LA SENTENCIA COLECTIVA DE LA CSJN EN LA CAUSA CEPIS

Una lectura crtica sobre sus alcances subjetivos

Francisco Verbic

En fecha 18 de Agosto de 2016 la CSJN dict sentencia de mrito en la

causa Centro de Estudios para la Promocin de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/
Ministerio de Energa y Minera s/ amparo colectivo (Expte. N FLP 8399/2016/CS1),
confirmando parcialmente la decisin de la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata
que en fecha 7 de Julio de 2016 haba anulado las Resoluciones N 28/2016 y 31/2016
que establecieron un nuevo rgimen tarifario para el servicio de gas natural en la
Repblica Argentina (ver ac).
El voto de Lorenzetti y Highton de Nolasco (al cual adhirieron, segn su voto,
Rosatti y Maqueda), rechaz en primer lugar los agravios del ENA vinculados con la
competencia territorial del Juzgado Federal actuante (ver la orden inhibitoria del otro
Juzgado, rechazada por la Cmara platense, ac). Sobre este aspecto seal que "el
recurrente no rebati adecuadamente el fundamento del tribunal a quo relativo a que
las cuestiones de competencia resultan admisibles solo cuando quedan trabadas con
anterioridad al dictado de la sentencia en la causa que las motivan, lo cual no ocurri
en el caso en tanto la solicitud de estos autos por parte de la titular del juzgado de
aquel fuero fue recibida con posterioridad al dictado de la sentencia definitiva por
parte del juez federal de La Plata" (considerando 9).
Luego, en uso de las atribuciones conferidas por el artculo 16 de la ley 48
sostuvo que corresponda "delimitar los alcances de la presente sentencia. En tal
sentido, el Tribunal adelanta su conclusin respecto de que la decisin que aqu se
adopta se limita -por las razones que se desarrollarn a continuacin- exclusivamente
a los usuarios residenciales del servicio" (considerando 10).
Para arribar a esa conclusin el fallo analiz los requisitos de procedencia de las
acciones colectivas. Primero consider cumplidos los que exigen "un hecho nico
susceptible de ocasionar una lesin a una pluralidad de sujetos" y una
pretensin "concentrada en los 'efectos comunes' para todo el colectivo, es decir, la
necesidad de audiencia previa () Al respecto debe repararse en que las resoluciones
impugnadas alcanzan a todo el colectivo definido en la demanda" (considerando 11).
Pero luego sostuvo que "por el contrario, el recaudo de estar comprometido
seriamente el 'acceso a la justicia' -cuyo cumplimiento, segn se expres en 'Halabi'
(Fallos: 332: 111), resulta ineludible para la viabilidad de una accin colectiva que
tenga por objeto la defensa de intereses individuales homogneos- no se encuentra
cumplido respecto de todos los miembros del colectivo cuya representacin se pretende
asumir" (considerando 12).
La decisin afirm en este sentido que "solo en relacin al mencionado
colectivo [los usuarios residenciales] cabe aqu presumir una posicin de mayor

vulnerabilidad frente al efectivo cumplimiento de la garanta constitucional sealada

(considerando 13, 4 prrafo del precedente "Halabi" citado). A este respecto, el
Tribunal ha resaltado en diversos precedentes la importancia del proceso colectivo
como una forma de garantizar el acceso a la justicia, valor que cobra especial
importancia en este supuesto toda vez que el costo que significara demandar
individualmente supera claramente el beneficio que cada uno de dichos usuarios podra
obtener de la sentencia dictada en la causa respectiva. Una interpretacin que
restringiera a este grupo la posibilidad de demandar de manera colectiva en este caso
equivaldra lisa y llanamente a negar efectividad a la tutela constitucional frente a un
acto lesivo" (considerando 12).
Sobre esas premisas se sostuvo tambin que "respecto del resto de los usuarios
(no residenciales) no se ha demostrado, ni resulta de manera evidente de las
constancias de autos, que el ejercicio individual de la accin no aparezca plenamente
posible en atencin a la entidad de las cuestiones planteadas (sentencia de esta
Corte en la causa FMZ 82203891/2012/1/RH1 'Sociedad Rural Ro V c/ AFIP s/
ordinario', dictada el 4 de agosto de 2016). Esta circunstancia impide tener por
corroborada, con una certeza mnima, que se encuentre comprometida la garanta de
acceso a la justicia que, conforme a la doctrina sentada en el precedente citado, resulta
necesaria para habilitar la va intentada respecto de tales usuarios, por lo que los
efectos de esta sentencia no pueden alcanzarlos" (considerando 13) (el fallo "Sociedad
Rural Ro V" est disponible ac).
Se advierte entonces que la sentencia rechaz parcialmente la accin colectiva y
dej afuera de los beneficios de la decisin a gran parte del grupo (todos los usuarios
"no residenciales") representado por los legitimados colectivos.
Esto fue realizado de oficio por el tribunal y en ausencia de agravios por parte
del ENA, quien consinti el modo en que fue definida la clase y nada dijo sobre el
requisito de "ejercicio individual no justificado" que aplic la decisin para restringir el
alcance de los efectos de su sentencia (el REF del ENA no contiene argumento alguno
sobre cuestiones procesales vinculadas con la procedencia de la tutela colectiva de los
derechos afectados, ver ac).
Cabe sealar tambin que esta exclusin de parte del grupo representado por los
actores se fund invocando un criterio jurisprudencial (el de la causa "Sociedad Rural
Ro V ") con las siguientes caractersticas:
(i) Imprevisibilidad para las partes, ya que fue establecido en un fallo dictado
dos semanas atrs (el mismo da en que la Cmara Federal de Apelaciones de La Plata
concedi con efecto devolutivo el REF ahora resuelto, ver ac).
(ii) Afirmado a mayor abundamiento, ya que la demanda en aquel caso fue
rechazada por defectos probatorios vinculados con la alegada confiscatoriedad que
significaba para los asociados de la actora no poder aplicar el ajuste por inflacin en sus
balances contables (ver considerandos 2 y 6 de dicha sentencia).
(iii) Establecido en un caso tributario y no de consumo, donde por tanto
no resultaba aplicable la excepcin al requisito de afectacin del derecho individual de
acceso a la justicia que la Corte estableci en "Halabi" (y ratific en sucesivos
precedentes) en los siguientes trminos: "Como tercer elemento es exigible que el

inters individual considerado aisladamente, no justifique la promocin de una

demanda, con lo cual podra verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello,
como se anticip, la accin resultar de todos modos procedente en aquellos supuestos
en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el
ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido
postergados, o en su caso, dbilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza
de esos derechos excede el inters de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia
la presencia de un fuerte inters estatal para su proteccin, entendido como el de la
sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artculos 41, 42 y 43, prrafo segundo, de
la Constitucin Nacional brindan una pauta en la lnea expuesta" ("Halabi",
considerando 13, nfasis agregado).
Esos sub-grupos que quedaron afuera del alcance de la sentencia por esta
cuestin procesal bien pudieron haberse considerado representados en el proceso
durante los 4 meses que dur el trmite, ya que los legitimados sostuvieron en su
demanda que "El aumento del cuadro tarifario del servicio pblico de gas a lo largo y
ancho del territorio argentino, sin que previamente mediare intervencin de la
ciudadana, lesiona el derecho constitucional a la participacin ciudadana consagrado
en el artculo 42. Por consiguiente, la CLASE AFECTADA se conforma con todo aquel
usuario del servicio de gas, quien no cont con la posibilidad de que sus intereses sean
representados con carcter previo al aumento del cuadro tarifario" (apartado III del
escrito de demanda, disponible ac) (tambin citado en el considerando 1 del fallo en
comentario).
Podrn ahora los integrantes de esos sub-grupos promover acciones
individuales persiguiendo el mismo objeto?
La respuesta a esa pregunta se complica an ms si tenemos en cuenta que no
resulta claro cmo las Resoluciones N 28/2016 y N 31/2016 pueden ser nulas para un
sector de los usuarios y vlidas para otros. Mxime cuando el vicio procedimental que
deriv en esa declaracin de invalidez es nico e indivisible.
Luego de realizar estas aclaraciones sobre los alcances que tendra su decisin,
el voto de Lorenzetti y Highton de Nolasco respondi afirmativamente a "la cuestin
atinente a si resulta obligatoria la celebracin de audiencia pblica como
procedimiento previo al dictado de las resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016 que
fijaron un nuevo esquema de precios del gas natural en el punto de ingreso al sistema
de transporte (PIST) y dispusieron el nuevo cuadro tarifario de los servicios de
transporte y distribucin de gas" (considerando 14).
Para llegar a esa conclusin, y sobre la base de interpretar los debates
constituyentes de 1994 en torno al art. 42 CN, los magistrados sostuvieron que esta
norma "reconoce en esta materia la participacin ciudadana en la toma de decisiones
pblicas con un contenido amplio, traduciendo una faceta del control social que puede
manifestarse de maneras distintas y cuya ponderacin ha sido dejada en manos del
legislador" (considerando 15) y que "este nuevo derecho resulta operativo. En efecto,
su obligatoriedad inmediata no est condicionada a actuacin reglamentaria ulterior
del Congreso de la Nacin, aunque por cierto se deje en manos de la autoridad
legislativa, como sucede en el campo de todos los derechos (artculo 28), la
determinacin circunstanciada de los diversos procedimientos y situaciones bajo los

cuales tendra lugar el nuevo derecho consagrado expresamente en favor de los

usuarios" (considerando 16).
A ello agregaron que "Con particular referencia a la clusula constitucional
cuyo alcance se encuentra discutido en el sub lite, el reconocimiento de que deben
habilitarse procedimientos y mecanismos de participacin y de impugnacin en cabeza
de los usuarios tiene el inocultable fin de que sus intereses sean debidamente
tutelados" (considerando 17) y que "en materia tarifaria la participacin de los
usuarios de un servicio pblico no se satisface con la mera notificacin de una tarifa ya
establecida" (considerando 18).
En este sentido, el voto afirm que "es imperativo constitucional garantizar la
participacin ciudadana en instancias pblicas de discusin y debate susceptibles de
ser ponderadas por la autoridad de aplicacin al momento de la fijacin del precio del
servicio. Este derecho de participacin reconocido a los usuarios en el caso del
servicio de gas se estructur, en 1992, en su ley regulatoria mediante el mecanismo de
audiencias pblicas" (considerando 18).
Sobre la importancia de la participacin ciudadana en este contexto se dijo
que "La participacin de los usuarios con carcter previo a la determinacin de la
tarifa constituye un factor de previsibilidad, integrativo del derecho constitucional a
una informacin "adecuada y veraz" (artculo 42, Constitucin Nacional) y un elemento
de legitimidad para el poder administrador, responsable en el caso de garantizar el
derecho a la informacin pblica, estrechamente vinculado al sistema republicano de
gobierno (artculo 10, Constitucin Nacional) Asimismo, otorga una garanta de
razonabilidad para el usuario y disminuye las estadsticas de litigacin judicial sobre
las medidas que se adoptan" (considerando 18).
Adems, se apunt que "esos elevados fines institucionales presuponen
condiciones de cumplimiento imprescindible, si lo que genuinamente se persigue es
profundizar el fiel ejercicio de derechos por parte de los ciudadanos en una sociedad
democrtica, y no acrecentar por parte de los poderes polticos su catlogo formal de
instituciones nominales vaciadas de todo contenido, que nicamente aumentan sus
credenciales democrticas y que solo pretenden legitimar decisiones verticales tomadas
con anterioridad" (considerado 19).
Luego de evaluar los argumentos del ENA vinculados con que no era exigible la
realizacin de audiencia pblica por tratarse la produccin y comercializacin de este
recurso de una actividad desregulada (considerando 20) y la invocacin de las
audiencias celebradas en el ao 2005 (considerando 21), el voto concluy que "resulta
claro que las decisiones adoptadas por el Ministerio de Energa y Minera no han
respetado el derecho a la participacin de los usuarios bajo la forma de audiencia
pblica previa" (considerando 22).
Definida ya esa solucin, la Corte avanz para aclarar algunos puntos referidos a
las consecuencias jurdicas de la sentencia para los "sectores ms vulnerables",
sealando que si la tarifa social es ms beneficiosa que el cuadro tarifario anterior,
corresponder aplicarles aquella: "la demanda de los usuarios residenciales ha sido
acogida y, por lo tanto, han resultado vencedores en el campo jurdico. En
consecuencia, y por aplicacin del ms elemental sentido de justicia, la tarifa final que
se les aplique como consecuencia del presente pronunciamiento en ningn caso puede

arrojar como resultado sumas mayores a las que dichos actores hubiesen debido
abonar por estricta aplicacin del nuevo cuadro tarifario, considerando la mencionada
tarifa social (conf. doctrina de Fallos: 336:607)" (considerando 23).
Adems, el voto efectu consideraciones a mayor abundamiento referidas
a "pautas bsicas que rigen las atribuciones de los poderes pblicos en esta materia,
as como las reglas fundamentales a que deben atenerse en su actuacin los rganos
jurisdiccionales, particularmente en el mbito de los procesos colectivos
(considerando 24).
Entre ellas se destaca lo sostenido en punto a que "debe distinguirse entre el
ejercicio del control jurisdiccional de la legalidad, razonabilidad y proporcionalidad
de las tarifas, y el ejercicio mismo de la potestad tarifaria, que no compete a los jueces,
sino al poder administrador, al que no cabe sustituir en la determinacin de polticas o
criterios de oportunidad o, menos an, en la fijacin o aprobacin de tarifas por la
prestacin del servicio (Fallos: 321:1252; 322:3008 y 323:1825)" (considerando 28).
Decimos que se destaca tal afirmacin porque, sobre esa base, el voto avanza
fijando "los criterios rectores con relacin a la razonabilidad de la poltica tarifaria a
adoptarse respecto a servicios pblicos esenciales, con la expectativa de que sean
asumidos en el futuro para casos similares" (considerando 30).
Luego de desarrollar distintos aspectos del tema, los magistrados sostuvieron
que "como sntesis de lo expuesto a este respecto, el Estado debe velar por la
continuidad, universalidad y accesibilidad de los servicios pblicos, ponderando la
realidad econmico-social concreta de los afectados por la decisin tarifaria con
especial atencin a los sectores ms vulnerables, y evitando, de esta forma, el perjuicio
social provocado por la exclusin de numerosos usuarios de dichos servicios esenciales
como consecuencia de una tarifa que, por su elevada cuanta, pudiera calificarse de
'confiscatoria' , en tanto detraiga de manera irrazonable una proporcin excesiva de
los ingresos del grupo familiar a considerar. Por lo dems, no debe obviarse que un
clculo tarifario desmesurado o irrazonable generar altos niveles de incobrabilidad y
terminar afectando al mentado financiamiento y, por via de consecuencia de este
crculo vicioso, a la calidad y continuidad del servicio " (considerando 33).
De este modo se adelanta en gran medida cul ser la posicin de anlisis que
asumirn estos integrantes del tribunal frente a planteos judiciales que, a diferencia de lo
que suceda en esta causa, cuestionaron tambin la razonabilidad del aumento tarifario y
no slo su procedimiento de determinacin (entre otras, las causas que tramitaron
en Rawson y Crdoba).
Finalmente, en los considerandos 34 a 45 el voto de Lorenzetti y Highton de
Nolasco vuelve sobre la multiplicidad de procesos colectivos generados en torno a la
cuestin en debate para:
(i) Sealar que "en su mayora, los magistrados actuantes no han cumplido con
la acordada 32/2014" (considerando 34).
(ii) Insistir con los efectos indeseados de esa multiplicidad y superposicin de
procesos (considerando 35).

(iii) Recordar la creacin del Registro Pblico de Procesos Colectivos mediante

la Acordada N 32/2014 y la aprobacin del Reglamento de Actuacin en Procesos
Colectivos por la Acordada N 12/2016, as como las finalidades de aqul
(considerandos 36 y 37).
(iv) Recordar el dictado del precedente "Garca" y la orden all contenida para
que los magistrados inferiores "unifiquen el trmite" de las causas colectivas "en aquel
tribunal que hubiera prevenido en la materia" (considerando 38).
(v) Remarcar que "la multiplicidad de causas suscitada con motivo de las
resoluciones MINEM 28/2016 y 31/2016 a la que se hizo referencia con anterioridad se
habra evitado, precisamente, si los magistrados actuantes hubiesen seguido los
lineamientos desarrollados por este Tribunal en sus distintos pronunciamientos y
hubiesen cumplido con la inscripcin ordenada por la acordada 32/2014"
(considerando 39).
(vi) Advertir que "en buena parte de los procesos colectivos en los que se
debatieron cuestiones referidas a la razonabilidad del aumento tarifario en cuestin,
segn surge de los pronunciamientos all dictados, no se ha dado cumplimiento a los
recaudos especificados en el considerando que antecede, en especial en lo atinente a la
definicin precisa del colectivo involucrado y la adecuada notificacin a los integrantes
del grupo" (considerando 41).
Sobre la definicin de la clase, el fallo apunt que "este incumplimiento por
parte de los jueces actuantes en dichos procesos ha conllevado al dictado de decisiones
sectoriales sin distincin de categoras de usuarios, tratando de manera igual
situaciones heterogneas" (remitiendo tambin al fallo "Loma Negra" en cuanto a la
importancia de este requisito) (considerando 41).
En cuanto a la "adecuada notificacin a los integrantes del colectivo" sostuvo
que "su falta de cumplimento en los procesos antes mencionados, se traduce en la
imposibilidad de que eventuales usuarios puedan excluirse del proceso, sea porque se
consideren beneficiados por la reforma, como por ejemplo podra ser algn
beneficiario de la tarifa social, o porque se encuentren conformes con el aumento
registrado respecto de ellos" (considerando 42).
(vii) Establecer un estndar agravado para el cumplimiento de todos estos
recaudos, sosteniendo que ellos "deben extremarse cuando las decisiones colectivas
puedan incidir -por sus efectos expansivos- en la prestacin de un servicio pblico. Ello
es as en tanto decisiones sectoriales en materia tarifaria pueden afectar la igualdad en
el tratamiento de los usuarios, aplicando un aumento para algn sector de la sociedad
y no para otro que se encuentra en igualdad de condiciones. Asimismo, decisiones de
esta naturaleza pueden alterar el esquema contractual y regulatorio del servicio,
afectando el inters general comprometido en su prestacin" (considerando 43).
(viii) Exhortar al Congreso de la Nacin a que designe un Defensor del Pueblo
de la Nacin, "institucin creada por la Constitucin Nacional como rgano
especficamente legitimado en la tutela de los derechos de incidencia colectiva en los
trminos de sus artculos 86 y 43", ya que el hecho de que tal cargo se encuentre
vacante "repercute negativamente en el acceso a la justicia de un nmero
indeterminado de usuarios" (considerando 45).

En base a todos estos desarrollos el voto resolvi:

"1) Declarar admisible el recurso extraordinario y confirmar parcialmente la
sentencia apelada en cuanto a la nulidad de las resoluciones 28/2016 y 31/2016 del
Ministerio de Energa y Minera de la Nacin, decisin que se circunscribe al colectivo
de usuarios residenciales del servicio de gas natural, mantenindose respecto de ellos,
y en la medida en que resulte ms beneficiosa, la vigencia de la tarifa social
correspondiente al cuadro tarifario aqu examinado;
2) Poner en conocimiento del Congreso de la Nacin la necesidad de dar
cobertura al cargo de Defensor del Pueblo de la Nacin; y
3) Recordar a los tribunales federales y nacionales al riguroso cumplimiento
de la acordada 32/2014 de esta Corte Suprema de Justicia y oportunamente de la
acordada 12/2016".
Las costas fueron impuestas "por su orden en todas las instancias en atencin a
la naturaleza de la cuestin debatida (artculo 68, segunda parte, del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin)". No hay, sin embargo, argumentos que motiven este
apartamiento del principio objetivo de la derrota, el cual fue fundado en la mera
invocacin de "la naturaleza de la cuestin debatida".
Esta parcela de la sentencia es importante ya que, a pesar de tratarse de condenas
accesorias, las costas y su modalidad de imposicin configuran instrumentos de suma
trascendencia para incentivar (o desincentivar, como en el caso) la promocin de
acciones colectivas (en general, y en especial aquellas dirigidas a controlar la
convencionalidad y constitucionalidad de polticas pblicas).
La propia CSJN ha reconocido la incidencia del pronunciamiento sobre costas en
este sentido al fallar en un reciente caso, donde se apart del principio objetivo de la
derrota para no imponerlas al Defensor del Pueblo de la Nacin ya que "cuando
(...) acta ante los tribunales de justicia cumple una funcin social que le ha
sido encomendada por expreso mandato constitucional" y porque "La actuacin de
este rgano estatal procura garantizar la tutela judicial efectiva de sectores
desprotegidos o que se encuentran muchas veces en condiciones asimtricas respecto
de quienes afectan sus derechos" (ver ac). Similares funciones constitucionales
cumplen las organizaciones del tercer sector cuando actan ejerciendo la legitimacin
colectiva del art. 43 CN.
El voto de Maqueda comparte los considerandos 1 a 9 del voto de la mayora.
Luego realiza una detenida lectura y anlisis de los debates constituyentes en torno al
art. 42 CN, concluyendo a igual que los jueces preopinantes que "este nuevo derecho [el
de participacin] resulta derechamente operativo" (considerando 12).
Luego de efectuar distintos desarrollos en torno al tema, Maqueda concluy
que "De todo lo dicho se desprende que la audiencia pblica tiene raigambre
constitucional. Se encuentra sustentada en los principios de la democracia
participativa y republicana, y expresada -como se dijo- en el artculo 42 de la
Constitucin Nacional. Por ello, deben formar parte de la audiencia pblica, que
debe realizarse en forma previa a la toma de decisiones en materia tarifaria, todos los
usuarios y consumidores, sin distincin de categoras. Esta audiencia pblica, en las

actuales circunstancias, debe realizarse para todos los tramos que componen la tarifa
final: precio en boca de pozo (PIST), transporte y distribucin del gas
natural" (considerando 15, nfasis en el original).
Sin embargo, al igual que el voto que lo precede, luego de afirmar que "las
decisiones adoptadas por el Ministerio de Energa y Minera no han respetado el
derecho a la participacin de los usuarios bajo la forma de audiencia pblica
previa" (considerando 18), Maqueda sostuvo que "corresponde delimitar que los
sujetos que se vern alcanzados por el presente pronunciamiento sern -por las razones
que se desarrollarn a continuacin-exclusivamente los usuarios residenciales del
servicio" (considerando 19). Las razones son similares a las analizadas, invocando el
mismo precedente en apoyo de esa postura (considerandos 21 y 22).
El voto tambin fija "criterios rectores con relacin a la razonabilidad de la
poltica tarifaria a adoptarse respecto a servicios pblicos esenciales, con la
expectativa de que sean asumidos en el futuro para casos similares" (considerando
30), y propone diversos desarrollos vinculados con los procesos colectivos (en general
y en este contexto particular) en similares trminos a los planteados por el voto
precedente (considerandos 32 a 44).
La solucin sobre costas tambin es compartida: impuestas "por su orden en
todas las instancias en atencin a la naturaleza de la cuestin debatida (artculo 68,
segunda parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin)".
En cuanto al voto de Rosatti, luego de compartir los considerandos 1 a 9 del
primer voto plantea diversas cuestiones en torno al principio de divisin de poderes para
sealar que "en concreto, en el reparto de competencias sobre el tema en debate, el rol
de la judicatura debe limitarse a dos aspectos: el 'procedimental' , consistente en
auscultar si cada uno de los otros poderes se ci al mecanismo previsto por la
Constitucin y las normas infraconstitucionales para actuar como lo hizo y el
'sustantivo' , consistente en ponderar si con su actuacin alguno de los otros dos
poderes (e incluso el judicial, por la va de la arbitrariedad de sentencia) alter el
contenido de algn derecho fundamental. Si interviene dentro de estos parmetros, la
judicatura no sustituye al legislador (Fallos: 308:1848; 317:1505) ni define la poltica
pblica (en este caso poltica energtica) reemplazando ilegtimamente al Poder
Ejecutivo (Fallos: 322: 3008), o invade el mbito de facultades propias de las otras
autoridades de la Nacin (Fallos: 254: 43; 321:1187)" (considerando 13).
Sobre esas premisas seal que "corresponde adentrarse en el anlisis del
procedimiento seguido por el Poder Ejecutivo que deriv en el aumento tarifario
cuestionado" a efectos de responder tres interrogantes: "a) es necesaria una audiencia
pblica para concretar el aumento tarifario o puede satisfacerse el requisito
participativo por otros medios?; b) la audiencia (o el mecanismo participativo que
corresponda) debe ser previa o puede ser posterior al aumento, a modo de
ratificacin?; y c) la audiencia (o el mecanismo participativo que corresponda) es
necesaria para todos los componentes tarifarios del servicio o puede obviarse para
alguno de ellos?" (considerando 14).
A la primera respondi que "el texto constitucional puesto en vigencia reconoce
la participacin ciudadana en la toma de decisiones pblicas con un contenido mnimo
de carcter 'consultivo', dejando en manos del legislador la eleccin del mecanismo

que mejor asegure aquella participacin en cada caso" (considerando 15) y que "la
audiencia pblica es el mecanismo participativo adecuado para garantizar la
intervencin de los usuarios en el tema debatido en esta causa; no solo porque as lo ha
decidido el legislador en la ley 24.076 sino porque tal decisin es razonable (dirase la
ms "razonable" entre otras tantas posibles) conforme a los parmetros
constitucionales" (considerando 16).
A la segunda, que "la naturaleza del mecanismo participativo escogido resulta
intrnsecamente incompatible con su utilizacin a posteriori. La audiencia no es un
evento destinado a que se notifique lo ya decidido; ello implicara convertirla en una
formalidad y a los usuarios en meros espectadores" (considerando 17).
Finalmente, frente al tercer interrogante sostuvo que "es necesario realizar una
interpretacin sistemtica de las pautas brindadas por las diversas normativas vigentes
en la materia" y que "surge evidente que el Ministerio de Energa y Minera no ha dado
cumplimiento al requisito de realizar audiencia pblica previa para aumentar el precio
de la tarifa de gas en los tramos de transporte y distribucin, si bien se hallaba
obligado legalmente a hacerlo (artculos 46 y 47 de la ley 24.076)" (considerando
18). Adems concluy que tambin resulta de aplicacin el requisito procedimental
cuando lo que se modifica es el precio en el punto de ingreso al sistema de transporte de
gas (PIST), ya que "la variacin del precio del producto en el PIST influye, en
principio, directamente en la tarifa final que paga el usuario" (considerando 19).
Luego de sealar que las discusiones sobre la razonabilidad de la tarifa quedaron
desplazadas por el modo de resolver "la cuestin procedimental", al igual que el resto de
los magistrados Rosatti desarroll consideraciones "de ndole constitucional" que
"podrn servir de orientacin en lo sucesivo, de modo que hechos como los que
generan este pronunciamiento puedan ser encauzados tempranamente por los poderes
representativos y aun por el Poder Judicial, evitando y/o reduciendo la conflictividad
y/o la litigiosidad" (considerandos 20 a 24).
Se destaca all lo sealado en cuanto a que "as como la ponderacin de un
principio de igualdad 'situado' se proyecta para el Poder Administrador en la exigencia
de conformar 'categoras' de usuarios en funcin de la diferente utilizacin del servicio
y de su nivel de ingresos, tal principio se exterioriza para el Poder Judicial en la
exigencia de conformar 'clase' a los efectos de no tratar de la misma manera a quienes
no se encuentran en las mismas o similares condiciones o circunstancias. Dicho de otro
modo: as como se ha sostenido en un considerando anterior de este voto que la falta de
celebracin de una audiencia pblica legalmente obligatoria afecta a todos los
usuarios por igual (sean estos residenciales, comerciales o industriales), porque
lesiona su derecho a la participacin, as tambin debe sostenerse que la fijacin del
monto de las tarifas no necesariamente incide a todos los usuarios por igual. O sea, que
si en materia participativa el agravio es hacia todos los usuarios, en materia
econmica no necesariamente ocurre lo mismo" (considerando 24).
El voto contina sosteniendo que "sentado que la falta de celebracin de una
audiencia pblica obligatoria afecta a todos los usuarios del mismo modo -a diferencia
de lo que ocurre con el perjuicio econmico invocado por aquellos-, corresponde pasar
a analizar los alcances de la presente sentencia a la luz de los requisitos establecidos
por el Tribunal en torno a la tramitacin de procesos colectivos, en particular las
diferencias que pueden verificarse con respecto al acceso a la justicia. En tal sentido,

se adelanta la conclusin respecto de que la decisin que aqu se adopta se limita -por
las razones que se desarrollarn a continuacin- exclusivamente a los usuarios
residenciales del servicio" (considerando 25).
La conclusin en este sentido es compartida con el resto de los magistrados:
dejar afuera de los beneficios de la sentencia a todos los usuarios no residenciales. Los
problemas que esto supone, a los cuales ya nos referimos ms arriba, son todava ms
claros en este voto que en sus predecesores ya que -segn vimos- aqu se reconoce
expresamente que "la falta de celebracin de una audiencia pblica obligatoria afecta
a todos los usuarios del mismo modo -a diferencia de lo que ocurre con el perjuicio
econmico invocado por aquellos".
Se impone entonces, nuevamente, el mismo interrogante: los integrantes de
esos grupos que se quedaron afuera de la sentencia deben promover acciones
individuales?
Otros tribunales federales podran resolver la cuestin en sentido diverso,
afirmando que la audiencia pblica no era un requisito constitucional para el dictado de
las Resoluciones N 28/2016 y 31/2016?
Sobre qu actos administrativos versara el objeto de esos procesos
individuales, si dichas Resoluciones ya fueron anuladas? (no declaradas
inconstitucionales para el caso colectivo concreto, delimitado subjetivamente en el
sentido que vimos, sino declaradas nulas).
En cuanto a las costas de todas las instancias, tambin Rosatti comparti la
decisin del resto de los magistrados.
Fallo completo disponible ac.