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A AUTONOMIA DO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO E O

NOVO CPC

Cassio Colombo Filho

Desembargador do Trabalho (TRT da 9 Regio PR)
Mestre em Direito e professor universitrio

Subsidirio: ... 2 que subsidia, ajuda, socorre; 3 que refora, aumenta,

contribui; afluente..." Supletivo: ...1 Que serve de suplemento; que
completa...

Resumo
Este artigo visa analisar a posio enciclopdica do direito processual do
trabalho e sua relao com o direito processual civil luz do novo Cdigo de
Processo Civil, fazer uma anlise das propostas para harmonizao e
integrao dos dois ramos do processo, bem como apresentar rpida sntese
de aplicao de alguns institutos e sua utilizao pelos juslaboralistas.

Abstract
This article aims to analyze the encyclopedic position of labor law procedure
and its relation with civil procedure observing the new Civil Procedure Code, as
well as analyze propositions to harmonize and integrate these two fields. Also,
this work studies the application of some rules and their use in the Labor Law
field.

2
1. Introduo

O novo Cdigo de Processo Civil (NCPC) traz um polmico dispositivo

que tem consequncias diretas no processo do trabalho:

Art. 15. Na ausncia de normas que regulem processos eleitorais,

trabalhistas ou administrativos, as disposies deste Cdigo lhes sero
aplicadas supletiva e subsidiariamente.

Tal disposio reacende a controvrsia sobre a autonomia do direito

processual do trabalho e leva a muitos questionamentos, principalmente sobre
o alcance e extenso das novas normas processuais, gerando efeitos prticos
na atuao cotidiana de seus operadores.
Pode-se tentar chegar ao mago da questo com a colocao de
algumas indagaes para organizar o presente estudo:
1) O direito processual do trabalho um ramo autnomo das cincias
jurdicas e sociais?
2) Como proceder harmonizao para coexistncia das normas do
processo civil e do processo laboral?
3) Onde cabe a aplicao do NCPC na esfera trabalhista?
So trs questes de enunciados simples, cujas respostas demandam
maior elaborao. Mos obra, ento.
2. Autonomia do direito processual do trabalho monismo e dualismo

A discusso antiga, remonta ao surgimento do direito processual do

trabalho no Brasil em meados do sculo passado, e sobre ela j se debruaram
diversos ilustres processualistas.
Wagner Giglio apoia-se nas lies de Luigi de Litala e Eduardo
Stafforini e diz que a autonomia cientfica exige institutos, princpios e fins
prprios1. Aponta a existncia de duas correntes antagnicas sobre a
autonomia do direito processual do trabalho, com variantes entre elas:
1

GIGLIO, Wagner D.; CORRA, Claudia Giglio Veltri. Direito processual do trabalho. So
Paulo: Saraiva, 2007. p. 79/89.

3
Monistas: Direito processual um s e os princpios que o presidem
podero, tambm, aplicar-se ao processo comum, com levssimas variantes de
intensidade. (Ramiro Podetti) ou o DPT est em fase de elaborao e
preconiza fuso com o processo civil. Menciona Wilson de Souza Campos
Batalha, como um dos primeiros adeptos de tal corrente, invocando a
subsidiariedade do processo civil.
Dualistas: a) moderados Russomano e Coqueijo Costa, mesmos
corolrios da oralidade, porm com atuao mais eficiente, destacando-se o
impulso ex officio e ampliao dos poderes do juiz; b) avanados Tostes
Malta e Dlio Maranho, com base no princpio protecionista; c) radicais
Eduardo Coutoure, Helios Sarthou e Trueba Urbina, que entendem haver
autonomia total, novo direito processual estranho a todos os princpios
tradicionais, sem exceo a um s deles.
Ao proceder ao exame da realidade Wagner Giglio conclui que:
no Brasil h autonomia doutrinria e jurisdicional, carecendo de
autonomia didtica e legislativa;
reconhece-se tambm autonomia cientfica, com institutos prprios
(decises normativas e todas as suas implicaes nas negociaes coletivas,
outorga generalizada de jus postulandi, eliminao de recursos no rito sumrio,
organizao judiciria com trs graus);
princpios prprios (protetor, jurisdio normativa, despersonalizao
do empregador, simplificao procedimental e princpios ideais, como,
extrapetio, iniciativa extraparte, coletivizao das aes individuais);
fins prprios (atuao prtica do direito material, mediante
compensao da inferioridade econmica, da desigualdade subjetiva do
trabalhador enquanto perdura o vnculo empregatcio, com superioridade
jurdica; celeridade do procedimento, ante a urgncia ditada pela necessidade
de satisfao econmica de direitos, em grande parte de natureza alimentar,
como tambm em decorrncia de imperativos sociais e polticos; fins do
processo coletivo do trabalho).
Este mesmo autor arremata com a crtica de que faltam normas
poucos artigos, remisso ao processo comum , bem como reclama um cdigo
de processo prprio.

4
Amauri Mascaro Nascimento2 propugna pela autonomia do direito
processual do trabalho, mas nunca de forma a separar-se do direito processual
civil, cuja afirmao vem por: jurisdio especial destinada a julgar dissdio
coletivo econmico, jurdico e de greve como uma de suas peculiaridades;
existncia de lide processual especfica, embora com larga aplicao
subsidiria do direito processual comum; singularidade do tipo de contrato que
interpreta diverso dos demais contratos do direito civil.
Destaca a autonomia do direito do trabalho e do direito processual do
trabalho, cuja finalidade de fazer atuar o primeiro. Critica a inexistncia de um
cdigo especfico, e que poucas faculdades de direito do importncia
disciplina. Ressalta a grande produo literria da matria.
Manoel Antonio Teixeira Filho reconhece autonomia j que o
processo do trabalho possui objeto, mtodos e princpios prprios. Ressalva a
particularidade de, sob o prisma ontolgico, o processo ser substancialmente
uno, porm, levando em considerao o critrio sistemtico, a autonomia do
processo do trabalho inegvel frente ao processo civil, porque possui
disposies legais e princpios especficos. Mas, no final, arremata que sob o
aspecto pragmtico entende que o processo do trabalho se ressente de
autonomia plena, ante a supletividade do processo civil expressamente
autorizada pelo art. 769 da CLT. Aponta dois princpios especficos: a) da
correo da desigualdade (desigualdade econmica acesso, tcnica
produo de provas); b) jurisdio normativa3.
Jorge Pinheiro Castelo e Salvador Franco de Lima Laurino
consagram o mtodo da teoria geral do processo, partindo sempre da
unidade fundamental do sistema processual, tendo como base o tronco de
Carnelutti que cresce uno e s a partir de alguma altura comea a se bifurcar
ou ramificar.

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. So Paulo:

Saraiva, 2008. p. 60/65.
3
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Curso de direito processual do trabalho. Vol. I, Processo
de Conhecimento, 1a. ed. So Paulo: LTr, 2009. p. 107/116.

5
Salvador Laurino enfatiza que o processo civil o processo comum,
mesmo diante de processos regidos por disciplina especfica, ante seu papel
de fonte subsidiria4.
Jorge Castelo esclarece que so comuns a todos os ramos do direito
processual os conceitos de jurisdio, ao, defesa, processo e procedimento,
porque so institutos fundamentais, e reconhece a autonomia do direito
processual do trabalho, mas pondera que isso no quer dizer isolamento.
Conclui com as lies de Dinamarco que a teoria geral do processo no
busca unidade de solues, mas de raciocnio e de estruturas e princpios
tericos gerais, abstratos e universais, fundados na perspectiva interna e
externa do sistema processual5.
Luciano Athayde Chaves faz estudo sobre a taxonomia e autonomia
do direito processual do trabalho, filiando-se tese da autonomia relativa,
preconizada por Campos Batalha, preferindo manter uma posio equidistante
dos monistas e dos dualistas.
Apoiando-se na classificao de Maria Helena Diniz para suprimento
das lacunas, prope a soluo conforme o tipo de lacuna: normativa, ontolgica
ou axiolgica6.
A sntese de tal classificao pode ser assim enunciada:
lacunas normativas ausncia de normas;
lacunas ontolgicas presente a norma jurdica, porm sem isomorfia
ou correspondncia com os fatos sociais, com o progresso tcnico que
produziram o ancilosamento da norma positiva;
lacunas axiolgicas presente dispositivo legal que se aplicado ao
caso produzir uma soluo insatisfatria ou injusta diretamente
relacionada com o ps-positivismo.
Nos corredores forenses e acadmicos, parece que tal teoria a que
tem encontrado mais repercusso e, entre outras, podem ser identificadas as
seguintes aplicaes prticas das modalidades de lacunas:
4

LAURINO, Salvador Franco de Lima. Tutela jurisdicional Cumprimento dos deveres de fazer
e no fazer. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 7/13.
5
CASTELO, Jorge Pinheiro. O direito processual do trabalho na moderna teoria geral do
processo. So Paulo: LTr, 1993. p. 31/50.
6
CHAVES, Luciano Athayde. Curso de processo do trabalho. In: Luciano Athayde Chaves
(org.). Interpretao, aplicao e integrao do direito processual do trabalho. So Paulo: LTr,
2009. p. 39/55.

casos

de

lacunas

normativas

interveno

de

terceiros;

procedimentos de liquidao por artigos;

casos de lacunas ontolgicas citao por hora certa; impedimento,
suspeio, desnecessidade de compromisso de assistente tcnico em caso de
percias; ausncia de remessa oficial em causas de pequeno valor ou matria
sumulada nas condenaes da fazenda pblica (Smula 303 TST).
casos de lacunas axiolgicas multa do art. 475-J (OJ EX SE 35
TRT97)?
Podem ser mencionados outros juristas de renome, mas parece que a
doutrina j mencionada sintetiza as posies que refletem a mais abalizada
doutrina, e tenta extrair algumas concluses.
Em resposta primeira questo (O direito processual do trabalho um
ramo autnomo das cincias jurdicas e sociais?), pode-se concluir que h
autonomia cientfica do direito processual do trabalho, diante de seus mtodos
e princpios prprios, principalmente considerando sua finalidade bem distinta
do processo civil, orientado para soluo de dissdios individuais patrimoniais,
quando na seara trabalhista a grande preocupao com as questes sociais,
com seu intuito protetor que no defeito da lei, mas sim qualidade dos
operadores que aplicam o direito na prtica.

3. A harmonizao dos dois direitos/ramos do processo

Estabelecida a diviso entre direito processual do trabalho e direito

processual civil e toda a polmica que a cerca, como se pode delinear a
convivncia harmoniosa e pacfica destes dois ramos do processo?
Estigmatizando o dogma da completude do ordenamento jurdico,
Norberto Bobbio apossou-se da terminologia de Carnelutti, propondo que
para completar um ordenamento jurdico h dois mtodos diferentes:
heterointegrao e autointegrao.
Na heterointegrao o completamento se d atravs do: a) recurso a
ordenamentos diversos; b) recurso a fontes diversas daquela que dominante

OJ EX SE 35 MULTA PREVISTA NO ART. 475-J DO CPC. APLICABILIDADE AO

PROCESSO DO TRABALHO. A multa prevista no artigo 475-J do CPC aplicvel ao processo
do trabalho, nos termos dos artigos 769 e 889 da CLT, observados os seguintes parmetros:...

7
(identificada, nos ordenamentos que temos sob os olhos, com a lei). J a
autointegrao

consiste

na

integrao

cumprida

atravs

do

mesmo

ordenamento, no mbito da mesma fonte dominante, sem recorrncia a outros

ordenamentos e com o mnimo recurso a fontes diversas da dominante, que
tem basicamente trs formas: a) recurso ao costume considerado como fonte
subsidiria; b) recurso ao poder criativo do juiz (direito judicirio); e, c) recurso
opinio predominante na doutrina (direito cientfico)8.
Por tal classificao a heterointegrao tem ampla utilizao em ordens
jurdicas baseadas no civil law como a brasileira. J a autointegrao presta-se
mais ordem do common law.
(Se bem que no estgio atual do direito h uma aproximao entre civil
law e common law, mas isto assunto para outro debate.)
Maurcio Godinho Delgado sugere harmonizao pela soluo da
heterointegrao, que para ele ocorre quando o operador jurdico vale-se de
norma supletiva situada fora do universo normativo principal do direito. A
pesquisa integrativa faz-se em torno de outras normas que no as centrais do
sistema jurdico (por isso que chamada heterointegrao). A norma adotada
na heterointegrao, posicionada fora das fontes jurdicas principais do
sistema, constitui-se em tpica fonte supletiva do direito, j que rege situaes
fticas concretas somente em circunstncias de utilizao da operao
integrativa9.
Os juzes do trabalho de todo o Brasil, desde sempre, debruaram-se
sobre esta questo, e na I Jornada de Direito Material e Processual na Justia
do Trabalho, realizada de 21 a 23 de novembro de 2007, organizada pela
Associao Nacional dos Magistrados do Trabalho (Anamatra), aprovaram
concluso refletida no Enunciado 66:

66. Aplicao subsidiria de normas do processo comum ao processo

trabalhista. Omisses ontolgica e axiolgica. Admissibilidade. Diante
do atual estgio de desenvolvimento do processo comum e da
necessidade de se conferir aplicabilidade garantia constitucional da

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. 6. ed. Braslia: Editora Universidade de

Braslia, 1995. p. 146/150.
9
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de direito do trabalho. So Paulo: LTr, 2008, p. 242-243.

8
durao razovel do processo, os artigos 769 e 889 da CLT comportam
interpretao conforme a Constituio Federal, permitindo a aplicao
de normas processuais mais adequadas efetivao do direito.
Aplicao dos princpios da instrumentalidade, efetividade e noretrocesso social.10

A soluo proposta vai bem ao encontro da classificao das lacunas e

resumidamente pode-se dizer que na heterointegrao o procedimento ser
aplicado diretamente e no de forma subsidiria, como sucede quando da
existncia de lacuna normativa.
Ou seja, nos casos de lacunas ontolgicas ou axiolgicas, o Cdigo de
Processo Civil sobrepe-se Consolidao das Leis do Trabalho para ser
aplicado diretamente.
Ainda assim, na prtica, as questes proliferam tornando difcil seguir
caminho seguro para uniformidade dos problemas que se apresentam, e as
solues acabam desaguando em anlises casusticas, s pacificadas pela
consolidao da jurisprudncia.
Analisam-se alguns exemplos que melhor elucidam a questo, at j
mencionados.

3.1 Interveno de terceiros

Salvo no caso do pitoresco factum principis previsto no art. 486

consolidado, a legislao processual trabalhista omissa sobre a maioria dos
temas tratados no instituto (denunciao da lide, nomeao autoria e
chamamento ao processo). Isto implica a aplicao subsidiria do CPC j que o
assunto no expressamente abordado na CLT, porm pendendo da anlise
da compatibilidade, como tem ocorrido nos casos de denunciao da lide de
seguradoras por responsabilidade civil decorrente de acidentes de trabalho, e

10

Enunciado 66 da 1 Jornada de Direito Material e Processual na Justia do Trabalho.

Disponvel
em:
<http://siabi.trt4.jus.br/biblioteca/acervo/Biblioteca/Confer%C3%AAncias,%20Palestras,%20etc/
1%20Jornada%20JT.pdf> Acesso em 27/08/2014.

9
cuja controvrsia sobre aplicao daria ensejo a extenso estudo prprio11. J
nas causas que no envolvem relao de emprego em sentido estrito, a
aplicao das modalidades de interveno de terceiro no encontra bice, ante
a natureza da causa de pedir que fundamenta os direitos das partes litigiosas.
Mas para a aplicao subsidiria, segundo a dico do art. 769 e do
art. 889 da CLT, no basta a omisso da legislao processual trabalhista.
necessria a compatibilidade dos institutos, tambm conforme casos
exemplificativos que seguem.
Compatibilidade: h diversos casos, e aqui se invoca um dos mais
comuns de aplicao do direito processual civil.

Agravo de instrumento. Recurso de revista. Litigncia de m-f. Multa.

Processo do trabalho. Aplicao subsidiria do direito processual
comum. 1. Consoante o art. 769 da CLT, nas causas trabalhistas,
permite-se a adoo supletiva de normas do processo comum desde
que: a) a CLT seja omissa quanto matria; e b) no haja
incompatibilidade com as normas e princpios do Processo do
Trabalho. 2. As normas do Direito Processual Civil que regem a
aplicao de multa por litigncia de m-f aplicam-se subsidiariamente
ao Processo do Trabalho, to cioso quanto aquele na preservao da
probidade processual. 3. Sujeita-se sano da litigncia de m f a
parte que provoca inocuamente a mquina judiciria atravs de
processo j reproduzido anteriormente, patrocinado pelo mesmo
escritrio e pelo mesmo causdico. Decididamente no age em
conformidade com os parmetros de lealdade e boa-f o litigante que
provoca incidentes inteis e/ou infundados. 4. Agravo de instrumento
de que se conhece e a que se nega provimento. TST

AIRR

16559120105020481 1655-91.2010.5.02.0481 4 Turma Relator: Min.

Joo Oreste Dalazen. Publ: DEJT 13/09/2013

11

Sobre o tema vide interessante artigo de Rodolfo Pamplona Filho e Fernanda Salinas Di
Giacomo, entitulado A aplicabilidade da denunciao da lide no processo do trabalho.
Disponvel
em
<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/18507-18508-1PB.pdf> Acesso em 08/11/2014.

10
Incompatibilidade: apesar da omisso da CLT e utilidade do instituto
do prazo em dobro para litisconsrcio, entendeu-se que ele incompatvel com
o processo do trabalho.
OJ n 310 da SBDI-I TST Litisconsortes. Procuradores distintos.
Prazo em dobro. Art. 191 do CPC. Inaplicvel ao processo do trabalho.
A regra contida no art. 191 do CPC inaplicvel ao processo do
trabalho, em face da sua incompatibilidade com o princpio da
celeridade inerente ao processo trabalhista.

3.2 Impedimento e suspeio e outras hipteses

Aqui o caso de lacuna ontolgica (norma vetusta), pois apesar do

assunto ser expressamente regulamentado nos arts. 801 e 802 da CLT,
adotam-se as definies dos arts. 134 e 135 do CPC quanto a tais casos, bem
como a soluo de excees pela instncia imediatamente superior do juiz
recusado. H norma processual trabalhista regulando o assunto, mas ela se
tornou desatualizada.
Isso tambm ocorre nos casos de duplo grau de jurisdio obrigatrio
da Fazenda Pblica (Smula 303 do TST12) e adoo da citao por hora
certa do art. 172 e pargrafos do CPC, em detrimento da utilizao direta da
notificao por edital do art. 841, 1, da CLT.

3.3 Multa do art. 475-J do CPC e outras situaes

Apesar do acalorado debate sobre a aplicao de tal instituto ao

processo trabalhista, quem o sustenta diz que a soluo mais justa e eficaz13
12

Smula 303 do TST Fazenda Pblica. Duplo grau de jurisdio (incorporadas as Orientaes
os
Jurisprudenciais n 71, 72 e 73 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.
I - Em dissdio individual, est sujeita ao duplo grau de jurisdio, mesmo na vigncia da
CF/1988, deciso contrria Fazenda Pblica, salvo:
a) quando a condenao no ultrapassar o valor correspondente a 60 (sessenta) salrios
mnimos;
b) quando a deciso estiver em consonncia com deciso plenria do Supremo Tribunal
Federal ou com smula ou orientao jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho.
13
BELMONTE, Alexandre Agra. O princpio da espontaneidade de cumprimento da sentena
judicial condenatria e a responsabilidade do devedor no descumprimento da obrigao de dar
coisa certa pecuniria, imposta pela sentena trabalhista: o art. 475-J do CPC e sua

11
que a mera regra dos artigos 880 a 883 da CLT14. Ou seja, h procedimento
expressamente previsto na CLT, porm se recorre ao processo civil que tem
soluo mais atual e completa.
A desnecessidade de duplo grau de jurisdio obrigatrio nas
condenaes da Fazenda Pblica quando se trata de hiptese sumulada ou
dvida de pequeno valor, consagrada pelo Tribunal Superior do Trabalho
atravs de seu enunciado de smula de jurisprudncia dominante n. 303,
reflete a disputa entre a desgastada regra do art. 1, inc. V, do Decreto-lei
779/69 e a atual e eficaz disposio dos 1 e 2 do art. 475 do CPC.
Em ambos os casos identifica-se a lacuna axiolgica (soluo injusta,
ineficaz), como tambm no caso de utilizao da alienao por inciativa
particular do art. 685-C do CPC, que prefere a hasta pblica, chamada pela
CLT de arrematao art. 888.
Esta tendncia de utilizao mais ampla das regras de processo civil
em detrimento das do processo do trabalho tendncia preconizada por
Carlos Eduardo Oliveira Dias:

So essas as justificativas que nos sensibilizam na defesa de que a

adoo subsidiria do direito processual comum pelo direito processual
do trabalho no se funda no paradigma da omisso, assim entendida
como ausncia de regulao da CLT sobre o tema, mas sim em toda e
qualquer situao que no encontre soluo prpria no sistema
processual trabalhista, ou que, em seu contexto, leve a uma soluo
contraditria com valores fundantes do prprio processo do trabalho,
mormente seu princpio motriz, que o da efetividade. Assim tambm
exprime Jorge Luiz Souto Maior, apontando que devemos entender a
regra do art. 769, da CLT, no sob seu aspecto somente formal, mas
sob o prisma teleolgico e principiolgico. Das duas condies fixadas
no art. 769, da CLT, extrai-se um princpio, que deve servir de base
compatibilidade
com
o
processo
do
trabalho.
Disponvel
em:
<http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/bitstream/handle/1939/13356/002_belmonte.pdf?sequence=2
>. Acesso em 20/08/2014.
14
Multa de 10% prevista no artigo 475-J do CPC aplicvel a processo trabalhista. Disponvel
em:
<
http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI154046,11049Multa+de+10+prevista+no+artigo+475J+do+CPC+e+aplicavel+a+processo>.
Acesso
em
20/11/2014.

12
para tal anlise: a aplicao de normas do CPC no procedimento
trabalhista s se justifica quando for necessria e eficaz para melhorar
a efetividade da prestao jurisdicional trabalhista. [...] O juzo
trabalhista, portanto, apenas se valer das normas do processo civil
quando estas, sendo compatveis com o esprito do processo do
trabalho, como dito, puderem melhorar a prestao jurisdicional, no
sentido da efetividade da prestao jurisdicional.15

Tamanha a inclinao pela adoo das modernidades do processo

civil em busca da efetividade, que o Tribunal Superior do Trabalho encaminhou
anteprojeto de lei propondo acrscimo CLT, com o seguinte teor:

Art. 876-A Aplicam-se ao cumprimento da sentena e execuo dos

ttulos extrajudiciais as regras de direito comum, sempre que disso
resultar maior efetividade do processo.16

Por derradeiro, pondere-se que ante a expressa disposio dos artigos

769 e 889 da CLT, nas lacunas normativas a utilizao de regras fora do
sistema prprio do direito processual do trabalho submete-se a dois critrios:
omisso e compatibilidade dos institutos. Ou seja, no basta constatar-se o
vazio de normas prprias, a utilizao de normas de outro sistema precisa
amoldar-se s finalidades a que se destina.

3.4 Concluso sobre a harmonizao das normas

Passa-se anlise da segunda questo proposta: Como proceder

harmonizao para coexistncia das normas do processo civil e do processo
laboral?
15

DIAS, Carlos Eduardo Oliveira. Processo comum e processo do trabalho: em defesa de uma
interpretao
integrativa.
Disponvel
em:
<
http://bdjur.stj.jus.br/xmlui/bitstream/handle/2011/58708/processo_comum_processo_trabalho.p
df?sequence=1> Acesso em 20/07/2014.
16
MOTA, Marclio Florncio. Aplicao do CPC na execuo trabalhista, jornada sobre
execuo
no
processo
do
trabalho
e
anteprojeto
do
TST. Disponvel
em: <http://jus.com.br/artigos/20187/a-aplicacao-subsidiaria-da-legislacao-comum-naexecucao-trabalhista-a-jornada-sobre-a-execucao-no-processo-do-trabalho-e-o-anteprojeto-dotst-que-altera-a-execucao-trabalhista/3#ixzz3UVpEDnlZ> Acesso em 20/07/2014.

13
O direito no cincia exata, logo no comporta respostas de tal
natureza. Preconiza-se a adoo de uma orientao geral que em sntese s
pode desaguar na heterointegrao, para o preenchimento das lacunas
ontolgicas e axiolgicas, que servir de orientao geral, porm, ainda com
anlises casusticas que podem resultar leituras diferentes para casos
similares, mas nunca solues diversas para o mesmo caso. Heterointegrao
a soluo!

4. O artigo 15 do NCPC e sua repercusso

Mais perto do objetivo deste trabalho, a anlise a seguir trata da regra

de hermenutica do art. 15 do NCPC, que na redao original do PL 166/2010
iniciado no Senado Federal, e depois convertido no PL 8046/2010 da Cmara
dos Deputados, no mencionava a utilizao no processo do trabalho.
Faz-se necessria anlise dos motivos que levaram alterao da
redao, colocando-se mais algumas questes.
A utilizao dos termos supletivo e subsidirio em tal disposio legal
redundante? Significa supremacia do direito processual civil sobre o processo
do trabalho?
A justificativa do deputado Reinaldo Azambuja (PSDB/MS) para
apresentao da emenda foi a seguinte:
Com frequncia, os termos aplicao supletiva e aplicao
subsidiria tm sido usados como sinnimos, quando, na verdade, no
o so. Aplicao subsidiria significa a integrao da legislao
subsidiria na legislao principal, de modo a preencher os claros e as
lacunas da lei principal. J a aplicao supletiva ou complementar
ocorre quando uma lei completa a outra.17

Pelas definies do vernculo realmente as palavras tm sentido

diferente.

17

Emenda
ao
PL
8046/2010.
Disponvel
<http://www.camara.gov.br/sileg/integras/922280.pdf> Acesso em 20/11/2014.

em

14
Subsidirio no dicionrio Houaiss adjetivo: ...que subsidia, ajuda
socorre... que refora, aumenta, contribui, afluente...lat. subsidiarius, a, um que
da reserva, que vem da retaguarda, que de reforo;...18
J no dicionrio Michaelis, supletivo adjetivo, que vem do latim
suppletivu ... Que serve de suplemento; que completa19.
Da anlise de tais definies possvel concluir que subsidirio
aumento e supletivo complemento. No subsidirio falta regra, no supletivo h
complemento porque a regra incompleta.
Tanto para aumentar, como para complementar, h necessidade e
verificao de antinomia que pode se verificar em caso da existncia de duas
normas tipificando a mesma conduta, com solues antagnicas, e nas quais
sejam identificados trs requisitos: incompatibilidade, indecidibilidade e
necessidade de deciso.
Quais as implicaes disso no ordenamento jurdico?
Na esfera penal a lei processual admite interpretao extensiva e
aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito.
Exemplo prtico disso a afetao de bens apreendidos para uso pblico,
antes mesmo da expropriao, por analogia da Lei de Drogas:

Concluso: observada, de um lado, a inexistncia, no Cdigo de

Processo Penal, de norma condizente utilizao de bens apreendidos
por rgos pblicos e verificada, de outro lado, a existncia, no
ordenamento jurdico, de norma nesse sentido, possvel o
preenchimento da lacuna por meio da analogia, sobretudo se presente
o interesse pblico em evitar a deteriorao do bem... STJ REsp
1420960 (2012/0244217-8 de 02/03/2015) Rel.: Ministro Sebastio
Reis Jnior.

Isto evidente aplicao subsidiria, pois a legislao omissa e

tornam-se superadas quaisquer regras que vedem o ato jurdico.
18

Grande
Dicionrio
Houaiss
da
Lngua
Portuguesa.
Disponvel
em
<http://houaiss.uol.com.br/busca?palavra=subsidi%25C3%25A1rio> Acesso em 10/01/2015.
19
Moderno
Dicionrio
da
Lngua
Portuguesa
Michaelis.
Disponvel
em
<http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portuguesportugues&palavra=supletivo> Acesso em 14/03/2015.

15
Na esfera empresarial a distino circunda em torno de regra legal
(subsidirio) e contratual (supletivo):
No entanto, de acordo com Tavares Borba, h uma diferena
marcante entre aplicao supletiva e aplicao subsidiria. Destacando
o autor que a aplicao subsidiria significa a integrao da legislao
subsidiria na legislao principal, de modo a preencher os claros
desse complexo normativo, com preceitos imperativos e dispositivos e
que a aplicao supletiva destina-se a suprir as omisses do contrato,
incidindo naquelas hipteses a respeito das quais poderia dispor o
contrato.20

Para o direito processual do trabalho a questo no clara e a

utilizao subsidiria ou supletiva, conciliados com a antinomia, causa
discusses.
Francisco Grson Marques de Lima trata das relaes entre
processo civil e processo do trabalho apenas usando o termo supletivo e
conclui que:

Nas lacunas do Processo Trabalhista, o Processo Comum poder ser

invocado, desde que no restem feridos os princpios e o esprito
daquele (art. 769, CLT). Por processo comum entende-se todo o ramo
processual no-penal nem trabalhista: o civil, lato sensu, que no se
resume

ao

CPC,

eis

que

alcana

legislao

processual

complementar. Para se verificar a compatibilidade entre os institutos

trasladados do processo comum e o processo do trabalho, o intrprete
h de se ater ao plano dos princpios, do objeto tutelo pelo processo
especializado e do rito das Reclamaes Trabalhistas. A inadequao
a um desses planos torna o instituto, preceito ou princpio invocados
incompatveis com a processualstica do trabalho. E em seus
fundamentos alerta que: [...] A generalizao temerria, escancara as
20

CEREZOLLI, Jos Anderson. Aplicao supletiva da Lei das Sociedades por Aes s
sociedades limitadas. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/11398/aplicacao-supletiva-dalei-das-sociedades-por-acoes-as-sociedades-limitadas#ixzz3TyJaxy55>
Acesso
em
20/02/2015.

16
portas da Justia do Trabalho para a invaso pelo processo civil e
submete o Processo do Trabalho degradao. As recentes alteraes
do CPC, p. ex., so bastante empolgantes. A um olhar desatento, elas
aparentam ser mais benficas e modernas do que as disposies
processuais da CLT. Logo, a tendncia lanar-se mo daquelas em
detrimento destas. Porm, quando se conhece o Processo do Trabalho
em sua essncia, em sua alma, percebe-se que o CPC tem se
socorrido da CLT para se modernizar, s em poucas ocasies sendo
melhor que ela...21

A proposta mais que lcida e coerente, ao levar em considerao a

ideia de sistema para soluo da interao entre o processo do trabalho e
processo civil, porm poderia ter ido mais adiante e tratado da distino dos
termos.
As ponderaes de Wagner Giglio tambm indicam que o direito
processual do trabalho faz parte de um sistema cujos fins prprios so:
reestabelecer igualdade entre as partes, outorgando superioridade
jurdica parte mais fraca o trabalhador, para compensar sua
inferioridade econmica;
o da celeridade do procedimento diante da urgncia em satisfazer
verbas de natureza alimentar;
servir de veculo para criao ou modificao de normas jurdicas por
intermdio dos dissdios coletivos.22

A questo da finalidade da aplicao constitui um bom norte para

direcionamento da interpretao e integrao de normas, e isto destacado
por todos os doutrinadores j mencionados.
Uma das melhores lies de direito processual do trabalho pode ser
extrada de uma obra de processo civil, na qual Galeno Lacerda, desde quando
o CPC de 1973 era o novo cdigo, propunha a possibilidade de concesso de
21

LIMA, Francisco Grson Marques de. A supletividade do direito processual do trabalho

pelo processo comum. Notas para uma sistematizao minimizadora do uso pessoal e
arbitrrio
dos
institutos
trasladados.
Disponvel
em:
<http://www.prt7.mpt.mp.br/images/artigos/2007/Supletividade_Direito_Processual_TrabalhoGerson_Marques-2007.pdf> Acesso em 20/11/2014.
22
GIGLIO, Wagner D. Op. cit., p. 90.

17
ofcio de liminares pelos juzes do trabalho nas tutelas cautelares,
principalmente com base numa concepo teleolgica do processo:

"Alarga-se, portanto, no processo trabalhista, pela prpria natureza dos

valores que lhe integram o objeto, o poder judicial de iniciativa direta.
Isto significa que, ao ingressarem no direito processual do trabalho,
como subsidirias, as normas do processo civil ho de sofrer,
necessariamente, a influncia dos mesmos valores indisponveis. Por
isto, o teor do art. 797 s em casos excepcionais, expressamente
autorizados por lei, determinar o juiz medidas cautelares sem a
audincia das partes ao transmudar-se subsidiariamente para

processo trabalhista, dever ser interpretado de modo extensivo e

condizente com os princpios sociais que informam esse direito, e
com o consequente relevo e autonomia que nele adquirem os
poderes do juiz, consubstanciados, at, na execuo de-ofcio. No h
necessidade, pois, a, de autorizao legal 'expressa' para a iniciativa
judicial cautelar. Esta h de entender-se legtima e implcita, em
virtude da prpria incoao executria que a lei faculta ao
magistrado.23

Pois bem, diante das distines apontadas at pelo vernculo, pode-se

dizer que a aplicao subsidiria destina-se ao suprimento das lacunas
normativas, e alm do requisito da omisso, requer compatibilidade dos
institutos. J a aplicao supletiva direciona-se s lacunas ontolgicas e
axiolgicas, permitindo a chamada heterointegrao, porm o cuidado de
observar as orientaes da hermenutica em casos de antinomia, para os
quais:
Em caso extremo de falta de um critrio que possa resolver a
antinomia de segundo grau, o critrio dos critrios para solucionar o
conflito normativo seria o do princpio supremo da justia: entre duas
normas incompatveis dever-se- escolher a mais justa. Nesses casos,
23

LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Vol. VIII, Tomo I. Rio de
Janeiro: Forense, 1993. p. 70-71.

18
o aplicador do direito est autorizado a recorrer aos princpios gerais do
direito, para proporcionar a garantia necessria segurana da
comunidade. O juiz dever, portanto, optar pela norma mais justa ao
solucionar o caso concreto, servindo-se de critrio metanormativo,
agastando a aplicao de uma das normas em benefcio do fim social e
do bem comum.24

Expressivas vozes na doutrina tm defendido at a revogao do art.

769 da CLT, propondo aplicao direta e massiva do CPC, ressalvando os
casos de incompatibilidade, apesar de tal rega no constar do art. 15 do CPC25.
Examinando a terceira indagao: Onde cabe aplicao do novo
Cdigo de Processo Civil na esfera trabalhista? Conclui-se: nas hipteses de
lacunas normativas (subsidiariedade), e de lacunas ontolgicas ou axiolgicas
(supletividade).
Portanto, a redao do art. 15 do NCPC no assusta, pois em nada
inova, e vem apenas ratificar os mais recentes entendimentos firmados pela
doutrina e jurisprudncia no direito processual do trabalho, sem implicar
sobreposio de sistemas.

5. Algumas hipteses do NCPC e projeo no processo do trabalho

Estabelecida a polmica e propostas de solues, passa-se a uma

breve anlise de algumas das mais importantes alteraes no processo civil
diante das regras do NCPC, com anlise de reflexos no processo do trabalho.
H casos em que as normas do processo civil atuam suprindo lacunas
normativas no processo do trabalho, e h outros em que so mais abrangentes
ou at antagnicas, e a sua aplicao ou no depende do exerccio de
heterointegrao, luz dos conceitos e opinies j lanados.
Passa-se ao exame de algumas hipteses.

24

CAPEL
FILHO,
Hlio.
Antinomias
jurdicas.
Disponvel
em:
<
http://jus.com.br/artigos/6014/antinomias-juridicas#ixzz3VmtTqFd4> Acesso em 20/02/2015.
25
MEIRELLES, Edilton. O novo CPC e as regras supletiva e subsidiria ao processo do
trabalho. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (coord.). Reflexes sobre o novo CPC. So
Paulo: Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2014.

19
5.1 O princpio da cooperao positivado cooperando a gente se
entende

Celebrado pela doutrina como uma grande novidade no processo civil,

o princpio da cooperao judicial foi positivado e juntamente com o princpio
da boa-f, apresentam-se como forma de que o processo realize sua funo
num prazo razovel e segundo as diretrizes de processo mais equo e justo26, e
esto assim delineados:

Art. 5 Aquele que de qualquer forma participa do processo deve

comportar-se de acordo com a boa-f.
Art. 6 Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que
se obtenha, em tempo razovel, deciso de mrito justa e efetiva.

cooperao

tem

concepo

importada

do

direito

europeu,

principalmente do direito portugus, que em seu Cdigo de Processo Civil de

2013 contm regra similar no art. 727 e que praticamente repete o cdigo de
1961.
Cooperao implica colocao do juiz e das partes no mesmo plano,
reagindo ao magistrado autoritrio e ampliando a liberdade dos litigantes na
conduo do processo, apesar dos divergentes interesses.
A doutrina vem apontando como desdobramentos prticos da
cooperao judicial a possibilidade de conciliao como medida resolutiva do
conflito existente, alm da necessidade de o juiz sanear o processo e s atuar
mediante consulta s partes (art. 10 do novo CPC), atuar na remoo de
eventuais obstculos apreciao do mrito28, observao dos deveres
relacionados boa-f, com vedao para os atos que constituam ato
atentatrio dignidade da justia e litigncia de m-f (arts. 77 e 80 do
NCPC), entre outros.

26

SOUZA, Artur Csar de. O princpio da cooperao no projeto do novo cdigo de processo
civil. In: WAMBIER, Tereza Arruda Alvim (coord.) Reflexes sobre o novo CPC. So Paulo:
Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2014.
27
PORTUGAL,
Lei
41/201,
de
26
de
junho.
Disponvel
em:
<https://dre.pt/application/dir/pdf1sdip/2013/06/12100/0351803665.pdf> Acesso em 02/02/2015.
28
SOUZA, Artur Csar de. Op. cit.

20
Tal regramento reluzente e parece aplicvel a qualquer processo,
porm o prprio cdigo coloca limites que inviabilizam a cooperao, tal como
a garantia parte de no produzir provas desfavorveis:

Art. 379. Preservado o direito de no produzir prova contra si prpria,

incumbe parte:
I comparecer em juzo, respondendo ao que lhe for interrogado;
II colaborar com o juzo na realizao de inspeo judicial que for
considerada necessria;
III praticar o ato que lhe for determinado.

No processo penal a norma est consagrada no princpio da no

autoincriminao, previsto na Conveno Americana de Direitos Humanos
(Pacto de So Jos da Costa Rica), que recomenda o direito de no ser
obrigado a depor contra si mesma, nem declarar-se culpada, garantia
constitucional inserta no artigo 5 da Constituio, inciso LXIII o preso ser
informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe
assegurada a assistncia da famlia e de advogado e, consta do artigo 186 do
Cdigo de Processo Penal, que tambm assegura o direito de permanecer
calado, com destaque ao adendo no pargrafo nico o silncio, que no
importar em confisso, no poder ser interpretado em prejuzo da defesa.
Tal princpio o que permite aos motoristas a recusa do teste do
bafmetro, e estende-se ao direito administrativo.
Porm, at no mbito processual penal tem sido usado o princpio da
proporcionalidade, mitigando o da no autoincriminao, como em caso que o
ru foi instado a apresentar cpia de processo administrativo que poderia ser
usada contra si29.

29

A - Recurso ordinrio em habeas corpus. Trfico internacional e interestadual de drogas

(artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, incisos I e V, ambos da Lei 11.343/2006).
Alegada nulidade da prova. Acusada que teria sido obrigada a produzir prova contra si mesma.
Inexistncia de comprovao de que teria se recusado a realizar os procedimentos mdicos
que constataram a presena de droga em seu organismo. Coliso de direitos. Prevalncia da
preservao da vida da suspeita em detrimento da garantia processual que veda a
autoincriminao. Mcula no caracterizada. STJ HC 257002 Rel. Min. Marco Aurlio
Bellizze. Disponvel em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24822153/habeas-corpus-hc257002-sp-2012-0216871-7-stj/relatorio-e-voto-24822155 Acesso em 27-03-2015.

21
A ampliao do instituto e consolidao no Cdigo de Processo Civil
atual trazem problemas difceis de resolver na prtica, e a contradio entre
cooperao e garantia de evitar provas contrrias parte, mostra a
inviabilidade de sintonia entre os litigantes, mantendo o juiz como reitor e
principal interessado na soluo rpida e justa de um processo.
Logo, a regra do art. 379 no to reluzente quanto a regra geral de
cooperao processual do art. 6, pelo que questionvel sua aplicao ao
processo do trabalho, cuja finalidade social e no somente patrimonialista.
O princpio da no autoincriminao encontra limites na publicidade e
na prpria lealdade processual, que mitigam sua aplicao plena.
Resta a indagao: pode-se aplicar o artigo 6 ao processo do trabalho,
sem a restrio do art. 379? Ou seja, pode-se importar a cooperao judicial
sem o princpio de que a parte no precisa produzir provas desfavorveis
contra si?
A resposta sim, pode-se aplicar o instituto mitigando a parte que
incompatvel com os fins sociais do processo, adotando-se a soluo da
hermenutica para soluo de antinomias. Hoje isto tambm pode ser
considerado como utilizao do mtodo da ponderao de interesses, cabvel
em casos de conflito entre princpios.
5.2 Decises mediante consulta fim do iuri novit curia contraditrio
substancial
Sem restringir a atividade do juiz de boca da lei, o magistrado tem
de solucionar a demanda aplicando as normas que entender cabveis,
independentemente daquelas invocadas por qualquer das partes, atendo-se,
contudo, prova dos autos.
Tal atividade foi retratada em dois aforismos latinos muito usados nos
corredores forenses, o iura novit curia (o juiz conhece o direito), e o mihi factum
dabo tibi ius (d-me os fatos e te dou o direito).
Este foi o grande norteador da atividade jurisdicional durante sculos
impondo limites ao contraditrio e ampla defesa, com o juiz decidindo
monocraticamente com cincia de suas decises s partes, ainda que
posteriormente sua prolao. As partes, por sua vez, poderiam atacar as

22
decises mediante pedidos de reconsiderao nos despachos com contedo
decisrio e decises interlocutrias, ou dirigindo-se a um grau de jurisdio
superior com a interposio de remdios processuais (recursos e meios
recursrios).
Partindo da premissa de que, grosso modo, contraditrio significa
cincia e ampla defesa oportunidade, o juiz decidia justificando as razes que
o levaram quela concluso e mostrava s partes, que poderiam questionar
mediante utilizao do recurso prprio.
Ocorre que o conceito de contraditrio evoluiu, e atualmente divide-se
em contraditrio formal e contraditrio material.
O contraditrio formal (ou de dimenso esttica) afina-se com a
dinmica do: juiz decide d cincia partes insurgem-se mediante recurso.
No contraditrio material (ou substancial de dimenso dinmica) o juiz
permite s partes terem cincia prvia de seu entendimento sobre a questo e
qual sua tendncia, externa isto para os litigantes e permite-lhes manifestao,
de modo que possam interferir e participar ativamente da produo da deciso.
Tal instituto tem importao direta do processo da Alemanha.
Disciplina o 139 do Zivilprozessordnung ZPO Alemo:
139 ZPO CONDUO MATERIAL DO PROCESSO. (1) O rgo
judicial deve discutir com as partes, na medida do necessrio, os fatos
relevantes e as questes em litgio, tanto do ponto de vista jurdico
quanto ftico, formulando indagaes, com a finalidade de que as
partes esclaream de modo completo e em tempo suas posies
concernentes ao material ftico, especialmente para suplementar
referncias insuficientes sobre fatos relevantes, indicar meios de prova,
e formular pedidos baseados nos fatos afirmados. (2) O rgo judicial
s poder apoiar sua deciso numa viso ftica ou jurdica que no
tenha a parte, aparentemente, se dado conta ou considerado
irrelevante, se tiver chamado a sua ateno para o ponto e lhe dado
oportunidade de discuti-lo, salvo se se tratar de questo secundria. O
mesmo vale para o entendimento do rgo judicial sobre uma questo
de fato ou de direito, que divirja da compreenso de ambas as partes.
(3) O rgo judicial deve chamar a ateno sobre as dvidas que

23
existam a respeito das questes a serem consideradas de ofcio. (4) As
indicaes conforme essas prescries devem ser comunicadas e
registradas nos autos to logo seja possvel. Tais comunicaes s
podem ser provadas pelos registros nos autos. S admitida contra o
contedo dos autos prova de falsidade. (5) Se no for possvel a uma
das partes responder prontamente a uma determinao judicial de
esclarecimento, o rgo judicial poder conceder um prazo para
posterior esclarecimento por escrito.30

Tal importao ficou com o seguinte formato no NCPC:

Art. 9 No se proferir deciso contra uma das partes sem que ela
seja previamente ouvida. Pargrafo nico. O disposto no caput no se
aplica: I tutela provisria de urgncia; II s hipteses de tutela da
evidncia previstas no art. 311, incisos II e III; III deciso prevista
no art. 701.
Art. 10. O juiz no pode decidir, em grau algum de jurisdio, com
base em fundamento a respeito do qual no se tenha dado s partes
oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matria sobre a
qual deva decidir de ofcio.

Tais regras afinam-se com a cooperao processual do art. 6, e

permitem parte participar da formao da deciso, em exerccio do
contraditrio material, que deixa de ter qualquer feio de surpresa, e passa a
ser uma real influncia no processo.
A necessidade de oitiva bilateral como condio inafastvel de deciso
do juiz ingressa no novo CPC como corolrio do contraditrio material.
A mudana causa perplexidade, principalmente para magistrados, os
quais esto questionando: 1) antes de decidir qualquer questo ou pedido vou

30

PESSOA, Flvia Moreira Guimares. O contraditrio substancial e a atuao do juiz: uma

nova leitura dos artigos 462 e 131 do Cdigo de Processo Civil. Disponvel em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8009>
Acesso
em
10/02/2015.

24
ter de consultar os litigantes? 2) Isso no vai causar retardos no processo e
caracterizar pr-julgamento?
As respostas so:
1) Depende da deciso, pois em carter liminar, por exemplo, as
decises podem e devem ser proferidas sem audincia das partes. E as
liminares no se limitam a tutelas de urgncia/evidncia. Alm da disposio do
prprio art. 9, h diversas hipteses expressas de atuao liminar tal como: a
rejeio

liminar

de

assistncia

(art.

120);

arquivamento

liminar

de

representao disciplinar (art. 235); indeferimento liminar de petio inicial (art.

239 e 332); rejeio liminar de impugnao aos clculos (art. 525, 5);
rejeio liminar de embargos monitrios (art. 702, 3), e assim por diante.
Parece que o rol de atuaes liminares no taxativo, pois o juiz tem de velar
pela durao razovel do processo, prevenir ato contrrio dignidade da
justia, e determinar medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou subrogatrias necessrias para assegurar o cumprimento de ordem judicial (art.
139, inc. II, III e IV).
Procurando situar em caso prtico, o juiz poder advertir a parte para
abster-se de praticar ato que possa ser considerado litigncia de m-f ou
atentatrio dignidade da justia, sem prvia cincia de sua deciso quanto
advertncia. Com a advertncia, a parte j tem cincia e poder sustentar a
legalidade de seu ato, para, a seguir, o juiz decidir sobre a aplicao ou no de
pena.
2) Sim, a atuao deste modo vai tornar o processo mais moroso e
burocrtico, mas a a celeridade cede para assegurao de direito ao
contraditrio substancial.
No se vislumbra a possibilidade do processo do trabalho passar ao
largo de tais institutos, porm, em lides cuja apreciao tem um processamento
por ritos mais abreviados, e considerando-se os fins sociais de tal ramo, o juiz
tem maiores possibilidades de atuao liminar, o que reduz muito os efeitos da
necessidade de audincia prvia para possibilitar s partes manifestao antes
de decidir questes ou pleitos.
Pode ser invocado aqui o mtodo da ponderao de interesses para
equao do conflito entre os princpios do contraditrio (material/substancial) e

25
a livre convico motivada do juiz, considerando-se tambm o acesso justia
pela necessidade de um provimento urgente com celeridade.

5.3 Incidente de desconsiderao de personalidade jurdica e fraude

execuo solipsismo do processo do trabalho?
Sobram queixas quanto atuao truculenta de juzes no
direcionamento das execues para as pessoas fsicas dos scios, que tem
grande nfase ao processo do trabalho, e aponta-se o incidente de
desconsiderao de personalidade jurdica como soluo para este mal.
Dierle Nunes no economiza crticas referindo-se ao solipsismo da
atuao dos juzes do trabalho em casos de desconsiderao:

Ademais, no nada difcil elencar exemplos corriqueiros de decises

surpresa (=solipsistas): ... iv) a aplicao abrupta da disregard doctrine,
sobretudo na Justia do Trabalho, em que a ausncia patrimonial da
pessoa jurdica devedora condio nica e suficiente para que o
Estado-juiz sinta-se autorizado a redirecionar seus canhes ao
patrimnio pessoal dos scios;...31

Com o devido respeito e respondendo crtica, ressalta-se que no

direito ambiental e no direito consumerista, por interpretao do Cdigo de
Defesa do Consumidor32 aplica-se sem peias a teoria menor33, e a

31

NUNES, Dierle; DELFINO, Lcio. Novo CPC, o caballo de Trya, iura novit curia e o papel
do juiz. Disponvel em: <http://justificando.com/2014/09/25/novo-cpc-o-caballo-de-troya-iuranovit-curia-e-o-papel-juiz/> Acesso em 20/02/2015.
32
Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em
detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou
ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser
efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da
pessoa jurdica provocados por m administrao.
33

TJ-RS Agravo de Instrumento AI 70063254916 RS (TJ-RS) publ: 26/01/2015 Ementa:

Agravo de instrumento. Execuo. Ambiental. Desconsiderao da personalidade jurdica.
Aplicao da teoria menor da desconsiderao. Art. 4 da Lei 9.605 /98. Deferimento. Aplicao
da teoria menor da desconsiderao da personalidade jurdica, acolhida no sistema jurdico
ptrio no Direito Ambiental e no Direito do Consumidor. Agravo de instrumento provido, de
plano. (Agravo de Instrumento 70063254916, Vigsima Segunda Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 21/01/2015).

26
desconsiderao da personalidade jurdica ocorre com a mera caracterizao
da insolvncia.
A razo da norma reside na dificuldade de produo de provas pela
parte hipossuficiente.
E por que no direito do trabalho seria diferente?
O direito do consumidor nada mais que a ponta que no regula
trabalho subordinado, dentro do direito econmico.
Logo, direito do consumidor e do trabalho esto irmanados, pois
ambos cuidam da proteo de interesses de hipossuficientes e tm grande
aproximao principiolgica, diante da teoria do dilogo das fontes.
Ademais, como

j mencionado retro, a

despersonificao do

empregador um princpio do direito processual do trabalho34.

Data vnia dos respeitveis entendimentos em sentido contrrio, a
desconsiderao da personalidade jurdica no mero capricho solipsista dos
cerca de trs mil e quatrocentos magistrados do trabalho que a aplicam, sendo
fruto de cuidadosa e bem elaborada construo doutrinria e jurisprudencial.
As crticas neste caso esto mirando o alvo errado, pois a grande
quantidade de queixas diz respeito s apreenses de dinheiro efetivadas via
convnio Bacenjud, e aqui digno de nota que normalmente decorre de
atuao liminar em medida cautelar de arresto, j que, nos cumprimentos de
sentena que justificam o direcionamento para os scios, h ttulo executivo
lquido e certo e caracterizao da insolvncia do devedor.
Neste caso, cautelarmente procede-se ao arresto de bens e, depois,
manda-se incluir os scios no polo passivo, e tal procedimento precede
qualquer ato para efetivar a desconsiderao da personalidade jurdica.
Resumindo: o Bacenjud usado como medida cautelar prvia para
assegurao do resultado prtico da demanda e, por ser antecedente, no
atingida pelo incidente de desconsiderao de personalidade jurdica, previsto
nos art. 133 e seguintes do NCPC.

34

GIGLIO, Wagner D. Op. cit., p. 86.

27
Art. 133. O incidente de desconsiderao da personalidade jurdica
ser instaurado a pedido da parte ou do Ministrio Pblico, quando lhe
couber intervir no processo.
1o O pedido de desconsiderao da personalidade jurdica observar
os pressupostos previstos em lei.
2o Aplica-se o disposto neste Captulo hiptese de desconsiderao
inversa da personalidade jurdica.
Art. 134. O incidente de desconsiderao cabvel em todas as fases
do processo de conhecimento, no cumprimento de sentena e na
execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial.
1o A instaurao do incidente ser imediatamente comunicada ao
distribuidor para as anotaes devidas.
2o Dispensa-se a instaurao do incidente se a desconsiderao da
personalidade jurdica for requerida na petio inicial, hiptese em que
ser citado o scio ou a pessoa jurdica.
3o A instaurao do incidente suspender o processo, salvo na
hiptese do 2o.
4o O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos
pressupostos

legais

especficos

para

desconsiderao

da

personalidade jurdica.
Art. 135. Instaurado o incidente, o scio ou a pessoa jurdica ser
citado para manifestar-se e requerer as provas cabveis no prazo de 15
(quinze) dias.
Art. 136. Concluda a instruo, se necessria, o incidente ser
resolvido por deciso interlocutria.
Pargrafo nico. Se a deciso for proferida pelo relator, cabe agravo
interno.
Art. 137. Acolhido o pedido de desconsiderao, a alienao ou a
onerao de bens, havida em fraude de execuo, ser ineficaz em
relao ao requerente.

De mui breve anlise do instituto, nos artigos 133 e 134 do NCPC

percebe-se que o incidente de desconsiderao de personalidade jurdica cabe
em qualquer fase do processo, e s instaurado a pedido das partes ou do

28
Ministrio Pblico, o que tambm permite a ilao de que o juiz pode ter
iniciativa ex officio, e s depois de provocao instaura o incidente, j que o
princpio da incoao caracterstico do processo do trabalho, no qual o
magistrado tem poder-dever de promover a execuo de ofcio, sob pena de
responsabilidade quanto s contribuies fiscais e previdencirias.
Partindo da premissa de que esto preservadas as providncias
cautelares como tutelas de urgncia, de modo geral e abstrato no se identifica
antinomia entre tal instituto e o processo do trabalho, com a ressalva da
irrecorribilidade imediata das decises interlocutrias.
Consagra-se a desconsiderao inversa na qual a desconsiderao
feita a partir da pessoa do executado, e a execuo se volta para o patrimnio
da pessoa jurdica da qual participe como scio ou quotista (para as
sociedades annimas de capital fechado).
No pargrafo 2 do art. 134 h importante alterao, que permite o
pedido de desconsiderao desde a petio inicial. Tal questo normalmente
no era admitida na fase de conhecimento, reservando-se fase de
cumprimento da deciso. Agora a parte tem direito de obter pronunciamento
judicial sobre a questo desde a fase inicial da ao.
O que deve ser ponderado pela parte se, na fase de conhecimento,
ela j consegue provar os requisitos para a desconsiderao, principalmente
quanto insolvncia do devedor e o valor da dvida que ele supostamente tem.
No mais, o incidente gera imediata anotao pela distribuio,
suspende o processo, permite contraditrio ao scio e solucionado por
deciso interlocutria, culminando com a declarao de ineficcia de alienao
ou onerao de bens em caso de fraude da execuo (arts. 135/137).
Digno de nota que pelo regime do NCPC as decises interlocutrias
so irrecorrveis de imediato, mas o incidente de uniformizao de
jurisprudncia est excepcionado de tal diretriz, comportando imediata
interposio de agravo de instrumento (art. 1015, inciso IV):

Art.

1.015.

Cabe agravo

de

instrumento

contra as decises

interlocutrias que versarem sobre: [...]

IV - incidente de desconsiderao da personalidade jurdica;

29
Inclusive, h expressa previso de que o incidente comece j no
tribunal (2 grau), o que aparenta excepcionar o princpio do duplo grau de
jurisdio, e a atacvel por agravo interno.
Dentre as diversas questes que permanecem na importao da
desconsiderao da personalidade jurdica fica a de que, no tribunal, haver a
previso de combate deciso por agravo interno, e nas varas do trabalho,
no.
Outra questo relativa importao da utilizao da desconsiderao
da personalidade jurdica a de sua soluo por deciso judicial, na medida
em que o NCPC manteve e at ampliou o conceito de fraude execuo, mas
sempre observando a questo da averbao da onerao de bem em registro
pblico.
Pelo CPC de 1973 a fraude execuo caracteriza-se meramente
quando ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda
capaz de reduzi-lo insolvncia (art. 593, II), regra que foi mantida no art. 792:
IV - quando, ao tempo da alienao ou da onerao, tramitava contra o
devedor ao capaz de reduzi-lo insolvncia;..., com o esclarecimento de
que 3o Nos casos de desconsiderao da personalidade jurdica, a fraude
execuo verifica-se a partir da citao da parte cuja personalidade se
pretende desconsiderar, situaes que vm ao encontro do que j vem sendo
decidido no Tribunal Regional do Trabalho da 9 Regio:
OJ EX SE 40 - VIII Pessoa jurdica. Scio. Grupo econmico. Fraude
execuo. Os scios ou as empresas do mesmo grupo econmico
que ainda no foram citados para responder pessoalmente com seus
bens pelos dbitos da empresa no praticam fraude execuo se
deles dispem.

A regra do pargrafo 3 do art. 892 tambm deve ser recebida com um

gro de sal, pois no processo do trabalho no h citao no conhecimento, e
sim mera notificao (art. 842 da CLT), pelo que os efeitos da ao
normalmente se do pela data do ajuizamento.

30
Outra inovao vem pela regra do pargrafo 4 do art. 792, que
determina a obrigatoriedade de intimao do terceiro adquirente, e fixa-lhe o
prazo de quinze dias para oposio de embargos de terceiro.
No mais j h orientao bem clara quanto utilizao da teoria menor
da desconsiderao da personalidade jurdica externada em jurisprudncia do
Tribunal Superior do Trabalho35 e refletida no inc. IV da mesma orientao
jurisprudencial do TRT9:
OJ EX SE 40 - IV Pessoa jurdica. Despersonalizao. Penhora sobre
bens dos scios. Evidenciada a inidoneidade financeira da empresa,
aplica-se a desconsiderao da personalidade jurdica para buscar a
satisfao do crdito sobre o patrimnio pessoal dos scios ou exscios, que respondem pelos crditos trabalhistas devidos pela
sociedade que integram ou integraram, ainda que na condio de
cotistas ou minoritrios.

Concluindo, observada a autonomia do juiz na concesso de liminar

cautelar para arresto de bens dos scios que sero integrados, antes mesmo
de sua efetiva incluso no polo passivo da lide, a desconsiderao da
personalidade jurdica tem ampla utilizao pela teoria menor na seara
laboral, e o incidente para sua realizao previsto no NCPC vem para o
processo do trabalho por aplicao subsidiria (lacuna normativa), porm com
algumas adaptaes tais como: atuao de ofcio pelo juiz; compatibilizao da
irrecorribilidade imediata das decises interlocutrias; e efeitos da declarao
da fraude execuo desde o ajuizamento da ao.
35

Agravo de instrumento. Recurso de revista. Execuo. Ilegitimidade passiva.

Desconsiderao da personalidade jurdica. Responsabilidade subsidiria. bice do art. 896,
2, da CLT C/C Smula 266 do TST. Deciso denegatria. Manuteno. No h como
assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto
no desconstitui os fundamentos da deciso denegatria, que subsiste por seus prprios
fundamentos.
Agravo
de
instrumento
desprovido.
Processo
TST-AIRR-50120022.1993.5.21.0001. 3 Turma. Rel. Min. Maurcio Godinho Delgado. Julgado em 07-08-2013.
Na fundamentao da deciso consta a seguinte lio:
...Por outro lado, o certo que o entendimento consolidado na jurisprudncia do colendo
Superior Tribunal de Justia no sentido de que a desconsiderao calcada no art.28, 5,
do CDC, lastreada na teoria menor, impe, to-somente, a prova da insolvncia para a sua
aplicao, independentemente da prova da existncia de ato fraudulento ou abusivo,
dispositivo esse aplicvel ao direito do trabalho, dado a aproximao principiolgica entre
esses dois ramos do direito, com base na teoria do dilogo das fontes...

31

5.4 Pedido

Finaliza-se este breve estudo com a anlise de uma alterao muito

auspiciosa que vem com o novo cdigo. Parece pequena, mas se bem aplicada
pode mudar o prprio modo de atuao do judicirio. Diz respeito ao pedido.
Durante dcadas os advogados e os tribunais repousaram embalados
pela interpretao restritiva do pedido (CPC, art. 286), apesar de uns poucos
e heroicos combates a isto, como o do professor Wagner Giglio, que sempre
defendeu uma interpretao de acordo com as necessidades de atendimento
integral da pretenso como um princpio ideal, e talvez uma das razes do
insucesso de suas avanadas ideias pode ser a utilizao da expresso
princpio da ultrapetio e da extrapetio36.
Com o devido respeito e acatamento aos cultores de tal doutrina,
quando o juiz reconhece direito da parte independentemente de sua expressa
meno ou interpreta pelo modo mais completo o pedido, data vnia no h
ultrapetio nem extrapetio, mas sim pedidos implcitos como ocorre com os
juros de mora e correo monetria, ou interpretao mais justa e eficaz da
pretenso, ou interpretao plena dos pedidos.
O NCPC traz regra que reconhece expressamente alguns pedidos
implcitos, e permite a interpretao mais completa do pedido.

Art. 320. O pedido deve ser certo.

1 Compreendem-se no principal os juros legais, a correo
monetria e as verbas de sucumbncia, inclusive os honorrios
advocatcios.
2 A interpretao do pedido considerar o conjunto da postulao e
observar o princpio da boa-f.

No direito material e no processo do trabalho, um dos grandes

problemas o arbitramento dos reflexos, pois h grande quantidade de
parcelas no pagamento do trabalhador e repercusses em outras verbas, tal

36

GIGLIO, Wagner D. Op. cit., p. 87.

32
como se d nas horas extraordinrias que so devidas com acrscimo do
repouso semanal remunerado (RSR).
At aqui a Justia do Trabalho vem sendo muito severa na
interpretao dos pedidos, e se a parte no pede exatamente como o juiz
espera, no aquinhoada ou tem direito parcial aos reflexos.
A revogao da orientao restritiva e a interpretao do pedido
observando o conjunto da postulao e boa-f permite que doravante, quando
a parte postular o pagamento de horas extras, ela far jus receb-las com
acrscimos decorrentes nos RSR, e com estes somados aos valores da
sobrejornada, repercusses em dcimo-terceiro, frias integrais e proporcionais
mais um tero, e aviso prvio, e projeo de tudo no Fundo de Garantia por
Tempo de Servio.
Tambm possibilita que o magistrado conceda a tutela mais adequada
pretenso, independentemente de pleito expresso no pedido, a exemplo do
que ocorre no direito do consumidor:

CDC Art. 84. Na ao que tenha por objeto o cumprimento da

obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da
obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado
prtico equivalente ao do adimplemento.

O aproveitamento do instituto do pedido, principalmente quanto sua

interpretao, muito de acordo com os princpios e finalidades do processo
do trabalho, cujo sistema, inclusive, dispensa a obrigatoriedade do advogado,
admitindo o jus postulandi.
Outro detalhe a excluso da aluso a pedido determinado,
simplificando com utilizao apenas de pedido certo.
Logo, as regras do NCPC quanto ao pedido no s servem, como
tambm so muito bem recebidas pelo direito processual do trabalho, ante a
lacuna normativa e compatibilidade do instituto.
H muito, muito mais a ser dito, com diversos institutos relevantes tais
como a contagem de prazos, tutela de evidncia, distribuio dinmica do
nus da prova, utilizao dos precedentes com efeito vinculante para os
julgados dos tribunais regionais (stare decisis), entre diversos outros que

33
inovam e at causam revoluo no direito processual, mas o objetivo deste
ensaio nada mais que a proposta de soluo para eventuais antinomias do
NCPC e sua aplicao no direito processual do trabalho, com apresentao de
novos institutos e reflexes sobre a influncia na justia laboral, pelo que aqui
cessa tal anlise.

6. Concluses

1) fica mantida a autonomia cientfica do direito processual do

trabalho, diante de seus mtodos e princpios prprios, principalmente
considerando sua finalidade bem distinta do processo civil, sendo ntida a
grande preocupao com as questes coletivas e sociais (e no com questes
individuais e patrimoniais), com seu intuito protetor que no defeito da lei,
mas sim qualidade dos operadores que aplicam o direito na prtica;
2) h uma teoria geral do processo que no pode ser desconsiderada;
3) para proceder harmonizao para coexistncia das normas do
processo civil e do processo laboral a heterointegrao a soluo,
observando-se a hermenutica para os casos de antinomia;
4) quanto ao significado dos institutos do art. 15 do novo CPC:
subsidirio aumento e supletivo complemento. No subsidirio falta regra, no
supletivo h complemento porque a regra incompleta;
5) cabe aplicao do NCPC na esfera trabalhista nas hipteses de
lacunas normativas (subsidiariedade), e de lacunas ontolgicas ou axiolgicas
(supletividade);
6) possvel a importao do instituto da cooperao judicial do
NCPC, mitigando o princpio da no autoincriminao, na parte que
incompatvel aos fins sociais do processo do trabalho, adotando-se a soluo
da hermenutica para soluo de antinomias e utilizao do mtodo da
ponderao de interesses;
7) a necessidade de oitiva bilateral como condio inafastvel de
deciso do juiz ingressa no novo CPC como corolrio do contraditrio material,
e tem cabimento limitado no direito processual do trabalho, considerando-se
seus fins sociais, no qual o juiz tem maiores possibilidades de atuao liminar,
reduzindo significativamente os efeitos da necessidade de audincia prvia e

34
de possibilitar s partes manifestao, antes de decidir questes ou pleitos. Na
ponderao de interesses prioriza-se a celeridade e efetividade, em detrimento
de um direito de defesa mais amplo s partes;
8) observada a autonomia do juiz na concesso de liminar cautelar
para arresto de bens dos scios, que sero integrados antes mesmo de sua
efetiva incluso no polo passivo da lide, a desconsiderao da personalidade
jurdica tem ampla utilizao pela teoria menor na seara laboral, e o incidente
para sua realizao previsto no NCPC vem para o processo do trabalho por
aplicao subsidiria (lacuna normativa), porm com algumas adaptaes tais
como: atuao de ofcio pelo juiz; compatibilizao da irrecorribilidade imediata
das decises interlocutrias; e efeitos da declarao da fraude execuo
desde o ajuizamento da ao.
9) as regras do NCPC quanto ao pedido no s servem, como
tambm so muito bem recebidas pelo direito processual do trabalho,
principalmente quanto sua interpretao, que est muito de acordo com as
finalidades do processo do trabalho, pondo fim s interpretaes restritivas e
impondo nova mentalidade para interpretar observando o conjunto da
postulao e boa-f. Trata-se de adequado preenchimento da lacuna normativa
e compatibilidade do instituto.

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da sentena judicial condenatria e a responsabilidade do devedor no
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