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PROCESAL

CIVIL

PROCESOS
ANLISIS JURDICO

Qu es la tutela inhibitoria?
Entendiendo el proceso civil a partir
de la tutela de los derechos* **
Renzo CAVANI***

MARCO NORMATIVO
Constitucin: art. 2 inc. 7.
Cdigo Civil: art. 17.
Ley General del Ambiente, Ley N 28611 (15/10/2005):
art. 23.3.
Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor, Ley
N 29571 (02/09/2010): art. 3.
Ley General de Salud, Ley N 26842 (20/7/1997): art. 2.

PREMISA
Entendiendo la dignidad de la persona humana como fundamento del Estado Constitucional e identificando a la libertad y a la
igualdad como fines del Derecho, el proceso civil reconoce como su fin primordial la

TEMA RELEVANTE

Para el autor es necesario dejar de percibir al proceso como un instrumento cuya intervencin se limite a resarcir los daos cuando estos ya se han producido, ya para ello debe
tenerse en cuenta que dentro del derecho material s es posible proteger derechos a travs
de las tutelas de tipo inhibitoria y remocin del ilcito. Su reconocimiento procesal habilitar plenamente al juez a proveer medidas especficas de fondo antes de que se afecte directamente el derecho, previniendo o atacando los actos ilegales que potencialmente pueden generar un dao jurdicamente relevante.

tutela de los derechos1. Debe existir, por lo


tanto, una inexorable preocupacin con la
proteccin de las diversas situaciones jurdicas consagradas en el plano del derecho material, frente a las cuales el proceso tiene el
deber de ofrecer las respuestas adecuadas.
Es en este contexto, esto es, pensar el proceso civil desde la teora de la tutela de los
derechos idea ntimamente vinculada con
el Estado Constitucional, a partir del cual
se buscar responder, como sugiere la pregunta del ttulo, qu es la tutela inhibitoria (y su correlato, la tutela de remocin del
ilcito). Pero este tema no puede ser abordado con la claridad necesaria sin antes distinguir los conceptos de ilcito y dao, tal como

* A Daniel Mitidiero, con la admiracin de un discpulo, con el cario de un parceiro.


** El presente artculo constituye una actualizacin de parte de mi trabajo titulado A tutela inibitria e a multa para efetivao de tutela especfica: um dilogo de coerncia entre os artculos 461 do CPC e 84 do CDC, publicado en la Revista
de direito do consumidor. N 89. Revista dos Tribunais, So Paulo, mayo-junio 2013, pp. 153-175.
* Maestrista con nfasis en Derecho Procesal Civil en la Universidad Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Becario del
CNPq. Profesor en la Especializacin en proceso civil en la UFRGS. Abogado por la Universidad de Lima.
1 Sobre la evolucin de los fines del proceso civil a lo largo de los aos, as como la relacin entre dignidad humana y tutela de los derechos, con amplia bibliografa, cfr. Daniel Mitidiero. La tutela de los derechos como fin del proceso civil.
Trad. Renzo Cavani. In Mitidiero, Daniel (Org.: Renzo Cavani). Por una reforma de la justicia civil. En prensa.

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fue enfatizado por la doctrina que mejor trabaj el tema a nivel de derecho comparado2.
Luego de ello se pasar a demostrar la pertenencia del concepto de tutela inhibitoria en
el plano del derecho material a travs de una
teorizacin de la tutela de los derechos. Finalmente, y de forma apretada, se destacar
la vinculacin de este tema con el plano del
Derecho Procesal.
No obstante, todo ese esfuerzo est orientado
a un solo objetivo: demostrar que en el Per,
para tutelar los derechos contra el acto ilcito
de forma efectiva, es absolutamente necesario pensar en trminos de tutela del derecho,
y adems y esto es lo ms importante que
no se requiere ningn tipo de reforma legislativa para lograr dicho propsito. Todo gira
en torno de entender correctamente el fenmeno de la tutela inhibitoria, lo cual no se
agota en una inquietud meramente dogmtica o conceptual; por el contrario, se pretende insertar aquel discurso en su correcta dimensin terica a fin de clarificar su uso en
la prctica judicial y forense.
I.

LA DIFERENCIA ENTRE ILCITO


Y DAO Y SU REPERCUSIN EN
EL PROCESO

Pensar que un derecho debe ser violado para


que pueda ser tutelado es tpico de una visin

patrimonialista de los derechos, propia de la


cultura jurdica del Ochocientos, donde se
entenda que toda afectacin a una situacin
jurdica subjetiva poda transformarse en pecunia3. Se trata, por lo tanto, de una preocupacin apenas respecto de la tutela contra el
dao (por lo tanto, represiva: mirando hacia
el pasado), que, llevado al campo del proceso, se refleja en la idea de que la jurisdiccin
solo puede intervenir frente a la existencia de
un perjuicio jurdicamente relevante. Como
es poco ms que evidente, esto se explica en
el hecho de que la preocupacin de la doctrina del derecho privado se centraba, casi exclusivamente, en las relaciones dbito-crdito4. Y ello, como no poda ser de otro modo,
repercuti severamente en la concepcin respecto de la funcin del proceso y, ms especficamente, de la actividad jurisdiccional.
No obstante, con el correr del tiempo surgi
una creciente preocupacin respecto de la
importancia de ciertos nuevos derechos diferentes al tpico esquema obligacional acreedor-deudor. Ello se verific, como es claro,
en el plano del derecho material. Por ejemplo,
en mbito civil, los derechos de la personalidad o el cumplimiento de forma especfica
en mbito contractual. A nivel constitucional, los derechos al medio ambiente, consumidor, patrimonio histrico, salud. Ya en la

Me refiero, naturalmente, a la obra de Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitria (individual e coletiva), 4 ed. revisada,
actualizada y ampliada. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006, p. 34 y ss. Cabe resaltar que la primera edicin data de
1998 y, asimismo, la ltima edicin (revisada y actualizada) data del ao 2010; no obstante, trabajar con la citada.
Es sintomtico, en ese sentido, la regla contenida en el artculo 1.142 del Code Civile de 1804, que tanto influenci los ordenamientos civiles de nuestra tradicin: Toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommages et intrts
en cas dinexcution de la part du dbiteur. (Toda obligacin de hacer o de no hacer se resuelve en daos e intereses en
caso de inejecucin por parte del deudor). Dicha regla, naturalmente, responde al brocardo romano nemo ad factum cogi
potest, reivindicado por la tradicin individualista del siglo XIX.Para un profundo estudio histrico, cfr. Sergio Chiarloni.
Misure coercitive e tutela dei diritti. Miln: Giuffr, 1980, p. 38 y ss. Es interesante apreciar cmo la necesidad por ofrecer una tutela efectiva de los derechos surgi como preocupacin en la doctrina procesal civil a partir del problema de la
reposicin del trabajador ilegalmente despedido (el proceso laboral est regulado en el CPC italiano). Entre otros, cfr. Andrea Proto Pisani. Sulla tutela giurisdizionale differenziata. In: Rivista di diritto processuale. Padua: Cedam, 1979, N 4,
pp. 536-591 (siendo crtico con la expresin que l mismo acu aos antes), y el propio Sergio Chiarloni. Misure coercitive. Ob. cit., p. 8 y ss.
Cfr. Daniel Mitidiero. O processualismo e a formao do Cdigo Buzaid. In: Revista de processo. N 183. Revista dos
Tribunais, So Paulo, mayo 2010, p. 182 y ss. Sobre la progresiva transformacin de la vindicatio en obligatio y la predominancia del esquema dbito-crdito en las relaciones de derecho material, desde una perspectiva histrica, cfr. Ovdio
Baptista da Silva. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. 2 ed. revisada. Revista dos Tribunais, So Paulo,
1997, p. 48 y ss.

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perspectiva del derecho laboral, la reposicin
del trabajador ante el despido.
Un mnimo de coherencia impona que el
proceso civil (o, mejor, las preocupaciones
de la doctrina) se adapte a las nuevas exigencias del derecho material. Estos derechos, en
principio, no pueden ni deben transformarse
en dinero5, por lo que fue necesaria una severa reformulacin de la forma de entender
el proceso, concretamente de aquel llevado

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a cabo en el mbito jurisdiccional. As, por


ejemplo, el tpico esquema sentencia condenatoria-ejecucin forzada, pensado exclusivamente para obligaciones con prestaciones
dinerarias, sin posibilidad de ejercitar coercin en el ejecutado6, y plasmado en la rgida
separacin entre el proceso de cognicin y el
proceso de ejecucin7, se comenz a mostrar
absolutamente incompatible con las nuevas
necesidades de tutela8.

Segn RAPISARDA, Cristina. Profili della tutela civile inibitoria. Cedam, Padua, 1987, pp. 77-80. La difusin de las
formas de produccin de masa y el desenvolvimiento tecnolgico de los sistemas informativos han determinado, en estos
aos, el surgimiento de nuevos derechos, que no encontraron un lugar adecuado en el catlogo de las situaciones sustanciales tutelables de derivacin de la codificacin. Se trata, en particular, de las necesidades de tutela conexas con el desarrollo
de la salud humana y de la personalidad individual, con el disfrute de los bienes ambientales y con la posicin del consumidor en el mercado (). Ahora bien, en lo que se refiere a los derechos indicados, asume particular relevancia la posibilidad de recurrir a una tutela preventiva de tipo inhibitoria. La utilidad del recurso a tal forma de tutela deriva, sobre todo,
de la inidoneidad de la tradicional tutela resarcitoria para garantizar la efectiva actuacin de los nuevos derechos. Algunos aos antes la misma autora ya haba mostrado una gran preocupacin por el tema: Premesse allo studio della tutela
civile preventiva. In: Rivista di diritto processuale, v. 35. Cedam, Padua, 1980, pp. 93-154. Exactamente la misma preocupacin surgi en Brasil, un ao antes del ensayo de Rapisarda. En efecto, BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela sancionatria e tutela preventiva. In: Revista brasileira de direito processual. V. 18. Forense, Ro de Janeiro, 1979, p.
126 (en la misma lnea, otro ensayo del autor: Processo civil e direito preservao da intimidade. In: Temas de direito processual (segunda srie). 2 ed. Saraiva, So Paulo, 1988, pp. 3-20, que tambin data de 1979), al constatar que para
ciertos derechos simplemente no exista una tutela idnea: Recurdense aqu los derechos de la personalidad, cuya elaboracin terica permiti a nuestra cultura, como ya se dijo mediante una bella frmula, alcanzar uno de los cumbres de
la dimensin jurdica. Desde las especies clsicas derecho a la vida, a la integridad fsica y psquica, a la libertad, al honor, al nombre, a la propia imagen hasta los ms modernos desdoblamientos, como el derecho a la preservacin de la intimidad, cuya carencia de proteccin se reviste en nuestros das de tonos dramticos, ante el refinamiento de ciertas tcnicas, no hay quien no perciba el carcter de franca mistificacin que asume all, en regla, una tutela actuada en trminos de
simple compensacin pecuniaria. Ciertas cosas, el pueblo bien lo sabe, no hay dinero que pague. Por otro lado, como demostracin de que la preocupacin por la tutela preventiva y la tutela inhibitoria no era propia de la doctrina de la primera mitad del siglo XX, basta consultar a Edgardo Borselli. Voz: Inibitoria (diritto processuale civile). In Novissimo digesto
italiano, VIII. Utet, Turn, 1968, pp. 701-702, quien, adems de dedicarle al tema apenas dos pginas, define la inhibitoria
como el proveimento judicial en virtud del cual el perdedor, dirigindose al juez de impugnacin, puede obtener que la
eficacia ejecutiva del ttulo sea afectada y quede suspendida (p. 701).
Esa es la leccin de la doctrina clsica: cfr. Enrico Tullio Liebman. Processo de execuo (com notas de atualizao do
Prof. Joaquim Munhoz de Mello). 5 ed. Saraiva, So Paulo, 1986 [1 ed., 1946], p. 38, al hablar de ejecucin imposible
cuando la cosa debida, genrica o en especie, no es encontrada en el patrimonio del deudor; si este se recusa a cumplir la
obligacin de hacer, o no hacer, y esta es de carcter infungible () no hay, por tanto, otra solucin prctica posible que
no sea la satisfaccin de la obligacin derivada de la reparacin del dao en forma de ejecucin por cuanta cierta.
Ibdem, p. 43 y ss.
Esto ya era preocupacin, por ejemplo, de PROTO PISANI, Andrea. Appunti sulla tutela di condanna. In: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Miln: Giuffr, 1978, n. 3, pp. 1138 y ss., quien sugiere reformular el concepto de tutela
de condena a fin de que pueda reprimir la violacin al derecho an no realizada o a prevenirla a travs de medidas coercitivas. Esta posibilidad es negada por Sergio Chiarloni. Misure coercitive. Ob. cit., p. 133 y ss. Para una brillante exposicin
sobre esta discusin, cfr. Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitria. Ob. cit., p. 371 y ss. De otro lado, parte importante
de la doctrina brasilea, por influencia de Ovdio Baptista da Silva. Jurisdio e execuo. Ob. cit., pp. 146. Curso de processo civil. V. 2, 5 ed. revisada. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2002, p. 183 y ss., 335 y ss. (y este, a su vez, siguiendo
las lecciones dePontes de Miranda), busc superar la clasificacin tricotmica de las sentencias (o, mejor, de la tutela jurisdiccional), para hablar tambin, con sus respectivas particularidades, de sentencia ejecutiva lato sensu y sentencia mandamental (o tutela ejecutiva y tutela mandamental, aunque el procesalista gacho, por su modo particular de pensar, encuadre
esta clasificacin quinaria a partir de la llamada accin de derecho material). Cfr., entre otros, Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitria. Ob. cit., p. 390 y ss.; Srgio Cruz Arenhart. Perfis da tutela inibitria coletiva. Revista dos Tribunais,
So Paulo, 2003, p. 55 y ss.; ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teoria e prtica da tutela jurisdicional. Forense,
Ro de Janeiro, 2008, p. 103 y ss.; Daniel Mitidiero. Antecipao da tutela - Da tutela cautelar tcnica antecipatria.
Revista dos Tribunais, So Paulo, 2013, pp. 142-144 (tiene traduccin al castellano: Anticipacin de tutela - De la tutela
cautelar a la tcnica anticipatoria, trad. Renzo Cavani. Marcial Pons, Madrid-Buenos Aires, 2013, pp.125-126).

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medida, an existe) una frrea fidelidad a las
De la misma manera, el propio proceso indilecciones de los clsicos maestros del procevidual (es decir, aquel pensado para un conso civil, es posible afirmar, a nivel de dereflicto para tutelar situaciones jurdicas cuya
cho comparado, que la doctrina ha asumido
titularidad era detentada por una persona)
la preocupacin de hacer del proceso civil un
y las categoras sobre las cuales haba sido
instrumento til y eficienconstruido tambin comente. Se pas a entender, por
z a mostrarse insuficiente.
lo tanto, que corresponde
De ah que los estudios soEs necesario insistir en un
al Estado, en su funcin de
bre el proceso colectivo y la
punto: jams debe perderofrecer tutela efectiva, adetutela de las situaciones juse de vista que tanto la tutela inhibitoria como la tutecuada y tempestiva, evitar
rdicas con titularidad plural
la de remocin del ilcito no
que estos nuevos derechos
(en la terminologa brasileson tutelas jurisdiccionales,
(pero no solo ellos sino
a: derechos difusos, colecsino tutelas de derecho macualquier otra situacin jutivos lato sensu y derechos
terial.
rdica) sean efectivamente
individuales homogneos),
violados.
por influencia directa o indirecta de las class action norNo obstante, un dogma preteamericanas, cobraron enorme relevancia9.
sente
en
el
campo
del derecho material consSe trata, como resulta claro, de una adecuatituy
y
an
constituye
un obstculo para
cin del proceso a las necesidades del deesta
necesidad
de
tutela
jurisdiccional
prerecho material.
ventiva. Se trata de la identificacin entre las
Si bien es verdad que esta adaptacin a las
categoras del acto ilcito y hecho daoso.
nuevas exigencias demor un tiempo para
Segn aquellos que sustentan esta idea, lo
que ocurra, en parte por dejadez de la docnico que importa para el Derecho es la protrina, en parte porque exista (y, en cierta
duccin del dao10.
9

La bibliografa sobre proceso colectivo es amplsima. Entre los textos ms importantes destacan: Mauro Cappelletti. Formaes sociais e interesses coletivos diante da justia civil, trad. Nelson Renato Palaia Ribeiro de Campos. In: Revista de
processo. N 5. Revista dos Tribunais, So Paulo, enero-marzo 1977, pp. 128-159; Jos Carlos Barbosa Moreira. A ao
popular do direito brasileiro como instrumento de tutela jurisdicional dos chamados interesses difusos. In: Temas de direito processual (primeira srie), 2 ed. Saraiva, So Paulo, 1988, pp. 110-123 (considerado como el primer ensayo sobre
el tema escrito en Brasil, originalmente publicado en los Studi in onore di Enrico Tullio Liebman. Vol. IV, en 1979); Mauro Cappelletti. Tutela dos interesses difusos, trad. Tupinamb Pinto de Azevedo. In: Revista da Ajuris. V. 33. Porto Alegre: Ajuris, 1985, pp. 169-182 (memorable conferencia realizada en Porto Alegre); Jos Carlos Barbosa Moreira. Tutela
jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos. In: Revista de processo. N 39, So Paulo, julio 1985, pp. 55-77; Srgio
Cruz Arenhart. Perfis da tutela inibitria coletiva. Ob. cit.; Rodolfo de Camargo Mancuso. Ao civil pblica. 9 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; Antonio Gidi. Las acciones colectivas y la tutela de los derechos difusos, colectivos e
individuales en Brasil - Un modelo para pases de derecho civil, trad. Lucio Cabrera Acevedo. Mxico DF: Unam, 2004;
Antonio Gidi y Eduardo Ferrer MacGregor (coord.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos - Hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica. 2 ed. Mxico DF: Porra, 2004; Teori Albino Zavascki. Processo coletivo - Tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2006; Vincenzo Vigoriti. Mauro Cappelletti e altri: davvero impossibile la class action in Italia?. In: Revista de processo. N 131. Revista dos
Tribunais, So Paulo, enero 2006, pp. 83-95; Antonio Gidi. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2007; Aluso Gonalves de Castro Mendes. Aes coletivas no direito comparado
e nacional. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010; Jos Mara R. Tesheiner. Acciones colectivas en Brasil Actualidad y tendencias. Trad. Renzo Cavani. In: Revista peruana de derecho procesal, N 15, Communitas, Lima,
2010, pp. 273-286; Fredie Didier Jr. y Hermes Zaneti Jr. Curso de direito processual civil. Vol. 4 - Processo coletivo. 6
ed. Juspodivm, Salvador, 2011; Srgio Cruz Arenhart. A tutela coletiva de interesses individuais - Para alm da proteo
dos interesses individuais homogneos. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2013, y la bibliografa trabajada por todos esos
autores.
10 Por ejemplo, entre muchos otros, GOMES, Orlando. Obrigaes. 8 ed., 3 tiraje. Forense, Ro de Janeiro, 1992, p. 312:
no interesa al Derecho Civil la actividad ilcita de la que no resulte perjuicio. Por ello, el dao se integra en la propia estructura del ilcito civil; Francisco Amaral. Direito civil - introduo. 5 ed. Renovar, Ro de Janeiro-So Paulo, 2003, p.
548: el acto ilcito es el acto practicado con infraccin de un deber legal o contractual, del que resulta dao a otro.

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La confusin entre ilcito y dao fue ocasionada, en gran medida, porque la responsabilidad civil era identificada con la culpa.
As, la culpa era el comportamiento antijurdico por excelencia. Y como solo hay culpa donde hay dao, el ilcito pasa a formar
parte del dao11. Por cierto, esta diferenciacin ya era preocupacin de buena parte de
la doctrina italiana a partir de la segunda mitad del siglo XX, como es el caso de Pietro
Trimarchi, uno de los mayores civilistas de la
pennsula12, y parte de la ms autorizada doctrina brasilea, como es el caso de Pontes de
Miranda y Judith Martins-Costa13.
Es un grave equvoco pensar que el dao es
un elemento constitutivo del ilcito. Segn
Trimarchi, antes que el acto ilcito sea configurado, el derecho opera no solo con la amenaza de la sucesiva sancin, que puede frenar
el comportamiento prohibido, sino tambin
con medidas inmediatas orientadas a impedir el comportamiento lesivo o la lesin antes que ellos se verifiquen14. El simple hecho de que el Derecho acte antes de que
ocurra el dao, hace del ilcito una entidad
diferente. As, el dao no es una necesaria

consecuencia del ilcito. De ah que, como


ser explicado ms adelante, la tutela inhibitoria no busca prevenir la ocurrencia del
dao, sino impedir la prctica, continuacin
o repeticin del ilcito. Esta constatacin es
de fundamental importancia.
Entonces, cmo definir acto ilcito y
dao? El acto ilcito es simplemente el acto
contrario a derecho, mientras que el dao es
el perjuicio jurdicamente relevante15.
Un ejemplo del Cdigo de Defensa de Consumidor brasileo (CDC) puede ser de utilidad para entender la diferencia de estos conceptos: el artculo 10, caput, del CDC, dice:
El proveedor no podr colocar en el mercado de consumo un producto o servicio que
sepa o debera saber que presenta alto grado
de nocividad o peligrosidad a la salud o seguridad. Siendo ello as, qu ocurre si el
proveedor coloca en el mercado un lote de
medicamentos que efectivamente presentan un alto grado de nocividad o peligrosidad a la salud del consumidor pero dichos
productos solo sern vendidos dentro de una
semana? Existe un acto contrario a derecho

11 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. Ob. cit., pp. 47-48, destaca: Se supona, precisamente porque se haca
una identificacin entre ilcito y dao, que el elemento psicolgico (dolo o culpa) fuese absolutamente necesario para la
configuracin del propio ilcito. Si el ilcito es comprendido a travs del punto de vista de la responsabilidad civil, se vuelve natural no solo la confusin entre ilcito y dao, sino tambin la exigencia de la culpa (o del dolo) como componente
del ilcito. Cabe resaltar que la obra de Marinoni tom lo mejor de la doctrina italiana que se haba rebelado contra esta
concepcin patrimonialista de los derechos, pero fue ms all: el propsito del libro es demostrar cmo es que el proceso
debe estructurarse para poder tutelar preventivamente los derechos. En mi opinin, se trata de una contribucin determinante acaso la ms importante en nuestra tradicin para el entendimiento sobre el tema.
12 Pietro Trimarchi. Voz: Illecito. In: Enciclopedia del diritto. V. XX. Giuffr, Miln, 1970, pp. 90-112. Siguiendo de cerca a
Trimarchi al momento de exponer sobre la azione inibitoria, cfr. Aldo Frignani. Verbete: Inibitoria (Azione). In: Enciclopedia del diritto. XXI. Milo: Giuffr, 1971, p. 559 y ss. Por ejemplo, este autor afirma que el presupuesto para la accin
inhibitoria es la mera existencia de una situacin objetiva en contraste con los derechos expectantes a un sujeto (p. 560)
y que el elemento psicolgico o subjetivo (dolo o culpa) no es requisito para la configuracin del ilcito, entendido como
acto contra ius, y por tanto descomponible dialcticamente en ilcito de conducta e ilcito de evento (p. 561).
13 Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. Tomo II, 4 ed, 2 tiragem. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1983, p. 201 e
ss., quien diferencia ntidamente la ilicitud de la culpa; Judith Martins-Costa. Comentrios ao novo Cdigo Civil. Do inadimplemento das obrigaes (coord. Slvio de Figuereido Texeira). 2 ed., Vol. V, Tomo II. Forense, Ro de Janeiro, 2009,
p. 188 y ss.
14 Pietro Trimarchi. Voz: Illecito. Ob. cit., p. 106. Otro conocido civilista, Renato Scognamiglio. Voz: Illecito (diritto vigente). In: Novissimo digesto italiano. VIII. Turn: UTET, 1968, pp. 164-173, tiene una posicinde cierta forma cercana, al
afirmar que el concepto de ilcito se resume en el de antijuricidad (p. 165), que viene a ser, en trminos generales, la deformidad del hecho frente al derecho, criticando fuertemente la identificacin entre ilcito y dao resarcible (p. 171), pues
aquel no se subsume ntegramente en este.
15 Ingo Wolfgang Sarlet; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Revista dos
Tribunais, So Paulo, 2012, p. 638.

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porque se est violando la norma contenida
en el artculo 10. De eso no hay duda. Ahora bien, existe dao? La respuesta es negativa. La norma no habla absolutamente nada
sobre el dao, ni siquiera se preocupa por l.
Tenemos entonces que el Derecho se preocupa con el acto ilcito que es configurado por
el solo hecho de colocar productos o servicios en el mercado y no si el consumidor sufri dao16.
En la legislacin peruana tambin existen
otros casos que demuestran que el derecho
material, adems de ofrecer tutela contra el
dao, tambin se preocupa con el ilcito. Es
el caso del artculo 23.3 de la Ley General de
Ambiente (Ley N 28611), que ordena que:
las instalaciones destinadas a la fabricacin,
procesamiento o almacenamiento de sustancias qumicas peligrosas o explosivas deben
ubicarse en zonas industriales, conforme a
los criterios de la zonificacin aprobada por
los gobiernos locales. Independientemente que las instalaciones mal ubicadas causen
algn dao en la poblacin, existe un ilcito
que puede (y debe) ser removido por existir
violacin a una norma.
Ello tambin se aprecia, entre otras disposiciones, en el artculo 3 del Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor (Ley
N 29571), el cual prohbe al proveedor que
genere informacin falsa o que pueda inducir
a error al consumidor: al margen de que exista un dao efectivo (esto es, la compra del
producto o contratacin del servicio con base
en dicha informacin), la norma est principalmente preocupada con que dicha informacin no se presente. Por lo tanto, es deseable
remover los productos y servicios con dicha
informacin, as como tambin la publicidad
realizada respecto de ellos, sin tener que alegar ningn tipo de dao.

Otro ejemplo se encuentra en el artculo 2 de


la Ley General de Salud (Ley N 26842), al
disponer que toda persona tiene derecho a
exigir que los bienes destinados a la atencin
de su salud correspondan a las caractersticas
y atributos indicados en su presentacin y a
todas aquellas que se acreditaron para su autorizacin. Y contina diciendo que el usuario tiene derecho a exigir que los servicios
que se le prestan para la atencin de su salud
cumplan con los estndares de calidad aceptados en los procedimientos y prcticas institucionales y profesionales. Como puede
verse, es claro que dicha norma no est preocupada, en principio, con el dao, sino con la
calidad de los productos y servicios de salud
que se destinarn al usuario. Si estos no tuviesen la calidad idnea, entonces se cometer un ilcito.
Es poco ms que evidente que la confusin
entre ilcito y dao repercuti con mucha
fuerza en el proceso civil. En palabras de
Luiz Guilherme Marinoni:
Sin embargo, lo incorrecto no es solo
vincular el ilcito a la indemnizacin pecuniaria, sino asociar el ilcito con el hecho daoso, aunque este sea susceptible
de resarcimiento en forma especfica. La
asociacin de ilcito y dao deriva de la
suposicin de que la violacin del derecho solamente puede exigir del proceso
civil una tutela contra el dao en forma especfica o por el equivalente monetario, pero jams una tutela orientada
a remover el ilcito (independientemente
de que este haya provocado dao). O inclusive: dicha asociacin se funda en la
falsa premisa de que el proceso civil no
puede impedir la violacin de un derecho
sin interesarse con la probabilidad del
dao. Resltese que inhibir la violacin

16 Es el ejemplo colocado por MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. Revista dos Tribunais,
So Paulo, 2004, pp. 277-279.

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no es lo mismo que inhibir el dao. Adems de ello, desde el punto probatorio,
es mucho ms fcil caracterizar el ilcito o su amenaza que precisar el dao o su
probabilidad17.
Con el correcto entendimiento de la diferencia entre ilcito y dao, y tras la constatacin
de que el derecho material tambin ofrece proteccin (material) contra el ilcito, el
proceso no puede dar la espalda a esta realidad. Ello equivale a decir que el Estado debe
ser capaz de otorgar tutela jurisdiccional preventiva, preocupndose por tutelar un derecho no solo cuando fue violado o lesionado,
sino tambin cuando an no lo fue18. Y para
ello, como dijo Barbosa Moreira en su clsico ensayo, es necesario quebrar el esquema
proceso de condena (normalmente de rito
ordinario) + ejecucin forzada19. En una palabra: el proceso debe estructurarse de manera que pueda otorgar la tutela ms idnea
contra el ilcito.
II. LA INHIBICIN DEL ILCITO:
UNA TEORIZACIN A PARTIR DEL PLANO DEL DERECHO
MATERIAL
El procesalista de hoy sabe que el derecho
material permea ntegramente el proceso.
Es imposible seguir contemplando el proceso como un mero instrumento tcnico, como
si, por ejemplo, los conceptos de mrito,

litisconsorcio o causa de pedir pudiesen ser


construidos al margen del derecho material.
No obstante, esta reaproximacin entre derecho y proceso trae como exigencia actual de
nuestra disciplina la necesidad de distinguir
con nitidez el plano del derecho material del
plano del derecho procesal. La razn de ello
es que si ellos se confundiesen simplemente
no sera posible identificar el objeto a ser tutelado ni tampoco los medios predispuestos
para tutelarlo. Apenas como ejemplo: ser
posible construir las tcnicas procesales adecuadas para tutelar un derecho bajo amenaza
de ilcito si no se toma en cuenta que la tutela inhibitoria se encuentra en el plano del derecho material?
Es preciso identificar, por lo tanto, qu es lo
que se encuentra en el plano del derecho material. All se identifican diversas normas que
no solo atribuyen derechos (o, ms ampliamente, situaciones jurdicas subjetivas de
ventaja), sino, por el mismo hecho de consagrarlos, tambin reconocen las formas imprescindibles para su proteccin. En otras
palabras, la propia norma de derecho material ya presupone las formas de tutela del derecho que ella misma reconoce20. Se trata,
por lo tanto, de entender qu derecho y tutela (de derecho material) son dos fenmenos inseparables. El derecho ya no viene solo
ni tampoco puede ser entendido desde una
perspectiva esttica: ahora le es inherente su

17 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., pp. 158-159 (cursivas del original). En la
obra varias veces citada (Tutela inibitria. Ob. cit., p. 37), el mismo autor seala que: la identificacin de ilcito y dao no
permite que la doctrina observe otras formas de tutela contra el ilcito; no es por otra razn, por cierto, que el gran ejemplo
de tutela inhibitoria en el derecho brasileo es el interdicto prohibitorio, reflejando valores liberales clsicos y privatsticos.
18 Ejemplos de ello son el artculo IX de la Ley General de Ambiente peruana (llamado por la propia ley de principio de responsabilidad ambiental): El causante de la degradacin del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o
jurdica, pblica o privada, est obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para su restauracin, rehabilitacin o reparacin segn corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en trminos ambientales los daos generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar (cursivas agregadas).
19 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tutela sancionatria e tutela preventiva. Ob. cit., p. 124.
20 Esta es precisamente la primera idea lanzada por Adolfo di Majo. La tutela civile dei diritti. 2 ed. Miln: Giuffr, 1993,
p. 1: Entre los objetivos primarios del ordenamiento jurdico se encuentra el de proveer una eficaz tutela de los derechos
que en l se encuentran reconocidos y garantizados. No sirve a los propios objetivos un ordenamiento que se limite a reconocer la abstracta titularidad de derechos y/o por tanto la atendibilidad de determinadas clases de intereses pero no se
preocupe por garantizar la tutela de tales derechos o la satisfaccin de los intereses.

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Pero el mbito de la tutela del derecho no
solo se restringe a los derechos fundamentales, sino tambin abarca, por ejemplo, los derechos de la personalidad regulados en la legislacin civil. Al respecto, el artculo 17 de
nuestro Cdigo Civil dice:
Ello ocurre, por ejemplo,
la violacin de cualquiecuando la Constitucin Pora de los derechos de la perEs un error, por lo tanto, penltica del Per reconoce exsona a que se refiere este
sar
que
la
tutela
contra
el
presamente los derechos
ilcito deba canalizarse a
ttulo, confiere al agraviafundamentales al honor,
travs de un proceso cautedo o a sus herederos accin
buena reputacin, intimilar. Es ms: para lograr una
para exigir la cesacin de
dad personal, familiar y a la
efectiva inhibicin del ilcito
los actos lesivos24 (el revoz e imagen propias (art. 2,
podra no ser necesaria la
saltado es agregado). Nteinc. 7). Aqu la Constitucin
tutela cautelar sino apenas
se que este artculo no otorno est apenas proclamando
la tutela satisfactiva anticiga la tutela inhibitoria (o de
el derecho al honor, buena
pada.
remocin del ilcito), sino
reputacin, intimidad, etc.,
apenas reconoce la posibilisino tambin est consadad de que ella sea efectivizada en un procegrando una tutela idnea para su proteccin,
so judicial. Y aunque no lo dice con claridad,
con la finalidad de evitar la violacin de esos
tambin debe entenderse que tales derechos
derechos, y as preservar su inviolabilidad, la
pueden ser tutelados en hiptesis fuera de la
cual es una caracterstica tpica de este tipo
violacin que genere un dao.
de derechos fundamentales23.

proteccin, lo cual equivale a entenderlo desde una perspectiva dinmica21. De esta manera, se constata que el ordenamiento material
otorga la titularidad de diversas situaciones
jurdicas para que ellas sean realizadas22.

21 En un clsico ensayo, destinado a defender la llamada teora de la accin de derecho material. BAPTISTA DA SILVA.
Ovdio. Direito subjetivo, pretenso de direito material e ao. In: AMARAL, Guilherme Rizzo; Machado, Fbio Cardoso. Polmica sobre a ao - A tutela jurisdicional na perspectiva das relaes entre direito e processo. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2006, p. 16, afirma que la atribucin o el reconocimiento de la titularidad de un derecho subjetivo implica siempre reconocer a su titular la facultad de ejercitar las ventajas que dicha posicin jurdica pueda contener y la facultad
de defenderlo en juicio, siempre que el derecho subjetivo sea ofendido o corra riesgo inminente de serlo. Esta constatacin es exactamente lo que aqu se defiende; sin embargo, a continuacin, Ovdio entiende que el derecho es una categora
esttica porque esa dinamicidad estara en los conceptos de pretensin y accin (ambas de derecho material), no son ms
que el propio derecho armado y en pie de guerra. No es esta la oportunidad para exponer la complejidad de la construccin terica que encierra la teora de la accin de derecho material (esbozada por Pontes de Miranda en A aco rescisria
contra as sentenas. Livraria Jacinto, Ro de Janeiro, 1934, p. 14 y ss., y luego, de forma definitiva, en Tratado das aes.
Tomo 1 - Ao, classificao e eficcia, 2 ed. Revista dos Tribunais, So Paulo, 1972, pp. 29, 30, 52, 88, 89, 93 y ss., esp.
pp. 94-96 y 112-115, teora cuya base principal se encuentra en Tratado da ao rescisria, das sentenas e outras decises, 3 ed. (corrigida, posta em dia e aumentada). Borsoi, Ro de Janeiro, 1957), pero es posible decir que, a partir de la
visin que ofrece la teora de la tutela de los derechos, es innecesario echar mano de los conceptos de pretensin y accin para graficar lo que ocurre en el plano del derecho material. En el mismo sentido, cfr. MARINONI, Luiz Guilherme.
Curso de processo civil. Ob. cit., pp. 300-302; para una cida crtica contra esta teora levantando otros aspectos, cfr. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Teoria e prtica da tutela jurisdicional. Ob. cit., p. 40 y ss.; Carlos Alberto Alvaro de Oliveira y Daniel Mitidiero. Curso de processo civil. Vol. 1 - Teoria geral do processo civil e parte geral do direito processual
civil. Atlas, So Paulo, 2009, pp. 138-139.
22 Las excepciones al binomio derecho-tutela son escasas. Una de ellas es el caso de las deudas por juego y apuesta no autorizado (art. 1943, CC) en donde, a pesar que se habla de accin, no habra ninguna proteccin otorgada por el ordenamiento material a ese derecho de crdito.
23 En el mismo sentido, hablando sobre la Constitucin Federal brasilea, cfr. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. Ob. cit., p. 78 e ss.; Curso de processo civil. Vol. 1 - Teoria geral do processo. 5 ed. revisada y actualizada. Revista
dos Tribunais, So Paulo, 2011, p. 253 y ss.
24 Regla que es muy parecida a la que se encuentra en el artculo 12 del Cdigo Civil brasileo de 2002: Se puede exigir que
cese la amenaza o la lesin a algn derecho de la personalidad, y reclamar prdida y daos, sin perjuicio de otras sanciones previstas en ley.

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Es evidente, por lo tanto, que en todas las situaciones jurdicas materiales de ventaja que
fueron citadas no solo se consagra un derecho: tambin se otorga una tutela material
para ese derecho. Dicha tutela material depende de las necesidades de tutela de ese derecho. Y en este punto es donde es posible
realizar una teorizacin (siempre en el plano
del derecho material, nada se ha dicho hasta el momento respecto del plano del derecho procesal) que pueda ayudar a comprender mejor la interaccin entre el derecho y
su tutela.
Partiendo de la consabida premisa que ser titular de un derecho implica tambin, por el
solo hecho de existir esa titularidad, que ese
derecho sea protegido25, es posible advertir
que existen dos formas diferentes de proteccin: satisfacindolo o asegurndolo. Es decir, el derecho puede ser satisfecho (realizado) o asegurado (cautelado). El derecho de
crdito es un buen ejemplo: puede ser satisfecho mediante el pago (cumplimiento
espontneo de la obligacin) o, inclusive,
cuando ya fue lesionado, por ejemplo, por resarcimiento (sea cual fuere el concepto: dao
emergente, dao moral, etc.). Por su parte, el
derecho de crdito tambin puede ser asegurado. Ello ocurre cuando recae sobre l una
garanta, como sera el caso de una hipoteca,
una garanta mobiliaria o del derecho de retencin, o, inclusive, un embargo. Al margen
que este se obtenga apenas en el contexto de

un proceso, es necesario observar que la funcin es exactamente la misma: asegurar (y no


realizar) el derecho de crdito, lo cual tiene
un impacto directo en el plano del derecho
material.
Estamos, por lo tanto, ante dos tutelas diferentes entre s: la tutela satisfactiva y la tutela cautelar o de seguridad. Se trata de dos
resultados diferentes que se verifican en el
plano del derecho material y que deben ser
colocados en el mismo plano, aunque, en mi
opinin personal, la existencia de uno (seguridad) solo se justifique respecto del otro
(realizacin).
Siendo que el propsito de este artculo se
centra en la tutela inhibitoria (como se intuye, implica satisfaccin del derecho), se dejar la exposicin sobre la tutela de seguridad para otra ocasin26. As, tenemos que en
la vertiente de la satisfaccin o tutela satisfactiva es posible que el derecho sea tutelado contra el ilcito y contra el dao. Ya se
demostr que se trata de dos entidades diferentes, por lo que tambin atacan al derecho
de forma diferente y, por consecuencia, dan
origen a tutelas diferentes.
La tutela contra el acto ilcito que es lo que
ahora importa puede darse de dos formas:
preventiva o represivamente, es decir, mirando al futuro o al pasado. Existe prevencin
cuando se busca impedir la prctica, reiteracin o continuidad del acto ilcito. Existe

25 Daniel Mitidiero es partidario de que tener derecho presupone un derecho a la tutela del derecho (cfr. Ingo Wolfgang
Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 628; Antecipao da tutela. Ob. cit., p. 44; Anticipacin de tutela. Ob. cit., p. 45 y ss.). Aunque no es momento de realizar un exhaustivo anlisis,
a partir de una rigurosa percepcin dogmtica, pienso que no resulta correcto identificar la tutela como un autntico derecho. Si es posible realizar un paralelo, el derecho es una estrella, mientras que la tutela es el halo. Si no hay estrella, no
hay luz. Pero es a travs de la luz que se conoce la propia estrella. Son nociones que no se confunden, a pesar de estar intrnsecamente vinculadas. Una cosa es la estrella; otra el halo. El punto es que el halono es una estrella. La tutela no es un
derecho, es decir, no configura una situacin jurdica subjetiva de ventaja compuesta por poderes y facultades (esto es, un
derecho subjetivo). As, derecho a la tutela del derecho es ms que nada una expresin retrica que sirve bastante bien
para graficar que ser titular de un derecho implica que este debe ser protegido (tutelado), pero no que exista un derecho diferente al derecho sobre el cual recae la proteccin. El derecho es uno solo; la tutela es inherente a l, pero no constituye
un derecho diferente. Esta precisin terica sirve principalmente, en mi criterio, para determinar si es que realmente existe
un derecho material de cautela. Pero este ya es otro tema.
26 Al respecto, algunas consideraciones iniciales sobre el tema ya fueron formuladas en un artculo mo: Veinte aos no es
nada? Tutela cautelar, anticipacin de tutela y reforma del proceso civil en Brasil - Un diagnstico para el Per. Disponible en: <https://ufrgs.academia.edu/RenzoCavani>.

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represin cuando se busca eliminar los efectos ya producidos por un acto ilcito. La prevencin del ilcito se da a travs de la tutela
inhibitoria, mientras que la represin de este
se consigue a travs de la tutela de remocin
del ilcito27.
Por ello, la tutela inhibitoria es aquella proteccin del derecho material destinada a impedir la prctica, reiteracin o continuidad de
un acto ilcito, por lo que, al buscar su prevencin, mira hacia el futuro. Por su parte,
la tutela de remocin del ilcito es aquella proteccin del derecho material destinada a remover los efectos causados por el acto
ilcito, por lo que, al buscar su eliminacin,
mira hacia el pasado. De ah se constata que
hablar de tutela preventiva o tutela represiva,
a partir de esta visin, se hace referencia nica y exclusivamente al derecho material28, al
reflejar el momento cronolgico en que incide la proteccin.
Es posible explicar este fenmeno de forma
un tanto diversa: aquella tutela contra el ilcito que busca impedirlo se llama tutela inhibitoria; aquella tutela contra el ilcito que busca eliminarlo se llama tutela de remocin

del ilcito. Por lo tanto, desde ya debe quedar clara la imprecisin conceptual de hablar
de accin inhibitoria, como es comn en la
doctrina italiana (azione inibitoria). Ello no
solo porque se mezcla impropiamente trminos que pertenecen a diferentes planos, sino
tambin porque la accin inhibitoria no es
ms que una accin (rectius: demanda) de
conocimiento29. Es a travs del proceso de
conocimiento (y no del cautelar30) que se instaura la discusin sobre la inhibicin de un
ilcito, lo cual no quiere decir que el juez no
posea los medios para tutelar el derecho de
forma efectiva, adecuada y tempestiva.
De la misma manera, pienso que debe ser
desterrado del vocabulario jurdico peruano el trmino sentencia inhibitoria, la cual
hace alusin a una sentencia (rectius: auto)
de improcedencia de la demanda. Una cosa
no tiene nada que ver con la otra, y no hay
mayor razn para no llamarla por su nombre para evitar confusiones y malentendidos.
Sin embargo, en este punto puede no haber
quedado clara la diferencia exacta, en la prctica, entre tutela inhibitoria y tutela de remocin del ilcito. Cmo es que sera diferente

27 La construccin de estas nociones se debe a Luiz Guilherme Marinoni. Tutela inibitria. Ob. cit., p. 152 y ss.; Tcnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., p. 249 y ss.; Curso de processo civil. Ob. cit., p. 246 y ss. Una explicacin resumida
e inclusive tcnicamente ms precisa que las obras anteriores puede consultarse en Ingo Wolfgang Sarlet; Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero. Curso de direito constitucional. Ob. cit., pp. 637-638.
28 Y no como lo entiende, por ejemplo, Juan Jos Monroy Palacios.Identificacin de las formas de tutela procesal civil.
In: La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 301 y ss., al englobar la tutela represiva y la tutela preventiva segn el criterio del momento en el cual es activado el recurso al proceso para la proteccin efectiva de los derechos.
Y es que una cosa es hablar de tutela preventiva y otra, muy diferente, de tutela jurisdiccional preventiva. Esta ltima refiere a la necesidad de que el proceso se adecue de manera que pueda conseguir la tutela efectiva contra el ilcito (es decir,
mediante su inhibicin o remocin) y no apenas contra el dao.
29 Por ejemplo, para Aldo Frignani. Voz: Inibitoria (azione). Ob. cit., p. 573, la accin inhibitoria tiene una funcin eminentemente preventiva, en cuanto ella tiende a bloquear el ilcito, o mejor, a no permitir su repeticin o continuacin. La inhibitoria, por ello, si de un lado se basa sobre el pasado (debe examinar atentamente los elementos donde pueda deducir si
existe el peligro y la probabilidad de la repeticin o reiteracin del ilcito), de otro mira hacia el futuro en cuanto impone
a un sujeto un determinado comportamiento para el futuro. Teniendo en cuenta lo expuesto en el texto principal, aunque
sienta bases importantes para el entendimiento del fenmeno, Frignani no hace ninguna diferencia entre azione inibitoria
y la propia tutela inhibitoria. Esto es algo muy propio de la doctrina italiana.
30 La razn por la cual la doctrina italiana asocia la azione inibitoria a las misure cautelari tal como lo hace Frignani (Voz: Inibitoria (azione). Ob. cit., p. 561) es porque no se lleg a distinguir entre tutela cautelar y tutela satisfactiva anticipada. Los
llamados provvedimenti durgenza regulados en el artculo 700, CPC, entendidos como medidas atpicas capaces, inclusive,
de anticipar los efectos de la sentencia de mrito, son percibidos como medidas cautelares, cuya rapidez para ser expedidas,
ante la terrible demora del proceso de conocimiento italiano, fue tomada como la nica solucin para conseguir una azione
inibitoria efectiva. No obstante, ese problema no se coloca si se entiende que es posible adoptar proveimientos anticipatorios
no cautelares en el marco del proceso de conocimiento, tal como es posible en Brasil a partir de 1994. Al respecto, cfr.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. Ob. cit., p. 120 y ss., quien detect correctamente el problema.

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impedir el ilcito y remover sus efectos? La
verdad es que ambas tutelas son bien diferentes entre s. El siguiente ejemplo puede ayudar a esclarecer cmo es que ellas actan de
forma diferente.
Imaginemos que una regla exige una determinada conservacin de ciertos productos
inflamables. Como resulta claro, all no se
verifica ninguna hiptesis de dao (los productos no explotaron y, por lo tanto, no causaron dao a nadie), pero s un acto contrario a derecho, el cual se consuma cuando el
agente no toma las medidas exigidas por ley
para conservar dichos productos. Supongamos que el agente an no recibi los productos, pero se sabe que el almacn no cuenta
con los requisitos mnimos para cumplir con
la regla mencionada. Existe, por lo tanto, un
riesgo de que se haya cometido un acto ilcito. Aqu es posible pedir tutela inhibitoria
para impedir la produccin del ilcito.
Ahora modifiquemos un poco el ejemplo.
Imaginemos que el agente ya recibi los productos en el almacn con infraestructura inapropiada. El ilcito, por lo tanto, ya se consum, pero se puede pedir tutela inhibitoria
para impedir la continuacin o reiteracin
del ilcito, esto es, ordenar que se implemente la infraestructura necesaria para que la regla que impone las medidas necesarias no
siga siendo violada. Ntese que mientras los
productos inflamables continan en este estado la regla es violada una y otra vez. La tutela inhibitoria sirve para que ella deje de ser
violada.
Y en la misma hiptesis, dnde entra la
tutela de remocin del ilcito? Habindose producido el acto ilcito, es necesario
eliminar los efectos que este gener. As,
un caso tpico sera que el agente retire

inmediatamente los productos del almacn.


Si bien ello puede implicar una inhibicin
puesto que con los productos fuera tambin se previene que la regla contine siendo violada, se trata, con mayor precisin, de
mirar hacia el pasado y remover las consecuencias que el ilcito gener. Inclusive podra lograrse que el agente tome las medidas
necesarias para limpiar algn tipo de fuga o
derramamiento de alguno de esos productos. Eso es remover los efectos de un ilcito.
Y ntese que esto es muy diferente a su inhibicin, sobre todo cuando el ilcito an no
se ha producido.
Vase, por cierto, que el dao est totalmente
fuera de la ecuacin. An no se ha producido ningn tipo de dao, pero el ordenamiento jurdico ya ha sido amenazado o violado.
Puede existir, por lo tanto, violacin a la esfera jurdica de una persona o un conjunto de
personas (protegida por la regla que determina las medidas necesarias para conservar los
productos inflamables) sin que ello implique
la existencia de un dao en la misma esfera
jurdica. Esta constatacin es de fundamental importancia.
Es necesario insistir en un punto: jams debe
perderse de vista que tanto la tutela inhibitoria como la tutela de remocin del ilcito no
son tutelas jurisdiccionales, sino tutelas de
derecho material. Es decir, como se ha sealado, que son protecciones que surgen de
la propia situacin jurdica subjetiva que es
objeto de la tutela. De ah que se hable, correctamente, de tutela del derecho para hacer referencia al resultado al que debe aspirar
el ordenamiento jurdico, sea o no a travs
del proceso. Esto ser visto brevemente en
el siguiente tpico a fin de cerrar la exposicin sobre el tema que este artculo pretendi
abordar desde un inicio31.

31 Estando clara la diferencia entre tutela inhibitoria y tutela de remocin de ilcito, antes de pasar a examinar brevemente
las respuestas del proceso a las exigencias que impone la tutela inhibitoria, corresponde verificar qu ocurre con la tutela
contra el dao, es decir, el tipo de proteccin que se le puede dar al derecho una vez que sobre l ocurri un perjuicio jurdicamente relevante. Son dos tipos de tutela de derecho material que existen contra el dao: la tutela reparatoria y la tutela resarcitoria. La primera busca reparar el dao en los trminos del pedido del titular del derecho (MARINONI, Luiz Guilherme.

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III. LA RESPUESTA DEL PROCESO:
EL DERECHO FUNDAMENTAL A
LA TUTELA EFECTIVA, ADECUADA Y TEMPESTIVA
Ya qued claro que cuando el ordenamiento jurdico consagra una situacin jurdica
subjetiva de ventaja de derecho material,
tambin consagra su posibilidad de tutela,
es decir, que su titular obtenga su proteccin, sea o no a travs del recurso a un proceso o, inclusive, a la jurisdiccin. La tutela
inhibitoria y la tutela de remocin del ilcito, como es claro, pueden efectivizarse en el
plano del derecho material, sea o no a travs
del cumplimiento espontneo. No obstante,
quien recurra al proceso (estatal o no) para
obtener la satisfaccin de su posicin jurdica le es garantizado el derecho fundamental a una tutela efectiva, adecuada y tempestiva, el cual es posible de ser entendido en
tres dimensiones diferentes: (i) efectividad
(fin), (ii) adecuacin (medio) y (iii) tempestividad (tiempo).

El proceso civil contemporneo, visto a travs


de la tutela de los derechos y, por lo tanto, de
los derechos fundamentales, debe ser un proceso civil de resultados. Esto quiere decir que
el proceso debe ser capaz de otorgar una tutela lo ms prximo posible a las exigencias
del derecho material. Existe, por lo tanto, un
derecho que toda parte tiene a que el proceso
satisfaga su necesidad de justicia trayendo un
resultado en el plano de los hechos. Se trata
del derecho fundamental a la tutela efectiva32.
Ntese que ese derecho material al que se
hace referencia no es nicamente un derecho
fundamental, sino toda clase de derechos que
requieren del proceso para ser tutelados. En
efecto, cuando la Constitucin asegura el derecho a la tutela (sea o no en mbito jurisdiccional) como derecho fundamental, busca
que inclusive todos los derechos sean protegidos idneamente33.
Pero la consecucin de este resultado requiere que el proceso, visto desde una perspectiva

Tcnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., p. 417 y ss., prefiere hablar tutela resarcitoria en forma especfica); la
segunda pretende el resarcimiento del dao en pecunia. Tngase en cuenta que la reparacin del dao tambin puede ser
dinero si es que el demandante as lo desea: la diferencia entre reparacin y resarcimiento se encuentra en que este ltimo
viene a ser la ltima ratio cuando la reparacin del dao consiste, por ejemplo, en el cumplimiento in natura de la obligacin cuya prestacin fue incumplida.
32 Ingo Wolfgang, SARLET, ; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito processual civil. Ob.
cit., pp. 637-639. Asimismo, ampliamente: MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. Ob. cit., pp. 221-232
(aunque en esta obra resulta particularmente dudosa la distincin conceptual entre derecho fundamental de accin y derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva); MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., pp. 165-247. No obstante, es bueno dejar claro que para Marinoni, la adecuacin, es decir, los medios de los
que se vale la tutela jurisdiccional para lograr su resultado tambin integran el concepto de derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, tal como se desprende del siguiente pasaje: el derecho a la prestacin jurisdiccional efectiva no
puede ser considerado un derecho a una prestacin fctica. Pero tampoco puede ser visto apenas como (i) el derecho a la
tcnica procesal adecuada, (ii) el derecho a participar mediante el procedimiento adecuado o (iii) el derecho a la respuesta
del juez. En realidad, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva engloba esos tres derechos, pues exige la tcnica procesal adecuada (normas procesales), la institucin de un procedimiento capaz de viabilizar la participacin (p. ej., acciones
colectivas) y, finalmente, la propia respuesta jurisdiccional (Ibdem, p. 185). No obstante, en mi opinin, estamos ante un
error conceptual pues resultado y medios deben ser diferenciados.
33 Es este el entendimiento de Luiz Guilherme Marinoni (Ibdem, pp. 187-188): Sin embargo, el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, cuando se dirige contra el juez, no exige solamente la efectividad de la proteccin de los derechos
fundamentales, sino que la tutela jurisdiccional sea prestada de manera efectiva para todos los derechos. Semejante derecho
fundamental, por eso mismo, no requiere apenas de tcnicas y procedimientos adecuados para la tutela de los derechos fundamentales, sino de tcnicas procesales idneas para la efectiva tutela de cualquier derecho (). Como se ve, aunque la
respuesta del juez siempre atienda al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, solamente en algunos casos el
objeto de la decisin es otro derecho fundamental, en cuya ocasin, en realidad, existe el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional al lado del derecho fundamental puesto a la decisin del juez. Cuando este otro derecho fundamental requiere de
prestacin de proteccin, no hay duda que la decisin configura una evidente proteccin jurisdiccional de proteccin. Y en
el caso en que la decisin no tratase sobre un derecho fundamental? Ntese que, aunque el juez, en ese caso, no decida sobre
un derecho fundamental, obviamente responde al derecho fundamental a la efectiva tutela jurisdiccional.

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS


interna, posea una amplia gama de mecanismos conocidos como tcnicas procesales, las
cuales constituyen la predisposicin ordenada de medios destinados a la realizacin de
los objetivos procesales34. Como cualquier
tcnica, la tcnica procesal es eminentemente instrumental, en el sentido de que solo
se justifica en razn de la existencia de alguna finalidad a cumplir y de que debe ser instituida y practicada con miras a la plena consecucin de la finalidad35. En otras palabras,
a travs de las tcnicas procesales, el proceso busca estructurarse de una manera determinada para cumplir con sus propsitos; por
tanto, estas tcnicas deben ser idneas para
conseguirlos. Se trata del derecho fundamental a la tutela adecuada36.
Si la Constitucin requiere que en un proceso jurisdiccional deban concretizarse los derechos materiales, entonces los medios que
sirven a la finalidad de aquel deben ser los
ms adecuados37. El diseo de las tcnicas
procesales por el legislador y su aplicacin
por parte del juez depender de las necesidades del derecho material.
Siendo las tcnicas procesales medios destinados a la realizacin de los propsitos trazados por el proceso y la Constitucin, se
deduce que aquellas deben ser instituidas
mediante dispositivos jurdicos por parte del

Estado-legislador. Teniendo este el deber de


proteger normativamente los derechos fundamentales y los dems derechos, est obligado a desarrollar su funcin de legislador
infraconstitucional para que se pueda viabilizar una idnea tutela de los derechos. Y precisamente a travs de la creacin de normas
procesales (rectius: textos de los cuales se
extraigan normas) es que toman cuerpo las
tcnicas procesales.
Sin embargo, no basta que el legislador plasme normativamente las tcnicas procesales
ms adecuadas. Es imprescindible que estas
sean correctamente aplicadas a la situacin
jurdica concreta, y esta labor le es encargada
al juez. Inclusive es tan fuerte la vinculacin
de este con el derecho a la tutela adecuada
que, si el legislador omitiese la consagracin
normativa de una tcnica, el juez tiene el deber de proveer la ms eficaz e idnea para el
caso concreto.
Podra pensarse que es suficiente que el proceso otorgue una tutela efectiva y adecuada.
No obstante, no puede existir una verdadera
tutela del derecho si el conflicto no es resuelto en un plazo proporcional. Es sabido que
uno de los dilemas del proceso civil contemporneo (y principalmente aquel que se desarrolla ante la jurisdiccin) es su duracin38.
Por ello, es absolutamente indispensable que

34 RANGEL DINAMARCO, Cndido. A instrumentalidade do processo, 12 ed. Malheiros, So Paulo, 2005, p. 275.
35 Ibdem, p. 386.
36 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Ob. cit.,
p. 630 y ss.
37 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Teoria e prtica da tutela jurisdicional. Ob. cit., p. 92, en su concepcin de la tutela jurisdiccional, advierte la distincin entre esta y la tcnica. Afirma que la tutela jurisdiccional se encuentra en un mbito valorativo, mientras que la tcnica no. En efecto, la tcnica nada tiene que ver con el valor de las finalidades a las que sirve,
pues, como medio e instrumento, concierne exclusivamente a los procedimientos que permiten realizarlas, sin preocuparse
por esclarecer si son buenas o malas. Apreciar el mrito de los fines del individuo constituye un problema tico y no tcnico. Como ejemplo, el autor coloca las cmaras de gas utilizadas en el Holocausto: en s, estas no son buenas o malas, lcitas o ilcitas; en todo caso, lo que puede ser moralmente calificado es el uso que el hombre le dio a dicha tcnica.
38 Como bien seala CANOTILHO. Direito Constitucional, 6 ed. revisada, Livraria Almedina, Coimbra, 1993, p. 652, al demandante de una proteccin jurdica debe ser reconocida la posibilidad de obtener, en tiempo til (adecuacin temporal,
justicia temporalmente adecuada), una sentencia ejecutoria con fuerza de cosa juzgada la justicia tarda equivale a una denegacin de la justicia (). Ntese que la exigencia de un derecho sin dilaciones indebidas, o sea, de una proteccin judicial en tiempo adecuado, no significa necesariamente justicia acelerada. La aceleracin de la proteccin jurdica que
se traduzca en disminucin de garantas procesales y materiales (plazos del recurso, supresin de instancias) puede conducir a una justicia pronta pero materialmente injusta (las cursivas son del original). Adems, bajo una perspectiva que se conecta con los derechos a organizacin y la duracin del proceso, es importante advertir que la organizacin del material

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esta sea proporcional al derecho material discutido para que la tutela del derecho material
sea efectiva. Djese constancia que prefiero
hablar de duracin proporcional en vez de
duracin razonable porque la primera acepcin hace alusin a la relacin entre el medio
(duracin del proceso) y el fin (tutela del derecho)39. As, esa proporcionalidad frente al
derecho material permite comprender mejor
que el proceso debe estructurarse de acuerdo al tiempo de vida de la situacin jurdica sustancial llevada al proceso. La razn de
ello es que no todas las situaciones de derecho material pueden soportar el mismo lapso de tiempo que el proceso necesariamente
va a durar40. De ah las incisivas crticas de
la doctrina contra la ordinarizacin del procedimiento, es decir, contra la consagracin
de un nico procedimiento indiferente a las

39
40

41

42

43

vicisitudes del derecho material41. Este es el


derecho fundamental a la tutela tempestiva.
Es evidente que el derecho fundamental a la
tutela efectiva, adecuada y tempestiva (que
forma parte del derecho fundamental al proceso justo) tiene incidencia a lo largo de todo
el proceso. Debe desterrarse, por lo tanto,
aquella concepcin de la accin42 presente
aun en nuestra doctrina que la entiende como
un derecho (fundamental o no, poco importa)
pblico, abstracto, subjetivo, que apenas permite ingresar a la jurisdiccin y que se agota
en ese momento43.
Por lo tanto, es este derecho fundamental de
triple incidencia el que garantiza que el ilcito
sea adecuadamente impedido (tutela inhibitoria) o que sus efectos sean removidos (tutela de remocin del ilcito). Ese es el resultado

humano y la adecuada asignacin de recursos por parte del Poder Judicial son fundamentales para otorgar una tutela jurisdiccional ms idnea. Cfr. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Do formalismo no processo civil - Proposta de um
formalismo-valorativo. 4 ed. revisada, actualizada y aumentada. Saraiva, So Paulo, 2010, pp. 89-90.
Ingo, WOLFGANG SARLET, ; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Ob. cit., p. 678.
La leccin de estos autores al respecto (Ibdem, pp. 678-679) es muy importante: El derecho a la duracin razonable del
proceso no constituye ni implica un derecho a un proceso rpido o clere. Las expresiones no son sinnimas. La propia
idea de proceso ya repele la instantaneidad y remite al tiempo como algo inherente a la fisiologa procesal. La naturaleza
necesariamente temporal del proceso constituye una imposicin democrtica, proveniente del derecho de las partes de participar en l de forma adecuada, donde el derecho al contradictorio y los dems derechos que confluyen para la organizacin del proceso justo excluye cualquier posibilidad de comprensin del derecho al proceso con duracin razonable simplemente como derecho a un proceso clere. Lo que la Constitucin determina es la eliminacin del tiempo patolgico, la
desproporcionalidad entre duracin del proceso y la complejidad del debate de la causa que tiene lugar en l. En ese sentido, la expresin proceso sin dilaciones indebidas, utilizada por la Constitucin espaola (art. 24, segunda parte), es asaz
expresiva. El derecho al proceso justo implica su duracin en tiempo justo.
BAPTISTA DA SILVA, Ovdio. Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica. Ob. cit., pp. 163-165; MARINONI,
Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. Ob. cit., p. 51 y ss.; Ovdio Baptista da Silva. Processo e ideologia. O paradigma racionalista, 2 ed. Forense, Ro de Janeiro, 2004, pp. 131-150; MITIDIERO, Daniel. O processualismo e a formao do Cdigo Buzaid. Ob. cit., p. 178.
An ms: estoy convencido que la accin es un concepto dogmticamente agotado. En el marco de un proceso de resultados es inadecuado inclusive tratar de reformular esta categora para que se adapte a las necesidades dogmticas actuales.
Proceso justo y derecho fundamental a la tutela efectiva, adecuada y tempestiva me parecen conceptos fecundos en vitalidad en cuyo contenido est fundido cualquier tipo de entendimiento que se tenga sobre la accin. Por tanto, no vale la
pena trabajar con un nomen iuris desposedo de contenido dogmtico y propio de un contexto con preocupaciones diferentes al de hoy.
Como la entiende, por ejemplo, Juan Monroy Glvez. Introduccin al proceso civil. Tomo I. Temis, Bogot-Lima, 1996,
p. 271. No obstante, hablar de derecho pblico subjetivo se remonta a la doctrina de Jellinek del siglo XIX la cual, a su
vez, influenci a Muther en su clsica discusin con Windscheid. Para una sucinta exposicin de la teora de los derechos
pblicos subjetivos, cfr. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los derechos fundamentales. In: Revista Jurdica del Per. N 96. Normas Legales, Lima, febrero 2009, pp. 380-382. Para una vinculacin entre dicha teora y el debate entre Windscheid y Muther, as como los cambios en el rumbo de la procesalstica alemana, cfr. Giovanni Tarello. La riforma processuale in Italia nel primo quarto del
secolo. Per uno studio della genesi dottrinale e ideologica del vigente codice di procedura civile. In: Dottrine del processo civile. Studi storici sulla formazione del diritto processuale civile (al cuidado de R. Guastini y G. Rebuffa). Il Mulino,
Boloa, 1989, p. 34 y ss.

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PROCESAL CIVIL | PROCESOS


que se debe buscar. Para ello se encuentran
a disposicin las diversas tcnicas procesales que permiten la consecucin de ese fin,
como es el caso de la tcnica anticipatoria y
de las tcnicas ejecutivas44. Y todo ello debe
ser conseguido en un tiempo proporcional a
la vida del propio derecho, esto es, al tiempo
en que puede resistir ante la amenaza del ilcito y cuando este ya se produjo.

sea constitucional o infraconstitucional, es


necesario para dar fundamento a dichas tutelas. Y dado que el proceso civil contemporneo debe ser visto a travs del prisma de la
tutela de los derechos (y el peruano no puede
ser la excepcin), el Estado tiene el deber de
prestar tutela efectiva, adecuada y tempestiva a los derechos, no solamente contra el
dao, sino tambin contra el ilcito.

Finalmente, el derecho del cual emana la


tutela inhibitoria y la tutela de remocin
de ilcito, naturalmente, tambin puede ser
asegurado. Por lo tanto, tampoco hay que
confundir dichas tutelas con la tutela cautelar que, como se dijo, es otro resultado del
derecho material. En esa hiptesis no se satisface el derecho (es decir, no se impide el
ilcito ni se eliminan sus efectos), sino tan solamente se asegura a fin de que pueda ser satisfecho posteriormente. Es un error, por lo
tanto, pensar que la tutela contra el ilcito
deba canalizarse a travs de un proceso cautelar. Es ms: para lograr una efectiva inhibicin del ilcito (o, de ser el caso, la remocin
de sus efectos) podra no ser necesaria la tutela cautelar sino apenas la tutela satisfactiva anticipada, viabilizada mediante la tcnica anticipatoria.

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CONCLUSIONES

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Llegados al final de estas breves lneas, es


posible concluir que la tutela inhibitoria y
la tutela de remocin del ilcito son tutelas
de derecho material que se dirigen a proteger el derecho contra un ilcito (acto contrario a derecho), sea inhibiendo su produccin,
continuacin o reiteracin, sea eliminando
sus efectos. Esta constatacin hace que dichas tutelas se encuentren contenidas en la
propia ontologa de la situacin jurdica subjetiva de derecho material, por lo que ningn
otro reconocimiento normativo adicional,

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44 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria. Ob. cit., p. 180 y ss., 211 y ss.; Daniel Mitidiero. Antecipao da tutela.
Ob. cit., p. 107 y ss. (Anticipacin de tutela. Ob. cit., p. 96 y ss.).

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