CIVIL
PROCESOS
ANLISIS JURDICO
Qu es la tutela inhibitoria?
Entendiendo el proceso civil a partir
de la tutela de los derechos* **
Renzo CAVANI***
MARCO NORMATIVO
Constitucin: art. 2 inc. 7.
Cdigo Civil: art. 17.
Ley General del Ambiente, Ley N 28611 (15/10/2005):
art. 23.3.
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley
N 29571 (02/09/2010): art. 3.
Ley General de Salud, Ley N 26842 (20/7/1997): art. 2.
PREMISA
Entendiendo la dignidad de la persona humana como fundamento del Estado Constitucional e identificando a la libertad y a la
igualdad como fines del Derecho, el proceso civil reconoce como su fin primordial la
TEMA RELEVANTE
Para el autor es necesario dejar de percibir al proceso como un instrumento cuya intervencin se limite a resarcir los daos cuando estos ya se han producido, ya para ello debe
tenerse en cuenta que dentro del derecho material s es posible proteger derechos a travs
de las tutelas de tipo inhibitoria y remocin del ilcito. Su reconocimiento procesal habilitar plenamente al juez a proveer medidas especficas de fondo antes de que se afecte directamente el derecho, previniendo o atacando los actos ilegales que potencialmente pueden generar un dao jurdicamente relevante.
173
Me refiero, naturalmente, a la obra de Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitria (individual e coletiva), 4 ed. revisada,
actualizada y ampliada. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006, p. 34 y ss. Cabe resaltar que la primera edicin data de
1998 y, asimismo, la ltima edicin (revisada y actualizada) data del ao 2010; no obstante, trabajar con la citada.
Es sintomtico, en ese sentido, la regla contenida en el artculo 1.142 del Code Civile de 1804, que tanto influenci los ordenamientos civiles de nuestra tradicin: Toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrts
en cas dinexcution de la part du dbiteur. (Toda obligacin de hacer o de no hacer se resuelve en daos e intereses en
caso de inejecucin por parte del deudor). Dicha regla, naturalmente, responde al brocardo romano nemo ad factum cogi
potest, reivindicado por la tradicin individualista del siglo XIX.Para un profundo estudio histrico, cfr. Sergio Chiarloni.
Misure coercitive e tutela dei diritti. Miln: Giuffr, 1980, p. 38 y ss. Es interesante apreciar cmo la necesidad por ofrecer una tutela efectiva de los derechos surgi como preocupacin en la doctrina procesal civil a partir del problema de la
reposicin del trabajador ilegalmente despedido (el proceso laboral est regulado en el CPC italiano). Entre otros, cfr. Andrea Proto Pisani. Sulla tutela giurisdizionale differenziata. In: Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, 1979, N 4,
pp. 536-591 (siendo crtico con la expresin que l mismo acu aos antes), y el propio Sergio Chiarloni. Misure coercitive. Ob. cit., p. 8 y ss.
Cfr. Daniel Mitidiero. O processualismo e a formao do Cdigo Buzaid. In: Revista de processo. N 183. Revista dos
Tribunais, So Paulo, mayo 2010, p. 182 y ss. Sobre la progresiva transformacin de la vindicatio en obligatio y la predominancia del esquema dbito-crdito en las relaciones de derecho material, desde una perspectiva histrica, cfr. Ovdio
Baptista da Silva. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. 2 ed. revisada. Revista dos Tribunais, So Paulo,
1997, p. 48 y ss.
174
7
8
Segn RAPISARDA, Cristina. Profili della tutela civile inibitoria. Cedam, Padua, 1987, pp. 77-80. La difusin de las
formas de produccin de masa y el desenvolvimiento tecnolgico de los sistemas informativos han determinado, en estos
aos, el surgimiento de nuevos derechos, que no encontraron un lugar adecuado en el catlogo de las situaciones sustanciales tutelables de derivacin de la codificacin. Se trata, en particular, de las necesidades de tutela conexas con el desarrollo
de la salud humana y de la personalidad individual, con el disfrute de los bienes ambientales y con la posicin del consumidor en el mercado (). Ahora bien, en lo que se refiere a los derechos indicados, asume particular relevancia la posibilidad de recurrir a una tutela preventiva de tipo inhibitoria. La utilidad del recurso a tal forma de tutela deriva, sobre todo,
de la inidoneidad de la tradicional tutela resarcitoria para garantizar la efectiva actuacin de los nuevos derechos. Algunos aos antes la misma autora ya haba mostrado una gran preocupacin por el tema: Premesse allo studio della tutela
civile preventiva. In: Rivista di diritto processuale, v. 35. Cedam, Padua, 1980, pp. 93-154. Exactamente la misma preocupacin surgi en Brasil, un ao antes del ensayo de Rapisarda. En efecto, BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela sancionatria e tutela preventiva. In: Revista brasileira de direito processual. V. 18. Forense, Ro de Janeiro, 1979, p.
126 (en la misma lnea, otro ensayo del autor: Processo civil e direito preservao da intimidade. In: Temas de direito processual (segunda srie). 2 ed. Saraiva, So Paulo, 1988, pp. 3-20, que tambin data de 1979), al constatar que para
ciertos derechos simplemente no exista una tutela idnea: Recurdense aqu los derechos de la personalidad, cuya elaboracin terica permiti a nuestra cultura, como ya se dijo mediante una bella frmula, alcanzar uno de los cumbres de
la dimensin jurdica. Desde las especies clsicas derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica, a la libertad, al honor, al nombre, a la propia imagen hasta los ms modernos desdoblamientos, como el derecho a la preservacin de la intimidad, cuya carencia de proteccin se reviste en nuestros das de tonos dramticos, ante el refinamiento de ciertas tcnicas, no hay quien no perciba el carcter de franca mistificacin que asume all, en regla, una tutela actuada en trminos de
simple compensacin pecuniaria. Ciertas cosas, el pueblo bien lo sabe, no hay dinero que pague. Por otro lado, como demostracin de que la preocupacin por la tutela preventiva y la tutela inhibitoria no era propia de la doctrina de la primera mitad del siglo XX, basta consultar a Edgardo Borselli. Voz: Inibitoria (diritto processuale civile). In Novissimo digesto
italiano, VIII. Utet, Turn, 1968, pp. 701-702, quien, adems de dedicarle al tema apenas dos pginas, define la inhibitoria
como el proveimento judicial en virtud del cual el perdedor, dirigindose al juez de impugnacin, puede obtener que la
eficacia ejecutiva del ttulo sea afectada y quede suspendida (p. 701).
Esa es la leccin de la doctrina clsica: cfr. Enrico Tullio Liebman. Processo de execuo (com notas de atualizao do
Prof. Joaquim Munhoz de Mello). 5 ed. Saraiva, So Paulo, 1986 [1 ed., 1946], p. 38, al hablar de ejecucin imposible
cuando la cosa debida, genrica o en especie, no es encontrada en el patrimonio del deudor; si este se recusa a cumplir la
obligacin de hacer, o no hacer, y esta es de carcter infungible () no hay, por tanto, otra solucin prctica posible que
no sea la satisfaccin de la obligacin derivada de la reparacin del dao en forma de ejecucin por cuanta cierta.
Ibdem, p. 43 y ss.
Esto ya era preocupacin, por ejemplo, de PROTO PISANI, Andrea. Appunti sulla tutela di condanna. In: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Miln: Giuffr, 1978, n. 3, pp. 1138 y ss., quien sugiere reformular el concepto de tutela
de condena a fin de que pueda reprimir la violacin al derecho an no realizada o a prevenirla a travs de medidas coercitivas. Esta posibilidad es negada por Sergio Chiarloni. Misure coercitive. Ob. cit., p. 133 y ss. Para una brillante exposicin
sobre esta discusin, cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitria. Ob. cit., p. 371 y ss. De otro lado, parte importante
de la doctrina brasilea, por influencia de Ovdio Baptista da Silva. Jurisdio e execuo. Ob. cit., pp. 146. Curso de processo civil. V. 2, 5 ed. revisada. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2002, p. 183 y ss., 335 y ss. (y este, a su vez, siguiendo
las lecciones dePontes de Miranda), busc superar la clasificacin tricotmica de las sentencias (o, mejor, de la tutela jurisdiccional), para hablar tambin, con sus respectivas particularidades, de sentencia ejecutiva lato sensu y sentencia mandamental (o tutela ejecutiva y tutela mandamental, aunque el procesalista gacho, por su modo particular de pensar, encuadre
esta clasificacin quinaria a partir de la llamada accin de derecho material). Cfr., entre otros, Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitria. Ob. cit., p. 390 y ss.; Srgio Cruz Arenhart. Perfis da tutela inibitria coletiva. Revista dos Tribunais,
So Paulo, 2003, p. 55 y ss.; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e prtica da tutela jurisdicional. Forense,
Ro de Janeiro, 2008, p. 103 y ss.; Daniel Mitidiero. Antecipao da tutela - Da tutela cautelar tcnica antecipatria.
Revista dos Tribunais, So Paulo, 2013, pp. 142-144 (tiene traduccin al castellano: Anticipacin de tutela - De la tutela
cautelar a la tcnica anticipatoria, trad. Renzo Cavani. Marcial Pons, Madrid-Buenos Aires, 2013, pp.125-126).
175
La bibliografa sobre proceso colectivo es amplsima. Entre los textos ms importantes destacan: Mauro Cappelletti. Formaes sociais e interesses coletivos diante da justia civil, trad. Nelson Renato Palaia Ribeiro de Campos. In: Revista de
processo. N 5. Revista dos Tribunais, So Paulo, enero-marzo 1977, pp. 128-159; Jos Carlos Barbosa Moreira. A ao
popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos. In: Temas de direito processual (primeira srie), 2 ed. Saraiva, So Paulo, 1988, pp. 110-123 (considerado como el primer ensayo sobre
el tema escrito en Brasil, originalmente publicado en los Studi in onore di Enrico Tullio Liebman. Vol. IV, en 1979); Mauro Cappelletti. Tutela dos interesses difusos, trad. Tupinamb Pinto de Azevedo. In: Revista da Ajuris. V. 33. Porto Alegre: Ajuris, 1985, pp. 169-182 (memorable conferencia realizada en Porto Alegre); Jos Carlos Barbosa Moreira. Tutela
jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos. In: Revista de processo. N 39, So Paulo, julio 1985, pp. 55-77; Srgio
Cruz Arenhart. Perfis da tutela inibitria coletiva. Ob. cit.; Rodolfo de Camargo Mancuso. Ao civil pblica. 9 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; Antonio Gidi. Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e
individuales en Brasil - Un modelo para pases de derecho civil, trad. Lucio Cabrera Acevedo. Mxico DF: Unam, 2004;
Antonio Gidi y Eduardo Ferrer MacGregor (coord.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos - Hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica. 2 ed. Mxico DF: Porra, 2004; Teori Albino Zavascki. Processo coletivo - Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006; Vincenzo Vigoriti. Mauro Cappelletti e altri: davvero impossibile la class action in Italia?. In: Revista de processo. N 131. Revista dos
Tribunais, So Paulo, enero 2006, pp. 83-95; Antonio Gidi. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2007; Aluso Gonalves de Castro Mendes. Aes coletivas no direito comparado
e nacional. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010; Jos Mara R. Tesheiner. Acciones colectivas en Brasil Actualidad y tendencias. Trad. Renzo Cavani. In: Revista peruana de derecho procesal, N 15, Communitas, Lima,
2010, pp. 273-286; Fredie Didier Jr. y Hermes Zaneti Jr. Curso de direito processual civil. Vol. 4 - Processo coletivo. 6
ed. Juspodivm, Salvador, 2011; Srgio Cruz Arenhart. A tutela coletiva de interesses individuais - Para alm da proteo
dos interesses individuais homogneos. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2013, y la bibliografa trabajada por todos esos
autores.
10 Por ejemplo, entre muchos otros, GOMES, Orlando. Obrigaes. 8 ed., 3 tiraje. Forense, Ro de Janeiro, 1992, p. 312:
no interesa al Derecho Civil la actividad ilcita de la que no resulte perjuicio. Por ello, el dao se integra en la propia estructura del ilcito civil; Francisco Amaral. Direito civil - introduo. 5 ed. Renovar, Ro de Janeiro-So Paulo, 2003, p.
548: el acto ilcito es el acto practicado con infraccin de un deber legal o contractual, del que resulta dao a otro.
176
11 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. Ob. cit., pp. 47-48, destaca: Se supona, precisamente porque se haca
una identificacin entre ilcito y dao, que el elemento psicolgico (dolo o culpa) fuese absolutamente necesario para la
configuracin del propio ilcito. Si el ilcito es comprendido a travs del punto de vista de la responsabilidad civil, se vuelve natural no solo la confusin entre ilcito y dao, sino tambin la exigencia de la culpa (o del dolo) como componente
del ilcito. Cabe resaltar que la obra de Marinoni tom lo mejor de la doctrina italiana que se haba rebelado contra esta
concepcin patrimonialista de los derechos, pero fue ms all: el propsito del libro es demostrar cmo es que el proceso
debe estructurarse para poder tutelar preventivamente los derechos. En mi opinin, se trata de una contribucin determinante acaso la ms importante en nuestra tradicin para el entendimiento sobre el tema.
12 Pietro Trimarchi. Voz: Illecito. In: Enciclopedia del diritto. V. XX. Giuffr, Miln, 1970, pp. 90-112. Siguiendo de cerca a
Trimarchi al momento de exponer sobre la azione inibitoria, cfr. Aldo Frignani. Verbete: Inibitoria (Azione). In: Enciclopedia del diritto. XXI. Milo: Giuffr, 1971, p. 559 y ss. Por ejemplo, este autor afirma que el presupuesto para la accin
inhibitoria es la mera existencia de una situacin objetiva en contraste con los derechos expectantes a un sujeto (p. 560)
y que el elemento psicolgico o subjetivo (dolo o culpa) no es requisito para la configuracin del ilcito, entendido como
acto contra ius, y por tanto descomponible dialcticamente en ilcito de conducta e ilcito de evento (p. 561).
13 Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. Tomo II, 4 ed, 2 tiragem. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1983, p. 201 e
ss., quien diferencia ntidamente la ilicitud de la culpa; Judith Martins-Costa. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Do inadimplemento das obrigaes (coord. Slvio de Figuereido Texeira). 2 ed., Vol. V, Tomo II. Forense, Ro de Janeiro, 2009,
p. 188 y ss.
14 Pietro Trimarchi. Voz: Illecito. Ob. cit., p. 106. Otro conocido civilista, Renato Scognamiglio. Voz: Illecito (diritto vigente). In: Novissimo digesto italiano. VIII. Turn: UTET, 1968, pp. 164-173, tiene una posicinde cierta forma cercana, al
afirmar que el concepto de ilcito se resume en el de antijuricidad (p. 165), que viene a ser, en trminos generales, la deformidad del hecho frente al derecho, criticando fuertemente la identificacin entre ilcito y dao resarcible (p. 171), pues
aquel no se subsume ntegramente en este.
15 Ingo Wolfgang Sarlet; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Revista dos
Tribunais, So Paulo, 2012, p. 638.
177
16 Es el ejemplo colocado por MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. Revista dos Tribunais,
So Paulo, 2004, pp. 277-279.
178
17 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., pp. 158-159 (cursivas del original). En la
obra varias veces citada (Tutela inibitria. Ob. cit., p. 37), el mismo autor seala que: la identificacin de ilcito y dao no
permite que la doctrina observe otras formas de tutela contra el ilcito; no es por otra razn, por cierto, que el gran ejemplo
de tutela inhibitoria en el derecho brasileo es el interdicto prohibitorio, reflejando valores liberales clsicos y privatsticos.
18 Ejemplos de ello son el artculo IX de la Ley General de Ambiente peruana (llamado por la propia ley de principio de responsabilidad ambiental): El causante de la degradacin del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o
jurdica, pblica o privada, est obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para su restauracin, rehabilitacin o reparacin segn corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en trminos ambientales los daos generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar (cursivas agregadas).
19 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela sancionatria e tutela preventiva. Ob. cit., p. 124.
20 Esta es precisamente la primera idea lanzada por Adolfo di Majo. La tutela civile dei diritti. 2 ed. Miln: Giuffr, 1993,
p. 1: Entre los objetivos primarios del ordenamiento jurdico se encuentra el de proveer una eficaz tutela de los derechos
que en l se encuentran reconocidos y garantizados. No sirve a los propios objetivos un ordenamiento que se limite a reconocer la abstracta titularidad de derechos y/o por tanto la atendibilidad de determinadas clases de intereses pero no se
preocupe por garantizar la tutela de tales derechos o la satisfaccin de los intereses.
179
proteccin, lo cual equivale a entenderlo desde una perspectiva dinmica21. De esta manera, se constata que el ordenamiento material
otorga la titularidad de diversas situaciones
jurdicas para que ellas sean realizadas22.
21 En un clsico ensayo, destinado a defender la llamada teora de la accin de derecho material. BAPTISTA DA SILVA.
Ovdio. Direito subjetivo, pretenso de direito material e ao. In: AMARAL, Guilherme Rizzo; Machado, Fbio Cardoso. Polmica sobre a ao - A tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito e processo. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006, p. 16, afirma que la atribucin o el reconocimiento de la titularidad de un derecho subjetivo implica siempre reconocer a su titular la facultad de ejercitar las ventajas que dicha posicin jurdica pueda contener y la facultad
de defenderlo en juicio, siempre que el derecho subjetivo sea ofendido o corra riesgo inminente de serlo. Esta constatacin es exactamente lo que aqu se defiende; sin embargo, a continuacin, Ovdio entiende que el derecho es una categora
esttica porque esa dinamicidad estara en los conceptos de pretensin y accin (ambas de derecho material), no son ms
que el propio derecho armado y en pie de guerra. No es esta la oportunidad para exponer la complejidad de la construccin terica que encierra la teora de la accin de derecho material (esbozada por Pontes de Miranda en A aco rescisria
contra as sentenas. Livraria Jacinto, Ro de Janeiro, 1934, p. 14 y ss., y luego, de forma definitiva, en Tratado das aes.
Tomo 1 - Ao, classificao e eficcia, 2 ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1972, pp. 29, 30, 52, 88, 89, 93 y ss., esp.
pp. 94-96 y 112-115, teora cuya base principal se encuentra en Tratado da ao rescisria, das sentenas e outras decises, 3 ed. (corrigida, posta em dia e aumentada). Borsoi, Ro de Janeiro, 1957), pero es posible decir que, a partir de la
visin que ofrece la teora de la tutela de los derechos, es innecesario echar mano de los conceptos de pretensin y accin para graficar lo que ocurre en el plano del derecho material. En el mismo sentido, cfr. MARINONI, Luiz Guilherme.
Curso de processo civil. Ob. cit., pp. 300-302; para una cida crtica contra esta teora levantando otros aspectos, cfr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Teoria e prtica da tutela jurisdicional. Ob. cit., p. 40 y ss.; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira y Daniel Mitidiero. Curso de processo civil. Vol. 1 - Teoria geral do processo civil e parte geral do direito processual
civil. Atlas, So Paulo, 2009, pp. 138-139.
22 Las excepciones al binomio derecho-tutela son escasas. Una de ellas es el caso de las deudas por juego y apuesta no autorizado (art. 1943, CC) en donde, a pesar que se habla de accin, no habra ninguna proteccin otorgada por el ordenamiento material a ese derecho de crdito.
23 En el mismo sentido, hablando sobre la Constitucin Federal brasilea, cfr. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. Ob. cit., p. 78 e ss.; Curso de processo civil. Vol. 1 - Teoria geral do processo. 5 ed. revisada y actualizada. Revista
dos Tribunais, So Paulo, 2011, p. 253 y ss.
24 Regla que es muy parecida a la que se encuentra en el artculo 12 del Cdigo Civil brasileo de 2002: Se puede exigir que
cese la amenaza o la lesin a algn derecho de la personalidad, y reclamar prdida y daos, sin perjuicio de otras sanciones previstas en ley.
180
25 Daniel Mitidiero es partidario de que tener derecho presupone un derecho a la tutela del derecho (cfr. Ingo Wolfgang
Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 628; Antecipao da tutela. Ob. cit., p. 44; Anticipacin de tutela. Ob. cit., p. 45 y ss.). Aunque no es momento de realizar un exhaustivo anlisis,
a partir de una rigurosa percepcin dogmtica, pienso que no resulta correcto identificar la tutela como un autntico derecho. Si es posible realizar un paralelo, el derecho es una estrella, mientras que la tutela es el halo. Si no hay estrella, no
hay luz. Pero es a travs de la luz que se conoce la propia estrella. Son nociones que no se confunden, a pesar de estar intrnsecamente vinculadas. Una cosa es la estrella; otra el halo. El punto es que el halono es una estrella. La tutela no es un
derecho, es decir, no configura una situacin jurdica subjetiva de ventaja compuesta por poderes y facultades (esto es, un
derecho subjetivo). As, derecho a la tutela del derecho es ms que nada una expresin retrica que sirve bastante bien
para graficar que ser titular de un derecho implica que este debe ser protegido (tutelado), pero no que exista un derecho diferente al derecho sobre el cual recae la proteccin. El derecho es uno solo; la tutela es inherente a l, pero no constituye
un derecho diferente. Esta precisin terica sirve principalmente, en mi criterio, para determinar si es que realmente existe
un derecho material de cautela. Pero este ya es otro tema.
26 Al respecto, algunas consideraciones iniciales sobre el tema ya fueron formuladas en un artculo mo: Veinte aos no es
nada? Tutela cautelar, anticipacin de tutela y reforma del proceso civil en Brasil - Un diagnstico para el Per. Disponible en: <https://ufrgs.academia.edu/RenzoCavani>.
181
del ilcito. Por lo tanto, desde ya debe quedar clara la imprecisin conceptual de hablar
de accin inhibitoria, como es comn en la
doctrina italiana (azione inibitoria). Ello no
solo porque se mezcla impropiamente trminos que pertenecen a diferentes planos, sino
tambin porque la accin inhibitoria no es
ms que una accin (rectius: demanda) de
conocimiento29. Es a travs del proceso de
conocimiento (y no del cautelar30) que se instaura la discusin sobre la inhibicin de un
ilcito, lo cual no quiere decir que el juez no
posea los medios para tutelar el derecho de
forma efectiva, adecuada y tempestiva.
De la misma manera, pienso que debe ser
desterrado del vocabulario jurdico peruano el trmino sentencia inhibitoria, la cual
hace alusin a una sentencia (rectius: auto)
de improcedencia de la demanda. Una cosa
no tiene nada que ver con la otra, y no hay
mayor razn para no llamarla por su nombre para evitar confusiones y malentendidos.
Sin embargo, en este punto puede no haber
quedado clara la diferencia exacta, en la prctica, entre tutela inhibitoria y tutela de remocin del ilcito. Cmo es que sera diferente
27 La construccin de estas nociones se debe a Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitria. Ob. cit., p. 152 y ss.; Tcnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., p. 249 y ss.; Curso de processo civil. Ob. cit., p. 246 y ss. Una explicacin resumida
e inclusive tcnicamente ms precisa que las obras anteriores puede consultarse en Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., pp. 637-638.
28 Y no como lo entiende, por ejemplo, Juan Jos Monroy Palacios.Identificacin de las formas de tutela procesal civil.
In: La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 301 y ss., al englobar la tutela represiva y la tutela preventiva segn el criterio del momento en el cual es activado el recurso al proceso para la proteccin efectiva de los derechos.
Y es que una cosa es hablar de tutela preventiva y otra, muy diferente, de tutela jurisdiccional preventiva. Esta ltima refiere a la necesidad de que el proceso se adecue de manera que pueda conseguir la tutela efectiva contra el ilcito (es decir,
mediante su inhibicin o remocin) y no apenas contra el dao.
29 Por ejemplo, para Aldo Frignani. Voz: Inibitoria (azione). Ob. cit., p. 573, la accin inhibitoria tiene una funcin eminentemente preventiva, en cuanto ella tiende a bloquear el ilcito, o mejor, a no permitir su repeticin o continuacin. La inhibitoria, por ello, si de un lado se basa sobre el pasado (debe examinar atentamente los elementos donde pueda deducir si
existe el peligro y la probabilidad de la repeticin o reiteracin del ilcito), de otro mira hacia el futuro en cuanto impone
a un sujeto un determinado comportamiento para el futuro. Teniendo en cuenta lo expuesto en el texto principal, aunque
sienta bases importantes para el entendimiento del fenmeno, Frignani no hace ninguna diferencia entre azione inibitoria
y la propia tutela inhibitoria. Esto es algo muy propio de la doctrina italiana.
30 La razn por la cual la doctrina italiana asocia la azione inibitoria a las misure cautelari tal como lo hace Frignani (Voz: Inibitoria (azione). Ob. cit., p. 561) es porque no se lleg a distinguir entre tutela cautelar y tutela satisfactiva anticipada. Los
llamados provvedimenti durgenza regulados en el artculo 700, CPC, entendidos como medidas atpicas capaces, inclusive,
de anticipar los efectos de la sentencia de mrito, son percibidos como medidas cautelares, cuya rapidez para ser expedidas,
ante la terrible demora del proceso de conocimiento italiano, fue tomada como la nica solucin para conseguir una azione
inibitoria efectiva. No obstante, ese problema no se coloca si se entiende que es posible adoptar proveimientos anticipatorios
no cautelares en el marco del proceso de conocimiento, tal como es posible en Brasil a partir de 1994. Al respecto, cfr.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. Ob. cit., p. 120 y ss., quien detect correctamente el problema.
182
31 Estando clara la diferencia entre tutela inhibitoria y tutela de remocin de ilcito, antes de pasar a examinar brevemente
las respuestas del proceso a las exigencias que impone la tutela inhibitoria, corresponde verificar qu ocurre con la tutela
contra el dao, es decir, el tipo de proteccin que se le puede dar al derecho una vez que sobre l ocurri un perjuicio jurdicamente relevante. Son dos tipos de tutela de derecho material que existen contra el dao: la tutela reparatoria y la tutela resarcitoria. La primera busca reparar el dao en los trminos del pedido del titular del derecho (MARINONI, Luiz Guilherme.
183
Tcnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., p. 417 y ss., prefiere hablar tutela resarcitoria en forma especfica); la
segunda pretende el resarcimiento del dao en pecunia. Tngase en cuenta que la reparacin del dao tambin puede ser
dinero si es que el demandante as lo desea: la diferencia entre reparacin y resarcimiento se encuentra en que este ltimo
viene a ser la ltima ratio cuando la reparacin del dao consiste, por ejemplo, en el cumplimiento in natura de la obligacin cuya prestacin fue incumplida.
32 Ingo Wolfgang, SARLET, ; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito processual civil. Ob.
cit., pp. 637-639. Asimismo, ampliamente: MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. Ob. cit., pp. 221-232
(aunque en esta obra resulta particularmente dudosa la distincin conceptual entre derecho fundamental de accin y derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva); MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., pp. 165-247. No obstante, es bueno dejar claro que para Marinoni, la adecuacin, es decir, los medios de los
que se vale la tutela jurisdiccional para lograr su resultado tambin integran el concepto de derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, tal como se desprende del siguiente pasaje: el derecho a la prestacin jurisdiccional efectiva no
puede ser considerado un derecho a una prestacin fctica. Pero tampoco puede ser visto apenas como (i) el derecho a la
tcnica procesal adecuada, (ii) el derecho a participar mediante el procedimiento adecuado o (iii) el derecho a la respuesta
del juez. En realidad, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva engloba esos tres derechos, pues exige la tcnica procesal adecuada (normas procesales), la institucin de un procedimiento capaz de viabilizar la participacin (p. ej., acciones
colectivas) y, finalmente, la propia respuesta jurisdiccional (Ibdem, p. 185). No obstante, en mi opinin, estamos ante un
error conceptual pues resultado y medios deben ser diferenciados.
33 Es este el entendimiento de Luiz Guilherme Marinoni (Ibdem, pp. 187-188): Sin embargo, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, cuando se dirige contra el juez, no exige solamente la efectividad de la proteccin de los derechos
fundamentales, sino que la tutela jurisdiccional sea prestada de manera efectiva para todos los derechos. Semejante derecho
fundamental, por eso mismo, no requiere apenas de tcnicas y procedimientos adecuados para la tutela de los derechos fundamentales, sino de tcnicas procesales idneas para la efectiva tutela de cualquier derecho (). Como se ve, aunque la
respuesta del juez siempre atienda al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, solamente en algunos casos el
objeto de la decisin es otro derecho fundamental, en cuya ocasin, en realidad, existe el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional al lado del derecho fundamental puesto a la decisin del juez. Cuando este otro derecho fundamental requiere de
prestacin de proteccin, no hay duda que la decisin configura una evidente proteccin jurisdiccional de proteccin. Y en
el caso en que la decisin no tratase sobre un derecho fundamental? Ntese que, aunque el juez, en ese caso, no decida sobre
un derecho fundamental, obviamente responde al derecho fundamental a la efectiva tutela jurisdiccional.
184
34 RANGEL DINAMARCO, Cndido. A instrumentalidade do processo, 12 ed. Malheiros, So Paulo, 2005, p. 275.
35 Ibdem, p. 386.
36 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Ob. cit.,
p. 630 y ss.
37 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Teoria e prtica da tutela jurisdicional. Ob. cit., p. 92, en su concepcin de la tutela jurisdiccional, advierte la distincin entre esta y la tcnica. Afirma que la tutela jurisdiccional se encuentra en un mbito valorativo, mientras que la tcnica no. En efecto, la tcnica nada tiene que ver con el valor de las finalidades a las que sirve,
pues, como medio e instrumento, concierne exclusivamente a los procedimientos que permiten realizarlas, sin preocuparse
por esclarecer si son buenas o malas. Apreciar el mrito de los fines del individuo constituye un problema tico y no tcnico. Como ejemplo, el autor coloca las cmaras de gas utilizadas en el Holocausto: en s, estas no son buenas o malas, lcitas o ilcitas; en todo caso, lo que puede ser moralmente calificado es el uso que el hombre le dio a dicha tcnica.
38 Como bien seala CANOTILHO. Direito Constitucional, 6 ed. revisada, Livraria Almedina, Coimbra, 1993, p. 652, al demandante de una proteccin jurdica debe ser reconocida la posibilidad de obtener, en tiempo til (adecuacin temporal,
justicia temporalmente adecuada), una sentencia ejecutoria con fuerza de cosa juzgada la justicia tarda equivale a una denegacin de la justicia (). Ntese que la exigencia de un derecho sin dilaciones indebidas, o sea, de una proteccin judicial en tiempo adecuado, no significa necesariamente justicia acelerada. La aceleracin de la proteccin jurdica que
se traduzca en disminucin de garantas procesales y materiales (plazos del recurso, supresin de instancias) puede conducir a una justicia pronta pero materialmente injusta (las cursivas son del original). Adems, bajo una perspectiva que se conecta con los derechos a organizacin y la duracin del proceso, es importante advertir que la organizacin del material
185
39
40
41
42
43
humano y la adecuada asignacin de recursos por parte del Poder Judicial son fundamentales para otorgar una tutela jurisdiccional ms idnea. Cfr. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil - Proposta de um
formalismo-valorativo. 4 ed. revisada, actualizada y aumentada. Saraiva, So Paulo, 2010, pp. 89-90.
Ingo, WOLFGANG SARLET, ; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 678.
La leccin de estos autores al respecto (Ibdem, pp. 678-679) es muy importante: El derecho a la duracin razonable del
proceso no constituye ni implica un derecho a un proceso rpido o clere. Las expresiones no son sinnimas. La propia
idea de proceso ya repele la instantaneidad y remite al tiempo como algo inherente a la fisiologa procesal. La naturaleza
necesariamente temporal del proceso constituye una imposicin democrtica, proveniente del derecho de las partes de participar en l de forma adecuada, donde el derecho al contradictorio y los dems derechos que confluyen para la organizacin del proceso justo excluye cualquier posibilidad de comprensin del derecho al proceso con duracin razonable simplemente como derecho a un proceso clere. Lo que la Constitucin determina es la eliminacin del tiempo patolgico, la
desproporcionalidad entre duracin del proceso y la complejidad del debate de la causa que tiene lugar en l. En ese sentido, la expresin proceso sin dilaciones indebidas, utilizada por la Constitucin espaola (art. 24, segunda parte), es asaz
expresiva. El derecho al proceso justo implica su duracin en tiempo justo.
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. Ob. cit., pp. 163-165; MARINONI,
Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., p. 51 y ss.; Ovdio Baptista da Silva. Processo e ideologia. O paradigma racionalista, 2 ed. Forense, Ro de Janeiro, 2004, pp. 131-150; MITIDIERO, Daniel. O processualismo e a formao do Cdigo Buzaid. Ob. cit., p. 178.
An ms: estoy convencido que la accin es un concepto dogmticamente agotado. En el marco de un proceso de resultados es inadecuado inclusive tratar de reformular esta categora para que se adapte a las necesidades dogmticas actuales.
Proceso justo y derecho fundamental a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva me parecen conceptos fecundos en vitalidad en cuyo contenido est fundido cualquier tipo de entendimiento que se tenga sobre la accin. Por tanto, no vale la
pena trabajar con un nomen iuris desposedo de contenido dogmtico y propio de un contexto con preocupaciones diferentes al de hoy.
Como la entiende, por ejemplo, Juan Monroy Glvez. Introduccin al proceso civil. Tomo I. Temis, Bogot-Lima, 1996,
p. 271. No obstante, hablar de derecho pblico subjetivo se remonta a la doctrina de Jellinek del siglo XIX la cual, a su
vez, influenci a Muther en su clsica discusin con Windscheid. Para una sucinta exposicin de la teora de los derechos
pblicos subjetivos, cfr. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales. In: Revista Jurdica del Per. N 96. Normas Legales, Lima, febrero 2009, pp. 380-382. Para una vinculacin entre dicha teora y el debate entre Windscheid y Muther, as como los cambios en el rumbo de la procesalstica alemana, cfr. Giovanni Tarello. La riforma processuale in Italia nel primo quarto del
secolo. Per uno studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice di procedura civile. In: Dottrine del processo civile. Studi storici sulla formazione del diritto processuale civile (al cuidado de R. Guastini y G. Rebuffa). Il Mulino,
Boloa, 1989, p. 34 y ss.
186
BIBLIOGRAFA
CONCLUSIONES
44 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. Ob. cit., p. 180 y ss., 211 y ss.; Daniel Mitidiero. Antecipao da tutela.
Ob. cit., p. 107 y ss. (Anticipacin de tutela. Ob. cit., p. 96 y ss.).
187
CHIARLONI, Sergio. Misure coercitive e tutela dei diritti. Giuffr, Miln, 1980.
DIDIER Jr., Fredie y ZANETI Jr., Hermes.
Curso de direito processual civil. Vol. 4 Processo coletivo. 6 ed. Juspodivm, Salvador, 2011.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, 12 ed., Malheiros,
So Paulo, 2005.
FRIGNANI, Aldo. Verbete: Inibitoria (Azione). In: Enciclopedia del diritto. XXI. Giuffr, Milo, 1971.
GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. Revista
dos Tribunais, So Paulo, 2007.
Tutela sancionatria e tutela preventiva. In: Revista brasileira de direito processual. V. 18. Forense, Ro de Janeiro,
1979.
188
Tratado da ao rescisria, das sentenas e outras decises. 3 ed., (corrigida, posta em dia e aumentada). Borsoi,
Ro de Janeiro, 1957.
Tratado das aes. Tomo 1 - Ao, classificao e eficcia, 2 ed., Revista dos
Tribunais, So Paulo, 1972.
Sulla tutela giurisdizionale differenziata. In: Rivista di diritto processuale. Cedam, N 4, Padua, 1979.
RAPISARDA, Cristina. Premesse allo studio della tutela civile preventiva. In: Rivista di diritto processuale. V. 35, Cedam, Padua, 1980.
-
190