasileira nos termos da Constituio Federal de 1988. Trata-se de assegurar
aos parlamentares, por exemplo, independncia em suas decises e votos
para que bem representem o povo conforme previsto em nosso Estado
Democrtico de Direito. Todavia, vozes se levantam em desfavor dessa
garantia, rotulando-a como privilgio absurdo. Dado o fim do mandado
de um Deputado Federal, por exemplo, voc consegue imaginar se pelos
crimes comuns por ele praticados durante o mandato, como corrupo
passiva ou concusso (arts. 316 e 317 do CP), mas, denunciados pelo
Ministrio Pblico aps o trmino do mandato como parlamentar, ele
seria julgado perante o Supremo Tribunal Federal? A ele se asseguram
direito adquirido, ato jurdico perfeito ou coisa julgada?

Faa valer a pena


1. Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro ou LINDB (DecretoLei 4.657/1942, com redao dada pela Lei Federal n 12.376/2012) uma
norma que ir dispor sobre a vigncia de leis brasileiras no espao e no
tempo. Assinale a alternativa que contm as matrias sobre as quais essa
norma dispe:

Cincia poltica e teoria geral do estado

267

U4
a) Sentena criminal.
b) Sentena cvel.
c) O ato jurdico perfeito.
d) Norma hipottica fundamental.
e) Tripartio dos poderes.
2. Sobre a vigncia da lei, podemos afirmar:
a) A vigncia o atributo que ir permitir que uma norma esteja apta a
produzir todos os efeitos que dela se espera.
b) Uma norma vigente uma norma eficaz necessariamente.
c) Vigncia, validade e eficcia so conceitos sempre interdependentes.
d) A vigncia diz respeito somente lei penal no espao.
e) A vigncia independe da data de publicao da lei.
3. Acerca do incio da vigncia da lei, pode-se afirmar, nos termos da Lei
de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (LINDB):
a) Com a publicao de uma lei (Dirio Oficial), nos termos do art. 1 da
LINDB, temos o incio da computo de sua vigncia, momento que tem
como atributo principal o previsto no art. 3 da LINDB, qual seja, se tornar
obrigatria de modo que ningum pode se escusar de cumpri-la alegando
desconhecimento.
b) Caso a lei no especifique no texto o incio de sua vigncia, a mesma,
por determinao da lei de introduo, entrar em vigor aps o prazo
de 40 (quarenta) dias aps oficialmente publicada, em caso de vigncia
dentro do territrio nacional.
c) Nos Estados estrangeiros a vigncia se inicia aps o decurso de 6 (seis)
meses aps a sua publicao oficial.
d) No Brasil e fora do territrio nacional, a lei comea a viger aps 50
(cinquenta) dias de sua publicao no Dirio Oficial.
e) A data de vigncia necessariamente coincide com a data de publicao
do texto legal.

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Cincia poltica e teoria geral do estado

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