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Doctrinal

LA MEDIACIN.
EL ABOgADO ANTE EL PROCESO DE MEDIACIN.

ngel Avils Herndez


Mara Diez de Revenga Gimnez
Elena Jover Coy

RESUMEN:
El objetivo de este trabajo es, desde nuestra experiencia como abogados y mediadores, destacar la necesaria
concurrencia de ambas profesiones, delimitando dos mbitos perfectamente separados pero compatibles y complementarios.
La experiencia que tiene el abogado como gestor de
conflictos, lo sita no solo en una inmejorable posicin
para incorporar las herramientas propias de la Mediacin
y conseguir un satisfactorio resultado respecto de los intereses de sus clientes sino tambin en una posicin privilegiada para actuar como mediador.
Por ello, tras exponer los principios y tcnicas propias de la mediacin y los asuntos que el abogado ha de
abordar en su da a da, analizamos el papel de ste en el
proceso de mediacin judicial y en el proceso de mediacin
extrajudicial, as como los problemas concretos con los que
los abogados se pueden encontrar por la aplicacin de los
principios de mediacin tal y como aparecen regulados en
la Ley 5/2012.
Por ltimo destacamos la importancia del papel de
los Colegios de Abogados para velar por los intereses de
sus colegiados as como para impulsar nuevos horizontes,
convirtindose en Instituciones de Mediacin que presten
este servicio.

ABSTRACT:
The objective of this paper is to highlight, by drawing on our experiences as lawyers and mediators, the
necessary concurrences of both professions, delineating two clearly separate but compatible and complimentary fields.
A lawyers experience in conflict management not
only places him or her in the best position to incorporate the tools proper to Mediation and to achieve
a satisfactory result for the clients interest, but also
provides a privileged position from which to act as a
Mediator.
For this reason, after describing the principles
and techniques proper to mediation and to the matters
which lawyers deal with day-to-day, we analyze the
lawyers role in the process of judicial mediation and
that of extra-judicial mediation, as well as the concrete
problems which lawyers may encounter in applying the
principles of mediation as they are regulated by the
5/2012 Law.
Finally, we underscore the importance of the role
of the Bar Associations in remaining attentive to the
interests of the members of the bar as well as in inspiring new horizons, becoming Institutions of Mediation
which offer this service.

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NDICE:
I.- INTRODUCCIN
II.- CONCEPTO DE MEDIACIN
III.- LEGISLACIN A DESTACAR EN MATERIA DE MEDIACIN
IV.- EL ESTATUTO DE LA ABOGACIA, LA LEy RGANICA DEL PODER
JUDICIAL y EL CDIGO DEONTOLGICO DEL ABOGADO y SU RELACIN
CON LA MEDIACIN
V.- PRINCIPIOS DE LA MEDIACIN: ESPECIAL REFERENCIA A LA LEy 5/2012
DE MEDIACIN EN ASUNTOS CIVILES y MERCANTILES. NECESIDAD PARA
EL ABOGADO DE SU CONOCIMIENTO y APLICACINVI.- TCNICAS DE LA
MEDIACIN. HABILIDADES QUE UN ABOGADO DEBE OBSERVAR EN UN
MEDIADOR E INCORPORAR TAMBIN COMO HERRAMIENTA DE TRABAJO
VII.- EL CONFLICTO. GESTIN DEL CONFLICTO. FUNCIONES DEL ABOGADO
y MEDIADOR, NECESARIAS y COMPATIBLES
VIII.- PAPEL DEL ABOGADO ANTE
EXTRAJUDICIAL

EL PROCESO

DE

MEDIACIN

IX.- PAPEL DEL ABOGADO EN LA MEDIACIN JUDICIAL


X.- EL DESARROLLO DE LA MEDIACIN EN LOS COLEGIOS PROFESIONALES
DE ABOGADOS: LAS INSTITUCIONES DE MEDIACIN
XI. CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFA
I.- INTRODUCCIN.
Tras la publicacin de la Ley de Mediacin en Asuntos Civiles y Mercantiles 5/2012, de
6 de Julio, se ha generado un enorme inters por la mediacin en todos los mbitos profesionales, no solo relacionados con el derecho, la psicologa o el trabajo social, que son las
disciplinas que hasta ahora ms vinculadas han estado a la mediacin, sino que actualmente
se estn realizando cursos de formacin en mediacin incluso en parcelas tan distintas a stas
como la Ingeniera.
En todo este inters, sin duda, ha tenido mucho que ver la grave crisis econmica en que
estamos sumidos y que est llevando a no pocos profesionales a reinventarse y a intentar
buscar nuevos mbitos de trabajo.

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El hecho de que la Ley de Mediacin, al regular el estatuto del mediador1, nicamente


exija estar en posesin de ttulo oficial universitario o de formacin profesional superior y
contar con formacin especfica en mediacin, ha contribuido a ello.
y si en estos momentos, psiclogos, trabajadores sociales, pedagogos, ingenieros, notarios... estn interesados en la mediacin, intentando ampliar su campo de actuacin, en el
caso de los abogados este inters se ha visto incrementado tras la lamentable publicacin de
la Ley de Tasas, que est reduciendo drsticamente a muchos ciudadanos las posibilidades de
plantear cualquier reclamacin judicial.
Y esta ha sido la carta de presentacin de la Ley de Mediacin: La Justicia es cara y est
colapsada, le ofrecemos otro recurso ms barato y rpido.
De esta forma la mediacin, que nunca ha pretendido sustituir a los abogados, antes al
contrario, su espritu, desde que comenzara su andadura por los aos noventa, siempre ha
sido el constituir una herramienta al servicio de los abogados de familia (mbito en el que
comenz) , se est convirtiendo ahora (o se est pretendiendo convertirla) en una amenaza
para la abogaca, predicando de ella todas las virtudes posibles frente a la Administracin de
Justicia, a la que se le achacan todo tipo de males.
Sin embargo, el que los ciudadanos se vean obligados a recurrir a la mediacin en vez de
a los Tribunales por temas simplemente econmicos, solo puede llevar al fracaso de la misma
en tanto que se est vulnerando uno de sus principios esenciales, la voluntariedad.
Por otra parte, si bien la mediacin es un mecanismo excelente para la resolucin de
conflictos, la aprobacin de la Ley de Mediacin y la ilusin que sta ha generado, no puede
llevarnos a la visin simplista de olvidar que nuestro derecho positivo es el resultado de una
evolucin de ms de 2000 aos, que tiene su base en el Derecho Romano y que con todos
sus defectos y la necesidad de que siempre siga avanzando, representa uno de los pilares de
nuestra civilizacin.
Asimismo tampoco podemos olvidar que Espaa en un Estado Social y Democrtico de
Derecho2 y que el artculo 24 de la Constitucin reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, es decir, el derecho de todas las personas a acudir a los Tribunales de Justicia, por lo que
el recurso a la mediacin nunca puede suponer la limitacin de un derecho constitucional.
Expuesto lo anterior y centrndonos exclusivamente en los abogados, el primer riesgo
que nos encontramos, un vez formados en mediacin, es que inicialmente tendemos a considerar que todos los asuntos que llegan a nuestro despacho son susceptibles de mediacin y no
es raro que, con la mejor de las intenciones, intentemos poner en prctica todas las tcnicas y
recursos que nos ha enseado la mediacin.
1
Ley 5/2012, Artculo 11.Condiciones para ejercer de mediador.
//
2. El mediador deber estar en posesin de ttulo oficial universitario o de formacin profesional superior y
contar con formacin especfica para ejercer la mediacin, que se adquirir mediante la realizacin de uno o varios
cursos especficos impartidos por instituciones debidamente acreditadas, que tendrn validez para el ejercicio de la
actividad mediadora en cualquier parte del territorio nacional.
2

Artculo 1 de la Constitucin Espaola.

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Sin embargo, debemos distinguir cundo intervenimos como abogados y cundo como
mediadores, pues el confundir nuestro papel puede llevarnos a que en la bsqueda del acuerdo, podamos perjudicar los intereses de nuestros clientes. Es por ello necesario que tengamos
claro que no todos los asuntos que llegan a nuestro despacho deben ser derivados a mediacin. y que cuando intervenimos como letrados, no somos mediadores, podremos buscar
o no un acuerdo con el compaero, pero nuestro objetivo primordial no es que las partes
negocien sino la defensa de los intereses de nuestro cliente, que en ocasiones implicar llegar
a un acuerdo y en otras no.
Teniendo sto en cuenta, el abogado se sita frente a la mediacin en distintas posiciones:
1.- Abogado Mediador, es decir, el abogado que se ha formado en mediacin e interviene en el proceso de mediacin, no como letrado, sino como mediador. En este caso la
formacin jurdica del letrado slo ser utilizada para velar porque los acuerdos a que lleguen
las partes estn dentro de la legalidad. En este sentido consideramos que hay determinadas
materias en que es esencial que, el mediador que intervenga (o al menos uno de los mediadores en caso de comediacin) sea abogado.
Por lo dems, su intervencin en el proceso ser como mediador, utilizando todas las
tcnicas aprendidas para lograr que las partes lleguen a un acuerdo, acuerdo con el que el
mediador podr o no coincidir, siendo tal cuestin indiferente, siempre que las partes estn
convencidas de su conveniencia y que el acuerdo est dentro de la legalidad.
2.- Abogado de una de las partes que estn inmersas en un proceso de mediacin. En
este punto va a ser esencial la razn por la que se ha iniciado la mediacin.
y as si la mediacin se ha iniciado por consejo del propio letrado, al considerar que va a
ser de gran ayuda a su cliente, habr un elevado porcentaje de posibilidades de que la mediacin concluya con un acuerdo.
En este caso el papel del abogado, mientras se desarrolle el proceso de mediacin, ser
asesorar a su cliente para que el acuerdo al que pueda llegar est dentro de la legalidad y no
perjudique sus intereses, o al menos, informarle en este sentido, sin perjuicio de que el cliente
decida adoptarlo.
Ahora bien, la otra posibilidad es que se llegue a la mediacin una vez iniciado el proceso
judicial y derivado desde el propio Juzgado. En este caso, si el letrado de una de las partes
no est de acuerdo con la mediacin, sta va a estar condenada al fracaso, ya que el asesoramiento a su cliente puede boicotear cada intento de acuerdo.
Adems aqu no se podr utilizar el argumento del ahorro que le va a suponer a la parte el
proceso de mediacin ya que, al estar iniciada la va judicial, ya se habr abonado la correspondiente tasa as como la provisin de fondos al letrado y al procurador.
En definitiva, es necesario para que el proceso de mediacin pueda concluir con xito que
los abogados de las partes estn de acuerdo con el mismo, como ms adelante explicaremos
al abordar el tema del conflicto.

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II.- CONCEPTO DE MEDIACIN.


Es conveniente, para dar un concepto de mediacin desde el punto de vista que queremos abordarla en el presente trabajo y poder as analizar la figura del abogado dentro y
fuera del proceso de mediacin, comenzar indicando que partimos del concepto de mediacin como mtodo alternativo de resolucin de conflictos3. Entendemos as que la mediacin
constituye una serie de herramientas que conforman una metodologa que se utiliza para
solucionar conflictos sin acudir al proceso judicial, por la que podrn optar los clientes antes
del inicio de un proceso judicial, durante el mismo o en la fase de ejecucin de sentencia.
y, tal y como hemos sealado, es un proceso en el que los letrados pueden intervenir como
mediadores o como asesores de los clientes.
As podemos definir la mediacin con un procedimiento, compuesto por una serie de
estrategias y tcnicas, mediante el cual las partes implicadas, con la participacin y ayuda
de un mediador imparcial e independiente, identifican, formulan y analizan las cuestiones en
disputa, con el objetivo de desarrollar y proponer ellas mismas opciones o alternativas que
les permitan llegar a un acuerdo que solucione el conflicto o mejore las relaciones entre las
partes4. Adems de la mediacin existen otros mtodos alternativos, entre los que son de
destacar la negociacin, la conciliacin y el arbitraje, y que procede por tanto explicar en que
consisten para distinguirlos de la mediacin y poder hacer un encuadre del concepto de la
misma. As:
a) Negociacin: es un mtodo voluntario e informal que de forma directa permite a las
partes encontrar una solucin, sin la ayuda o facilitacin de un tercero, y teniendo stas tanto
el control del proceso como el de la solucin.
b) Conciliacin: es un mtodo alternativo de resolucin de conflictos, a travs del cual las
partes resuelven directamente el litigio con la intervencin de un tercero.
La principal diferencia entre el mediador y el conciliador es que ste tiene la posibilidad
de proponer soluciones que pueden ser o no aceptadas voluntariamente por la partes. y es
esta diferencia la que nos lleva a entrar en la distincin entre mediacin adjudicativa y
mediacin facultativa; tema relacionado estrechamente con el principio de neutralidad que
se predica de la mediacin y del mediador como ms adelante se expondr, y que es de vital
importancia para los abogados, ya que en el quehacer diario a la hora de gestionar los conflictos est el generar opciones y ofrecer soluciones al problema que se nos expone.
En Derecho comparado cabe hablar de la tradicional distincin entre la denominada mediacin adjudicativa o evaluativa, que se encuentra ms desarrollada en los pases anglosajones, en la que el mediador va ms all de su postura facilitadora y toma posicin en el
conflicto llevando a cabo propuestas de resolucin en las que exista un equilibrio entre los
3
Los sistemas alternativos de resolucin de conflictos (tambin conocidos en ingls como ADR: Alternative Dispute Resolution Systems) , suponen como su propio nombre indica, una alternativa a la justicia ordinaria.
4
Definicin obtenida del trabajoLa mediacin como estrategia para la resolucin de conflictos: una perspectiva psicosocial, de Carlos Mara Alcover de la Hera.

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intereses de las partes, y la mediacin facultativa en la que la labor del mediador se centra
en orientar a las partes y acercar sus posturas facilitando que stas lleguen a un acuerdo.
Desde la Unin Europea y a travs de su portal europeo de Ejusticia-Mediacin se ofrece
informacin general sobre la mediacin tanto a nivel de la Unin Europea como de los estados nacionales5.
c) Arbitraje: es un mtodo en el que las partes someten, previo convenio, a la decisin
de un tercero o de varios la cuestiones litigiosas, tanto surgidas como que puedan surgir en
materias de su libre disposicin conforme a Derecho.
III.- LEgISLACIN A DESTACAR EN MATERIA DE MEDIACIN.
Dentro de la legislacin a destacar en materia de mediacin sealamos a nivel internacional:
a) En el mbito de Naciones Unidas la Ley modelo de la CNUDMI sobre conciliacin comercial internacional (2002) , Aprobada por la CNUDMI el 24 de junio de 2002
(Comisin de Naciones Unidas para el desarrollo mercantil Internacional) .
b) En el mbito de la Unin Europea:
- Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de
2008 sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles.
- Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles. (SEC (2004) 1314) . Bruselas 22.10.2004
- Reglamento (CE) no 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a
la competencia, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el reglamento (ce) no
1347/2000.
- Libro Verde sobre las modalidades alternativas de solucin de conflictos en el mbito del derecho civil y mercantil (presentado por la comisin) , 2002. Bruselas, 19.04.2002
com (2002) 196 final.
- Decisin Marco del Consejo 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la vctima en el proceso penal.
- Recomendacin nm. R [99] 19 del Comit de Ministros del Consejo de Europa
sobre mediacin penal.
- Recomendacin nm. R (98) 1 del comit de ministros a los estados miembros sobre la mediacin familiar (aprobada por el consejo de ministros el 21 de enero de 1998, a
partir de la 616 reunin de los delegados de los ministros) .
c) En lo que al mbito de la legislacin nacional se refiere:
- Ley 5/2012, de 7 de julio de Mediacin en asuntos civiles y mercantiles.

https://e-justice.europa.eu/content_mediation-62-es.do.

19

- Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el cdigo civil y la ley de enjuiciamiento civil en materia de separacin y divorcio, que tanto en su Exposicin de Motivos
como en la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil que lleva a cabo y en la Disposicin
Final Tercera hace referencias expresas y precisa a la mediacin en materia de familia.
- Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero reguladora de la responsabilidad penal de los
menores, artculos 19 y 51.
Por ltimo una breve resea a la legislacin autonmica cuya regulacin se ha centrado,
por tema de competencia, en la mediacin familiar. Cuentan por tanto con leyes de mediacin
familiar Andaluca, 2009, Baleares, 2006, Canarias, 2003, Castilla La Mancha, 2005, Castilla
y Len, 2006, Euskadi. 2008, Galicia, 2001, Madrid, 2007 y Valencia, 2001.
Siendo de destacar en este apartado que en Catalua, exista una Ley de Mediacin
Familiar que ha sido derogada por la Ley 15/2009, de 22 de julio, de mediacin en el mbito del Derecho Privado y en Cantabria se ha publicado la Ley 1/2011, de 28 de marzo, de
Mediacin de la Comunidad Autnoma de Cantabria.
VI.- EL ESTATUTO DE LA ABOgACIA, LA LEy RgANICA DEL PODER
JUDICIAL y EL CDIgO DEONTOLgICO DEL ABOgADO y SU RELACIN
CON LA MEDIACIN.
Antes de que el abogado se site frente al proceso de mediacin, no puede olvidar la esencia de su profesin. En este sentido debemos recordar varios preceptos del Estatuto General
de la Abogaca, de la Ley Orgnica del Poder Judicial y del Cdigo Deontolgico que entendemos deben presidir siempre la actuacin del letrado. Si bien estos preceptos habr que
compatibilizarlos con los principios que se siguen en la mediacin, ya que en ocasiones el
respeto de unos puede suponer la vulneracin de otros.
y as, hemos querido destacar respecto al Estatuto General de la Abogaca, el artculo 1
que define la Abogaca como Una profesin libre e independiente que presta un servicio a la
sociedad en inters pblico y que se ejerce en rgimen de libre y leal competencia, por medio
del consejo y la defensa de derechos e intereses pblicos o privados, mediante la aplicacin
de la ciencia y la tcnica jurdicas, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y
libertades fundamentales y a la Justicia.
Por su parte el artculo 7 dispone que: Los Colegios de Abogados velarn para que a
ninguna persona se le niegue la asistencia de un Letrado para la defensa de sus derechos e
intereses
Los rganos de la Abogaca, en sus respectivos mbitos, velarn por los medios legales
a su alcance para que se remuevan los impedimentos de cualquier clase, que se opongan a
la intervencin en Derecho de los Abogados, incluidos los normativos, as como para que se
reconozca la exclusividad de su actuacin
El artculo 30, en el que se establece que El deber fundamental del Abogado, como partcipe en la funcin pblica de la Administracin de Justicia, es cooperar a ella asesorando,
conciliando y defendiendo en Derecho los intereses que le sean confiados. En ningn caso la

20

tutela de tales intereses puede justificar la desviacin del fin supremo de la Justicia a que la
Abogaca se halla vinculada.
El artculo 33 recuerda que El abogado, en cumplimiento de su misin, actuar con libertad e independencia, sin otras limitaciones que las impuestas por la Ley y por las normas
ticas y deontolgicas.
Y el artculo 42.1 establece que Son obligaciones del Abogado para con la parte por l
defendida, adems de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de
la misin de defensa que le sea encomendada con el mximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional. Este precepto, en ocasiones, puede ser de difcil compatibilidad
con el principio de confidencialidad de la mediacin, como ms adelante se expondr.
Respecto a la L.O.P.J., despus de manifestar en su artculo 436 que Corresponde en
exclusiva la denominacin y funcin de Abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la direccin y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento
y consejo jurdico, y en su artculo 437 que En su actuacin ante los Juzgados y Tribunales,
los Abogados son libres e independientes, se sujetarn al principio de buena fe, gozarn de
los derechos inherentes a la dignidad de su funcin y sern amparados por aqullos en su
libertad de expresin y defensa, establece en su artculo 441 que Es obligacin de los poderes pblicos garantizar la defensa y la asistencia de abogado, en los trminos establecidos
en la Constitucin y en las leyes.
En cuanto al Cdigo Deontolgico el artculo 2, relativo a la Independencia, dispone:
1. La independencia del abogado es una exigencia del Estado de Derecho y del efectivo
derecho de defensa de los ciudadanos, por lo que para el abogado constituye un derecho y
un deber.
2. Para poder asesorar y defender adecuadamente los legtimos intereses de sus clientes,
el abogado tiene el derecho y el deber de preservar su independencia frente a toda clase de
injerencias y frente a los intereses propios o ajenos.
3. El abogado deber preservar su independencia frente a presiones, exigencias o complacencias que la limiten, sea respecto de los poderes pblicos, econmicos o fcticos, los
tribunales, su cliente mismo o incluso sus propios compaeros o colaboradores.
4. La independencia del abogado le permite rechazar las instrucciones que, en contra
de sus propios criterios profesionales, pretendan imponerle su cliente, sus compaeros de
despacho, los otros profesionales con lo que colabore o cualquier otra persona, entidad o
corriente de opinin, cesando en el asesoramiento o defensa del asunto de que se trate cuando
considere que no pueda actuar con total independencia.
5. Su independencia prohbe al abogado ejercer otras profesiones o actividades que la
limiten o que resulten incompatibles con el ejercicio de la abogaca, as como asociarse o
colaborar profesionalmente con empresas o profesionales que las ejerzan, o hacer uso, en
relacin con ellas, de las posibilidades contempladas en el artculo 29 del Estatuto.
En definitiva la profesin de abogado es una parte esencial del Estado de Derecho, como
nos recuerdan los preceptos citados, y la mediacin no puede limitar la actuacin de los abogados en defensa de los intereses de sus clientes.

21

Ahora bien, ello no significa que la regulacin de la profesin de abogado sea contraria
a la mediacin. Antes al contrario, el artculo 13.4 (Relacin con los clientes) dispone que
El Abogado no puede aceptar la defensa de intereses contrapuestos con otros que est defendiendo, o con los del propio abogado. Caso de conflicto de intereses entre dos clientes del
mismo Abogado, deber renunciar a la defensa de ambos, salvo autorizacin expresa de los
dos para intervenir en defensa de uno de ellos.
Sin embargo el Abogado podr intervenir en inters de todas las partes en funciones de
mediador o en la preparacin y redaccin de documentos de naturaleza contractual, debiendo
mantener en tal supuesto una estricta y exquisita objetividad.
V.- PRINCIPIOS DE LA MEDIACIN: ESPECIAL REFERENCIA A LA LEy 5/2012
DE MEDIACIN EN ASUNTOS CIVILES y MERCANTILES. NECESIDAD PARA
EL ABOgADO DE SU CONOCIMIENTO y APLICACIN6.
Si en el estudio de cualquier materia es siempre conveniente realizar una mencin a los
principios que la sustentan, an lo es ms en el caso de la mediacin en la que el proceso
es sencillo y flexible, y todo su fundamento se basa en unos principios que le dan su valor
como metodologa alternativa de la resolucin de conflictos. Esto nos lleva a concluir que
los principios rectores de la mediacin actan como una garanta de la misma y nos pone en
conexin con una de las funciones fundamentales que desempeamos los abogados.
As la funcin de la abogaca en el procedimiento de mediacin es una garanta para la
salvaguardia de los derechos de los ciudadanos, de ah la necesidad del conocimiento de estos
principios y de su estudio detenido, pues debemos velar por su cumplimiento evitando que
los procesos de mediacin supongan una merma de los derechos de nuestros clientes. Por
esta razn, sera muy conveniente el establecimiento de protocolos de actuacin para que el
abogado se constituya en el principal valedor de la mediacin hacia sus clientes, como una
alternativa ms efectiva e indicada, en determinados casos, que la pugna judicial clsica. Pero
para ello, como ocurre en el sistema de confrontacin procesal, el abogado debe tener definido de forma adecuada su papel en el procedimiento de mediacin, para, por una parte, que
en ningn caso considere que los intereses de sus representados puedan verse perjudicados
por falta del asesoramiento adecuado, y por otra, para que los acuerdos de mediacin sean
ajustados a derecho y su cliente no se encuentre con un documento inaplicable en la realidad
prctica.
A continuacin, y con estos objetivos amparados en la necesidad del conocimiento por
parte del abogado de los principios rectores de la mediacin para poder asesorar y defender
los intereses de su cliente, se definen y comentan los principios bsicos de la mediacin,
los cuales se tienen que respetar siempre, independientemente del tipo de mediacin que se
realice:

6
Para el estudio de los principios en la Ley se ha manejado el libro La Mediacin en Asuntos Civiles y
Mercantiles: La transposicin de la Directiva 2008/52 en Francia y en Espaa.

22

As, el primer principio informador de la mediacin es la voluntariedad. sta se define


tanto como la libertad de las partes para acudir a la misma o no, como la facultad de abandonar el proceso de mediacin en cualquier momento; pero es ms este principio implica
que el abandono una vez iniciado el proceso, no tendr consecuencias de ningn tipo, y por
supuesto no podr tener efectos en un posible proceso judicial posterior.
En la Ley 5/2012, se recoge en el articulo 6 como voluntariedad y libre disposicin. En
concreto el artculo 6.3 dispone que nadie est obligado a mantenerse en el procedimiento
de mediacin ni a concluir el acuerdo. Adems el artculo 10.1 contempla la libertad de las
partes para organizar la mediacin siempre teniendo en cuenta los principios establecidos en
esta Ley.
Las clusulas de sumisin a mediacin (clusulas dentro de los contratos) son perfectamente compatibles con la voluntariedad por aplicacin del principio de autonoma de la
voluntad del artculo 1.255 del Cdigo Civil.
Por lo que respecta a la duda sobre si la mediacin intrajudicial es voluntaria o no, son
muchos los autores que opinan que el sometimiento obligatorio a mediacin no debe ser
entendido ms all de la sesin informativa, siendo las partes libres despus de entrar o no el
proceso. En otro caso la mediacin estar condenada al fracaso.
El segundo principio sera el de la confidencialidad. Se entiende este principio en el sentido de que es confidencial toda la informacin que se obtiene en el proceso, del tipo que sea,
salvo que las partes den su consentimiento o que lo autorice la ley nacional 7, siendo incluso
confidenciales los temas que se aborden en las sesiones individuales, denominadas caucus,
respecto de la otra parte que permanece ajena a esta sesin individual, salvo consentimiento y
autorizacin de los interesados. Como corolario de este principio sealar que los mediadores
no podrn ser citados a juicio ni como peritos ni como testigos8; nos encontramos pues ante
un modelo de mediacin cerrada.
En definitiva la confidencialidad o deber de confidencialidad constituye un elemento fundamental generador de la confianza y garante de la sinceridad de las comunicaciones. Este
principio se extiende al secreto profesional del abogado con una trascendencia prctica a los
efectos de posibles responsabilidades profesionales.
Aunque la confidencialidad es un viejo principio ya conocido en el ejercicio de la abogaca, en cuanto a la mediacin significa que el mediador no puede desvelar ninguna informacin o documentacin obtenida en el proceso de mediacin, la imposibilidad de declarar en
un proceso judicial, extendindose ms all del mediador y alcanzando a las partes intervinientes en el proceso.
Este principio vincula al abogado de la forma siguiente:

Rec. (2002) 10 y apartado VI del principio III de la Rec. (98) 1.

8
El artculo 7 de la Directiva 2008/52/CE dispone como obligacin de los Estados miembros garantizar
que sea as con las excepciones que recoge (razones imperiosas de orden pblico, en particular proteccin del inters
superior del menor o la prevencin de daos a la integridad fsica o psicolgica de una persona, o cuando el conocimiento del contenido del acuerdo resultante de la mediacin sea necesaria para aplicar o ejecutar dicho acuerdo.) .

23

1. De asistir el abogado a las sesiones de mediacin en apoyo de los intervinientes


implica, segn lo explicado anteriormente, la imposibilidad de valerse de la informacin vertida en el proceso de mediacin.
En este supuesto, si la mediacin concluye con un acuerdo, no habr ningn problema. El
acuerdo se plasmar en un documento que podra ser homologado judicialmente en su caso.
Ahora bien, qu sucede si la mediacin no termina en acuerdo?. En tal caso el abogado
que ha asistido a la mediacin, evidentemente, no puede utilizar la informacin que se ha
puesto de manifiesto durante el proceso, pero podra solicitar la prctica de alguna prueba
en el procedimiento judicial para acreditar algo que se ha conocido durante la mediacin?
(Ej. en un procedimiento de divorcio una de las partes reconoce tener dinero en una cuenta
hasta entonces desconocida por la otra) . Segn este principio est claro que no, pero en tal
supuesto, no se estara vulnerando el artculo 42.1 del Estatuto General de la Abogaca?.
Es ms, si el solicitar informacin sobre las cuentas bancarias de la otra parte, es una
prueba frecuente en un proceso de divorcio, nos encontraramos ahora con el problema de
no poder pedir una prueba que, sin duda, hubiramos pedido como letrados de no asistir al
proceso de mediacin?.
Ello adems estara limitando considerablemente la actuacin del abogado afectando a
su libertad e independencia9 e impidiendo el cumplimiento de su misin de defensa con el
mximo celo y diligencia.10
2. Asimismo el principio de confidencialidad determina la imposibilidad que tienen los
letrados de citar a los mediadores o a las personas que participan en el proceso de
mediacin vinculados por el referido principio.
En este caso, al igual que en el anterior, si la mediacin concluye con un acuerdo no se
plantea ningn problema. Pero nuevamente surge la cuestin de qu ocurre si la mediacin
finaliza sin acuerdo?. Si el letrado pide el interrogatorio de la otra parte no podr preguntarle
cuestiones que se hayan conocido por el proceso de mediacin, pero podra preguntarle
sobre cuestiones que fueran sobradamente conocidas antes del proceso de mediacin y que
durante el proceso hayan sido abordadas?.
Es ms, podra incluso la parte negarse a declarar amparndose en el principio de confidencialidad del proceso de mediacin?.
Es patente que este principio puede tener importantes repercusiones sobre el procedimiento judicial posterior, que no se aclaran por la actual Ley de Mediacin.
No podemos olvidar la modificacin introducida por la Ley 5/2012 en el artculo 335 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil introduciendo un nmero 3 que recoge expresamente que 3.
Salvo acuerdo en contrario de las partes, no se podr solicitar dictamen a un perito que hubiera intervenido en una mediacin o arbitraje relacionados con el mismo asunto.

Artculo 33 del Estatuto General de la Abogaca.

10

Artculo 42.1 del Estatuto General de la Abogaca.

24

Una forma de evitar los problemas expuestos sera respecto de las personas intervinientes
firmar la exencin al deber de confidencialidad previsto en el artculo 9 a) de la Ley 5/2012,
de tal forma que de seguir futuros procesos, de frustrarse la mediacin, no se limite el derecho
de defensa. En dicho artculo se recogen expresamente las excepciones a la confidencialidad
del proceso y la documentacin utilizada en el mismo, en el caso de que las partes de forma
expresa lo dispensen o que sea recabado mediante resolucin judicial motivada en el orden
jurisdiccional penal. Si bien, como contrapartida, las partes podran en tales supuestos no
exponer con libertad sus posiciones, ya que la confidencialidad tiene por objeto precisamente
generar la confianza necesaria para que las partes planteen sus intereses y puedan llegar a un
acuerdo. Lo que est claro es que la infraccin del principio de confidencialidad determinar
que se incurra en la responsabilidad que corresponda segn el ordenamiento jurdico, y en
ocasiones su respeto perjudicar al derecho de defensa. La solucin no es fcil y la experiencia ser la que vaya delimitando el mbito de la confidencialidad para que no perjudique el
fundamental derecho de defensa.
El tercer principio sera la imparcialidad. ste afecta a la persona del mediador, quien no
slo no podr tomar partido por ninguna de las partes sino que tampoco valorar la actitud de
ninguno de ellos en el conflicto. El mediador debe mantenerse imparcial, tratando de manera
objetiva la cuestin o conflicto planteado, siendo su nico inters el de descubrir intereses y
necesidades de las partes para que sean capaces de generar alternativas.
Si alguna de las partes durante el proceso intentara convencer o manipular al mediador,
intentando generar entre ellos lo que se denomina una alianza, el mediador debe reconducir
la situacin dejando claro que su posicin en el proceso es ayudar a gestionar la comunicacin con el objetivo de que ellos alcancen acuerdos.
La Ley de Medicin de Asuntos Civiles y Mercantiles, lo regula en el artculo 7 junto con
el de igualdad y lo denomina igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores, relacionando de esta manera igualdad e imparcialidad. Hay voces doctrinales que sealan que
no se comprende bien la insercin en el mismo precepto de ambos principios.11
Como hemos dicho, el principio de imparcialidad del mediador supone que el mediador
no puede actuar en perjuicio o inters de una de las partes. Por la aplicacin de este principio
y para garantizar esta imparcialidad, el artculo 13 de la citada Ley seala que el mediador
no puede iniciar o debe abandonar la mediacin cuando concurran alguna de las circunstancias que afecten a su imparcialidad, debiendo revelar as lo dice el artculo 13.5- cualquier
circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o bien generar un conflicto de intereses.
En este sentido sealar que la enumeracin de circunstancias del artculo 13.5 es una enumeracin abierta o ejemplificativa y no taxativa.
Como hemos podido ver en estos ltimos dos principios citados, la Ley y el propio principio sealan unos lmites que se han de respetar durante el proceso. Entendemos que el
hecho de que no se respeten puede producir a nuestros clientes perjuicios importantes y de
difcil reparacin, de ah esa funcin de garanta que atribuimos al abogado en los procesos
de mediacin.
11

Comentarios a la Ley de Mediacin de Derecho Privado Catalana de Alfonso Prez Puerto.

25

El cuarto principio sera la neutralidad, estrechamente relacionado con el de imparcialidad y que constituye una de las caractersticas fundamentales de la mediacin. Supone el
respeto del mediador respecto de los puntos de vista planteados por las partes implicadas en
el conflicto as como del resultado de la mediacin12; no inclinndose en su actuacin por
ninguna de las alternativas que planteen. Para ello en ningn momento impondr criterios
propios, siendo su labor la de ayudar a las partes en la bsqueda y formulacin de alternativas de una forma activa y a travs de unas tcnicas que componen la metodologa de la
mediacin. Por ello, y con el fin de no comprometer su neutralidad, las partes en un proceso
de mediacin se van a obligar a no solicitar en juicio ni en actos de instruccin judicial la
declaracin del mediador o mediadora como perito o testigo de una de las partes.
En ocasiones el mediador puede verse arrastrado por una prdida de la imparcialidad y
de su neutralidad, forzando un acuerdo que perjudique la igualdad entre partes o con una
ejecucin de acuerdos que en sus efectos prcticos puede tambin inclinar la balanza. Aqu
los abogados tambin pueden intervenir siendo correctores de esa desviacin y en definitiva
hacer valer una justa solucin.
La Ley de asuntos civiles y mercantiles la regula en el artculo 8 y seala que Las actuaciones de mediacin se desarrollarn de forma que permitan a las partes en conflicto
alcanzar por s mismas un acuerdo de mediacin, actuando el mediador de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 14. Con esta referencia expresa al artculo 14 del mismo texto legal
se establece as una relacin directa entre la neutralidad y la responsabilidad de los mediadores que se regula en este artculo; entendiendo pues que una actuacin por parte del mediador
vulnerando este principio acarreara la correspondiente responsabilidad por los daos y perjuicios que se pudiesen causar como consecuencia de esa actuacin13.
Esta actitud activa del mediador que hemos expuesto, y que se debe conjugar con el
principio de neutralidad, tambin la recoge al Ley 5/2012 cuando regula la actuacin del
mediador y en su artculo 13.214. Respecto de la pregunta que puede surgir sobre cmo llevar
a cabo ese acercamiento, podemos responder sin duda alguna que es a travs de las tcnicas
propias de la mediacin que sirven para generar alternativas y que expondremos en otro
apartado del trabajo, dada tambin la necesidad de un conocimiento mnimo de las mismas
para el abogado.
En cuanto al principio de igualdad, que como hemos sealado suele contemplarse junto
al de imparcialidad, supone que las partes han de intervenir en igualdad de oportunidades,
mantenindose el equilibrio entre sus posiciones y el respeto a los puntos de vista por ellos
12

Apartado II del principio I de la Rec. (98) 1.

13
Artculo 14 de la Ley 5/2012 Responsabilidad de los mediadores. La aceptacin de la mediacin obliga
a los mediadores a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daos y
perjuicios que causaren. El perjudicado tendr accin directa contra el mediador y, en su caso, la institucin de mediacin que corresponda con independencia de las acciones de reembolso que asistan a sta contra los mediadores.
La responsabilidad de la institucin de mediacin derivar de la designacin del mediador o del incumplimiento de
las obligaciones que le incumben.
14
Artculo 13.2. de la Ley 5/2012: El mediador desarrollar una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta Ley.;

26

expresados. Dicho principio viene referido realmente a la situacin de balance o equilibrio


que debe haber entre las partes a nivel procedimental (igualdad de las partes, igualdad de
armas de ataque y defensa) y a nivel material (equilibrio de poder personal, de libertad para
negociar, contratar y actuar) 15. La obligacin del mediador va encaminada a vigilar que
la misma se da y a paralizar el procedimiento si no fuera as, tal y como puede ocurrir en
los casos de violencia o violencia de gnero donde la vctima est en una clara posicin de
inferioridad. En este sentido, s es conveniente hacer unas precisiones sobre algunas conductas con las que el mediador trasmite, adems de su imparcialidad, que est vigilando que se
produzca esa igualdad.
A modo de ejemplo sealar que procurar que ambas partes hablen el mismo tiempo,
realicen el mismo nmero de entrevistas privadas y entendemos que habr de comprobar al
comienzo del proceso si ambas partes tiene abogado, y si no es as, advertir de esta situacin
para que las partes acten en consecuencia y evitar un desequilibrio que, si no se aprecia al
principio, se apreciar sin duda cuando el abogado revise los acuerdos adoptados en mediacin o participe en el proceso mismo.
Pues bien, el artculo 7 de la Ley la regula con la imparcialidad y dice que:
En el procedimiento de mediacin se garantizar que las partes intervengan con plena
igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia
los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o
inters de cualquiera de ellas.
Adems de los principios expuestos, que podramos considerar como la base sobre la que
se asienta la mediacin, tanto en la regulacin nacional, en la regulacin autonmica como en
la doctrina de la mediacin, es comn hacer referencia a otros principios como:
En la regulacin nacional, la Ley 5/2012, se refiere sin entrar a definirlos, a los de lealtad,
buena fe y respeto mutuo, que aparecen en el artculo 10.1; recogiendo en el artculo 10.2
el deber de colaboracin y apoyo permanente a la actuacin del mediador, que conlleva
que durante el sometimiento a mediacin se impida que los Tribunales puedan conocer de las
controversias sometidas a mediacin durante el tiempo que dure sta.
En concreto el principio de buena fe se predica de las partes y del mediador, debiendo
pues actuar todas las partes conforme a las exigencias de la buena fe y del mantenimiento del
respeto recproco. Bajo esta ptica de trabajo, la acreditacin de la ausencia de la buena fe de
las partes producir los efectos que le son propios en el mbito de la libertad de los pactos y
el mediador podr dar por concluida la mediacin. El principio de buena fe tiene gran acogida
en nuestro derecho, as el Cdigo Civil lo contempla en su artculo 716.

15

Alfonso Prez Puerto. Comentarios a la Ley de Mediacin de Derecho Privado Catalana.

16
Artculo 7 del Cdigo Civil:1. Los derechos debern ejercitarse conforme a las exigencias de la buena
fe. 2. La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisin que por la
intencin de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los lmites
normales del ejercicio de un derecho, con dao para tercero, dar lugar a la correspondiente indemnizacin y a la
adopcin de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.

27

En lo que se refiere al respeto mutuo, rige en mediacin tambin el principio de respeto


a la intimidad y privacidad de las partes17 que implica una obligacin de respeto a la intimidad y sus anexos como refiere el artculo 18 de la Constitucin Espaola; encontrndose
este principio enormemente vinculado con el de confidencialidad, que como hemos sealado
constituye un elemento configurador de la mediacin. En definitiva se predica un respeto
a la cultura, etnia o religin, orientacin sexual y/o poltica y sobretodo a las decisiones y
objetivos personales.
Por su propia naturaleza en el proceso de mediacin rige el principio del carcter personalsimo, esto es, tanto las partes como el mediador deben asistir personalmente a las
sesiones de mediacin, pudindose utilizar medios tcnicos siempre que se garanticen los
principios de la mediacin, y en supuestos de problemas de comunicacin o alguna discapacidad, ser asistidos de personas de su confianza que garanticen igualmente estos principios.
No habra inconveniente en mediacin civil y mercantil, en que se designarn representantes con capacidad negociadora para gestionar los intereses de un colectivo o empresa, que
podran ser los abogados de una empresa, entidad financiera o compaa de seguros, ya que
es sta una de nuestras funciones ms tpicas, la de representar al cliente, de ah la necesariedad del conocimiento del proceso de mediacin para los abogados.
Unido a este carcter personalsimo podemos hablar del principio de inmediacin o inmediatez y oralidad de la mediacin, exigindose de este modo una intervencin directa e
inmediata por parte del mediador y una simplificacin de los trmites y procedimientos. En
este ltimo sentido sealar que la existencia de protocolos o guas de actuacin en la mediacin no obstaculiza la flexibilidad del procedimiento; siendo de destacar la regulacin del
procedimiento en la Ley 5/2012 que sealan los artculos 20 y 2118.
El principio de transparencia y eficacia se postula para la regulacin, ejercicio, prctica
y actividad de la mediacin; sobre todo al tratarse de una institucin novedosa y en proceso
de construccin y supervisin pblica.
Tambin cabe hablar del principio de profesionalidad de la persona mediadora que se
articula con los requisitos referentes a la titulacin y formacin exigidos para poder actuar
como mediador. Este principio va unido al de tica y competencia profesional, referido
expresamente a la formacin, y hay que ponerlo en consonancia con el tema de la calidad.
Existe en la Directiva europea de la unin europea una preocupacin por la calidad que se
refleja en todos los textos legales tanto a nivel nacional como autonmico.
17

Apartado V del principio III de la Rec. (98) 1.

18
Artculo 20. Duracin del procedimiento. La duracin del procedimiento de mediacin ser lo ms breve
posible y sus actuaciones se concentrarn en el mnimo nmero de sesiones.
Artculo 21. Desarrollo de las actuaciones de mediacin
1. El mediador convocar a las partes para cada sesin con la antelacin necesaria, dirigir las sesiones y facilitar la exposicin de sus posiciones y su comunicacin de modo igual y equilibrado.
2. Las comunicaciones entre el mediador y las personas en conflicto podrn ser o no simultneas.
3. El mediador comunicar a todas las partes la celebracin de las reuniones que tengan lugar por separado con
alguna de ellas, sin perjuicio de la confidencialidad sobre lo tratado. El mediador no podr ni comunicar ni distribuir
la informacin o documentacin que la parte le hubiera aportado, salvo autorizacin expresa de esta.

28

Para concluir con los principios haremos referencia a otros principios relativos al procedimiento mismo como es el principio de congruencia, de cuya gestin se encarga al mediador.
As en las diferentes legislaciones se habla expresamente de la sesin inicial, de la fijacin
de los temas a tratar en el proceso de mediacin y de la planificacin del mismo, indicndose
desde el inicio el nmero de sesiones que pueden ser necesarias. Quiz por paralelismo con
el proceso judicial.
Al de la autonoma de la voluntad y lmites, tema relacionado directamente con el orden
pblico y que tiene acogida en el artculo 6.2 del Cdigo Civil. En este punto y en concreto
en el mbito de la mediacin familiar se introduce el principio del inters del menor y el
de dependencia de las personas dependientes, que supone que por encima de la partes
(padres, madres, familiares, cuidadores) est la bsqueda del bienestar de los hijos y de las
personas dependientes.
VI.- TCNICAS DE LA MEDIACIN. HABILIDADES QUE UN ABOgADO
DEBE OBSERVAR EN UN MEDIADOR E INCORPORAR TAMBIN COMO
HERRAMIENTA DE TRABAJO.
Antes de exponer las tcnicas ms representativas de la mediacin, algunas de ellas tambin utilizadas por los letrados en el ejercicio de la profesin, creemos necesario hacer una
breve referencia a las distintas Escuelas de Mediacin existentes ya que segn la escuela en
que se desarrolle la mediacin esta emplear distintas de tcnicas y se deber a objetivos y
enfoques tambin diferentes.
Las escuelas principales o modelos de mediacin son: la Escuela de Harvard, Escuela
Trasformativa y Escuela Circular-narrativa.
Escuela de Harvard o modelo tradicional lineal: En realidad es una negociacin pero
asistida de un mediador. No se tiene en cuenta ni el contexto, ni el pasado, ni las relaciones,
el objetivo principal es llegar a un acuerdo. Los padres de esta escuela son Roger Fisher,
William Ury y Bruce Patn19 y se basa en el siguiente mtodo estructurado y en las siguientes
cuatro reglas:
1) No se regatean las posiciones, hay que centrarse en los intereses y en las preocupaciones subyacentes, la negociacin posicional convierte la negociacin en una contienda de
voluntades.
2) Separe las personas del problema.
3) Inventar opciones en beneficio mutuo.
4) Utilizacin de criterios objetivos. Se trata de eliminar las emociones negativas y resaltar los puntos de acuerdo, de tal forma que se consiga el objetivo. El proceso es determinar las
posiciones para pasar a los intereses, determinar las necesidades y concretar los valores. En

19

Este mtodo se recoge en el libro Obtenga el si, el arte de negociar sin ceder, de estos autores.

29

caso de que no se consiga el acuerdo siempre quedar hacer el MAPAN O MAAN (Mejor
Alternativa Posible a un Acuerdo Negociado) .
Escuela Trasformativa: En esta mediacin el objetivo es la transformacin de la relacin
de las personas existentes en el conflicto, el cambio de las personas mediante la revalorizacin y el reconocimiento. La revalorizacin se centra en recuperar la confianza de la persona,
que una vez calmada, recupera la capacidad de decisin y organizativa.
El reconocimiento consiste en que las personas implicadas en el conflicto desarrollen empata, relajen sus defensas y sean ms sensibles a la situacin del otro. Su base es el conflicto
como factor que ayuda a evolucionar a las personas, no persigue el acuerdo como objetivo
sino el proceso y la participacin responsable de sus intervinientes que aprenden a realizar
una gestin inteligente del conflicto.
Sus mayores exponentes son Bush y Folger.
Escuela Circular-narrativa: Esta mediacin se basa en la resolucin del conflicto, en
la comunicacin de las personas implicadas ya que una comunicacin deficiente en muchas
ocasiones es el origen del conflicto.
Son tcnicas de esta escuela la deconstruccin y la reconstruccin. La primera es deshacer los procesos mentales errneos que han llevado al conflicto y la segunda supone crear
otros procesos mentales que llevan a entender el conflicto y buscar soluciones que permitan
el acuerdo, aunque su objetivo inmediato es transformar la comunicacin.
Su mxima exponente es Sara Cobb.
Una vez determinadas las escuelas podemos plantear que tipo de mediaciones se va a encontrar el letrado segn que asuntos se sometan a la mediacin. As la Escuela de Harvard se
adaptar con mejor resultado a la resolucin de conflictos, en mbito mercantil y civil mientras que la Escuela Transformativa y la Escuela Circular se adaptarn mejor a los conflictos
de familia, menores y penales.
El abogado ante un proceso de mediacin ver estos tres sistemas de mediacin con la
aplicacin de unas tcnicas o habilidades.
En las tres escuelas se emplean las siguientes tcnicas aunque con objetivos distintos tal
y como se ha explicado anteriormente.

TCNICAS:
1 LIDERAZgO DEL MEDIADOR. El mediador debe desde el inicio en las sesiones
informativas marcar las pautas, controlando los tiempos y la gestin de la informacin. Ha
de obtener la confianza de los usuarios y a la misma vez mantener la absoluta imparcialidad
y trato igualitario de las personas que han solicitado la medicin.
El abogado, si interviene en un proceso de mediacin como asesor de cualquiera de las
partes objeto de la mediacin, deber respetar ese liderazgo en todo momento.

30

Es una herramienta de fcil conocimiento por parte del abogado ya que en su trabajo
habr de actuar igual respecto de su cliente, ejercitando el liderazgo y trasmitiendo confianza
a su cliente.
Estos dos liderazgos han de ser compatibles en un proceso de mediacin, puesto que el
abogado, cuando concurra con el mediador, deber amoldarse y tener un papel ms discreto
pero tambin generador de confianza.
2 EMPATA. Habilidad para captar los sentimientos y habilidades de otra persona de tal
forma que el mediador pueda actuar en consecuencia. Se trata conseguir que la otra persona
se sienta escuchada y comprendida, para ello es fundamental el estudio del lenguaje verbal y
no verbal en las personas que asisten a la mediacin. La empata se consigue con el apoyo de
otras dos tcnicas: el PARAFRASEO donde el mediador har suyas las palabras que acaba
de decir el usuario, volviendo a repetirlas transmitiendo y creando, seguridad, confianza y
la REFORMULACIN que supone una recapitulacin de la idea que verbalizada por el
mediable es expresada oralmente por el mediador.
3 LENgUAJE ASERTIVO. El mediador desplegar una serie de movimientos y gestos que trasmitan a los usuarios la comprensin de su problema. En el mismo sentido acta
el letrado a la hora de asesorar a sus clientes, sin embargo, al igual que en las anteriores
tcnicas, cuando concurra con el mediador deber ser slo observador evitando el lenguaje
asertivo.
3 EMPOWERMENT. El mediador, en las entrevistas individuales, caucus, y en las
sesiones, cuando capte que los usuarios no colaboran estimular la capacidad, autoafirmacin
de los mediables. El abogado a veces utiliza esta tcnica de forma espontnea en las preparaciones a interrogatorios de parte, declaraciones en el Juzgado
4 CONTROL y USO DE LOS SILENCIOS, gestin del silencio como elemento comunicativo y no molesto en la mediacin.
5 TCNICAS VERBALES:
PREgUNTAS. Se utilizan preguntas abiertas, circulares (descriptivas o reflexivas) evitando respuestas monoslabas, se trata de que sean capaces de dar la mayor informacin
posible quienes pretenden llegar a un acuerdo, un s o un no, aporta poca informacin y no
contribuye a la comunicacin.
6 BOLA DE CRISTAL O PROyECCIN EN EL TIEMPO del conflicto. Se trata de
trasladar una situacin a una hiptesis, se proyecta la parte del conflicto que se est tratando
a un futuro y se valoran sus efectos. Esta tcnica se relaciona con realidad a ficcin, transformar situaciones reales a ficticias para crear nuevos campos de actuacin.
7 CLARIFICACIN DE LOS TRMINOS. El mediador evitar hablar en trminos
jurdicos para facilitar la comunicacin y empata con las partes, har referencia a trminos
como patria potestad, custodia, domicilio familiar pero los evitar haciendo uso de su contenido en un lenguaje coloquial. Es el abogado el encargado de identificar los contenidos
jurdicos.
8 RESTABLECIMIENTO DE LAS ALTERNANCIAS DE PODER. Se trata de
equilibrar a las partes creando discursos entre ellas productivos.

31

9 SUMINISTRO DE INFORMACIN. Son las partes quienes facilitan la informacin para que el mediador o en su caso el abogado sepa llegar hasta la causa raz.
10 PARADOJA o exageracin de lo absurdo. Cuando una de las partes propone una hiptesis que es inviable se ampla y desarrolla la idea hasta que se observa su clara inviabilidad.
VII.- EL CONFLICTO. gESTIN DEL CONFLICTO. FUNCIONES DELABOgADO
y MEDIADOR, NECESARIAS y COMPATIBLES.
Tanto abogado como mediador son gestores del conflicto pero con un enfoque distinto
del mismo y con posturas diferentes, aunque en ocasiones utilizan las mismas herramientas.
Creemos interesante primero y aprovechando los comentarios de Antonio Vidal Teixid y
Frederic Munee, dejar claro las distintas funciones de estas dos profesiones, abogado y mediador para luego abordar su posicin ante el conflicto y su concurrencia y compatibilidad.
1.- El abogado dispone de una formacin jurdica, amplia y variada, adems tiene por
la profesin un gran sentido comn que permite alcanzar soluciones eficaces y prcticas,
mientras que la preparacin del mediador es multidisciplinar, abarcando conocimientos psicolgicos, sociolgicos y jurdicos, estimula la comunicacin entre las partes e intenta que
las mismas aborden desde la sensatez soluciones vlidas.
2.- El abogado realiza funciones de asesoramiento dentro del ordenamiento jurdico y
defiende los intereses de su cliente, extrajudicial y judicialmente. Su trabajo es aconsejar. El
mediador es un tercero imparcial y neutral que ayuda a conseguir acuerdos, nunca aconseja
y si lo hace es a travs de las exposiciones de las propias partes, los acuerdos alcanzados son
responsabilidad de las partes (si bien y como apuntaba uno de los impulsores de la mediacin
en Espaa, Antonio Coy en ocasiones ha de hacer de chivo expiatorio ante una decisin que
han de adoptar las partes) .
3.- El letrado est obligado por el tipo de asesoramiento que presta a utilizar un lenguaje
jurdico, tcnico, complejo, lo que a veces dificulta la comunicacin con el cliente a la hora
de comprender el proceso y asimilar la solucin alcanzada, en muchas ocasiones impuesta
por resolucin judicial. El mediador utiliza un lenguaje claro, coloquial, sencillo, de fcil
asimilacin por los intervinientes, su trabajo se basa en transmitir lo que los intervinientes no
han sido capaces de hacer. Ha de intentar un lenguaje llano y coloquial.
4.- El letrado plantear tcticas y estrategias para alcanzar una solucin y que sus clientes
las asuman, mientras que el mediador, dentro de su obligada neutralidad, explorar junto a
los mediados todas las opciones posibles para alcanzar un acuerdo o la mejor alternativa al
conflicto.
5.- El abogado en el desarrollo de su trabajo empleara todas las tcnicas de comunicacin
posibles, incluyendo la representacin de su cliente en juicio y fuera de el, mientras que el
mediador utilizara la comunicacin, estando las partes siempre presentes de tal forma que
la gestin del conflicto la maduren las partes, con una dosificacin de dilogos y gestin de
tiempos por parte del mediador. El mediador estimula la comunicacin entre las partes, el letrado lo realiza entre compaeros y con el rgano judicial, tiene la difcil labor de comunicar

32

con el rgano judicial, que ste entienda el problema junto con las soluciones planteadas y
las acepte en beneficio del cliente.
6.- El abogado velara porque los acuerdos sean factibles dentro un marco legal y jurdico,
ajustndose a los intereses que defiende y el mediador procurara que los acuerdos sean reales,
efectivos y emocionalmente aceptados. En este punto se pone de manifiesto la necesidad y
compatibilidad de los dos profesionales, abogado y mediador, ante el asesoramiento cada
vez ms complejo del cliente y los conflictos que presentan los ciudadanos, consecuencia de
una sociedad ms enrevesada y compleja. y as se va dando respuesta por el ordenamiento
jurdico. Este horizonte hace que la gestin y solucin del conflicto requiera una mayor cualificacin de profesionales, letrados altamente preparados en la complejidad de nuestras leyes,
letrados mediadores que insten a la canalizacin del conflicto a travs de un proceso complejo y perfecto y mediadores que ayuden a que la resolucin de conflictos sea consensuada o
aceptada. De esta forma tendremos una justicia ms democrtica y plena.
Una vez vista las distintas funciones de estos dos profesionales, vamos a examinar su
posicin ante la gestin del conflicto para poder entender que ambos son compatibles y perfectamente coordinables.
Partiendo del anlisis que realiza Josep Redorta20 sobre el conflicto y la herramienta CAT
(conflicto analysis tipolgy) que utiliza para su anlisis, abordando el estado en que se encuentra los afectados y los problemas subyacentes, podemos apuntar que a la hora de un primer
anlisis debemos considerar que:
1. Con la aplicacin de CAT analizamos la estructura interna del conflicto llegando al
conflicto bsico, con la deteccin de patrones dominantes, determinacin de los puntos crticos a tratar, sabiendo si el conflicto esta en una fase aguda.
Qu tipo de luchas de poderes existen, pues ste existe desde las relaciones ms bsicas
as como un anlisis del estado emocional de las personas, pues de este estado emocional
depender la forma en que percibe el mundo y de cmo gestiona la informacin a travs de
la percepcin.
2.- La determinacin del ciclo del conflicto, su evolucin o fase de escalada (escalada,
punto muerto o estancamiento y desescalada)
Este conocimiento del conflicto entendemos que es fundamental tanto para un letrado
ante un proceso de mediacin como para un mediador.
Si el letrado posee conocimientos en gestin del conflicto y puede analizar la estructura
interna de dicho conflicto, podr aplicar l mismo un filtro, de tal modo que derive temporalmente el caso a mediacin para que se depure por el mediador las relaciones subyacentes
que generan un conflicto, determinacin de patrones dominantes o tratamientos de los puntos
crticos del conflicto.

20

Como analizar los conflictos. La tipologa de los conflictos como herramienta de mediacin, Josep Redorta

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Slo despus, el caso volver al abogado o abogados para que puedan intervenir con un
trabajo tcnico y jurdico, de lo contrario dicho trabajo puede ser agotador y hasta errtico
para el abogado.
Igual de importante al analizar la gestin del conflicto, es saber en qu punto se encuentra
el ciclo del conflicto, si est en la fase de escalada equiparable a un proceso de competitividad, donde cada parte quiere tener razn, si est en una fase de estancamiento donde las
posiciones han bloqueado cualquier salida o si se encuentra en una fase de desescalada y
desintegracin del conflicto hacia soluciones impuestas y escasamente satisfactorias.
En estas fases, el conflicto en ocasiones tiende a emocionalizarse llevndolo a su punto
ms agudo, lo que puede hacer inviable el trabajo del abogado, pero s puede ser til y de gran
ayuda la figura del mediador.
3.- Determinacin de las tres principales bases o causas del conflicto: trabajar la confianza, es decir, la esperanza o conviccin de que se van a cumplir unas expectativas, la idea
de que uno puede ms que otro y que uno se cre ms que otro. Si estas tres causas del
conflicto no estn en su fase aguda el abogado con conocimientos en mediacin, podr intervenir aplicando herramientas bsicas de gestin de conflicto. Sin embargo si est en una fase
ascendente su trabajo puede ser gratuito e insatisfactorio. Es aqu cuando el abogado puede
derivar el asunto a un proceso de mediacin con tal de que se despoje o depure al asunto de
todos los obstculos emocionales y comunicativos para que despus, se pueda hacer un asesoramiento jurdico completo y efectivo.
A modo de ejemplo podemos citar que los problemas entre dos miembros de una familia,
sino se gestionan de forma adecuada, pueden acabar en confrontaciones eternas entre familias o problemas entre un trabajador y la gerencia de una empresa, pueden acabar entre un
problema entre sindicatos y patronal.
Abogado y mediador pueden ser dos profesiones perfectamente compatibles en determinados asuntos que permitir la gestin de los intereses del cliente de forma ms completa,
global y plenamente satisfactoria para el cliente.
VIII.- PAPEL DEL ABOgADO ANTE EL PROCESO DE MEDIACIN
ExTRAJUDICIAL.
El abogado ha sido por antonomasia el gestor de los conflictos, por ello tiene y siempre
tendr un papel relevante en la resolucin de los mismos, bien dentro de las nuevas metodologas de resolucin de conflictos que desde hace ya bastante tiempo se estn introduciendo
en nuestro quehacer diario, como asesorando a sus cliente en nuevos procesos alternativos a
la va judicial.
La evolucin de la sociedad hacia otros sistemas ajenos a la confrontacin y dentro de
lo que ahora se denomina cultura de la paz, diferentes al judicial, ha ido unida al anlisis de
las caractersticas de los conflictos que habitualmente acuden a los Tribunales, y el analista por excelencia siempre ha sido el abogado, siendo a l a quien generalmente las partes

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acuden para encontrar una solucin. Esto adems lo sita en garante de la promocin de la
mediacin.
As nos encontramos que tenemos que resolver conflictos en los que las partes, finalizado
el mismo, estn obligadas a seguir relacionndose:

Conflictos de derecho de familia, especialmente cuando hay menores.

Conflictos en el mbito de las comunidades de propietarios; esto es, entre vecinos,


que pueden acarrear tanto procedimientos en el mbito civil por aplicacin de la Ley
de Propiedad Horizontal como en el mbito penal por las posible faltas cuando se
generan discusiones, siendo aqu los temas mas tratados los impagos de las cuotas
comunitarias y las actividades molestas por ruidos o animales o relaciones vecinales.

Conflictos por divisiones de herencias.

Conflictos de comunidades de bienes donde tambin suelen existir relaciones personales mezcladas con los temas legales.

Conflictos en la empresa familiar o cooperativas, as como impugnaciones de acuerdos sociales por socios minoritarios.

Tambin conflictos en los que las partes esperan adems de una respuesta legal un reconocimiento por parte de la otra parte:

Conflictos por reclamaciones por un servicio o entrega de un bien defectuoso.

Conflictos por vicios de la construccin.

Conflictos de derecho al honor y a la intimidad.

Conflictos en temas de Publicidad.

Conflictos de actuacin profesional de mdicos/abogados/arquitectos y otros profesionales liberales.

En temas mercantiles, puede ser muy interesante en los supuestos de empresas que trabajan o colaboran unas con otras y han tenido algn problema puntual con un pago o un
material que tenan que servir, ya que en el fondo la intencin de ambas es seguir trabajando
juntas.

Conflictos por reclamaciones de cantidad.

En estos momentos de crisis econmica en que las ejecuciones, y en especial las ejecuciones hipotecarias, estn a la orden del da, nos encontramos aqu con un campo en el que
se pueden plantear alternativas y soluciones que van ms all del Derecho y que los Letrados
podemos ver muy vlidas si satisfacen las necesidades e intereses de nuestros clientes. No
podemos obviar que son temas con una fortsima repercusin social, por lo que una gestin
facilitadora del conflicto podra ser muy interesante para nuestro cliente si fusemos el abogado de la entidad financiera.
De tintes similares al anterior es el tema de los pleitos entre promotores urbansticos y
compradores, con una pluralidad de partes y con una fuerte repercusin social en cuanto
afectan al tema de la vivienda derecho consagrado en nuestra Constitucin y que necesi-

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tan que la solucin que se les d suponga tambin el reconocimiento de que se han sentido
engaados.
En el mismo sentido los conflictos por el tema de las famosas preferentes.
Otros conflictos susceptibles de mediacin seran los surgidos como consecuencia del uso
del transporte, fundamentalmente por la prestacin de un servicio deficitario, como pueden
ser los retrasos.

Conflictos de arrendamientos rsticos y urbanos.

Conflictos en que son parte las compaas aseguradoras: los abogados debemos tener en cuenta que nos encontramos con un sector que siempre ha demostrado un
enorme inters por la gestin de los conflictos en los que se han visto inmersos, a
travs de la resolucin por mtodos alternativos. As es de todos conocidos la existencia de convenios entre compaas, la oferta motivada o el nombramiento de un
segundo perito

No podemos obviar que las entidades aseguradoras tienen datos reales de los costes econmicos y temporales de los pleitos y del desgaste interno que llevan, de ah su inters por
estos mtodos y de ah el nuestro en resaltar la necesidad de que los abogados los conozcamos y manejemos, porque en estos casos al igual que ocurre con las entidades financieras, en
muchas ocasiones somos nosotros quienes actuaremos en nombre de la aseguradora.
Ix.- PAPEL DEL ABOgADO EN LA MEDIACIN JUDICIAL.
Son numerosas las experiencias piloto en los Juzgados y unidades de mediacin que se
estn creando en nuestro pas. Si la participacin del abogado es necesaria en todos los procesos de mediacin, como hemos venido justificando a lo largo de este estudio, en la mediacin
intrajudicial no cabe duda alguna de su participacin (asistencia preceptiva en gran parte de
los procesos) , ya que en un tanto por ciento altsimo de los procedimientos que se sometan a
mediacin intrajudicial habr detrs un abogado, que indudablemente es parte de ese proceso
de mediacin.
En cualquier proceso de mediacin si existen dudas de carcter jurdico, deben ser los
abogados de las partes los encargados de asesorar a sus clientes y, si fuera necesario, tambin al propio mediador al que le pueda surgir una duda concreta sobre el acuerdo que est
llevando a cabo.
Es deseable y fundamental para la consagracin de la mediacin intrajudicial, el papel
activo del abogado a la hora de participar en el contenido final del acuerdo alcanzado, antes
de la aprobacin judicial. Su papel ha de ser activo en la perfeccin de dicho acuerdo. La
coordinacin de estos dos profesionales, abogado y mediador, es necesaria para los intereses
del cliente y ha de ser profesional y altamente exquisita. Su compatibilidad ha de serlo al
igual que concurren los liquidadores y contadores partidores o administradores junto con los
letrados en procesos judiciales.
La mediacin es extensiva a todos los mbitos jurisdiccionales, sin embargo nos centramos en la Ley 5/2012 de mediacin en asuntos civiles y mercantiles y en la mediacin penal,

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mbitos ahora mismo en pleno desarrollo y expansin, con el respeto a otros ordenes que
como el laboral s han incorporado el espritu conciliador o la asignatura pendiente de desarrollar en el orden contencioso administrativo un proceso de mediacin.
A) Mediacin civil y mercantil. Efectos procesales de la Ley 5/2012, de 6 de julio.
El abogado, a partir de la publicacin de la Ley 5/2012, de 6 julio sobre mediacin en
asuntos civiles y mercantiles, ha de tener en cuenta una serie de aspectos procesales y sustantivos que pueden derivarse de un proceso de mediacin en un proceso judicial iniciado o que
se vaya a iniciar y que son los siguientes:
1 Clusulas de sumisin a la mediacin en los contratos civiles y mercantiles.
Clusula de sumisin a mediacin:
El artculo 6. 2 de la Ley 5/2012 prev la posibilidad de que las partes sometan a mediacin, mediante un pacto expreso, las controversias que surjan o que puedan surgir de las
nuevas relaciones reguladas por un contrato. En realidad es un compromiso de iniciar el procedimiento de mediacin conforme al principio de buena fe, no de llegar a un acuerdo pues se
estara conculcando el principio de voluntariedad, como ya hemos explicado anteriormente,
fundamental en un proceso de mediacin y regulado en el apartado primero del mismo artculo que regula la clusula de mediacin.
La utilidad de la clusula de mediacin para resolver las incidencias o controversias que
puedan surgir en la ejecucin de un contrato, abre un campo profesional en cuanto a los
abogados en su papel de asesores y letrados formados en mediacin que no mediadores. Para
determinados aspectos en que a veces no es til recurrir a los juzgados porque el contrato en
s es sustancialmente bueno para las partes, una mediacin puede ayudar a evolucionar un
contrato, limando las desviaciones que surjan, mantenindolo vivo e incorporando nuevas
situaciones, incluso modificaciones, siendo a travs de la mediacin la forma de mantener
el contrato con la incorporacin de nuevas clusulas, redaccin que le correspondera a los
abogados.
A la hora de remitir las controversias que puedan surgir en la ejecucin de un contrato a
mediacin, el letrado que lo recomiende debe tener en cuenta las siguientes consideraciones:
Efectos procesales de la clusula a mediacin:
1 Declinatoria en caso de control jurisdiccional del contrato con clusula de mediacin.
El demandado podr denunciar la falta de jurisdiccin del tribunal mediante declinatoria al
haberse sometido a control jurisdiccional la controversia. En este sentido se modificaron los
artculos 39, 63, 65 y 66 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Solo una vez iniciado el proceso
de mediacin y finalizado sin efecto se podr plantear la demanda correspondiente.
2 Incorporacin a la demanda de copia del acta de mediacin sin acuerdo para evitar la
declinatoria por parte del demandado y que el tribunal tenga jurisdiccin y competencia del
asunto.
En este aspecto hemos de estar al contenido que establece el artculo 22.3 de la Ley
5/2012 sobre el contenido del acta, pues es importante que refleje la buena fe de las partes
en la mediacin intentada sin efecto. El acta deber ir firmada por las partes intervinientes y

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los mediadores, haciendo constar cualquier incidencia, como que las partes no quieran firmar
el acta y haciendo entrega de copia a quien se lo solicite. El extremo relativo a la buena fe
de las partes y el proceso de mediacin puede tener sus efectos en las consideraciones que
el Juzgado o Tribunal realice en cuanto a la imposicin de costas en cualquier momento del
proceso. En ese sentido el artculo 395. 1 de la LEC relativo a la condena en costas del allanamiento ha sido modificado sobre los supuestos de mala fe y el allanamiento y la mediacin.
Los efectos de la declinatoria es el inicio del proceso de mediacin, que a primera vista se
presenta complicado, pues una de las partes ya ha manifestado en realidad su voluntad de no
acudir a mediacin, sin embargo es en la fase de premediacin, con las entrevistas individuales, cuando el mediador ha de utilizar sus habilidades para implicar a las partes en el proceso.
3 Efectos procesales de un proceso de mediacin iniciado. Establece el artculo 10 de la
Ley 5/2012 que el compromiso de iniciacin y la iniciacin del procedimiento de mediacin
impide el conocimiento de los Juzgados y Tribunales, quedando adems las partes sujetas
a los principios de lealtad, buena fe y respeto mutuo. Estos principios se traducen de forma
explcita en la prohibicin expresa en el artculo 10.2 del ejercicio de acciones judiciales o
extrajudiciales entre las partes y en relacin al objeto del pleito, con una excepcin singular,
la adopcin de medias cautelares o urgentes para evitar la perdida irreversible de los bienes y
derechos objeto de la mediacin. No especifica nada ms, nada dice si stas han de ser pactadas o a instancia de cualquiera de las partes. Se alcanza a comprender que puede recurrirse
al rgano judicial para la adopcin de las medidas cautelares previstas en el ordenamiento
jurdico, sin que le afecte la declinatoria que se pudiera ejercitar, ya que s parece tener competencia objetiva el rgano jurisdiccional para medidas cautelares.
No obstante no deja de ser un contrasentido iniciar un proceso de mediacin inspirado en
unos principios como lealtad, buena fe y respeto mutuo, a la vez que se instan unas medidas
cautelares al rgano jurisdiccional cuya razn no es otra que la desconfianza.
2 Proceso de mediacin iniciado una vez que ha comenzado el proceso judicial como
as establece el artculo 16.3 de la Ley 5/2012, en este caso remite a la legislacin procesal.
El inicio de un proceso de mediacin siempre es bienvenido ya que puede aportar el fin del
proceso mediante un acuerdo de las partes, por lo que cualquier momento procesal es vlido
siempre que as lo comuniquen al juzgado. As citamos el artculo 19.4 de la LEC regulador
de la transaccin y el plazo de suspensin que establece durante mximo de sesenta das.
3 Formas procesales de incorporacin al proceso de un acuerdo de mediacin:
Las formas ms habituales de terminacin del procedimiento a instancia de las partes son
el desistimiento, la renuncia, el allanamiento y la transaccin con la homologacin de acuerdos, artculos 19, 20 y 21 de la LEC o en fase de audiencia previa respecto del juicio ordinario, artculo 415 de la LEC y en cuanto del juicio verbal, artculo 440 de la LEC a instancia
del propio rgano jurisdiccional al exhortar a un proceso de mediacin.
La renuncia y el desistimiento se presentan adecuadas para coordinar el proceso judicial
con un acuerdo alcanzado en el proceso de mediacin, de tal forma que, alcanzado el acuerdo, se opta por renunciar o desistir por una de las partes del proceso de mediacin, actora en
el proceso judicial, sin mayores efectos procesales, salvo el auto de archivo.

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En cambio, en la transaccin prevista en el artculo 19 de la LEC se puede optar por los


artculos 1.809 y siguientes del Cdigo Civil (contrato de transaccin) y sus efectos estaran regulados por ese tipo de contratos, o puede formalizarse judicialmente a travs de la
homologacin de acuerdos al amparo del artculo 19 de la LEC con fuerza ejecutiva y con
los privilegios procesales que conlleva el proceso de ejecucin, segn lo establecido en el
artculo 517. 3 de la LEC.
Despus de la publicacin de la ley 5/2012 se modific el art. 517 de la LEC en su prrafo 2 para dotar de accin ejecutiva a los acuerdos extrajudiciales de mediacin elevados
a escritura publica, conforme a lo dispuesto en los artculos 23 y 25 de la Ley 5/2012, constituyendo a partir de entonces el acuerdo de mediacin elevado a escritura publica, en virtud
de lo dispuesto en el artculo 25 de la Ley 5/2012, titulo ejecutivo, cerrando un apartado de
cierta inseguridad jurdica respecto a los acuerdos extrajudiciales cuyo incumplimiento no
quedaba sancionado. Con esta modificacin se equipara a todos los acuerdos alcanzados,
otorgndole en definitiva, la garanta jurisdiccional, con la intervencin preceptiva de letrado
y procurador.
4 Suspensin de los plazos de prescripcin y caducidad. Si se opta por iniciar un
proceso de mediacin conforme a las prescripciones que contiene el artculo 16 de la Ley
5/2012, dispone su artculo 4 que suspender la prescripcin de las acciones o caducidad por
un plazo de 15 das naturales a partir de la efectiva recepcin de la solicitud por el mediador,
que podr extenderse hasta obtener el acuerdo final. Cuestin perfectamente lgica de cara
a calmar los nimos de las partes y sus letrados e iniciar un proceso propio de mediacin.
B) Mediacin Penal. Breve referencia a la modificacin del Cdigo Penal en materia
de Faltas.
- Fase de Instruccin y Juicio Oral.
Quizs sea el mbito penal, donde se aprecie con mayor claridad que la mediacin y la
abogaca lejos de excluirse una a otra, pueden y deben complementarse.
A este respecto dos son los artculos bsicos del Cdigo Penal que queremos destacar, el
artculo 21.5 y el artculo 130.5.
El artculo 21.5 dispone que Son circunstancias atenuantes la de haber procedido el
culpable a reparar el dao ocasionado a la vctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier
momento del procedimiento y con anterioridad a la celebracin del acto del Juicio Oral.
Por su parte el artculo 130.5 establece que La responsabilidad criminal se extingue:
Por el perdn del ofendido, cuando la Ley as lo prevea. El perdn habr de ser otorgado de
forma expresa antes de que se haya dictado sentencia, a cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deber or al ofendido por el delito antes de dictarla.
Estos dos artculos son los que van a permitir que la mediacin intervenga en la jurisdiccin penal, humanizndola y llegando hasta donde el proceso penal no puede llegar.
Respecto al perdn del ofendido, el Cdigo Penal lo contempla en los delitos de descubrimiento y revelacin de secretos (artculo 201) , en los delitos contra el honor (artculo 215.3) ,
en los delitos de daos causados por imprudencia grave (artculo 267) , as como en las faltas
perseguibles a instancias de la persona agraviada (artculo 639) .

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Las ventajas que el proceso de mediacin reporta al abogado en este caso son indiscutibles, ya que siendo la vctima el principal testigo del proceso penal, cualquier actuacin del
abogado defensor tendente a que el testigo modifique su actuacin podra ser constitutiva del
delito previsto en el artculo 464 del Cdigo Penal (El que con violencia o intimidacin intentare influir directa o indirectamente en quien sea denunciante, parte o imputado, abogado,
procurador, perito, intrprete o testigo en un procedimiento para que modifique su actuacin
procesal, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos y multa de seis veinticuatro meses) .
Frente a ello el mediador s podr, a travs del proceso de mediacin, obtener el perdn
del ofendido sin incurrir en ningn tipo de responsabilidad, respetando siempre los principios
propios de la mediacin y procurando que se garantice que el perjudicado acuda al proceso
libremente y que no se sienta coaccionado en ningn momento.
En cuanto a la reparacin del dao o disminucin de sus efectos, actualmente es el perito
judicial quien efecta una valoracin del mismo, ya sea fsico, moral o material, y a continuacin el imputado procede a consignar la cantidad en que el perito haya valorado el dao,
siempre antes del Juicio Oral.
En estos casos la intervencin de la vctima se va a limitar a aportar facturas (si las tiene)
o fotografas de los objetos que hayan de ser valorados, o simplemente a describirlos, cuando se trate de valorar daos materiales, o a acudir al mdico forense con los partes mdicos
pertinentes cuando los daos a valorar sean fsicos o psquicos.
Sin embargo, en la mayora de los casos la vctima no se va a sentir resarcida con la cantidad en que el perito cifre la responsabilidad civil, ya que ste nunca va a contemplar el valor
sentimental que pueda tener, en su caso, el objeto sustrado, ni generalmente va a ser capaz
de entender en su justa medida las secuelas psicolgicas que puedan quedar en la vctima.
Es ms, normalmente el imputado es insolvente por lo que la vctima ni tan siquiera va a
percibir la cantidad establecida por el perito, y el imputado tampoco se va a beneficiar de la
atenuante contemplada en el artculo 21.5.
y es aqu donde la mediacin puede desempear un papel muy relevante que consiga
paliar las deficiencias del sistema procesal-penal y que permita que el perjudicado se vea
resarcido en mayor medida y el imputado beneficiado por la reparacin del dao.
El mediador lo primero que har ser escuchar al perjudicado, no para que ste se limite
a describir la agresin de que ha sido vctima o los objetos sustrados, como ocurre cuando
presenta la denuncia o se le toma declaracin en el Juzgado de Instruccin, donde se ver
constantemente interrumpido a fin de que el funcionario que le est tomando declaracin
pueda dejarla bien plasmada en la causa. El mediador por el contrario lo escuchar de forma
activa, generndole confianza, sin interrupciones, y dndole el tiempo que precise para exponer libremente lo que desee.
Hay que tener en cuenta que la postura de la vctima no ser la misma inmediatamente
despus de la comisin del delito que cuando hayan transcurrido meses, o incluso aos desde que el mismo tuvo lugar, por lo que la reparacin del dao, para la vctima, puede haber
cambiado sustancialmente.

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En este sentido, Esther Pascual Rodrguez21, Abogada y Mediadora, en el Estudio publicado sobre la experiencia piloto en el Juzgado de lo Penal n 20 de Madrid, refiere que en
ocasiones la vctima, cuando llega al proceso de mediacin muestra su contrariedad respecto
a tener que ir a un juicio sobre unos hechos de los que ya ni se acordaba, y se sorprende de
la desproporcin existente entre los hechos y la pena interesada por el fiscal, manifestando
sus escasos deseos de ir al juicio, incluso el miedo que le infunde tener que declarar contra el
imputado, por lo que es frecuente su predisposicin a intervenir en el proceso de mediacin,
el cual se desarrollar unas veces sin que vctima y agresor coincidan en la misma sesin, y
otras llegando a coincidir en una sesin conjunta, tras haber efectuado la pertinente entrevista
individual con cada uno de ellos.
Evidentemente, para que la reparacin del dao obtenida en un proceso de mediacin sea
tenida en cuenta como atenuante del artculo 21.5, sera deseable que el Ministerio Fiscal
est sensibilizado con la mediacin, a fin de que en su escrito de calificacin contemple su
concurrencia.
En cuanto al abogado defensor, la mediacin se podr convertir en una herramienta bsica
de la defensa, desde el momento en que la misma se pueda apreciar como una atenuante del
artculo 21.5.
- Fase de Ejecucin.
En la fase de ejecucin el artculo fundamental para dar cabida a la mediacin es el 80 del
Cdigo Penal. Dispone este precepto que:
1. Los jueces o tribunales podrn dejar en suspenso la ejecucin de las penas privativas
de libertad no superiores a dos aos mediante resolucin motivada.
En dicha resolucin se atender fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto,
as como a la existencia de otros procedimientos penales contra ste.
2. El plazo de suspensin ser de dos aos para las penas privativas de libertad inferiores a
dos aos, y de tres meses a un ao para las penas leves y se fijar por los Jueces o Tribunales,
previa audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del delincuente, las
caractersticas del hecho y la duracin de la pena.
La referencia que el n 2 del artculo 80 hace a que el plazo de suspensin se fijar por
los Jueces o Tribunales previa audiencia de las partes, pone de relieve la trascendencia que el
proceso de mediacin Penal puede tener respecto al plazo de suspensin de la pena, siendo
nuevamente notorio el beneficio que reporta para el abogado defensor el proceso de mediacin tambin en esta fase.
En definitiva, podemos estar ante un agotamiento del sistema penal actual, basado en
una justicia retributiva, resultando necesaria su evolucin hacia una justicia restaurativa, segn apuntan las ms novedosas corrientes doctrinales, basadas en la efectiva resocializacin

21
La mediacin en el derecho penal de adultos: un estudio sobre la experiencia piloto en el Juzgado de lo
Penal n: 20 de Madrid

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del infractor (como dispone el artculo 25.2 de la Constitucin22) , y en el resarcimiento y


reparacin del dao y recuperacin de la vctima, impidiendo la victimizacin. Para ello la
mediacin en el mbito penal va a ser una herramienta bsica y las funciones del abogado
esenciales as como sus conocimientos en mediacin. No podemos olvidar que en el proceso
penal actual, la vctima es la gran olvidada, cuya intervencin se limita a presentar la denuncia que da inicio al proceso y a su posterior ratificacin.
En este sentido recordar que con frecuencia, si el Fiscal y el Abogado defensor llegan a
una conformidad, en ella no tiene intervencin alguna la vctima, que generalmente se enterar de que se ha llegado a una conformidad, cuando se le informe por el funcionario que
puede marcharse porque el Juicio ya se ha celebrado.
- Breve referencia a las Faltas.
El anteproyecto de Ley Orgnica por el que se modifica la Ley Orgnica de 10/1995 de 23
de Noviembre, del Cdigo Penal, introduce entre otras modificaciones la supresin completa
del Libro III del Cdigo Penal (De las Faltas y sus Penas) .
La exposicin de motivos del anteproyecto aduce como causas para la supresin del Libro
III, el principio de intervencin mnima y el de ltima ratio del proceso penal as como el de
la racionalizacin del uso del servicio pblico de Justicia para reducir el elevado nmero
de litigiosidad y favorecer una respuesta judicial eficaz.
Hay quien estima que la intencin del Gobierno con la despenalizacin de las faltas es
descongestionar los Juzgados del mbito Penal y as impulsar la mediacin en los conflictos
y que no lleguen a los tribunales.
Ello no obstante, y aunque en principio podra ser bueno que muchas de las conductas
que aparecen actualmente tipificadas como falta fueran tratadas en un proceso de mediacin, nosotros entendemos, como exponamos al inicio de este trabajo, que la mediacin no
puede imponerse desde los poderes pblicos, impidiendo el acceso de los ciudadanos a los
Tribunales de Justicia, sino que las vas de introduccin habrn de ser otras.
No olvidemos adems que en los Juicios de Faltas las partes no necesitan ir asistidas de
letrado, sin que por tanto representen coste alguno para los ciudadanos, mientras que el proceso de mediacin s conlleva costes, por lo que nos encontraramos en realidad con la nada
deseable privatizacin de una parte de la Administracin de Justicia, obligando al ciudadano
bien a recurrir a la justicia civil, que en la mayor parte de procesos precisa de la intervencin
de abogado y procurador as como del pago de la correspondiente tasa, o bien a recurrir a un
proceso de mediacin.

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Artculo 25.2 Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarn orientadas hacia la
educacin y reinsercin social.

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x.- EL DESARROLLO DE LA MEDIACIN EN LOS COLEgIOS PROFESIONALES


DE ABOgADOS: LAS INSTITUCIONES DE MEDIACIN.
A raz de la modificacin de la Ley de Colegios Profesionales por la Disposicin final
primera de la Ley 5/2012 de Mediacin en Asuntos Civiles y Mercantiles, se incorpora entre
las funciones de los colegios de abogados la de impulsar y desarrollar la mediacin, por
lo que, junto con lo dispuesto en la Disposicin adicional primera relativa al reconocimiento
de las instituciones o servicios de mediacin y segn lo establecido en el artculo 5 de la Ley
5/2012 de Mediacin en Asuntos Civiles y Mercantiles, los Colegios de Abogados se encuentran respaldados legalmente en su inters de promover la mediacin.
El ya mencionado artculo 5 de la Ley 5/2012, de Mediacin en Asuntos Civiles y
Mercantiles, denominado Las instituciones de mediacin, ha supuesto el reconocimiento que estas corporaciones de derecho pblico estaban y estn haciendo por impulsar la
mediacin23.
Este inters ha supuesto profundizar en primer lugar en qu resultados se estn obteniendo con la utilizacin de esta metodologa en otros pases de nuestro entorno y en segundo
en como se est utilizando por la Administracin de Justicia y qu efectos puede tener en el
ciudadano.
Los Colegios de Abogados, estn convencidos de que deben abrir nuevos cauces en el
ejercicio de sus profesiones, as han podido observar que este mtodo alternativo de la resolucin de conflictos que es la mediacin, est dando muy buenos resultados en algunos
mbitos. La sociedad comienza a ser consciente de este mtodo y lo demanda.
Y con base en la propia Ley, los Colegios se han constituido en instituciones de mediacin creando de este modo servicios de mediacin a disposicin del ciudadano; al igual
que hace en tema de administradores concursales, contadores-partidores y otros servicios.
A su vez y de cara a los colegiados, se ordena la actividad profesional velando por la
formacin, ejerciendo un control deontolgico. As y como centro docente, los Colegios estn organizando formacin en mediacin a fin de que sus colegiados conozcan y adquieran
nuevas herramientas para su trabajo.
En definitiva, la mediacin aparece como una nueva va de acceso a la vida profesional
de los colegiados y de los nuevos titulados que se incorporan a los Colegios, suponiendo un
avance profesional para todos, un avance para la sociedad y para los ciudadanos.
Es el marco idneo para la realizacin de convenios con otras instituciones pblicas y
privadas y para ofrecer servicios en mbitos sugerentes.

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1. Tienen la consideracin de instituciones de mediacin las entidades pblicas o privadas, espaolas o
extranjeras, y las corporaciones de derecho pblico que tengan entre sus fines el impulso de la mediacin, facilitando
el acceso y administracin de la misma, incluida la designacin de mediadores, debiendo garantizar la transparencia
en la referida designacin. Si entre sus fines figurase tambin el arbitraje, adoptarn las medidas para asegurar la
separacin entre ambas actividades.

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La mediacin como herramienta de gestin de conflictos en el seno de colectivos, supone


tambin una herramienta til para la funcin mediadora que tienen los Colegios de Abogados
entre los conflictos profesionales que surjan entre los colegiados o entre stos y sus clientes.
Tampoco hay que olvidar el Servicio de Orientacin Jurdica, que gestiona la parte ms
sensible y social de la ciudadana, como se viene haciendo con el turno de oficio y la justicia gratuita, y donde la mediacin ha de tener su lugar. As est sucediendo en Colegios de
Abogados como el de zaragoza, donde existe el Servicio de Orientacin en Mediacin que
aparece como un servicio coordinado con el Servicio de Orientacin Jurdica.
A travs de las distintas legislaciones autonmicas (en este sentido se echa de menos una
normativa autonmica de la Regin de Murcia) se hacen referencias expresas a los Colegios
de Profesionales a los efectos de acreditacin de los colegios, y desarrollo de funciones
(gestionar el registro de personas mediadoras que estn colegiadas, comunicar las altas y
bajas al Centro de Mediacin, la formacin especfica y declarar la capacitacin, funcin
deontolgica y disciplinaria respecto a los colegiados que ejercen la mediacin, expedientes
disciplinarios, el fomento y difusin de la mediacin, la formacin especializada que lleven
a cabo, el estudio de las tcnicas de mediacin, negociacin y resolucin alternativa de conflictos, elaborar propuestas y emitir los informes, memoria anual, formacin de capacitacin
en materia de violencia en el mbito familiar) , art. 22 de la Ley Catalana de mediacin en
mbito de derecho privado, 15/2009 de 22 de julio. Igualmente en la Comunidad Autnoma
de Andaluca (artculo 13.1 de su Ley 1/2009) o artculo 19 de la Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la mediacin familiar, en el mbito de la Comunidad Valenciana.
Una vez ms los Colegios de Abogados pueden y deben situarse en la gestin organizativa de este recurso a nivel regional.
Lo cierto y verdad es que la gestin de la mediacin en los mbitos autonmicos gestionados a travs de los Centros de Mediacin, se apoyan en los colegios profesionales a efectos de
otras tareas como han de ser controles estadsticos o proteccin de datos, en aras de preservar
la confidencialidad e intimidad. A ttulo de ejemplo se cita el apartado 2 del artculo 26, de la
Ley de Mediacin Catalana en el que se establece que el Centro de Mediacin de Derecho
Privado de Catalua y los servicios de los colegios profesionales garantizan la confidencialidad de los datos recibidos, de acuerdo con la normativa de proteccin de datos.
Son variadas las actividades emprendidas por los colegios de abogados como las firmas
de convenios. As el Colegio de Abogados de Madrid y el CGPJ tienen firmado un convenio para fomentar la mediacin intrajudicial, habindose creado un Servicio de Mediacin
Intrajudicial en asuntos civiles y un Servicio de Mediacin Intrajudicial en procedimientos de
faltas. En el Colegio de Abogados de Valencia existe un Convenio de colaboracin Diputacin
Provincial de Valencia-Colegio Abogados sobre prestacin de Servicios de Asesoramiento
Jurdico, Mediacin, Intermediacin y Negociacin sobre Prstamos y Arrendamientos relativos a la Vivienda Habitual. Interesante es el protocolo intercolegial y cdigo deontolgico
suscrito el pasado 10 de marzo, y en el que sentaron las bases de la creacin del primer convenio intercolegial de mediadores en Espaa, en el que participaron el Colegio de Abogados
de Mlaga y de Antequera, el Colegio de Procuradores, el Colegio de Graduados Sociales y

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el Colegio de Diplomados en Trabajo Social, todos de Mlaga, que cuenta con un registro
informtico de profesionales con sede en el Colegio de Abogados de Mlaga, etc.
A todas estas iniciativas se incorpora tambin el Colegio de Abogados de Murcia con
la creacin del Instituto de Mediacin, IMICAMUR, ofreciendo servicios al ciudadano en
todos los mbitos e incorporndose a una actividad que deber liderar sobre todo, en mbitos tan jurdicos como son los arrendamientos o ejecuciones hipotecarias. El Instituto de
Mediacin como un servicio al ciudadano y como verdadero servicios de mediacin, en
atencin directa o firmando convenios con otras instituciones pblicas o privadas y prestando
as un servicio ms a la sociedad. Adems ser labor de IMICAMUR la coordinacin entre
el mediador y el letrado como jurdico que deber respaldar y supervisar el contenido de los
acuerdos por las designaciones correspondientes, actuaciones que sern de referencia para la
obligada y necesaria coexistencia de estos dos profesionales y como ejemplo para otro tipo
de proyectos que han de surgir en nuestra regin.
La sociedad necesita el compromiso de estas instituciones, por lo que entendemos que
sera muy positivo que los Colegios de Abogados asumieran un compromiso con el Estado de
Derecho, creando Servicios de Mediacin propios en los Colegios de Abogados, garantizando de este modo los derechos fundamentales y las libertades pblicas y reivindicando el papel
de la abogaca en la sociedad. Con ello se implicarn en el nuevo modelo basado en la cultura
del entendimiento y de la paz, siendo la mediacin un avance para conseguir la mejora del
sistema de administracin de justicia.
xI. CONCLUSIONES.
1.- Mediacin y Abogaca no deben ser excluyentes sino complementarias, siendo la
mediacin una herramienta til y necesaria para el letrado.
2.- El recurso a la mediacin no debe ser nunca por motivos econmicos ni por imposicin de los poderes pblicos sino de que ha de ser consecuencia de una educacin permanente en todos los mbitos de la sociedad, dando a conocer los beneficios que la misma puede
reportar.
3.- Para una deseable coexistencia entre mediacin y abogaca es fundamental la absoluta delimitacin de las funciones del abogado y del mediador, sin que el mediador pueda invadir nunca el campo profesional del abogado. En este sentido y a modo de ejemplo, sealar
que el acuerdo de mediacin, en el mbito de familia, nunca podr ser un convenio regulador
sino la base sobre la que el abogado trabajar, empleando sus conocimientos jurdicos, para
elaborar el convenio.
4.- La incorporacin de la mediacin en el mbito del derecho puede contribuir a que la
justicia sea ms material que formal.
5.- Se est desarrollando en Espaa el llamado derecho colaborativo, una rama del derecho surgida en la dcada de los noventa en Estados Unidos, que tiene su base en el trabajo
en equipo de distintos profesionales para conseguir canalizar el conflicto hacia una solucin

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