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SOBRE LA TEORA PURA DEL DERECHO Y LA VERDADERA PIRMIDE PLANTEADA POR HANS KELSEN

ABOUT THE PURE THEORY OF LAW AND THE TRUE


PYRAMID RAISED BY HANS KELSEN
Laura Valentina Muz Osorio*

Resumen: Literalmente la Teora Pura del Derecho ideada por Hans Kelsen, no propuso que la
grada superior del ordenamiento positivo fuera
la Constitucin Poltica de cada Estado, como
quiera que sobre ella se encuentre la norma fundamental. Esa concepcin tampoco admite identificar o confundir ambas nociones como si se
trataran del mismo objeto. Por ende, este ensayo
busca hacer claridad sobre el verdadero significado de ambos postulados, as como pretende
exponer ordenadamente las nociones fundamentales de la concepcin positivista del Derecho.

abstract: Literally, Pure Theory of Law


thought by Hans Kelsen, didnt propose that the
top tier from legal system was the Constitution
of each Nation, because over it, will always be
something called fundamental standard. And
it is not right to identify or confuse fundamental standard with the Constitution. This essay
reduce to its essentials the true meaning of that
concept, and wants to provide fundamental notions of that theory.

Resumen: Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, norma fundamental, Constitucin, positivismo jurdico.

Keywords Hans Kelsen, Pure Theory of Law,


Fundamental Standard, Constitution, Positive
Law.

* Licenciada en Derecho por la Universidad de Caldas y especialista en Derecho Procesal


por la Universidad Externado de Colombia.

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LAURA VALENTINA MUZ OSORIO

Sumario: I. Introduccin. II. La descripcin y apropiacin del ser del Derecho a travs de las caractersticas fundamentales de su descripcin. III. Qu es la ciencia
del Derecho? IV. Qu es el Derecho? V. Conlusiones.

I. Introduccin

l propsito de este ensayo es exponer clara y concisamente la tesis otrora postulada por Hans Kelsen, sobre el ser del concepto de
Derecho, probablemente en contraposicin con los dogmas vigentes
acerca de esa concepcin. Lo anterior, con base exclusivamente en la
teorizacin bajo estudio.
Para eso sera pertinente comenzar con un ejemplo prctico. Supngase que se quiere contestar el interrogante Qu es una mesa? Imagnese
tambin que esa pregunta se hace a tres personas distintas. Por su parte, la
primera responde que una mesa slo sirve para cenar, la segunda postula
que aqulla es til exclusivamente para estudiar, mxime que segn su
opinin el conocimiento tiene mayor importancia que calmar el hambre,
mientras que la tercera confiesa que ella preferira satisfacer sus instintos
libidinosos sobre el objeto que est por definir.
Sin lugar a dudas, ninguno de los tres deponentes ha dicho nada sobre el
ser de la mesa. Al fin y al cabo, las distintas afirmaciones sobre la funcin
que aqulla podra desempear no conducen a la aprehensin de la esencia
del objeto cuya concepcin se pretende. Tampoco la decisin en torno a cul
de las utilidades propuestas es mejor o es la correcta tiene relacin alguna
con aportar el ser de algo.1
Ahora bien, remitamos la hiptesis propuesta al campo jurdico. A menudo, cuando se inquiere Qu es el Derecho?, suele responderse que la
1 Todo preguntar es un buscar. Todo buscar tiene su direccin previa que le viene de lo
buscado. Preguntar es buscar, conocer qu es y cmo es un ente. El buscar este conocer
puede volverse un investigar o poner en libertad y determinar aquello por lo que se pregunta.
El preguntar tiene, en cuanto preguntar por..., su aquello de que se pregunta. Todo preguntar por... es de algn modo preguntar a.... Al preguntar es inherente, adems del aquello de que se pregunta, un aquello a que se pregunta. En la pregunta que investiga, es decir,
especficamente teortica, se trata de determinar y traducir en conceptos aquello de que se
pregunta. En esto reside, como aquello a que propiamente se tiende, aquello que se pregunta
y en que el preguntar llega a la meta, Heidegger, Martin, El ser y el tiempo, Mxico, Fondo
de Cultura Econmica, 2005, p. 14

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democracia es mejor que la dictadura o que la aplicacin de la norma jurdica debe fundarse en la equidad, la justicia, la igualdad, entre otros valores
y principios, en vez de obedecer a la arbitrariedad. Pero, al igual que en el
ejemplo atrs puesto de presente, ninguna de esas premisas evidencian el
ser de lo que recibe el nombre de Derecho. Decir lo que debe ser un artculo cualquiera o lo que nos gustara que fuese no dice nada sobre lo que en
realidad l es.
Quiz, por esa razn Hans Kelsen manifest a sus contemporneos que su
intencin era contestar la incertidumbre Qu es el Derecho? Mas no solucionar los problemas cmo debe ser y cmo debe elaborarse aqul. He ah el
horizonte de la investigacin que gui el razonamiento de aqul iusfilsofo.
II. La descripcin y apropiacin del ser del Derecho a travs de las
caractersticas fundamentales de su descripcin

Es importante, desde un principio, diferenciar el campo de estudio abordado


por el autor en cita. l se ocup simultneamente del ser del Derecho y
de la naturaleza de su conocimiento. Luego, es menester diferenciar desde
un comienzo ambos puntos de partida en el seno de la Teora Pura del Derecho. De una parte, la ontologa de lo jurdico, de otro lado, la constitucin
esencial de su aprehensin. Palabras ms palabras menos, ambos obedecen
a descripciones distintas. Por consiguiente, al culminar el presente escrito,
se aspira a responder las siguientes preguntas.
Qu es la ciencia del Derecho?
Qu es el Derecho?
Entretanto, los argumentos pertinentes se aportarn a travs de las siguientes nociones: 1) Cientificidad u objetividad; 2) autolimitacin; 3) universalidad; 4) generalidad; 5) normativismo; 6) realismo radical; 7) carcter
relativo y orgnico; 8) jerarqua; 9) ausencia de contradicciones y lagunas;
10) identidad entre el ordenamiento jurdico y el Estado.

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III. Q u

es la ciencia del

D erecho ?

Para apropiarse del ser de algo es necesario, en primer lugar, dirigirse a l


intencionalmente, posteriormente, es indispensable acercarse a l tal y cual
es, tal y como l se ofrece por s mismo, en cuanto ente que se entrega ante
los sentidos que percibirn, describirn y concebirn su naturaleza.
De entrada, Hans Kelsen advierte que la aprehensin del ente denominado Derecho exige el destierro de los juicios de valor del cientfico que se
encarga de aqul, es decir, a priori, el conocimiento del Derecho implica
una secularizacin total entre la subjetividad de quien conoce y el objeto
que se entrega tal y cual l es, a la percepcin intencional y razonamiento
del sujeto cognoscente.
Emana de ese hecho la objetividad del conocimiento del Derecho; o sea,
la exclusin del mbito de la subjetividad es indispensable para responder
la cuestin Qu es el Derecho? Al mismo tiempo, esa objetividad comporta
una serie de determinaciones negativas o dice qu no-es el conocimiento
del ente cuya definicin se busca. Desde esta perspectiva, se descubre que
aqul excluye la poltica, la tica, la justicia, mxime que las dos primeras
en cuanto autntica ideologa humana, no dejan en libertad el objeto del conocimiento sino que lo encubren, mientras que la segunda ostenta un carcter irracional, motivo por el cual, est fuera del alcance de una concepcin
racional orientada hacia la experiencia.
La objetividad es una caracterstica comn a todas las ciencias, e implica
su emancipacin de la subjetividad. Grosso modo, en tanto libre el conocimiento del objeto, es necesario que el ser del sujeto cognoscente, no influya
o contamine la aprehensin de la constitucin esencial del objeto respectivo.
Entretanto, la libertad del conocimiento del Derecho radica en no confundir ni mezclar el objeto que se conoce con el sujeto que conoce. Al cabo,
el ser de ambas cuestiones es distinto, por cierto, no puede introducirse la
ontologa del sujeto en la naturaleza del objeto que se entrega a l, so pena
de ocultar la segunda y fracasar en el intento de responder la pregunta tantas
veces reiterada a lo largo de este escrito: Qu es el Derecho?
Al respecto, dijo expresamente Hans Kelsen:
La Teora Pura del Derecho es una teora del Derecho positivo, a sacar, no de
un orden jurdico especial. Es teora general del Derecho, no interpretacin de
normas jurdicas particulares, nacionales o internacionales.

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Como teora, quiere conocer nica y exclusivamente su objeto. Procura responder a las preguntas sobre qu es y cmo es el Derecho, pero a la cuestin de
cmo debe ser o cmo debe elaborrselo. Es ciencia del Derecho y no poltica
del Derecho.
Si ella se califica como Teora Pura del Derecho es porque pretende garantizar un conocimiento dirigido solamente hacia el Derecho, y porque pretende
eliminar de este conocimiento todo lo que no pertenece al objeto exactamente
sealado como Derecho. Es decir, quiere librar a la ciencia jurdica de todos los
elementos extraos. Tal es su principio metdico fundamental, que parece ser
de por s bien comprensible.2

Por ende, tambin depende de esa libertad la verdad de la concepcin.


Entonces, la verdad de la ciencia del Derecho finca en la aprehensin de ste
ltimo tal y cul l es, eso significa que su descripcin debe ser radicalmente realista. En otras palabras, el cientfico del Derecho describe el Derecho
real, y no lo aporta tal y como a l se le antoja o quiere que sea.
Sobre este punto de vista manifest expresamente el autor bajo estudio:
Estas tendencias ideolgicas, cuyos designios y efectos polticos son evidentes,
dominan todava la ciencia jurdica actual, aun despus de la aparente superacin de la teora del Derecho natural. Contra ellas se dirige la Teora Pura del
Derecho. Quiere sta exponer el Derecho tal cual es, sin legitimarlo por justo o
descalificarlo por injusto; pregunta por el Derecho real y posible, no por el Derecho justo. En este sentido es una teora jurdica radicalmente realista. Rehsa
valorar el Derecho positivo. En cuanto ciencia, no se considera obligada ms
que a concebir el Derecho positivo con arreglo a su esencia y a comprenderlo
por un anlisis de estructura. En particular, rehsa ponerse al servicio de cualesquier intereses polticos suministrndoles las ideologas mediante las cuales
es legitimado o descalificado el orden social existente. De este modo, pnese
en la ms aguda oposicin con la ciencia jurdica tradicional, que consciente
o inconscientemente, en mayor o menor grado tiene carcter ideolgico. Por
su tendencia anti-deolgica, precisamente, revlase la Teora pura del Derecho
como verdadera ciencia jurdica. Pues como conocimiento, la Ciencia tiene la
tendencia inmanente a descubrir su objeto. La ideologa, en cambio, encubre
la realidad, cuando con intencin de conservarla o de defenderla la transfigura,
o con intencin de atacarla, de destruirla y de reemplazarla, la deforma. Toda
ideologa tiene su raz en el querer, no en el conocer; proviene de ciertos in2

Kelsen, Hans. La teora pura del derecho, 2a. ed., Mxico, Editora Nacional, 1981, pp.
25-26.

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tereses o mejor an, de otros intereses que el inters por la verdad; con lo que,
naturalmente, no quiere expresarse nada sobre el valor o la dignidad de estos
otros intereses. El conocimiento desgarrar cada vez ms el velo que el querer
extiende sobre las cosas. La autoridad que crea el Derecho y que por eso procura conservarlo, acaso se pregunte si sera til un conocimiento ideolgicamente
libre de su producto; y tampoco es mucho lo que aprovecharan de semejante
conocimiento del Derecho las fuerzas que quieren destruir el orden existente
y reemplazarlo por otro considerado mejor. Sin embargo, una ciencia del Derecho no puede preocuparse ni por la una ni por las otras. Y la Teora Pura del
Derecho quiere ser una ciencia del Derecho de ese gnero.3

Ahora bien, a medida que avanza el cientfico en su indagacin se percatar de que hay muchas cosas que reciben el nombre de Derecho, por
ejemplo, los artculos consagrados en el Cdigo Civil, los plasmados en el
Cdigo de Comercio, los tratados y acuerdos internacionales, la costumbre,
entre otros fenmenos. Por esa razn, el sujeto que conoce se dirigir hacia
las mltiples cosas que suelen llamarse Derecho en cuanto totalidad; por
tanto, la descripcin de su ser se har desde un punto de vista universalista.
Se sabe, adicionalmente, que slo es posible concebir con conceptos. En
consecuencia, la tarea de la ciencia del Derecho es descubrir y aportar el
ser de su objeto a travs de definiciones claras y precisas. Ciertamente, toda
labor cientfica tiende a formalizar universalmente su objeto.
A su vez, la afirmacin de la universalidad de la ciencia del Derecho demanda la negacin de toda distincin que propugne una aprehensin apenas
particular. De esta manera, se niegan las disyunciones entre orden jurdico
y Estado, persona y rgano estatal, derecho objetivo y derecho subjetivo.
sta ltima negacin, comporta el carcter general de la descripcin bajo
estudio. Incuestionablemente, no hay diferencia cualitativa alguna entre el
derecho en cuanto totalidad y el derecho referido a un destinatario concreto. De tal suerte, el mal llamado Derecho subjetivo es simplemente uno de
los diversos modos de ser de lo jurdico en cuanto universalidad. En suma,
derecho subjetivo y derecho objetivo son una y la misma cosa: Derecho.
Por supuesto, ninguno de estos descubrimientos an dice algo en particular
sobre el ser que la teora pura bajo anlisis quiere hallar y definir.
En este sentido, seala el autor de la teora pura del mbito jurdico:

Ibidem, pp. 43-44.

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La postura de la Teora Pura del Derecho es, por el contrario, absolutamente


objetiva y universalista. Se orienta fundamentalmente hacia la totalidad del
Derecho, y slo trata de aprehender cada fenmeno singular en conexin sistemtica con todos los otros, y en cada parte del Derecho, la funcin del todo. En
este sentido es una concepcin jurdica verdaderamente orgnica. Pero cuando concibe el Derecho como organismo, no entiende que sea ninguna entidad
supraindividual, metafsico-supraemprica, de especie biolgica o psicolgica
representacin sta tras de la cual se ocultan casi siempre postulados ticospolticos, sino nica y exclusivamente, que el Derecho es un orden, y que
por esto todos los problemas jurdicos han de ser planteados y resueltos como
problemas de un orden. La Teora Pura del Derecho se convierte as en el anlisis ms exacto posible de la estructura del Derecho positivo, en un anlisis
liberado de todo juicio tico-poltico de valor. 4

E igualmente, el cientfico del Derecho observa de antemano que su objeto cambia de acuerdo con el transcurso del tiempo, aunque ello no obsta para
que exista una norma jurdica que rija para todos e indefinidamente. Deviene de ah el carcter relativo de la descripcin del contenido del mbito
normativo, o sea, la relatividad del conocimiento del Derecho se desprende
de la mutacin histrica de este ltimo.
Finalmente, es necesario advertir que la palabra Derecho porta una autoexplicacin de s mismo o de su significado, y al adelantrsele a la interpretacin del cientfico limita su razonamiento. Ergo, la autoexplicacin
que conlleva el concepto de derecho, a la par, apareja una limitacin de las
posibilidades de su saber.
En conclusin, la ciencia del Derecho alude a una percepcin y descripcin puras del ser de ste. Simultneamente, la pureza de aquel conocimiento se refiere a su objetividad o libertad, universalidad, generalidad, realismo
radical, relatividad, formalismo y autolimitacin. Luego, slo la concepcin
de la norma jurdica que ostente esas caractersticas ser verdadera. Se observa, de esta manera, que la ciencia del Derecho est condenada a ser virgen en trminos ilustrativos so pena de incurrir en falsedad. En otros trminos, slo ser pura descripcin del sujeto cognoscente en cuanto objetiva,
universal, general, radicalmente realista, relativa, formal y autolimitada.

Ibidem, pp. 93-94.

LAURA VALENTINA MUZ OSORIO

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IV. Qu

es el

Derecho?

La pureza que se predica de la ciencia del mbito jurdico no se afirma tambin respecto a su objeto. Al parecer, el Derecho en s mismo en comparacin con su conocimiento es promiscuo si se quiere, pues al describirlo tal y cual l es o en su realidad, o tal y como l se ofrece por s mismo
al cientfico del Derecho, se observa que su contenido es eminentemente
poltico, que se trata de una autntica tcnica social para gobernar la voluntad y accin humanas, que se identifica con el ejercicio del poder dada su
vocacin de determinacin5, que es verdadera ideologa o aspiracin, si se
cotejan sus prescripciones con la legislacin de la causalidad natural.
Entonces, tales son las notas fundamentales que la ciencia pura del Derecho descubri sobre el ser de este ltimo. Mas, no se detiene ah su anlisis,
porque es menester que alguna forma en especial contenga las cualidades
puestas de presente. Esa forma se refiere, en primer lugar, a la norma jurdica, es decir, sta es la forma fundamental que acusa la Ley.
Si se indaga an ms por aqulla estructura, se percibe que se trata de un
substrato de sentido orientado hacia el acontecer efectivo.6 Ahora bien, si
se dejan en libertad sus componentes se encuentra que se reducen a un supuesto de hecho condicionante y una consecuencia condicionada, en cuanto
la segunda ocurrir segn la primera, por eso se afirma que la relacin entre
ambas circunstancias responde a la nocin de deber ser.
Por su parte, el vnculo de este ltimo con el acontecer efectivo recibe el
nombre de imputacin. La imputacin alude a la atribucin de sentido bajo
amenaza de pena o coaccin.
Ciertamente, si la consecuencia condicionada debe ser segn el supuesto
de hecho condicionante, debe ser a las buenas o a las malas. Por su parte,
esa realidad revela que el acto antijurdico aqul que contradice o niega
la disposicin normativa no difiere del Derecho, por el contrario, tiene
una posicin intrasistemtica. Al cabo, l es la condicin de posibilidad o la
condicin de ejecucin del acto coactivo,7 o sea, hace posible la normativa
5

El Derecho en cuanto poder alude a su eficacia o cumplimiento.


Hans Kelsen formaliza universalmente, bajo el concepto de acontecer efectivo, la voluntad y conducta humanas.
7
Recurdese que la coaccin constituye para la Teora pura del Derecho la legalidad particular de lo normativo.
6

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cuando el acontecer efectivo no haya llevado a cabo el substrato de sentido


que se le imput.
Ahora, se sabe en la misma medida que no existe una sola norma jurdica.
Mrese que esa estructura se encuentra por doquier, al menos, en dnde se
escuche la palabra Derecho. Luego, la norma jurdica engendra un ordenamiento, cuya existencia a su vez se denomina positividad. Sin lugar
a dudas, el modo en el que lo jurdico suele estar ah es la codificacin. En
ltimas, la positividad en cuanto validez particular del Derecho indica que
la norma jurdica existe tras su codificacin, grosso modo, depende de esta
ltima su existencia o realidad. En otras palabras, a travs de su positivizacin el substrato de sentido se transforma en un hecho real que debe ser a las
buenas o a las malas. Por supuesto, aisladamente, la norma jurdica presenta
una validez personal, territorial y temporal.8
Pero, si son mltiples las normas jurdicas es necesario que algo funde
su unidad y pertenencia al ordenamiento positivo, se halla as la naturaleza
jerrquica del Derecho.
Por consiguiente, como no es posible que exista un orden que obedezca a
una sola regla, porque ste tendra que permitirlo o prohibirlo todo, las normas jurdicas tambin deben tener una organizacin especfica.
El vrtice del ordenamiento jurdico lo constituye la norma fundamental,9
a cual es hipottica, supuesta y consuetudinaria.
Al respecto, es pertinente citar la perspectiva expuesta por el autor de la
Teora Pura del Derecho, que a pesar de su extensin es bastante clara:
El Derecho como orden, u orden jurdico, es un sistema de normas jurdicas. Y
la primera cuestin que importa aqu contestar, la ha planteado la Teora Pura
del Derecho en la siguiente forma: Qu es lo que funda la unidad de una plura8

Un referente histrico sobre el auge del positivismo en todas las reas del pensamiento
durante las ltimas dcadas del siglo xix, lo aporta con extraordinaria precisin Heidegger:
En todas las disciplinas cientficas reina el positivismo, la propensin a lo positivo, entendindose por lo positivo los hechos, y los hechos en una determinada interpretacin de
la realidad. Hechos sera solamente lo que se puede contar, pesar o medir, lo que se puede
definir por medio de un experimento; por su parte, en la historia, los procesos y los acontecimientos a los que de modo inmediato se accede en las fuentes. Heidegger, Martin, El ser y
el tiempo, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 2005, p. 31.
9
La norma fundamental en la conciencia de cada rgano estatal reza: Esto es Derecho.
Desde esta perspectiva, funda la unidad del ordenamiento positivo y les otorga el contenido
inherente al deber ser a las gradas normativas ubicadas inmediatamente debajo de ella.

LAURA VALENTINA MUZ OSORIO

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lidad de normas jurdicas?, Por qu una determinada norma jurdica pertenece


a un orden jurdico determinado?
Una pluralidad de normas forma una unidad, un sistema, un orden, cuando su
validez puede ser atribuida a una norma nica como fundamento ltimo de esa
validez. En cuanto fuente comn, esta norma fundamental constituye la unidad
en la pluralidad de todas las normas que integran un orden. Y el que una norma
pertenezca a un orden determinado deriva slo del hecho de que su validez
pueda ser referida a la norma fundamental que constituye a ese orden.10
() La norma fundamental de un orden jurdico positivo, en cambio, no es otra
cosa que la regla fundamental de acuerdo con la cual son producidas las normas
del orden jurdico: la instauracin (Einsetzung) de la situacin de hecho fundamental de la produccin jurdica. Es el punto de partida de un procedimiento;
tiene un carcter absolutamente dinmico formal. De esta norma fundamental
no se pueden deducir lgicamente las normas singulares del sistema jurdico.
Tienen que ser producidas por un acto especial de institucin, que no es acto
intelectual sino de voluntad. La institucin de normas jurdicas tiene lugar en
diversa forma: por va de la costumbre o por el procedimiento de la legislacin,
en tanto se trata de normas generales; por actos de jurisdiccin y por negocios
jurdicos en las normas individuales. Contrapnese a la produccin jurdica
consuetudinaria todos los otros modos en cuanto creacin estatutaria del Derecho (Rechtssatzung); es sta, por tanto, un caso especial de institucin del
Derecho (Rechtssetzung).
Si se refieren las diversas normas de un sistema jurdico a una norma fundamental, pnese de manifiesto que la produccin de la norma singular se efecta con arreglo a la norma fundamental. Si acaso se pregunta por qu razn
determinado acto coactivo, como el hecho de que un hombre prive a otro de la
libertad encerrndolo en la crcel, es un acto jurdico y pertenece por tanto a
determinado orden jurdico, sguese como respuesta: porque ese acto fue prescripto por una norma individual determinada, por una sentencia judicial. Si
se pregunta luego por qu vale esa norma individual, y justamente como parte
constitutiva de un orden jurdico bien determinado, he aqu la respuesta que
se recibe: porque fue dispuesto de conformidad con el Cdigo Penal. Y si se
pregunta por el fundamento de validez del Cdigo Penal, se viene a parar a la
Constitucin del Estado, con arreglo a cuyas prescripciones fue creado el C10

Kelsen Hans, op. cit., p. 94.

SOBRE LA TEORA PURA DEL DERECHO...

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digo Penal por el rgano competente para ello, en un procedimiento prescripto


por la constitucin.
Pero si se pregunta por el fundamento de validez de la Constitucin sobre la
que descansan todas las leyes y los actos jurdicos verificados sobre la base
de leyes, se llega tal vez a una Constitucin ms antigua, y as por ltimo a la
primer Constitucin histrica que fue promulgada por algn usurpador o por
un Colegio constituido en la forma que fuera. He aqu el supuesto fundamental
de que parte todo conocimiento del orden jurdico basado en esta Constitucin: que ha de valer como norma aquello que el primer rgano constituyente
histrico ha manifestado como voluntad suya. Debe realizarse la coaccin
bajo las condiciones y en la forma que determinan el primer constituyente o
las instancias en que l hace delegacin: tal es la formulacin esquemtica de
la norma fundamental de un orden jurdico (en el sentido de un orden jurdico
estatal singular, del que aqu se habla, por de pronto).11
La Teora Pura del Derecho opera con esta norma fundamental considerndola
como fundamento hipottico. Bajo la suposicin de que ella vale, vale tambin
el orden jurdico que sobre ella descansa. Confiere al acto del primer legislador
y, por tanto, a todos los actos del orden jurdico que en l descansan, el sentido
del deber ser, aquel sentido especfico en que la condicin jurdica est ligada con la consecuencia jurdica en la proposicin jurdica; y esta ltima es la
forma tpica en que tiene que dejarse representar el material jurdico positivo
ntegro.
En la norma fundamental arraiga, en ltimo trmino, la significacin normativa
de todas las situaciones de hecho constitutivas del orden jurdico. Slo bajo
el supuesto de la norma fundamental puede interpretarse como Derecho, es
decir, como un sistema de normas jurdicas, el material emprico que se ofrece
a la interpretacin jurdica. A la calidad de este material, es decir, de los actos
que han de ser interpretados como jurdicos, se ajusta el contenido particular
de la norma fundamental que funda un orden jurdico particular. Ella es slo
expresin del supuesto necesario de toda concepcin positivista del material
jurdico. No vale como norma jurdica positiva, ya que no es producida en el
procedimiento jurdico; no es instituda (Gesetzt) sino supuesta, en tanto condicin de toda instauracin jurdica, de todo procedimiento jurdico positivo.12

11
12

Ibidem, pp. 96-98.


Ibidem, pp. 99-100.

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Obsrvese que para Hans Kelsen la existencia de la norma fundamental


no obedece a la tpica forma del Derecho positivo, como quiera que se trate
de la realidad del imaginario social en relacin con el significado normativo
y coactivo del substrato de sentido imputado. Despus de sta se encuentra
la norma secundaria, la cual reza que los destinatarios de la norma jurdica
evitarn la coaccin e independientemente de que siempre se requiera un
mnimo de discrepancia entre la norma jurdica y la conducta humana. 13

13

Al respecto, dice expresamente la Teora pura del Derecho:Si en atencin al fin del
orden jurdico se supone la exigencia de que los hombres deben comportarse de modo tal
que eviten el acto coactivo amenazador, puede entonces resolverse el orden jurdico en una
suma de normas en las que aparece como mandada esa conducta que el orden jurdico tiene
por fin, por ejemplo: no se debe matar, se debe restituir un prstamo recibido, etc. Pero es
necesario tener presente que de ese modo queda sin expresin la relacin con el acto coactivo, que es esencial para el carcter jurdico de la norma. La norma que estatuye la conducta
que evita la coaccin y que el orden jurdico tiene por finalidad, solamente importa una
norma jurdica bajo condicin de que con ella deba expresarse en forma abreviada, por
razones de comodidad en la exposicin lo que slo la proposicin jurdica enuncia cabal y
correctamente: que bajo condicin de la conducta contraria ha de acontecer un acto coactivo
como consecuencia. sta es la norma jurdica en su forma primaria. La norma que estatuye la
conducta que evita la coaccin, slo puede valer, por tanto, como norma jurdica secundaria.
En relacin con la situacin fctica establecida por ella como debida con la conducta que
evita la coaccin y que el orden jurdico tiene por fin-, lo antijurdico, que es condicin del
acto coactivo, representa indudablemente algo as como una negacin, como una especie de
contradiccin. Pero en relacin con la norma secundaria que estatuye lo contrario, ese hecho
no est en contradiccin lgica alguna. sta puede existir solamente entre dos proposiciones
de deber, o entre dos proposiciones de ser, pero nunca entre una proposicin que enuncia un
deber ser, y otra que enuncia un ser; puede muy bien existir, por lo tanto, entre dos normas,
no as entre una norma de deber y una situacin fctica del ser.
La figura a debe, no-a debe, ofrece una contradiccin lgica, mas no la figura a debe, no-a
es. La antijuricidad es una categora totalmente diferente de la contradiccin lgica. La
oposicin en que se coloca una situacin de hecho con la norma que estatuye lo contrario,
no puede designarse en verdad como anttesis lgica, aunque tal vez como teleolgica, si es
que en ella el telos es supuesto como fin objetivo. Es notorio que los conceptos tradicionales
de antijuricidad y de conformidad con el Derecho, de conducta contradictoria al Derecho y
correspondiente al Derecho, apuntan hacia la norma secundaria en tanto expresin del fin
del Derecho. Puede uno servirse de ellos, a condicin de que con el primero se piense en la
conducta condicionante del acto coactivo, y con el segundo en la conducta que evita el acto
coactivo. Ibidem, pp. 57-59.

SOBRE LA TEORA PURA DEL DERECHO...

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Sinopsis 1 Estructura jerrquica del ordenamiento positivo segn la


Teora Pura del Derecho
Norma Fundamental

Norma Secundaria

Supremo fundamento de validez, supuesto e


hipottico, que funda la unidad de esta serie de actos
creadores, en tanto ostenta un carcter de pura
institucin normativa o pura ejecucin .
La accin humana se encaminar a la evitacin del
hecho antijurdico previsto por la norma jurdica como
condicin de ejecucin del acto coactivo.

Pacta Sunt Servanda


DERECHO INTERNACIONAL

Tratados Internacionales
Actos Jurisdiccionales de Tribunales Internacionales
Constitucin Poltica
Legislacin
Decretos Ejecutores y Reglamentarios de Leyes
Actos Judiciales y Actos Administrativos
Negocio Jurdico y Acto de Ejecucin

Fuente: elaboracin propia en base a la Teora Pura del Derecho de Hans Kelsen.

La tercera grada del ordenamiento positivo la ocupa el Derecho internacional, el cual est constituido simultneamente por la regla del pacta
sunt servanda,14 los tratados internacionales y los actos jurisdiccionales de
los Tribunales Internacionales. Esta escala se caracteriza por su altura de
competencia, nocin que alude a la pretensin que tiene todo orden jurdico
de extender su mbito de validez. Por eso la Teora Pura del Derecho afirma
que el orden jurdico internacional le disputa constantemente a su homlogo
singular esa altura de competencia, y lo priva de ella cuando se reserva la
materia de la regulacin para s mismo. Para Hans Kelsen el primado del
derecho internacional evidencia la superacin de una organizacin primitiva
dada su centralizacin.
A continuacin, se halla la Constitucin Poltica de cada orden jurdico singular, la cual consagra de un modo ms pequeo la competencia
atribuida a los diversos rganos estatales y los distintos procedimientos de
institucin. Al lado de la forma especficamente constitucional est la legislacin. Posterior y sucesivamente, se ubican los decretos ejecutores y
14

Esta regla consiste en la autorizacin que recae sobre los rdenes jurdicos singulares
para que suscriban tratados y acuerdos internacionales.

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reglamentarios de leyes, la sentencia judicial y los actos administrativos, el


negocio jurdico y el acto coactivo.
Por supuesto, ese ordenamiento jurdico en cuanto totalidad servir a una
finalidad determinada, sobre todo, dado su contenido poltico, de ah su carcter orgnico o funcional.
A partir de esa descripcin se descubre que el Estado no diverge del orden
jurdico que representa, pues si aqul se refiere a una organizacin especfica
no puede ser deslindado de la misma. Por ende, la Teora Pura del Derecho
asevera que el Estado y el ordenamiento positivo son una y la misma cosa.
Asimismo, slo reconocen dos formas de Estado: el orden jurdico singular
y el orden normativo internacional.
Entretanto, cada una de las gradas de aqul atae a un modo distinto de
produccin de la norma jurdica, replantendose de esta manera la nocin de
fuente de Derecho, pues sta seala como tal a la grada que se ubique mediata e inmediatamente sobre otra. Desde esa ptica, tambin se reformul
el concepto de rgano estatal para negar que la definicin de persona no
cabe all. En ltimas, son rganos estatales todos a los que el ordenamiento
positivo les haya atribuido una funcin, as sea la de observar sus prescripciones. Por eso, la persona es un rgano estatal, en cuanto encargada del
cumplimiento del substrato de sentido imputado. En verdad, a la persona el
derecho tambin le atribuy un cometido en concreto.
En conclusin, el Derecho es un orden poltico que, a su vez, origina una
realidad social determinada, al imputarle un substrato de sentido al acontecer efectivo, substrato de sentido que adems debe ser an coactivamente.
Por su parte, la dinmica tanto de ese orden como de la realidad social que
genera, obedece a la jerarqua aceptada generalmente, en virtud de las normas fundamental y secundaria.
V. Conclusiones
Primera: en sentido estricto, la Teora Pura del Derecho hace una diferenciacin taxativa entre el ser del conocimiento del Derecho y el ser del
Derecho en cuanto objeto de la concepcin.
Segunda: el carcter puro se predica de la teorizacin del Derecho, mas
no de ste en s mismo. La pureza, a su vez, alude a la nica aspiracin del
conocimiento del derecho: describir su objeto de una manera objetiva, uni-

SOBRE LA TEORA PURA DEL DERECHO...

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versal, generalmente, desde una perspectiva radicalmente realista, relativa,


formal y autolimitada.
Tercera: no obstante, surge el interrogante sobre el alcance de esa aspiracin llamada pureza, como quiera que alude a la esencia de la descripcin,
como quiera que hable sobre la calidad del conocimiento del Derecho. Entonces, la cuestin es determinar si la exigencia de la pureza, puede plantersele tambin al mtodo mediante el que se conoce.
Cuarta: en cambio, esa pureza no tiene ninguna incidencia en la ontologa
del derecho. Por ende, al aportarlo tal y como l es, no es posible forzar su
contenido para que sea idntico a las ambiciones relativas a su descripcin.
Quinta: el Derecho en s mismo, segn su descripcin ms exacta o pura,
consiste en un sistema jerrquico y coactivo cuyo contenido dice cmo deber ser la realidad de las personas que viven bajo ese sistema normativo,
cuyas exigencias son cumplidas en virtud de su aceptacin general, y el
deseo de evitar el sometimiento a los instrumentos de la coaccin, para que
ese substrato de sentido llamado Derecho sea a las buenas o a las malas.
Sexta: a pesar de la comprensin del significado de la Teora Pura del
Derecho, y de la aprehensin de la esencia del conocimiento en cuanto libre,
cabe preguntarse si la imparcialidad, la neutralidad y la renuncia a ponderar el deber ser instituido por la ideologa valida y vigente, no consisten
igualmente en posiciones polticas, cuya defensa en nombre de la ciencia,
no redunda en beneficio de la sociedad, sino que aboga indirectamente por
la permanencia del estado de cosas tal y como es en un momento histrico
determinado.
Sptima: desde esta perspectiva, es probable que la evolucin o involucin del mbito del deber ser no le incumba a la ciencia, sino que esa
dinmica est abandonada a su suerte, entre la lucha de las ideologas en el
seno de la sociedad, y al triunfo de cualquiera de ellas gracias al ejercicio
legtimo de la coaccin.
Octava: entonces, puede el cientfico del Derecho preguntarse al acabar
sus descripciones ms puras, si se justifica su silencio so pretexto de salvaguardar la pulcritud de sus concepciones, o debe buscar un baremo que le
permita enjuiciar lo que ve?