Voces: PROYECTOS DE UNIFICACIN DEL DERECHO CIVIL Y COMERCIAL - BIEN DE

FAMILIA - DESAFECTACIN DEL BIEN DE FAMILIA - ANOTACIN REGISTRAL PRIORIDAD REGISTRAL - BIENES INMUEBLES - FRUTOS CIVILES - EXENCIONES
IMPOSITIVAS - SUBROGACIN
Ttulo: Panorama inicial del rgimen jurdico de vivienda contemplado en el Proyecto de Reforma y
Unificacin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Autor: Sabene, Sebastin E.
Fecha: 31-may-2013
Cita: MJ-DOC-6299-AR | MJD6299
Producto: MJ
Sumario: I. Introduccin. II. La constitucin del rgimen de vivienda. III. El objeto. IV. Los
beneficiarios. V. Efectos de la constitucin. VI. Desafectacin. VII. Subrogacin real. VIII.
Conclusiones.

Por Sebastin E. Sabene (*)

I. INTRODUCCIN
Como es de pblico conocimiento, mediante el dictado del Decreto 191/11, el Poder Ejecutivo
Nacional encomend al Dr. Ricardo Luis LORENZETTI, a la Dra. Elena HIGHTON y a la Dra. Ada
KEMELMAJER DE CARLUCCI la direccin y coordinacin de un Proyecto de Reforma,
Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Repblica Argentina.
A partir de entonces, desde la presentacin del proyecto al Poder Legislativo en el mes de marzo del
pasado ao hasta la actualidad, la Comisin Bicameral se encuentra desarrollando su tratamiento de
modo que comenzamos por aclarar al lector que no existe certeza absoluta de que las normas que aqu
comentamos resulten ser las que definitivamente se estatuyan en el eventual nuevo cuerpo normativo
unificado.
Sobre esa base, en este nuevo artculo, nos convoca el anlisis de un rgimen que el proyecto denomina
vivienda y que, en caso de alcanzar sancin, sustituira al actual rgimen de bien de familia legislado
en los arts. 34 a 50 de la Ley 14.394.
El sistema normativo proyectado se despliega en los arts. 244 a 256 dentro del libro primero ("Parte
general"), ttulo III ("Bienes"), ocupando especficamente el captulo 3, que lleva por ttulo el que
corresponde a este instituto: "Vivienda".

Desde el propio umbral de este estudio, se hace notable el cambio de denominacin del instituto. La
sustitucin proyectada nos parece gramaticalmente adecuada y reveladora de un mbito de aplicacin
ms acotado, como veremos ut infra.
Es nuestro objetivo desarrollar aqu un primer abordaje panormico de su contenido en comparacin
con el instituto de bien de familia, actualmente vigente. Para ello, estudiaremos su constitucin, los
recaudos exigibles en los sujetos y el objeto, los efectos de la afectacin, la desafectacin y la feliz
inclusin de la figura de la subrogacin real.
II.LA CONSTITUCIN DEL RGIMEN DE VIVIENDA
El estudio del acto constitutivo del rgimen de vivienda debe centrarse en sus aspectos de fondo y de
forma.
1. Aspectos sustanciales o de fondo
Al igual que en el rgimen actual, tcitamente es exigido que se trate de una persona humana, (1)
puesto que, de su propia regulacin, se desprende que el constituyente debe tener un estado de familia,
atributo privativo de esta especie de personas (2).
A su vez, esta persona humana debe estar legitimada y ser capaz para el acto que otorgar.
En lo atinente a la primera cuestin, en el rgimen actualmente vigente, el bien de familia debe
constituirse mediante un acto de voluntad de su propietario, requirindose el concurso de la voluntad de
todos los condminos cuando el inmueble en cuestin sea objeto de condominio, tal como resulta del
art. 43 de la Ley 14.394.
La solucin es lgica, dado que es preciso estar jurdicamente legitimado para producir los efectos
propios de la incorporacin del inmueble a este rgimen jurdico puesto que, independientemente de
que se considere al acto de afectacin como un acto de administracin o un acto de disposicin, (3) su
eficacia importa el despliegue de un conjunto de efectos que impactan en el contenido jurdico del
derecho real de dominio, lo que mal puede ocurrir sin la voluntad de su titular, o de los condminos en
su caso.
El art. 245 del proyecto proclama, en su prr. 1, que la afectacin puede ser solicitada por el titular
registral. Agrega a continuacin que si el inmueble est en condominio, deben solicitarla todos los
titulares conjuntamente. La norma merece algunas aclaraciones, puesto que se advierte que el
reformador no hace referencia a titularidad de dominio o condominio, sino a titularidad registral.
Bien sabemos que la registracin inmobiliaria, aun en caso de sancionarse el proyecto, seguira
manteniendo su carcter declarativo, como se desprende de sus arts.1892 y 1893, de modo que los
derechos reales sobre inmuebles tambin se adquiriran con ttulo y modo suficientes, requirindose la
inscripcin del ttulo en sentido formal al solo efecto de mejorar la oponibilidad frente a terceros
interesados de buena fe, como ya hemos resaltado en otro trabajo anterior (4).
A su vez, tambin es oportuno recordar que el art. 4 de la Ley 17.801 -cuya vigencia se mantendra aun
en caso de sancionarse el proyecto- dispone que la inscripcin registral no convalida el ttulo nulo ni
subsana los defectos de que adoleciere segn las leyes, de suerte que el ttulo inscripto puede contener
un vicio que afecte su validez y, por lo tanto, no haberse producido la adquisicin derivada del dominio
o condominio.

En conclusin, no nos parece que la referencia a la titularidad registral resulte idnea. No escapa a
nuestra advertencia que el reformador seguramente ha querido resaltar que sin ttulo inscripto no ser
jurdicamente posible constituir el rgimen de vivienda por no ostentar legitimacin registral, pero
entendemos que se trata de una cuestin que abriga debidamente el art. 15 de la Ley 17.801 al legislar
el principio registral de tracto sucesivo, resultando innecesaria su referencia en la norma codificada.
Resulta menester sealar que, al no exigir que los condminos tengan vnculo parental o conyugal
-como resulta del art. 43 in fine de la Ley 14.394- se permitira, por ejemplo, que los convivientes -con
o sin unin inscripta- puedan recurrir a la proteccin del rgimen.
En lo tocante a la capacidad, interpretamos lgicamente que se precisa la plena capacidad para
disponer sobre la base de nuestra concepcin del acto de constitucin como un acto de disposicin de
derechos.
2. Aspectos formales
En el rgimen actual de bien de familia, la afectacin puede llevarse a cabo por tres vas: a) el acta
registral; b) la escritura pblica; y c) el testamento.En cualquiera de los casos, requiere inscripcin
registral ante el registro de la propiedad inmueble correspondiente a la demarcacin territorial del
inmueble afectado.
El proyecto refirma bsicamente el esquema con una importante ampliacin ya que, manteniendo la
posibilidad de afectar por estas tres vas, adiciona supuestos de afectacin judicial, (5) que deben
proceder a pedido de parte, excluyendo de pleno la posibilidad de que el juez competente afecte de
oficio.
Las afectaciones judiciales podrn tener lugar en procesos de divorcio o en procesos en que se
resuelvan cuestiones vinculadas al cese de una unin convivencial (6) nicamente si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida (7).
Este segmento del art. 244 adolece de dos imprecisiones.
Por un lado, formula una referencia a beneficiarios cuando, por hiptesis, aun no existirn ellos, puesto
que mal puede haber beneficiarios sin acto de afectacin, y esta ltima ocurrir concretamente cuando
ingrese el documento judicial al registro. Nos resulta claro que la norma se refiere a los futuros y
eventuales beneficiarios.
Por otra parte, la expresin plural de la norma revela tambin, en nuestra interpretacin, una
inexactitud, puesto que pareciera que la afectacin solo sera posible en caso de existir dos o ms
futuros beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. Sin embargo, consideramos lgico concluir
que la referencia plural obedece a un error involuntario del reformador, ya que la debida proteccin que
la funcin judicial aqu asume no debe necesitar de pluralidad de beneficiarios, sino que claramente
basta con que haya uno solo. Una solucin distinta contradira bsicos principios constitucionales que
argumentan la proteccin de la persona incapaz o con capacidad disminuida.
Tambin se advierten cambios en lo atinente a la afectacin por disposicin de ltima voluntad, ya que
mientras en nuestro rgimen vigente es el cnyuge suprstite o, en su defecto, la mayora de los
interesados quienes estn facultados para pedir al juez que ordene la inscripcin, en el proyecto,
flexibilizndose la solucin, se prev, en el art.245, prr. 2, que la peticin judicial puede intentarse
eficazmente por cualquiera de los beneficiarios, no requirindose ya una mayora, ni tratndose de
una legitimacin subsidiaria, que proceda en defecto de la reconocida al cnyuge suprstite.

Se mantienen, por supuesto, la legitimacin del Ministerio Pblico o la posibilidad de disponer la

inscripcin de oficio cuando algn futuro beneficiario sea incapaz o con capacidad restringida.
3. La prioridad registral
Los propios efectos del rgimen tornan relevante la cuestin de la prioridad puesto que ella determinar
la oponibilidad -o no- frente a los supuestos concretos que puedan presentarse.
En el rgimen vigente, el art. 35 de la Ley 14.394 dispone que la constitucin del bien de familia
produce efecto a partir de su inscripcin en el registro inmobiliario correspondiente, adquiriendo
entonces una prioridad registral directa que, regulada en el prr. 1 del art. 19 de la Ley 17.801, implica
que la posicin registral se adquiere con el ingreso del documento inscribible al registro.
Pero esta conclusin -pacfica en los casos de constitucin por acta registral o disposicin de ltima
voluntad- se controvierte cuando la afectacin ha tenido lugar por acto de escritura pblica, porque la
posterior sancin de la Ley 17.801 determin, en virtud de su art. 5, que a partir de su entrada en
vigencia las escrituras pblicas que ingresan al registro para su inscripcin dentro de los cuarenta y
cinco das de su autorizacin notarial protagonizan una prioridad indirecta, puesto que se las
considerar inscriptas desde la fecha del documento, mecanismo que debe integrarse con la reserva de
prioridad lograda con la expedicin de los certificados, en funcin de los arts. 22, 23 y 24 de la ley
registral inmobiliaria.
Frente a ello, se pregunta hoy la doctrina: Qu norma es aplicable a la escritura de afectacin a bien de
familia?La norma registral (por ser posterior) o la Ley 14.394 (po r ser la norma especial) (8)?
El actual debate hallara solucin en la letra del proyecto puesto que el art. 244, prr. 2, segunda parte,
dispone que la afectacin se inscribe en el registro de la propiedad inmueble segn las formas
previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley
nacional del registro inmobiliario. Al remitirse a la norma registral, resultar aplicable expresamente
el art. 5 de la Ley 17.801, de modo que las escrituras de afectacin al bien de familia adquiriran
prioridad indirecta siempre -claro est- que el notario autorizante en cumplimiento de su deber autorice
la escritura pblica dentro del plazo de vigencia de los certificados y ruegue la inscripcin del ttulo
dentro del plazo all establecido.
III. EL OBJETO
1. Objeto del acto y objeto del rgimen. Unicidad
Desde la propia conceptualizacin del art. 244, se advierte que el objeto del acto de afectacin o
constitucin debe ser necesariamente un inmueble. Se sigue, aqu, el lineamiento trazado por el art.
3414.394 de la Ley 14.394.
Sin embargo, en el rgimen proyectado, cabra formular una distincin entre el objeto del acto y el
objeto del rgimen. Ambos prima facie coincidirn en que el inmueble protegido ser lgicamente el
mismo inmueble que ha sido objeto del acto jurdico. Pero ello puede no ocurrir en los casos en que
tenga lugar la subrogacin real legislada en el art. 248, en la cual, como veremos ut infra, el objeto del
rgimen podr ser sustituido por otro inmueble diferente o incluso por un importe.
Se mantendra el principio de unicidad no solo porque el prr. 1 del art. 244 hace referencia a un
inmueble, sino tambin porque luego, en su prr.3, reza que no puede afectarse ms de un
inmueble as como que si alguien resulta ser propietario nico de dos o ms inmuebles afectados,
debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carcter dentro del plazo que fije la autoridad de

aplicacin, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer trmino.

Se sigue, entonces, el criterio del actual art. 45 de la Ley 14.394, entendiendo que la prohibicin legal
campea en los casos en que -como expresan la norma vigente y la proyectada- se es propietario nico
de dos o ms inmuebles, no comprendiendo el supuesto de que un mismo sujeto es titular de dominio
de un inmueble y condmino de otro puesto que en tales casos no se es propietario nico de ambos.
2. Destino del inmueble
El art. 34 de la Ley 14.394 hace referencia a un inmueble urbano o rural. El proyecto mantiene la
viabilidad de la afectacin del inmueble rural en su art. 256.
En orden a los arts. 34 y 41 de la Ley 14.394, su destino puede estar constituido por la vivienda, la
explotacin comercial o ambos conjuntamente.
El proyecto, sin embargo, pregona en su art. 244 una regla en virtud de la cual el inmueble debe ser
destinado a vivienda, excluyndose, entonces, la posibilidad de afectar al rgimen los inmuebles que
tengan por destino la explotacin comercial. No obstante ello, interpretamos que, como el art. 244 no
exige que el destino de vivienda sea el nico, tambin pueden afectarse a este rgimen los inmuebles
con destino mixto.
En suma, lo determinante en la normativa proyectada es que exista destino de vivienda, ya sea que este
sea el nico al que est afectado el inmueble, o sea un destino compartido con la explotacin comercial.
No entorpece esta solucin la circunstancia de que el art.256 exija, para los inmuebles rurales, que estos
no excedan la unidad econmica en orden a lo que dispongan las reglamentaciones locales puesto
que esta expresin no se refiere al desarrollo de actividades econmicas en el inmueble, sino que es un
parmetro de medidas mnimas de superficie y frente para que los inmuebles puedan subsistir como
parcelas autnomas, lo que ser establecido por la normativa comunal o residualmente por las leyes
provinciales que regulen el ordenamiento y uso del suelo.
3. Alcances de la afectacin a vivienda
Otra de las novedades que acarreara la sancin del proyecto de unificacin radica en la posibilidad de
afectar el inmueble por su totalidad o hasta una parte de su valor.
En consecuencia, la norma habilitara, a nuestro entender, la afectacin de parte indivisa, lo que
importara una novedad en nuestro rgimen.
No estamos seguros de que la propuesta pueda alcanzar un resultado positivo en su aplicacin. Si
imaginamos que solo una porcin ideal del inmueble estuviera afectada, la otra podra ser eficazmente
ejecutada, generndose entre el adquirente en subasta y el constituyente un condominio, que no se
arrima mucho a los fundamentos protectorios del instituto.
4. Supresin de los topes
El proyecto, siguiendo los lineamientos actuales, ha decidido suprimir los topes de valuacin para
afectar a vivienda el inmueble. Cabe recordar que, si bien el art. 34 los prev, delegando a la
reglamentacin local su fijacin, tanto en la demarcacin capitalina como en el mbito de la provincia
de Buenos Aires, los topes se encuentran suprimidos para los inmuebles con destino de vivienda o
mixto, (9) subsistiendo para los que tienen exclusivo destino econmico, correspondiendo su fijacin
semestral por el Ministerio de Justicia de la Nacin.

Decimos que el criterio se contina porque, no subsistiendo entonces la posibilidad de afectar a este
rgimen un inmueble con exclusivo destino econmico, los topes careceran de sentido.Pensamos que,
al igual que en la actualidad, podra, en su caso, al acreedor acreditar que el valor del bien excede las
necesidades de sustento del titular y/o los beneficiarios, puesto que, aunque no lo diga expresamente la
norma proyectada, tal es su espritu y, por consiguiente, la idea rectora que debe guiar nuestra
interpretacin.
IV. LOS BENEFICIARIOS
El art. 246 del proyecto se ocupa de sealar quines pueden ser beneficiarios del rgimen de vivienda,
siguiendo, a grandes rasgos, los lineamientos del art. 36 de la Ley 14.394.
Al igual que en esta ltima norma, identificamos dos grupos de beneficiarios:
Un grupo primario, que aqu est constituido no solo por el propietario, su cnyuge, ascendientes y
descendientes, sino tambin por el conviviente; esto ltimo, en funcin del reconocimiento legal que el
proyecto prev para las llamadas uniones convivenciales, en recepcin de los criterios jurisprudenciales
y doctrinarios que se han manifestado en los ltimos aos. Correctamente, se omite la referencia
expresa a los hijos adoptivos por innecesaria -aun en nuestro rgimen actual- por los alcances del
instituto (10).
El segundo grupo -secundario o subsidiario- procede solo en defecto de los beneficiarios del primer
grupo, es decir, cuando el propietario no tenga cnyuge, conviviente, ascendientes ni descendientes. En
este caso, pueden ser designados sus parientes colaterales hasta el tercer grado, en tanto convivan con
el constituyente. Si bien se sigue sustancialmente el criterio de la Ley 14.394, advertimos que aqu no
se hace referencia especfica a parientes por consanguinidad, lo que importa la inclusin de los
parientes colaterales por adopcin plena (11) y por tcnicas de reproduccin humana asistida. Debe
entenderse que no se incluyen los parientes por afinidad puesto que el art. 529, en su prr.2, establece
que las disposiciones de este Cdigo que se refieren al parentesco sin distincin se aplican solo al
parentesco por naturaleza, por mtodos de reproduccin humana asistida y por adopcin, sea en lnea
recta o colateral.
En cambio, entendemos excluida la adopcin simple por cuanto esta genera vnculo parental
exclusivamente entre adoptante y adoptado, (12) vnculo que -por hiptesis- el constituyente no tendr
con el pretenso beneficiario.
En lo tocante a la adopcin de integracin, pensamos que correspondera distinguir conforme lo hace el
art. 631 del proyecto. As entonces, si el adoptado tiene un solo vnculo filial de origen, como el
adoptado se insertar en la familia del adoptante con los efectos de la adopcin plena, all podr ser
designado beneficiario. En cambio, cuando el adoptado tenga doble vnculo filial de origen, los
alcances de la adopcin dependern de las facultades judiciales conferidas por el art. 621 del proyecto.
En suma: siempre que exista vnculo parental entre el constituyente y el beneficiario, la designacin de
este ltimo ser jurdicamente posible.
Por ltimo, al no hacerse referencia al concepto de familia y al permitir que el constituyente sea, a su
vez, beneficiario, pensamos que es permitida la constitucin del rgimen por una persona nica que
revista ambas calidades (constituyente y beneficiario) (13).
V. EFECTOS DE LA CONSTITUCIN
La constitucin del inmueble como vivienda en sentido tcnico generara una multiplicidad de efectos

que jurdicos, que comienzan por indicar su oponibilidad a los acreedores de causa posterior a la
afectacin (14).
Relacionaremos sucintamente sus efectos a continuacin:
1. Obligacin de habitacin efectiva
Al igual que en la Ley 14.394, el art. 247 del proyecto requiere la habitacin efectiva en el inmueble
afectado. Tanto al afectarse el inmueble al rgimen como posteriormente, es suficiente que, al menos,
uno de los beneficiarios habite en l.Aunque la norma no lo dice, entendemos que tambin ser
suficiente cuando habite el propietario, aun en el caso en que no se haya designado a s mismo como
beneficiario.
Al rogarse la inscripcin de la afectacin, pensamos que el recaudo de la habitacin efectiva ser
llenado con una declaracin jurada, al igual que en el rgimen de la Ley 14.394. Si la habitacin
efectiva ha cesado posteriormente, su acreditacin ser carga del acreedor que pretenda la desafectacin
judicial en los trminos del art. 255, inc. d, para lo cual ser prueba fundamental la constatacin
notarial o j udicial.
Al igual que en el rgimen actual, por razn de este deber impuesto, sostenemos que es prohibida la
locacin del inmueble afectado, con excepcin del caso en que el locatario resulte ser beneficiario del
rgimen, puesto que all la obligacin de habitar se encontrara cumplida.
2. Inejecutabilidad
El proyecto suprime la actualmente inexacta referencia a una supuesta inembargabilidad del inmueble
afectado a bien de familia, ya que este puede ser embargado, resultando improcedente su ejecucin.
Por ello, el efecto principal de la afectacin se traduce en que el inmueble resulta inejecutable por
ciertos acreedores (los de causa posterior al acto de afectacin). Es justa y lgica la solucin de dar
eficacia al acto de afectacin ex nunc, es decir, para el futuro, de modo que los acreedores con causa
anterior a la afectacin pueden ejecutar el inmueble porque el acto constitutivo les es inoponible.
En cambio, los acreedores de causa posterior se encuentran prima facie alcanzados por la imposibilidad
jurdica de provocar la ejecucin del inmueble. Sin embargo, los acreedores enunciados en los cuatro
incisos del art. 249 del proyecto podrn hacerlo igualmente en atencin a la naturaleza de su crdito.
Se trata de los siguientes supuestos:
a. Obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas y contribuciones que graven directamente
el inmueble.
b.Obligaciones con garanta real sobre el inmueble, constituida de acuerdo a lo normado por el art. 250,
es decir, con la conformidad del cnyuge, del conviviente con unin convivencial inscripta o con la
venia supletoria.
c. Obligaciones que tienen origen en la construccin o mejora del inmueble afectado.
d. Obligaciones alimentarias del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces o con capacidad
restringida.
Los crditos por impuestos, tasas, contribuciones, gravmenes, construcciones y mejoras ya se

encontraban incluidos en el art. 38 de la Ley 14.394.

La inclusin del crdito por expensas comunes no es, a nuestro criterio, tcnicamente correcta, puesto
que seguimos la corriente doctrinaria que asegura que el crdito por expensas comunes es siempre de
causa anterior a la afectacin al rgimen, razn por la cual le es lgicamente inoponible (15).
En materia de crditos alimentarios, en tanto el acreedor sea el hijo del titular -o de cualquiera de los
condminos, en su caso- menor de edad, incapaz o con capacidad restringida, la ejecucin podr
llevarse a cabo. Es que el fundamento asistencial del rgimen de vivienda no podra oponerse a otro
instituto, como son los alimentos, que se fundarn o bien en el rgimen de responsabilidad parental
(16), o bien en las relaciones derivadas del parentesco.
La imposibilidad de provocar la ejecucin impide, a su vez, el cobro del crdito sobre la suma de
dinero que sustituya al inmueble como precio o indemnizacin. Es por ello que, en su caso, el
remanente de la subasta ser entregado al ejecutado.
Se aclara, asimismo, que en el proceso concursal el artculo mantiene plena vigencia en lo tocante a los
acreedores que pueden solicitar la ejecucin de la vivienda.
3. Relativa indisponibilidad por actos mortis causa.Restringida disponibilidad por actos entre vivos
Un correcto abordaje de los efectos de la constitucin en el rgimen de disposicin de derechos sobre el
inmueble afectado requiere distinguir las disposiciones de ltima voluntad y los actos entre vivos.
En lo atinente a las disposiciones de ltima voluntad, la primera parte del art. 250 del proyecto anuncia
que el inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que
favorezcan a los beneficiarios de la afectacin prevista en este Captulo.
La norma proyectada -con fuente en el art. 37 de la Ley 14.394- persiste en la prohibicin de que el
inmueble afectado sea objeto de legados o mejoras testamentarias, aunque agregando aqu que la
prohibicin no rige cuando estos favorecen a los beneficiarios.
Pensamos que la norma es poco clara, puesto que no surge de ella si deber exigirse que sean
favorecidos todos los beneficiarios o bastar con que lo sea alguno o algunos de ellos. Pensamos que,
por su propio espritu y la regla en virtud de la cual las excepciones deben interpretarse estrictamente,
solo ser vlido el legado o la mejora testamentaria que favorezca a todos los beneficiarios instituidos
(17).
Para los actos entre vivos, en cambio, se proyecta una diferencia sustancial, ya que no existira
prohibicin concreta de enajenar, como surge actualmente del art. 37 de la Ley 14.394, sino que regira
la segunda parte del art. 250 del proyecto, de acuerdo a la cual si el constituyente est casado o vive
en unin convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del
cnyuge o del conviviente; si este se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la
transmisin o gravamen deben ser autorizados judicialmente.
Advertimos, entonces, que, en lo referente a estos actos, se propone un rgimen especial que requiere,
en ciertos supuestos, de la conformidad de otros sujetos.Por tal motivo, el inmueble afectado podra ser
vlidamente enajenado sin necesidad de su previa desafectacin, lo que es coherente con la subrogacin
real que el art. 248 propone en relacin al precio obtenido de la venta.
En cuanto a las restricciones, cuando el constituyente fuera de estado civil casado, cualquiera sea el
rgimen patrimonial matrimonial imperante -y en caso de rgimen de comunidad, aun cuando el

inmueble fuere de carcter propio- se impondr la necesidad de contar con la conformidad del cnyuge
(18).
Del mismo modo, cuando el constituyente protagonice una unin convivencial que cuente con la
inscripcin registral prevista en el art. 511, (19) precisar la conformidad del conviviente (20). A
contrario sensu, si la unin convivencial no se encuentra inscripta, la conformidad no debe ser
requerida, puesto que tampoco tendr publicidad acordada.
La falta, oposicin, incapacidad o capacidad restringida del cnyuge o conviviente pueden suplirse con
la autorizacin judicial, debiendo valorar el juez que el acto resulte conveniente para el inters del
grupo familiar protegido por este rgimen. La supresin de la referencia a causas graves o de manifiesta
utilidad previstas por el art. 37 de la Ley 14.394 puede interpretarse como una cierta morigeracin de la
rigidez de dichos parmetros para el juez que resuelva la contienda, pero seguira presente la necesidad
de que el juez, previo dictamen del Ministerio Pblico en su caso, verifique que el acto se justifique por
el inters de la familia, por una aplicacin anloga del art. 458 in fine (21).
4. Rgimen de los frutos
En materia de frutos, el art. 251 proclama su embargabilidad y ejecutabilidad en la medida en que estos
no sean indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios, siguiendo parcialmente el
rgimen establecido por el art.39 de la Ley 14.394.
A diferencia de la norma actual, no existira la restriccin que hoy se establece, consistente en el 50%
de los frutos, de modo que desaparecera esa limitacin cuantitativa para los acreedores del
constituyente, quienes entonces tendran un lmite variable que depender de las circunstancias del
caso, y concretamente, de las pruebas que se rindan en el pertinente expediente judicial.
Claro est que, si la totalidad de los frutos estn afectados a las necesidades de los beneficiarios, en el
caso concreto, esto se traducir en una inembargabilidad e inejecutabilidad; pero, desde la enunciacin
normativa, se plantea que la regla es que los frutos estn incorporados a la garanta colectiva de los
acreedores del constituyente o de los constituyentes. Por lo tanto, la excepcin debe ser estrictamente
valorada.
5. Tratamiento tributario favorable
El inmueble afectado a vivienda goza de un tratamiento favorable en materia tributaria, tanto en la
legislacin actual como en la proyectada.
El art. 252 del proyecto establece que la vivienda afectada est exenta del impuesto a la transmisin
gratuita por causa de muerte en todo el territorio de la Repblica, si ella opera a favor de los
beneficiarios mencionados en el art. 246, y no es desafectada en los 5 (cinco) aos posteriores a la
transmisin y que los trmites y actos vinculados a la constitucin e inscripcin de la afectacin,
estn exentos de impuestos y tasas.
La primera parte de la norma tiene fuente en el art. 40 de la Ley 14.394. La exencin impositiva opera
solo en relacin al impuesto sucesorio y en tanto se verifiquen dos recaudos: a) que resulten herederos
y/o legatarios los mismos beneficiarios; y b) que no sea desafectada dentro de los cinco aos
posteriores al fallecimiento del causante.
La segunda parte resulta ser una versin ms acotada del art. 46 de la Ley 14.394, determinando la
exencin de impuestos y tasas para los trmites de constitucin e inscripcin.

6.Cuestiones arancelarias
Se ocupa de este asunto el art. 254 disponiendo reducciones arancelarias en dos mbitos concretos de
actuacin profesional:
a. Intervencin en el acto de constitucin: En tal supuesto, los honorarios del profesional interviniente
no pueden exceder, en conjunto, el 1% de la valuacin fiscal del inmueble.
b. Actuacin judicial en procesos sucesorios o concursales: Los honorarios profesionales, en estos
supuestos, no pueden exceder el 3% de la valuacin fiscal.
Se sigue bsicamente el criterio de los arts. 47 in fine y 48 de la Ley 14.394, agregando el caso de los
procesos concursales, que nuestra ley actual no contempla.
VI. DESAFECTACIN
En el rgimen vigente, la desafectacin se encuentra regulada en el art. 49 de la Ley 14.394, el que
prev distintos supuestos de desafectacin voluntaria y judicial. Continuando el rgimen actual, el
fallecimiento del constituyente no importara la extincin del rgimen, sino nicamente las causales
taxativamente mencionadas, requirindose siempre de un acto voluntario de sujetos legitimados o una
sentencia judicial. Sobre la base de ese mismo texto, se disea el art. 255 del proyecto y seguiremos
idntico esquema.
1. Desafectacin por el propietario
La hiptesis, abrigada por el inc. a, requiere, adems de la voluntad del propio constituyente, la
conformidad de su cnyuge en caso de estar casado, o de su conviviente en caso de mantener una unin
convivencial con publicidad registral.
Contina previendo la autorizacin supletoria del juez, no solo para el supuesto de falta o incapacidad
del cnyuge o conviviente, sino tambin para el supuesto de oposicin.
Entendemos que, en cualquiera de estos casos, el juez debe autorizar la desafectacin y cancelacin del
asiento registral nicamente cuando ello no comprometa el inters familiar, por la misma analoga que
planteamos en oportunidad de referirnos al rgimen de disponibilidad restringida.
2. Desafectacin por los herederos
Cuando la desafectacin sea pretendida por los herederos del constituyente y se hubiere dispuesto por
testamento, el inc.b continuara exigiendo el concurso de la voluntad de la mayora de ellos, entiendo
por esta a aquellos coherederos que renan ms de la mitad de las partes indivisas del inmueble
afectado (22).
Cuando medie oposicin del cnyuge suprstite o del conviviente con unin inscripta, o existan
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, el juez deber resolver lo que sea ms
conveniente para el inters de estos.
Nos resulta llamativa la eleccin de esta frase, en vez de recurrir a la referencia inters familiar. Por
nuestra parte, sostenemos que la valoracin de la conveniencia debe apreciarse para el conjunto del
grupo y no para alguno o algunos de ellos, al menos cuando se trate del cnyuge o conviviente.
3. Desafectacin por los condminos

Manteniendo el mismo rgimen que el actual, se requiere la voluntad de la mayora de los condminos,
computada en relacin a sus partes indivisas, con iguales limitaciones que las previstas en el supuesto
de los herederos.
4. Desafectacin judicial por el interesado
Esta desafectacin debe ser resuelta por un juez, previa acreditacin de la causa en que se funda. En
orden al inc. d, son causales habilitantes para solicitarla las siguientes:
a. La falta de cumplimiento de los recaudos previstos en el rgimen.
b. La falta del constituyente y de todos los beneficiarios, modificando as lo previsto en el art. 49, inc.
d, de la Ley 14.394, que solo prev la falta de beneficiarios, desprotegiendo as al propietario que ha
sobrevivido a todos los instituidos. Por tal motivo, nos parece positiva la nueva redaccin propuesta ya
que, en casos en que todos los beneficiarios hayan fallecido y permanezca vivo el constituyente, no ser
procedente pedir la desafectacin (23).
5. Desafectacin en casos de expropiacin, reivindicacin y ejecucin autorizada por este rgimen
Se receptan los tres primeros supuestos previstos en el inc. e del art.49 de la Ley 14.394, siendo una
solucin lgica, puesto que en todos ellos, extinguindose el dominio del constituyente -o el
condominio de los constituyentes, en su caso- mal puede pretenderse que contine vigente el rgimen.
Sin embargo, a diferencia del rgimen actual, no se permite la desafectacin en casos de existencia de
causa grave.
VII. SUBROGACIN REAL
Sin espacio a dudas, el elemento novedoso por excelencia en la estructura y contenido de este rgimen
se concreta en la inclusin de una posibilidad que la comunidad jurdica reclama hace muchos aos, y
que la jurisprudencia ha instalado en algunos pronunciamientos, recurriendo a la analoga.
Se trata concretamente de la subrogacin real del bien de familia, es decir, la ficcin jurdica en virtud
de la cual el objeto subrogante ocupa el lugar del objeto subrogado, de modo que el nuevo inmueble se
encontrara afectado, contando con proteccin jurdica desde la fecha en que se ha constituido el
primero.
La solucin no hace sino dar adecuado encuadre jurdico a una necesidad social impuesta. Basta
imaginar, en nuestra legislacin actual, dos cnyuges condminos que afecten su inmueble al rgimen
de bien de familia y que luego de varios aos, por el nacimiento de hijos y la ampliacin de la
composicin del grupo familiar, resuelvan adquirir otro inmueble de mayor superficie.
Si recurrimos a la letra estricta de la norma actualmente vigente, obtendrn la proteccin que acuerda el
rgimen desde la afectacin del segundo inmueble, siendo que seguramente este viene a ocupar el lugar
del anterior.
Nuestra jurisprudencia, renuente al principio, (24) ha dado lugar a pretensiones de esta naturaleza en
algunos pronunciamientos (25) recurriendo a la analoga con el art. 1266 del Cdigo Civil, que admite
la subrogacin en la calificacin de bienes, en el rgimen patrimonial del matrimonio (26).
Con adecuacin a los criterios nacientes, el art.248 del proyecto reza que la afectacin se transmite a

la vivienda adquirida en sustitucin de la afectada y a los importes que la sustituyen en concepto de

indemnizacin o precio.
De este modo, la norma legislara dos especies de subrogacin: la que opera en relacin a otro
inmueble y la que tiene lugar en vinculacin a un importe.
As, en caso de que el inmueble sea sustituido por otro -lo que ocurrira, por ejemplo, en caso de
permuta o cuando no media intervalo de tiempo entre la enajenacin del primero y la adquisicin del
segundo-, (27) el fenmeno se producir entre dos bienes de igual naturaleza.
Pero en el segundo caso, la norma llega an ms lejos porque admite una conversin del objeto, de
modo que, en caso de venta del inmueble afectado a vivienda, ya no sera necesaria su desafectacin,
sino que la proteccin jurdica se trasladara al precio obtenido de la venta y por el mismo efecto
subrogatorio luego se trasvasara al nuevo inmueble adquirido con ese dinero con la misma
retroactividad. No vemos inconveniente en que existan ms de dos subrogaciones ya que ningn lmite
establecera la norma. Esto puede ser una positiva solucin para los casos en que exista un intervalo de
tiempo entre la enajenacin del primer inmueble y la adquisicin del segundo, que impida concebirlo
como una sustitucin, aunque en el caso concreto efectivamente lo sea.
No debemos perder de vista, sin embargo, el carcter ficticio de este principio debido a que el dinero es
esencialmente fungible. Por ello, la norma se refiere abstractamente a importes (28).
Igual efecto se produce con las indemnizaciones que abonen las aseguradoras en caso de siniestros que
provoquen la destruccin total o parcial del inmueble, o aun las que provengan de expropiaciones.
La tcnica de redaccin utilizada conduce a pensar que la subrogacin real sera operativa, sin que
resulte necesaria una manifestacin de voluntad expresa en tal sentido.Lo dicho puede ser positivo si
pensamos en la subrogacin que traslada la proteccin al precio de venta, pero, si despus pretende
protegerse el inmueble adquirido con posterioridad, ser menester reglamentar los medios adecuados
para garantizar que el dinero utilizado en la compra es proveniente del importe afectado al rgimen.
Pensamos que la norma requerir una slida reglamentacin para los casos en que el objeto del rgimen
sea un importe dinerario para concretar adecuadamente su implementacin en los casos determinados
con la seguridad y transparencia que ello exige.
En todos los supuestos, creemos adecuado que el inmueble adquirido sustituya al anterior, cualquiera
sea su valor.
VIII. CONCLUSIONES
El rgimen que aqu presentamos en forma ciertamente panormica es, sin dudar, uno de los institutos
de mayor impacto prctico en el ejercicio funcional o profesional de los operadores del derecho, que
con ms nfasis exige una adecuacin a los tiempos actuales.
Como hemos dicho en trabajos anteriores, estas son nuestras primeras reflexiones y conclusiones.
Posteriormente, a partir de la aplicacin prctica de los institutos, se irn descubriendo sus luces y
sombras, lo cual seguramente nos motivar a continuar ahondando en el estudio de las figuras jurdicas,
con el compromiso asumido de aportar una interpretacin normativa crtica y constructiva a la vez.
---------(1) Ya no nos referimos a personas fsicas o personas de existencia visible, ajustndonos a la

nueva denominacin propuesta por el libro primero, en su ttulo I, receptora de los nuevos paradigmas
del derecho, consagrados en los tratados internacionales con jerarqua constitucional.
(2) Adems, como seala GATTI al analizar la cuestin en nuestro rgimen vigente, el fundamento
asistencial de este instituto argumenta la restriccin apuntada, como ocurre con los derechos reales de
uso y habitacin. Ver: GATTI, Edmundo. Teora general de los derechos reales, pg. 187.
(3) En nuestra postura, es un acto de disposicin puesto que modifica sustancialmente el patrimonio del
constituyente, por la magnitud de los efectos que produce. Ver: MARIANI DE VIDAL, Marina.Curso
de derechos reales. Tomo 2. 2000, pg. 105.
(4) Ver: SABENE, Sebastin E. Primeras reflexiones sobre la publicidad registral inmobiliaria en el
proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, MJD6078.
(5) O. cit. All hemos efectuado un estudio panormico de algunos documentos inscribibles nuevos que
introducira el proyecto de reforma, entre los cuales se encuentran los documentos judiciales que
dispongan la afectacin al rgimen de vivienda.
(6) Recomendamos al lector ver los arts. 523 a 528 del proyecto.
(7) El proyecto aborda la cuestin de la incapacidad y la capacidad restringida en sus arts. 22, 23, 24,
27, 28, 31, 32, 43 y cctes.
(8) En las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Buenos Aires, en 2005, la
Comisin N 4 de Derechos Reales, en el tema "Proteccin jurdica de la vivienda", concluy de lege
lata que se aplica, segn los casos, el rgimen de prioridad directa o el sistema de reserva de prioridad
resultante de la expedicin de certificados, inclinndose por la prioridad indirecta en los casos en que
la constitucin se haya instrumentado en escritura pblica.
(9) Ver art. 154, Decreto 2080/80 (t. o. Decreto 466/99) y art. 1, Decreto 9747/81 de la provincia de
Buenos Aires.
(10) Recomendamos la lectura del art. 620 del proyecto, que delimita los conceptos de las tres especies
de adopcin interna reconocidas: a) la adopcin plena, b) la adopcin simple y c) la adopcin de
integracin.
(11) Excluimos la adopcin simple por cuanto esta solo genera vnculo parental entre adoptante y
adoptado (art. 535). En cuanto a la adopcin de integracin, nuestra primera conclusin impondra
distinguir conforme lo hace el art. 631 del proyecto. As entonces, si el adoptado tiene un solo vnculo
filial de origen, como el adoptado se insertar en la familia del adoptante con los efectos de la
adopcin plena, all podr ser designado beneficiario.En cambio, cuando el adoptado tenga doble
vnculo filial de origen, los alcances de la adopcin dependern de las facultades judiciales conferidas
por el art. 621 del proyecto. En suma: siempre que exista vnculo parental entre el constituyente y el
beneficiario, la designacin de este ltimo ser jurdicamente posible.
(12) Cfr. art. 535, proyecto.
(13) PANDIELLA MOLINA, Juan Carlos. "Vivienda protegida". Revista de Derecho Privado y
Comunitario. Rubinzal Culzoni. 2012-2, pg. 273. Sin embargo, disentimos respetuosamente con el
autor citado por cuanto asegura que, en el rgimen proyectado, no se exige la acreditacin de vnculos
con los beneficiarios. Sin perjuicio del silencio de la norma proyectada, entendemos que ello deber ser
adecuadamente exigido por las eventuales reglamentaciones locales, para dar seriedad y seguridad al

acto de afectacin.
(14) Cfr. art. 249, prr. 1, proyecto, a contrario sensu.
(15) FAZIO DE BELLO, Marta y MARTNEZ, Nory. Bien de familia, pg. 188; PERALTA
MARISCAL, Leopoldo. Rgimen de bien de familia. Legislacin nacional y provincial, pg. 71.
(16) Es la nueva denominacin que se propone para el instituto que actualmente conocemos como
patria potestad.
(17) Aclaramos instituidos porque es claro que la norma se refiere a los beneficiarios efectivamente
establecidos, y no a los que, en orden al art. 246, pudieron haber sido designados y no lo fueron.
(18) Cabe resaltar, asimismo, que aun cuando el inmueble que es sede del hogar conyugal no haya sido
afectado al rgimen especial que aqu estudiamos, la conformidad del cnyuge tambin ser exigida por
el asentimiento conyugal genrico contemplado en el art. 456 del proyecto.
(19) De conformidad con el prr.1 de esta norma, la existencia de la unin convivencial, su extincin
y los pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que
corresponda a la jurisdiccin local, solo a los fines probatorios. Sin embargo, la inscripcin no tiene
por nico objeto facilitar la prueba de la unin, puesto que observamos que la proteccin jurdica de la
vivienda se concede nicamente para los que tienen unin convivencial inscripta, de modo que el
rgimen normativo de ambas no es el mismo. El ente registral sera el Registro de Uniones
Convivenciales previsto en el art. 512.
(20) Tambin aqu sealamos que, aun cuando no haya afectacin a este rgimen, para disponer de la
vivienda convivencial -en caso de unin inscripta- se requerir la conformidad del conviviente, por el
asentimiento convivencial regulado en el art. 522 del proyecto.
(21) Esta norma proyectada contempla la autorizacin judicial supletoria para los supuestos de negativa
o imposibilidad de prestar el asentimiento conyugal genrico previsto en el art. 456.
(22) Por aplicacin anloga de lo dispuesto en el inciso siguiente.
(23) Es oportuno referir que actualmente, con la redaccin del art. 49, inc. d, de la Ley 14.394, se sortea
la dificultad instituyndose beneficiario tambin el propio constituyente.
(24) CNCiv, Sala L, 21/5/1992, LL, 1992-E-387; CApelCC Concordia, Sala III, 9/11/1993, Zeus, 65,
9910.
(25) CApelCC San Isidro, Sala I, 3/2/1997, "Kipperband, Jacobo c/ Registro de la Propiedad Inmueble
de la Provincia de Buenos Aires, 03/02/1997, LLBA, 1997-529; Cm. Apel. Civ y Com. Rosario, Sala
I, 15/10/2002, "Botto, Dardo S. y otra, LL Litoral, 2003 (febrero) pg. 115 y ss.; Cm. Apel. Civ y
Com. Rosario, Sala I, 11/03/2003, "Gil, Jorge A. C/ Recurso de recalificacin, DJ, 2004-I-887.
(26) Ha sido la solucin propiciada por un importante sector de nuestra doctrina. Ver: GUASTAVINO,
Elas P. "Subrogacin del bien de familia con oponibilidad retroactiva.Principios generales y analoga
en caso de silencio de la ley?". LL, 1997-III-84; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada. Proteccin
jurdica de la vivienda familiar, pg. 78; AREN, Beatriz. Bien de familia. N 460; BORDA,
Alejandro. "La sustitucin de un bien de familia (Necesidad de una reforma legislativa)". LL,
1992-E-387.

(27) Sugerimos leer el art. 6 del proyecto, que se ocupa de los modos de contar los intervalos del
derecho, tomando como unidad el da. Incluimos en el supuesto aqu anotado los casos en que la
enajenacin del inmueble y la adquisicin del nuevo ocurren en el mismo da, puesto que al no existir
intervalo jurdicamente relevante, no tiene sentido contar con la proteccin jurdica del importe
obtenido de la venta del inmueble afectado.
(28) Esto no ha sido previsto en el proyecto de 1998, en cuyo art. 238 solo se haca referencia a la
indemnizacin y no al precio. Creemos que el vocablo importe denota que el proyecto le brinda un
cierto rasgo de no fungibilidad. Nos preguntamos, sin embargo, qu ocurrira en caso de donacin,
puesto que su celebracin no encontrara prohibida, no ingresara al patrimonio del donante ningn
precio al que pueda trasladarse la proteccin y tampoco se legisla el caso como un supuesto de
desafectacin.
(*) Abogado, UM. Actualizacin en Derechos Reales, UBA. Maestra en Derecho Notarial, Registral e
Inmobiliario, UNA. Profesor de Derechos Reales y de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario,
UBA. Profesor de Derecho Civil V, UNLAM. Profesor de Derecho Civil I, II y V, UM. Profesor de
posgrado en la carrera de Especializacin en Documentacin y Contratacin Notarial, en la
Diplomatura en Derecho Inmobiliario y en la Diplomatura Transdisciplinaria en Proteccin del
Patrimonio Familiar, UNA. Miembro del Instituto de Derecho Registral y Notarial del CPACF.
Miembro del Instituto de Derecho Inmobiliario de la UNA. Autor de obras, artculos de doctrina y
notas a fallo sobre temas de sus especialidades.