UNIVERSIDDAD EXTERNADO DE COLOMNBIA

FACULTAD DE DEECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO DE SEGUROS

REGIMEN DE SEGUROS OFICIALES

Dr. HILDA SORNOZA

Presentado por:
CARLOS
JOHN ALEXANDER MORALES URREA
MIGUEL

Bogot D.C, Noviembre de 2015

EL REGIMEN DEL SEGURO OFICIALES.

El estado colombiano en tiene bienes de la nacin que son
patrimonio pblico y estn a su cuidado por los que debe velar, una
de las formas como se salvaguarda esos bienes es por medio de los
seguros, en igual sentido las actuaciones de contratacin del estado
y otras que pueden ocasionar daos a personas o al patrimonio
pblico tambin se salvaguardan por medio de seguros, de ah la
importancia de conocer el rgimen de los seguros oficiales, pues los
bienes y acciones que pueden comprometer la responsabilidad del
estado son cuantiosos y su perdida compromete el desarrollo social
en general del pas, por lo cual al igual que cualquier otra empresa,
las entidades estatales estn expuestas a un sin nmero de riesgos
que deben ser amparados.
Tanto es as que la Ley 42 de 1993, relativa al control fiscal que
ejercen las contraloras sobre la administracin pblica, en su
artculo 107, dispone que los rganos de control fiscal deben
procurar porque los bienes del Estado estn asegurados con una
pliza de seguros o un fondo creado para tal fin. De igual forma, se
autoriza a los contralores para imponer multas a los servidores
pblicos que tienen bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores
o bienes del estado e incumplen con ello. En este caso, por la
necesidad de proteccin de sus bienes e intereses, las entidades
estatales actan como parte en el acuerdo, siendo tomadoras de los
denominados Seguros Oficiales.1
Para abordar esta temtica la desarrollaremos sobre cuatro ejes: 1)
Los antecedentes normativos de los seguros oficiales. 2) Los
principios Constitucionales aplicables al tema. 3) La normatividad
1 http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/TESIS
%2056.pdf. Pg. 20.

vigente

en

material

de

seguros

oficiales.

4)

Precedentes

Jurisprudenciales.
1. LOS ANTECEDENTES NORMATIVOS GENERALES DE LOS
SEGUROS OFICIALES.
El primer antecedente legislativo que encontramos en este tema, se
remonta al Decreto-Ley 406 de 1959 en el que se dispona que el
Estado, por tener la capacidad de soportar algunas prdidas
menores asumira los siniestros que sufrieran los bienes que
tuvieran un valor hasta de cien mil pesos, obligando as cancelar las
plizas de seguros que existieran sobre estos. Se prescinda del
seguro dejndolo nicamente para prdidas de gran magnitud.
En 1954 fue creada La Previsora S.A., aseguradora estatal con quien,
de acuerdo con el Decreto 2222 del 1962, deban ser tomados todos
los seguros de la Nacin, las Intendencias, Comisaras y entidades de
orden nacional. Posteriormente el Decreto 406 de 1970, estableci
que los seguros podran contratarse con compaas de seguros
legalmente establecidas en el pas. Sin embargo, los seguros cuya
cuanta no superara veinte millones de pesos por cada riesgo, cifra
que con el Decreto-Ley 222 de 1983 se estableci en ciento veinte
millones de pesos, deban contratarse directamente con la compaa
estatal. Los seguros que superaran dicha cuanta se contrataban
mediante licitacin pblica, sin embargo el privilegio otorgado a la
Previsora se extenda a que si esta participaba en licitaciones
pblicas en igualdad de condiciones con otras aseguradoras, deba
adjudicrsele a ella el contrato, y si era otra la aseguradora que
resultaba favorecida, era necesario ofrecerle a La Previsora un
coaseguro por lo menos del 30%. Adicionalmente, este Decreto
estableci que la entidad pblica poda obviar la licitacin, si optaba
por contratar directamente con La Previsora aquellos seguros de un
valor asegurable de ms de ciento veinte millones de pesos. Esta

situacin se mantuvo hasta 1990, momento en el cual se dio un gran

cambio en el sector financiero y asegurador.

Es as como con la expedicin de la Ley 45 de 1990, se elimin el

privilegio que tena la Previsora S.A., estableciendo que los seguros
requeridos por entidades estatales, podan ser contratados con
cualquier compaa de seguros legalmente autorizada, mediante
licitacin pblica, permitiendo as entrar a competir en el mercado
asegurador estatal a las compaas del sector privado.

Este sistema de contratacin, Decreto Ley 222 de 1983, estuvo

vigente en nuestro ordenamiento hasta 1993, ao en el cual entra a
regir el Estatuto General de Contratacin de la Administracin
Pblica, Ley 80 de 1993, gracias a las facultades otorgadas por la
constitucin nacional al Congreso de la Repblica, para crear un
estatuto nico de contratacin estatal. Con la promulgacin de esta
ley, se produce en Colombia un cambio fundamental en el sistema de
contratacin estatal, desaparece la normatividad anterior, minuciosa
y detallada, y se pretende dar ms amplitud a la contratacin, mayor
libertad a las entidades estatales y mayor autonoma a los
contratantes.

Con

esto

se

quiso

hacer

de

la

administrativa, una actividad reglada, lgica y expedita.

contratacin
4

ANTECEDENTES DEL SEGURO DE CUMPLIMIENTO.

En lo que tiene que ver con los antecedentes normativos del contrato
del seguro de cumplimiento, encontramos la ley 53 de 1909, en la
2 http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/TESIS
%2056.pdf. Pg. 21.
3 http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/TESIS
%2056.pdf. Pg. 21
4 http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere7/DEFINITIVA/TESIS
%2056.pdf. Pg. 23.

cual no se habla todava del seguro de cumplimiento, pero si

estableca la obligatoriedad de pactar una clausula penal en caso de
incumplimiento contractual, lo que persegua guardar el patrimonio
pblico, aunque no haba un tercero que asegurara el cumplimiento. 5
El artculo 4 de la Ley 53 de 1909 consagraba: En todo contrato que
el Gobierno celebre sobre construccin de obras, ejecucin de hechos,
u otros anlogos, se estipular precisamente una clusula penal
pecuniaria, para el caso en que el contratista faltare al cumplimiento
del contrato, por su culpa6
Despus a partir de la Ley 225 de 1938, el Gobierno Nacional
comenz a exigir el seguro de cumplimiento en todos sus contratos,
lo que ms tarde se fue convirtiendo en requisito para el
perfeccionamiento del contrato de seguros

y ya no bastaba con

pactar clausula penal.

Esta norma estuvo vigente, sin controversia, hasta 1971, ao en el
cual se expidi el cdigo de comercio, pues en adelante algunos
doctrinantes la ley 225 de 1938, continua vigente por tratarse de
una norma especial, mientras para otros la norma estaba derogada,
la discusin se resolvi con la expedicin del estatuto orgnico del
sistema financiero (Decreto 663 de 1993), dentro del cual se refiri al
seguro de cumplimiento.
Ahora bien, adems de la normatividad anteriormente mencionada,
dentro del mbito del seguro de cumplimiento otorgado a favor de
Entidades Estatales, tambin han entrado a regir un sinnmero de
decretos reglamentarios y una variedad de normas generales
5 SPATH AGAMEZ, Soad, et. al., Investigacin sobre el Seguro de
Cumplimiento. Especializacin en Responsabilidad Civil y Seguros, cohorte
2006, Universidad EAFIT, Escuela de Derecho, Medelln.
6 Ley 53 del 27 de noviembre de 1909, art. 4.

referentes a la contratacin estatal, entre las que encontramos: Ley

53 de 1909, Ley 110 de 1912, Ley 61 de 1921, Ley 167 de 1941,
Decreto 528 de 1964, Decreto 3130 de 1968, Decreto 1670 de 1975,
Decreto 150 de 1976, Decreto 222 de 1983, Ley 45 de 1990, artculos
43 y 47, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, cuyo Decreto
Reglamentario es el 066 de enero 16 de 2008,derogado por el Decreto
2474 de julio de 2008.7
2. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES APLICABLES AL TEMA.

3. NORMAS APLICABLES AL CONTRATO DE SEGUROS

ESTATAL.

a) El marco general.
Sobre los regmenes de seguros oficiales, es importante sealar que
en nuestro pas no hay normatividad especial que rija en materia de
contratacin de seguros para entidades estatales, se aplica la ley 80
de 1993 y los decretos que la han modificado y reglamentado, pero
aun as debe resaltarse que la ley 80 de 1993, no tiene un seccin o
tramite especial para los seguros que contratan las entidades
estatales

sino

que

se

emplea

el

mismo

procedimiento

para

seleccionar el contratista en otra clase de contratos a travs de las

modalidades de seleccin, de licitacin, publica, seleccin abreviada
y contratacin directa, adems de estar orientada esta contratacin
por los principios de contratacin estatal establecidos en la ley 80 de
1993, como son Transparencia ( Art.24), de economa (Art. 25) y de
responsabilidad ( Art. 26).
7https://repository.eafit.edu.co/bitstream/handle/10784/446/AndresFelipe_Bed
oyaEscobar_2008.pdf;jsessionid=2008AC5CF4A0EF8983A1C4C2C35AF67E?
sequence=1.

Sin embargo como bien aclara el profesor CESAR AUGUSTO NUEZ

VILLALBA, se debe tener en cuenta que al contrato estatal de seguro
que

suscriben

las

entidades

pblicas

contratantes

con

las

aseguradoras, por ministerio de la ley, no se le aplican algunas

obligaciones y exigencias que si se aplican en los dems contratos
que celebran dichas entidades pblicas, como son la no aplicacin de
las clausulas excepcionales o exorbitantes, como tampoco deben
otorgar garanta nica en sus diversos amparos de cumplimiento 8,
anticipo, salarios y prestaciones sociales, calidad de los bienes

servicios, y estabilidad de la obra, excepciones que contempla la ley

80 de 1993 y que no fueron suprimidas por la ley 1150 de 2007. 9
Pero de conformidad con el numeral 12 10 del Artculo 30 de la ley 80
de 1993, y en concordancia con el Art. 4 numeral I del decreto 4828
del 200811, las aseguradoras tiene la obligacin de prestar pliza de
la seriedad de los ofrecimientos.
8 Ley 1150 de 2007. Art. 7. De las garantas en la contratacin. ()Las
garantas no sern obligatorias en los contratos de emprstito, en los
interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea
inferior al 10% de la menor cuanta a que se refiere esta ley, caso en el cual
corresponder a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a
la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, as como en los
dems que seale el reglamento.
9 La Seleccin y contratacin de las aseguradoras por las entidades estatales.
El contrato estatal de seguros. Anlisis de la ley 80 de 1993 y la modificacin
introducida por la ley 1150 de 2007 y su decreto reglamentario 2474 de 2008,
Escritos sobre Riesgos y Seguros, Hilda Esperanza Zornosa Prieto,
Universidad Externado de Colombia, Pg. 361.
10 El numeral 12. Expresa: Si el adjudicatario no suscribe el contrato
correspondiente dentro del trmino que se haya sealado, quedar a favor de
la entidad contratante, en calidad de sancin, el valor del depsito o garanta
constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de
las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y
no cubiertos por el valor de los citados depsito o garanta.

b) El proceso de escogencia y seleccin de contratacin de

aseguradoras, para asegurar bienes de las entidades del
estado.
Como ya hemos dichos no hay normatividad especial para la
seleccin de las aseguradoras que van a asegurar los bienes del
estado, por lo que se aplica la normatividad vigente sobre la
contratacin del estado ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2007 que la
modific y adicion parcialmente y por el decreto 2474 de 2008 que
reglamento parcialmente la ley 1150.
1. MODALIDADES DE SELECCIN.
La escogencia de la aseguradora contratista se efectuar bajo las
modalidades de seleccin de licitacin pblica, seleccin abreviada y
contratacin directa, dependiendo del valor de las primas, todo de
acuerdo con el artculo 2 de la Ley 1150 de 2007 numerales 1,2,y 4,
en concordancia con el Artculo 2 y siguientes del decreto 2474 del
2008.
Para determinar la modalidad que debe emplearse en cada caso se
debe dar aplicacin al literal b del numeral 2 de la ley 1150 de la ley
2007, que establece la cuanta que permite la contratacin
abreviada.
11 Artculo 4. Riesgos a amparar derivados del incumplimiento de
obligaciones. La garanta deber amparar los perjuicios que se deriven del
incumplimiento del ofrecimiento o del incumplimiento del contrato, segn sea
el caso, y que, de manera enunciativa se sealan en el presente artculo:
4.1 Riesgos derivados del incumplimiento del ofrecimiento: La garanta de
seriedad de la oferta cubrir los perjuicios derivados del incumplimiento del
ofrecimiento, en los siguientes eventos: 4.1.1 La no suscripcin del contrato
sin justa causa por parte del proponente seleccionado.

El citado artculo nos da el criterio para determinar el proceso de

seleccin de la aseguradora si se har por licitacin pblica o
seleccin abreviada.
Cabe mencionar que en cuanto a seguros se refiere, para efectos de
determinar la cuanta, y por lo tanto el procedimiento a seguir para
contratar, ser en funcin del valor de las primas a cargo de la
respectiva entidad.
LA LICITACION PBLICA COMO REGLA GENERAL.
La ley 80 de 1993, en su artculo 30 establece, que la regla general
de la contratacin de una entidad oficial es la licitacin pblica
definida est en el citado artculo en el PARAGRAFO as:
Para los efectos de la presente ley se entiende por licitacin
pblica el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula
pblicamente

una

convocatoria

para

que,

en

igualdad

de

oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione

entre ellas la ms favorable. Cuando el objeto del contrato consista en
estudios o trabajos tcnicos, intelectuales o especializados, el proceso
de seleccin se llamar concurso y se efectuar tambin mediante
invitacin pblica.
De conformidad con el literal b, numeral 2 del artculo 2 de la ley
1150 de 2007, todos los contratos superiores a los valores
mencionados en el literal b

que establece los parmetros para

establecer cuando puede realizarse la contratacin por menor

cuanta, determinada por el valor del presupuesto asignado a cada
entidad, los valores superiores deben someterse a licitacin pblica.
As que toda empresa prestadora de servicios o ventas u otros, como
una aseguradora debe someterse a este trmite para contratar con el
estado, en este caso para asegurar los bienes del estado, de tal forma
que la aseguradora presenta a la entidad la oferta de coberturas que

tiene en las diversas plizas para que de acuerdo a los criterios de la

contratacin la entidad estatal realice la seleccin de la aseguradora.
LA SELECCIN MEDIANTE LA MODALIDAD DE SELECCIN
ABREVIADA.
En este aspecto como se ha dicho el criterio principal para la
aplicacin de la seleccin abreviada es la cuanta del contrato que en
lo que tiene que ver con el contrato de seguros se determina por el
valor de la pliza, la seleccin abreviada est regulada por la ley
1150 de 2007, en su artculo 2do en el numeral 2, y por el artculo
9 del Decreto 2025 de 2009.
Este procedimiento abreviada tiene como objeto lograr una eficacia
en la contratacin por medio de procesos ms sencillos para
garantizar la eficiencia de la gestin contractual, son nueve las
causales que contempla la ley para que se desarrolle este trmite
abreviado, consagrados en artculo anteriormente citado, siguiendo
el procedimiento del artculo 9 del decreto 2025 de 2009.
El profesor CESAR AUGUSTO NUEZ VILLALBA, sobre este
procedimiento explica: El procedimiento que se debe se debe
seguir para la seleccin del contratista y el contenido del pliego de
condiciones es prcticamente el mismo que se sigue por modalidad de
licitacin pblica, con dos diferencias: una, que los plazos del proceso
en la seleccin abreviada son ms cortos que en el de la licitacin
pblica y dos, que en la modalidad de seleccin abreviada menor
cuanta-, los proponentes interesados, dentro de los tres das hbiles
siguientes al acto de apertura del proceso, deben manifestar su inters
en participar con el fin de que se conforme una lista de posibles
oferentes; este requisito se surte mediante el envi a la entidad estatal
convocante de una comunicacin en tal sentido. La manifestacin de
inters en participar es requisito habilitante para la presentacin de la
respectiva propuesta. A continuacin la entidad convocante seguir el

procedimiento contenido en el numeral 4 del artculo 9 del decreto

2025 de 2009. Cuando el nmero de posibles oferentes sea inferior o
igual a diez, la entidad deber adelantar el proceso de seleccin con
todos ellos.12

LAS PARTICULARIDADES DEL CONTRATO ESTATAL CUANDO

SE TRATA DE POLIZAS DE SEGUROS.
De lo anterior se desprende con claridad que la naturaleza del
contrato de seguros cuando lo celebra una entidad estatal es seguro
estatal, esto en atencin a las partes que intervienen y la finalidad es
la proteccin de los bienes y dems intereses patrimoniales del
estado, con lo cual lo cual se determina la jurisdiccin competente
para conocer las acciones legales de las entidades estatales contra
las

aseguradoras,

ser

la

jurisdiccin

de

lo

contencioso

administrativa, de acuerdo a lo establecido en el Art. 75 de la ley 80

de 1993, seala que el juez competente para conocer de las
controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos
de ejecucin o cumplimiento ser el de la jurisdiccin contencioso
administrativa.
La expresa remisin normativa.
Es importante en el tema de la contratacin de seguros oficiales la
expresa remisin normativa que contempla el artculo en el Art. 13
de la ley 80 de 1993, que

expresa: Artculo

Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales.

13.-

De la

Los contratos que

celebren las entidades a que se refiere el artculo 2 del presente

estatuto se regirn por las disposiciones comerciales y civiles

12 Escritos sobre Riesgos y Seguros, Hilda Esperanza Zornosa Prieto,

Universidad Externado de Colombia, Pg. 386.

pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta

Ley.
Esto tiene importancia a la hora de determinar las normas
sustantivas que se utilizaran para interpretar el alcance de los
contratos, y lo que en el caso especfico del contrato de seguros nos
remite al cdigo de comercio y todas las normas que estn vigentes
sobre el tema de los seguros, pues la ley 80 del 1993 no se ocupa de
lo sustantivo del contrato sino del procedimiento para contratar de
los entes estatales, todos los dems aspectos sustanciales por
remisin expresa se suplen con la normatividad vigente sobre el tema
sea civil o comercial.
Sin embargo esto tiene manifiestas limitaciones en algunos casos un
ejemplo significativo es en el principio de la consensualidad del
contrato de seguros, pues en principio el contrato estatal es que este
debe constar por escrito, para suplir este requisito se viene dando en
la prctica para legalizar el contrato de seguros la firma de dos
contratos, de nuevo recurrimos a la explicacin del Profesor CESAR
AUGUSTO NUEZ VILLALBA, en su artculo sobre la seleccin y
contratacin de las aseguradoras por las entidades estatales, explica:
Existe una prctica con fundamento en la ley que las entidades
estatales utilizan para la legalizacin del contrato de seguros, que
consiste en la firma de dos contratos: uno, el contrato marco, para
efectos de cumplir con el requisito legal de la publicacin de los
contratos estatales en el portal nico de contratacin, el cual contiene:
la narracin del proceso de seleccin, la resolucin de adjudicacin, el
valor de la prima o precio del seguro y la forma de pago, la vigencia
del contrato de seguro o de las plizas, las clases de plizas de
seguros, . Y las dems clausulas generales aplicables a todo
contrato

estatal,

como

por

ejemplo,

que

no

est

incurso

en

inhabilidades e incompatibilidades, la de no corrupcin y la de

obligacin de no publicacin, entre otras El otro contrato est

contenido en las plizas de seguro, y por mandato expreso del Artculo

3 de la ley 389 de 1997, uno de los medios de prueba del contrato de
Seguro es la pliza (el otro es la confesin)
de esta manera,

las entidades estatales cumplen con las

exigencias de dos leyes bien diferentes: la ley 80 de 1993 y el Titulo

de Seguros del Cdigo de Comercio. A nuestro juicio, si llegase a existir
un proceso judicial entre la entidad estatal asegurada y la
aseguradora, las partes deben aportar al proceso ambas clases de
contratos.13
Esto desemboca en que la ley 80 de 1993 y su decreto reglamentario
2474 de 2008, establecen que el contrato estatal no puede ser
consensual por regla general (con excepcin de los contratos
celebrados en urgencia manifiesta, que tiene un control posterior a
su celebracin), debe ser escrito pues debe hacerse de acuerdo a las
reglas de la licitacin que es escrita y al final de esto se debe cumplir
lo establecido en el Art. 39 de la ley 80 de 1993, que establece que:
Los contratos que celebran las entidades estatales constaran por
escrito y no requerirn ser elevados a escritura pblica
Siendo que debe tenerse en cuenta que la ley 80 de 1993, por ser ley
especial sobre la materia de la contratacin estatal tiene primaca en
la aplicacin, de conformidad con el artculo 5 de la Ley 57 de 1887
que estableci con claridad que la disposicin relativa a un asunto
especial prefiere a la que tenga carcter general.

14

Tambin la Corte Constitucional ha reiterado sobre este punto lo

siguiente: El artculo 5 de la Ley 57 de 1887 estableci con claridad
13 Escritos sobre Riesgos y Seguros, Hilda Esperanza Zornosa Prieto,
Universidad Externado de Colombia, Pg. 389.
14 De esta postura es tambien el profesor Cesar Augusto Nuez villalba, quien
la expone en el mismo articulo citado anteriormente.

que la disposicin relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga

carcter general. De lo dicho se deduce tambin que si se tienen dos
normas especiales y una de ellas, por su contenido y alcance, est
caracterizada por una mayor especialidad que la otra, prevalece sobre
aqulla, por lo cual no siempre que se consagra una disposicin
posterior cuyo sentido es contrario al de una norma anterior resulta
sta derogada, pues deber tenerse en cuenta el criterio de la
especialidad, segn los principios consagrados en los artculos 3 de
la Ley 153 de 1887 y 5 de la Ley 57 del mismo ao.15
Debe tenerse en cuenta que la ley 80 de 1993, establece la aplicacin
de la legislacin civil o comercial solo de forma subsidiaria, es decir
slo si la situacin no est particularmente regulada por dicha ley.
Adems de este principio general de interpretacin y aplicacin de la
norma de vieja data en nuestra legislacin y lo establecido en la ley
80 de 1993, tenemos por ultimo lo establecido en el Art.32 de la ley
1150 de 2007, que precepta: . Las normas del Estatuto General
de Contratacin Pblica preferirn a cualquiera otra sobre la
materia.
Aunamos a lo expuesto lo explicado por el Profesor Andres E.
Ordoez Ordoez, cuando sobre el particular expone: Escapa a la
regla de la consensualidad, y en consecuencia debe entenderse que es
un contrato solemne, el contrato de seguro cuando es celebrado por
entidades de aquellas a las que se refiere el artculo 1 de la ley 80 de
1993. Cuando el contrato de seguro adquiere la categora de contrato
estatal, debe someterse al principio de la formalizacin por escrito a
que se refieren los artculos 39 y 41 de la misma ley, con las
excepciones que la misma ley consagra o en los casos de urgencia
manifiesta

16

15 Corte Constitucional, Sentencia No. C-005/96.

4. LINEA JURISPRUDENCIAL.

La Corte Suprema de Justicia, por su parte, se ha pronunciado sobre

la irrevocabilidad unilateral del contrato de seguro de cumplimiento
en los siguientes trminos:
La singularidad de tal seguro tambin tiene, por otra parte, sus
proyecciones en punto de su irrevocabilidad porque es bien conocido
que en el seguro en general, es admisible que las partes puedan
ponerle trmino en forma unilateral; pero excepcionalmente hay
seguros que rechazan tal idea, entre los que destaca el de
cumplimiento que aqu se analiza, toda vez que la especialidad del
riesgo

objeto

de

cobertura,

cual

es,

reitrese,

garantizar

el

cumplimiento de una obligacin, repudia por puro sentido comn la

posibilidad de que las partes lo ultimen de tal modo. Ntese,
analgicamente, cmo en punto de contratacin administrativa ya fue
explcita la Ley 80 de 1993, al sealar que tales plizas no expiran
por revocacin unilateral (Artculo 25, numeral 19). La verdad, si se
conviene en que es la naturaleza misma del seguro de cumplimiento la
que se opone a que el antojo de cualquiera de las partes le d finiquito,
all deben quedar comprendidos por igual el asegurador y el tomador.
No se descubren razones serias para entrar en distingos y
proporcionar tratamientos desiguales. Si ha sido prctica comn la de
que la persona del deudor pague la prima y se ha llegado hasta que
sea ella misma la que resulte tomando el seguro, inicuo fuera permitir
que el asegurado quede a merced de la actitud caprichosa y aun
aviesa de ese tomador. Odioso sera que se patrocinara que la
garanta se reduce a si l quiere o le parece bien 30 . Ahora bien,
16 Lecciones de seguro, No. 1 Cuestiones generales y caracteres del contrato,
Andrs E. Ordoez, Universidad Externado, pg. 72.

una vez abordados todos estos temas preliminares, es preciso a

continuacin entrar a desarrollar en propiedad el seguro de
cumplimiento ante entidades estatales.17

La Superintendencia Financiera de Colombia en Concepto Nro.

2001081484-2, del 12 de Diciembre de 2001, sostuvo que: [] el
legislador instituy el principio de permanencia de la garanta nica,
de tal suerte que mientras exista el contrato estatal se debe
mantener hasta su liquidacin y la prolongacin de sus efectos. As
las cosas, se concluye que en el Estatuto de Contratacin
Administrativa se consagr un rgimen de excepcin a las reglas
contenidas en los artculos 10681 y 10712 del Cdigo de Comercio
sobre situaciones que afectan la vigencia del seguro, el cual resulta
aplicable respecto de cada uno de los riesgos que se deben amparar
de acuerdo a lo dispuesto en el Articulo 17 del precitado decreto
679

Valga advertir que el anterior concepto, lo emiti la entidad

cuando estaba vigente la disposicin del rgimen anterior (Ley 80)
que estableca: [] La garanta se entender vigente hasta la
liquidacin del contrato garantizado y la prolongacin de sus efectos
y, tratndose de plizas, no expirarn por falta de pago de la prima o
por revocatoria unilateral []. (Negrillas fuera del texto). No
obstante, con la nueva redaccin propuesta por la Ley 1150 (art. 7)
se zanja cualquier posible problema interpretativo que la anterior
norma pudiera presentar. El nuevo texto es el siguiente: [] Las
17COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN CIVIL.
Mayo 2 de 2002. Magistrado Ponente: Dr. Manuel Ardila Velsquez.
Expediente N. 6785. Bogot.

garantas consistirn en plizas expedidas por compaas de seguros

legalmente autorizadas para funcionar en Colombia, en garantas
bancarias y en general, en los d dems mecanismos de cobertura del
riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratndose de
plizas, las mismas no expirarn por falta de pago de la prima o por
revocatoria unilateral []. (Subrayas fuera del texto).18

EL

CONTRATO

DE

SEGUROS

EN

EL

RGIMEN

DE

LA

CONTRATACIN ADMINISTRATIVA
En

materia

de

contratacin

administrativa,

los

seguros

se

manifiestan en diferentes formas: Son dos los casos en los cuales las
entidades estatales intervienen en la celebracin de contratos de
seguros. Al igual que cualquier otra empresa, las entidades estatales
estn expuestas a un sin nmero de riesgos que deben ser
amparados. Tanto es as que la Ley 42 de 1993, relativa al control
fiscal que ejercen las contraloras sobre la administracin pblica, en
su artculo 107, dispone que los rganos de control fiscal deben
procurar porque los bienes del Estado estn asegurados con una
pliza de seguros o un fondo creado para tal fin. De igual forma, se
autoriza a los contralores para imponer multas a los servidores
pblicos que tienen bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores
o bienes del estado e incumplen con ello. En este caso, por la
necesidad de proteccin de sus bienes e intereses, las entidades
estatales actan como parte en el acuerdo, siendo tomadoras de los
denominados Seguros Oficiales. Por otra parte, existe la obligacin
18https://repository.eafit.edu.co/bitstream/handle/10784/446/AndresFelipe_Be
doyaEscobar_2008.pdf;jsessionid=2008AC5CF4A0EF8983A1C4C2C35AF67E?
sequence=1

legal que recae en los contratistas de prestar garanta nica al

momento de celebrar el contrato estatal. Es as como el Art. 25 de la
ley 80 de 1993, que regula el principio de economa, reza en su
numeral 19, respecto de las garantas de los contratos estatales: El
contratista prestar garanta nica que avalar el cumplimiento de
las obligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendr vigente
durante su vida y liquidacin y se ajustar a los lmites, existencia y
extensin

del

riesgo

amparado.

Igualmente,

los

proponentes

prestarn garanta de seriedad de los ofrecimientos hechos. Las

garantas consistirn en plizas expedidas por compaas de seguros
legalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantas
bancarias. La garanta se entender vigente hasta la liquidacin del
contrato garantizado y la prolongacin de sus efectos y, tratndose de
plizas, no expirar por falta de pago de la prima o por revocacin
unilateral. (...)30 Dada la importancia de este tema dentro del
desarrollo del presente trabajo, se proceder a su anlisis detallado
en el captulo siguiente.
3.1 ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL RGIMEN DE LOS
SEGUROS ESTATALES 30 Ley 80 de 1993.
Bogot : Editorial Temis, 2000 20 El primer antecedente legislativo
que encontramos en este tema, se remonta al Decreto-Ley 406 de
1959 en el que se dispona que el Estado, por tener la capacidad de
soportar algunas prdidas menores asumira los siniestros que
sufrieran los bienes que tuvieran un valor hasta de cien mil pesos,
obligando as cancelar las plizas de seguros que existieran sobre
estos. Se prescinda del seguro dejndolo nicamente para prdidas
de

gran

magnitud. En 1954 fue creada La Previsora S.A.,

aseguradora estatal con quien, de acuerdo con el Decreto 2222 del

1962, deban ser tomados todos los seguros de la Nacin, las
Intendencias,

Comisaras

entidades

de

orden

nacional.

Posteriormente el Decreto 406 de 1970, estableci que los seguros

podran

contratarse

con

compaas

de

seguros

legalmente

establecidas en el pas. Sin embargo, los seguros cuya cuanta no

superara veinte millones de pesos por cada riesgo, cifra que con el
Decreto-Ley 222 de 1983 se estableci en ciento veinte millones de
pesos, deban contratarse directamente con la compaa estatal. Los
seguros que superaran dicha cuanta se contrataban mediante
licitacin pblica, sin embargo el privilegio otorgado a la Previsora se
extenda a que si esta participaba en licitaciones pblicas en
igualdad de condiciones con otras aseguradoras, deba adjudicrsele
a ella el contrato, y si era otra la aseguradora que resultaba
favorecida, era necesario ofrecerle a La Previsora un coaseguro por lo
menos del 30%. Adicionalmente, este Decreto estableci que la
entidad pblica poda obviar la licitacin, si optaba por contratar
directamente con La Previsora aquellos seguros de un valor
asegurable de ms de ciento veinte millones de pesos. Esta situacin
se mantuvo hasta 1990, momento en el cual se dio un gran cambio
en el sector financiero y asegurador. Es as como con la expedicin
de la Ley 45 de 1990, se elimin el privilegio que tena la Previsora
S.A., estableciendo que los seguros requeridos por entidades
estatales, podan ser contratados con cualquier compaa de seguros
legalmente autorizada, mediante licitacin pblica, permitiendo as
entrar a competir en el mercado asegurador estatal a las compaas
del sector privado. Es importante anotar que el Contrato de seguros,
no

era

considerado

un

contrato

administrativo,

para

mayor

ilustracin del tema nos permitimos citar al tratadista Juan Manuel

Daz- Granados, quin afirma: En cuanto a su naturaleza es preciso
sealar que el contrato de seguros no estaba comprendido en la
enumeracin de contratos administrativos que previa el Art. 16 del
Decreto 222 de 1983. Era considerado como un contrato de derecho
privado de la administracin, pero ante la falta de claridad del
estatuto en mencin se sostena por algunos que en desarrollo del
Art. 60 era procedente pactar la clusula de caducidad y, por

consiguiente, las dems clusulas obligatorias que concedan

facultades unilaterales a la administracin, todo lo cual implicaba,
por otra parte, que la jurisdiccin competente, en desarrollo del Art.
17, fuese la contencioso administrativa. De tal manera, que
apoyndose de los antecedentes de la Ley 80 de 1993, que dice: A
travs de la clusula de caducidad la administracin adquiere la
potestad de terminar 21 unilateralmente un contrato estatal cuando
se presenten, alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento
de las obligaciones a cargo del contratista que afecte de manera grave
y directa la ejecucin del contrato y evidencie que puede conducir a
su paralizacin. Como tambin dice Daz - Granado que Son
inobservancias de los deberes contractuales que son imputables al
contratista o que estn vinculados a acciones u omisiones que se le
puedan imputar a ttulo de dolo o de culpa.31 Este sistema de
contratacin, Decreto Ley 222 de 1983, estuvo vigente en nuestro
ordenamiento hasta 1993, ao en el cual entra a regir el Estatuto
General de Contratacin de la Administracin Pblica, Ley 80 de
1993, gracias a las facultades otorgadas por la constitucin nacional
al Congreso de la Repblica, para crear un estatuto nico de
contratacin estatal. Con la promulgacin de esta ley, se produce en
Colombia un cambio fundamental en el sistema de contratacin
estatal, desaparece la normatividad anterior, minuciosa y detallada,
y se pretende dar ms amplitud a la contratacin, mayor libertad a
las entidades estatales y mayor autonoma a los contratantes. Con
esto se quiso hacer de la contratacin administrativa, una actividad
reglada, lgica y expedita.
3.2 NORMAS APLICABLES AL CONTRATO DE SEGUROS ESTATAL
3.2.1 Licitacin Pblica, como regla general. Contratacin Directa
como excepcin. El Estatuto de Contratacin administrativa no prev
disposiciones especiales para la contratacin de seguros por parte de
las entidades pblicas, las cuales se regirn por las normas

generales del mismo. La regla general para la escogencia del

contratista, es la licitacin pblica, definida en el pargrafo del Art.
30 de la misma ley como: procedimiento mediante el cual la entidad
estatal formula pblicamente una convocatoria para que, en
igualdad de oportunidades, los interesados presentes sus ofertas y
seleccionen entre ellas la ms favorable. Por excepcin, el mismo
artculo taxativamente enuncia los casos en los cuales se admite la
contratacin directa. El Decreto 855 de 1994, Art.8, autoriza celebrar
directamente el contrato de seguros, si el valor del contrato es de
mnima cuanta. Cabe mencionar que en cuanto a seguros se refiere,
para efectos de determinar la cuanta, y por lo tanto el procedimiento
a seguir para contratar, ser en funcin del valor de las primas a
cargo de la respectiva entidad. A pesar de no estar sujetos este tipo
de contratos a la licitacin pblica, si lo estn al principio de
seleccin objetiva, consagrado en el Art. 29 de la Ley 80 de 1993,32
razones por la cual para su celebracin es necesario obtener
previamente por lo menos dos ofertas. Y que dice al 31 DIAZGRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. Los Seguros en el nuevo rgimen
de contratacin administrativa. Colombo Editores, 1995 Pg. 20 32
Articulo 29 Ley 80 de 1993 22 respecto este artculo que es objetiva
la seleccin en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento mas
favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en
consideracin factores de afecto o de inters y, en general, cualquier
clase de motivacin subjetiva. Ofrecimiento ms favorable es aquel
que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como
cumplimiento, experiencia, organizacin, equipos, plazo, precio y la
ponderacin precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida
en los pliegos de condiciones o trminos de referencia o en el anlisis
previo a la suscripcin del contrato, si se trata de contratacin
directa, resulta ser el ms ventajoso para la entidad, sin que la
favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en
dichos documentos, solo alguno de ellos, el mas bajo precio o el plazo

ofrecido.

3.2.2

Exclusin

de

estipulaciones

exorbitantes

excepcionales. Con la expedicin de la Ley 80 de 1993, se modific

fundamentalmente este aspecto, el pargrafo nico del numeral 2 del
Art. 14 de esta Ley, precepta que en el contrato de seguros tomado
por las entidades estatales se prescindir de las clusulas o
estipulaciones excepcionales, es decir de la caducidad y las clusulas
de interpretacin, modificacin y terminacin unilaterales, clusulas
que de acuerdo

con la doctrina, son uno de los criterios

fundamentales que diferencian un contrato estatal de un contrato de

derecho comn. De acuerdo con Ordez: La norma reseada fue
incluida en la ley por iniciativa del senador ponente a peticin de
FASECOLDA, entidad gremial que llam la atencin del senador
acerca de los excesivos poderes que poda tener la entidad estatal
sobre el contrato de seguro, cuya operacin tcnica y econmica
requiere del apoyo del reaseguro nacional e internacional. Es muy
difcil que el sistema de reaseguros mundial acepte respaldar la
cobertura de riesgos si depende del asegurado interpretar o
modificar el contrato unilateralmente. 33 3.2.3 No aplicacin del
Registro de Proponentes. Uno de los grandes aportes de la Ley 80 de
1993, es la regulacin de los registros de proponentes que
administran las Cmaras de Comercio del pas y que reemplazaron
los mltiples registros que manejaban las entidades estatales. Si
bien el Artculo 22 de esta ley establece la obligatoriedad para todas
las personas jurdicas y naturales que quieran celebrar contratos con
entidades estatales, de inscribirse en la Cmara de su jurisdiccin,
de la lectura del inciso primero de este articulo, puede concluirse
que las compaas de seguros no requieren inscribirse en el registro,
ya que este no es uno de los contratos taxativamente enumerados.
Como no exista claridad acerca de esta obligacin para las
aseguradoras, se efectuaron diferentes consultas ante la Cmara de
Comercio de Bogot y ante FASECOLDA, quienes confirmaron la no
obligatoriedad de este registro para las compaas de seguros que

quieran contratar con entidades estatales. La razn de tal situacin

se basa en el hecho que al estar las compaas aseguradoras sujetas
a

una

reglamentacin

Superintendencia

especial

Bancaria,

no

y
sera

la

vigilancia

prctico

optar

de

la

por

la

inscripcin de las mismas en el registro de proponentes, ya que la 33

DIAZ -GRANADOS. Op., cit., p. 36 23 Superintendencia certifica toda
la informacin que se necesita en estos casos, como lo es la
representacin legal, los ramos de seguros autorizados, el patrimonio
y los mrgenes de solvencia, entre otros. 3.2.4 La celebracin directa
de contratos interadministrativos tiene una excepcin legal: el
contrato de seguros. Son contratos interadministrativos los que
celebran entre s las entidades estatales. Por tratarse de entes
estatales, y ser contratos celebrados entre la misma administracin,
no requieren de licitacin y slo deben cumplir las formalidades y
requisitos que exige la Ley para la contratacin entre particulares. No
obstante a lo anterior, el Art. 24, nm. 1, lit. c) consagra una
excepcin, al disponer que no se realizar licitacin pblica en los
contratos interadministrativos, salvo en el de seguros. A pesar de
esta disposicin legal, es importante anotar que estos acuerdos se
deben celebrar con aseguradoras legalmente establecidas en el pas,
y en Colombia casi la totalidad de stas son empresas privadas y por
ende en la prctica, al existir una sola aseguradora estatal en el pas,
no

es

viable

la

suscripcin

de

este

tipo

de

contratos

interadministrativos. 3.2.5 Prohibicin de exigir Garanta nica en

los Contratos de Seguros. Por mandato del numeral 19 del Art. 25 de
la ley 80 de 1993, El contratista prestara garanta nica que
avalar el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato, la
cual se mantendr vigente durante su vida y liquidacin y se
ajustar a los lmites, existencia y extensin del riesgo amparado.
Igualmente, los proponentes prestarn garanta de seriedad de los
ofrecimientos hechos. Las garantas consistirn en plizas expedidas
por compaas de seguros legalmente autorizadas para funcionar en

Colombia o en garantas bancarias. (...) Las garantas no sern

obligatorias en los contratos de emprstito, interadministrativos o en
los de seguros. (resaltado fuera de texto) De lo contrario, el seguro
debera tener otro seguro que lo soportara. De acuerdo con esto la
entidad estatal, solamente puede exigir responsabilidad de la
compaa de seguros que otorg el amparo y no de un tercero. 3.2.6
Jurisdiccin Competente. En materia de jurisdiccin, el Art. 75 de la
Ley 80 de 1993 seala que el juez competente para conocer de las
controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos
de ejecucin o cumplimiento ser el de la jurisdiccin contencioso
administrativa. Anteriormente cuando era factible pactar la clusula
de caducidad, la administracin tena el poder de hacer efectiva la
pliza mediante el acto administrativo correspondiente, el cual una
vez se agotaba la va gubernativa, se poda hacer cumplir por la
jurisdiccin coactiva, dejndole as a la aseguradora la posibilidad de
demandar el acto ante la jurisdiccin contencioso-administrativa.
Hoy, puesto que no es permitida la estipulacin de clusulas
excepcionales en el contrato de seguros, no es admisible que la
entidad estatal tenga la facultad de hacer efectiva la pliza mediante
acto administrativo. De acuerdo con el Dr. Cesar Nez (...) en estos
contratos de seguro que amparan los riesgos de bienes e intereses
patrimoniales de las entidades estatales, estas no podrn mediante
resolucin o acto administrativo declarar ocurrido el siniestro y
menos 24 fijar su cuanta.34 Por lo anterior, las entidades estatales
que quieran hacer efectivos los seguros oficiales, se sujetarn a las
disposiciones contempladas para ellos en el Cdigo de Comercio.
Estudiando este marco terico, entraremos a analizar el seguro de
cumplimiento dentro de la contratacin administrativa 34 NEZ,
Csar. Nuevo estatuto de contratacin de seguros de las entidades
estatales y nuevo rgimen de las garantas. Memorias del XVIII
Encuentro Nacional de Acoldese. 1993 25
4. SEGURO DE CUMPLIMIENTO

4.1 ANTECEDENTES Segn Hernando Galindo: El afianzamiento o

garanta viene utilizndose desde tiempos inmemoriales. En el
Antiguo Testamento aparecen claras referencias de la fianza y as
mismo, existen indicios de garantas en Egipto y de su empleo por
parte de los romanos y los fenicios".35 En Inglaterra, hacia el ao
1720, por la necesidad de asegurar las prdidas provenientes de la
deshonestidad de los empleados, aparece por primera vez el seguro
de cumplimiento a travs de la fianza y la creacin de la primera
compaa de seguros de garanta. En Colombia, con la expedicin de
la Ley 225 del 12 de Diciembre de 1938, y por la necesidad que
tenan las entidades oficiales de proteger su patrimonio contra
prdidas por apropiacin indebida de los dineros pblicos por parte
de los funcionarios oficiales y para garantizar el pago de los
perjuicios que ocasionaba el incumplimiento de los contratistas al
Estado, aparece el Seguro de Manejo y Cumplimiento. A propsito
dos coberturas completamente diferentes, ya que una cosa es
amparar la fidelidad de un empleado, y otra muy diferente el
cumplimiento de obligaciones que nacen de un contrato o por
mandato

legal.

En

el

Derecho

Comparado

no

se

encuentra

comnmente esta expresin, en algunos pases estos seguros se

conocen como cauciones, fianzas, garantas o Plizas de Seguro de
Afianzamiento. En nuestra legislacin, no existe una regulacin
especfica de los seguros de cumplimiento, sin embargo se rige por
las normas del Cdigo de Comercio, y por los diversos ordenamientos
en cuanto a garantas o plizas otorgadas para garantizar contratos
cuando se refiere a entidades oficiales. As, la ley 80 de 1993, y sus
decretos reglamentarios rigen el seguro de cumplimento que
garantiza los contratos con entidades estatales.
4.2 DEFINICIN DEL SEGURO DE CUMPLIMIENTO El seguro de
cumplimiento es un contrato por medio del cual se garantiza la
indemnizacin de perjuicios ocasionados por el incumplimiento de
las obligaciones que se deriven del contrato o de la ley. 35 GALINDO

CUBIDES, Hernando. El seguro de fianza. En: Revista Seguros

Temas Esenciales., p. 149 26
4.3 SUJETOS EN EL SEGURO DE CUMPLIMIENTO En el seguro de
cumplimiento intervienen tres sujetos a saber: El Asegurador,
quien es la persona jurdica que asume el riesgo, esto es el eventual
incumplimiento del afianzado. El Afianzado, quien es el deudor de
la prestacin, toma la pliza y asegura un eventual incumplimiento
de su parte. El Asegurado, quien es el acreedor de la prestacin, a
quien se le est garantizando el resarcimiento del perjuicio en caso
de incumplimiento.
4.4 CLASES DEL SEGURO DE CUMPLIMIENTO Existen dos
grandes modalidades o clases de seguro de cumplimiento; uno, que
tiene por objeto garantizar los perjuicios ocasionados por el
incumplimiento de obligaciones derivadas generalmente de contratos
o precontratos entre particulares, y la otra modalidad del seguro de
cumplimiento es el que tiene por objeto garantizar de manera general
obligaciones derivadas de contratos celebrados entre particulares y
las entidades estatales, aunque en ocasiones tambin se da el caso
de garantas otorgadas para garantizar contratos entre entidades
estatales; por ejemplo contratos celebrados entre sociedades de
economa mixta en las que el Estado tenga el cincuenta por ciento
(50%) o ms de la participacin accionaria con un ministerio o un
instituto descentralizado o una superintendencia. Tambin dentro de
la modalidad del seguro de cumplimiento con Entidades Estatales,
estn las garantas otorgadas ante la DIAN, para garantizar
obligaciones dinerarias, o para garantizar el cumplimiento de
determinada norma, conocidas dichas garantas como Cumplimiento
de

Disposiciones

Legales.36

En

cuanto

los

seguros

de

cumplimiento a favor de particulares siempre se requerir de la

existencia de un contrato entre afianzado y asegurado. Los requisitos
tcnicos, el aviso del siniestro y su comprobacin y lo relacionado

con la cuantificacin de la prdida, son naturalmente distintos a

aquellos alusivos a la pliza de cumplimiento a favor de entidades
estatales,

siendo

en

ambos

casos

necesario

probarse

la

materializacin del riesgo y la cuanta de la prdida. El contrato de

seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales garantiza a la
administracin

pblica

el

cumplimiento

de

las

obligaciones

contractuales o legales por parte del afianzado. As las cosas la pliza

de cumplimiento a favor de entidades estatales puede tener como
origen un contrato estatal o una obligacin impuesta por la ley al 36
Evolucin y Perspectivas del Contrato de Seguros en Colombia
(1971-2001). En: Revista Acoldese. Bogot, D.C. (Septiembre), 2001,
p. 268 27 administrado, como por ejemplo las obligaciones que la ley
impone a las sociedades de intermediacin aduanera.
4.5 NATURALEZA JURDICA Mucho se discuti hace algunos aos
respecto a la naturaleza jurdica del Seguro de Cumplimiento; para
unos, los mercantilistas y los seguidores de la teora de la autonoma
del contrato, sostenan que era indiscutiblemente un contrato de
seguros, otros, de concepcin civilista, buscaban en la finalidad del
Seguro de Cumplimiento, las razones para sostener, que no era otra
cosa que una fianza mercantil, con algunas particularidades de este
ordenamiento. Posteriormente se termin por concluir que el Seguro
de Cumplimiento es un contrato que comparte la naturaleza jurdica
de la fianza sin desconocer los patrones reguladores del seguro. Lo
que ya pareca una discusin terminada, vuelve a generar polmica
luego de la expedicin de un concepto de la Superintendencia
Bancaria y de la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia, que concluyen que el Seguro de Cumplimiento es un seguro
y no una fianza. En lo que toca con carga probatoria sobre el monto
de los perjuicios debe decirse que su imposicin y satisfaccin por el
asegurado se explica, de un lado, porque la aseguradora no hace las
veces de fiador de deuda ajena, pues asume la propia estipulada en
la pliza, de carcter condicional, por supuesto distinta de la que

contrajo el deudor del contrato objeto de aseguramiento, y de otro

lado, porque, contrario a lo que sostiene la censura, el seguro de
cumplimiento de que aqu se trata no es un seguro de valor admitido
que permita deducir que el valor de la indemnizacin a cargo del
asegurador es igual al valor asegurado que aparece en la pliza. En
este

caso,

se

hace

ms

patente

el

alcance

del

seguro

de

cumplimiento, en consideracin a que el texto que contiene las

clusulas respectivas, establece que el mismo nicamente tena por
objeto indemnizar al asegurado o beneficiario el incumplimiento de
las obligaciones contractuales y en ningn caso, contra perjuicios de
otro

orden,

que

corresponde

al

asegurado

demostrar

la

ocurrencia del siniestro, as como la cuanta de la prdida,

disposicin contractual que no hace sino repetir lo que previene el
Artculo 1077 del C. de Com. Sobre el punto ha dicho La Corte
Suprema de Justicia: Para adoptar un criterio sobre el perjuicio que
puede haber causado ese siniestro es preciso en primer lugar dejar
muy en claro que son dos cosas diferentes la fianza o aval de una
parte, y el seguro de cumplimiento, de otra. En los primeros nace
para el fiador o el avalista desde el momento del contrato la misma
obligacin del deudor principal. El acreedor tendr, pues, pluralidad
de deudores y en muchas ocasiones podr escoger a su arbitrio a
cul de ellos ejecutar, (....) 28 en el segundo, bajo la forma de seguro
se puede garantizar el cumplimiento de una obligacin, en forma tal
de que en el evento de la ocurrencia del riesgo, que consiste en el no
cumplimiento, el asegurador toma a su cargo hasta por el monto de
la suma asegurada, por los perjuicios derivados del incumplimiento
de la obligacin afianzada, como reza textualmente la pliza citada
(en este caso la visible a folio C. 1.) A ese texto simplemente una
glosa no ha debido emplearse la expresin afianzada porque
ciertamente

el

seguro

en

que

se

garantiza

una

obligacin,

comnmente denominado SEGURO DE CUMPLIMIENTO, es negocio

diferente de la fianza (Sentencia de 15 de marzo de 1983.)

(Sentencia de la sala de casacin civil, del 21 de Septiembre de

2000). Pretender negar que el Seguro de Cumplimiento comparte la
naturaleza jurdica de la fianza, es ni ms ni menos, que abstraerse
de hechos con relevancia jurdica, que patentizan su existencia. El
tipo de obligacin que se garantiza, los sujetos del contrato
asegurador, afianzado y asegurado-beneficiario-, la obligacin del
asegurador condicionada al incumplimiento del afianzado y por
ltimo la exigencia tradicional de la contra-garanta, personal o real,
con

la consecuente

exigibilidad,

son

hechos

innegables,

que

evidencian la naturaleza jurdica de fianza en el contrato de Seguro

de Cumplimiento. El hecho de que el asegurador deba pagar al
asegurado, la parte proporcional del incumplimiento del afianzado, o
terminar la ejecucin del contrato incumplido o de la obligacin
afianzada, constituye una similitud con la obligacin del fiador,
imposible de ocultar. Inclusive, la limitacin que existi en alguna
poca para los aseguradores de garantizar obligaciones de crdito, no
disminua en nada la notoria presencia de la fianza en el contrato de
Seguro de Cumplimiento. De ser as, nicamente un contrato de
seguro y no de fianza, no se entendera posible que el asegurador
exigiera contra-garantas, para hacerlas exigibles hasta por el monto
asegurado, en caso de incumplimiento; ya que de ser solo un seguro
de daos, no existira para el asegurador esa posibilidad jurdica, y
menos cuando se descarta la aplicacin del artculo 1096 del Cdigo
de Comercio, en razn a que dicha norma se refiere a terceros, sin
que dentro del alcance del trmino, pueda incluirse a quien es parte
del contrato de seguro, como es obvio.37 La filosofa y la forma de
comercializar el Seguro de Cumplimiento resaltan que adems de
seguro, comparte la naturaleza jurdica de la fianza, pues es claro
que el afianzado, garantiza mediante la pliza, el cumplimiento de su
obligacin, pero al mismo tiempo acepta constituir garantas y ser
demandado por el asegurador, en caso de verse obligado a pagar por
l o terminar de ejecutar y cumplir la obligacin garantizada

Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
5.2.2 Amparo de cumplimiento.
Por medio de este amparo, se garantiza el cumplimiento de las
obligaciones

derivadas

del

contrato.

El

valor

asegurado

es

usualmente un porcentaje sobre el precio del contrato, establecido

por el contratante, debiendo atenderse para las plizas a favor de
Entidades Estatales, los limites mnimos establecidos en el Artculo
17 del decreto 679 de 1994 reglamentario de la ley 80 de 1993. El
valor asegurado es un lmite de responsabilidad del asegurador y no
una cuantificacin anticipada de una futura prdida. De ah, y del
carcter meramente indemnizatorio del contrato de seguro, surge la
obligacin para el asegurado de probar el monto de la prdida. En
trminos prcticos, si el contratista cumpli con el 70% de la
prestacin a que se oblig, la indemnizacin corresponder al 30%
del valor asegurado que corresponde a la obligacin insoluta. Dentro
de este amparo se incluyen los valores a cargo del contratista por
concepto de multas que se le impongan. He aqu una de las mayores
diferencias entre las garantas otorgadas entre particulares y las
otorgadas para garantizar obligaciones derivadas de contratos
celebrados con entidades estatales; entre particulares no se pueden
garantizar multas, como s se hace con la pliza oficial. Dentro de
este amparo, igualmente se incluye la clusula penal pecuniaria, que
garantiza al contratante asegurado la cancelacin del valor convenido
como pena, por el incumplimiento de las obligaciones del contratista.
A pesar de haberse entendido, la clusula penal pecuniaria, como
una

regulacin

anticipada

de

los

perjuicios

derivados

del

incumplimiento del contratista, ste amparo se concede sin perjuicio

de la indemnizacin a que haya lugar en el amparo de cumplimiento,
que se establecer a prorrata del grado de ejecucin del contrato,
como se advirti. Segn el Decreto 679 de 1994, la cuanta de este

amparo no puede ser inferior al monto de la clusula penal ni al 10%

del valor del contrato. El Consejo de Estado, Seccin tercera, ha
definido el alcance de la cobertura, en sentencia de 22 de Noviembre
de 1989, as: El pago de multas y de la clusula penal estn
garantizados por la pliza de cumplimiento, como tambin lo estn
las dems obligaciones 36 que resulten a cargo del contratista en el
acta de liquidacin o en la condena judicial por perjuicios.45 5.2.3
Amparo de estabilidad de obra. Esta cobertura tiene operancia en los
contratos de ejecucin de obras de construccin, el riesgo consiste
en garantizar que la obra ejecutada por el contratista, cumplir con
los objetivos previstos y mantendr las caractersticas que el contrato
prevea. En la prctica se presenta con gran frecuencia, que los
asegurados en general, consideren equivocadamente que cualquier
imperfeccin de la obra, genera un pago indemnizatorio por parte del
asegurador. La realidad es bien distinta; el amparo de estabilidad de
obra solamente se afecta, cuando el contratista dej de utilizar los
elementos de las calidades convenidas en el contrato o, no aplic la
tcnica correcta que la respectiva ciencia impone. Es frecuente que
luego de ejecutarse una obra se presenten imperfecciones, ajenas
totalmente al contratista, provenientes de un mal uso, de fallas en el
diseo arquitectnico o en el estudio estructural, no elaborados por
quien lo ejecut. Su vigencia, de acuerdo con el Decreto 679 de 1994,
no podr ser inferior a 5 aos y el valor asegurado lo determinar la
entidad estatal de acuerdo con el valor total de la obra, normalmente
es un porcentaje no superior al 20% del valor del contrato de obra.
5.2.4 Amparo de salarios y prestaciones sociales. Este amparo se
exige en los contratos en los cuales el contratista emplee terceras
personas o subcontrate a contratistas que, a su vez, empleen
trabajadores. El amparo de prestaciones sociales tiene su origen en
la solidaridad legal46 entre el contratante principal o dueo de la
obra y el subcontratista; mediante este amparo se garantiza al
asegurado, que las reclamaciones laborales que le hagan los

empleados del contratista afianzado, sern canceladas por el

asegurador. Debe aclararse que el nico legitimado para el cobro de
la indemnizacin es el contratante, dueo de la obra, toda vez que es
su patrimonio el que ampara la pliza. Si los empleados del
contratista se limitan a demandar a ste, el asegurador no tendr
obligacin alguna frente a esa situacin; solo le surge la obligacin,
cuando el asegurado sufre una inminente afectacin de su
patrimonio, por efectos de una reclamacin laboral que est obligado
a asumir, por ser solidariamente responsable de ellas. 45 DIAZGRANADOS ORTIZ. Op., cit., p. 63 46 Artculo 34 del Cdigo
Sustantivo del Trabajo 37 La vigencia de este amparo se extender
por el trmino del contrato y tres aos ms, teniendo en cuenta el
trmino de prescripcin de las acciones laborales. Su valor
asegurado normalmente es por lo menos igual al 5% del valor total
del contrato, segn lo dispone el Artculo 17 literal C del Decreto 679
de 1994. 5.2.5 Amparo de calidad del bien o servicio y correcto
funcionamiento de los equipos. Este amparo opera bsicamente en
los contratos de compraventa de bienes muebles o de la prestacin
de servicios. Mediante el mismo, el asegurador garantiza que los
equipos objeto del contrato afianzado, o el servicio ofrecido, tengan
las calidades previstas en l, y su funcionamiento estar acorde con
el objetivo que fue causa de la contratacin. Existe una polmica que
en la prctica se presenta en este amparo y que tiene que ver con las
prdidas que la mala calidad o el mal funcionamiento le generen al
asegurado y que, han querido reclamarse como un lucro cesante,
que no ampara la pliza de cumplimiento y que el Cdigo de
Comercio excluye de los contratos de seguro, salvo pacto expreso.
Artculo 1088 del Cdigo de Comercio.