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PRIMERA PARTE: SOBRE EL DERECHO

INTRODUCCION
Se establece en esta parte una aproximacin al concepto del Derecho con el objeto de
delimitar el mbito de la reflexin filosfico jurdica, sin pretender formular un
concepto a priori que condicione las conclusiones a las que se llegue cientfica y
filosficamente, teniendo presente que de la experiencia de la realidad jurdica no es
posible extraer un concepto de derecho vlido con carcter general.
CAPITULO I: PRIMERA APROXIMACION A LA REALIDAD DEL DERECHO
a) Consideracin etimolgica:[1] Sigue el estudio que realiza Ruiz Gimnez en
Introduccin a la filosofa jurdica. La palabra Derecho es equivalente a los trminos
dret cataln dirito en italiano, droit francs. Procede del verbo dirigo que
evoca la idea de ordenacin a una pauta o norma. Tiene su origen ltimo en la raz
indoeuropea reg o rj enderezar, regir; el prefijo di en las races arias dh y dhr:
solidez, firmeza.
La palabra ius, latina, de la que derivan justicia, jurisprudencia, etc., procede del
snscrito yu unir, atar, vincular; de la que derivan: iuvare ayudar, iungere
uncir, iubere mandar.
Como conclusin se puede definir el Derecho, con Ruiz Gimnez, como vnculo "entre
seres inteligentes, personas, capaces de comprender el sentido de la relacin, de apreciar
la proporcionalidad de sus recprocas atribuciones y de valorar su conducta en relacin a
una norma o regla"[2].
b) Lenguaje normal: Definicin de la Real Academia: "Marcha recta y seguida sin
torcimiento hacia su fin", muy genrica porque incluye todo tipo de relaciones. En las
relaciones de cada da se emplea el trmino derecho con significados distintos: Derecho
Penal derecho objetivo, conjunto de normas; No hay derecho! Derecho como
justicia; tengo derecho derecho subjetivo; facultad de Derecho Derecho como
ciencia.
Por tanto, la realidad jurdica es una normatividad elemento central y primario en el
conjunto de la realidad.
c) Situacin del Derecho en el conjunto de la realidad: no forma parte de la naturaleza
fsica ni de la orgnica ni de la inorgnica. Tampoco forma parte del ser ideal de los
valores ni de los principios matemticos.
El Derecho es vida social humana objetiva porque los comportamientos humanos que se
establecen como modelos de conducta cristalizan en normas que organizan la
convivencia social e implantan valores. En el Derecho como realidad humana se
produce la mediacin entre los puros hechos y los valores. Es una creacin humana,
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forma parte del mundo cultural como dice Legaz, del espritu objetivo como afirma
Hegel y que Henkel define como aquello que revela un ser propio, forma una totalidad y
que es independiente frente a las personas individuales. El espritu objetivo se crea
tesis mixta por la libre actividad humana y por los factores que condicionan o
determinan su realidad.
Por tanto, el Derecho es una forma de vida humana de carcter social, que cristaliza en
normas que representan un deber ser para organizar la convivencia con pretensin de
cumplimiento inexorable. De lo que se deduce: a) que el Derecho se refiere al hombre
en su dimensin axiolgica y no fsica; b) que afecta a la vida humana social, tcnica de
organizacin social, forma de control social; c) est situado en el plano de los mandatos,
deber ser de cumplimiento inexorable apoyados en la efectividad del poder.
CAPITULO II: DERECHO Y PODER
Elas Daz define el Derecho como: "conjunto de normas regulador de algunos
comportamientos humanos en una determinada sociedad". El anlisis de la experiencia
en el mundo moderno, donde el Derecho aparece como una de las principales
manifestaciones de la soberana del Estado, conecta la realidad jurdica con la realidad
del poder, frente al enfoque tradicional que sustitua el hecho del poder por la idea del
Derecho natural.
As, santo Toms en su construccin escalonada define la ley eterna como la razn del
gobierno de todas las cosas existente en Dios La ley natural es la participacin de la
criatura racional en la ley eterna. La ley positiva slo tendr carcter de ley en la medida
en que derive de la Ley de la naturaleza. Concepcin propia del mundo medieval en el
que como afirma Von Gierke la idea de que el Estado y el Derecho eran el uno para el
otro era ajena.
Como seala Gonzlez Vicen frente al pluralismo poltico medieval,el estado designa
una organizacin poltica concreta que se caracteriza por el poder soberano, la
racionalizacin de la administracin, la hacienda pblica, el ejrcito permanente y la
neutralizacin religiosa. Lo que nos muestra un elemento permanente en la reflexin
jurdica: su historicidad; nos movemos con conceptos histricos condicionados por el
tiempo histrico y por la variacin que en la realidad produce ese tiempo histrico.
Ser en el trnsito a la modernidad donde la relacin entre derecho y poder surge con la
aparicin de las teoras contractualistas. Con el precedente remoto de Maquiavelo se
produce la secularizacin y desmitificacin del Poder (Bodino), en los Seis libros de la
Repblica,introduce el concepto de soberana como Poder absoluto y perpetuo de una
repblica y la produccin normativa es un atributo central de la soberana como se
refleja en el captulo X del libro I.
La justificacin del Poder a travs del contrato social se inicia en la obra de Hobbes la
Repblica, en el capitulo XVII:y se perfilar en el leviatn:

Conecta el poder con el pacto social por el que cada hombre abandona su derecho a
gobernarse a s mismo en la Repblica, un hombre o asamblea de hombres para la
garanta de nuestra paz y defensa. El Derecho se vincula con el poder porque su primera
funcin es la produccin de normas jurdicas.
A partir de Hobbes, el primer positivista, esta forma de relacin entre Derecho v Poder
se convierte en el ms correcto enfoque para reflejar la realidad de la situacin
aunque en el mundo moderno persista el equvoco idealista del iusnaturalismo; a este
enfoque lo califica Gonzlez Vicn de positivismo imperativista o normativista.
Esta lnea se prolonga en el pensamiento anglosajn con Bentham en su crtica a
Blackstone, defensor del Common Law y Austin y en el Derecho continental con
Ihering. En la actualidad se puede encontrar en Bobbio y en el propio Kelsen despus de
su jubilacin acadmica.
Para Bentham la ley es la voluntad del legislador, el Derecho Nacional es el cuerpo
completo de legislacin producido por la voluntad del legislador. Defiende la ley
escrita, segura y manifiesta, conocido su contenido con anterioridad y en su origen y
general, frente al particular, incierto y ex post de la ley del juez. Para Austin, en
Lectures on jurisprudence, el objeto de la ciencia del Derecho es el derecho positivo,
Derecho puesto por los superiores polticos a los inferiores que se encuentran en un
estado de sujecin en relacin con su autor.
Ihering, en Der Zweck im Recht, plantea el fin del Derecho y su relacin con la fuerza.
La violencia puede existir sin el Derecho. El Estado es la organizacin social de la
violencia coactiva. La funcin vital del Estado es la administracin del Derecho, a pesar
del posible enriquecimiento progresivo de fines. El Derecho es el conjunto de normas
que tienen validez en un Estado.
Derecho y Poder se conectan claramente como efecto y causa. El Derecho vlido
fundamenta su validez, es derecho por su produccin directa o indirecta (por
reconocimiento o por delegacin), por el poder soberano. A su vez, el Poder Soberano
del Estado expresa el monopolio del uso legtimo de la fuerza a travs del derecho.
En el pensamiento de Kelsen, es bien sabido su intento de construir una teora pura del
Derecho (Reine Rechsslehre). Kelsen buscar fallidamente el ltimo fundamento del
Derecho, no en el poder sino en la norma hipottica fundamental, la norma fundante
bsica (grundnorm) a partir de la cual construir la pirmide normativa.
Pero en realidad, lo que Kelsen denomina norma fundante bsica es el poder, es decir un
hecho de fuerza exterior al Derecho y que lo fundamenta, pues la misin principal del
poder soberano del Estado es organizar la convivencia social a travs del Derecho.
La confusin de Kelsen cierra en el vaco de su sistema, en el que el Estado es slo un
orden jurdico y el orden jurdico se difumina con el sistema de integrar y de identificar
el Poder con el Derecho. Sin embargo, abre el camino a la consideracin del Derecho
como regulacin de la coaccin.
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El propio sistema de Kelsen cruje cuando plantea la relacin de legitimidad-efectividad:

el cambio de las relaciones de poder, produce un cambio en el orden jurdico y que, la
norma fundante bsica, no es ms que la traduccin racional de ese cambio de poder. La
Grundnorm aparece al fin como el enmascaramiento de la realidad del poder para
mantener el edificio de la Teora Pura.
Al final de su vida, tras su jubilacin acadmica, reconocer su error, lo que engrandece
su talla cientfica y humana y respalda la tesis que mantiene Peces Barba de la relacin
de Estado y Derecho. Porque una norma (sollen) es el correlativo de la voluntad y la
Grundnorm es una norma ficticia basada en un acto de voluntad ficticio.
Esta ser la tesis mantenida por Bobbio en el curso sobre Ordenamiento Jurdico (19591960) donde dir que el Derecho se fundamenta en ltimo trmino en el poder, sin que
esto signifique reducir el Derecho a la fuerza, sino reconocer que la fuerza es necesaria
para la realizacin del Derecho. Y en Sul principio di legittimit dir que la validez de
la norma ltima se funda en la efectividad del poder ltimo.
En Diritto e Forza seguir la lnea de Olivecrone y Ross considerando la fuerza como el
contenido del conjunto de normas sacrificando al ciudadano, al no considerarlo como
destinatario, lo que puede llevar al absurdo de eliminar la organizacin de los Derechos
fundamentales del contenido de las Normas jurdicas. Sin embargo, entendida con
matices puede servir para completar la tesis tradicional, porque el poder tiene al
Derecho para racionalizar y organizar el uso de la fuerza que haga.
El ordenamiento jurdico en las Normas jurdicas que suponen regulacin del uso de la
fuerza tiene los siguientes contenidos: Normas que obligan; Normas que impiden;
Normas de ejecucin forzosa; Normas que declaran la nulidad de otra Norma,
quitndole el apoyo de la fuerza y Normas que autorizan para castigar con penas y
utilizar la fuerza, por contravenir otra Norma.
Desde la perspectiva de la relacin del Ordenamiento Jurdico con el uso de la coaccin,
establece los siguientes tipos de Normas: Normas que establecen las condiciones en que
el uso de la fuerza puede o debe ser ejercido; Normas que designan las personas que
pueden o deben ejercerlo, el procedimiento por el que debe ser utilizada y la cantidad de
fuerza.
Paserin llega a la misma conclusin. Detrs de la Norma fundamental de Kelsen, del
criterio ltimo de calificacin de Hart aparece el Estado, aunque en un principio vea
una referencia al Derecho Natural.
A la misma conclusin se llega desde la perspectiva del contractualismo: la justificacin
del Derecho ha de buscarse en el Poder. Entre los autores contractualistas ms clsicos
John Locke Two Treatises on Civil Government configurar el escema del pacto
social como renuncia de los Derechos de los gobernados en el Estado cuya funcin
esencial es la produccin normativa. Del mismo modo en J. J. Rousseau Du Contrat
social, Kant, etc.
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En el mundo histrico moderno, el Ordenamiento Jurdico est apoyado en el Poder. En

la sociedad moderna, el Derecho funda su validez en la posibilidad que tiene el Estado,
en ltima instancia, de imponerlo por la fuerza en caso de incumplimiento. Ese poder
suele ser del Estado, pero no es una identificacin esencial; no podemos dar al binomio
Derecho-Estado un carcter excluyente (v.gr. un grupo social en una situacin
revolucionaria puede detentar el poder). En suma lo que importa es describir un hecho,
la relacin entre Derecho y Estado, que se produce en la realidad del mundo moderno y
que condiciona muchos elementos del anlisis del Derecho y del establecimiento de su
concepto.
CAPITULO III: DERECHO Y REALIDAD SOCIAL
El Derecho, como afirma Elas Daz, es una tcnica de organizacin social. Aunque
todo intento de individualizacin del Derecho por su contenido ha resultado
desesperado (Bobbio) no podemos quejarnos en un anlisis exclusivamente formal de la
estructura de las Normas del Ordenamiento Jurdico. Hay que evitar el defecto de
atribuir al Derecho cualquier tipo de vida independiente (Lawrence Friedmann). El
sustrato material del concepto del Derecho son las relaciones humanas que se establecen
como necesarias por medio de estndares normativos.
Este tema es objeto de la Ciencia jurdica y de la Filosofa del Derecho pero tambin y
esencialmente de la Sociologa Jurdica. En esta aportacin al concepto del Derecho nos
interesa examinar tres puntos.
a) El Derecho como vida humana social:
El Derecho organiza y establece pautas de comportamientos de la vida humana social,
que constituye su objeto principal, la materia del Derecho (Guasp), aunque la raz
central de lo jurdico sea su carcter Normativo.
El hombre es un ser libre, condicionado, situado en su tiempo, con capacidad de
eleccin que no est psicolgicamente determinado. Para Legaz la persona constituye lo
ms perfecto de la naturaleza, su peculiaridad consiste en ser duea de sus actos,
fundamento de su comportamiento tico.
La libertad psicolgica, como dato de la condicin humana, distingue al hombre de los
animales y es el fundamento de la vida social, de la historia y de la cultura. Para Arendt
el principio de libertad es el principio del comienzo, la condicin humana significa
tomar una iniciativa, comenzar, poner algo en movimiento. Y subraya la idea de
originalidad y de imprevisibilidad que todo hombre puede tener en el desarrollo de esa
libertad.
Las ciencias, la antropologa y la psicologa, confirman esta afirmacin bsica de la
inmensa mayora de los filsofos. As, Erich Fromm, en el corazn del hombre, en el
desarrollo de las fuerzas humanas, en lo que llama solucin progresiva, dir que la
libertad de eleccin permite al hombre invertir las tendencias que parecen determinar su
vida: no existe una supuesta causalidad que determine el obrar humano. Y Ralph
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Linton, en Estudio del hombre, dice que: "El individuo no tiene personalidad al nacer,
sino solamente la capacidad de desarrollarla y alguno de los elementos que quedarn
integrados dentro de la configuracin final (...). La presencia de un cerebro y un sistema
nervioso le dota de potencialidades para pensar, para reaccionar a estmulos externos y
para desarrollar hbitos y asociaciones".
La libertad psicolgica condiciona la produccin normativa y es el dato en virtud del
cual el Derecho a veces no es obedecido voluntariamente y por consiguiente tiene que
utilizar la fuerza del aparato coactivo.
La libertad psicolgica es el punto de partida y la condicin necesaria para el desarrollo
humano. A travs de la accin, dirigida por la libertad de eleccin el hombre construye
su vida hacia la libertad de autonoma, la libertad moral, a travs de la sucesiva
superacin de los obstculos y condicionamientos que se encuentran en la propia vida
de cada uno y en la vida social y que dificultan la autenticidad. En eso consiste la
empresa de ser hombre. El Derecho puede concurrir facilitando o dificultando su
realizacin (J. Maritain).
La libertad de eleccin es un rasgo humano que emerge, en ltima instancia, respecto a
toda una serie de elementos fsicos, biolgicos y psicolgicos que configuran el ser
humano. El Derecho debe ajustarse a esa realidad en continua evolucin.
La vida humana afectada por el Derecho es la vida humana social, donde se desarrolla
plenamente la persona, el pensamiento y la cultura. Como afirma Ortega, apartndolo de
exageraciones elitistas, la vida individual, la intimidad del hombre, es el motor, el autor
de la vida social aunque tenga que seguir usos, estndares de comportamiento entre los
que se encuentra el Derecho.La vida social es permanente frente a la vida individual. El
hombre es nico, sujeto que tiene naturaleza y estructura social y cuya intimidad est
formada en gran parte por ingredientes sociales y an socializados recibidos por la
educacin (Legaz). El Derecho afecta por tanto a las dos perspectivas.
Dando un paso ms se puede afirmar que no hay vida social sin Derecho. La vida
humana social se objetiva al convertirse en contenido de las normas. El Derecho es
forma de vida social como dice Legaz, o vida humana objetivada como dice Recasens
En esta vida social existen dos procesos fundamentales: 1) La adaptacin y organizacin
de la conducta de los individuos componentes y 2) el desarrollo de una conciencia de
grupo, un sentimiento de unidad. La socializacin es el proceso de integracin del
individuo a la sociedad a la que pertenece. Los usos son la forma genrica de
transmisin 'de pautas de comportamiento para que los individuos situados en
determinadas posiciones realicen determinados papeles, homogeneizndose las
actuaciones.
Estas pautas son histricas, condicionadas por elementos psicolgicos, econmicos,
sociales y culturales. Ningn poder, ni siquiera el Estado,puede controlarlos y ajustarlos
a un plan. Quiz el Derecho, en sentido amplio sea el uso ms susceptible de
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planificacin, Como seala Legaz, El Derecho es un uso social fuerte, que nace como
proyecto de vida social dotado de imperatividad, que hace que los usos y costumbres
sociales se acomoden a este proyecto.
b) Las influencias entre Derecho vida social:
Se trata de examinar el impacto recproco del Derecho y de la vida social. Esta
influencia del Derecho en la vida social, y de sta en la formacin y eficacia real del
Derecho no es uniforme en todos los ordenamientos jurdicos ni en todos los sistemas
de vida social, porque entran en juego variables culturales e histricas que relativizan la
situacin: 1) variable institucional, el tipo de Ordenamiento Jurdico sistema de
Derecho escrito/common law, 2) variable econmica, sociedad capitalista/sociedad
socialista, 3) variable social, sociedad avanzada en grado de desarrollo, etc., 4) variable
cultural, la consideracin que la cultura jurdica d a la relacin entre Derecho y
realidad social.
El destinatario de las Normas no es el hombre de carne y hueso sino el homo iuridicus,
un ser que representa un papel, un rol, en la vida social en base a un "status" padre de
familia, comerciante, etc.. Cuando acta, lo hace como hombre real, pero su
actuacin est muy vinculada al contenido de unas Normas que establecen unos
determinados estndares de comportamiento. Sobre la base del aprendizaje, en que
consiste la insercin en la sociedad, en este caso a travs del Derecho, el hombre real
terico se desvanece y el homo iuridicus se ir convirtiendo en el hombre real. A travs
del anlisis de esos comportamientos se puede percibir el valor del Derecho en la
configuracin de la vida social humana. Cuanto mas avanzadas son las sociedades
menos espacio hay para la accin espontnea y natural del hombre y mas para la accin
pautada y orientada por las Normas jurdicas. Y ello nos permite valorar lo jurdico,
pues un Ordenamiento Jurdico ser tanto mas justo cuanto ms adece el
comportamiento exigido con el que sera natural y espontneo de cada hombre en el
momento histrico y cultural que se tratase.
El Derecho crea determinados status y papeles para conductas humanas que as deben
configurarse como el Derecho las concibe, pero al mismo tiempo no puede olvidar los
condicionamientos que el hombre real, protagonista de la vida social, supone para esa
creacin de status y de papeles si no quiere caer en un formalismo separado de la
realidad, como Kelsen.
Igualmente se plantea el problema de la realidad de las Normas. El realismo
norteamericano (Llewellyn, Frank) que parten de la crtica al formalismo caern en el
extremo contrario. En los aos 20, negando la realidad de las Normas y disolviendo el
Derecho en la vida social (Friedman). Tambin se plantea el realismo escandinavo la
realidad de las Normas desvinculndolas del poder soberano, y encuentra su origen en
muchas fuentes y explica su eficacia en base a factores psicolgicos de los individuos.
De este modo el Derecho perdera su valor como pauta de organizacin de la
convivencia con los elementos de inseguridad que ello comporta: la vuelta al arbitrio
judicial y al medievalismo jurdico.
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Ante las Normas jurdicas y las pautas de comportamiento que establecen, caben tipos
de reacciones sociales: la obediencia, la evasin y la resistencia o desobediencia. El
juicio sobre estos tres tipos de comportamientos ante las Normas permite medir el
impacto del Derecho y es hoy uno de los contenidos principales de la sociologa del
Derecho que importa tambin a la Ciencia del Derecho y sobre todo,a la Filosofa
jurdica en su aspecto de crtica del Derecho positivo y en cuanto una desobediencia
generalizada afecta a la eficacia y por ende a la validez del Ordenamiento Jurdico.
Otro elemento a tener en cuenta en esta relacin es la comparacin entre el fin o la
funcin que se atribuye a una Norma y el impacto que produce (Friedman). A travs de
esta comparacin se puede discernir si el impacto producido por la Norma permite
afirmar o no que ha cumplido el objetivo fijado por el legislador o si con el transcurso
del tiempo, la variacin de las circunstancias sociales,este objetivo se mantiene o se
modifica y en qu sentido las modificaciones en caso de que hayan existido
influyen a su vez sobre el impacto.
Este anlisis facilita elementos para establecer el concepto del Derecho, como el papel
de la coaccin y de la fuerza. Tambin se desprende la importancia de la formacin y la
enseanza a los ciudadanos para mejorar el impacto y la eficacia mucho ms que el
mantenimiento de preceptos como el 6-1 del Cdigo Civil.
Por otro lado, como seala Elas Daz, el Derecho no solo es factor de inmovilismo sino
que puede fortalecer un proceso de transformacin social.
Los factores sociales y el cambio histrico influyen en la formacin del Derecho por los
intereses que se generan en grupos o clases de individuos por el impacto que reciben de
realidades econmicas, sociales, ideolgicas, tcnicas, polticas, etc. Ej: terrorismo y
legislacin antiterrorista. Como afirma Elas Daz, todos esos factores concurren y se
relacionan mutuamente en la influencia sobre la formacin del Derecho, con lo que se
descarta la doctrina del factor causal preponderante, sea ste el econmico (Marx) o el
ideal (Weber). As se puede recordar la postura que mantiene Marx en la Ideologa
Alemana, aunque hoy se ha impuesto la superacin de la tesis derivada de una
interpretacin mecanicista del marxismo, de la determinacin de la supraestructura por
la infraestructura de las fuerzas productivas, propia de la revisin escolstica leninista y
que el propio Engels matiz en la carta a Bloch del 21-22 de septiembre de 1880.
Dos ltimas observaciones sobre la influencia de la realidad social en la formacin del
Derecho: 1) la participacin del ciudadano en la formacin del Derecho en los sistemas
democrticos, tanto de manera indirecta elecciones del rgano legislativo como
directa referndum, iniciativa popular o de otras formas sectoriales de participacin
en los servicios pblicos, de manera que el poder, fundamento del Derecho tiene su base
en la sociedad; 2) la permanente contribucin hoy a la formacin del Derecho de grupos
sociales como los partidos polticos control de los grupos parlamentarios, etc.
sindicatos y asociaciones patronales convenio colectivo, autonormacin. Este
pluralismo social de las sociedades desarrolladas es elemento fundamental y ha
contribuido a acabar con el fetichismo de la ley.
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c) El Derecho y la cultura: la referencia a los valores:

La dimensin social de la vida humana, en la que se inserta el Derecho trasciende a los
actos y relaciones entre hombres que se manifiestan en un momento concreto. De
alguna manera se perpeta y se acumula a la experiencia y a la accin de los hombres
con efecto sobre las generaciones venideras, que a su vez crean, ampliando y
corrigiendo lo heredado, nuevas realidades que las trascienden. Esta tarea del hombre es
la cultura. La cultura es histrica, cambiable y cambiante, y tiende a objetivarse, aunque
nunca se puede separar del hombre que es su motor de movimiento. Como afirma
Herskovits, diferencia a la sociedad humana de los animales, opinin admitida por
Zuckermann, que niega que los fenmenos culturales sean absolutamente diferentes de
los fisiolgicos.
Los actos humanos una vez producidos por una persona cristalizan, dejan una impronta,
un testimonio objetivo que puede ser estudiado, amado, seguido. Lo que caracteriza a
esa forma de vida objetivada es su sentido, la finalidad que en ella se inserta. La cultura,
"vida que fue" (Recasens), se encuentra en relacin y tensin con la vida humana
actuante de cada tiempo. El sentido de la cultura depender del mbito o sector de la
misma, que nos permite hablar de significados estticos, jurdicos, etc. En nuestro caso,
siguiendo la terminologa dominante desde el siglo XIX de valores.
El Derecho forma parte del mundo de la cultura, puesto que a travs de la objetivacin
por medio de mandatos, con origen en conductas humanas, de pautas de vida social,
pretende orientar la conducta de los hombres. Esas formas de vida social cristalizada,
esos estndares de conducta sobreviven a sus autores: son cultura, como lo seala
Recasens en su Tratado General de Filosofa del Derecho.
En base a todo esto se puede hablar, incluso mas especficamente, de una Cultura
jurdica, en torno a los elementos culturales que contribuyen a la formacin del Derecho
que constituyen los rasgos fundamentales de un sistema en un contexto social y en la
forma especfica del poder que fundamenta su validez.
El Derecho es cultura y est inserta en una forma general de cultura propia de cada
tiempo histrico y tambin propia de las lneas de evolucin de las influencias
producidas en cada sociedad. La cultura moderna, la que se inicia con el trnsito desde
la Edad Media, ser una cultura proqresivamente secularizada y tolerante, con una
forma de poder, el Estado, que pretende el monopolio del uso de la fuerza;
individualista, pluralista, con una leqitimidad racional, que configura reglas de juego
objetivas para el acceso y el ejercicio del poder, con un concepto de legitimidad basado
en el acuerdo o consenso, que controla y limita el Poder. A esta cultura la podemos
llamar Democrtica. Esta cultura moderna, democrtica, europea y atlntica, generar
una forma propia del Derecho y unos valores propios: principalmente tolerancia,
pluralismo, igualdad y libertad.

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CAPITULO IV: EL ORDENAMIENTO POLITICO Y EL CONCEPTO DE

DERECHO
El punto central de la aproximacin al Derecho es el estudio de su carcter normativo
"como conjunto de normas vlidas dotadas de una coaccin organizada e
institucionalizada" (Elas Daz). Este punto identifica y distingue el fenmeno jurdico
de otros usos, de otras formas de control social, por la forma especfica de su
normatividad.
Vamos a dar un concepto de Derecho, que aunque encuentre su raz en el carcter
normativo siguiendo al positivismo como teora del Derecho como mtodo pero no
como ideologa, lo conecte con la realidad de poder y con la sociedad: positivismo
normativista, a travs del concepto del Ordenamiento Jurdico. Nos apartamos por tanto
del positivismo jurdico, sistema lgico cerrado que hunde sus races en la recepcin del
Derecho Romano y en el iusnaturalismo racionalista.
a) Las diversas posibilidades de indagar en el concepto del Derecho:
1) En funcin de la coaccin o coercibilidad: Esta pretensin de definir el Derecho por
el rasgo e a coaccin que supone, tiene races anteriores al positivismo: la distincin
escolstica entre vis directiva y vis coactiva, la grociana entre ius perfectum y ius
imperfectum, o Thomasius en los "Fundamenta iuris naturae et gentium" entre
honestum, iustum y decorum y negar el carcter jurdico del ius imperfectum. Para
Kant,el Derecho es el conjunto de condiciones por medio de las que el arbitrio de uno se
puede conciliar con el arbitrio de otro de acuerdo con la ley universal de la libertad. La
coaccin es en s misma un obstculo a la libertad, pero es justo en la medida que se
opone a cierto uso de la libertad que impide a la libertad segn las leyes universales.
En el mbito de la Ciencia Jurdica del XIX ser Ihering quien sostenga la
caracterizacin del Derecho desde la coaccin de manera ms profunda, aunque otros
autores como Austin estn tambin en su lnea. El Estado y el Derecho son el
fundamento de la organizacin de la coaccin para los fines de la sociedad. Ya en
nuestro siglo cabe recordar a Del Vechio y a Durkheim, desde una perspectiva
sociolgica en las reglas del mtodo sociolgico.
Desde luego, la coaccin como expresin del poder encuentra un lugar muy relevante en
la definicin del Derecho, desde el Ordenamiento Jurdico, pero no puede ser el rasgo
exclusivo desde el cual se pueda encontrar un adecuado concepto de Derecho como lo
demuestra el problema de las normas sin sancin: aquellas que regulan la actividad de
los rganos supremos del Estado
2) En funcin de sus fuentes de produccin: Tampoco parece posible definir el Derecho
por sus fuentes de produccin. Sin embargo, ese es uno de lo enfoques centrales desde
los orgenes del positivismo: Hobbes en polmica con Coke; Bentham con Blackstone
en defensa de identificacin del Derecho con la ley, cierto seguro y general, frente al
Common law; Montesquieu dividir los poderes y vincular la produccin del Derecho
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a uno de ellos, el legislativo. As, el juez y el poder ejecutivo no crearn Derecho. Con
la codificacin esta tendencia aumentar. As afirmar Bonnecase que para el jurista el
nico Derecho que existe es el Derecho positivo. Desde estas posiciones del positivismo
estatalista, la identificacin conducir a lo que se ha llamado el "dogma de la plenitud
(fetichismo de la ley)", que resulta inaceptable en la actualidad:
1) No tiene en cuenta la realidad social y por tanto tampoco el cambio social, siendo el
contenido material del Derecho la vida humana social.
2) En el s. XIX disminuye la creencia en la plenitud de la ley, desciende el prestigio de
la ley y aumenta el de otras formas de produccin normativa como la jurisprudencia de
los tribunales, etc.
3) Aparicin de diversas posiciones que impugnan los intentos de identificacin entre
Derecho y ley. As el marxismo y la sociologa,la llamada "Escuela del Derecho libre",
Duguit, la "Teora de la Institucin", Geny, Ehrlich o las escuelas realistas, tanto la
escandinava como la norteamericana.
3) En funcin del contenido de las Normas: Bobbio llama este criterio de definicin (en
su "Teora dell'Ordinamento Guiridico"), criterio material. De acuerdo con este criterio
se pretende la definicin del Derecho en base al contenido de las Normas, esto es, de la
vida social humana, de las relaciones entre hombres reguladas por el Derecho. Esto nos
lleva a excluir a las acciones necesarias y las imposibles: objeto de regulacin de las
Normas jurdicas son todas las acciones posibles. Ahora bien, este criterio tambin es
insuficiente porque, como seala E. Daz, la normatividad en la vida humana no es
nicamente la jurdica, sino que hay otros tipos de control social como los usos sociales,
la moral, la opinin pblica o la educacin. Y el Derecho podr distinguirse de la moral
mediante la distincin a partir de Thomasius entre acciones internas o subjetivas y
externas o intersubjetivas. Pero en ningn caso se podr distinguir as al Derecho de las
reglas del trato social, como han sealado Bobbio y Recasens.
4) En funcin de la forma o estructura de la normas: Es lo que llama Bobbio criterio
formal. Este criterio pretende definir al Derecho por la estructura de las Normas, lo que
se ha llamado la distincin del Derecho por su consideracin como imperativo
hipottico. Tal distincin parte del distingo kantiano entre imperativo categrico, propio
de las Normas morales "Debes hacer A" e imperativo hipottico, elemento
estructural que distingue a las Normas jurdicas segn estos autores "Si quieres B
debes hacer A" en la Fundamentacin de la Metafsica de las Costumbres.
Pero la estructura del imperativo hipottico no es slo caracterstica de las Normas
jurdicas sino de cualquier Norma tcnica, con lo cual no es significativa para establecer
el concepto de Derecho. Tampoco es vlida la formulacin kelseniana en la que el
presupuesto es el ilcito y la consecuencia es la sancin, porque esta estructura es comn
con todas las Normas condicionales.

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5) En funcin de los destinatarios de las Normas jurdicas: La anterior formulacin de

Kelsen se debe entender como que son los jueces los destinatarios de las normas, porque
si se produce el hecho ilcito es el juez o el operador jurdico competente quien ha de
aplicar la sancin (Binding).
Pero en todo caso, el criterio de los destinatarios de las Normas no ser significativo, si
se considera a los sbditos tesis clsica ni tampoco si se considera a los jueces
destinatarios de las Normas. En ambos casos habr que recurrir al ordenamiento, como
seala Bobbio.
b) El Derecho desde el Ordenamiento Jurdico:
La aproximacin desde el Ordenamiento Jurdico permite, desde un punto de vista
negativo, superar los obstculos de otros enfoques, y desde un punto de vista positivo,
encontrar un concepto del Derecho que integre las posiciones formalistas con la realidad
social, que es el contenido material del Derecho y con la relacin entre Derecho y
Poder. Una sntesis, en suma.
El contacto entre las crticas al positivismo estatalista del s. XIX y el nuevo
planteamiento se encuentra en Santiago Romano, en su obra ""L'Ordinamento
Guiridico" donde definir el Ordenamiento Jurdico como una institucin: el
Ordenamiento Jurdico es una institucin y toda institucin es un Ordenamiento Jurdico
a su vez.
La utilizacin lingstica de la palabra 'ordenamiento' es relativamente reciente
antiguamente se hablaba de ius o lex, de ley como conjunto de Normas. Bobbio dice
que la primera referencia en italiano es la de Santiago Romano en 1917. En castellano
se utiliza el trmino "Ordenamiento Jurdico" aunque ms recientemente. En ingls o
francs no existen palabras equivalentes para recoger este concepto. Los ingleses
utilizan el trmino "system", los franceses hablan de "ordre juridique" lo que en opinin
de Bobbio es excesivamente general.
Lo importante es que la contemplacin del Derecho desde el Ordenamiento Jurdico
resuelve algunos de los problemas negativos que se plantean desde otros enfoques: el de
la insuficiencia de la Normas, el de las Normas sin sancin, el de la relacin entre
validez y eficacia del Derecho, el del Derecho consuetudinario, el del legalismo
positivista y su insuficiencia, el de las contradicciones entre Normas, el de las
antinomias, el de los destinatarios de las Normas jurdicas, etc.
Por otra parte, y entrando en la construccin positiva del concepto del Derecho desde el
Ordenamiento Jurdico, permite una construccin unitaria de las Normas basadas en el
concepto de validez, una correcta relacin entre Derecho y poder y una comprensiva
insercin de la realidad social superadora del formalismo. Y es que Poder soberano del
Estado y Ordenamiento Jurdico son dos trminos inseparables para la definicin del
Derecho en la cultura jurdica actual.

13

El punto central del concepto del Derecho desde el Ordenamiento Jurdico se produce a
travs de su unidad, es decir, a travs de la reconduccin de todas las Normas a esa
Norma primaria fundamental, que en algunos supuestos, como las Normas de
reconocimiento, se pueden encontrar en otra Norma distinta de la Constitucin
normalmente, la Norma primaria ser la Constitucin.
A partir de la Norma fundamental, que es Norma de produccin de otras, se construye la
estructura jerrquica, puesto que las Normas inferiores ejecutan lo establecido por las
Normas superiores y producen Normas inferiores. Estamos ante la construccin
piramidal del Ordenamiento Jurdico, la pirmide normativa de Kelsen. Raz en "Il
concetto di sistema giuridico" habla de cadena de validez. En todo caso, lo que nos
importa es que la validez ser la pertenencia al Ordenamiento Jurdico de una de
produccin de Normas de ese Ordenamiento Jurdico.
En resumen, podramos as definir al Derecho como "conjunto de Normas de
comportamiento y de organizacin integradas unitariamente en un Ordenamiento
Jurdico que organizan la vida humana social, cuya validez se apoya en ltima instancia
en el poder".
CAPITULO V: EL DERECHO Y LAS RESTANTES FORMAS
NORMATIVIDAD SOCIAL: ESPECIAL REFERENCIA A LA MORAL

DE

Tanto el Derecho como la Moral y como las reglas del trato social son usos sociales
normativos. Su distincin es propia del mundo moderno, sobre todo en lo que afecta al
Derecho y a la Moral. Tiene que ver con el proceso de secularizacin de la sociedad que
a partir de entonces se produce y con la progresiva asuncin del pluralismo de poderes
existente en la Edad Media por un poder unitario e integrador, el del Estado, que
pretende el monopolio del uso de la fuerza legtima y como manifestacin primera de
ese monopolio, la produccin de Normas jurdicas.
a) Derecho y reglas del trato social.
Algunos autores niegan la existencia de este tercer tipo de usos sociales normativos que
llamamos reglas del trato social (Radbruch). Sin embargo, parece ms acertado
reconocer su autonoma. El mejor criterio de distincin es ste: ser jurdica una Norma
si pertenece al Ordenamiento Jurdico de acuerdo con los criterios de validez
establecidos en la Norma de reconocimiento y ser regla del trato social aquella Norma
que reuniendo los requisitos a que se refiere Recasens en su "Tratado General de
Filosofa del Derecho" no pertenezca al Ordenamiento Jurdico no toman en cuenta al
sujeto en su vida plena y propia, sino que lo consideran por su pertenencia a un grupo
social. Se refieren a la actuacin externa. Rigen solo en tanto que tengan vigencia social
efectiva. Son heternomas. Es un criterio negativo o residual, pero muy claro. Slo la
pertenencia como Norma vlida al Ordenamiento Jurdico distingue a la Norma jurdica
de la regla del trato social.

14

b) Derecho y Moral:
La distincin entre Derecho y Moral alcanzar sus dimensiones actuales a partir del
trnsito a la modernidad. Hasta entonces el problema se haba planteado o desde la
confusin entre ambos conceptos o desde la superioridad de la Moral, en el mbito mas
amplio de la reflexin teolgica, con races religiosas y en el esquema del
iusnaturalismo clsico cristiano. Todas las concepciones iusnaturalistas han pretendido
integrar al Derecho en una concepcin Moral, y por ello su influencia cultural ha ido
decayendo paulatinamente en el mundo moderno frente a la corriente de secularizacin
que arranca del trnsito a al modernidad y que distinguir entre Derecho y Moral.
Diversos elementos de los que explican el transito a la modernidad influirn en la
distincin entre Derecho y Moral: 1) ruptura de la unidad religiosa y tica medieval y
aparicin del pluralismo religioso libertad de conciencia y tolerancia 2) Formacin
del Estado, forma moderna del poder poltico, con la pretensin del monopolio del uso
de la fuerza y con su organizacin como Estado absoluto, que generar una reflexin
sobre los lmites del Poder. 3) Libertad de conciencia, tolerancia y lmites del poder
sern elementos explicativos de la distincin entre Derecho y Moral y al mismo tiempo
estarn en la gnesis histrica del concepto de Derecho Fundamental.
Hay que estudiar los siguientes modelos histricos:
1) Tomasius, representante del racionalismo. Culmina la secularizacin del Derecho
Natural. El objetivo ltimo del hombre es la bsqueda de la felicidad. Condicin para
obtener la felicidad es la paz. Distingue tres tipos de normas: Honestum, que hacen
referencia a la paz interna, decorum o acciones medias y iustum acerca de la paz
externa. Para Terello desde el punto de vista de la moral, las Normas mas importantes
son las primeras; desde el punto de vista del mal que evitan, son las ltimas.
2) Bentham distingue entre el expositor y el censor del Derecho. El expositor estudia el
Derecho que es. El censor el que cree que debe ser en virtud de los sentimientos de
placer o de disgusto. La Moral comprende todas las acciones pblicas y privadas. La
legislacin aunque pudiera no debe hacerlo. Para Austin, otro representante del
empirismo ingls, el estudiante de Jurisprudencia debe limitarse al estudio de lo jurdico
dejando de lado el campo de la moral. En ambos autores la distincin entre Derecho y
Moral se encuentra en que la ley es un mandato del soberano mientras que en Tomasius
radica en los contenidos. Adems, para el empirismo ingls el nico fundamento de la
obediencia a una norma es que sta sea puesta por el legislador pues sino "Que guerra
sangrienta y horrible entre todos los intrpretes del Cdigo de la Naturaleza y todas las
religiones".
3) Kant intenta en su obra distinguir la Moral del Derecho no haciendo una separacin
radical. La ley jurdica se refiere a la libertad en el ejercicio externo del arbitrio. La
coincidencia de la accin con la ley se denomina legalidad. Ley tica es la que regula
tanto el arbitrio externo como interno. La adecuacin se denomina moralidad. La
distincin entre ambos radica en la fundamentacin interior o exterior de la accin de
15

modo que una obligacin jurdica puede ser moral si es internamente asumida. En
definitiva, autonoma de la Moral y heteronoma del Derecho. Elas Daz se refiere a la
influencia de las pautas sociales y condicionamientos de la autonoma de la voluntad y a
la formacin del Derecho por los ciudadanos como crtica a la postura Kantiana.

4) Kelsen distinguir entre un ordenamiento de tipo esttico y otro dinmico segn el

fundamento de la validez: por el contenido de la norma o por el modo de producirla.
Moral y Derecho corresponden a uno y otro sistema respectivamente. Lo que supone
adems la impugnacin del sistema iusnaturalista como una Teora Moral, no jurdica.
5) Para Hart el Derecho se distingue de la Moral porque las Normas jurdicas forman
parte de un Ordenamiento Jurdico apoyado en ltima instancia en el Poder soberano del
Estado, independientemente de cual sea su contenido, aunque si responde a criterios
racionales de moralidad tanto mejor, pero en ningn caso puede impugnar su valor
jurdico. Admite un contenido mnimo de Derecho Natural entendido como ciertas
reglas necesarias para la supervivencia que los hombres pretenden al vivir en sociedad:
prohibicin de la violencia; igualdad aproximada y altruismo limitado que obliga a un
sistema de abstenciones y recursos mutuos; recursos limitados que exigen una forma
mnima de propiedad; divisin del trabajo y la confianza en el cumplimiento de las
obligaciones; la existencia de sanciones. Por otro lado, admite tambin una Moralidad
interna al Derecho. Por ltimo funda la obediencia del ciudadano precisamente en la
validez de la Norma jurdica, entendida desde esta perspectiva formal y no en la
Moralidad de su contenido. Y afirma que la legitimacin de la crtica al Derecho desde
la Moral individual es mayor entre quienes estn acostumbrados a pensar que las reglas
jurdicas pueden ser inicuas, que entre quienes piensan que en ningn caso algo inicuo
puede ser Derecho.
Podramos resumir as la relacin entre Derecho y Moral:
1) Derecho y Moral son dos formas de normatividad, distinguibles entre s, en base al
criterio de validez de las Normas jurdicas por su pertenencia al Ordenamiento Jurdico,
esto es, por haber sido creadas por el rgano competente y con el procedimiento
pertinente de acuerdo con la Norma de produccin existente en el Ordenamiento
Jurdico (regla de reconocimiento segn Hart).
2) La validez de las Normas se apoya, en ltima instancia, en el poder,
ordinariamente en el poder soberano del Estado y no en su moralidad o en su justicia,
como se dice en algunas corrientes de la Filosofa del Derecho.
3) La reduccin de la validez, a la justicia o a la moralidad de la Norma no favorece la
lucha por la incorporacin de criterios morales o de justicia, sino que crea confusin, lo
cual es poco deseable.
4) La distincin entre Derecho y Moral no debe dificultar el esfuerzo por constatar las
conexiones entre ambas normatividades de la cultura moderna, ni la lucha por criterios
16

razonables de moralidad en el Derecho ni tampoco la crtica desde criterios de Moral al

Derecho vlido. Todo ese esfuerzo de reflexin es objeto de la Teora de la Justicia,
principal en la Filosofa del Derecho.
5) En fin, la conexin entre Derecho y Moral se vincula directamente con el problema
de la obediencia al Derecho. La obediencia al Derecho se ve favorecida por la
incorporacin al Ordenamiento Jurdico de la mayor cantidad de elementos ticos,
generalmente reconocidos como razonables en la cultura jurdica de un tiempo histrico.
PARTE II
CAPITULO I: LA SITUACION DE
ACTUALIDAD: CONCEPTO Y RAMA

LA

CIENCIA

JURIDICA

EN

LA

La Ciencia del Derecho tiene como misin conocer el Derecho que es, el Derecho
positivo, el Derecho vlido. Varias causas han condicionado el valor del conocimiento
cientfico sobre el Derecho que incluso se ha negado basta recordar el manifiesto de
Von Kirschman: "La jurisprudencia no es Ciencia": en primer lugar, el paso de
concepciones iusnaturalistas a posiciones positivistas, que exigir un esfuerzo
metodolgico, antes innecesario; en segundo lugar, la concepcin monista de la ciencia
propia del mundo moderno, que identifica Ciencia con Ciencias naturales y
matemticas, cuyos mtodos no son aplicables al conocimiento del Derecho. Superadas
estas situaciones tras el esfuerzo neokantiano de las escuelas de Marburgo (Coen y
Natorp) y de Baden (Windelband y Rickert) as como de Dilthey, que introducen el
concepto dualista de Ciencia, distinguiendo entre Ciencias de la naturaleza
generalizadoras y Ciencias del Espritu individualizadoras, la Ciencia jurdica se
va a encontrar con otras dificultades: el formalismo, el realismo y la distinta
consideracin del concepto de validez entre otras.
El formalismo pretende reducir el conocimiento jurdico al conocimiento de su forma,
ante la imposibilidad que proclama del conocimiento del Derecho como normatividad
social histrica, desembocando esta posicin en un "iusnaturalismo formalista" como
observa Gonzlez Vicn. Se desvincula de la realidad social.
El realismo o sociologismo, considera al Derecho como fenmeno real, pero no parte de
la realidad de las Normas. Reduce la validez a la eficacia y as tampoco valora en toda
su importancia el hecho real y fundamental del poder, que fundamenta la validez del
Ordenamiento Jurdico.
La ciencia jurdica en la actualidad se ha visto impulsada por obra de Stammler, para el
que la Ciencia del Derecho no utiliza el mtodo de las percepciones sino el mtodo de la
voluntad; hay dos tipos de voluntad: aislada y vinculatoria. El Derecho ser una
voluntad vinculatoria y adems autrquica e inviolable sobre todo para Kelsen, con su
aportacin de la llamada "Teora Pura del Derecho". Kelsen distinguir entre Norma
Jurdica producida por la autoridad, representada por los rganos de la Comunidad
productores de Normas, y enunciados jurdicos producidos para describir y conocer esas
17

Normas por los cientficos del Derecho. En efecto, las frmulas lingsticas mediante
las cuales la ciencia del Derecho describe las Normas del Derecho positivo, son los
enunciados Jurdicos, cuyo fin es informar, describir, y que no deben confundirse con
las Normas Jurdicas, cuyo fin es permitir, mandar o prohibir. Kelsen llega a la
conclusin de que el Derecho es una ciencia normativa, esto es, basada en el principio
de imputacin o atribucin, distinta por tanto de las ciencias naturales y de algunas
sociales, basadas en el principio de causalidad. El Derecho es, pues, un deber ser
con sentido de mandato y la ciencia del Derecho no describe el comportamiento, sino
cmo debe producirse ese comportamiento, esto es, por Normas establecidas por actos
humanos: describe ese Derecho.
En fin, resulta as que la ciencia jurdica trabaja sobre una realidad que es el Derecho
positivo, Derecho vlido, de un determinado momento histrico, con la finalidad de
describirlo y de construir el sistema del mismo. Es una ciencia emprica, cuya empirie la
constituyen las Normas y el hecho real ltimo que las fundamenta, el poder soberano
del Estado. Como todas las ciencias, su produccin puede ser verificada en relacin con
la realidad de su objeto y se realiza en tres planos, diferenciables pero interconectados
(E. Diaz): 1) descripcin, 2) explicacin y sistematizacin y 3) operatividad y aplicacin
a la realidad.
Concretar el trabajo del cientfico del Derecho consiste en lo siguiente. 1) Localizacin
e interpretacin de las Normas concretas anlisis 2) Conexin de las Normas entre s
y construccin de las instituciones. 3) Coordinacin y unificacin de todo el conjunto
del Ordenamiento Jurdico, dividido tradicionalmente en dos grandes ncleos: Derecho
Pblico y Derecho Privado, donde se cuelgan las diversas ramas del Derecho Civil,
Administrativo, Procesal, etc, algunas difcilmente clasificables: Derecho Penal o
Derecho del trabajo. 4) Aplicacin de las Normas al caso concreto.
Toda esta tarea de elaboracin del jurista cientfico es esencialmente reconstructora
sobre la base del Derecho ya creado por las diversas formas de produccin normativa.
Pero tambin se produce elaboracin creadora la produccin normativa negativa del
Tribunal Constitucional, o la participacin de los juristas en las Comisiones legislativas,
etc.
Con todo este amplio panorama trabaja la ciencia Jurdica. Su ncleo central es la
Norma Jurdica o el conjunto de Normas que forman el Ordenamiento Jurdico, junto
con otros dos elementos fundamentales, si quiere abarcar en su plenitud el fenmeno
Jurdico positivo: la vida humana social que es contenido material del Derecho, por un
lado, y por otro, el Poder, fundamento ltimo de validez del Ordenamiento Jurdico.
Digamos por fin, que las ramas de la ciencia del Derecho son dos: la Dogmtica Jurdica
y el Derecho comparado, nivel ste mas genrico y mas amplio de conocimiento al que
se llega desde la ciencia del Derecho, segn Peces Barba. Otros autores sostienen, sin
embargo, que se trata de un eslabn intermedio entre la Dogmtica Jurdica y la Teora
General del Derecho, considerando la Teora General del Derecho como una parte de la
ciencia del Derecho (Elas D.). Para Peces Barba la Teora del Derecho es una parte de
18

la Filosofa Jurdica, porque la ciencia Jurdica es una ciencia emprica que tiene la
misin de informar, elaborar y ordenar los Ordenamientos positivos, mientras, que la
Teora General del Derecho pretende establecer el concepto y el significado del
Derecho, basado por supuesto en la informacin que proporciona la ciencia, pero con un
nivel de abstraccin y de generalidad, en el marco de la Historia y de la cultura jurdica.
Como afirma Kant en su Introduccin a la Teora del Derecho, "Una Teora del Derecho
meramente emprica es, como la cabeza de madera en la fbula de Fedro, una cabeza
que puede ser muy hermosa, pero que no tiene seso".
CAPITULO II: LA NECESIDAD Y LA JUSTIFICACION DE LA FILOSOFIA DEL
DERECHO: LA CRITICA DE LA DOGMATICA JURIDICA
La aceptacin de que el Derecho es el positivo, el Derecho vlido apoyado en el Poder
Soberano del Estado, como concepcin generalmente existente en la cultura Jurdica
actual, esto es, la aproximacin positivista a la realidad del Derecho, no se puede
entender como rechazo a la Filosofa del Derecho (como hicieron Hume, Levy Gruhl y
Ayer, por ejemplo). Por el contrario, la Filosofa del Derecho ha de tener en cuenta el
Derecho histrico, el Derecho positivo, la Sociologa Jurdica, en suma todo lo que
aportan los conocimientos de la Filosofa del Derecho, pero ha de tener conciencia de su
propia necesidad. La distincin entre Derecho y Moral, consecuencia lgica de una
sociedad crecientemente secularizada, no supone tampoco romper las conexiones y
dejar al Derecho como expresin desnuda del Poder. Esa realidad exige, por el
contrario, reforzar los mecanismos de reflexin filosfica para que el Derecho sea
tambin justo y para que contenga la mayor dosis posible de moralidad. La propia idea
de obediencia al Derecho es inseparable de los resultados de la reflexin filosfico
Jurdica.
La justificacin de la Filosofa del Derecho se produce, por tanto, por la dimensin
crtica que aporta, por la toma de posicin que supone, con el consiguiente
distanciamiento desde fuera, aunque respecto a la realidad emprica del Derecho,
considerado como Ordenamiento Jurdico que organiza la vida social humana apoyado
en el Poder. Como dice Bobbio: "la ciencia es una toma de posesin, pues intenta
dominar una parcela del conocimiento, mientras que la Filosofa es una toma de
posicin".
Quiz la justificacin de la Filosofa del Derecho aparezca ms inmediatamente en su
dimensin de bsqueda de los valores del Derecho, del Derecho justo, que debe ser, o
de lo que podramos llamar desde otra perspectiva, la moralidad del Derecho. (Hart).
Recordemos aqu la famosa intuicin de Pascal en sus Penses:"No pudiendo hacer que
sea obligado obedecer a la justicia, se ha hecho justo obedecer a la fuerza. Justicia sin
fuerza es contradicha porque siempre hay malvados. La fuerza sin la justicia es
sospechosa. Hay que ensamblar a la justicia y a la fuerza y para eso hacer que lo que es
justo sea fuerte o que lo que es fuerte sea justo", lo que entiendo es una vieja aspiracin
en el pensamiento filosfico.
19

La aceptacin de la positividad del Derecho exigir la crtica de esa positividad, para no

quedarnos en posiciones conservadoras. La justificacin de la Teora de la Justicia
aparece pues vinculada a su carcter crtico del Derecho positivo y tambin, quiz
principalmente, a las virtualidades transformadoras que pueden poseer sus conclusiones,
que servirn as de contrapeso a un positivismo inmovilista y conservador. Esta es la
dimensin utpica de la Teora de la Justicia. Y la utopa, como es bien sabido, es la
verdad de maana.
Conviene hacer dos observaciones finales para situar la necesidad y la justificacin de la
Filosofa del Derecho en sus justos lmites.
Primero, hay que recordar el punto de partida cientfico de la Filosofa del Derecho.
Esto es, las tres dimensiones de la Filosofa del Derecho ontologa Jurdica,
metodologa Jurdica y Axiologa Jurdica, o Teora del Derecho, Teora de la ciencia
Jurdica, y Teora de la Justicia respectivamente en la terminologa de Peces-Barba. Esta
ltima tema central de la Filosofa del Derecho parte de los conocimientos
aportados por la ciencia del Derecho, por las ciencias sobre el Derecho y tambin por
otras ciencias que no se ocupan directamente del fenmeno, como la antropologa y la
psicologa, por ejemplo.
Segundo, la Filosofa del Derecho, como concepto histrico, produce una forma de
reflexin acotada a un momento histrico y cultural dado la cultura Jurdica moderna,
por ej. que puede modificarse por el cambio histrico y que es inexplicable sin ese
contexto histrico, como precisa Gonzlez Vicn en "la Filosofa del Derecho como
Concepto histrico".
CAPITULO III: LOS MODELOS DE PENSAMIENTO EN LA CULTURA
JURIDICA: IUSNATURALISMO E HISTORICISMO
Hasta el s. XVIII, el pensamiento jurdico y la cultura jurdica se han situado en el
mbito que se ha venido calificando como iusnaturalista. A partir de entonces se ha
producido una nueva perspectiva, que llamamos historicista, en cuyo seno surgir la
Filosofa del derecho.
a) El modelo iusnaturalista:
El modelo iusnaturalista no es una realidad unitaria, sino una plyade de doctrinas, a
veces con profundas diferencias entre s. As, por ejemplo, se pueden distinguir al
menos tres grandes modelos dentro del iusnaturalismo: el cosmolgico, el teolgico, y
el mecanicista. Gonzlez Vicn parece distinguir cuatro, en orden a los ncleos donde
se contienen los principios ltimos del obrar humano: fisis en los sofistas, logos
universal en los estoicos, lex aeterna en el pensamiento cristiano o naturaleza en los
grandes sistemas del racionalismo moderno.
A.Truyol ampliar la tipologa siguiendo a Sauter y a Galn, y hablar de
iusnaturalismo platnico-aristotlico, estoico, trascendente que Peces Barba llama
teolgico, racionalista individualista del idealismo alemn, metafsico
20

historicista, neokantiano y axiolgico. Elas Daz dir que hoy incluso se pueden aadir
nuevas formas iusnaturalistas, y pone como ejemplo las posiciones de W. Maihofer y E.
Bloch.
Con todo, los dos grandes modelos histricos de iusnaturalismo son los que llama Peces
Barba teolgico y mecanicista, es decir, iusnaturalismo clsico-cristiano, o aristotlicotomista iusnaturalismo trascendente de raz teolgica y el iusnaturalismo
racionalista protestante, a partir del s. XVI y XVII.
Es importante tambin referirse al modelo cosmolgico, al iusnaturalismo griego,
especialmente al de Aristteles, porque ser en Grecia, en el s. V a.C. donde se inicie
este tipo de reflexin. En efecto, los sofistas sometieron a crtica el nomos y sta
contraposicin entre fsis y nomos es un precedente de la contraposicin entre derecho
Positivo y derecho Natural, entre validez y justicia, diramos hoy.
En Aristteles "Etica a Nicmaco" encontramos la distincin entre justicia legal y
justicia natural. Esta tiene en todas partes la misma fuerza. Aquella, en un punto da lo
mismo que sea as o de otra manera, pero una vez establecida, ya no da lo mismo. Por
supuesto, en Platn ("Las Leyes") ya se encuentra el reconocimiento de un orden
superior.
El modelo romano puede ser presentado por medio de Cicern, para quien "la verdadera
ley es la recta razn en armona con la naturaleza: es de aplicacin universal, inmutable
y sempiterna" (de Republica).
El modelo iusnaturalista que culmina el mundo antiguo y medieval es el modelo
teolgico y, dentro de l, el tomista, que integra la tradicin del pensamiento clsico
griego y romano con la aportacin cristiana. El ncleo central del modelo tomista que
nos interesa se sita en la Summa Teolgica I,II, q. 91 y ss. All se describe la divisin
tripartita Ley Eterna, Ley Natural y Ley Positiva.
Este ingente edificio integrador de Toms de Aquino parte de la autoridad de Dios,
autor del Orden del Universo, para llegar a las leyes humanas. Se trata de un orden
jurdico formado por tres estratos: el divino, el natural y el humano; los dos ltimos
respectivamente ordenados en relacin con el primero. En terminologa moderna
podramos hablar de construccin escalonada del orden jurdico, e incluso decir que es
tambin norma fundamental: es el derecho Natural ontolgico: el "ser" del derecho
Natural que es la participacin del hombre en el orden general instaurado por Dios,
se convierte en el "deber ser" del derecho Positivo. La validez del derecho se identifica
con la justicia. El fundamento de la validez es el criterio de justicia material del derecho
Natural. De acuerdo con este criterio de justicia material del derecho Natural, no ser
derecho el derecho positivo que no coincida con el derecho Natural. As dir S. Toms
que si "una ley se contrapone a la ley natural ya no es ley, sino corrupcin de la ley". Y
San Agustn: "no parece ser ley la que no sea justa".

21

El modelo tomista ser sustituido por el modelo mecanicista del iusnaturalismo

protestante, aunque la cultura catlica haya intentado adaptar el modelo escolstico a las
necesidades modernas, y as algunos autores teniendo en cuenta el giro subjetivista que
se puede encontrar ya en la escolstica espaola con el paso de considerar al derecho
como "ius" a considerar el derecho como "lex" de filosofa Surez fundamentalmente,
criticado por M. Villey que lo tacha de "traidor" a S.Tomas orientan el derecho
natural hacia los derechos naturales, como por ej. J. Maritain que intenta construir un
humanismo poltico basado en Sto. Toms ("Les droits de l'homme et la loi naturelle").
El modelo del iusnaturalismo racionalista supone un cambio radical en la forma de
pensar el derecho en relacin con el iusnaturalismo medieval. Es un giro copernicano
que conducir finalmente al positivismo y al historicismo: el iusnaturalismo racionalista
lleva en s mismo los grmenes de su propia destruccin. Ser la ruptura de la unidad
religiosa y el consiguiente pluralismo, quien produzca como antecedente inmediato, en
todo ese contexto, la necesidad de buscar al derecho Natural un fundamento distinto de
Dios, autor de la ley eterna para el pensamiento medieval. Consecuencia de esta
secularizacin ser la autonoma de la ciencia y el consiguiente impulso que a partir de
esa autonoma respecto de la Teologa alcanzarn determinadas ciencias, especialmente
la astronoma, la fsica y la matemtica.
El iusnaturalismo racionalista Grocio, Pufendon, Thomasio, Barbyrac utilizar el
mtodo deductivo de las matemticas en todas sus grandes construcciones. Resaltar la
importancia del hombre, individualismo que marcar el paso del derecho Natural
objetivo a los derechos naturales subjetivos. Este derecho Natural que arranca de Grocio
y llega hasta Kant, tendr tambin mltiples versiones y sobre todo deducir de normas
fundamentales diferentes el contenido de cada uno de los sistemas. Pero, existen rasgos
comunes: su secularizacin, esto es, su ruptura con la teologa y con una presencia
directa y viva de Dios en el sistema, el descubrimiento de sus reglas en la naturaleza
humana a travs de la razn, su carcter objetivista e individualista ms que de
derecho Natural, hay que hablar progresivamente de derechos naturales y su
vinculacin con el contractualismo, con las doctrinas del contrato social.
Este ltimo rasgo conducir, en el marco de todo un contexto que le favorecer, al
positivismo. En efecto, el contractualismo, tan importante para el iusnaturalismo
racionalista, est en la justificacin del origen del Estado moderno, de la doctrina de los
derechos del hombre y tambin del positivismo jurdico. Es un elemento clave de la
cultura jurdica y poltica moderna y de su carcter individualista tambin diferenciados
del iusnaturalismo racionalista respecto del modelo anterior, el teolgico, influido por el
aristotelismo y finalmente un elemento que anuncia el modelo posterior el historicista
que supone el fin de la concepcin iusnaturalista y su sustitucin por la Filosofa del
derecho.
Crticamente podemos enfocar el modelo iusnaturalista desde las siguientes
perspectivas:

22

1) Es un modelo dualista, ya que distingue dos ordenes jurdicos, el derecho Natural y el

derecho positivo, y establece la primaca del primero.
2) El derecho Natural vale por el contenido racional de sus normas, que se deducen de
una norma fundante bsica material. Pero los autores nos ofrecen mltiples respuestas
cuando preguntamos cual es esa norma fundante bsica materia Dios, naturaleza,
razn.
3) El derecho Natural pretende ser el fundamento de la validez del derecho Positivo,
pretensin idealista que desconoce la relacin entre el Poder y el derecho Positivo.
4) El modelo iusnaturalista, que sobre todo en su versin mecanicista se fundamenta en
el concepto de ley, no abarca la pluralidad de formas de produccin normativa y
especialmente desconoce el papel del juez en la produccin y aplicacin del derecho.
Por eso es dualista, es decir, necesita al derecho Positivo, en tanto que ste es monista,
pues no necesita para realizar sus funciones jurdicas al derecho Natural.
5) El modelo iusnaturalista es antihistrico e ideolgicamente cumple funciones
normalmente conservadoras, con excepcin de los s. XVII y XVIII e incluso en esta
poca lo hace en autores como Hobbes.
6) El modelo iusnaturalista especialmente el mecanicista del iusnatualismo
racionalista protestante, ha contribuido decisivamente con su elaboracin sistemtica
a la inclinacin del derecho por construcciones abstractas, a la Teora del Orden
jurdico, y al formalismo jurdico. El constitucionalismo y el movimiento codificador
son, asimismo, deudores del iusnaturalismo racionalista.
7) El iusnaturalismo, pese a todos los fallos tericos y aspectos criticables
negativamente de su construccin, ha tenido el valor histrico de llamar la atencin
sobre la conexin entre derecho y moral.
8) En concreto el iusnaturalismo racionalista ser la cuna histrica de las primeras
formulaciones de los derechos humanos como derechos naturales.
b) El modelo historicista
Este modelo es una consecuencia del proceso de secularizacin que se produce en el
mundo moderno a partir del trnsito a la modernidad y que se potenciar con la
Ilustracin. Montesquieu prepara esta mentalidad historicista en L'esprit des lois, en
ruptura con el racionalismo abstracto del iusnaturalismo.
El segundo elemento que propiciar esta nueva perspectiva ser la aparicin y
consolidacin del Estado moderno como Estado soberano que asume el monopolio de la
fuerza y de la produccin normativa. En suma, los rasgos que explicarn la aparicin del
modelo historicista sern los siguientes:
1) El paso de una concepcin universalista del derecho (la iusnaturalista) a un criterio
particularista que tiene en cuenta los rasgos de cada sistema jurdico y que conduce a un
23

pensamiento jurdico que parte de esa realidad. Montesquieu es un buen ejemplo de esta
postura.
2) El paso de una concepcin inmutable del derecho a una concepcin del derecho que
puede cambiar como consecuencia de la relacin derecho-poder
3) El paso de una concepcin que situaba la produccin normativa en un autor
suprahumano, Dios, o en la naturaleza, a una concepcin que lo hace depender del
Poder Soberano.
4) El paso de una concepcin que permita el conocimiento del derecho a travs de la
razn, a una que necesita la publicacin y la promulgacin como actos de voluntad del
Poder soberano.
5) El paso de una concepcin que fundaba la validez del derecho en su racionalidad a
una concepcin que lo funda en el apoyo en ltima instancia en el Poder Poltico.
Validez y eficacia del derecho se vinculan as a la efectividad del poder en una sociedad
concreta.
En este contexto aparece el modelo historicista, la filosofa del derecho. El derecho ser
producto de la cultura y su entendimiento como parte de esta tiene que ser histrica, as
como su fundamento.
Gonzlez Vicn y Bobbio analizarn, especialmente el primero, esta aparicin y la
situacin a fines del s. XVIII y principios del XIX en G. Hugo, que hablar de Filosofa
del derecho y en W.Krugg Aphorismen zur Philosophie des Rechts. A partir del s.
XIX, el nombre se ir imponiendo y as en 1804 aparece el Tratado de la filosofa del
derecho de Chr. Weis y el de Th. A. H. Schmalz, en 1807, y a partir de entonces otros
muchos, de los cuales los ms famosos son la Filosofa del derecho de Hegel, la obra de
Lerminier con el mismo titulo, y la de Rosmini en Italia.
En Espaa la corriente se iniciar con la traduccin de Navarro Zamorano de la obra de
Ahrens Curso de derecho natural y filosofa del derecho (1841), y se continuar por
influencia del krausismo. El propio Giner de los Rios public un Resumen de filosofa
del derecho en 1898.
En este modelo historicista estamos an hoy, y en su perspectiva con toda la evolucin
del pensamiento en los s. XIX y XX, y se sita el planteamiento de Peces Barba. La
Filosofa del derecho en el modelo historicista partir de la realidad de los derecho
histricos, de la aproximacin positivista a la Filosofa del derecho y de la metodologa
cientfica positivista, pero no llegar a la conclusin de que el derecho valido, cuyo
concepto se obtendr en la Teora del derecho, es tambin derecho justo, sino que, en el
mbito de la cultura jurdica europea, esto es, de una cultura mayoritariamente pluralista
y democrtica, pretender, retomando la antorcha del viejo iusnaturalismo, reflexionar
sobre criterios de justicia y moralidad y, desde una racionalidad crtica, construir una
Teora de la justicia que proporcione elementos para enjuiciar al derecho positivo y para
la obediencia o desobediencia al mismo, distinguiendo siempre validez de Justicia.
24

CAPITULO IV: LOS TEMAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

La filosofa del derecho es el tipo supremo de saber racional sobre el derecho. Esto
significa que la Filosofa del derecho, aspecto particular de la filosofa,supone una toma
de posicin frente a la realidad, que tiene en cuenta la previa toma de posesin que ha
hecho la Ciencia jurdica (Bobbio).
En cuanto a los temas de la filosofa del derecho, Peces Barba estima un estudio
tripartito: la Teora del derecho ontologa del derecho, la Teora de la Ciencia
jurdica Metodologa y Lgica Jurdica y la Teora de la Justicia Axiologa
Jurdica (los guiones corresponden a la terminologa de Elas D.).
Algunos autores consideran sin embargo, que los temas de la filosofa del derecho son
menos de tres y otros que son ms de tres. En todo caso, existe coincidencia
generalizada en la existencia de una reflexin, parte central, y en algunos supuestos
nica de la Filosofa del derecho, sobre los valores jurdicos, el derecho justo, el
derecho que debe ser, o la moralidad del derecho, esto es, la Teora de la Justicia. As lo
estiman Bobbio, E. Daz, Hart, Ruiz Gimnez, Recasens Siches, Legaz Lacambra, etc.,
e incluso los autores neokantianos como Stammler y Del Vecchio, si bien en su
perspectiva la pospondrn al concepto lgico y a priori, de lo jurdico.
En relacin con la reflexin sobre el concepto del derecho, que Peces Barba llama
Teora del derecho, los neokantianos, pues, le otorgan prioridad, y en eso coinciden con
los neotomistas, como Brufau, que lo plantean desde la perspectiva ontolgica del ser
del derecho.
Lo que Peces Barba llama Teora de la Ciencia jurdica, como tercer tema de la filosofa
del derecho, no aparece como tema propio en las posiciones neokantianas de Stammler
y Del Vecchio. Aparecer vinculado al tema del concepto, esto es, a la Teora del
derecho en I. Vanormai, que distinguir la investigacin crtica formada por el problema
del saber que examina la naturaleza del sujeto y la estructura del conocer.
Sin embargo, ser muy importante para autores vinculados al pensamiento analtico y al
neopositivismo. As se puede decir que la Teora Pura del derecho kelseniana es en gran
parte una Teora de la Ciencia jurdica y tambin, por supuesto, una Teora del derecho.
Kelsen tuvo como pretensin primera, dotar al derecho de un tipo de conocimiento con
un estatuto epistemolgico digno y a la altura de otros conocimientos cientficos.
En cuanto a otros temas de la filosofa del derecho, adems de los ya indicados, hay que
sealar fundamentalmente el que Del Vecchio siguiendo a Vanormai llama
fenomenolgico, y que tanto en el momento esttico como en el dinmico, precisa
estudiar la historia jurdica de la humanidad de un modo omnicomprensivo. Ruiz
Gimnez recoge tambin esta perspectiva, llamndola "indagacin filosfica histrica",
esto es, "Teora de la evolucin general del derecho". Este modelo historicista anima
tambin a otros autores: Tarello, Truyol, Faso, Brino, Villey...

25

Pero este supuesto cuarto tema de la filosofa del derecho, que podramos llamar
"Historia de la Filosofa y del pensamiento jurdico" carece en realidad de entidad
suficiente para incluirlo como un tema distinto y autnomo de la Filosofa del derecho.
Ms bien debe entenderse que la reflexin histrica debe ser punto de partida de todos y
cada uno de los problemas que, tanto en la Teora del derecho, como en la Teora de la
Ciencia jurdica, como en la Teora de la justicia se plantean.
Por todo ello, puede justificar la divisin tripartita propuesta, tanto por ser generalmente
aceptada, como por comprender los tres grandes puntos de vista desde los cuales se
puede contemplar la realidad jurdica el derecho positivo, es decir, el derecho vlido y
eficaz, los valores o contenidos de moralidad que al derecho se plantean como forma de
organizacin de la vida humana social y el conocimiento sobre esa realidad que es el
derecho y sobre los valores, esto es, el conocimiento sobre el derecho y la justicia.
Esta divisin tripartita no supone, sin embargo, una parcelacin de la filosofa del
derecho, que realiza su sntesis en el conjunto de sus temas.
Con esta perspectiva se puede definir a la filosofa del derecho como conocimiento
integral de la realidad jurdica que pretende establecer el concepto del derecho, los
criterios de Justicia o contenidos de moralidad que el derecho debe realizar, y las
condiciones y justificacin epistemolgica del propio conocimiento sobre el derecho.
CAPITULO V: LA TEORIA DEL DERECHO
Para una posicin normativista, la Teora del Derecho, es el ncleo inicial, y el punto de
partida necesario para toda la restante reflexin filosfico jurdica, especialmente para la
Teora de la Justicia. Debe ocuparse la Teora del Derecho del establecimiento del
concepto del derecho, con un nivel de abstraccin y generalidad en el marco de la
Historia y de la cultura jurdica, lo que supone tratar al menos los siguientes problemas:
1) Crtica a la dogmtica jurdica:
Supone un estudio fundamentalmente histrico de la ciencia jurdica clsica, de la
especial forma de enfrentarse el positivismo jurdico, sobre todo, en el s. XIX, con el
fenmeno jurdico, de su concepto del derecho y de las funciones que se le atribuyen.
Han de analizarse tambin los fundamentos ideolgicos y los intereses de la burguesa
liberal, que explican las orientaciones del iusnaturalismo racionalista y del derecho
Romano en la formacin del derecho Privado moderno con la codificacin y con la
identificacin entre derecho y derecho Privado. La sntesis de todo este material y las
principales perspectivas que de l se deducen Teora de la coactividad, predominio de
la ley como fuente del derecho, etc. se criticarn desde la perspectiva de las
necesidades actuales, del cambio en el derecho positivo, en la actuacin de los
operadores jurdicos y en la realidad social, para valorar los elementos vlidos y los
elementos inservibles del concepto del derecho de la Dogmtica jurdica clsica.
2) Las relaciones entre derecho y Poder: el fundamento ltimo de la validez

26

Se trata de un estudio histrico de esta relacin en la realidad y en el pensamiento a

partir del trnsito a la Modernidad Bodino, Hobbes, Rousseau, etc. con lo que
supone la aparicin del Estado moderno como monopolio del uso de la fuerza legtima
para el concepto del derecho y comparando las conclusiones con la realidad anterior del
mundo antiguo y medieval.
El estudio de la relacin Poder y derecho, con la constatacin del hecho fctico de que
el fundamento de validez de las normas que forman el orden jurdico se produce en
ultima instancia por el apoyo del Poder, tiene profundas consecuencias para el concepto
del derecho. En primer lugar, desmiente el idealismo iusnaturalista sobre la racionalidad
del fundamento de la validez del derecho positivo, es decir, sobre la pretendida
dependencia de la validez del derecho positivo del derecho Natural, y confirma la
conclusin brindada por el anlisis emprico de que el derecho positivo es vlido con
independencia de su justicia. En segundo lugar, pone de relieve la imposibilidad de
mantener la tesis kelseniana de la norma fundante bsica al esclarecer que el derecho
vlido depende de una voluntad, la voluntad del poder, y que esa norma fundante bsica
no es sino el enmascaramiento racional de un hecho, el hecho del Poder como el
propio Kelsen reconoci al final de su vida. Y, en fin, dota de un elemento realista a las
concepciones normativistas.
3) El contenido material del derecho
Esta perspectiva supone una superacin del formalismo desde el que el positivismo
normativista ha afrontado el problema del concepto del derecho y la acogida de
consideraciones procedentes del sociologismo y del realismo, dentro de un marco
centralmente normativista. Es el anlisis de la materia de las norma, de la vida social
humana, de las normas primarias, de las normas de conducta. A travs de este anlisis se
podrn establecer los lmites materiales del derecho, que no regular relaciones
imposibles ni necesarias. Igualmente con este anlisis podr verse la influencia de la
ordenacin jurdica sobre el hombre natural y la construccin de pautas artificales sobre
el comportamiento del hombre derivadas del derecho.
4) El derecho como Orden Jurdico
Supone el estudio de varias perspectivas que se engloban en l o como estudio
sistemtico del conjunto de normas:
a) el estudio del elemento bsico del orden jurdico, la norma jurdica: ello supone
incorporar al estudio de la norma jurdica los anlisis lingisticos. Tambin se deben
definir y distinguir los tres criterios de valoracin de las normas, es decir, su justicia, su
validez y su eficacia y la posibilidad de su existencia independiente. Asimismo, hay que
analizar los caracteres de la norma como mandato imperativo, su carcter coactivo y el
concepto de sancin. Por fin, debe procederse a la consideracin de los diversos
criterios de clasificacin de las normas jurdicas.

27

b) consideracin de la propia formacin del orden jurdico, es decir, lo que

tradicionalmente se han llamado las fuentes del derecho y que Peces Barba
prefiere denominar Teora de la produccin normativa. El punto de partida ser el
estudio de las normas de produccin de normas que establecen los criterios para esta
produccin, rganos competentes, procedimientos de produccin y dems exigencias
como la promulgacin y publicacin. Posteriormente se estudia en detalle la forma de
produccin de cada tipo de norma. Finalmente se estudiar la produccin negativa de
normas esto es, el sistema para excluir de un Orden jurdico una norma.
c) Estudio del tema central del Orden jurdico, el tema de su unidad. La unidad del
orden jurdico permite integrar la enorme pluralidad de normas en un sistema que se
unifica por una norma fundamental puesta la Constitucin apoyada en un hecho
fundante bsico que es el Poder. Estamos ante la construccin kelseniana corregida, de
la que se mantiene la construccin escalonada del orden jurdico, desde la perspectiva
de la jerarqua normativa.
d) Estudio del sentido actual de la plenitud del orden jurdico, en examen crtico de la
consideracin tradicional por la ciencia jurdica, de la idea fetichista de la ley, y del
papel subordinado que esa ciencia jurdica tradicional atribuye a los jueces, as como el
problema de las lagunas. El reconocimiento de la pluralidad de fuentes, de la textura
abierta del orden jurdico y de la existencia de zonas de penumbra, son el punto de
partida para la aceptacin de un concepto moderno de plenitud, que a partir de esos
datos, establezca criterios para completar esa situacin a travs sobre todo del papel del
juez como creador del derecho, en el conjunto de principios y de ordenacin jerrquica
del orden jurdico.
e) Estudio de la problemtica de la coherencia de las normas jurdicas, y la forma de
eliminar las contradicciones entre normas, esto es, las antinomias. Se examinarn las
antinomias como obstculos a la coherencia, sus clases y los criterios para eliminarlas.
Tambin se examinarn las antinomias de segundo grado, es decir, los conflictos entre
los criterios para eliminar las antinomias. Asimismo tambin aqu habr que analizar el
papel del Juez.
f) Anlisis de las relaciones entre los rdenes, partiendo del hecho del pluralismo de los
rdenes y de la utopa del monismo jurdico del
orden universal. Esto supone el estudio de las relaciones espaciales, temporales y
materiales de los diversos rdenes. En lo que se refiere a las relaciones temporales entre
dos ordenamientos habr que plantear dos temas bsicos: el de la retroactividad o
irretroactividad de las normas y el del derecho transitorio. En lo que se refiere a las
relaciones especiales, el tema por estudiar es el de la aplicacin de uno u otro orden
jurdico, y los problemas de recepcin o de reenvo. En lo que se refiere a las relaciones
materiales, se trata fundamentalmente de los problemas que derivan de la existencia de
un orden estatal y de otro orden extraestatal, con el mismo mbito temporal y espacial
derecho cannico y derecho estatal.
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g) Planteamiento del tema clsico de los destinatarios de las normas, partiendo del
principio general de la obediencia al derecho, indiscutible desde la Teora del derecho,
desde tres puntos de vista:
1) se examina el carcter del destinatario de la norma en la cultura jurdica moderna y se
distingue del mismo concepto en culturas jurdicas anteriores, como la medieval. 2) Se
debe abordar la problemtica de la distincin gobernantes-gobernados desde el punto de
vista de los destinatarios de las normas jurdicas.
3) En fin, en base a la distincin entre normas primarias y normas secundarias o entre
norma de conducta y norma de organizacin, se analizar el distinto sentido de
destinatario de las normas en uno y otro supuesto.
5) Estructura y funcin del derecho
Todos los anlisis del concepto del derecho se vienen haciendo en la cultura jurdica
actual desde la perspectiva de la estructura, de la forma del orden jurdico, con ciertas
correcciones. Sin embargo, solo bien recientemente y tambin por influencia de la
Sociologa jurdica y del pensamiento marxista, se est iniciando una aproximacin
conceptual funcional al derecho Fechner, Shott, Bobbio, Raz, etc.. El anlisis
funcional supone en cierto sentido una versin secularizada del viejo tema de los fines
del derecho, revalorizado por las ciencia del espritu. Es un anlisis poco elaborado y
debe completar, pero no sustituir, al anlisis estructural. Especialmente, el anlisis de las
funciones de seguridad, garanta y represin, propias de los rdenes jurdicos de la
cultura liberal burguesa puede ser til en la crtica a la dogmtica jurdica y en
comparacin con la adicin actual de una funcin de promocin. Tambin es relevante
la relacin de estas funciones con el tema del concepto de sancin y la relacin de estas
funciones con algunas clases de normas como las de conducta y las de organizacin, as
como la vinculacin entre funcin de seguridad y funcin promocional con la Teora de
la Justicia.
6) Conceptos fundamentales del derecho
Se trata en primer lugar, de la distincin entre derecho pblico y derecho privado, una
de las grandes dicotomas del derecho, segn Bobbio. En segundo lugar, del concepto
de relacin jurdica, de sujeto del derecho y de derecho subjetivo, temas todos ellos a
tener en cuenta en la cultura jurdica moderna, porque el concepto de relacin jurdica
ha dado lugar, partiendo de Kant, a conceptos del derecho basados en este punto de
vista y el concepto de derecho subjetivo es, igualmente, central para la construccin de
los derechos fundamentales y signo del individualismo jurdico propio del mundo
moderno.
7) Distincin de otras materias afines
Se trata aqu de estudiar el tema, clsico, de la distincin entre derecho y moral, y
derecho y reglas del trato social.

29

CAPITULO VI: LA TEORIA DE LA CIENCIA JURIDICA

La filosofa del derecho no se puede construir al margen de la ciencia jurdica, ni
prescindiendo de ella. La Teora de la ciencia jurdica supone una concrecin de esa
relacin entre filosofa y derecho donde la reflexin filosfico-lgica o metodolgica
establece los fundamentos de la propia ciencia, en este caso de la ciencia jurdica. Es
una reflexin que podemos calificar de descriptiva y crtica, un conocimiento sobre el
saber jurdico, que aproxima a la filosofa y a la ciencia y que distancia a la filosofa de
esas concepciones que pretenden construir una filosofa prescindiendo de la ciencia. La
Teora de la ciencia jurdica debe reconocer al menos los siguientes escalones de
reflexin sucesivos:
1) Los problemas generales
Aqu se deben centrar el objeto y la finalidad de la Teora de la ciencia jurdica como
parte de la filosofa del derecho. El objeto es el conocimiento jurdico, la ciencia
jurdica. Su finalidad es establecer el estatuto epistemolgico de esa Ciencia.
2) Historia de la ciencia y de su Teora
Los problemas generales apuntados conducen a la necesidad de un anlisis histrico.
Esta parte de la Teora de la ciencia jurdica debe plantearse vinculada a la Historia
general de la ciencia y de la cultura considerada como totalidad, de cada momento
histrico.
Especialmente de la comparacin del concepto de ciencia imperante en cada momento
histrico, se deducir si el conocimiento sobre el derecho es o no cientfico, relacin que
llevar a Von Krischmann a su famosa negacin de valor cientfico a la jurisprudencia.
El examen histrico debe centrarse en el mundo moderno, donde el problema
metodolgico adquiere las dimensiones importantes que ahora tiene y la ciencia jurdica
debe compararse a estos efectos con las dos grandes concepciones de la ciencia hasta el
s. XX: la concepcin cientfica del racionalismo en el s. XVII y la concepcin cientfica
del positivismo en el s. XIX ya los juristas clsicos de la Antigedad disputaban si el
conocimiento jurdico fuese ciencia o arte.
El modelo racionalista de la ciencia se funda en dos postulados fundamentales: a) el
mundo es un sistema organizado en s mismo a travs de un conjunto de leyes
universales y necesarias. b) El hombre, ser racional, a travs del instrumento de su razn
puede alcanzar la comprensin de esas leyes del universo. La funcin de la ciencia ser
descubrir la verdad de ese orden universal y formular las leyes inmutables y necesarias
que lo rigen. El iusnaturalismo racionalista ser la consecuencia de cara al derecho de
esa vinculacin del conocimiento jurdico al modelo de ciencia de ese tiempo as en
Barbeyrac o Pufendorf la propia jurisprudencia intentar seguir ese mtodo en el
sistema de Domat, por ej. El constitucionalimo y la codificacin sern el resultado de
ese esfuerzo de racionalizacin del iusnaturalismo mecanicista y del derecho romano, en
su construccin moderna.
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El modelo positivista de la ciencia del s. XIX rechaza el punto de vista racionalista. Para
el positivista, el mundo es un conjunto de eventos o hechos, que deben ser controlados
experimentalmente. El cientfico no ser un legislador del universo, sino un registrador
de hechos. Es un cambio metodolgico: el positivista considera que el mtodo adecuado
para alcanzar las leyes verdaderas de los hechos observados es el anlisis experienzal de
los hechos. Por eso lo que no es reducible a hecho, y consiguientemente no es
verificable experimentalmente no es objeto de ciencia. Ello, con el monismo cientfico
identificacin de ciencia con ciencias matemticas y naturales, conducir a negar la
posibilidad de un conocimiento cientfico del derecho as Kirchmann . De ah que
la afirmacin de que no todas las ciencias son ciencias naturales o matemticas
superacin del mismo y de que se debe buscar un nuevo concepto de derecho ser el
camino para sacar a la mosca de la botella. Es, en efecto el modelo dualista, que
comienza con la reflexin sobre las ciencias del espritu Wundt, Dilthey,
Rothadker La escuela neokantiana de Baden Windelban, Rickert nos
proporcionar la distincin entre ciencia nomotcnicas y ciencia ideogrficas o ciencia
generalizadoras e individualizadoras. El conocimiento jurdico se consider entonces
como ciencia generalizadora, jurisprudencia de conceptos, mayoritariamente, otros la
consideraron ciencia individualizadora Radbruch, Calogero, etc si bien algn autor
busc la sntesis afirmando que es al tiempo ciencia generalizadora e
individualizadora as Gorla. La historia de la D j se enfrentar, por fin, con otra
distincin de la ciencia entre ciencia empricas y ciencia formales (Carnap). Las
primeras se refieren a los hechos, a la realidad empricamente cognoscible. Las
segundas a las formas lgico-lingsticas en las cuales se expresa la experiencia. Y el
problema entonces ser determinar si la ciencia jurdica es reducible a ciencia emprica
o a ciencia formal es emprica.
3) La materia y la finalidad de la ciencia jurdica.
La materia central de estudio de la ciencia jurdica son normas de comportamiento que
regulan la vida social humana. Es asimismo materia de la ciencia jurdica el hecho
origen de esas normas de comportamiento que llamamos hecho fundante bsico: el
Poder. A travs de ese poder, el derecho se conecta de nuevo con la vida social humana,
con la sociedad, en cuanto este poder, al menos en la cultura jurdica y poltica moderna,
en las sociedades democrticas, no existe separadamente de la sociedad, sino que sta
participa en su formacin. Como poder social se puede decir, que la sociedad le
sustenta. La materia, pues de la ciencia jurdica es toda esa realidad, vista
principalmente desde las normas. De ah que Peces Barba hable de punto de vista
normativista corregido o normativismo realista.
En la lnea de la cultura jurdica continental hay que decir que la ciencia jurdica reposa
sobre estos tres principios: a) El objeto de todo razonamiento jurdico se centra en las
normas, en el orden jurdico. b) el orden jurdico es un producto del Poder soberano del
estado y funda su validez en este Poder, hecho fundante bsico. c) El orden jurdico est
formado por normas vlidas y caracterizado por su unidad.

31

4) La fundamentacin cientfica del conocimiento jurdico.

Todo lo afirmado hasta ahora se puede sostener: a) que la realidad sobre la que trabaja
el cientfico del derecho es un producto humano, cultural, luego la ciencia jurdica
forma parte de las llamadas ciencias espirituales, culturales, morales, humanas y
sociales, y no de las llamadas ciencias naturales. b) Que su objeto est formado por
reglas de comportamiento. c) Que tales reglas se refieren a conductas reales,
susceptibles de conocimiento emprico, luego la ciencia jurdica es ciencia emprica y
no formal. d) Que la finalidad de la ciencia del derecho es construir conceptos
generales, finalidad a la que se llega a travs de la interpretacin de las normas y de la
construccin de las instituciones y ramas del derecho
La ciencia jurdica ser individualizadora por la interpretacin, como forma de acceder
al objeto y generalizadora por los fines que se propone: construccin de conceptos
generales o del sistema.
Finalmente, con matices, la ciencia jurdica es una ciencia explicativa, y no normativa o
descriptiva; y tampoco prescriptiva (Bobbio), es decir, la ciencia jurdica no es fuente de
norma jurdica, esto es, el lenguaje de la ciencia jurdica es descriptivo aunque
influyente, es decir, que la ciencia jurdica debe ser neutral, no contener juicios de valor,
es una pretensin imposible. Y lo que tampoco cabe es afirmar que la ciencia jurdica es
una forma de produccin normativa, como quieren el sociologismo jurdico y en
especial la Escuela del derecho libre.
5) El carcter de la Teora de la ciencia jurdica.
La Teora de la ciencia jurdica es parte de la filosofa del derecho y por ende tiene
carcter crtico en relacin con el saber jurdico. Eso supone que analiza lo que hace la
ciencia jurdica y construye su teora, esto es, orienta, fundamenta, justifica y prescribe
en relacin con los mtodos ms adecuados para conocer la realidad del derecho. En tal
sentido la Teora de la ciencia jurdica puede tener un carcter ms conservador, ms
inmovilista o ms progresista e innovador, segn, ponga el acento ms en la descripcin
de lo que hace la ciencia jurdica o, con la crtica de esa realidad, en lo que debe hacer.
En suma, se trata de saber si la Teora de la ciencia jurdica utiliza un lenguaje
descriptivo o prescriptivo o los dos a la vez.
Peces Barba lleva a la conclusin de que la Teora de la ciencia jurdica es en cuanto
construccin crtica desde la filosofa del derecho fundamentalmente prescriptiva, y, en
tanto en cuanto necesita conocer lo que hace y ha hecho histricamente la ciencia
jurdica descriptiva, es decir, utiliza los dos lenguajes.
De ah que las tendencias contrarias, como la de Viehweg, Topik und Jurisprudenz,
donde intenta resucitar "esa tcnica del pensamiento que se orienta hacia el problema",
distinta del razonar lgico, y consiguientemente de la Teora de la ciencia jurdica que
aqu apuntamos orientada hacia la argumentacin, que conduce a una teora de la
ciencia jurdica descriptiva, no deban considerarse vlidas. La contraposicin entre
32

sistema y problema se debe superar en el derecho, y ms bien slo en la integracin de

lo individual y de lo general cabe una salida. Como dice Elas Daz el ataque a todo
sistema es, en cierto modo, un ataque a la ciencia.
CAPITULO VII: LA TEORIA DE LA JUSTICIA: EL DERECHO NATURAL Y LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
La Teora de la justicia es la heredera del derecho natural. En un contexto cultural
distinto tiene la funcin de reflexionar crticamente sobre los valores del derecho
positivo y proponer otros valores distintos, en su caso, para transformar los ideales
jurdicos de ese orden jurdico positivo. Su reflexin se centra, pues, en el derecho que
debe ser, en los elementos de moralidad que debe contener un orden jurdico, que debe
realizar un derecho.
A diferencia del modelo iusnaturalista, en el modelo historicista en que se sita la
Teora de la justicia, parte de la distincin entre derecho vlido y derecho justo. Es
decir, asume que un derecho pueda ser valido sin ser justo, pero supone a la vez una
plataforma desde la que criticar al derecho positivo en cuanto no sea justo, y sistematiza
y organiza los valores del derecho histrico en la cultura jurdica moderna, de una
manera dinmica, y teniendo siempre en cuenta que sus propias conclusiones son
histricas, con un fundamento histrico y no abstracto y permanente.
De ah la incorreccin de llamar derecho natural a una signatura. El estudio del derecho
natural debe quedar situado como modelo de una determinada situacin histrica y
cultural, con una gran influencia e importancia para la historia del pensamiento jurdico
e incluso para el pensamiento en general, pero nada ms.
El punto de partida de la Teora de la Justicia debe ser el anlisis crtico de las doctrinas
del derecho natural y de su pretensin de un derecho justo con validez absoluta fundado
en la autoridad de Dios o en la naturaleza humana, vinculndolas y explicndolas en su
contexto histrico. Todo este examen debe ser completado con una ordenacin
sistemtica de las crticas. Posteriormente se deben analizar los diversos valores
propuestos para justificar el derecho positivo, es decir, las diversas teoras de la Justicia
que se han construido desde el modelo historicista, es decir, a partir del siglo XIX.
Tambin se deben analizar los diversos modelos de valores insertos en los derechos
positivos histricos, agrupndolos y sistematizndolos. Esta reflexin histrica ha de ser
descriptivo-crtica, descriptiva y prescriptiva.
Debe continuarse desde la posicin de tres filsofos del derecho, contemporneos entre
s; Bobbio, Hart y E. Daz.
Bobbio realiza precisamente su principal aportacin a la Teora de la Justicia en la
crtica al derecho natural, Giusnaturalismo e Positivismo Giuridico. Por otra parte ser
igualmente crtico con el positivismo extremo y con su teora legalista de la Justicia, que
Bobbio llamar el formalismo tico de reducir la justicia a la validez. Frente a tales
planteamientos, Bobbio reivindicar la necesidad de una Teora de la Justicia que no
33

necesita de la llamada vuelta al derecho Natural: "ms que de un renacimiento del

iusnaturalismo dice Bobbio , se podra hablar del retorno de esos valores que
convierten a la vida humana en digna de ser vivida, y que los filsofos revelan,
proclaman y en definitiva tratan de justificar, segn los tiempos y las condiciones
histricas con argumentos extrados de la concepcin general del mundo prevalente en
la cultura de una poca". Bobbio apunta tres valores: libertad, igualdad y paz al que
dedica especial atencin en su obra Il problema della guerra e la via della pace.
Concluye Bobbio que el contenido material de la Teora de la Justicia, el desarrollo de
los valores de libertad e igualdad, se produce, en la cultura jurdica moderna, a travs de
los derechos fundamentales.
Hart explicitar su planteamiento respecto a lo que llama "contenido mnimo del
derecho natural" en el cap. IX de The concept of Law. Distinguir entre "derecho
vlido" y "moralidad del derecho". Coincidir frente al iusnaturalismo en que el derecho
no tiene que ser conforme con las normas de la moral para ser considerado derecho y as
distingue entre concepto amplio y concepto restringido del derecho. Segn el concepto
amplio, son derecho todas las reglas vlidas segn los criterios formales de un sistema
de reglas primarias y secundarias; an cuando algunas de ellas atenten contra la moral
social o la moral que creamos verdadera. Si seguimos el concepto restringido
excluiremos del significado del derecho esas reglas moralmente ofensivas. Pero dice
Hart est claro que nada se gana en el estudio cientfico del derecho adoptando el
concepto restringido.
Hart afronta as una Teora de la Justicia, de la relacin entre derecho y Moral, ms
elaborada desde la perspectiva del pensamiento anglosajn, que la de Bobbio.
Para Hart, moralidad del derecho y justicia del derecho no son trminos sinnimos, sin
embargo, el ideal de justicia es para l una parte de la moral y por eso al derecho se le
puede juzgar en relacin con su moralidad no slo con criterios de justicia, sino tambin
con los otros criterios de moralidad distintos de la justicia. Este concepto amplio de la
moral fortalecer la crtica al derecho a otras instituciones sociales, e incluso a la propia
moral aceptada por una sociedad y que se incluye en las pautas de comportamiento entre
las cuales est de manera primordial el derecho. Los criterios de enjuiciamiento sern la
racionalidad y la generalidad. En segundo lugar Hart perfilar, rechazando el concepto
restringido del derecho las formas de influencia de la moral sobre el derecho. Supondr
lo que l llama la moral interna del derecho y que supone un primer escaln de la
justicia que Peces Barba llama "seguridad y orden".
Lo que Hart llama "contenido mnimo de derecho natural" son, dir el, verdades obvias,
que toda organizacin social tiene que contener para ser viable la idea de supervivencia.
Hart concreta ese contenido mnimo en cinco reglas: 1) Necesidad de restringir el uso de
la violencia que se deriva de la vulnerabilidad humana, vulnerabilidad recproca. 2)
Necesidad de un sistema de abstenciones mutuas y concesiones que estn en la base
tanto de la obligacin jurdica, como de la obligacin moral. Se deriva de la igualdad
aproximada de los hombres. 3) Necesidad de un sistema de abstenciones mutuas para
34

controlar las bastantes frecuentes tendencias a la agresin. Se deriva del altruismo

limitado de los hombres. 4) Necesidad de alguna forma mnima de la institucin de la
propiedad no necesariamente individual y reglas que exigen que se la respete.
Derivada de los recursos limitados. 5) Necesidad de sanciones como garanta de que
aquellos que obedecen voluntariamente no sern sacrificados a quienes no lo hacen.
El planteamiento de Hart supone una justificacin del derecho ms que unos criterios de
cmo el derecho debe ser. Hart da buenas razones para justificar la existencia del
derecho y los temas mnimos que debe abordar esas cinco reglas , pero no nos
proporciona criterios de moralidad que el derecho debe contener. Adems, hablar de
derecho Natural es innecesario y puede confundir. Por otra parte, la Teora de la Justicia
debe suponer un esfuerzo de racionalidad, y eso lo hace Hart, pero debe tambin hundir
sus races en el anlisis histrico para justificar sus conclusiones; y eso Hart no lo hace.
E. Daz, en Sociologa y filosofa del derecho, parte de la distincin entre validez y
justicia, y desde el punto de vista metodolgico de la necesidad de constatar los valores
incorporados al derecho positivo lo que el llama legitimidad legalizada y los
valores aceptados y vividos por un grupo o por una clase lo que el llama legitimidad
eficaz o moralidad positiva, esto es, la justicia legalizada y la justicia eficaz.
A partir de esta tarea, con los datos recibidos de la ciencia jurdica y de la Sociologa del
derecho, E. Daz construir la legitimidad crtica justicia crtica con arreglo a cinco
criterios: a) criterio democrtico de las mayoras; b) pluralismo ideolgico como
constante histrica y como conquista histrica; c) crtica del pluralismo; d) igualacin
de las relaciones socio-econmicas; e) confrontacin racional y crtica, autocrtica en el
interior de cada sistema y dilogo entre las diferentes concepciones e ideologas.
Estos criterios, ms metodolgicos que otra cosa, que seala E. Daz, se sitan en una
concepcin que se denomina de pluralismo crtico y de humanismo real, que quiere
distinguirse de los modelos iusnaturalistas y situarse en el marco de ese modelo
historicista, racional y correcto segn Peces Barba.
La posicin de Peces Barba parte de una doble constatacin: la constatacin de la
relacin entre derecho y Poder, por un lado, y, por otro, el fracaso del modelo
iusnaturalista. La primera constatacin lleva a integrar dentro de la teora de justicia,
junto con la reflexin sobre el derecho justo, la reflexin sobre el poder legtimo. La
segunda lleva a ofrecer un modelo distinto al iusnaturalista, ms vinculada a la
fundamentacin histrica.
La relacin derecho-Poder, como punto de vista supone la superacin del error
iusnaturalista de prescindir de la misma en su anlisis idealista y supone tambin
superar el error del voluntarismo estatalista, la Teora legalista de la justicia, de reducir
justicia a validez. Supone finalmente reconocer que la justicia del derecho es
inseparable de la legitimidad del Poder, que si queremos saber cul es el derecho justo
tendremos que plantearnos previamente cual es el Poder legtimo.

35

Estamos as en la postulacin de la fundamentacin democrtica del Poder, en la idea de

la soberana popular, en el consenso de la mayora como criterio para la formulacin de
una legitimidad racional del Poder. Todos estos conceptos enlazan con las doctrinas
contractualistas y el tema de los lmites del Poder. Ello supone que el Poder legtimo en
el mundo moderno, es el apoyado y mantenido con la participacin de los ciudadanos.
De esta afirmacin se deducen inmediatamente dos consecuencias. La primera, la
imposibilidad de encontrar un modelo racional nico y abstracto del derecho, pone el
acento sobre el poder que crea el derecho, sobre su legitimidad. Si el derecho ideal es
imposible, hagamos que el Poder sea justo, al menos formalmente (criterio de justicia
formal). La segunda, la justificacin de la obediencia al derecho por parte de los
gobernantes, ser una exigencia de la organizacin jurdica de la sociedad democrtica y
en este sentido la fuerza del Poder es organizada por el derecho y la obediencia al
derecho se fundamentar, desde el punto de vista de los ciudadanos no solo en el temor
a la sancin, sino en el acuerdo de los ciudadanos. As la teora democrtica de la
justicia basar la obediencia al derecho, y en este sentido tambin su eficacia real, en
dos pilares, la fuerza y el consenso, interrelacionados y necesitados el uno del otro.
La primera afirmacin de la justicia formal del derecho ser por tanto, sta: el
fundamento de un derecho justo es un poder democrtico. Desde este punto de vista de
la relacin entre derecho y Poder, hay que contemplar a ste no slo estticamente, en el
momento de su formacin y justificacin sino tambin en el momento histrico de su
desarrollo y existencia cotidiana como creador de normas jurdicas y como hecho
fundante bsico. El Poder ser objeto de regulacin jurdica para ordenar los cambios
del Poder y su relacin con los cambios del derecho. A este elemento lo llamamos las
reglas del juego de la relacin, conjunto de normas jurdicas que regulan el cambio del
poder y su reflejo sobre el cambio del derecho; suponen la ordenacin ordinaria del
cambio del hecho fundante bsico, y son tambin un elemento central de la Teora
democrtica de la justicia. Con las reglas del juego se facilita la crtica y control del
Poder, el cambio peridico de sus detentadores y son, por tanto, unas experiencias para
el cambio pacfico del derecho. Si no existiesen reglas del juego, slo cabra el cambio
revolucionario del hecho fundante bsico. Lo nico que un sistema democrtico debera
proteger del cambio son precisamente esas reglas del juego que permiten cambiar las
normas vlidas. La garanta del cambio est en las reglas del juego.
La segunda afirmacin de la Justicia formal es la necesidad de unas reglas del juego, de
una organizacin jurdico del cambio del derecho, en su relacin con el poder. El
segundo nivel de justicia, materia de reflexin, indagar sobre propuestas de contenido,
en relacin con el derecho justo, o con los contenidos materiales de moralidad del orden
jurdico. En un primer escaln se encuentra lo que Hart llama "moral interna del
derecho", el valor que el derecho realiza por su mera existencia. Peces Barba llama a
esto orden y seguridad que el derecho produce por el hecho de existir. Forma parte de la
justicia material y es ms bien un "prius" para el desarrollo de valores materiales como
la libertad y la igualdad. As, la mera existencia del derecho garantiza porque
tenemos certeza y sabemos a qu atenernos, en un modelo donde todos los hombres
36

conocen o pueden conocer estar informados sobre el derecho que es.

Paradjicamente, el modelo iusnaturalista produce menos seguridad precisamente
porque su conocimiento es ms difcil para los ciudadanos normales y tambin en los
planteamientos ms concretos. El fracaso histrico del modelo iusnaturalista y la
reflexin sobre la evolucin histrica del mundo moderno, nos conducir a los valores
materiales que se pueden considerar con un fundamento histrico suficiente, como
moralidad incorporada en parte, en los sistemas jurdicos de orientacin democrtica y
como moralidad crtica en cuanto revelan la insuficiencia de la realidad jurdica y
exigen su profundizacin e incluso la transformacin de perspectivas importantes de
esos ordenamientos jurdicos. Esos valores materiales seran en primer lugar
histricamente la tolerancia y el pluralismo, a los que aadiremos, por el desarrollo
en la cultura jurdica moderna de la dignidad humana, los valores de la libertad e
igualdad o libertad igualitaria.
Estos valores se realizan en el mundo moderno a travs de los derechos fundamentales.
Podramos identificar, por tanto, justicia material, esto es, los valores tolerancia,
pluralismo, libertad e igualdad, con derechos fundamentales. De ah que sea razonable
sostener que el contenido material de la Teora de la Justicia se identifica con la Teora
de los derechos fundamentales en la cultura jurdica moderna. En la teora dualista que
desarrolla Peces Barba en su libro sobre los derecho fundamentales afirmar que "los
derecho fundamentales son una mediacin entre la aspiracin tica del desarrollo del
hombre como fin de la sociedad, valor fundamental de la legitimidad justa y la
realizacin de esas aspiraciones por medio del derecho".
Se dice, en conclusin, que la justicia material propugnada por Peces Barba coincide
con la organizacin jurdica de la libertad civil y poltica, econmica, social y cultural
desde componentes igualitarios, en un sistema donde el hombre y su desarrollo integral
fueran las preocupaciones de la mayora justicia formal o democrtica.
La Teora de la Justicia, dice Peces Barba, es histrica en el modelo historicista. Se
inserta en la cultura jurdica moderna. Su fundamento es histrico y en ese contexto
histrico parece que es tambin racional o, por no emplear palabras graves, razonable.
VALORACIN CIENTFICA
El libro no pasa de ser una mera Introduccin a la Filosofa del derecho, como expresa
su propio ttulo: un esfuerzo sistemtico para la comprensin integral del fenmeno
jurdico (p. 13), que resulta insuficiente y que tiene que ser perfilado y completado (p.
14).
Los autores ms citados son Bobbio y Elas Daz, con gran diferencia respecto a todos
los dems. Aparecen tambin con frecuencia Hart y Kelsen, y, alguna vez, Ruiz
Gimnez, Maritain, la Escuela Escandinava, etc.
Existe en el libro un gran numero de citas textuales de autores clsicos, con el propsito
pedaggico de exponer sus teoras con sus propias palabras, lo que, sin embargo,
37

dificulta su estudio y su completa comprensin. Por otro lado, se echa en falta una
exposicin mayor de la doctrina espaola y extranjera contempornea sobre la Filosofa
del derecho.
Los temas son tratados desde un punto de vista histrico: en cada captulo se hace un
pequeo recorrido de la evolucin del pensamiento jurdico y filosfico en esa parcela
concreta del saber, siendo a veces un poco repetitivo.
La obra es un punto de partida de la reflexin sobre el derecho en el pensamiento de
Peces Barba. En la mayora de los temas se queda en una toma de posicin o en un
breve esquema por desarrollar. Estn tratados de un modo, con frecuencia, superficial.
Faltan fundamentos filosficos en la mayora de sus teoras: naturaleza, libertad,
sociedad, historia, etc. En ocasiones, emplea terminologa ideolgica, poco cientfica,
ms apropiada a la lucha poltica: "Es cierto que Ortega, frente a alguna interpretacin
fascistoide,..." (pag 61) o "En todo caso, no es nuestra funcin salvar a Marx del error
de la tesis del factor causal preponderante, aunque se puede atribuir especialmente su
potenciacin a la escolstica de la revisin leninista"(p. 78).
Como acostumbra a hacer Peces Barba, el contenido del libro ha sido el objeto de las
clases de varios cursos en primero de derecho.
Se trata, en definitiva, de un intento de sistematizar su propio pensamiento sobre la
filosofa del derecho.
VALORACION CRITICA
Resulta difcil encuadrar el libro en una corriente del pensamiento determinada. El libro
aparece como un compendio de autores y de doctrinas. En la mayor parte de los temas
adopta una posicin eclctica, sntesis superadora de todas las anteriores, en la que
sigue, con matices, a E. Daz o a Bobbio. Todo esto, conduce a la ambigedad y
confusin de sus planteamientos, dificulta la comprensin de su pensamiento y se
observa cierta falta de coherencia en alguno de sus razonamientos.
As por ejemplo, hace compatible la afirmacin de Legaz Lacambra para el que "la
persona constituye lo ms perfecto en la naturaleza y es, en cualquier sentido, contraria
a la nocin de parte. En eso consiste su eminente dignidad y ah est la base de esa
dimensin de la persona que es de algn modo afirmada por todas las doctrinas y que
posee una gran relevancia en el campo de la tica: la autonoma, el ser sui iuris, duea y
seora de sus actos, con la exigencia de atenerse a esa condicin en s mismo y en los
dems..." (p. 57), con la de Ralph Linton: "...El individuo no tiene personalidad al nacer,
sino solamente la capacidad para desarrollarla y alguno de los elementos que quedarn
integrados dentro de la configuracin final... La presencia de un cerebro y un sistema
nervioso le dota de potencialidades para pensar, para reaccionar a estmulos externos y
para desarrollar hbitos y asociaciones" (pag. 59). Lo que implcitamente supone la
negacin de toda realidad espiritual en el hombre.

38

Se podra decir que la clave para entender su pensamiento, la raz ltima de sus
planteamientos se encuentra en la consideracin de la verdad como relativa e histrica.
"El concepto del derecho y las formas de pensamiento que lo pretenden aprehender
sern histricas y relativas en sus dimensiones ms altas", (pag. 87). El ltimo prrafo
del libro me parece significativo: "La Teora de la Justicia es histrica en el modelo
historicista, se inserta en la cultura jurdica moderna. Su fundamento es histrico y en
ese contexto histrico me parece que es tambin racional, o si no se quieren emplear
palabras tan graves, razonable" (p 330).
Este es el criterio que emplea para fundar la verdad de sus afirmaciones o dejar al
margen doctrinas anteriores: la costumbre no se funda en la conviccin jurdica popular
Savigny porque "...es antimoderno y contrario a la realidad de la evolucin del
derecho en nuestro tiempo" (pag. 121). Y el que le lleva a rechazar la Historia de la
filosofa del derecho como tema autnomo, porque "el modelo historicista (...) exige
que esta hunda sus races en la realidad histrica y en la explicacin histrica... punto de
partida de todos y cada uno de los problemas que, tanto en la Teora del derecho, como
en la Teora de la ciencia jurdica, como en la Teora de la Justicia se planteen" (p. 262).
Pero el prrafo ms significativo es el que afirma: "La filosofa del derecho en el
modelo historicista, partir de la realidad de los derechos histricos, de la aproximacin
positivista a la teora del derecho y de la metodologa cientfica positivista, pero no
llegar a la conclusin de que el derecho vlido, cuyo concepto se obtendr en la Teora
del derecho, es tambin derecho justo, sino que, en el mbito de la cultura jurdica
europea, es decir de una cultura mayoritariamente pluralista y democrtica, pretender
retomando la antorcha del viejo iusnaturalismo, reflexionar sobre criterios de justicia y
de moralidad, y desde una racionalidad crtica construir una Teora de la Justicia, que
proporcione elementos para enjuiciar al derecho positivo y para la obediencia o
desobediencia del mismo" (pag. 250).
Se hace preciso recordar que la Ley Natural, la misma Ley Eterna grabada en los seres
racionales; su existencia, es una verdad de fe, repetidamente afirmada por el Magisterio
de la Iglesia como uno de los pilares fundamentales de todo el orden moral. Se trata de
una norma universal de rectitud moral, tanto en la vida privada de los individuos como
en la misma vida poltica. Todos los hombres, sin excepcin, estn sujetos a la ley
natural, cuyos primeros principios son inmutables y valederos independientemente de
las circunstancias de tiempo y lugar, pues las obligaciones morales de la ley natural se
basan en la misma naturaleza del hombre, creada por Dios, Divino legislador.
La afirmacin de que "la naturaleza del hombre es histrica", con todas las
consecuencias derivadas de ah, supone negar la igualdad esencial de todos los hombres
la misma naturaleza, ignorar la espiritualidad e inmortalidad del alma, confundir al
hombre con sus operaciones y sumergir a la persona en un devenir temporal y colectivo.
Una vez rechazada la sujecin de la voluntad del hombre a Dios, una vez puestos "sobre
todo" en este mundo, en la historia, en el hacer y en el hacerse, lo nico en cierto modo
39

coherente es reducir el hombre a su actividad material, de ah su confluencia con el

marxismo.
Junto al modelo historicista, adoptado por Peces Barba, destaca lo que el califica de
normativismo realista, o positivismo normativista, es decir, la aceptacin del
positivismo jurdico en cuanto afirma que el nico derecho vlido es el derecho
positivo, que tiene su ltimo fundamento en el poder y como mtodo de estudio del
derecho. Rechaza sin embargo, el positivismo formalista de Kelsen, expresin ltima
del iusnaturalismo racionalista, es decir, sistema lgico cerrado, separado de la realidad:
del hecho fundante bsico del poder y de la vida humana social, contenido del derecho.
"La constatacin del hecho fctico de que el fundamento de validez de las normas que
forman el orden jurdico, se produce en ltima instancia por el apoyo del Poder..." (p.
267). O, "El derecho y el Poder se conectan claramente como efecto y causa... El
derecho vlido fundamenta su validez, es derecho, por su produccin directa o indirecta
por el poder Soberano. A su vez, el Poder Soberano del Estado, expresa el monopolio
del uso legtimo de la fuerza a travs del derecho" (pag. 37).
Una de las principales funciones del Estado es la legislativa: la regulacin del ejercicio
de los derechos y deberes de los miembros de la sociedad civil, en orden al bien comn.
Y "entre esas leyes humanas hay algunas cuyo objeto consiste en lo que es bueno o
malo por naturaleza, aadiendo al precepto de practica el bien y de evitar el mal la
sancin conveniente" (Leon XII, Enc Libertas praestantissimum).
Esos casos son muy numerosos, y tienen una importancia primaria en el ordenamiento
jurdico de los pueblos (legislacin sobre el matrimonio, la vida, la propiedad, la
enseanza, etc.). Pero el origen de estas leyes no es en modo alguno el Estado; porque
as como la sociedad no es fuente tampoco de la concordancia del bien y de la
discordancia del mal con la naturaleza. Todo lo contrario. Estas leyes son anteriores a la
misma sociedad, y su origen hay que buscarlo en la ley natural, y, por tanto, en la Ley
eterna.
Por tanto, para que esas leyes humanas sean legtimas, no basta que sean emanadas por
la autoridad constituida y tengan unos determinados requisitos formales: es necesario
que sean justas, y el criterio de justicia no puede provenir ms que de una autoridad
superior. La autoridad humana, en efecto, no puede considerarse exenta de
sometimiento a otro superior. Mas an, la autoridad consiste en la facultad de mandar
segn la recta razn. Por ello, se sigue evidentemente que su fuerza obligatoria procede
del orden moral, que tiene a Dios como primer principio y ltimo fin.
Por otro lado, el positivismo, al negar validez a la doctrina del derecho natural, y reducir
el derecho y la justicia a lo establecido por la ley positiva dictada por la autoridad
poltica, se niega a la persona humana todo derecho que no le sea concedido por la
autoridad. La tarea legislativa del Estado sera, pues, la creacin de los derechos de la
persona. Nunca al legislar reconoce derechos, sino que los crea conforme al
variable criterio poltico de cada momento histrico. Es fcil advertir la pretendida
40

omnipotencia de este legislador concebido por el positivismo, que hace al hombre

esclavo del sistema, con todas las consecuencias que de esto pueden derivarse. Entre
stas hay que sealar por su especial gravedad que tanto la familia como cualquier
otra entidad social quedan completamente sometidas al Estado, en cuanto ste se
autoproclama como nica fuente de derecho.
El segundo "hecho" que fundamenta o que sirve de punto de partida a la reflexin sobre
el derecho es el contenido, el aspecto material del derecho: la vida humana social. Lo
que le lleva a considerar a la libertad como un prius de la produccin normativa (p. 59).
La empresa de ser hombre consiste en alcanzar la libertad moral desde la libertad
psicolgica especie de principio de indeterminacin del actuar humano por medio
de la libertad de eleccin, superando los obstculos y condicionamientos de la vida.
Nocin confusa de libertad, que ms que una definicin positiva pretende eludir la
referencia a la naturaleza espiritual del hombre. La libertad es un gran bien que Dios nos
da con nuestra naturaleza espiritual: es un valor humano principalsimo. Sin embargo,
con frecuencia, la palabra libertad es empleada torcidamente, para esconder el afn
desordenado del hombre por constituirse a s mismo en centro de todo y en criterio
ltimo del bien y del mal.
Dios no nos ha hecho libres para que "libremente" establezcamos lo que es bueno y lo
que es malo, llamando bien a lo que en cada caso a nosotros nos apetezca, sino para que
elijamos en todo y siempre el bien, que "querer el mal, ni es libertad, ni parte de
libertad, aunque sea un signo de libertad"; de modo semejante a como el error no es
conocimiento.
La sociabilidad se presenta tambin de un modo confuso y ambiguo. Por un lado se
afirma que "no se puede ser plenamente persona si no es en la vida social, en la relacin
con los dems, donde se desarrolla el pensamiento y la cultura" (p 61) y poco mas
adelante: "La accin en la vida social, si se hace desde una perspectiva personal
autntica, es imprescindible para la realizacin plena de la condicin humana" (pag. 62)
Qu debemos entender por realizacin plena de la condicin humana?.
Sin embargo, parece pretender reducir esta sociabilidad a esquemas puramente
sociologistas cuando se refiere a la "socializacin".
La distincin entre derecho y moral delimita el campo de estudio del cientfico y del
filsofo del derecho. Para Peces Barba una norma es jurdica en cuanto que es valida, es
decir, pertenece a un orden jurdico determinado, de acuerdo con la norma de
reconocimiento, delegacin o produccin de ese orden jurdico. Esto no significa que el
derecho sea inmoral, o injusto, sino que es derecho independientemente de que sea o no
justo.
Como consecuencia de la falta de fundamentacin del derecho positivo en un orden
superior, surge tambin la radical independencia entre derecho y moral. Sin embargo, al
postular la amoralidad del derecho, el iuspositivismo no niega positivamente la
41

existencia de la moral advirtase que no habla de una ley moral, pero cae en el
error de concebirla como un conjunto de principios subjetivos de comportamiento,
condicionados y determinados por mltiples factores humanos: el medio social, la
propia opinin, la opinin pblica, los sentimientos, la psicologa propia del individuo o
de la sociedad, los criterios religiosos imperantes en determinado lugar y tiempo, las
condiciones histricas, econmicas, etc. El orden moral queda, pues, relativizado en la
contingencia de lo subjetivo y lo temporal.
Por la certeza de la distincin entre lo que se puede hacer y lo que no se puede hacer, el
iuspositivismo pretende erigirse en el mximo defensor de la libertad, definiendo con
exactitud los lmites entre lo prohibido y lo permitido. Sin embargo, una vez definido y
establecido el Estado, nadie puede decirle lo que debe permitir o prohibir salvo su
misma definicin normativa. Mas all no hay nada. Si un movimiento revolucionario
derogara la forma de Estado vigente e impusiera una nueva, en la medida que sta
consiguiera consolidarse y regir en el tiempo, sa ser la definicin normativa vigente,
el nuevo derecho. La libertad de las personas queda as a merced de quien detenta de
hecho el poder.
Las norma, para algunos positivistas, como Kelsen o Hart, a los que sigue Peces Barba
en este punto, son simplemente un marco de referencia ms o menos abierto a la
discrecionalidad del juez o del rgano administrativo que las aplica. Este absoluto
prescindir de la moral se hace entonces an ms peligroso, ya que se reconoce al que
sentencia o aplica la ley la posibilidad de interpretarla, de completarla, pero sin sujetarse
a ninguna norma superior, sino solamente a sus opiniones subjetivas.
Respecto a la crtica al iusnaturalismo, hay que distinguir la critica al iusnaturalismo
tomista y al iusnaturalismo en general. Dos son las objeciones que presenta al tomismo,
ambas ntimamente relacionadas: 1) "Ciertamente era difcil plantear en la Edad Media
la relacin derecho y poder, tal como la vemos hoy, porque esta relacin se establece
entre dos conceptos histricos, el del Estado, forma moderna del poder poltico, y el
derecho moderno, muy distintos ambos de la concepcin medieval del derecho y de la
forma medieval del Poder poltico" (p. 30-31). 2) Cuando expone la doctrina de Santo
Toms en el captulo III de la II Parte: "A diferencia de la filosofa agustiniana que
expresa una visin pesimista de la vida del hombre en sociedad; con la corrupcin de la
naturaleza humana por el pecado, Santo Tomas representa una visin ms racional y
ms positiva, y una reflexin sobre el orden natural de las cosas, por supuesto vinculado
al Orden que Dios establece, formando parte de l" (p. 214) y tras la exposicin: "Con
terminologa moderna podramos hablar de construccin escalonada del ordenamiento,
ley Divina, ley natural y ley humana o incluso decir que todo el sistema se funda
en la autoridad de Dios, que es tambin norma fundamental... La validez del derecho se
identifica con la justicia"; y sin ms crtica contina con el estudio del iusnaturalismo
racionalista.
La opinin y crtica sobre el iusnaturalismo en general se encuentran en las pp. 236-238
de ese captulo, ya anteriormente expuestas.
42

Ante esta crtica es conveniente recordar que la Sabidura y Providencia divina dispone
y gobierna todas las criaturas, para que alcancen el ltimo fin de glorificar a Dios, cada
una segn el modo propio de su naturaleza. Para que el hombre, dotado de inteligencia y
de voluntad libre, alcance ese fin ltimo en lo que consiste su propia perfeccin y
felicidad natural, Dios ha inscrito en su naturaleza una ley que le dirija en su eleccin
del bien lo que le conduce al fin y en evitar el mal lo que le separa de ese fin.
Por eso, "el hombre no puede encontrar la verdadera felicidad, a la que aspira con todo
su ser, ms que con el respeto de las leyes inscritas por Dios en su naturaleza y que l
debe observar con inteligencia y amor".
Tal es la principal de todas las leyes, la ley natural, escrita y grabada en el corazn de
cada hombre, por ser la misma razn natural humana que manda al hombre obrar el bien
y prohbe al hombre hacer el mal. La ley natural es la misma ley eterna que, grabada en
los seres racionales, inclina a stos a las obras y al fin que les son propios; ley eterna
que es, a su vez, la razn eterna de Dios, Creador y Gobernador de todo el universo.
Con otras palabras, el dictamen de la razn humana se identifica con la ley natural en la
medida que la razn se adhiere a la ley eterna: as se entiende que la ley natural sea la
luz de la razn natural por la que discernimos lo que es bueno y lo que es malo. Es
decir, la ley moral natural es la participacin de la ley eterna en la criatura racional. Por
tanto, la ley natural es norma extrnseca al hombre, en cuanto su fundamento ltimo es
Dios; pero, a la vez, es intrnseca, en cuanto que es luz en la inteligencia e inclinacin
en la voluntad que conduce a que el hombre conozca y practique lo que es conforme y
conveniente a su propia naturaleza.
Ciertamente, es la persona la que juzga, mediante el acto de conciencia, sobre la
moralidad de cada accin concreta, pero no como si crease ella la norma moral, sino
aplicando una ley objetiva. En lo hondo de su conciencia, el hombre descubre una ley
que l no se da a s mismo, a la que debe obedecer, y cuya voz le llama siempre a amar
el bien y hacerlo y a evitar el mal, dejando percibir, cuando hace falta, en los odos del
corazn: haz esto, evita aquello. Pues el hombre tiene una ley que Dios le ha escrito en
su corazn, su propia dignidad consiste en obedecerla, y segn ella ser juzgado.
Esta dignidad del hombre, incomparablemente mayor que la de todo el resto del
universo visible, radica en que hemos sido creados a imagen y semejanza de Dios. Su
espiritualidad inteligencia y voluntad libre hace que el individuo humano sea una
persona; que no sea slo algo sino alguien: dueo de sus propios actos, sujeto de
derechos y de deberes. Derechos y deberes que tienen en la ley natural, que los confiere
o que los impone, su raz, su alimento, su fuerza indestructible. Por esto, si se pretende
desligar al hombre de las leyes divinas, la dignidad de la persona humana no slo no se
salva, sino que perece.
El contenido de la Ley moral natural es el conjunto de derechos y deberes derivados de
la naturaleza humana y, por tanto, comunes a todos los hombres. Este conjunto suele
designarse tambin con el nombre Derecho natural. Aunque tcnicamente cabe
43

distinguir entre Ley natural y derecho natural, en la practica es muy frecuente usar esos
trminos como sinnimos, tambin en muchos textos del Magisterio de la Iglesia.
En este contenido, se suelen distinguir unos primeros principios, que todos conocen
como evidentes, y que pueden reducirse al ms primario "debe hacerse el bien; debe
evitarse el mal". Antes que una formulacin abstracta, este principio es la misma luz de
la razn prctica y la consiguiente inclinacin de la voluntad hacia el bien en cada
situacin concreta. Por esto, toda la ley moral natural est como contenida en este
principio primario: bajo su imperio, el hombre puede conocer y ser atrado hacia el bien
en todas sus acciones singulares.
En cambio, se suelen llamar conclusiones inmediatas o tambin, principios
secundarios a las que se deducen de modo fcil y directo de los primeros principios.
Entre estas conclusiones inmediatas, estn los preceptos del declogo.
En tercer lugar, se designan como conclusiones remotas a las que se obtienen por medio
de diligente raciocinio, aplicando a cuestiones particulares los principios primeros y las
conclusiones inmediatas.
Es patente que la anterior divisin se refiere a la mayor o menor evidencia de los
diversos preceptos para la razn humana. El primero y ms importante precepto de la
ley moral natural es amar a Dios sobre todas las cosas, que en la divisin anterior es una
de las conclusiones inmediatas, ya que racionalmente se deriva de aplicar el primer
principio de hacer y amar el bien al Sumo Bien, que es Dios. Aunque, en el orden del
conocimiento, sea en efecto antes hacer el bien que amar a Dios, en el orden real es
evidentemente anterior el precepto del amor a Dios, ya que la misma nocin de bien
depende de Dios: es moralmente bueno aquello que conduce al fin ltimo; es decir, algo
es bueno en la medida en que es manifestacin de amor a Dios, al menos
implcitamente.
Como el hombre es social por naturaleza, la ley moral natural no slo ordena y dirige la
actividad de las personas en s mismas consideradas, sino tambin en sus relaciones
familiares y sociales Por tanto, esta ley divino-natural debe informar toda la vida del
hombre en sociedad, de modo que la ley humana "no puede ir contra otra ley ms
profunda y ms augusta que toda ley humana, la ley natural inscrita en el hombre por el
Creador como una norma que la razn descifra y se esfuerza por formular, que es
menester tratar de comprender mejor, pero que siempre es malo contradecir. La ley
humana puede renunciar al castigo, pero no puede declarar honesto lo que sea contrario
al derecho natural, pues tal oposicin basta para que una ley no sea ley".
Ciertamente, existe un mbito de autonoma de lo temporal, tambin en relacin con
materias jurdicas. Sin embargo, ante el difundido positivismo jurdico, que atribuye una
engaosa majestad a la promulgacin de leyes puramente humanas y abre el camino
hacia una funesta separacin entre la ley y la moralidad, es necesario saber y ensear
claramente que esa autonoma no significa en absoluto que la realidad creada es
independiente de Dios y que los hombres pueden usarla sin referencia al Creador.
44

Concretamente, la ley humana tiene razn de ley slo en cuanto se ajusta a la recta
razn. Y as considerada es manifiesto que procede de la ley eterna. Pero, en cuanto se
aparta de la recta razn, es una ley injusta y as no tiene carcter de ley, sino ms bien
de violencia.
La ley natural proviene de Dios, ya que su vigor no le viene de la ley escrita sino de la
naturaleza y sta ha sido creada por Dios. Por tanto su vigencia no depende de que est
o no recogida en los ordenamientos jurdicos humanos. Es ms, a la luz de este derecho
natural puede ser valorado todo derecho positivo cualquiera que sea el legislador
en su contenido tico, y consiguientemente en la legitimidad del mandato y en la
obligacin que implica de cumplirlo.
En consecuencia, las leyes humanas que estn en oposicin insoluble con el derecho
natural adolecen de un vicio original que no puede subsanarse ni con las opresiones ni
con el aparato de la fuerza externa, ni tampoco con el voto de la mayora del pueblo
que, a veces, no es ms que la fuerza elemental de la masa, manejada y aprovechada con
habilidad.
Al pretender fundar el criterio de justicia en la sola autoridad humana, el positivismo
jurdico olvida que esta facultad pertenece en ltimo trmino a Dios, si bien en muchos
casos ha dejado a los hombres la aplicacin concreta de su ley a las situaciones
particulares: el simple hecho de ser declarada por el poder legislativo una norma
obligatoria en el Estado, tomado aisladamente y en s mismo, no basta para crear un
verdadero derecho. El criterio del simple hecho vale solamente para aquel que es
legislador humano indistinta y definitivamente, como si su ley fuera la norma suprema
del derecho, es el error del positivismo jurdico en el sentido propio y tcnico de la
palabra, error que est en la base del absolutismo de Estado y que equivale a una
deificacin del Estado mismo.
Para Peces Barba la filosofa del derecho se compone de tres partes: Teora de la ciencia
jurdica, teora del derecho y teora de la justicia, la ms propiamente ideolgica. En la
Teora de la ciencia jurdica trata de encontrar el estatuto epistemolgico del
conocimiento cientfico del derecho y definir su objeto y finalidad (p. 296).
La Teora del derecho pretende encontrar cul es el concepto del derecho y definir los
caracteres fundamentales del estudio del orden jurdico. Critica la elaboracin de la
Teora General desde las distintas ramas de la ciencia del derecho. Tanto desde el
derecho Civil como desde el derecho Administrativo recientemente se ha intentado
elaborarla. Sin embargo, ha dado lugar a la identificacin de derecho con derecho
privado, a posiciones conservadores y burguesas (p. 265) y a justificar la crtica
marxista al derecho como instrumento de la clase dominante (p. 198). Desde la posicin
de Peces Barba se puede superar esta objecin, pues la filosofa del derecho tiene un
lenguaje prescriptivo, a diferencia de la ciencia jurdica, solamente descriptiva, crtica y
global en el anlisis de lo jurdico. En el cap. V de la parte II concreta cuales son los
temas de la Teora del derecho desde el normativismo realista, ya anteriormente
expuesto.
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La Teora de la justicia tiene un carcter crtico del derecho positivo, transformador,

frente al inmovilista positivismo y utpico (p. 196). Heredera del derecho Natural (p.
305), en el modelo historicista, "parte de la distincin entre derecho vlido y derecho
justo..., pretende proporcionar conclusiones para que los hombres las incluyan, si no lo
estn en el derecho positivo. Supone una plataforma desde la que criticar a ese derecho
positivo, en cuanto no sea justo, sistematiza y organiza los valores del derecho histrico
en la cultura jurdica moderna, de una manera dinmica, y teniendo siempre en cuenta
que sus propias conclusiones son conclusiones histricas, con un fundamento histrico
y no abstracto y permanente" (p. 305).
Al afirmar la inmanencia del orden jurdico, o lo que es lo mismo al negar la existencia
de un orden superior, se hace preciso justificar, legitimar el poder que fundamenta el
derecho, como premisa fundamental para que ste lo sea. Legitimacin formal que
encuentra en el Poder democrtico que en cuanto expresin de la participacin del
ciudadano en la produccin normativa llevara implcito una obligacin moral de
obediencia y el consenso, expresin del sentir comn de una sociedad en un momento
determinado, formulacin actual del contrato social.
Sin embargo, esto no basta. Es necesario que el contenido legitimidad material sea
tambin justo. Distingue entre la "moral interna del derecho", consecuencias morales
del mero hecho de existencia del derecho: orden y seguridad y los valores que debe
incorporar el derecho en cada momento histrico, en consonancia con la situacin
social, econmica y cultural. En la actualidad, la tolerancia, la libertad y la igualdad en
una "combinacin socialista" de los dos elementos.
La sociabilidad natural del hombre ha ido dando lugar, a lo largo de la historia, a
diferentes formas de sociedad. La pluralidad de comunidades polticas o Estados
obedece a factores histricos, pero en cualquier caso la organizacin, el poder y las
leyes de cada estado han de acomodarse a la Ley Natural.
La persona humana, al estar unida a otras en una comunidad poltica, tiene en ella una
posicin fundamental, de la que dimanan unos derecho y unos deberes: los derechos
polticos y los deberes cvicos. Tanto los derechos como los deberes se fundan en que
esa posicin fundamental es activa. El hombre no es simple sbdito o sujeto pasivo de
los poderes estatales; es socio o miembro activo de la comunidad poltica y, por lo tanto,
corresponsable del bien comn.
La condicin de ciudadano se sustenta en tres principios: el principio de igualdad, el
principio de diversidad de funciones y el principio de autoridad. Por el principio de
igualdad, todos los ciudadanos son corresponsables del bien comn y, en consecuencia,
son iguales ante la ley. Por el principio de diversidad de funciones, cada hombre
contribuye al bien comn de la sociedad poltica segn sus capacidades y desde los
distintos oficios, puestos y profesiones. Por el principio de autoridad, los ciudadanos
deben obedecer sus dictados, por ser la autoridad un elemento necesario, postulado por
la ley natural, para ordenar en la unidad social la pluralidad de componentes.
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El ciudadano es un ser libre que se une a otros seres libres. Por eso, la organizacin de
la comunidad poltica debe asentarse en esa condicin de libertad, de modo que
contenga los cauces para el desarrollo libre de la persona. Aunque la libertad, dentro de
un ente social como es la comunidad poltica, debe orientarse hacia el respeto a los
dems y al cumplimiento de los fines propios de dicha comunidad, es regla primera y
bsica la del mximo posible de libertad: se debe observar la regla de la entera libertad
en la sociedad, segn la cual debe reconocerse al hombre el mximo de libertad, y no
debe restringirse sino cuando es necesario y en la medida en que lo sea. Como dijo Juan
XXIII, la autoridad pblica esta destinada, por su propia naturaleza, a asegurar el bien
comn de la comunidad, cuyo deber principal es reconocer el mbito justo de la libertad
y salvaguardar sus derechos.
Hablar de respeto a la libertad o de la condicin de libertad del ciudadano implica
que el Estado, no solo no invada, sino que garantice, proteja y ayude, tanto aquello que
corresponde a lo individual del hombre sus derechos naturales en las esferas no
sociales (libertad ideolgica, libertad de las conciencias, etc.), como lo que es propio
de la sociabilidad humana distinta de la esfera de la comunidad poltica (matrimonio,
educacin y cultura, etc.).
La autoridad del Estado y de los gobernantes slo obliga porque slo existe
realmente y salvas las excepciones que se sealan, cuando es legtima, con
legitimidad de origen y legitimidad de ejercicio. Cuando falta la legitimidad de origen
se habla de usurpacin y usurpador; cuando hay ilegitimidad de ejercicio mandatos
injustos se dice que hay extralimitacin, tirana, etc.
Principio fundamental es el acatamiento practico no se habla de lo que en teora
parezca mejor de la forma poltica establecida legtimamente. Aunque esta forma
poltica es siempre obra humana, todos y cada uno de los ciudadanos tienen la
obligacin de aceptar los regmenes constituidos y no pueden intentar nada para
destruirlos o para cambiar su forma. El fundamento de ese deber es el bien comn, pues
cuando en una sociedad existe un poder constituido y actuante, el inters comn se halla
ligado a ese poder y por ello debe aceptarsele tal cual existe. La Iglesia ha condenado
enrgicamente el derecho de rebelin que los primeros liberales atribuyeron al pueblo
frente al poder legtimo.
Si se piensa que el bien comn postula un cambio de forma de gobierno, en tanto exista
la legitimidad de la forma establecida no es posible actuar de otra manera que utilizando
los medios legales para extender la conciencia de ese cambio entre el pueblo, de modo
que se obtenga el consenso general y el cambio se produzca sin dao al bien comn (por
ejemplo ganando las elecciones).
Lo mismo hay que decir respecto del cambio de gobierno, sin alterar la forma ni el
rgimen poltico; en la democracia est prevista esta posibilidad de cambio legal de
gobierno mediante elecciones peridicas. Siendo consustancial al rgimen democrtico
la posibilidad de cambiar peridicamente de gobierno y siendo legal e incluso
deseada la existencia de la oposicin, sin embargo, el deber cvico de obediencia y
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respeto al gobierno establecido sigue inclume y, por lo tanto, existen leyes morales que
regulan el ejercicio de la oposicin, que no puede transformarse en rebelda ni desacato.
Cuando la autoridad es ilegtima no existe la obligacin de acatar y respetar el poder
constituido. Si se trata de un usurpador el bien comn obliga a obedecer sus
disposiciones durante su dominio efectivo, en la medida en que lo exijan la seguridad y
el orden pblico. Adems puede legitimarse por el tiempo cuando el bien del Estado y
del pueblo obliga a preservarlos de nuevas e intiles crisis. Respecto al ejercicio
ilegtimo de la autoridad, hay que usar de todos los medios legales para evitar y rechazar
los actos y situaciones contrarias a la ley natural; la legtima defensa cuando se den sus
requisitos.
Tampoco es correcto el enfoque de la Tolerancia, (p. 327), que, en definitiva, conduce a
la negacin de la posibilidad de conocer la verdad y encuentra su raz histrica en las
guerras de religin, donde surge junto con el pluralismo como superacin de todo
"dogmatismo".
Por otro lado, hay que destacar la negacin implcita de toda realidad espiritual. Ya lo
vimos al principio de la recensin en la cita de Ralph Linton, en la que se da una
explicacin puramente biolgica de la personalidad humana. Lo mismo cabe deducir de
la cita de Zuckermann: "No se puede probar que los fenmenos culturales sean, en
ltimo trmino, absolutamente diferentes de los fenmenos fisiolgicos" (p. 82).
Es marxista Peces Barba? Es socialista. En mi opinin, tienen un origen marxista una
serie de aspectos sustanciales de la obra: 1) El reduccionismo materialista, 2) La
influencia de los factores econmicos, sociales, polticos, etc., en la formacin del
derecho y de los valores; aunque critica la tesis de un factor causal (p. 201). 3) La crtica
a la Dogmtica jurdica que realiza el marxismo en el s. XIX, porque en cuanto se
limitaba a la descripcin y anlisis del derecho positivo sin crtica alguna, supona un
saber inmovilista y conservador al servicio del poder y de los intereses de la clase
dominante: la clase burguesa que surge como consecuencia de la Revolucin industrial.
4) La interpretacin de los valores libertad e igualdad, desde un punto de vista
socialista, que tendran su realizacin positiva en el Estado social y democrtico de
derecho, que propugna la ciencia espaola en su art. 1, en la interpretacin que realiza
en el libro Valores superiores de la Constitucin Espaola.
Algunos movimientos socialistas parecen haber perdido su virulencia anticristiana, e
incluso buena parte de su espritu subversivo. Pero es necesario tener en cuenta que el
socialismo no es una simple cuestin de mtodos, sino una concepcin global del
mundo, de la sociedad y del hombre, no compatible con el cristianismo. Pero, qu
decir si, en lo referente a la lucha de clases y a la propiedad privada, el socialismo se
suaviza y enmienda hasta el punto de que, en cuanto a eso, ya nada haya de reprensible
en l?: como doctrina, como hecho histrico o como accin social, el socialismo sigue
siendo verdadero socialismo; aun despus de haber "cedido" a la verdad y a la justicia
en esos puntos indicados, es incompatible con los dogmas de la Iglesia Catlica, puesto
que concibe la sociedad de una manera sumamente opuesta a la verdad cristiana. De ah
48

que socialismo religioso, socialismo cristiano, son expresiones que implican trminos
contradictorios: nadie puede ser a la vez buen catlico y verdadero socialista. De hecho,
en conversaciones privadas con Peces Barba ha manifestado que lo que verdaderamente
sigue vigente de la religin Catlica son las Bienaventuranzas, no la interpretacin
posterior que ha hecho la Iglesia Catlica.
Ya sea de modo explcito como, por ejemplo, en el socialismo marxista, ya sea
implcitamente, en la prctica se considera como finalidad suprema de la sociedad
humana, y en consecuencia del Estado, la produccin y goce en esta vida de los bienes
materiales. Esto est ligado a una concepcin del mundo inmanentista, es decir,
negadora teora o prcticamente de toda dependencia de la sociedad respecto a lo
trascendente: Dios, ley eterna. De ah, el postulado fundamental de la independencia
total que establecen en los programas de accin social y poltica respecto a un orden
establecido por Dios, Creador de la naturaleza.
a) Como consecuencia de lo anterior, se sigue, entre otras muchas cosas, el positivismo
jurdico absoluto; segn el cual sera lcito lo que la ley humana permite, obligatorio lo
que ordena, ilcito lo que prohbe, y esto por el simple hecho positivo de estar legislado.
b) Otra consecuencia importante es el reduccionismo econmico. Habiendo considerado
como fin ltimo al menos en la practica del hombre y de la sociedad el bienestar en
este mundo, la poltica tiende a reducirse a poltica econmica: todos los dems
problemas acaban por depender casi exclusivamente del dinero. Las necesidades del
hombre se reducen a necesidades materiales, y con frecuencia el bien comn de la
sociedad aparece simplemente como una distribucin de salarios que contente a la
mayora de los individuos.
c) Por ltimo, hay que sealar un punto que, ms que una consecuencia, es en realidad
el punto de partida: el necesario carcter antirreligioso del socialismo. Una concepcin
como la descrita en los prrafos anteriores es claramente incompatible con el
reconocimiento del carcter relativo de los bienes de este mundo, que se sigue, en
cambio, de toda concepcin verdaderamente religiosa, trascendente, del mundo, del
hombre y de la sociedad humana. Es sabido que el socialismo naci, en sus diversas
formas, rabiosamente ateo y especialmente anticatlico; y esto, no solo en el caso del
marxismo. No est de ms recordar que el precedente mas antiguo del socialismo
moderno se reconoce en el Testamento del sacerdote catlico apostata, Jean Meslier
(1692-1730); y que Augusto Bebel representante del marxismo revisionista o
moderado afirmaba en 1893 que "la social democracia tiene un solo adversario, y ste
es el catolicismo"; etc. Este carcter antirreligioso ha tomado diversas formas: desde la
persecucin sangrienta el comunismo, hasta el simple declarar la religin como
"asunto privado".
d) Es evidente que estas caractersticas, que hemos englobado bajo el ttulo de
reduccionismo materialista, no son excluyentes.

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La incompatibilidad con la razn y con la doctrina de la Iglesia es patente. Citemos, sin

embargo, algunas enseanzas del Magisterio en este sentido, referidas explcitamente al
socialismo. Frente a la visin cristiana "el socialismo, por el contrario, completamente
ignorante y descuidado de tan sublime fin del mundo y de la sociedad, pretende que la
sociedad humana no tiene otro fin que el puro bienestar material" (Pio XI, Enc.
Quadragesimo anno, p. 215). Semejante concepcin "llega a tal grado en el pensamiento
de muchos, que nada admite por encima del hombre, busca exclusivamente los bienes
terrenos corpreos, externos, y pone la felicidad humana en la adquisicin y goce de
esos bienes" (Len XIII, Enc. Graves de communi, 1901, Acta, 21, 1 ss.). Y en esto, el
socialismo, incluso el ms moderado, es incompatible con el cristianismo (cfr. tambin
Juan XXIII, Enc. Mater et Magistra, n. 34 y Conc. Vat. II, Const. Gaudium et spes, n.
76, etc.).
a) En consecuencia, aunque los asuntos temporales tienen una consistencia propia y una
autonoma respecto a las autoridades eclesisticas, no son en absoluto independientes de
Dios y de la ley eterna y natural.
b) Igualmente es inaceptable el reduccionismo econmico al considerar los fines de la
sociedad y del Estado: el desarrollo no se reduce a un mero crecimiento econmico. Por
otra parte, ese crecimiento no es potestativo. As como la creacin entera se halla
ordenada a su Creador, la criatura espiritual est obligada a orientar espontneamente su
vida hacia Dios, verdad primera y bien soberano. Luego el tener ms, as para los
pueblos como para las personas, no es el fin ltimo.
c) Lo inaceptable del carcter antirreligioso, no slo es patente cuanto reviste formas de
persecucin religiosa, sino tambin cuando se declara la religin como un asunto
privado. En efecto, la religin no es slo algo privado: el poder civil cuyo fin propio es
velar por el bien comn temporal, debe reconocer la vida religiosa y favorecerla.
Adems es rechazable toda concepcin que relegue a la Iglesia al nivel de las
organizaciones de derecho privado, sometida por tanto en el cumplimiento de su
misin espiritual al Estado.
Otra caracterstica, ms definitoria del socialismo es el colectivismo, caracterizado por
la inversin de las relaciones entre la sociedad y el individuo. La total subordinacin,
terica o prctica, de la persona y de la familia a la sociedad, es contraria a la ley
natural; y por tanto al querer de Dios. Equivale a atropellar el sentido mismo del bien
comn y caer en el error de afirmar que el fin propio del hombre es la sociedad, que la
sociedad es fin en s misma, que el hombre no tiene otra vida fuera de la que termina
aqu abajo.
Por ltimo, la caracterstica que suele considerarse como ms definitoria del socialismo
es la negacin del derecho a la propiedad privada sobre los medios de produccin. A
veces, se piensa que est sola caracterstica sera aceptable para un cristiano, ya que,
dicen, la propiedad privada de los medios de produccin es responsable de las
desigualdades sociales, que seran contrarias a la recta fraternidad humana y cristiana,
pues hace posible la explotacin de unos hombres por otros, etc.
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El derecho a la propiedad privada, tambin de los medios productivos, es un derecho

natural que es expresin de la libertad, no simplemente de poseer bienes, sino de
producirlos, de poner en prctica sus capacidades e ingenios naturales de decisin, de
organizacin etc., que son manifestaciones de su espiritualidad. Como ensea Juan
XXIII ante las dudas que han surgido sobre este derecho: "El derecho a la propiedad
privada, aun en lo tocante a los bienes de produccin, tiene valor permanente, ya que es
un derecho contenido en la misma naturaleza, la cual nos ensea la prioridad del
hombre individual sobre la sociedad civil y, por consiguiente, la necesaria
subordinacin teleolgica de la sociedad civil, al hombre" (Enc. Mater et Magistra, nn.
108-109)
La Iglesia ha enseado siempre que la ley natural es norma universal de rectitud moral.
Esta universalidad significa que la ley moral natural obliga con sus preceptos y otorga
sus derechos a todos los hombres, sean cuales sean sus caractersticas personales de
talento, cultura, fortuna etc., y en cualquier circunstancia. El fundamento de esta
universalidad es que las obligaciones morales de la ley natural se basan en la misma
naturaleza humana, y todos los hombres dotados de alma racional y creados a imagen de
Dios, tienen la misma naturaleza y el mismo origen.
La inmutabilidad de la ley natural es consecuencia inmediata de que la naturaleza no
slo es la misma en todos los hombres de cada poca, sino tambin en todos los
hombres de todas las pocas.
Que la naturaleza humana es sustancialmente inmutable no significa que el hombre no
cambie con la historia; es ms, el hombre en su realidad singular porque es persona,
tiene una historia propia de su vida y sobre todo una historia propia de su alma. Esta
historicidad propia de la persona consiste sobre todo en que, mediante su libertad, va
configurando su propia vida y, en ltimo trmino, su destino eterno. Adems es
evidente que no slo cada comunidad social y el conjunto de la humanidad es sujeto de
historia y de evolucin histrica. Pero no as la naturaleza humana alma espiritual que
informa un cuerpo, formando ambos una unidad sustancial, que hace a cada hombre
capaz de conocimiento intelectual y de libertad capaz de conocer y amar a Dios, en lo
que consiste su fin y perfeccin propia. Esta naturaleza es inmutable, sin perjuicio de
todos los cambios en las caractersticas personales virtud, cultura personal, etc. y
en la sociedad organizacin del trabajo, instituciones polticas, etc..
Es patente que, en las costumbres de cada poca y de cada cultura, hay elementos ms o
menos relacionados con la rectitud moral que dependen de esa poca o de esa cultura, e
incluso que guardan una relacin variable con la moralidad segn las personas de una
misma poca y cultura. Esos elementos mutables no son constitutivos de la ley natural;
es decir, no son exigencias derivadas necesariamente de la naturaleza humana, sino
aspectos que, en circunstancias concretas, acompaan y concretan el cumplimiento o
incumplimiento de la ley moral natural.
Por ejemplo, el derecho a la propiedad privada se desprende necesariamente de la
naturaleza humana, pero pueden variar no slo por la ley humana, sino tambin por
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costumbres, etc. el alcance de ese derecho, los modos de adquirir, usar y perder el
derecho a una propiedad concreta.
Aunque estos elementos sean en s mismos mudables, en la medida en que hoy y ahora
sean de hecho necesarios para vivir conforme a las exigencias de la ley natural, en esa
misma medida caen tambin bajo esa ley. Adems, como la naturaleza humana est
herida a causa del pecado original, no se puede pretender cumplir slo lo que en s
mismo cae bajo la ley natural.
Slo quien errneamente, no reconociese que el hombre posee una naturaleza
sustancialmente inmutable, de modo igualmente errneo, podra concluir que la ley
moral natural es mudable y sujeta a evolucin. Por otra parte, si en una determinada
sociedad est generalizado un comportamiento contrario a la ley natural, en el aspecto
en que se d esa oposicin tal sociedad no es digna del hombre, y es un obstculo para
su felicidad en esta vida y para su salvacin eterna.

F.L.

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NOTAS:
[1] Es evidente como dice Henkel que la "relacin del Derecho con el lenguaje es una
de las elementales relaciones ontolgicas de este", pero no se trata de realizar una
investigacin semntica en torno al lenguaje jurdico como realiza Juan Ramn Capella
desde la lgica normativa considerando al derecho como un medium de la creacin
lingstica o Henkel en la Introduccin a la Filosofa del Derecho.
[2] Tambin menciona la definicin de Fernndez Galiano: "ordenacin entre seres
diferenciados una vinculacin en la convivencia para cumplir fines comunes."

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