Instituto de Ciencia Procesal Penal

LOS DELITOS SIN VICTIMAS: DESPENALIZANDO EL DERECHO

PENAL 1
Por Eduardo Herrera Velarde 2
Abogado
I. INTRODUCCION:
La actual poca en la que vivimos traduce una constante ola de cambios que hacen
que nuestros das sean cada vez ms dinmicos conforme transcurre el tiempo.
Asistimos a una era de globalizacin mundial producto de la cual, por ejemplo, un
hecho econmico ocurrido en un pas tan lejano como Irak, puede traer
consecuencias de distinta ndole (concretamente econmica) en un pas como el
Per, o, por ejemplo en la cual como antes seguro resultaba inimaginable se
pueden hacer negocios virtuales entre personas que ni siquiera se conocen y tal vez
nunca lleguen a hacerlo. Indudablemente, una era de cambios.
Entrando al Derecho que es la rama que nos interesa y, propiamente, en lo que
concierne a un mbito geogrfico mas familiar como Latinoamrica, observamos
como los distintos pases que se sitan en esta parte del mundo han venido mutando
recientemente sus sistemas procesales penales, siguiendo un

modelo de corte

adversarial con claras inspiraciones en el sistema anglosajn, que parece ofrecer

suficiente garanta al imputado de cara a un debido proceso y, consecuentemente, a
la obtencin de una mejor Administracin de Justicia.
El Derecho Penal sustantivo tampoco es ajeno a estos cambios. Imputacin objetiva,
sociedad de riesgos, son, hoy por hoy, conceptos que abundan en los libros que
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2

Publicado en la Revista Advocatus. Febrero 2005.

Abogado Asociado del Estudio Linares Abogados.

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actualmente se escriben sobre la materia, patentizando ello una verdadera

modernizacin en pos de mantener la vigencia de la rama. Hay que recordarlo, el
Derecho Penal es una construccin humana y como tal, tiene la caracterstica de
mutante, es decir que no permanece esttica sino que vara para progresar.
El tema que se aborda en este trabajo, si bien es cierto no es una novedad
indudablemente propugna un cambio relevante al postular la eliminacin de
conductas que no daan o afectan a nadie, aquellas

que

he optado en llamar

delitos sin vctimas .

Este artculo ha costado un primer esfuerzo de elaboracin y un segundo esfuerzo, o
mejor dicho atrevimiento si cabe el trmino, en publicarlo pues reconozco que el
tema seguramente va generar crticas, favorables y desfavorables por lo polmico que
es. No obstante ello, y a riesgo de esa coyuntura, postulo la siguiente posicin:
II. QUE ES DELITO? :
Cuando pasamos por las aulas universitarias y no solamente quienes escogimos
dedicarnos a cultivar la ciencia penal en el quehacer profesional, sino todos los
abogados, recordaremos que existe una tradicional definicin del delito : conducta
(accin u omisin), tpica, antijurdica y culpable. Ciertamente, pese a los constantes
esfuerzos que se hacen al respecto, hasta ahora no aparece una mejor definicin para
este trmino, ni tampoco creo que esto sucede en otro considerable lapso de tiempo.
Acudiendo al tema que me ocupa y sobre la base de lo anotado, creo por
conveniente sostener una primera premisa que servir para el desarrollo de la tesis
que planteo: existen algunas conductas que segn nuestro ordenamiento, califican
como delitos, pero

no tienen razn de ser para calificar como tales y, en ese

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contexto, deben ser definitivamente eliminadas al traducir la expresin de un abuso

que el Derecho Penal puede llegar a cometer en aras de implantar el denominado
orden social . Con ello quiero hacer referencia a los llamados delitos sin vctimas.
Hablando del fundamento que debe apoyar la pena como consecuencia derivada de
la comisin de un hecho delictivo, Cesare Beccaria, citando a Montesquieu, en su
obra De los delitos y las penas precis lo siguiente :
Toda pena (dice el gran Montesquieu) que no se deriva de la absoluta necesidad, es tirnica;
proposicin que puede hacerse ms general de esta manera : todo acto de autoridad de hombre a
hombre que no se derive de la absoluta necesidad, es tirnico 3.
La cita antes glosada deja en claro lo que debe constituir el norte del Derecho Penal
cuando se habla de penar una conducta: la necesidad.
Ms all del criterio antes indicado, deben quedar fundamentaciones como la moral,
ya que al ser esta ltima una variable de acuerdo a las sociedades y a los tiempos en
los que se vive, puede determinar la sancin abusiva de conductas que no interesan
(o mejor dicho no deben interesar) al Derecho Penal. Como resalta el mismo
Beccaria : A decir de Montesquieu en su teora del contrato social, segn el cual el poder no nace
ni emana de un ser supremo y divino sino del pacto entre los ciudadanos que consienten en limitar
sus derechos y su libertad y admitan un poder coactivo superior en tanto sirviera de garanta a la
convivencia en paz, surge la idea de nocividad social, de dao hecho a la sociedad, como sntesis del
concepto material de delito. El concepto de dao a la sociedad exige algo ms que simple concepcin
de inmoralidad de determinado acto para ser castigado como delito. Las discrepancias religiosas,
constitutivas de hereja para la iglesia, la homosexualidad, entre otras ms, por ejemplo, pueden ser
BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. AFA Editores Importadores S.A. Lima, Per. 1993. pg.
32.

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todo lo inmortales que se

quiera,

pero al no perjudicar al derecho de terceros, deben quedar al

margen 4.
Resumiendo la interesante atingencia que hace Montesquieu, comprendemos y
aceptamos todos que la finalidad esencial del Derecho Penal es establecer la
convivencia en paz. Precisamente sobre esa

base

los ciudadanos hemos

suscrito figurativamente un pacto social, consintiendo la limitacin de nuestras

propias libertades individuales en pro de la finalidad reseada. Por ello, el concepto
de delito surge entonces - como expresin del Derecho Penal - sobre la base de la
necesidad de castigar una conducta, en tanto y en cuanto esta implique un dao a
terceros (a los otros ciudadanos que han suscrito el pacto social), criterios que
obviamente deben estar alejados de conceptos como la moral. As pues, esa suma de
criterios constituyen el freno que debe tener en cuenta el Derecho Penal para no caer
en abusos ni tiranas y cumplir su finalidad. En conclusin, y a riesgo de caer en
redundancias, la penalizacin de una conducta es necesaria, siempre y cuando cause
dao a terceros.
Ingresando a un anlisis ya ms concreto acerca de la incidencia del tema, podremos
apreciar como lo demostrar luego al evaluar el caso peruano - que existen
conductas que no afectan (siquiera potencialmente) a nadie, ni a nada y que sin
embargo son mantenidas como delitos. Estas conductas son las que convengo en
llamar

delitos sin vctimas, es decir, tipificaciones que no fluyen de ninguna

necesidad por cuanto no causan dao a nadie. Lo que sucede es que en la

generalidad de los casos esas conductas son aceptadas como delitos por su condicin
de infracciones a la moral, lo cual conduce peligrosamente al Derecho Penal a un
terreno de inconsistencias que no le es conveniente dada su condicin de ciencia,

BECCARIA, Cesare. Op. Cit. pg.

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pues si bien para algunas personas pueden ser altamente criticable o reprochable una
determinada forma de actuar, ello no debe merecer necesariamente la reaccin de
nuestra rama de estudio, ya que entonces caeramos en decisiones tan arbitrarias y
cambiantes como la opinin subjetiva de cada individuo.
Antes de abordar al segundo punto de este trabajo, quisiera detenerme a hacer una
precisin de trminos que considero importante. Obsrvese que durante el
transcurso de todo el desarrollo que he venido haciendo del tema me he precavido
de emplear el trmino delitos sin vctima, cuando la expresin comnmente utilizada
es crmenes sin vctima . La razn que justifica esa preferencia terminolgica radica
una diferencia que hace que un crimen no sea necesariamente un delito y viceversa,
aunque lo ptimo debiera ser la coincidencia de ambos conceptos. Me explico de
mejor forma en el comentario que hace Gabriel Silva al interesante libro escrito por
el profesor Ricardo Manuel Rojas Las contradicciones del Derecho Penal :
Un tema muy importante que analiza Ricardo Rojas ya haba sido presentado en su novela El
Amanecer (1996), distinguiendo el delito del crimen. En este caso lo profundiza sealando, por
ejemplo, que el El crimen, como un hecho filosfico, puede ser definido como la violacin a un
derecho individual concreto; es decir que cada vez que una persona entre en contacto con la vida, la
integridad fsica o el patrimonio de otra en forma ilegitima, comete un crimen. Mientras que el
delito, como concepto jurdico, se vincula con una accin tpica, antijurdica, y culpable, esto es, con
una conducta respecto de la cual, una ley prev una pena para su autor. Y prosigue: Ambos
conceptos no necesariamente tienen que coincidir. Es posible que existan violaciones a derechos
individuales que no hayan sido sancionadas como delitos por la ley, y por otro lado, que existan
delitos que no constituyan violaciones a los derechos individuales. Y concluye: Una visin liberal
del derecho penal debera buscar una coincidencia entre ambos 5 .

SILVA, Gabriel. Las contradicciones del Derecho Penal de Ricardo M. Rojas. En : www.atlas.org.arg.

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Hecha la aclaracin sobre la base del concepto antes glosado (y que suscribo a
plenitud), paso al siguiente punto.
III. QUE PROTEGE EL DERECHO PENAL ? :
Hemos visto hasta el momento que el delito como expresin material del Derecho
Penal debe fundamentarse en criterios de necesidad y reparacin (o prevencin) de
un dao. Surge entonces una inquietud que ha venido suscitando numerosos
debates y seguramente lo seguir haciendo : si bien existen criterios de
fundamentacin del delito y consecuentemente de la pena entonces qu protege el
Derecho Penal con su accin de penar ? o resumiendo qu protege el Derecho
Penal ?.
Tradicionalmente, y desde hace un buen tiempo, se entiende que el Derecho Penal
protege bienes jurdicos, entendidos estos como lo define el maestro Ral
Zaffaroni por la relacin de disponibilidad de una persona con un objeto, protegida por el
Estado, que revela su inters mediante normas que prohben determinadas conductas que las
afectan, las que se expresan con la tipificacin de estas conductas 6.
Como toda posicin doctrinaria, la tesis que postula la proteccin de bienes jurdicos
como mbito de cuidado del Derecho Penal ha recibido varias crticas, entre ellas la
que enfoca el tratadista espaol Jacobo Lopez Barja de Quiroga 7 y que consiste en
sostener que el criterio de proteger bienes jurdicos tiende a dotar de un cierto grado
de arbitrariedad al legislador, quien etiqueta un determinado valor (bien) como
6 ZAFFARONI, Eugenio Ral. Tratado de Derecho Penal Parte General. Volumen III. EDIAR. Buenos
Aires, Argentina.1981. pg. 240.
7 LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal Parte General. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima,
Per. 2004. Pg. 20.

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bien jurdico pero muchas veces no sostiene su conveniencia para ello. Dicho
de otra manera, esta corriente sostiene que la eleccin de bienes jurdicos por el
legislador pueda llegar a ser arbitraria y por lo tanto abusiva.
Aunque, como ya lo he sealado, toda posicin doctrinaria es criticable, tambin es
cierto que puede mejorarse o ser re-formulada para conseguir su fortalecimiento
como hiptesis. En ese sentido, y como de igual forma lo expone Lopez Barja de
Quiroga al referir a la obra de Roxin, se tiene lo siguiente:
el concepto de bien jurdico solo puede obtenerse por derivacin de la Constitucin y por ello,
afirma que los bienes jurdicos son circunstancias dadas y finalidades que son tiles para el
individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de
esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio sistema 8 .
Coincido plenamente con la posicin antes expuesta. La Constitucin, como marco
normativo de todo Estado, puede (y debe) marcar vlidamente cuales son los valores
ms importantes

y de esta manera servir de lmite necesario para frenar la

arbitrariedades como la que nos preocupan.

Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, tambin existen nuevas tendencias que se
dirigen a la proteccin de los riesgos como una forma preventiva del Derecho Penal
de cara a evitar una tarda intervencin cuando el dao ya est causado. Si bien la
intencin de esta tendencia es evidentemente buena y por lo tanto saludable,
tambin es cierto que podra llevar a excesos y a una intromisin del Derecho Penal
en esferas o actividades que no le competen, contraviniendo el Principio de Mnima
Intervencin que lo fundamenta, siendo estos excesos bastante difciles de frenar en

LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Op. Cit. pg. 21.

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la realidad. Adems, recordemos que en este tipo de construcciones es necesaria la

utilizacin de leyes penales en blanco por ejemplo, las mismas que en mi concepto,
suponen frmulas de inseguras y contrapuestas al Principio de Legalidad.
Resumiendo, considero que el Derecho Penal debe proteger, y ciertamente lo hace,
al fin supremo de la sociedad (el hombre); por lo que en tal contexto debe procurar
garantizar, dentro de un criterio de lo razonable, las actividades que este realice y
los

objetos

que tengan relacin con l (empleando el trmino objeto en sentido

lato). Sobre esa base, me adhiero a la posicin que establece que el mbito de
proteccin del Derecho Penal son los bienes jurdicos.

IV. LOS DELITOS SIN VICTIMAS EN EL PERU. EL TRAFICO ILICITO

DE DROGAS:
El Cdigo Penal peruano de 1991 acogindose a la tendencia doctrinaria descrita
anteriormente, en su Ttulo Preliminar (vase artculo IV) refiere que la pena, como
representacin de la determinacin de comisin de un delito, debe derivar
necesariamente de la lesin o puesta en peligro de los bienes jurdicos tutelados por
la ley. Contrario sensu, si no hay afectacin o puesta en peligro de un bien jurdico,
no debe haber pena.
Sobre la base de lo antes anotado podremos arribar a una primera idea que, en lo
sucesivo, marcar la tesis que vengo a postular : es incongruente con los Principios
del Derecho Penal peruano y hasta cierto punto ilegal que se pretenda penar a
una persona por una conducta que no afecta, real ni potencialmente, a nada ni a
nadie, ello fundamentado en que no habra necesidad ni dao para tal sancin. De
esta

manera segn nuestro Derecho Penal los delitos sin vctimas no son
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admisibles. Sin embargo, como lo expondr a continuacin, actualmente nuestro

cdigo sustantivo contiene varias muestras de delitos sin vctimas, concretamente : el
trfico ilcito de drogas.
Empecemos por el inicio : qu bien jurdico protege el trfico ilcito de drogas ? de
acuerdo al Captulo III de nuestro Cdigo Penal el bien jurdico tutelado es la Salud
Pblica, pero es cierto ello ? considero, por principio elemental de sentido comn
que resulta insostenible la afirmacin antes anotada y ello deviene de una simple
razn : las drogas no son destinadas al consumo masivo ni popular, ergo no
son un bien como el pan o la azcar que est al acceso y destino de toda la
colectividad. Luego, no es la salud pblica la que se vulnera con la accin tpica sino
ms bien la salud individual de quien consume la droga.
Surge entonces una interrogante que segn los casos podra llegar a definir la
razn de ser del Derecho Penal hasta donde puede intervenir el Estado en el
ejercicio de su ius puniendi ? resulta claro que el Derecho Penal debe constituir la
ltima herramienta (ultima ratio) para proteger la vulneracin de bienes jurdicos,
ello en defecto de las otras ramas como el Derecho Civil, Derecho Administrativo,
etc, de manera que su intervencin debe ser mnima y, consecuentemente, la
creacin de normas jurdicas debe estar supeditada a una hiptesis de insuficiencia
de aquellos otros campos de la ciencia del derecho.
Sin embargo la penalizacin del consumo de drogas obedece a otros criterios que, de
acuerdo a mi opinin no interesan al Derecho Penal; me refiero concretamente a la
moral, como lo he referido antes.
Ante la afirmacin antes esbozada se podra decir, con justificada razn, que el
Cdigo Penal peruano, como lo dice expresamente la nomenclatura de la figura
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delictiva sanciona el trfico y no el consumo, mas an si se tiene en consideracin

que el artculo 299 del cdigo sustantivo permite la posesin de droga para el
consumo personal. Esta atingencia, as expuesta podra traer abajo la conclusin que
he formulado en los prrafos precedentes. Sin embargo, ante la hiptesis de que la
finalidad del Cdigo Penal sea efectivamente la penalizacin del trfico ilcito de las
drogas, se pueden plantear las siguientes interrogantes:
Si lo que se penaliza es el trfico ilcito de las drogas se entiende entonces que
un trfico lcito de drogas no constituira delito ? en

tal predicamento cabe

preguntarse existe trfico lcito de drogas ? la respuesta no aparece.

Luego por qu se penaliza el trfico ? en que medida causa afectacin la
accin de traficar en si ? o ser que simplemente se trata de una coincidencia de
nombres pues en verdad de lo se trata es del reproche de una conducta inmoral
de consumir? plenamente cierto.
Si entendemos que el trmino indica comercializacin del producto, no concibo
fundamento vlido para la penalizacin de esta conducta, puesto que el trfico en si
no causa afectacin, sino en la medida que pone a un ser humano en condiciones de
poder consumir la droga comercializada. De esta manera vemos que llegamos
siempre a lo mismo.
El trfico podra ser daoso cuando, por ejemplo, determinada mercadera ingrese al
pas evadiendo controles aduaneros (lo cual an es discutible); pero de ninguna
forma en la medida que ponga en el mercado un bien determinado. Concluyendo, en
buen romance, el trfico de las drogas es ilcito, en tanto y en cuanto su consumo no
es aceptado.

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Entonces cul sera la razn para justificar esta penalizacin ? vayamos a lo que
dice al respecto la Exposicin de Motivos del Cdigo Penal de 1991 :
El trfico ilcito de drogas, anteriormente comprendido en una ley especial, ahora es incluido dentro
de los delitos contra la salud pblica. Lo que se pretende proteger es precisamente, la salud pblica.
Respecto de la legislacin anterior, el Cdigo, adems de variacin en cuanto a la penalidad de los
tipos legales, precisa que la posicin de drogas para que sea delito, debe tener como finalidad el
trfico. Se establece, adems, criterios para determinar si la droga poseda tiene como finalidad el
consumo : correlacin peso dosis, pureza de la droga y aprehensin de la misma. Tambin se
reprime el favorecimiento al cultivo 9 .
De la cita glosada, se puede colegir que la Exposicin de Motivos, lamentablemente,
no nos dice nada pues simplemente se limita a sostener que lo que se pretende
proteger es la salud pblica pero no nos seala la razn para ello y en que forma
incide la conducta delictiva como perjudicial para el bien jurdico tutelado. Siguiendo
esta postura se puede sostener que no existe motivo para la sancin. Ms an, si
vamos

las leyes penales anteriores al Cdigo Penal - Decreto Ley No 22095

y Decreto Legislativo No 122 - podremos apreciar que tampoco sustentan motivos

que justifiquen la razn de ser de esta penalizacin, aunque la primera de las
nombradas acude a la inevitable confusin de trminos que involucran la relacin la
salud pblica y salud individual.
As, Decreto Legislativo No 122 del 12 de junio de 1981 en su parte pertinente
sostiene lo siguiente :

CODIGO PENAL. Gaceta Jurdica. 2004. Lima, Per. Pg. 45.

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Que es necesario definir con la mayor precisin posible las conductas ilcitas directamente
relacionada con los procesos de produccin y comercializacin de drogas, describiendo el tipo bsico
respectivo e indicando taxativamente sus eventuales circunstancias especficas que permitan la
agravacin o atenuacin de la pena.
Que la promocin, organizacin, financiamiento o direccin de una banda, ya sea para producir o
comercializar drogas, reviste mayor gravedad cuando el agente a la vez ha intervenido en la comisin
de cualquiera de las conductas previstas en el tipo bsico, por lo que en caso contrario debe integrar
el comportamiento independiente una figura tambin autnoma, con sancin proporcionada a su
relativa gravedad.
Que la ley no puede permanecer indiferente en su enfrentamiento con una forma de delincuencia que
constantemente se organiza para asegurar el vil resultado de su ilcito accionar, por lo que,
anticipndose el Estado en su funcin tutelar debe considerar como delito la asociacin ilcita
destinada a producir o comercializar con drogas y sancionar a sus integrantes por el solo hecho de
pertenecer a la misma.
A su vez, el Decreto Ley No 22095 del 21 de febrero de 1978 precis :
Que la drogadiccin, en conjunto, constituye un problema importante de Salud Pblica, un peligro
para la familia y una de las principales causas de estrago fsico y mental del ser humano .
Lo dicho, ninguna fundamentacin vlida.
Desde mi punto de vista, considero que, respetando la naturaleza del ultima ratio del
Derecho Penal, el Estado no debe intervenir ejerciendo su ius puniendo en
conductas que integran el mbito de libertad del individuo, toda vez que se llegara a

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limitar su voluntad para actuar de tal o cual forma siempre que no perjudique a
terceros (a la sociedad). Entonces, no existe necesidad para esa penalizacin.
Si optamos por seguir una postura contraria tendramos que volver a penalizar otros
consumos que siendo igual de perjudiciales, son aceptados por nuestra moral
(basta observar los ltimos accidentes de trnsito causados a consecuencia del
consumo de bebidas alcohlicas). Del mismo modo, tendramos que sancionar otras
conductas moralmente inaceptables, como el adulterio que ya no constituye delito
pero que el Cdigo Penal anterior si lo consideraba de esa manera (ver artculo 212).
En suma, siguiendo la fundamentacin antes expuesta y como lo sostiene el profesor
nacional Gerardo Sols Visscher en un reciente trabajo sobre sancin (en sentido
genrico) de la pornografa : el desagrado de un individuo por el hecho que otro consuma
pornografa no es motivo suficiente para prohibirle que lo haga, de la misma manera que el deseo de
este ltimo de ver al primer participando en una sesin fotogrfica no es razn atendible

para

obligarlo a posar frente al lente fotogrfico en tales circunstancias 10.

VI. EXCEPCIONES:

Como quiera que el consumo de drogas puede tener efectos nocivos indirectos a
terceros (como tambin lo puede tener el consumo de alcohol) y no obstante la
propuesta de su despenalizacin que postulo, se requiere la observancia de los
siguientes parmetros o lmites que, obviamente, no pretender ser taxativos :

SOLIS VISSCHER, Gerardo. Dejar mostrar, dejar mirar : fisgoneando la pornografa desde el anlisis
econmico. En : Revista de Economa y Derecho. Primavera 2004. Sociedad de Economa y Derecho.

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Los menores o incapaces :

Al ser personas que no tienen legalmente voluntad con efectos vlidos, la
induccin de cualquier forma para el consumo de drogas por menores o
incapaces siempre debe ser punible (bien jurdico tutelado : la libertad individual).

Actividades peligrosas :
Comprendindose entre estas a la conduccin de vehculos motorizados, como
lo estipula el artculo 274 del Cdigo Penal (bien jurdico tutelado : la seguridad
pblica).

Vulneracin de la libertad individual :

Si el consumo de drogas es una actividad por excelencia voluntaria, cualquier
afectacin a esa libre decisin de la persona debe ser penada. Un ejemplo de ello
lo encontramos en la coaccin (bien jurdico tutelado : la libertad individual).

VII. REGULACION ADMINISTRATIVA:

La propuesta antes diseada, sin perjuicio de las excepciones tambin anotadas,
tambin requiere de una amplia y expresa regulacin administrativa que haga del
consumo de las drogas una actividad que no llegue al abuso y por lo tanto a la
degradacin del hombre (este criterio debe ser observado en paralelo a otros vicios

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de igual nocividad como el alcohol, claro est en la medida de lo razonable de

acuerdo a la naturaleza del bien). As por ejemplo, en los lugares autorizados de
expendio de la droga podra exigirse como condicin para la venta de una receta de
un profesional que prescriba una dosis no incompatible, adems de la ya indicada
prohibicin de venta a menores de edad o incapaces. Otras formas de regulacin
administrativa podran ser los cumplimientos de sanidad, la procedencia lcita del
producto (aclarando : bajo regulaciones sanitarias en su produccin, calidad por
ejemplo), entre otros puntos que no son del caso abundar.

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