La place du droit international public dans

lordre juridique allemand

Philippe COSSALTER

Jan Henrik KLEMENT

Professeur de droit public

Professeur de droit public

Chaire de droit public franais de

Chaire de droit constitutionnel et

lUniversit de la Sarre

administratif allemands de
lUniversit de la Sarre

I. Le principe douverture au droit international public et les multiples

principes contradictoires10
A. Validit et primaut du droit international et du droit de lUnion
europenne................................................................................................11
B. La responsabilit de la Cour constitutionnelle fdrale en matire
dintgration internationale.......................................................................14

1 Les auteurs remercient Audrey Schlegel, collaboratrice scientifique la Chaire de droit public
franais de lUniversit de la Sarre pour son concours dans la rdaction de cet article. Leurs
remerciements vont galement Georg Varentsov, collaborateur scientifique la Chaire de droit
constitutionnel et administratif allemands, pour sa relecture proactive. Les traductions de la Loi
fondamentale sont toutes issues de la traduction propose par le Bundestag, ralise par les
professeurs Christian Autexier, Michel Fromont, Constance Grewe et Olivier Jouanjan et publie
sur BIJUS. URL : www.bijus.eu.
1

II. Influencer plutt que dominer : la position privilgie de la Convention

europenne des droits de lhomme...........................................................17
A. Les rapports entre les normes.............................................................18
B. Les relations entre les juges................................................................23
III. Les obstacles une coopration totalement pacifique avec lUnion
europenne................................................................................................27
A. Les bases de la relation.........................................................................27
B. Les trois critres du contrle de la Cour constitutionnelle fdrale....35
1) La protection des droits fondamentaux............................................35
2) Protection lgard des actes ultra vires de lUnion Europenne.. . .40
3) Dfense de lidentit constitutionnelle allemande.............................43
4) La sauvegarde de la comptence du Bundestag et la crise de la dette
44

Pour qui sintresse de loin la jurisprudence constitutionnelle allemande,

le systme juridique allemand semble quelque peu rtif linfluence du
droit international. En tout cas, certaines dcisions galement connues audel des frontires de lAllemagne telles Solange I2, Maastricht3, Lissabon4
projettent sur le droit allemand vu de lextrieur une ombre qui ne rend pas
justice de son extrme ouverture au droit international.
La trs grande majorit des juristes allemands considre que le systme
allemand est dualiste 5. Encore faut-il diffrencier le droit des traits et les

2 BVerfG, Solange I, 29 mai 1974, 2 BvL 52/71, publi dans BVerfGE 37, 271.
3 BVerfG, Maastricht-Urteil, 12 octobre 1993, 2 BvR 2135, 2159/92, publi dans BVerfGE 89,
155.
4 BVerfG, Lissabon-Urteil, 30 juin 2009, 2 BvE 2, 5/08 et al., BVerfGE 123, 267. LEVADE
(Anne), Analyse de la dcision de la Cour Constitutionnelle Fdrale Allemande du 30 Juin
2009 relative au Trait de Lisbonne , dans Les consquences du jugement de la cour
constitutionnelle fdrale allemande sur le processus dunification europenne, Konrad
Adenauer Stiftung Publikation, deutsch-franzsischer Dialog, Heft Nr. 1, 2009. UNGERNSTERNBERG (VON) (Antje), RDP 2010 (n 1), p. 171-195 . CHALTIEL (Florence), Le Trait
de Lisbonne devant la Cour constitutionnelle allemande : conformit et dmocratie
europenne , LPA, 23 juillet 2009 n 146, p. 4. FROMONT (Michel), RDP 2010 (n 4), p.
1147 et s. JESSBERGER (Florian) et KRETSCHMER (Karla), RSC 2010 p. 111 et s. MAURER
(Christoph), Larrt Lisbonne de la Cour constitutionnelle allemande , D. 2009 n 2912.
MLLER-GRAFF (Peter-Christian), Regards sur lconomie allemande 2009 (n 92), mis en
ligne le 01 juillet 2011. URL: http://rea.revues.org/3743. SCHORKOPF (Frank), Europische
Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht 2009 (n 20), p. 718 - 724. SCHWARZE (Jrgen),, Europarecht
2010 (n 1), p. 108 117. VAN OOYEN (Robert Chr.), Die Staatstheorie des
Bundesverfassungsgerichts und Europa. Von Solange ber Maastricht zu Lissabon, 3me d. 2010.
ZILLER (Jacques), RTDE 2010, p. 93 et s.
5 WILL (Martin), Vlkerrecht und nationales Recht, Juristische Ausbildung 2015, p. 1164
(1168). AUTEXIER (Christian), Introduction au droit public allemand, Chapitre VI, 1997,
3

rgles gnrales du droit international public dont lintroduction ipso jure,

qui nest videmment pas propre lAllemagne, dessine plutt les traits
dun systme moniste 6. Mais en raison de lintense relation entre le droit et
la science du droit

en Allemagne, cette opinion majoritaire est la fois la

cause et le reflet du droit positif.

La

jurisprudence

exactement

de

la

lexpression

Cour
dun

constitutionnelle
dualisme

fdrale

modr

serait

plus

(gemigter

Dualismus)8. La conception dun dualisme absolu, telle que celle dveloppe

par exemple dans la thorie de TRIEPEL en 1899, ne tient pas suffisamment
compte des rapports divers et varis que la Loi fondamentale entretient
avec le droit international public.9 Le droit international public et le droit

reprint. URL : www.revuegeneraledudroit.eu. Lapproche dualiste est trs claire dans BVerfG,
Grgl, 14 octobre 2004, 2 BvR 1481/04, publi dans BVerfGE 111, 307 (317 et s.),
6 MLLER-LAVINA (Michal), La normativit et le contentieux des rgles gnrales du droit
international en droit interne Une tude comparative en droit allemand, autrichien et franais,
thse soutenue le 12 dcembre 2013 lUniversit Panthon-Sorbonne, dactylographi : o
lauteur a pour projet de complter lanalyse positiviste de la relation entre le droit international
et le droit interne et en se basant notamment sur les donnes du droit positif allemand, de
confirmer les aspects centraux de la thorie kelsnienne concernant la relation entre systmes
juridiques.
7 Zwischen dem Vlkerrecht und seiner Wissenschaft bestehen intensive Wechselwirkungen .
VITZTHUM (Wolfgang), dans VIZTHUM (Wolfgang)/PROEL (Alexander) (dirs.),
Vlkerrecht, 6me d. 2013, p. 41 n 109.
8 SCHBENER (Burkhard), dans SCHBENER (Burkhard) (dir.), Vlkerrecht: Lexikon
zentraler Begriffe und Themen, 2014, p. 515-521 (518). Christian Autexier parle de dualisme
tempr AUTEXIER (Christian), Introduction au droit allemand, (coll. Droit fondamental),
1997, p. 152. Reprint Revue gnrale du droit. URL : www.revuegeneraledudroit.eu/?p=19808.
9 SCHWEITZER (Michael), Staatsrecht III, Staatsrecht, Vlkerrecht, Europarecht, C. F. Mller,
10me d. 2010, n 30.
4

interne ne sont pas deux cercles qui se toucheraient, mais ne se

croiseraient pas ; au contraire, ils constituent dans le droit allemand
contemporain un ordre juridique complexe, prsentant diffrents niveaux,
avec de nombreuses connections transversales et des rfrences allant audel de la simple transformation du droit international public en droit
national.
Lincorporation du droit international public dans lordre juridique allemand
sopre principalement sur le fondement de deux articles distincts de la Loi
fondamentale (LF).
Aux termes de larticle 25 LF, les rgles gnrales du droit international
public (die allgemeinen Regeln des Vlkerrechtes) font partie du droit
fdral. Contrairement au droit franais

10

elles sont suprieures aux lois et

crent directement des droits et des obligations pour les habitants du

territoire fdral. Les rgles gnrales du droit international public vises
larticle

25

LF

sont

rparties

en

deux

catgories

par

la

Cour

constitutionnelle : la coutume internationale universellement applique

(universell geltendes Vlkergewohnheitsrecht), et les principes gnraux du
droit

international

gnralement

reconnus

(anerkannte

allgemeine

Rechtsgrundstze)11. Selon la Cour, il suffit quune rgle gnrale du droit

international public soit reconnue par la majorit des tats pour quelle soit
applicable la Rpublique fdrale dAllemagne mme si celle-ci ne la pas
reconnue12. En effet tandis que larticle 4 de la Constitution de Weimar se
rfrait aux seules rgles gnralement reconnues du droit international

10 CE, 6 juin 1997, Aquarone, n 148683. ALLAND (Denis), RGDIP 1997, p. 1053-1067.
CHAUVAUX (Didier)/GIRARDOT (Thierry-Xavier), Chronique sous CE, 6 juin 1997,
Aquarone, AJDA 1997, p. 570-575. TEBOUL (Grard), Note, JCP G 1997, p. 496-501.
BACHELIER (Gilles), Conclusions sur CE, 6 juin 1997, Aquarone, Bulletin des conclusions
fiscales 1997, p. 54-65. RFDA 1997, p. 1068-1082.
11 BVerfG, Kriegsfolgelasten II, 14 mai 1968, 2 BvR 544/63, publi dans BVerfGE 23, 288
(317). BVerfG, Milchpulver, 9 juin 1971, 2 BvR 255/69, publi dans BVerfGE 31, 145 (177).
5

public (allgemein anerkannte Regeln des Vlkerrechts) larticle 25 LF vise

les rgles gnrales du droit international public (allgemeine Regeln
des Vlkerrechts). Le constituant souhaitait ainsi rompre avec la doctrine
rpandue sous la Constitution de Weimar, selon laquelle une rgle du droit
international public ntait considre comme gnralement reconnue
que si elle ltait galement par lAllemagne13.
Il reste une question thorique de grande importance concernant les
dispositions de larticle 25 LF, celle de leur caractre dclaratif (au sens de
la thorie moniste) ou constitutif. La Cour constitutionnelle semble avoir
tranch la question en dclarant que larticle 25 de la Loi fondamentale
confre aux rgles gnrales du droit international public linvocabilit dans
la Rpublique fdrale dAllemagne avec primaut sur les lois fdrales,
mais ces dispositions ne modifient pas le contenu des rgles du droit
international public et les droits qui en drivent, en particulier leurs
destinataires demeurent inchangs 14. En dautres termes larticle 25 ne se
borne pas constater lapplicabilit des rgles gnrales du droit
international public, mais les fait entrer en droit interne allemand. Si sa
valeur tait purement dclarative, cela signifierait que lentre en droit
interne aurait son fondement dans le droit international public lui-mme,
qui pourrait alors ventuellement voluer pour dterminer que la position
des rgles gnrales dans la hirarchie des normes serait suprieure celle
de la Constitution. En faisant malgr tout dpendre linvocabilit des rgles
12 BVerfG, Jugoslawische Militrmission, 30 octobre 1962, 2 BvM 1/60, publi dans
BVerfGE 15, 25 (34); 30 avril 1963, Staatenimmunitt, 2 BvM 1/62, publi dans BVerfGE
16, 27 (33); 14 mai 1968, 2 BvR 544/63, publi dans BVerfGE 23, 288 (317); 9 juin 1971, 2
BvR 225/69, publi dans BVerfGE 31, 145 (177).

13 MLLER-LAVINA (Michal), La normativit et le contentieux des rgles gnrales du droit

international en droit interne Une tude comparative en droit allemand, autrichien et franais,
2013, thse dact. Panthon-Sorbonne, p. 116.
14 BVerfG, Kriegsfolgeschden, 3 dcembre 1969, 1 BvR 624/56, publi dans BVerfGE 27, 253
(274).
6

internationales de la Loi fondamentale, la Cour prserve sa primaut sur

lensemble de lordre juridique allemand. Mais indiquer que la Loi
fondamentale ne modifie pas le contenu des normes du droit international
est plus quun signe dans la direction de la thorie dualiste : cette prcision
indique

galement

une

volont

de

respecter

lintgrit

du

droit

international public et tmoigne ainsi de louverture au droit international

de lordre juridique allemand - contrairement lide selon laquelle un
systme moniste serait forcment plus favorable au droit international
quun systme dualiste15.
Larticle 25, sur lequel nous ne reviendrons gure, illustre un pan entier de
louverture du droit allemand au droit international public.
Quant aux traits internationaux rglant les relations politiques de la
Fdration, ou relatifs des matires qui relvent de la comptence
lgislative fdrale , leur ratification requiert ladoption dune loi fdrale
aux termes de larticle 59 al. 2 LF.
Les relations avec le droit de lUnion europenne sont quant elles rgles
par les dispositions spcifiques de larticle 23 cr loccasion de la
signature du Trait de Maastricht dispositions qui, nous le verrons,
marquent une volont particulirement claire dintgration europenne en
llevant au rang dimpratif constitutionnel.
Comme nous lavons dit, malgr le caractre dualiste du systme juridique
allemand, celui-ci se caractrise par son extrme ouverture au droit
international. La Loi fondamentale a en effet t voulue ouverte au droit
international public (vlkerrechtsfreundlich), plus ouverte que ne ltait la
Constitution de Weimar

16

, et certains gards galement plus ouverte que

15 Ainsi que suggr par : SLAUGHTER (Anne-Marie)/BURKE-WHITE (William), Harvard

International Law Journal, 2006 (vol. 47 n 2), p. 327-352 (328).
16 HOFMANN (Rainer), Art. 25 , dans UMBACH (Dieter C.)/CLEMES (Thomas) (dirs.),
Grundgesetz: Mitarbeiterkommentar und Handbuch, t. 1, 2002, p. 1561-1575 (1562).
7

la Constitution de la Vme Rpublique francaise. La Constitution franaise

dfinit les conditions de linvocabilit et de lapplicabilit des normes
internationales dans lordre interne. Aucune disposition du droit franais ne
contient en revanche dindication sur le comportement que la Rpublique
franaise doit adopter sur la scne internationale. linverse, la Loi
fondamentale tablit un programme rglementant le comportement de la
Rpublique fdrale dAllemagne dans lordre international. Certaines de
ces dispositions datent de la rdaction initiale de la Loi fondamentale,
dautres furent ajoutes au cours du temps afin de pourvoir lAllemagne
dune rglementation adapte lvolution du droit international.
Ltablissement de ce programme fut amorc ds 1949, dans le prambule
de la Loi fondamentale. Celui-ci annonce que le peuple allemand est
anim de la volont de servir la paix dans le monde en qualit de membre
gal en droits dans une Europe unie (von dem Willen beseelt, als
gleichberechtigtes Glied in einem vereinten Europa dem Frieden der Welt
zu dienen). Cette expression contient un programme en trois points : le
premier point de ce programme est de servir la paix lchelle mondiale,
par une politique active de paix

17

; le second point est lintgration en

tant que membre gal en droits , et non en tant que pays vaincu durant
la Seconde Guerre. Ce point fut analys davantage comme lexpression dun
espoir que dun but, dans la mesure o sa concrtisation dpendrait plus
largement des ractions des tats trangers que du comportement de la
Rpublique

fdrale

dAllemagne18;

enfin

la

RFA

doit

contribuer

activement19 une Europe unie.

Ce programme en trois points a t conu par des auteurs marqus par les
crimes de la dictature national-socialiste, conscients de la ncessit et des
17 DETJEN (Joachim), Die Werteordnung des Grundgesetzes, 2009, p. 378.
18 Idem, p. 378 et s.
19 NAUMANN (Kolja), Eine religise Referenz in einem europischen Verfassungsvertrag,
Deutsche Bischofkonferenz, 2008, p. 41.
8

avantages de la coopration internationale 20. Ceux-ci taient conscients du

fait que lAllemagne ne saurait mener son existence dans lisolement, mais
uniquement dans une alliance cooprative avec les peuples dEurope et du
monde 21. Ces trois points sont repris et complts par les dispositions de
la Loi fondamentale. Le prambule fut galement utilis par les tribunaux
pour clairer certaines des dispositions de la Loi fondamentale. Ce
mcanisme a permis de confrer ce programme une valeur normative. La
Cour constitutionnelle a dduit des articles 1 ainsi que 24

22

26

23

de la Loi

fondamentale, lus la lumire du prambule le principe prcit douverture

au

droit

international

public

de

la

Loi

fondamentale

(Vlkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes)24. Le fondement juridique

20 VOGEL (Klaus), Die Verfassungsentscheidung des Grundgesetzes fr eine internationale

Zusammenarbeit, Mohr, 1964, p. 10 et s.
21 TOMUSCHAT (Christian), Die staatliche Entscheidung fr die internationale Offenheit ,
in : ISENSEE (Josef)/KIRCHHOF (Paul) (dirs.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, t. VII, 1992, 172 n 2.
22 Article 24 LF : (1) La Fdration peut transfrer, par voie lgislative, des droits de
souverainet des institutions internationales.(1a) Dans la mesure o les Lnder sont
comptents pour lexercice des pouvoirs tatiques et laccomplissement des missions de
lEtat, ils peuvent, avec lapprobation du gouvernement fdral, transfrer des droits de
souverainet des institutions de voisinage frontalier.
(2) Pour sauvegarder la paix, la Fdration peut adhrer un systme de scurit mutuelle
collective ; elle consentira cet effet aux limitations de ses droits de souverainet qui
tablissent et garantissent un ordre pacifique durable en Europe et entre les peuples du
monde.
(3) En vue de permettre le rglement de diffrends entre Etats, la Fdration adhrera
des conventions tablissant une juridiction arbitrale internationale ayant une comptence
gnrale, universelle et obligatoire.

23 Article 26 al. 1 LF : (1) 1Les actes susceptibles de troubler la coexistence pacifique des
peuples et accomplis dans cette intention, notamment en vue de prparer une guerre dagression,
sont inconstitutionnels. 2Ils doivent tre rprims pnalement .
24 V. par exemple BVerfG, Auslieferung I, 30 juin 1964, 1 BvR 93/64, publi dans BVerfGE 18,
112 (121). BVerfG, Spanier-Beschluss, 4 mai 1971,1 BvR 636/68, publi dans BVerfGE 31, 58,
(73).
9

dtaill de ce principe est le suivant : article 1 al. 2

25

, article 9 al. 2

26

articles 24, 26 LF. Il est juste de parler ici de fondement, voire mme
dinspiration, et non de chane de norme ou Normenkette

27

: cette dernire

comporte en effet une liste arrte de normes devant tre cites, tandis
quici il semblerait plus juste de parler de sources dinspiration de la Cour
Constitutionnelle. En effet, selon ses propres termes, celle-ci dduit

28

simplement le principe douverture au droit international de ces normes et

les dispositions de la Loi fondamentale laquelle la Cour se rfre varient
de

jugement

en

jugement

29

Diffrentes

obligations

en

dcoulent

cependant, dont la plus importante est lobligation dinterprter la Loi

fondamentale dune manire ouverte au droit international public (Pflicht
zur vlkerrechtsfreudlichen Auslegung des Grundgesetzes)30, technique sur
laquelle nous reviendrons.

25 Article 1 al. 2 LF : (2) En consquence, le peuple allemand reconnat ltre humain des
droits inviolables et inalinables comme fondement de toute communaut humaine, de la paix et
de la justice dans le monde .
26 Article 9 al. 2 LF : (2) Les associations dont les buts ou lactivit sont contraires aux lois
pnales, ou qui sont diriges contre lordre constitutionnel ou lide dentente entre les peuples,
sont prohibes .
27 Pour plus dinformation concernant la chane de normes en droit allemand, FIKENTSCHER
(Wolfgang)/FRANKE (Herbert)/KHLER (Oskar) (dirs.), Entstehung und Wandel rechtlicher
Traditionen, 1980, p. 2430.
28 BVerfG, Milchgarantienverordnung, 18 dcembre 1985, 2 BvR 1167/84, publi dans
BVerfGE 71, 1 (18).
29 V. KRIEGER (Kai), Die gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung des deutschen Rechts,
2005, p. 35 n 90.
30 BVerfG, Grgl, 14 octobre 2004, 2 BvR 1481/04, publi dans BVerfGE 111, 307 (317 et
s.).
10

Au-del mme de ces principes, la lecture de la Loi fondamentale donne

toute la mesure de la prsence du droit international et du souci de son
respect pour le constituant allemand. Il est tenu compte du droit
communautaire et de la Convention europenne des droits de lhomme ainsi
que de la convention relative au statut des rfugis larticle 16a relatif au
droit dasile, lUnion europenne est traite larticle 23, les autres
institutions internationales font lobjet de larticle 24, larticle 25 prcit est
relatif aux rgles gnrales du droit international public et larticle 26
interdit les guerres dagression. Larticle 32 concerne les relations
extrieures de la Fdration. Larticle 59 est relatif la reprsentation
internationale de la Fdration et lintroduction des traits dans lordre
interne ; larticle 79 al. 1 ph. 2 voque la mise en conformit de la Loi
fondamentale avec des traits. Larticle 100 al. 2 confie la Cour
constitutionnelle le rle dexaminer si une rgle gnrale du droit
international public est invocable et applicable dans lordre interne : Si,
au cours dun litige, il y a doute sur le point de savoir si une rgle de droit
international public fait partie intgrante du droit fdral et si elle cre
directement des droits et obligations pour les individus (article 25), le
tribunal doit soumettre la question la dcision de la Cour constitutionnelle
fdrale . Cette rgle doit tre lue comme un complment processuel
larticle 25 LF voqu plus haut, lequel prvoit lapplicabilit directe des
rgles gnrales du droit international public en droit interne.
Quant larticle 104a al. 6 de la Loi fondamentale, il va jusqu prvoir la
rpartition des charges pcuniaires entre la fdration et les Lnder en cas
dengagement de la responsabilit de la fdration pour violation du droit
international. De nombreuses autres dispositions traitent des relations avec
lUnion europenne mais ne sont quune consquence mcanique de la
structure fdrale et de la ncessit de rpartir les droits et obligations
entre la fdration et les Lnder

31

31 V. notamment les articles 23, 50 et 52 sur le rle du Bundesrat dans la conduite des affaires
europennes ; larticle 45 sur la commission des affaires europennes du Bundestag ; larticle
11

Il est exclu dexaminer en dtail toutes ces dispositions, dont le rappel na

pour objet que de souligner limportance des questions relatives au droit
international dans lordre juridique allemand, importance sans commune
mesure

avec

la

situation

du

droit

franais.

Lensemble

de

la

Loi

fondamentale et son interprtation par la doctrine et les tribunaux est le

fondement dun tat ouvert 32, emprunt dune souverainet ouverte au
droit international

33

. Mais louverture au droit international public est

plus quun principe juridique, cest une caractristique de la culture

juridique allemande un lment peut-tre encore plus important que les
normes du droit positif quand il sagit de faonner le droit dun tat

34

. Le

terme droit international bnficie dune connotation trs positive en

Allemagne

35

, le droit international public tant un bon droit (un droit

qui veut bien faire)

36

Cette structure et cette culture fondamentalement favorables laccueil du

droit international tranchent singulirement avec lcho produit par des
dcisions de la Cour constitutionnelle, rgulirement perues comme
remettant en cause lintgration europenne, quil sagisse des clbres
109 sur le respect de la discipline budgtaire de lUE.
32 HOBE (Stephan), Der offene Verfassungsstaat zwischen Souvernitt und Interdependenz,
Duncker & Humblot, 1988. DI FABIO (Udo), Das Recht offener Staaten, Mohr Siebeck, 1998.
Plus rcemment: FASSBENDER (Bardo), Der offene Bundesstaat, Mohr Siebeck, 2007.
33 VOGEL (Klaus), Die Verfassungsentscheidung des Grundgesetzes fr die internationale
Zusammenarbeit, Mohr, 1964, p. 42.
34 FRIEDMANN (Lawrence), Law and Society : an Introduction, Prentice-Hall, 1977, chapitre
2. COTTERELL (Roger), Chapter 1: The Concept of Legal Culture , in : NELKEN (David)
(dir.), Comparing Legal Cultures, Routledge, 1997, p. 13-31.
35 TALMON (Stefan), Die Grenzen der Anwendung des Vlkerrechts im deutschen Recht ,
dans Juristenzeitung 2013, p. 12-21 (12).
36 Idem.
12

dcisions Solange I37, Maastricht38, Lisbonne

39

, ou plus rcemment OMT

40

Cest que la Cour constitutionnelle fdrale de Karlsruhe, qui est le rouage

essentiel de larticulation, doit procder la conciliation de principes
contradictoires. Lactuel prsident de la Cour Andreas Vokuhle a dailleurs
soulign la responsabilit de la Cour en matire dintgration europenne,
du moins en ce qui concerne lUnion europenne, dans une rcente
publication

41

. La Cour tente de raliser travers sa jurisprudence

limpossible conciliation entre souverainet nationale et respect absolu des

normes du droit international, comme elle la exprim de manire torture
par exemple dans laffaire Grgl en 2004 : daprs la jurisprudence
37 BVerfG, Solange I, 29 mai 1974, 2 BvL 52/71, publi dans BVerfGE 37, 271. COHEN
JONATHAN (Grard), CDE 1975, p. 149. EHLERMANN (Claus Dieter), RMC 1975, p. 10.
FROMONT (Michel), RTDE 1975, p. 316 et s. et 325 et s.; RDP 1976, p. 197 et s. SOULAS DE
RUSSEL (Dominique J.M.)/ ENGELS (Ulfert), RIDC 1975, p. 377. DARRAS (Jean) et PIROTE
(Olivier), RTDE 1976, p. 415 et s. BRNER (Bodo), Droits fondamentaux allemands et droit
communautaire, La construction europenne , Mlanges Fernand Dehousse, Paris, Fernand
Nathan 1979, vol. II, p. 193.
38 BVerfG, Maastricht-Urteil, 12 octobre 1993, 2 BvR 2135, 2159/92, publi dans BVerfGE 89,
155.
39 BVerfG, Lissabon-Urteil, 30 juin 2009, 2 BvE 2, 5/08 et al., publi dans BVerfGE 123, 267.
LEVADE (Anne), Analyse de la dcision de la Cour Constitutionnelle Fdrale Allemande du
30 Juin 2009 relative au Trait de Lisbonne , dans Les consquences du jugement de la cour
constitutionnelle fdrale allemande sur le processus dunification europenne, Konrad
Adenauer Stiftung Publikation, deutsch-franzsischer Dialog, Heft Nr. 1, 2009. UNGERNSTERNBERG (VON) (Antje), Larrt Lisbonne de la Cour constitutionnelle allemande, la fin
de lintgration europenne ? , RDP 2010(n 1), p. 171-195.
40 BVerfG, OMT-Vorlage, 14 janvier 2014, 2 BvR 2728/13, publi dans BVerfGE 134, 366.
MAYER (Franz), RTDE 2014, n 3, pp. 683-713.
41 VOSSKUHLE (Andreas), Integration durch Recht- Beitrag des
Bundesverfassungsgerichts , in Juristische Zeitung, 2016, p. 161-168.
13

constante de la Cour constitutionnelle fdrale il est possible quune loi

dincorporation dun trait international soit contraire la Constitution
alors mme que le trait auquel elle se rfre est contraignant du point de
vue du droit international public. Dans une telle situation ltat est certes
contraint du point de vue du droit international public dexcuter le trait
conclu, il peut cependant avoir lobligation de mettre fin la situation
contraire la Constitution qui est ainsi apparue, dans la mesure du
possible (nach Mglichkeit) 42.
Mais saisir de manire quelque peu synthtique la relation de lordre
juridique allemand avec lordre international (et principalement donc le
droit des traits) ncessite de prendre la mesure du nombre des principes
constitutionnels crant une tension potentielle avec lattachement au
principe cardinal douverture au droit international (I). Cet expos permet
de mieux saisir les grandes tapes de la jurisprudence de la Cour dans le
cheminement dune pntration toujours plus grande du droit international
dans lordre juridique allemand, travers le prisme de la Convention
europenne des droits de lhomme (II) et du droit de lUnion (III).

I. Le principe douverture au droit international public et les

multiples principes contradictoires
Si la relation entre lordre constitutionnel allemand et le droit international
semble tumultueuse, cest en partie en raison de la constante cohabitation
laquelle ils sont contraints. Si la Loi fondamentale et lordre international
ont parfois des heurts, cest parce quils sont un vieux couple.
Les occasions dune rencontre sont en effet lgion, mme depuis la
disparition du statut de Berlin Ouest et en tout cas sans commune mesure
avec ce que permet lordre juridique franais. Lon a vu supra que le droit
international est prsent dans le texte de la Loi fondamentale de
nombreux endroits. Louverture au droit international public de la Loi

42 BVerfG, Grgl, 2 BvR 1481/04, 14 octobre 2004, publi dans BVerfGE 111, 307 (n 33).
14

fondamentale ne signifie cependant pas que la Loi fondamentale se soumet

sans rserve et entirement lordre juridique international. Au contraire,
la Cour constitutionnelle fdrale part, dans une jurisprudence constante,
du principe que les actes des autorits internationales et supranationales
eux aussi ne sont applicables en Allemagne que via le fondement dune
disposition constitutionnelle, plus exactement dun ordre constitutionnel
dapplication (A). Cest la mission de la Cour constitutionnelle fdrale de
parvenir un quilibre entre le principe douverture au droit international
et les diffrents principes entrant en conflit avec celui-ci, mission exerce
dans le cadre des pouvoirs de contrle revenant la Cour en application de
la Loi fondamentale. Lquilibre cherch par la Cour doit permettre de
garantir et protger tous les principes constitutionnels fondamentaux que
recle la Loi fondamentale. (B.)
A. Validit et primaut du droit international et du droit de lUnion
europenne
En droit interne allemand, lapplicabilit du droit international ou europen
dpend avant tout dun acte national tablissant que des normes
dtermines seront appliques par les institutions de la Rpublique fdrale
dAllemagne (ordre dapplication, Rechtsanwendungsbefehl)

43

. Cette rgle

ne connat aucune exception : concernant la coutume et le ius cogens, cest

la Loi fondamentale qui commande leur application (article 25 LF) ; les
conventions internationales y compris les Traits europens ne sont
applicables en Allemagne quaprs leur ratification (Art. 59 al. 2 LF) ; le
droit driv de lUnion europenne est approuv par avance par la
ratification des traits. Dans la thorie moniste, lordre dapplication
contenu dans le droit national est qualifi dacte dexcution du droit

43 KUNIG (Philip), Kapitel II , dans VITZTHUM (Wolfgang) (dir.), Vlkerrecht und

staatliches Recht, n 28, 2010. V. aussi RUCHTI (Ulrich), Das ILO-Abkommen Nr. 94, 2010, p.
45.
15

international.

Dans

la

thorie

dualiste,

il

sagit

dun

acte

de

transformation .
Lexistence

dun

acte

de

lgislation

nationale

conditionne

la

seule

applicabilit des normes du droit international et europen par les

institutions de la Rpublique fdrale dAllemagne. Cette rgle ne permet
cependant pas de rsoudre les conflits de normes qui apparaissent
lorsquune norme de source interne et une norme de source internationale
ou europenne trouvent toutes deux sappliquer. Les juristes allemands
ont labor deux concepts permettant de rsoudre les conflits de normes
entre droit national et droit international: le Geltungsvorrang (primaut de
validit)

et

lAnwendungsvorrang

(primaut

dapplication).44

Cette

distinction sapparente a priori celle faite en droit francais entre

invocabilit et applicabilit de la norme internationale, sans toutefois la
recouvrir parfaitement : le Geltungsvorrang sapparente un contrle de
validit de la norme du droit national. Si la norme de droit international est
applicable, la rgle de droit national devient nulle. linverse, selon la
technique de lAnwendungsvorrang, lapplication de la rgle internationale
44 Ici, la traduction des termes Geltungsvorrang et Anwendungsvorrang a pos de
graves difficults aux auteurs et aux assistants qui ont apport leur prcieux concours la
rdaction de cet article. Le choix de traduire ces termes de la manire la plus simple par
primaut de validit et primaut dapplicabilit mrite une explication. Le terme
masculin Vorrang signifie stricto sensu priorit . Dans un contexte juridique il
signifie primaut comme dans lexpression Vorrang des EU-Rechts (primaut du
droit de lUnion). Die Geltung signifie la validit , die Anwendung lapplication . Une
traduction littrale nous a amens traduire les termes en primaut de validit et
primaut dapplication . Cette traduction littrale rend le mieux compte de la ralit de
ces notions.Bien entendu la notion de primaut dans ces deux termes renvoie
principalement lide de conflit de normes et aux moyens que se donne le juge pour
rsoudre ce conflit. Nous verrons que dans le cas du Geltungsvorrang le juge rsout le
conflit en dclarant une norme invalide et la fait sortir de lordonnancement juridique
titre dfinitif. Dans le cas de lAnwendungsvorrang le juge dclare une norme inapplicable,
titre temporaire. Nous utiliserons donc les termes de conflit de validit et
dapplication pour voquer la situation de conflit et primaut de validit et
dapplication pour voquer le rsultat de ce conflit (la primaut du droit international ou
du droit interne).
Quant au terme Anwendungsvorrang plus spcifiquement il aurait pu tre traduit
comme consistant une primaut dapplicabilit dans le cadre dun conflit
dapplicabilits au pluriel. Le risque tait grand cependant de crer dans lesprit du
lecteur franais une confusion avec le contrle de lapplicabilit de la norme
internationale, qui prcde en droit interne lexamen de linvocabilit. Nous avons donc
choisi de maintenir le terme application pour le distinguer de la question de
lapplicabilit qui est, en cas de conflit dapplication , par principe dj rsolue.

16

conduit uniquement ce que la rgle de droit national demeure inapplique

mais non sa nullit. En effet, la rgle de droit nationale pourrait
redevenir applicable si la norme internationale devait tre supprime, ou
devenir inapplicable. Il est noter que le droit britannique connat un
quivalent du Anwendungsvorrang, la primacy of application, mais ne
connat pas de notion comparable au Geltungsvorrang : le systme juridique
britannique ne peut concevoir quune norme nationale devienne nulle lors
dun conflit avec une norme internationale lapplication de la norme
nationale est simplement carte
aujourdhui en Allemagne

45

. Selon lopinion largement majoritaire

46

, le droit de lUnion europenne bnficie dune

primaut dapplication sur le droit national y compris sur les droits

fondamentaux nationaux et les autres normes constitutionnelles, du moins
en principe

47

. Cette solution est galement dfendue par la Cour

45 V. DI FABIO (Udo), The European Constitutional Treaty: an Analysis , in MILLER

(Russel), ZUMBANSEN (Peer) (dirs.), Comparative Law as Transnational Law: A Decade of
the German Law Journal, 2012, pp. 423-432 (424).
46 Comp. KRUIS (Tobias), Der Anwendungsvorrang des Unionsrechts in der Theorie und in der
Praxis, 2013, p. 59 et s. . WEISS (Wolfgang), Die Wirkungen des EU-Rechts in die nationale
Rechtsordnung , dans NIEDOBITEK (Matthias) (dir.), Grundlagen der Union, 2014, p. 489 ;
HECKER (Bernd), Europisches Strafrecht, 5me d. 2015, p. 306. SIEGEL (Thorsten),
Europisierung des ffentlichen Rechts, 2012, p. 11 30 ; BURCHARDT (Dana), Die
Rangfrage im europischen Normenverbund, 2012, p. 42. V. aussi par ex. HORN (Hans-Detlef),
Die grundrechtsunmittelbare Verwaltung, 1999, p. 207. PROELSS (Alexander),
Bundesverfassungsgericht und berstaatliche Gerichtsbarkeit, 2014, p. 83 et s. HECKMANN
(Dirk), Geltungskraft und Geltungsverlust von Rechtsnormen, 1997, p. 170, 297 et s. V. aussi
SCHILLING (Theodor), Rang und Geltung von Rechtsnormen in gestuften Rechtsordnungen,
1994, p. 549.
47 V. pour une application conforme au droit de lUnion de lart. 19 al. 3 LF, BVerfG, Le
Corbusier-Mbel, 19 juillet 2011, 1 BvR 1916/09, publi dans Neue Juristische Wochenschrift
2011, 3428.
17

constitutionnelle

fdrale

48

La

thorie

de

la

(simple)

primaut

dapplication repose sur le principe de louverture de la Loi fondamentale

lgard de lintgration europenne, tel quil est aujourdhui exprim
larticle 23 al. 1 LF. Cette thorie tient compte du fait quune primaut de
validit nest pas ncessaire pour permettre une implmentation efficace du
droit de lUnion europenne et reprsenterait mme une atteinte injustifie
la souverainet nationale. De plus, de lavis mme de la CJUE, le droit de
lUnion europenne ne bnficie que dune primaut dapplication et non
dune primaut de validit
vont

tre exposes

49

plus

. Les limites de la primaut dapplication, qui

en dtail

ci-dessous, rsultent

des

droits

fondamentaux ainsi que des principes-clefs de la Loi fondamentale,

principes intangibles (cette limitation ressort de larticle 23 al. 1 phrase 3
LF en combinaison avec larticle 79 al. 3 LF).
Les principes prsents ci-dessus ne peuvent tre simplement transposs au
droit international au sens strict. Au contraire, la primaut dapplication
tout comme lapplicabilit directe sont, pour les juristes allemands, des
caractristiques propres au droit de lUnion europenne, caractristiques
diffrenciant ce droit du reste du droit international. La doctrine utilise
pour le droit de lUnion europenne ladjectif supranational , par
opposition avec le droit simplement international

50

. Sur le fondement

dun rapport dualiste entre droit national et international, le rang du droit

48 Qui parle dans sa dcision Solange II tantt de conflit de validit ou dapplication , tantt
de conflit de validit et dapplication , 22 octobre 1986, 2 BvR 197/83, publi dans BVerfGE
73, 339 (375). partir de son ordonnance Kloppenburg, le Tribunal fait usage de la seule
expression de conflit dapplication : BVerfG, Vorabentscheidungsverfahren EuGH, 8 avril
1987, 2 BvR 687/85, publi dans BVerfGE 75, 223 (244).
49 CJUE, Lck, 4 avril 1968, 34/67, publi dans Rec. 1968, 359 (373); Simmenthal, 9 mars 1978,
106/77, publi dans Rec. 1978, 629.
50 OPPERMANN (Thomas)/CLASSEN (Claus Dieter)/NETTESHEIM (Martin), Europarecht,
5me d. 2011, 9 n 12.
18

international dans la hirarchie des normes nationale ne peut tre

rglement que par le seul droit national. La Loi fondamentale nattribue la
qualit de droit constitutionnel quaux seuls droits fondamentaux du ius
cogens, droits incorpors dans la Loi fondamentale par larticle 1 al. 2 LF.
Ces droits reprsentent une sorte de scurit en cas de panne , en
addition aux droits fondamentaux allemands. Ainsi que le dmontre larticle
79 al. 3 LF (prcisant quelles dispositions de la Loi fondamentale chappent
toute rvision constitutionnelle), les droits de lhomme font partie du
noyau constitutionnel insusceptible de modification.51
Les autres rgles gnrales du droit international public se voient attribuer
leur rang au sein de la hirarchie des normes par larticle 25 phrase 2 LF.
Elles priment sur les lois parlementaires et les normes situes au-dessous
de celles-ci (primaut dapplication52), mais demeurent dun rang infrieur
celui de la Loi fondamentale53. La signification pratique des rgles
gnrales du droit international est de plus diminue en droit allemand par
le fait quun effet direct lgard des individus nest possible que si la
norme est suffisamment prcise (exigence de prcision de la loi)

54

, or ceci

51 HERDEGEN (Matthias), Art. 1 Abs. 2 dans MAUNZ (Theodor)/DRIG (Gnter),

Grundgesetz, t. 1, mars 2006, n 39 et s.
52 BVerfG, Landesgrundrechte, 29 janvier 1974, 2 BvN 1/69, publi dans BVerfGE 36, 342 (353
et s.). HERDEGEN (Matthias), Art. 25, dans MAUNZ (Theodor)/DRIG (Gnter),
Grundgesetz, t. 4, aot 2000, n 45.
53 BVerfG, Konkordats-Urteil, 26 mars 1957, 2 BvG 1/55, publi dans BVerfGE 6, 309 (363).
WILL (Martin), Vlkerrecht und nationales Recht , in Juristische Ausbildung 2015, p. 1164
(1170).
54 V. par ex. HILLGRUBER (Christian), Art. 25 , dans SCHIMDT-BLEIBTREU
(Bruno)/HOFMANN (Hans)/HENNEKE (Hans-Gnter) (dirs.), Grundgesetz-, 13me d. 2014, n
21. HAEDRICH (Martina), Friedensgebot und Grundgesetz , dans GIESSMANN (Hans
J.)/RINKE (Bernhard) (dirs.), Handbuch Frieden, 2011, p. 337.
19

nest pas le cas pour la plupart des normes du droit international

55

Certains auteurs vont mme plus loin et dfendent lide selon laquelle
larticle 25 phrase 2 LF ne ferait pas obstacle lobligation dun fondement
lgislatif en cas datteinte aux droits fondamentaux

56

Les traits internationaux, quant eux, ne deviennent applicables dans

ltat

allemand

que

via

une

loi

nationale

dapprobation

(Zustimmungsgesetz). Lapprobation des traits internationaux relve de la

comptence fdrale selon larticle 59 al. 2 GG. Les traits ont ainsi le rang
dune loi adopte par le parlement au sein de la hirarchie des normes
allemandes (ces lois sont galement nommes lois de transformation
(Transformationsgesetz)

57

. Les traits bnficient ainsi de la primaut des

normes lgislatives (art. 20 al. 3 LF), mais ne priment pas sur la

constitution. La hirarchie des normes ne fournit cependant aucun
mcanisme de rsolution de conflits

58

entre les traits internationaux de

rang lgislatif et les autres lois. Dans ce cas de figure, seules les rgles
gnrales de collision de normes lex posterior et lex specialis sont
applicables

59

. Toutefois, le commandement dune interprtation ouverte au

droit international tend assurer que les conflits tendent tre rsolus
55 HOFMANN (Rainer), Art. 25 , dans UMBACH (Dieter C.)/CLEMENS (Thomas) (dirs.),
Grundgesetz- Mitarbeiterkommentar und Handbuch, t. 1, 2002, n 22.
56 Rfrences dans HILLGRUBER (Christian), Art. 25 , dans SCHIMDT-BLEIBTREU
(Bruno)/HOFMANN (Hans)/HENNEKE (Hans-Gnter) (dirs.), Grundgesetz, 13me d. 2014, n
21.
57 BVerfG, Untersuchungshaft, 15 dcembre 1965, 1 BvR 513/1965, publi dans BVerfGE 19,
342 (347) ; VON ARNAULD (Andreas), Vlkerrecht, 2me d. 2014, Rn. 507.
58 Sur la hirarchie des normes en tant que mthode de rsolution de conflits de lois, v.
MICHAELS (Ralf)/PAUWELYN (Joost), Conflict of Norms or Conflict of Laws , dans
BROUDE (Tomer)/SHANY (Yuval), Multi-Sources Equivalent Norms in International Law,
Hart Publishing, 2011, p. 19 44. V. aussi PECZENIK (Aleksander), On Law and Reason,
Springer, 2009, p. 340 et s.
20

lavantage de la norme lgitimite par le droit international

pouvons

ainsi

transformations.
directement

parler
Le

empar

ici

dune

Tribunal
de

cette

galit

administratif
solution 61,

priviligie
fdral
qui

selon

des

sest
les

60

. Nous

lois

de

notamment
termes

des

commentateurs de la jurisprudence allemande, a le mrite dviter la

naissance de tout doute concernant lapplication du principe lex posterior
derogat lege priori 62.

B. La responsabilit de la Cour constitutionnelle fdrale en

matire dintgration internationale
Lordre dapplication pos par le droit constitutionnel au profit du droit
international et du droit de lUnion europenne nest pas sans limites. Sans
prjudice du principe douverture au droit international de la Loi
fondamentale, et sans prjduce de la mission constitutionnelle dintgration
europenne, la Loi fondamentale formule non seulement des conditions
dapplicabilit formelles, mais exerce galement un certain contrle du
contenu des normes internationales devant tre accueillies dans lordre
juridique national. Ce contrle est galement et ce point nest pas sans
importance- lexpression de la conception dune constitution capable de se
dfendre (wehrhafte Verfassung). Lensemble de la Loi fondamentale est
empreinte de cette conception, en raison des expriences passes avec le
non-droit national-socialiste (nationalsozialistisches Unrecht)

63

: larticle

79 al. 3 LF, qui dclare certaines dispositions clefs de la Loi fondamentale

59 WILL (Martin), Vlkerrecht und nationales Recht , Juristische Ausbildung 2015, p. 1164
(1173).
60 BVerfG, Unschuldsvermutung, 26 mars1987, 2 BvR 589/79 et al., publi dans BVerfGE 74,
358 (370).
61 BVerwG, 8 dcembre 1995, 8 C 37/93, publi dans BVerwGE, 100, 83 (104).
62 BURNKE (Christian), Relative Rechtswidrigkeit, Mohr Siebeck, 2004, p. 47.
21

insusceptibles de toute modification, est une des formes dexpression de

cette notion. Dans le systme juridique allemand, la Cour constitutionnelle
fdrale dispose de la comptence permettant de dfinir les conditions de
lordre national dapplication des normes internationales, et de contrler
son usage dans les cas despce. La Cour dispose cet gard dune masse
de comptences

non

gale, ainsi

quil

internationale des cours constitutionnelles

64

ressort dune

comparaison

. La position sommitale de la

Cour constitutionnelle lui confre enfin un rle qui, sil nest pas celui dune
Cour de rvision

65

, lui donne loccasion dintervenir plus frquemment que

ne le fait le Conseil Constitutionnel en France. Cette position forte permet

la Cour de dvelopper dans sa jurisprudence des lignes directrices pour
rsoudre les nombreux conflits qui rsultent de louverture de lordre
constitutionnel national au droit international et au droit de lUnion
europenne.
Les intrts devant tre pris en considration par la Cour sont nombreux.
Comme nous allons le voir en dtail, la Cour constitutionnelle fdrale se
considre comme la garante des droits fondamentaux, ainsi que comme la
gardienne du programme dintgration dfini par les traits europenns,
ainsi que cela ressort du contrle ultra vires, ou du contrle du respect de
lidentit

constitutionnelle

allemande

(Identittskontrolle).

La

Cour

considre de plus que la prservation de lordre fdral dans les affaires de

lintgration europenne fait galement partie de ses missions, par exemple
pour garantir une participation suffisante des Lnder allemands au

63 V. sur ce concept SOLF (Ursula), Reflexionen einer Staatsanwltin : nationalsozialistisches

Unrecht und seine juristische Aufarbeitung, C & N, 2me d. 2015.
64 RUDZIO (Wolgang), Das politische System der Bundesrepublik Deutschland, Verlag fr
Sozialwissenschaften, 2006, p. 267.
65 BVerfG, Lth, 15 janvier 1958, 1 BvR 400/51, publi dans BVerfGE 7, 198 (207). Sur ce
point v. AUTEXIER (Christian), Introduction au droit public allemand 1997, n 64. Reprint
Revue gnrale du droit. URL: www.revuegeneraledudroit.eu/?p=19925.
22

processus dadoption du droit secondaire de lUnion europenne

66

et pour

prserver leurs comptences lgislatives dans le cadre de limplmentation

du droit de lUnion. La protection de la rpartition des comptences en une
structure fdrale nest pas seulement garantie lgard des dpassements
de comptences dans la relation entre Fdration et Lnder, dans un cadre
national constitutionnellement dfini, mais aussi lgard des atteintes
pouvant y tre portes par les exigences issues du droit communautaire.
Enfin, la Cour constitutionnelle fdrale protge les fonctions lies
lintgration europenne de chacun des organes constitutionnels, aussi bien
dans

leurs

relations

entre

eux

que

dans

leurs

relations

au

droit

supranational.
La protection des comptences du Bundestag a fait lobjet dune attention
particulire car celui-ci joue un rle irremplacable dans le concept
dmocratique de la Loi fondamentale o il reprsente le seul organe
constitutionnel

directement

lgitim

par

le

peuple.

Selon

la

Cour

constitutionnelle fdrale, louverture au droit international public de la

Loi fondamentale ne dploie ses effets quau sein du systme dmocratique
de la Loi fondamentale

67

La dfense dune responsabilit du Bundestag en matire dintgration,

responsabilit dduite du principe de dmocratie, avait dj t un des fils
rouges de la dcision sur le trait de Maastricht et encore plus des
diffrentes

dcisions

concernant le

sauvetage de leuro 68.

La

Cour

66 Par exemple BVerfG, EWG-Fernsehrichtlinie, 22 mars 1995, 2 BvG 1/89, publi dans
BVerfGE 92, 203.
67 BVerfG, Grgl, 14 octobre 2004, 2 BvR 1481/04, publi dans BVerfGE 111, 307 (308).
BVerfG, Deutsche Eisenbahnbeamte, 22 dcembre 2006, 2 BvR 1526/04, publi dans Neue
Zeitschrift fr Verwaltungsrecht-Rechtsprechungsreport, 2007, p. 266.
68 BVerfG, ESM/Fiskalpakt (einstweiliger Rechtsschutz), 12 septembre 2012, 2 BvR 190/12,
publi dans BVerfGE 132, 195 ; OMT-Vorlage, 14 janvier 2014, 2 BvR 2728/13 et al., publi
23

constitutionnelle fdrale ne dcide certes pas de la direction dans laquelle

lUnion europenne doit continuer son dveloppement, ou si leuro doit tre
conserv en tant que monnaie commune. Elle veille cependant instamment
et avec peu dauto-limitation judiciaire la protection du rle central du
Bundestag, rle pivot au sein du systme allemand de gouvernement.
Le Bundestag doit exercer ses responsabilits en matire dintgration par
la planification du comportement des organes europenes dans le droit
primaire (principe des comptences dattribution dlimites) ainsi que,
notamment, par le contrle de laction du reprsentant allemand au sein du
Conseil de lUnion europenne. De plus, la Cour constitutionnelle fdrale
veille ce que des comptences dimportance substantielle demeurent au
Bundestag car ceci est la seule manire dassurer une garantie effective de
ses comptences au niveau national

69

. Certains domaines doivent ainsi

rester la disposition du Bundestag. Au nombre de ces domaines de

comptence sinscrivent les questions relatives la citoyennet allemande,
le monopole de la violence civile et militaire, la souverainet budgtaire du
Bundestag,

les

dcisions

concernant

les

atteintes

particulirement

intensives aux droits fondamentaux, mais aussi les questions culturelles

telles celles de la langue, le modle de la famille et de lducation, la
rglementation de lexercice de la libert dopinion, de la presse et de
runion, laction de ltat en relation avec la libert de religion ou de
confession70.
La Cour Constitutionnelle fdrale est parvenue obtenir une influence
considrable

sur

le

dveloppement

de

lUnion

Europenne

et

la

participation allemande au droit international public avec les instruments

dans BVerfGE 134, 366 ; ESM/Fiskalpakt, 18 mars 2014, 2 BvE 6/12 et al., publi dans
BVerfGE 135, 317.
69 BVerfG, Maastricht-Urteil, 12 octobre 1993, 2 BvR 2135, 2159/92, publi dans BVerfGE 89,
155 (186); Lissabon-Urteil, 30 juin 2009, 2 BvE 2, 5/08 et al., BVerfGE 123, 267 (356 ff., 406).
70 BVerfG, Lissabon-Urteil, 30 juin 2009, 2 BvE 2, 5/08 et al., BVerfGE 123, 267 (356 ff., 406).
24

dcrits ci-dessus. La Cour peut tre dcrite comme un tribunal de

lintgration , pour employer des termes forts. Ce nest pas un hasard si le
prsident de la Cour constitutionnelle fdrale, lors dune confrence en
2010 a voqu la responsabilit en matire dintgration non seulement du
Bundestag,

mais

galement

de

la

Cour

elle-mme 71.

La

Cour

constitutionnelle fdrale ne se limite pas un contrle a posteriori des

activits de ltat, mais porte galement dans ses dcisions un regard sur
les consquences dune solution particulire pour les affaires futures et
pour lintgration europenne dans son ensemble. La Cour utilise ses
comptences de manire trs habile afin dinfluer galement linterprtation
du droit communautaire et du droit international public, et dexercer ainsi
une sorte d interprtation du droit international conforme la Loi
fondamentale

72

. Au sein de la doctrine, ce rle proactif de la Cour est

souvent critiqu. La Cour dchane

73

(Das entgrenzte Gericht) est le titre

cynique dun ouvrage publi par les constitutionalistes Christoph Mllers,

Matthias Jestaedt, Olivier Lepsius et Christoph Schnberger, dans lequel ils
reprochent la Cour une extension dlibre de ses comptences, voire
mme un dpassement de ses comptences au dtriment de la libert
daction politique.

71 VOKUHLE (Andreas), Die Integrationsverantwortung des BVerfG , dans AXER

(Peter)/GRZESZICk (Bernd)/KAHL (Wolfgang) (dirs.), Das Europische Verwaltungsrecht in
der Konsolidierungsphase, Duncker & Humblot, 2010, p. 220 et s. V. aussi KLEMENT (Jan
Henrik), Zeitschrift fr Gesetzgebung 2014, p. 169 (178).
72 Ceci est particulirement visible dans les dcisions suivantes : BVerfG, ESM/Fiskalpakt, 18
mars 2014, 2 BvE 6/12 et al., publi dans BVerfGE 135, 317 ; Auslieferungsbeschluss, 15
dcembre 2015, 2 BvR 2735/14.
73 MLLERS (Christian), JESTAEDT (Matthias), SCHNBERGER (Christoph), LEPSIUS
(Olivier), Das entgrenzte Gericht- eine kritische Bilanz nach 10 Jahren
Bundesverfassungsgericht, Berlin, 2011.
25

II. Influencer plutt que dominer : la position privilgie de la

Convention europenne des droits de lhomme
Les modalits dapplication de la Convention europenne des droits de
lhomme ont t tendues lensemble des conventions internationales
auxquelles lAllemagne est partie. La Convention est reconnue en droit
allemand grce diffrents mcanismes, et est mme admise comme
critre de lgalit lors de linterprtation de la Loi fondamentale et
particulirement de son catalogue des droits fondamentaux (A). Si
larticulation entre les principes de la convention et la Loi fondamentale est
rendue possible par ce biais, les motifs de heurts avec la jurisprudence de la
Cour de Strasbourg sont plus nombreux. La Cour constitutionnelle a labor
une jurisprudence constructive pour assurer le respect des dcisions de la
CEDH (B).
A. Les rapports entre les normes
La protection de la libert et de lgalit des tres humains est garantie en
Europe

par

diffrentes

normes

situes

diffrents

niveaux,

qui

sinfluencent, se renforcent et parfois se perturbent mutuellement de bien

des faons

74

. Le terme droits fondamentaux (Grundrechte) est celui

employ par la Loi fondamentale

75

, tandis que la Convention europenne

des droits de lhomme se rfre, du moins dans ses titres

76

, aux droits de

lhomme (Menschenrechte) et liberts fondamentales. Les droits garantis

74 V. MLLERS (Christoph), Grundrechtsschutz: Wre weniger mehr? zu Friktionen im
europischen Mehrebenensystem , dans Zeitschrift fr Europisches Privatrecht, 2015, p. 461.
75 V. notamment article1 al. 3, article 19 al. 1 LF .
76 Les titres officiels de la Convention et de son premier article emploient droits de
lhomme , tandis que le prambule se rfre une fois aux liberts , une fois aux droits .
Les articles 13, 14, 17 et 18 aussi traitent des droits et liberts . Le nom officiel de la Cour,
daprs la Convention, est toutefois bel et bien Cour europenne des droits de lhomme (non
seulement daprs lintitul du titre II, mais aussi dans le contenu de lart. 19).
26

par lUnion europenne sont galement des droits fondamentaux

77

. Face

cette diversit du droit, qui est elle-mme complte par les droits de
lhomme relevant du ius cogens, la doctrine allemande parle de plus en plus
dun

systme

plusieurs

niveaux

protection des droits fondamentaux

78

(Mehrebenensystem)

pour

la

La Convention europenne des droits de lhomme est applicable en

Allemagne en tant que trait international sur le fondement de la loi
nationale dapprobation de ce trait, laquelle revient le rang dune loi du
parlement (art. 59 al. 2 LF). La Convention lie ainsi les autorits nationales
et reprsente un critre de lgalit appliqu par les tribunaux. La Cour
constitutionnelle fdrale ne mesure au contraire les actes des pouvoirs
publics qu laune de la seule Loi fondamentale, ainsi que cela est apparent

la

lecture

de

larticle

93

al.

n4a

LF,

traitant

des

recours

constitutionnels. Sont considrs droits fondamentaux au sens de la Loi

fondamentale uniquement les droits auxquels il est fait rfrence dans
larticle 93 al. 1 n4a LF (thorie dite du concept formel des droits
fondamentaux formeller Grundrechtsbegrif). Ce choix peut sexpliquer
dune part par la distinction faite entre droits de lhomme et droits
fondamentaux, dautre part par le fait que contrairement aux juridictions
franaises, les juridictions allemandes navaient pas besoin dun catalogue
de droits fondamentaux dans la mesure o elles disposent dj de celui de
la Loi fondamentale.

Eu gard au fait que les droits fondamentaux

allemandes offrent gnralement un niveau de protection suprieure, la

Convention europenne des droits de lhomme jouerait un rle au mieux
secondaire, si elle devait entrer dans le cercle des droits exercs au moyen
du recours constitutionnel.
77 Dans lart. 6 al. 1 et 3 TUE, il est question de droits fondamentaux , tandis que lart. 2
TUE oblige lUnion respecter les droits de lhomme . Enfin, la Charte de protection de ces
droits est une Charte des droits fondamentaux .
78 V. MAYER (Franz C.), Grundrechtsvielfalt und Grundrechtskonflikte im europischen
Mehrebenensystem , Europische Grundrechte Zeitschrift, 2011, p. 234.
27

Les droits de la CEDH nont ainsi que le rang dune simple norme lgislative
et sont infrieurs aux droits fondamentaux de la Loi fondamentale. La
Convention a cependant acquis une certaine importance en tant quoutil
dinterprtation des droits fondamentaux garantis par la Loi fondamentale,
et sont considrs comme une aide linterprtaton (Auslegungshilfe).
Le principe de linterprtation ouverte au droit international, y compris de
la Loi fondamentale elle-mme79, est driv dune ouverture de la Loi
fondamentale face au droit international public ayant valeur de programme.
Cette valeur est ancre dans les dclarations et dispositions de droit
constitutionnel positif voques plus haut80. Une certaine approximation des
standards en matire de drois fondamentaux est donc attendre long
terme dans le systme multi-niveaux europen. Dans ce cadre, il faut
galement tenir compte du fait que la CEDH joue un rle dterminant dans
linterprtation

et

lapplication

des

droits

fondamentaux

de

lUnion

europenne, via larticle 6 al. 3 TUE et larticle 52 al. 3 de la Charte des

droits fondamentaux de lUE.
Les droits de lhomme appartenant au ius cogens doivent tre distingus de
ceux

formuls

dans

la

CEDH81.

Le

peuple

allemand

professe

son

attachement aux droits inviolables et inalinables comme fondement de

toute communaut humaine, de la paix et de la justice dans le monde dans
larticle 1 al. 2 LF. Le peuple allemand reconnat ainsi la validit dun noyau
de droits de lhomme situs au-del du droit positif, relevant du droit
naturel. Les droits de lhomme de cette catgorie sont entendus par la Loi

79 BVerfG, Unschuldsvermutung, 26 mars 1987, 2 BvR 589/79, publi dans BVerfGE 74, 358
(370).
80 BVerfG, Gorgl, 14 octobre 2004, 2 BvR 1481/04, publi dans BVerfGE 111, 307 (317 et
s.). HERDEGEN (Matthias) Art. 25 dans MAUNZ (Theodor)/DRIG (Gnter),
Grundgesetz, t. 4, fvrier 2003, n 6. V. aussi GRPL (Christoph), Staatsrecht I, C. H. Beck, 4me
d. 2012, n 831.
81 KRIELE (Martin), Einfhrung in die Staatslehre, Kohlhammer, 2me d. 1981, p. 150.
28

fondamentale

comme

ternels

et

universels,

tandis

que

les

droits

fondamentaux du droit positif sont relatifs dans le temps comme dans

lespace82. En mme temps, larticle 1 al. 2 LF transforme ce noyau de droits
de lhomme en normes de droit constitutionnel national et positif 83. Ces
dispositions sont ainsi considrer comme lex specialis face larticle 25
LG, lequel sert de norme de transformation en droit national pour les autres
rgles gnrales du droit international public. Ainsi que nous lavons dj
expos plus haut, les droits de lhomme inalinables sont galement
protgs lgard du lgislateur constitutionnel (par larticle 79 al. 3 LF).
Les droits de lhomme issus du ius cogens sont rarement employs
directement par la Cour constitutionnelle en tant que critre de lgalit
dans le cadre du recours constitutionnel, tout aussi peu que les droits de
lhomme de la CEDH, laquelle codifie en partie le droit naturel. Toutefois,
ces droits peuvent acqurir au moins thoriquement, un tel cas nest pas
encore survenu dans la pratique- une certaine signification en tant que droit
constitutionnel

applicable

dans

une

procdure

devant

la

Cour

constitutionnelle fdrale. En effet, la violation dune rgle gnrale du

droit international public, et particulirement dun droit de lhomme
protg par ces rgles, reprsente galement une violation de lordre
constitutionnel dapplication de ces normes (ordre contenu aux art. 1 al. 2
et art. 25 LF). Tout agissement de ltat portant atteinte aux droits
fondamentaux issus du ius cogens violerait lordre dapplication du ius
cogens, ordre faisant partie du droit constitutionnel en vigueur et ne saurait
trouver une justification constitutionnelle. Il reprsenterait ainsi une
violation du droit fondamental concern

84

. Le commandement tendant

82 KRIELE (Martin) dans ACHTRBERG (Norbert) (dir.), ffentliches Recht und Politik, p. 188.
83 HERDEGEN (Matthias) Art. 1 Abs. 2 dans MAUNZ (Theodor)/DRIG (Gnter),
Grundgesetz, t. 1, mars 2006, n. 39, 42.
84 BETHGE (Herbert), 90 , dans MAUNZ (Theodor)/SCHMIDT-BLEIBTREU
(Bruno)/KLEIN (Franz)/BETHGE (Herbert) (dirs.), Bundesverfassungsgerichtsgesetz, t. 2,
octobre 2013, n 71.
29

une interprtation du droit non constitutionnel conforme aux droits de

lhomme rsulte de leffort de positivisation des droits de lhomme
entrepris par le droit constitutionnel. Une interprtation de la constitution
conforme aux droits de lhomme serait certes en accord avec lide dunit
de la constitution, mais la ncessit dune telle interprtation ne se ferait
pratiquement jamais sentir.
Une autre distinction est faite entre droits de lhomme et droits du
citoyen (Brgerrechte)

85

parmi les droits fondamentaux de la Loi

fondmaentale. Les droits de lhomme seraient ainsi des droits fondamentaux

appartenant tout homme

86

(Jedermann-Grundrechte), tandis que les

droits du citoyen nappartiennent quaux seuls citoyens de ltat concern.

Lutilit de cette diffrence terminologique nest que limite, ne serait-ce
que parce quelle conduit des confusions entre les droits de lhomme
garantis par la Loi fondamentale (grundrechtliche Menschenrechte) et les
droits de lhomme de la CEDH et du ius cogens. Indpendamment de cela,
lintgration europenne a tendu le cercle des bnficiaires des droits du
citoyen aux citoyens de lUE. La doctrine saccorde largement sur le fait
que les ressortissants des tats membres de lUE doivent bnficier dune
protection de leurs droits fondamentaux tout aussi effective que les
ressortissants allemands, eu gard aux interdictions de discrimination
poses par le droit communautaire (par les liberts fondamentales ainsi que
par larticle 18 TFUE)

87

. Les opinions des juristes ne diffrent que sur le

85 V. par ex. KATZ (Alfred), Staatsrecht: Grundkurs im ffentlichen Recht, 18me d. 2010, p.
304 n 594.
86 Exemples doccurences: v. EPPING (Volker), Grundrechte, 6me d. 2015, n 548. KMENT
(Martin), Grenzberschreitendes Verwaltungshandeln, 2010, p. 183.
87 V. HARATSCH (Andreas) dans ISENSEE (Josef)/KIRCHHOF (Paul) (dirs), Handbuch des
Staatesrechts der Bundesrepublik Deutschland, t. X, 3me d. 2012, p. 191. KAHL (Wolfgang) in :
MERTEN (Detlef)/PAPIER (Hans-Jrgen) (dirs.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland
und Europa, C. F. Mller, t. V, 2013 p. 835.
30

point de savoir si ce rsultat doit tre atteint au moyen dune interprtation

cratrice du droit conforme au droit communautaire, ou par une application
des

droits

fondamentaux

reconnus

aux

Allemands

(Deutschen-

Grundrechte) aux citoyens trangers ressortissants de lUE, ou encore par

un renforcement de la protection offerte par larticle 2 al. 1 LF, protection
revenant galement aux ressortissants trangers. La Cour constitutionnelle
fdrale ne sest encore jamais vue confronte cette question du moins
pas de manire visible. Elle a uniquement dcid de manire explicite que
les entreprises ayant un sige sur le territoire dun tat membre de lUE
bnficient de la protection des droits fondamentaux qui selon la lettre de la
Loi fondamentale nappartiendraient quaux citoyens allemands.

La Cour

est parvenue cette solution par une extension conforme au droit

communautaire du domaine dapplication des dispositions de larticle 19 al.
3 LF concernant la protection des droits fondamentaux des personnes
juridiques

88

. La Cour renvoie en guise de fondement linterdiction de

discrimination de larticle 18 TFUE. Ce dveloppement prsente une

certaine cohrence avec la Convention europenne des droits de lhomme,
qui exige des tats quils garantissent les droits quelle contient toute
personne

relevant

de

leur

juridiction

(art.

1),

cest--dire

sans

considration de la nationalit ou du lieu de rsidence89.

Le domaine dapplication des droits fondamentaux de la Loi fondamentale a
aussi subi quelques modifications sur le plan territorial du fait de
lintgration de lAllemagne dans la sphre internationale. Ceci devient
apparent dans la controverse sur ltendue de la soumission aux droits
fondamentaux dans les hypothses o la puissance publique allemande agit
ltranger (par exemple les actions des services secrets, du service
diplomatique, les interventions militaires). La soumission de la puissance
publique allemande aux droits fondamentaux allemands est galement
88 BVerfG, Le Corbusier-Mbel, 19 juillet 2011, 1 BvR 1916/09, publi dans BVerfGE 129, 78.
89 LAMBERT (Hlne), La situation des trangers au regard de la CEDH, Dossier sur les droits
de lhomme n8 (rvis), 2001 (dit par le Conseil de lEurope), p. 7, 8, 14.
31

dtermine par larticle 1 al. 3 LF concernant les faits ayant un lien avec
ltranger. Ici, en plus des critres habituels de limputabilit de latteinte
la puissance publique allemande, les critres du lien territorial et personnel
jouent

galement un

rle dterminant, et

sont ainsi

lobjet

dune

controverse intensive, o sont reprsentes les opinions les plus varies. La

Cour constitutionnelle fdrale nexclut en principe pas la soumission de
ltat allemand aux droits fondmaentaux dans le cadre de ses agissements
extra-territoriaux et cherche dterminer ltendue de cette soumission en
accord avec le droit international public et la responsabilit des organes de
ltat allemand qui dcoule de son application 90. Certaines voix dans la
doctrine allemande refusent catgoriquement toute restriction territoriale
abstraite de la soumission aux droits fondamentaux, souhaitant cependant
oprer une baisse graduelle de la protection des droits fondamentaux en ce
qui concerne les obligations positives et font dpendre la question de
limputablit, en accord avec la jurisprudence, de la capacit de ltat
allemand matriser la situation concerne, capacit souvent dtermine
par le droit international public

91

. De plus, une garduation spcifique

chaque droit fondamental, en fonction de leur proximit avec la dignit

humaine, est envisage : plus le lien entre le droit fondamental et la
protection de la dignit humaine est fort, plus forte sera la soumission aux
droits fondamentaux galement dans le cadre des agissements effectus
ltranger92. La Cour constitutionnelle fdrale a laiss sans rponse la
90 BVerfG, Telekommunikationsberwachung, 14 juillet 1999, 1 BvR 2226/94 et al., publi dans
BVerfGE 100, 313 (362 et s.). Pour un exemple clatant, v. aussi BVerfG, Washingtoner
Abkommen, 21 mars 1957, 1 BvR 65/54, publi dans BVerfGE 6, 290 ; BVerfG,
Einlieferungsersuchen, 25 mars 1981, 2 BvR 1258/79, publi dans BVerfGE 57, 9, 23
91 V. par ex. HERDEGEN (Matthias), Art. 1 Abs. 3 , dans MAUNZ (Theodor)/DRIG
(Gnter), Grundgesetz, t. 1, fvrier 2005, n 71 et s. Dans la mme direction, v. ZIMMERMANN
(Andreas), Zeitschrift fr Rechtspolitik 2012, p. 116 et s.
92 BECKER (Florian), Neue Zeitschrift fr Verwaltunsrecht 2015, p. 1335 (1338 s.). BVerfG,
Spanier-Entscheidung, 4 mai 1971, 1 BvR 636/68, publi dans BVerfGE 31, 58 (77).
32

question du critre personnel

93

. La solution dfendue est la fois celle

dune restriction de la protection des droits fondamentaux aux citoyens

allemands se trouvant ltranger et celle dune soumission en principe
illimite en application du critre du lien personnel notamment sur le
fondement dune graduation en fonction de la pertinence du droit concern
pour la protection de la dignit humaine. Lon notera que dans le cadre de la
dernire solution, la citoyennet allemande joue un rle pour la question de
lintensit de la protection relative aux obligations positives 94. Si ltat
allemand

tait

considr

comme

troitement

soumis

aux

droits

fondamentaux mme en agissant ltranger, il ne pourrait par exemple

agir contre la piraterie en haute mer ou dans des eaux territoriales
trangres simplement sur le fondement dune rsolution des NationsUnies, ou dune convention internationale contre la piraterie. Des lois
dapprobation des accords internationaux applicables ne seraient pas
suffisantes car la sensibilit de ces questions pour les droits fondamentaux
rendrait ncessaire des lois satisfaisant aux exigences spcifiques en
matire de justification dune atteinte aux droits fondamentaux (exigence de
prcision renforce, ncessit de citer le droit fondamental concern en
application de larticle 19 al. 1 phrase2 LF

95

). Ces rserves lgislatives

relatives aux droits fondamentaux sont compltes par la thorie du

caractre essentiel (Wesentlichkeitstheorie), selon laquelle toutes les
dcisions essentielles (wesentlich)

96

doivent tre adoptes par le lgislateur

sans quil puisse en dlguer ladoption ladministration. Or sont

93 BVerfG, Telekommunikationsberwachung, 14 juillet 1999, 1 BvR 2226/94 et al., publi dans

BVerfGE 100, 313 (364).
94 BECKER (Florian), Neue Zeitschrift fr Verwaltungsrecht 2015, p. 1335 (1339 et s.).
95 ZIMMERMANN (Andreas), Zeitschrift fr Rechtspolitik 2012, p. 116 (118 et s.).
96 V. par exemple BVerfG, Facharzt, 9 mai 1972, 1 BvR 518/62 et 308/64, publi dans BVerfGE
33, 125.
33

considres essentielles toutes les questions relatives la ralisation des

droits fondamentaux (Verwirklichung von Grundrechten).
B. Les relations entre les juges
Que la Convention europenne des droits de lhomme ait une influence
particulire dans lordre juridique allemand par le biais de linterprtation
de la Loi fondamentale et des lois nimplique pas ncessairement que les
dcisions de la Cour europenne des droits de lhomme simposent
inconditionnellement aux juridictions allemandes. Cest ce quillustre la trs
importante dcision Grgl

97

qui dtermine leffet des dcisions de la

Cour de Strasbourg.
Le requrant, Monsieur Grgl, ressortissant turc rsidant en Allemagne,
est le pre dun enfant n en 1999, abandonn par sa mre et plac dans
une famille daccueil

98

. Aprs avoir fait reconnatre sa paternit en 2000, le

requrant obtient des jugements du tribunal dinstance (Amtsgericht) de

Wittenberg lui accordant le droit de garde de son fils ainsi quun droit de
visite. La cour dappel (Oberlandesgericht) de Naumburg annula les
jugements du tribunal dinstance.
Aprs lchec dun premier recours

individuel

devant

la

Cour

constitutionnel, Monsieur Grgl introduit un recours devant la Cour

europenne des droits de lhomme en invoquant la violation de larticle 8
97 BVerfG, Grgl, 14 octobre 2004, BvR 1481/04, publi dans BVerfGE 111, 307. CREMER
(Hans-Joachim), Zur Bindungswirkung von EGMR-Urteilen Anmerkung zum GrglBeschluss des BVerfG vom 14.10.2004, EuGRZ 2004, 741 , EuGRZ, 2004, p. 683. FERCOT
(Cline), RFDC 2007 (n 71), p. 639-665. GERKRATH (Jrg), RTDE 2006, p. 713-734.
CHARLIER (Isabelle-Konstanze), La Cour europenne des droits de lhomme et le droit
allemand , supplment de la lettre n 210 de la Fondation Robert Schuman, 2 mai 2005.
RAINER (Arnold) RIDC 2005 (Vol. 57 n 3), p. 805-815. SAUER (Heiko), Zeitschrift fr
auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht, 2005 (n 65), p. 35.
98 Pour la prsentation des faits, nous nous inspirons de la prsentation trs circonstancie
ralise par GERKRATH (Jrg), RTDE 2006, p. 713-734.
34

CEDH qui garantit le droit au respect de la vie prive et familiale. Dans son
arrt de du 26 fvrier 2004

99

, la Cour europenne constate que les

dcisions des tribunaux allemands qui refusent au pre le droit de garde et

le droit de visite violent larticle 8 de la Convention, qui oblige ltat
promouvoir lunion dun parent naturel avec son enfant. La Cour considre
en outre quau cas despce le pre devait au moins obtenir le droit de visite
de son enfant.
Aprs que le Tribunal dinstance de Wittenberg ait confi au requrant le
droit de garde et le droit de visite, lOberlandesgericht annulait le jugement
considrant que la Convention europenne et la jurisprudence de la Cour
ntaient contraignantes que pour lEtat allemand en qualit de sujet de
droit international, mais ne liaient ni les autorits, ni les tribunaux au sein
de ltat allemand.
Saisie dun recours individuel, la Cour de Karlsruhe rend une dcision trs
notable, fonde solidement lautorit de la Convention au sein de lordre
allemand et prcise les modalits de prise en compte des dcisions de la
Cour de Strasbourg. La dcision Grgl nest cependant pas dnue
dambiguts100 ; la Cour constitutionnelle y dveloppe un raisonnement qui
limite en ralit leffet concret des dcisions de la Cour europenne tel
point que cette dcision a cr des tensions entre les deux institutions et
une passe darmes entre les prsidents des deux cours, Luzius Wildhaber
pour la CEDH 101 et Hans-Jrgen Papier pour la BVerfG 102.
Pour ne retenir que lessentiel de cette trs dense dcision, la Cour
constitutionnelle tablit dune part leffet des dcisions de la Cour
europenne et y prcise dautre part lautorit de la Convention elle-mme.
Au titre de leffet des dcisions de la CEDH, la Cour constitutionnelle
impose

aux

juridictions

allemandes

leur

99 CEDH, Grgl v. Germany, 26 fvrier 2004, 74969/01.

100 V. GERKRATH (Jrg), RTDE 2006, p. 723-726.
101 Frankfurter Allgemeine Zeitung, 23 octobre 2004, p. 5.
102 Frankfurter Allgemeine Zeitung, 9 dcembre 2004, p. 5.
35

prise

en

considration

(Bercksichtigung). Cette prise en considration doit tre distingue selon

que la dcision implique ou non lEtat allemand comme partie.
Quant aux dcisions dont la RFA nest pas partie, elles permettent de lire la
Convention telle quinterprte par la Cour europenne et dorienter des
modifications de lordre juridique.
Les dcisions concernant les litiges auxquels lAllemagne est partie ont,
quant elles, force de chose juge matrielle (materielle Rechtskraft). Les
juridictions allemandes doivent dans toute la mesure du possible rtablir la
situation antrieure la violation de la CEDH et lensemble des autorits
publiques de lEtat doivent prendre en considration la dcision de la Cour.
La prise en considration semble moins contraignante que lobligation de
respecter la dcision de la Cour europenne, ce qui a justifi de nombreuses
critiques de la doctrine

103

. La prise en considration nimplique pas

systmatiquement de se conformer la dcision de la Cour si son excution

devait entrer en conflit avec les droits fondamentaux combins avec le
principe de lEtat de droit. Comme trs souvent, lhypothse est hautement
improbable et la prcision apporte par la Cour constitutionnelle est
cantonne au plan purement thorique. Cette rserve trs prcisment
argumente par la Cour a cependant t source de conflits avec la Cour
EDH (v. supra).
Le second apport de la dcision du 14 octobre 2004 est louverture dune
voie de recours constitutionnel pour sanctionner les violations de la CEDH
ou dune dcision de la Cour europenne- bien que l encore, la CEDH ne
soit applique quindirectement, comme aide linterprtation des droits
fondamentaux allemands. Le principe dEtat de droit de larticle 20 al. 3 de
la Loi fondamentale impose le respect des droits fondamentaux par tous les
organes de lEtat, une obligation galement formule sans quivoque et de
manire directe par larticle 1 al. 3. Par ailleurs la Loi fondamentale doit
tre interprte conformment la Convention et la jurisprudence de la
Cour. En sappuyant sur un droit fondamental inscrit dans la constitution,
un requrant peut donc faire sanctionner une violation de la Convention ou
dune dcision de la Cour europenne des droits de lhomme.
103 V. notamment BENDA (Ernst), Anwaltsblatt 2005, p. 602 et s.
36

Cette avance procdurale majeure marque une nouvelle fois le rle

dterminant du droit international dans lordre juridique allemand. Lon
peut aussi y voir non sans malignit un message adress la Cour de
Strasbourg lui indiquant que la Cour constitutionnelle est mme dassurer
une protection adquate des droits de lhomme.
Et cest manifestement galement lobjet du troisime point dintrt de la
dcision. La Cour claire longuement le statut constitutionnel de la
Convention EDH et tablit le devoir constitutionnel davoir recours cette
Convention, telle que concrtise par la jurisprudence, en tant que moyen
dinterprtation des droits fondamentaux inscrits dans la constitution
allemande. La Cour souligne limportance de la Convention europenne des
droits de lhomme pour le dveloppement de droit fondamentaux communs
en

Europe

(gemeineuropische

Grundrechtsentwicklung).

La

lecture

combine des articles 1 al. 2 et 59 al. 2 fonde pour la Cour une obligation de
prise en compte de la Conv. EDH comme moyen dinterprtation des droits
fondamentaux inscrits dans la Loi fondamentale.
La dcision Grgl a t prolonge par une dcision trs notable du 4 mai
2011

104

relative la rtention de sret.

Laffaire sur la rtention de sret Sicherheitsverwahrung II mettait en

cause la constitutionnalit de dispositions de la loi introductive au code
pnal

(EGStGB)

105

rglementant

la

rtention

de

sret

(Sicherheitsverwahrung) consistant, pour les crimes sexuels, prolonger la

peine dun dtenu condamn une peine privative de libert au-del de ce
qui a t prvu par le juge ayant statu sur la condamnation, en raison de la
104 BVerfG, Sichereitsverwahrung II, 4 mai 2011, 2 BvR 2365/09 et al., publi dans BVerfGE
128, 326. FROMMANN (Maike), Hanse Law Review 2012 (vol. 8 n 1), URL :
http://www.hanselawreview.org/.
105 Einfhrungsgesetz zum Strafgesetzbuch (EGStGB). Sur les sources du droit pnal allemand,
v. la courte introduction constitue par larticle : LEBLOIS-HAPPE (Jocelyne)/ERIC
(Mathias)/PIN (Xavier)/WALTHER (Julien), RIDP 2002 (Vol. 73), p. 1229-1259. URL :
www.cairn.info/revue-internationale-de-droit-penal-2002-3-page-1229.htm. DOI :
10.3917/ridp.733.1229.
37

dangerosit du dtenu concern et ceci, sans mme que le premier

jugement de condamnation ne prvoie cette possibilit.
Or certaines de ces dispositions avaient dj t dclares conformes la
Constitution par la Cour constitutionnelle en 2004

106

. Le reprsentant de

ltat dans laffaire de 2011 invoquait leffet de la Rechtskraft pour soutenir

quil ne pouvait plus tre statu sur la constitutionnalit de ces dispositions
de lEGStGB.
Il existe un cas de figure dans lequel il est possible de rexaminer la
constitutionalit de dispositions dj dclares constitutionnelles dans une
dcision de la BVerfG en dehors du cas dune modification de la
Constitution, par

un

changement

ayant

des

consquences

juridiques

(rechtserhebliche nderung)107.
En loccurrence, la Cour EDH avait plusieurs reprises aprs 2004
condamn lAllemagne pour violation des articles 5 al. 1 (droit la libert et
la sret) et 7 al. 1 (principe de non-rtroactivit des peines) de la
Convention EDH

108

La BVerfG confre la dcision de la Cour europenne des droits de

lhomme la qualification de rechtserhebliche nderung , ce qui lui
permettait dcarter la force juridique (Rechtskraft) de son jugement de
2004 et dexaminer nouveau les dispositions de lEGStGB.

106 BVerfG, Sicherheitsverwahrung I, 5 fvrier 2004, 2 BvR 2029/01, publi dans BVerfGE
109, 133.
107 BVerfG, Sicherheitsverwahrung II, 4 mai 2011, 2 BvR 2365/09 et al., publi dans NJW
2011, 1933.
108 CEDH, M. c. Allemagne, 17 dcembre 2009, requte n 19359/04. CEDH, Kallweit c.
Allemagne, 13 janvier 2011, requte n 17792/07. CEDH, Mautes c. Allemagne, 13 janvier 2011,
requte n 20008/07. CEDH, Schummer c. Allemagne, 13 janvier 2011, requtes n 27360/04 et
42225/07.
38

La Cour constitutionnelle profite par ailleurs de cette dcision pour

confirmer les termes de la dcision Grgl notamment en ce qui concerne
la rception des dcisions de la CEDH pour lesquelles un processus de
rception actif est ncessaire, au cours duquel les garanties de la CEDH
sont repenses dans le contexte de lordre constitutionnel qui les
rceptionne (para. 92).
La dcision Sicherheitsverwahrung II reprsente lacm du processus de
mise en conformit du droit allemand avec la Convention europenne des
droits de lhomme.

39

III. Les obstacles une coopration totalement pacifique avec

lUnion europenne
En droit allemand comme en droit franais, les rapports avec lUnion
europenne

trouvent

une

transcription

toute

particulire

dans

la

constitution, en raison des abandons progressifs de souverainet rendus

ncessaires par la construction europenne.
Si les tensions ponctuelles qui se sont faites jour entre la CEDH et la Cour
de Karlsruhe ont somme toute des consquences concrtes limites, les
enjeux de la lutte de pouvoirs que semble avoir engag la Cour
constitutionnelle avec les instances de lUE sont plus notables.
Si larticle 23 de la Loi fondamentale encadre la relation avec lUnion
europenne

et

fait

du

dveloppement

de

lEurope

un

impratif

constitutionnel pour les autorits allemandes, la Cour a tendance mettre

laccent dans sa jurisprudence sur les limites constitutionnelles de la
construction europenne (A). Ces impratifs constitutionnels se sont
exprims en trois instruments de contrle issus du droit constitutionnel,
instruments dvelopps au fil du temps par la Cour constitutitionnelle
fdrale en relation avec le droit de lUnion europenne. La premire
concerne la protection des droits fondamentaux autour de la dcision
Solange I, la seconde porte sur la dfense de lidentit constitutionnelle
allemande partir de la dcision Maastricht, la troisime enfin a pour objet
la protection lencontre des actes ultra vires de lUnion europenne, et
trouve galement son fondement dans la dcision concernant le trait de
Maastricht (B).
A. Les bases de la relation
Des dispositions constitutionnelles spciales ont t introduites dans la Loi
fondamentale pour traiter du statut du droit de lUnion en droit allemand.
Jusqu cette rforme, toutes les questions relatives la relation entre
lUnion europenne et la Rpublique fdrale dAllemagne taient rgles
40

par lapplication de larticle 24 al. 1 de la Loi fondamentale. Le 21 dcembre

1992, peu aprs la signature du Trait de Maastricht, un article entier
concernant lUnion Europenne fut introduit dans la Loi fondamentale 109
dans le but de prparer la Constitution pour des nouvelles tches,
auxquelles les dispositions gnrales de larticle 24 ne suffisaient plus. Ces
dispositions entrrent en vigueur le 25 dcembre 1992. Jusqu son
abrogation par le Trait dUnion (Einigungsvertrag)

110

procdant la

runification allemande le 3 octobre 1990, larticle 23 prcisait que la Loi

fondamentale ntait applicable que dans les Lnder appartenant lpoque
la Rpublique fdrale dAllemagne, et quelle deviendrait applicable dans
les autres Lnder aprs leur adhsion. Ce fut un choix dlibr du
lgislateur constitutionnel allemand que dinsrer les dispositions traitant
de lUnion europenne dans lespace laiss vacant par labrogation de
lancien article 23 de la Loi fondamentale : il sagissait de montrer que
lintgration europenne dans une Europe unie tait, aprs la runification
de lAllemagne, la prochaine grande mission de la Rpublique fdrale
dAllemagne

111

109 Pour une chronique dtaile de cet ajout, v. GLAESSNER (Gert-Joachim), Politik in
Deutschland, 2me d. 2006, p. 355.
110 V. sur limportante question de la runification allemande, qui mle intimement droit
international public et droit constitutionnel allemand : Le texte du trait traduit dans Etudes et
documents du CEJF, n 5, 1991, traduction AUTEXIER (Christian), dition synoptique bilingue.
Reprint sur www.bijus.eu. Parmi une littrature abondante en langue franaise : AUTEXIER
(Christian) RFDC 1991, p. 71 et. s. RFDC 1991, p. 589 et s. FROMONT (Michel), RFDC 1991,
p. 579; RDP 1991, p. 734 et s.GUILLAUME (Gilbert), Lunification allemande Succession
aux traits et droit communautaire , dans BOULAIS (Jean) (dir.) LEurope et le droit, Mlanges
en hommage Jean Boulouis, Paris, Dalloz, 1991, p. 311 et s. KIMMEL (Adolf), Aspects
constitutionnels de lunion allemande , Pouvoirs, 1991, n 57, p. 141 et s. LE GLOANNEC
(Anne-Marie), LAllemagne : reconstruction dune nation , Pouvoirs, 1991 (n 57), p. 71 et s.
111 V. les propos du dput VERHEUGEN (Gnter), au cours de la session du Bundestag du
8.10.1992, PlenProt. ,12me lgislature, p. 9348. Ainsi que MLLER (Franz) dans la session du
41

Limpulsion fut donne par ladoption du Trait de Maastricht, qui selon

lopinion de la commission constitutionnelle commune au Bundestag et au
Bundesrat, reprsentait un changement dans la nature mme du processus
dintgration europenne, avec la cration de lUnion Europenne. Ce
changement de nature ntait pas couvert par les dispositions gnrales de
larticle 24, en raison de laccroissement permanent des comptences des
institutions des anciennes Communauts europennes

112

. Le constituant

poursuivait un triple but. En premier lieu, il souhaitait fournir une base en

droit interne pour permettre la ratification du trait de Maastricht. En
second lieu, il souhaitait renforcer la lgitimit dmocratique des actes
accomplis par les organes de lUnion europenne sur le territoire allemand
lgard des citoyens allemands. Ce but fut atteint par une participation
indirecte du Bundestag, qui est impliqu dans le processus dcisionnel au
sein du gouvernement lorsquil sagit de dterminer la position allemande
au sein du Conseil sur un projet lgislatif donn. Enfin, la modification
constitutionnelle avait pour but doffrir une compensation aux Lnder pour
la lente diminution de leurs comptences. En effet, avec laccroissement des
comptences

des

anciennes

Communauts

Europennes,

nombre

de

domaines relevant de la comptence des Lnder taient rglements par le

droit communautaire, sans aucune participation des Lnder. Ce problme
fut rsolu en octroyant au Bundesrat, lorgane lgislatif reprsentant les
Lnder au niveau fdral, des droits de participation mineurs au processus
de

dcision

gouvernemental

concernant

les

projets

de

lgislation

communautaires.
Toutefois, larticle 23 fut lui-mme encore rvis deux fois afin de parvenir
sa version actuelle. En 2006, la rforme gnrale du fdralisme allemand
(entreprise en partie pour permettre un nouvel quilibre de comptences
adapt la participation lUnion europenne) conduisit une rforme de
2.12.1992, PlenProt. 12me lgislature, p. 10866.
112 Rapport final de la commission, Impression du Bundestag Nr. 12/6000, p. 20. V. aussi
WOLLENSCHLGER (Ferdinand), in : DREIER (Horst), Grundgesetz, t. 2, 3me d. 2015, Art. 23 para. 3.

42

la possibilit de faire reprsenter lAllemagne par un reprsentant dun

Land au sein des institutions (art. 23 al. 6 Loi fondamentale) : celle-ci nest
plus possible que pour un champ de comptences trs maigre, en revanche
elle est passe dune simple possibilit une obligation

113

. En 2008, sous

limpulsion du Trait de Lisbonne, une dernire rforme aboutit une

participation renforce des organes lgislatifs allemands : le Bundestag
comme le Bundesrat ont acquis la possibilit dengager une procdure
devant la Cour de Justice de lUnion Europenne (art. 23. al. 1a LF

114

).

Le nouvel article 23 a tout dabord t lu comme une concrtisation de

lobligation nonce dans le prambule de la Loi fondamentale : lobligation
de tendre une Europe unie. Cependant, la forme que doit prendre cette
union ntait pas prcise

115

, et lobligation de participation imprcise. Ce

nest que prs de quarante ans plus tard que cette obligation est donc
concrtise

116

: lAllemagne est tenue de tendre une Europe unie par la

participation lUnion europenne telle quelle fut fonde par le Trait de

113 HILLGRUBER (Christian), Art. 23 , dans SCHMIDT-BLEIBTREU
(Bruno)/HOFMANN (Hans)/HENNEKE (Hans-Gnter) (dirs.), Grundgesetz, 13me d. 2014, n
1.
114 Article 23.1a LF : (1a) Le Bundestag et le Bundesrat ont le droit de former un recours
devant de la Cour de justice de lUnion europenne pour violation du principe de subsidiarit par
un acte lgislatif de lUnion europenne. Le Bundestag en a lobligation la demande dun quart
de ses membres. Par une loi requrant lapprobation du Bundesrat, des exceptions larticle 42,
al. 2, 1re phrase et larticle 52, al. 3, 1re phrase, pourront tre admises pour lexercice des
droits qui sont confrs au Bundestag et au Bundesrat par les fondements conventionnels de
lUnion europenne .
115 SCHOLZ (Rupert), Art. 23 dans MAUNZ (Theodor)/DRIG (Gnter) (dirs.),
Grundgesetz, t. 4, octobre 2009, n 50.
116 Sur lart. 23 en tant que complment au prambule, v. HILLGRUBER (Christian), dans
ISENSEE (Josef)/KIRCHHOF (Paul) (dirs.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland, 3me d. 2004, t. 2, 32 n 76.
43

Maastricht. La Cour constitutionnelle fdrale a qualifi lart. 23 al. 1 de la

Loi fondamentale d obligation constitutionnelle

117

Toutefois, cette obligation aussi connat des limites et ces limites

reprsentent les conditions ncessaires lapplication du droit de lUnion
sur le territoire allemand. Larticle 23 al. 1 ph. 1 de la Loi fondamentale
contient une description dtaille des exigences que lUnion europenne
doit satisfaire.
En premier lieu larticle 23 al. 1 LF garantit la forme tatique (Staatlichkeit)
de la Rpublique fdrale dAllemagne. Pour la Cour constitutionnelle
lUnion europenne reste une construction intertatique, une association
dEtats (Staatenverbund), plus quune confdration (Staatenbund) mais
moins quun Etat fdral (Bundesstaat). LUE ne dispose pas cet gard,
comme un Etat souverain, de la comptence de la comptence (KompetenzKompetenz). Dans le cas contraire, la nature mme de lEtat voulue par le
constituant allemand serait remise en cause ; la RFA ne serait plus un Etat
souverain mais lui-mme un Etat fdr. La participation de la Rpublique
fdrale dAllemagne une intgration plus pousse, au point o celle-ci
renoncerait sa souverainet, ne serait pas possible dans ltat actuel de la
Loi fondamentale118.
Larticle 23 al. 1 LF garantit de plus le principe de dmocratie. LUnion
europenne doit tre attache aux principes [...] de dmocratie

119

. Ceci

implique tout dabord que les traits fondant ou modifiant lUnion

europenne fassent lobjet dune approbation par les citoyens des diffrents
tats

membres,

soit

directement

soit

par

lintermdiaire

de

leurs

117 BVerfG, Lissabon-Urteil, 30 juin 2009, 2 BvE 2, 5/08 et al., publi dans BVerfGE 123, 267
(346).
118 SCHOLZ (Rupert), Art. 23 dans MAUNZ (Theodor)/DRIG (Gnter) (dirs.),
Grundgesetz, t. 4, octobre 2009, n 96.
119 Art. 23 al. 1 ph. 1 LF.
44

reprsentants dmocratiquement lus

120

. Ce principe exige galement que

les normes de droit secondaire de lUnion, ainsi que tout acte de

souverainet entrepris par les organes de lUnion, bnficient dune
lgitimit dmocratique. Il est intressant de noter que la principale source
de lgitimit, du point de vue de la Cour constiutitonnelle fdrale 121 nest
pas le Parlement europen mais le Conseil : ses membres bnficient dune
lgitimit certes indirecte

122

, mais qui sappuie sur les parlements

nationaux. Le rle du Parlement europen est de complter, non de

remplacer cette lgitimit

123

: la politique de lUnion ne saurait ainsi, selon

la Cour constitutionnelle sappuyer uniquement (ni mme principalement)

sur le Parlement europen. Devant la Cour de Karlsruhe fut invoqu
largument selon lequel dans le cas o le Conseil prendrait une dcision
contraire la volont du reprsentant du gouvernement allemand, la
lgitimit dmocratique de cette dcision par le peuple allemand ne serait
plus assure

124

. Toutefois, lacceptation dmocratiquement lgitime de la

dcision ainsi prise au sein du Conseil est alors voir dans la loi allemande
approuvant le principe de la prise de dcision la majorit qualifie au sein
du Conseil

125

. En dautres termes, une procdure qui permet quune

dcision soit adopte contre lavis de la minorit a t dmocratiquement

120 HILLGRUBER (Christian), Art. 23 , dans SCHMIDT-BLEIBTREU
(Bruno)/HOFMANN (Hans)/HENNEKE (Hans-Gnter) (dirs.), Grundgesetz, 13me d. 2014, n
13.
121 BVerfG, Maastricht-Urteil, 12 octobre 1993, 2 BvR 2135, 2159/92, publi dans BVerfGE
89, 155 (184 et s.). BVerfG, Lissabon-Urteil, 30 juin 2009, 2 BvE 2, 5/08 et al., publi dans
BVerfGE 123, 267 (364, 368).
122 HRTEL (Ines), Handbuch Europische Rechtsetzung, 2006, p. 43, n 35.
123 BVerfG, Maastricht-Urteil, 12 octobre 1993, 2 BvR 2135, 2159/92, publi dans BVerfGE
89, 155 (184 et s.)
124 BVerfG, Maastricht-Urteil, 12 octobre 1993, 2 BvR 2135, 2159/92, publi dans BVerfGE
89, 155 (184 et s.).
45

accepte et les dcisions qui rsultent de lapplication de cette procdure

sont ainsi lgitimes du point de vue dmocratique.
Une autre obligation faite lUnion Europenne est le respect de lEtat de
droit. Les conditions de lEtat de droit se rsument la primaut de la loi, la
sparation des pouvoirs, la garantie dune justice indpendante ainsi que la
responsabilit de ltat. De lavis de la doctrine, cette condition ne prsente
pas de problmes particuliers126. La Cour constitutionnelle a toutefois not
la menace pour le principe de primaut de la loi que reprsente le
dveloppement extensif du droit de lUnion par la CJUE 127, sans toutefois en
tirer davantage de conclusions.
Un autre principe au cur de lidentit constitutionnelle allemande qui fut
projet sur lUnion europenne par larticle 23 al. 1 ph. 1 est celui de ltat
social,

qui

bnficie

de

la

garantie

de

prennit

constitutionnelle

(Ewigkeitsgarantie) de larticle 79 al. 3 de la Loi fondamentale

128

. Ce

principe fait rfrence aux caractristiques de la Loi fondamentale qui ne

peuvent faire lobjet dune rvision.

125 BVerfG, Maastricht-Urteil, 12 octobre 1993, 2 BvR 2135, 2159/92, publi dans BVerfGE
89, 155 (184 et s.).
126 Comp. CLASSEN (Claus Dieter), Art. 23 , dans MANGOLDT (Hermann v.)/KLEIN
(Friedrich)/STARCK (Christian) (dirs.), Kommentar zum Grundgesetz, t. 2, 6me d. 2010, para.
35, 37.
127 BVerfG, Maastricht-Urteil, 12 octobre 1993, 2 BvR 2135, 2159/92, publi dans BVerfGE
89, 155 (188, 209).
128 Pour plus de dtails concernant la garantie de prennit, v. BEHRENDT (Christian)/
BOUHON (Frdric), Introduction la thorie gnrale de ltat, 2009, p. 206. V. aussi
LEPSIUS (Olivier), Le contrle par la Cour constitutionnelle des lois de rvision
constitutionnelle dans la Rpublique fdrale dAllemagne , in Cahiers du Conseil
constitutionnel, n 27, (Dossier : Contrle de constitutionnalit des lois constitutionnelles),
janvier 2010.

46

Rappelons que larticle 79 al. 3 dispose que toute modification de la

prsente Loi fondamentale qui toucherait lorganisation de la Fdration
en Lnder, au principe du concours des Lnder la lgislation ou aux
principes noncs aux articles 1 et 20, est interdite . Larticle 20 LF

129

relatif aux fondements de lordre tatique pose les principes dEtat de

droit, de dmocratie et dEtat social. Quant au clbre article 1, il consacre
le principe de dignit de ltre humain et le caractre obligatoire des droits
fondamentaux pour la puissance publique130. Ce sont donc tous les principes
essentiels, constituant lidentit constitutionnelle de la Loi fondamentale,
qui ne peuvent faire lobjet dune atteinte.
La Cour constitutionnelle fdrale a concrtis dans sa jurisprudence les
conditions et modalits constitutionnellement dfinies de la participation de
la Rpublique fdrale dAllemagne lintgration europnne. Elle rappelle
notamment que malgr lextension du rle de lUnion europenne en la
matire

131

, ltat allemand continue de porter, lgard des citoyens et de

ceux rsidant sur le territoire allemand, la responsabilit principale en

matire de protection sociale

132

129 Article 20 LF : (1) La Rpublique fdrale dAllemagne est un Etat fdral

dmocratique et social.(2) 1Tout pouvoir dEtat mane du peuple. 2Le peuple lexerce au
moyen dlections et de votations et par des organes spciaux investis des pouvoirs
lgislatif, excutif et judiciaire.
(3) Le pouvoir lgislatif est li par lordre constitutionnel, les pouvoirs excutif et judiciaire
sont lis par la loi et le droit.
(4) Tous les Allemands ont le droit de rsister quiconque entreprendrait de renverser cet
ordre, sil ny a pas dautre remde possible .

130 Article 1 LF : (1) 1La dignit de ltre humain est intangible. 2Tous les pouvoirs
publics ont lobligation de la respecter et de la protger.(2) En consquence, le peuple
allemand reconnat ltre humain des droits inviolables et inalinables comme fondement
de toute communaut humaine, de la paix et de la justice dans le monde.
(3) Les droits fondamentaux noncs ci-aprs lient les pouvoirs lgislatif, excutif et
judiciaire titre de droit directement applicable .

131 HILLGRUBER (Christian), Art. 23 , dans SCHMIDT-BLEIBTREU

(Bruno)/HOFMANN (Hans)/HENNEKE (Hans-Gnter) (dirs.), Grundgesetz, 13me d. 2014, n
17.
47

Parmi ces modalits figure lexigence du respect des principes fdratifs

pose larticle 23 de la Loi fondamentale. Cette exigence signifie que la
Rpublique fdrale dAllemagne ne saurait participer une Union
europenne qui prendrait la forme dun tat centralis - une prcision
renforce par larticle 23 al. 1 ph. 3, selon lequel larticle 79 al. 2 et 3
concernant les rformes constitutionnelles est galement applicable aux
modifications du droit primaire de lUnion. En effet, larticle 79 al. 3 en
relation avec lart. 20 al. 1 place sous garantie de prennit les dispositions
constitutionnelles concernant la prennit de lexistence de la Rpublique
fdrale dAllemagne en tant quEtat souverain

133

: il ressort de larticle 23

al. 1 ph. 3, dont les exigences sont renforces par larticle 79 al. 3 que toute
rforme ou volution du droit primaire de lUnion visant faire de celle-ci
un Etat centralis, ou transformer lAllemagne en un tat centralis,
serait inconstitutionnelle car larticle 79 al. 3 LF protge la structure
fdrale de la Rpublique fdrale dAllemagne. LUnion europenne pose
la Rpublique Fdrale dAllemagne un problme particulier en matire de
comptences en raison de sa structure fdrale. En effet, pendant
longtemps seuls des reprsentants choisis par la Fdration et manant des
institutions de celle-ci reprsentrent lAllemagne dans les diffrentes
institutions ainsi que les organes de lUnion europenne. Or lUnion
europenne a progressivement tendu son domaine matriel de comptence
dans

un

champ

rserv

aux

Lnder.

Les

attentes

du

lgislateur

constitutionnel de 1992 lorsquil a adopt larticle 23 al. 1 ph. 1 visaient

sassurer dune prise en compte adquate par lUnion de la structure
fdrale de ses tats membres

134

. Selon la doctrine, le but poursuivi

ntait srement pas dobliger lAllemagne tenter de renforcer laspect

132 BVerfG, Lissabon-Urteil, 30 juin 2009, 2 BvE 2, 5/08 et al., publi dans BVerfGE 123, 267
(343).
133 HERDEGEN (Matthias), Art. 79 Abs. 3 dans MAUNZ (Theodor)/DRIG (Gnter),
Grundgesetz, , t. 5, juillet 2014, n 167.
134 Impression du Bundestag 12/3338, p. 6.
48

fdral dans lUnion europenne, ou au sein de ses membres

135

. Nous avons

vu que des mesures dordre constitutionnel furent prises pour pallier ce

problme. Larticle 23 al. 6 de la Loi fondamentale prvoit la reprsentation
de la Rpublique fdrale dAllemagne par le reprsentant dun Land dans
certaines matires. En 2006 eut galement lieu une grande rforme
constitutionnelle du fdralisme, afin de faire sortir de la comptence des
Lnder certaines des matires pour lesquelles lUnion europenne possde
la comptence exclusive et leur attribuait en contrepartie dautres
comptences. Les questions que soulve la participation lUnion
europenne quant la structure fdrale de lAllemagne sont un problme
de droit interne. Ceci rsulte dune part de lautonomie des tats membres
en matire constitutionnelle, protge par larticle 4 al. 2 phrase 1 TUE,
dautre part de la protection du caractre fdral de ltat allemand par
larticle 23 al. 1 phrase 3, en combinaison avec larticle 79 al. 3 LF, ainsi
que de lajout, au nombre des caractristiques dont la Rpublique fdrale
dAllemagne doit sassurer que lUnion possde afin de pouvoir y participer
en application de larticle 23 al. 1 phr. 1 GG, de lobligation de respect des
principes fdraux

136

. Dans la mesure o cette question est de nature

structurelle, elle na pour ainsi dire eu aucun rle dans lapplication du droit
de lUnion europenne par les juridictions allemandes : elle fut bien
davantage traite dans les dcisions concernant la ratification de nouveaux
traits europens, qui modifiaient ainsi la structure de lUnion europenne.
Dune importance pratique plus grande est lexigence de respect du
principe de subsidiarit. Le but de cette exigence tait de prserver les
comptences de la fdration, des Lnder, mais aussi des communes et
groupements de communes137. La notion de subsidiarit est ici exactement
la mme que celle contenue dans lactuel article 5 al. 3 du Trait sur lUnion
135 STREINZ (Rudolf), Art. 23 , dans SACHS (Michael) (dir.), Grundgesetz, 7me d. 2014,
n 32.
136 SCHOLZ (Rupert), Art. 23 , dans MAUNZ (Theodor)/DRIG (Gnter) (dirs.),
Grundgesetz, t. 4, octobre 2009, n 95.
49

europenne (ancien art. 5 al. 2 du Trait sur la Communaut europenne),

dans la mesure o cette exigence fut pense spcifiquement en relation
avec le Trait de Maastricht. Le principe de subsidiarit signifie donc que
lUnion ne saurait prendre des mesures dans un domaine ne faisant pas
partie de ses comptences exclusives que si le but poursuivi ne pourrait
tre atteint de la mme manire par laction des chelons infrieurs
(national, local etc.)138. Toutefois, le but de la Loi fondamentale est
dencadrer laction de ltat allemand, et non de lUnion europenne : le
respect du principe de subsidiarit simpose tout dabord aux institutions de
la Rpublique fdrale dAllemagne, et ceci sous la forme dune double
obligation. La premire de ces obligations est une interdiction de participer
une Union europenne qui mconnatrait les exigences du principe de
subsidiarit,

ou

de

lui

confrer

davantage

de

comptences

en

mconnaissant ce principe. La seconde obligation est une obligation de faire

en sorte que ce principe, sous la forme des dispositions de larticle 5 al. 3
TEU, soit respect lors des processus de dcision de lUnion europenne139.
La dernire exigence que la Loi fondamentale pose lintgration au sein
de lUnion est ne dun long affrontement entre la Cour Constitutionnelle
fdrale et la CJUE : lexigence dun niveau de protection des droits de
lhomme comparable celui qui existe en Allemagne. En cela, cette
dernire et principale exigence de larticle 23 al. 1 de la Loi fondamentale
reprsente une codification constitutionnelle de la jurisprudence Solange
II140 du Tribunal Constitutionnel fdral. Dans la dcision Solange I, la Cour
137 Impression du Bundestag 12/3339, p. 6; 12/3896, p. 17.
138 BIELZER (Louise), Perzeption, Grenzen und Chancen des Subsidiarittsprinzips im
Prozess der europischen Einigung, LIT Verlag, 2003, p. 8.
139 SCHOLZ (Rupert), Art. 23 , dans MAUNZ (Theodor)/DRIG (Gnter) (dirs.),
Grundgesetz, t. 4, octobre 2009, n 111. HEINTSCHEL v. HEINEGG (Wolff), Art. 23 , dans
EPPING (Volker)/HILLGRUBER (Christian) (dirs.), Grundgesetz, mars 2015, n 16.
140 BVerfG, Solange II, 22 octobre 1986, 2 BvR 197/83, publi dans BVerfGE 73, 339.
50

avait dtermin que lapplication des normes du droit secondaire de lUnion

(et non leur lgalit, dans la mesure o seule la CJUE peut dterminer celleci) dpend de leur compatibilit avec les droits fondamentaux tels que
garantis en droit interne allemand, et quil en serait ainsi jusqu ce que la
Communaut europenne se dote dun catalogue des droits de lhomme
semblable celui de la Loi fondamentale, approuv par un Parlement. Dans
la dcision Solange II, lexistence dun tel systme fut constate, et la
BVerfG renona ds lors exercer un contrle de constitutionalit des
normes de droit secondaire laune des droits fondamentaux : un tel
contrle ne serait exerc que dans lhypothse o un requrant serait en
mesure de prouver que lvolution du droit de lUnion, y compris de la
jurisprudence de la CJUE, serait descendue depuis la dcision Solange II endessous du niveau allemand de protection des droits fondamentaux. La
formulation descriptive et dclarative de larticle 23 al. 1 de la Loi
fondamentale ( [...] lUnion europenne [...]qui garantit une protection des
droits fondamentaux substantiellement comparable celle de la prsente
Loi fondamentale ) amne penser que ces dispositions reprsentent
moins une condition que la prsomption irrfragable quau moment de
lentre en vigueur de larticle 23, le niveau de protection des droits
fondamentaux de lUnion tait comparable celui de la Loi fondamentale,
ainsi que la prsomption irrfragable quil le demeurerait dans le futur

141

B. Les trois critres du contrle de la Cour constitutionnelle fdrale

Les limitations dordre constitutionnel encadrant lintgration europenne
prsentes ci-dessus se retrouvent dans la jurisprudence de la Cour
constitutionnelle fdrale sous la forme de trois critres de contrle : la
protection des droits fondamentaux en Allemagne (1), la prvention des
actes ultra vires de lUnion europenne (2) et la protection de lidentit
constitutionnelle (3). Ces trois critres de contrle ont ces derniers temps

141 HILLGRUBER (Christian)/GOOS (Christoph), Verfassungsprozessrecht, 4me d. 2015, n

161, 600.
51

surtout t employs par la Cour constitutionnelle fdrale dans ses

dcisions

concernant

les

plans

de

sauvetage

communautaires.

Les

turbulences de la zone euro ont amen la Cour solliciter lextrme sa

jurisprudence afin de fixer les limites, jamais encore dpasses,
lengagement financier de la RFA au sein des diffrents plans daide la
Grce travers notamment le mcanisme europen de stabilit (MES). En
raison de son actualit cette question peut recevoir un traitement spcifique
(4).
1) La protection des droits fondamentaux
Concernant la protection des droits fondamentaux, il est possible de
distinguer deux enjeux diffrents. Le premier tait de dterminer le
catalogue des droits fondamentaux applicable aux actions entreprises dans
le champ du droit de lUnion europenne (droits fondamentaux de lUnion
ou de la Loi fondamentale), ainsi que la juridiction comptente pour
appliquer ce catalogue (Cour de Justice de lUnion europenne ou Cour
Constitutionnelle fdrale). La question de la juridiction pourrait reflter
des considrations de souverainet nationale, dans la mesure o le fait
dtre jug par une cour internationale, voire supranationale, est considr
comme une des atteintes les plus importantes la souverainet dun
Etat

142

La Cour constitutionnelle fdrale avait ainsi tout dabord exclusivement eu

se demander si et dans quelle mesure les droits fondamentaux de la Loi
fondamentale taient applicables aux agissements de lUnion europenne et
jusquo ses propres pouvoirs de contrle stendaient. Ces questions furent
surtout traites dans les dcisions Solange I, Solange II, Maastricht et
Bananenmarkt. De lavis de la Cour constituitonnelle fdrale, la garantie

142 POGGE (Thomas), Kants Vision, Europe and a Global Federation , dans BABIC
(Jovan)/ BOJANIC (Petar) (dirs.), World Governance, 2010, p. 168-185 (170). V. aussi
JANSSEN (Helmut), Die bertragung von Rechtsvorstellungen auf fremde Kulturen, 2000, p.
26.
52

dun niveau suffisant de protection des droits fondamentaux dans lUnion

europnnne nest pas vrifie quune seule fois, au moment du transfert de
droits de souverainet dans les conditions de larticle 23 al. 1 phrase 1 LF.
Au contraire, la Cour se considre comptente pour vrifier sous certaines
conditions la compatibilit du droit europen avec les droits fondamentaux
de la Loi fondamentale dans des cas individuels.

Lon pense ici

particulirement au recours constitutionnel individuel prvu larticle 91

al. 1 n4a LF, contre tout acte de la puissance publique nationale adopt en
excution du droit communautaire (par exemple lors de la transposition
dune directive en droit national)

143

. De plus, la Cour constitutionnelle

fdrale a reconnu dans plusieurs dcisions la possibilit dun recours

constitutionnel dirig directement lencontre du droit europen (par
exemple contre un rglement) 144. Le critre applicable est ici notamment la
compatibilit de lacte europen avec les droits fondamentaux de la Loi
fondamentale, et non avec les droits fondamentaux europens.
La Cour constitutionnelle fdrale avait encore, dans sa dcision Solange I,
dfendu ce principe de manire inconditionnelle, et a justifi cela par
labsence dune protection suffisante des droits fondamentaux dans la
Communaut europenne: Aussi longtemps que le processus dintgration
de la Communaut [europenne] nest pas avanc au point que le droit
communautaire comporte aussi un catalogue des droits fondamentaux
approuv par un parlement et applicable qui soit en adquation avec le
catalogue des droits fondamentaux de la Loi fondamentale, la soumission
dune question prjudicielle par un tribunal de la Rpublique Fdrale
dAllemagne au Tribunal Constitutionnel fdral dans le cadre de la
procdure de contrle des normes aprs obtention de la dcision de la Cour
europenne requise dans lart. 177 du Trait CEE est autorise et mme
143 BVerfG, Solange II, 22 octobre 1986, 2 BvR 197/83, publi dans BVerfGE 73, 339 (387).
144 Maastricht-Urteil, 12 octobre 1993, 2 BvR 2135, 2159/92, publi dans BVerfGE 89, 155
(174 et s.) ; Bananenmarktordnung, 7 juin 2000, 2 BvL 1/97, publi dans BVerfGE 102, 147
(163).
53

conseille, quand le tribunal considre inapplicable telle quinterprte par

la Cour europenne la norme du droit communautaire touchant au litige car,
et dans la mesure o, elle entre en collision avec un droit fondamental de la
Loi fondamentale

145

La Cour a cependant dcid dans Solange II de renoncer son contrle

aussi longtemps (solange) que la protection europenne des droits
fondamentaux pourra tre considre comme tant substantiellement
semblable celle offerte par la loi fondamentale, et tient compte de la
substance des droits fondamentaux (art. 79 al. 3 LF). : aussi longtemps
que les communauts europennes, particulirement la jurisprudence de la
Cour de Justice des Communauts, assurent en gnral une relle
protection de droits fondamentaux face aux pouvoirs des Communauts,
une protection qui est essentiellement quivalente la protection prescrite
comme irrductible par la Loi fondamentale [...], la Cour constitutionelle
fdrae nexercera plus sa juridiction concernant lapplication du droit
communautaire driv, qui est employ comme fondement juridique pour
un comportement des tribunaux ou administrations allemands [...], et donc
nvaluera plus ce droit au standard des droits fondamentaux de la Loi
fondamentale

146

. Ici, les droits fondamentaux allemands demeurent

applicables au droit de lUnion Europenne : il est seulement renonc leur

application et ceci aussi longtemps quun niveau de protection comparable
est offert par les institutions europennes. On note ici que les conditions
poses par la Cour de Karlsruhe ont volu : dans Solange I un vritable
catalogue adopt par un Parlement tait requis tandis que Solange II ne
traite que du niveau de protection des droits fondamentaux en gnral, et
se rfre expressment la jurisprudence comme indicateur principal de ce
niveau. Labandon du formalisme dun rel catalogue indique peut-tre un
changement dans la conception de la protection des droits fondamentaux

145 BVerfG, Solange I, 29 mai 1974, BvL 52/71, publi dans BVerfGE 37, 271.
146 BVerfG, Solange II, 22 octobre 1986, 2 BvR 197/83, publi dans BVerfGE 73, 339.
54

mais est plus probablement rvlateur dune plus grande acceptation du

processus dintgration europen.
Jusquici, la Cour constitutionnelle fdrale nest parvenue dans aucune
dcision

la

conclusion

que

la

protection

europenne

des

droits

fondamentaux ne satisferait pas aux exigences minimales poses par la Loi

fondanentale. La rserve de contrle na ainsi encore jamais t utilise en
pratique. La Cour constitutionnelle fdrale accepte ainsi dans la pratique
quotidiene du droit la primaut dapplicabilit du droit communautaire.
Ceci est par exemple devenu apparent dans la dcision Bananenmarkt

147

dfinissant les conditions auxquelles la Cour accepterait nouveau

dexercer sa juridiction sur le droit de lUnion. Selon cette dcision, si une
requte vise faire constater une violation des droits fondamentaux par le
droit secondaire de lUnion europenne, elle doit faire tat en dtails que
la protection irrductible des droits fondamentaux propose en gnral
nest pas garantie. Ceci ncessite une confrontation de la protection des
droits fondamentaux au niveau national et au niveau communautaire . Si le
requrant ne peut apporter cette preuve, il ne lui reste plus que la
possibilit de dmontrer lexistence dune violation par la puissance
publique europenne de la garantie de la dignit humaine, inviolable selon
larticle 79 al. 3 LF. Cette seconde possibilit menant lactivation de la
protection nationale des droits fondmaentaux est visible dans une nouvelle
dcision de la Cour datant de 2015148. La Cour y a clairement tabli quen
cas de ncessit, elle ignorerait une dcision contraire de la CJUE afin de
protger linviolabilit de la dignit humaine.
Ceci est peut-tre une ironie de lhistoire : le dveloppement dune
protection europnne des droits fondamentaux, exig et obtenu par la Cour
elle-mme, remet prsent les comptences de la Cour en question. La

147 BVerfG, Bananenmarktordnung, 7 juin 2000, 2 BvL 1/97, publi dans BVerfGE 102, 147
(163).
148 BVerfG, Auslieferungsbeschluss, 15 decembre 2015, 2 BvR 2735/14, publi dans Juris.
55

comptence en matire de protection des droits fondamentaux est

transfre de Karslruhe vers Luxemburg dans la mme tendue que celle
du transfert de la comptence normative lchelon europenne. Une
interprtation gnreuse du domaine dapplication des droits fondamentaux
europens remet en question les comptences de la Cour de Karlsruhe
concernant

le

contrle

des

actes

nationaux

dexcution

du

droit

communautaire. La dlimitation des comptences des deux cours a occup

la Cour constitutionnelle fdrale, mais aussi la CJUE, dans une srie de
dcisions. Des positions trs diffrentes se sont ainsi profiles.
La Cour de Karlsruhe dtermina quelle ne procderait aucun contrle
dans les hypothses o le droit de lUnion ne laisserait pas de marge
dapprciation aux tats pour implmenter ses dispositions, afin quun tel
contrle ne rduise pas nant lobligation de chaque tat membre
dimplmenter et dexcuter le droit de lUnion europen 149. La Cour insiste
cependant en mme temps sur le fait que les droits fondamentaux
allemands, ainsi que sa propre comptence de contrle, redeviennent
applicables si les autorits allemandes disposent dune certaine marge de
manuvre octroye par le droit de lUnion. Toutes les mesures prises dans
lexercice de cette marge de manuvre doivent respecter les droits
fondamentaux, en application de larticle 1 al. 3 de la Loi fondamentale 150.
Bien que cette dcision de principe ne ft rendue quen 2010, on trouve des
traces de ce principe dans la jurisprudence de la Cour constitutionnelle en
2005151. Dans cette dcision, la Cour avait dclar recevable une requte
dirige contre la loi allemande implmentant la dcison-cadre du Conseil
2002/584/JI sur le mandat darrt europen et la loi fut dclare
inconstitutionnelle car elle violait larticle 16 al. 2 ainsi que larticle 19 al. 4

149 BVerfG, Treibhausgas-Emissionsberechtigung, 13 mars 2007, 1 BvF 1/05, publi dans

BVerfGE 118, 79 (95).
150 BVerfG, Vorratsdatenspeicherung, 24 mars 2010, 1 BvR 256/08, n 182.
151 BVerfG, Europischer Haftbefehl, 18 juillet 2005, 2 BvR 2236/04, BVerfGE 113, 273.
56

de la Loi fondamentale. La compatibilit de la dcision-cadre avec les droits

fondamentaux allemands ne fut pas examine par le Tribunal, qui se
contenta dexiger une implmentation nationale respectant les droits
fondamentaux.
La question du maintien de cette ligne de jurisprudence de la Cour
constitutionnelle fdrale face la jurisprudence de la CJUE, trs claire au
dbut, est actuellement objet dun vif dbat parmi les juristes allemands

152

La CJUE a interprt dans la dcision kerberg Fransson du 26 fvrier

2013 les dispositions de larticle 51 al. 1 phrase 1 de la Charte des droits
fondamentaux de lUE rglementant le domaine dapplication de celle-ci de
manire large et a dtermin que les tats membres taient galement lis
par la Charte dans la mesure o leurs actions ne sont pas exhaustivement
dtermines par le droit communautaire

153

. La CJUE tait saisie dune

question relative la compatibilit du cumul des sanctions pnales et

fiscales avec le principe ne bis in idem pos larticle 50 de la Charte des
droits fondamentaux. Pour reconnatre sa comptence pour connatre dune
question relative des sanctions en matire de TVA, la Cour de Strasbourg
considre que le fondement communautaire de la TVA suffit justifier que
la question des sanctions entre dans le champ de la mise en uvre du
152 KLEMENT (Jan Henrik), Wettbewerbsfreiheit, 2015, p. 338 et s. MATZ-LCK (Nele),
Europische Rechtsakte und nationaler Grundrechtsschutz , dans MATZ-LCK
(Nele)/HONG (Mathias) (dirs.), Grundrechte und Grundfreiheiten im Mehrebenensystem, 2012,
p. 164. STELKENS (Ulrich), Schtzen deutsche Grundrechte vor unionsrechtswidrigen
Rechtsakten? , dans JOCHUM (Heike)/ELICKER (Michael)/LAMPERT (Steffen)/BARTONE
(Roberto) (dirs.), Freiheit, Gleichheit, Eigentum - ffentliche Finanzen und Abgaben Festschrift fr Rudolf Wendt, 2015, p. 467-480.
153 CJUE, Akerberg Fransson, 26 fvrier 2013, C-617/10, publi dans Neue Juristische
Wochenschrift 2013, p. 1415-1418 ; v. avant lantre en vigueur de la Charte des droits
fondamentaux : CJUE, Parlement/Conseil, 27 juin 2006, C-540/03, publi dans Rec. 2006, I5769; Procdures pnales c./ X, 12 dcembre 1996, C-74/95 et C-129/95, publi dans Rec. 1996,
I-6609, et CJUE, ERT, 18 juin 1991, C-260/89, publi dans Rec. 1991, I-2925.
57

droit de lUnion au sens de larticle 51 de la Charte, quand bien mme le

rgime des sanctions naurait pas t adopt pour transposer la directive
TVA. La CJUE nexclut cependant pas une application parallle des droits
fondamentaux de lUE et des droits fondamentaux nationaux, pourvu que
cette application ne compromette pas le niveau de protection prvu par la
Charte, telle quinterprte par la Cour, ni la primaut, lunit et leffectivit
du droit de lUnion 154. La Cour constitutionnelle fdrale a explicitement
rejet cette solution dans sa dcision fichier central deux mois plus tard.
Elle rejette lapplication du droit communautaire dans les domaines o les
tats membres disposent dune marge dapprciation au motif que larticle
51 al. 1 phrase 1 de la Charte nactive ce domaine dapplication quen cas
dexcution du droit communautaire, et quune relation matrielle entre
une rglementtion et un domaine dapplication purement abstrait du droit
communautaire ou des consquences purement factuelles sur celui-ci ne
sauraient suffire

155

. La Cour constitutionnelle relve que la loi relative au

fichier antiterroriste soulve des questions ayant un rapport avec les

domaines rgis par le droit de lUnion europenne, comme la coopration
policire et judiciaire. Mais cette loi ne constitue pas une mise en uvre du
droit de lUnion au sens de larticle 51, alina 1er de la Charte des droits
fondamentaux. Ainsi, seuls les droits fondamentaux nationaux seraient
dterminants dans les domaines o les tats membres disposent dune
marge dapprciation. La Cour de Karlsruhe ajoute dans un obiter dictum
que la CJUE ne serait pas fonde examiner la conformit dune norme
nationale sur la base de la Charte des droits fondamentaux si cette norme

154 CJUE, Akerberg Fransson, 26 fvrier 2013, C-617/10, publi dans Neue Juristische
Wochenschrift 2013, p. 1415-1418 ; dans ce sens voir galement CJUE, Melloni, 26 fvrier 2013,
C-399/11, publi dans Neue Juristische Wochenschrift 2013, p. 1215-1219. Les dcisions
antrieures (p. ex. CJUE, Parlament/Rat, 27 juin 2006, C-540/03, publi dans Rec. 2006, I-5809)
doivent tre lues comme validant la thse de lexclusivit, comp. WEISS (Wolfgang),
Europische Zeitschrift fr Wirtschaftsrecht 2013, p. 287 (290).
155 BVerfG, Antiterrordatei, 24 avril 2013, 1 BvR 1215/07, publi dans BVerfGE 133, 277.
58

nentre pas dans le champ du droit de lUnion ; dans le cas contraire la Cour
de

justice

devrait

tre

saisie

pour

fournir

tous

les

lments

dinterprtation ncessaires lapprciation, par la juridiction nationale, de

la

conformit

de

cette

rglementation

[nationale]

avec

fondamentaux dont elle [la CJUE] assure le respect

les

droits

156

. Et le juge

constitutionnel dinviter la Cour europenne ne pas commettre dultra

vires en retenant une approche trop extensive du droit de lUnion : Dans
lesprit dune relation de coopration entre la Cour constitutionnelle
fdrale et la Cour de justice de lUnion europenne (v. BVerfGE 126, 286
[307]), il ne faut pas donner cette dcision une lecture qui conduirait ce
que celle-ci doive tre considre manifestement comme un acte ultra vires,
ou ce quelle porte atteinte la protection et au respect des droits
fondamentaux garantis par un tat membre (article 23, al.1, phrase 1 LF)
dune manire telle que serait remise en cause lidentit de lordre
constitutionnel mis en place par la Loi fondamentale []

157

. Ayant envoy

la Cour de justice cette invitation nergique ne pas outrepasser ses

comptences, la Cour constitutionnelle poursuit dun ton plus conciliant
lorsquelle ajoute : Au contraire, la Cour de justice de lUnion rappelle
explicitement aussi dans la dcision cite que les droits fondamentaux de la
Charte "ont vocation tre appliqus dans toutes les situations rgies par le
droit de lUnion, mais pas en dehors de telles situations" (CJUE, arrt du 26
fvrier 2013, C-617/10, pt. 19)
2)

Protection

lgard

158

des

actes

ultra

vires

de

lUnion

Europenne
La Rpublique fdrale dAllemagne se retrouve galement confronte au
problme connu de tous les tats membres : celui du dveloppement des
156 Traduction JOOP (Olivier), RTDE 2014, p. 228 et s.
157 BVerfG, Antiterrordatei, 24 avril 2013, 1 BvR 1215/07, publi dans BVerfGE 133, 277 (Rn.
91).
158 Idem.
59

comptences de lUnion europenne au dtriment de ltat. Ce problme se

pose au quotidien dans lapplication du droit de lUnion europenne en
Allemagne. En effet, la loi dapprobation des traits europens reprsente
galement le fondement lgal permettant lentre en droit interne du droit
secondaire de lUnion europenne. Plus exactement, la loi de ratification
donne lordre dappliquer les normes du droit secondaire, ainsi que la
prcis la Cour constitutionnelle dans sa dcision Solange II. Or cette loi de
ratification ne confre laccord du Parlement qu lentre en vigueur des
normes du droit secondaire adoptes en vertu des comptences prvues
dans le trait auquel la loi se rfre.
Lensemble

de

cette

thorie

est

dnomme

thorie

du

pont

(Brckentheorie). La loi de ratification du trait, droit primaire de lUnion

europenne, est vue comme un pont permettant lapplication du droit
secondaire. Si lUnion europenne adopte une norme dpassant ses
comptences, celle-ci ne sera donc pas couverte par la loi de ratification et
il nexistera aucun ordre de lappliquer. Une norme de droit secondaire
prise par lUnion europenne excdant ses comptences ne sera donc pas
applique en Allemagne. Ce principe fut pos explicitement par la Cour
dans sa dcision concernant le trait de Maastricht

159

. Sur le plan

processuel, ce principe est appliqu au moyen du contrle des actes ultra

vires

160

. La Cour constitutionnelle fdrale se reconnat comptente pour

159 BVerfG, Maastricht-Urteil, 12 octobre 1993, 2 BvR 2134, 2159/92, publi dans BVerfGE
89, 155. AUTEXIER (Christian)/GENIUS-DEVIME (Barbara), RFDC 1994, p. 421 et s.
FROMONT (Michel), RDP 1995, p. 349 et s. GERKRATH (Jrg), Europe, 1993 (n 11), p. 4.
GREWE (Constance), RUDH 1993, p. 286 et s. HANF (Dominik), RTDE 1994, p. 391 et s.
MAYER (Franz C.) Kompetenzberschreitung und Letztentscheidung, 2000, p. 98-116;
Multilevel Constitutional Jurisdiction , dans VON BOGDANDY (Armin)/BAST (Jrgen)
(ds.), Principles of European Constitutional Law, 2010, p. 399-439. SCHWARZE (Jrgen),
RMCUE 1994, p. 293 et s.
160 BVerfG, Maastricht-Urteil, 12 octobre 1993, 2 BvR 2134, 2159/92, publi dans BVerfGE
89, 155 (188) ; Lissabon-Urteil, 30 juin 2009, 2 BvE 2, 5/08 et al., publi dans BVerfGE 123,
60

vrifier quun acte pris par la puissance publique europenne a t adopt

dans le respect de ses comptences. Le droit allemand ne prvoit aucune
procdure spcifique pour ce contrle. La Cour constitutionnelle fdrale
considre toutefois quun contrle ultra vires incident est possible dans le
cadre de diffrents types de procdures constitutionnelles. Au nombre des
procdures possibles lon compte notamment le recours constitutionnel (art.
93 al. 1 n4a LF en combinaison avec lart. 38 al. 1 LF), le contrle abstrait
des normes (art. 93 al. 1 n2 LF), le contrle concret de normes (art. 100 al.
1 LF), les litiges entre organes (art. 93 al. 1 n1 LF) et les litiges entre
Fdration et Lnder (art. 93 al. 1 n3 GG). La Cour considre que la
comptence en matire de contrle ultra vires lui revient de manire
exclusive. Aucun organe de ltat autre que la Cour elle-mme ne saurait
tre autoris constater linapplicabilit dun acte de lUnion europenne
sur le territoire allemand. Toutefois, en instituant un double contrle sur les
actes de droit driv, au regard de la Loi fondamentale et (indirectement)
du droit primaire et en saccordant le rle darbitre ultime de la rgularit
des actes communautaires, la Cour adopte une position juge par certains
comme incompatible avec les obligations incombant lAllemagne en vertu
du droit europen

161

. La possibilit que souvre la Cour de contrler les

actes drivs de lUnion viole clairement la jurisprudence Foto-Frost

162

de

la CJUE.
La Cour constitutionnelle fdrale elle-mme reconnat les dangers que
reprsente le contrle ultra vires pour la primaut et lunit du droit de
lUnion europenne, ainsi que pour les comptences judiciaires attribues
la CJUE par larticle 19 TFUE. Cest pour cela quune simple violation des
267 (353).
161 V. larticle extrmement critique de MAYER (Franz), RTDE 2014 (n 3), pp. 683-713. V.
aussi BRYDE (Brun-Otto), Transnationale Rechtsstaatlichkeit dans HOHMANNDENNHARDT (Christine)/MASUCH (Peter)/VILLIGER (Mark Eugen) (dirs.), Festschrift fr
Renate Jger, 2011, p. 65 et s., p. 70.

162 CJCE, Foto-Frost, 22 octobre 1987, aff. n314/85.

61

comptences ne suffit pas activer le contrle ultra vires. La Cour

constitutionnelle fdrale a ainsi exig depuis sa decision Honeywell163 une
violation des comptences vidente et ayant des implications structurelles
pour activer ce contrle et se considre, sur le plan du droit processual,
oblige de soumettre tout dabord la question concerne la CJUE au
moyen de la question prjudicielle, mcanisme prvu larticle 267
TFUE164.
Les faits de lespce Honeywell mritent dtre rapidement rappels. Un
employ g de plus de 52 ans disposait dun contrat de travail dure
dtermine, dont la dure tait limite en raison de son ge, par application
de la loi sur le temps de travail partiel (Gesetz ber Teilzeitarbeit und
befristete Arbeitsvertrge). Laffaire tant porte devant le tribunal fdral
du travail (Bundesarbeitsgericht) celui-ci dclara les dispositions contestes
inapplicables comme contraires au principe gnral du droit interdisant la
discrimination en raison de lge dgag par la CJCE dans sa dcision
Mangold

165

. Lentreprise Honeywell saisissait la Cour constitutionnelle dun

recours constitutionnel individuel

166

. A loccasion de sa dcision Honeywell,

163 BVerfG, Ultra-vires-Kontrolle Honeywell, 6 juillet 2010, 2 BvR 2661/06, publi dans
BVerfGE 126, 286. DECHTRE (Laurent), Karlsruhe et le contrle ultra vires : une source
de miel pour adoucir la trs acidule dcision Lisbonne , Revue des affaires europennes,
2009-2010 (n4) p. 861-873. WALTUCH (J), RTDE 2011, p. 329. ZAMPINI (Florence), La
Cour constitutionnelle face larrt Mangold : le Bundesverfassungsgericht opte pour la
coopration loyale et la dfrence ncessaire , Constitutions 2010 p. 525 et s.
164 BVerfG, Ultra-vires-Kontrolle Honeywell, 6 juillet 2010, 2 BvR 2661/06, publi dans
BVerfGE 126, 286 (304 et s.)
165 CJUE, Mangold, 11 novembre 2005, aff. n C-144/04.
166 Article 93 al. 1 n4a LF : (1) La Cour constitutionnelle fdrale statue : []4a. sur les
recours constitutionnels qui peuvent tre forms par quiconque estime avoir t ls par la
puissance publique dans lun de ses droits fondamentaux ou dans lun de ses droits garantis par
les articles 20, al. 4, 33, 38, 101, 103 et 104 .
62

la Cour rappelle le principe de la possibilit dun contrle dultra vires sur

les actes de droit driv de lUnion europenne mais complte sa dcision
Lisbonne en prcisant que ce contrle ne peut tre exerc que dans un
esprit de respect du droit de lUnion europenne (europarechtsfreundlich)

167

. Ce respect du droit de lUnion europenne se concrtise dans

lobligation pour la Cour constitutionnelle doprer un renvoi prjudiciel

avant toute dclaration ventuelle dultra vires. La dcision Honeywell
adoucit (met du miel, en utilisant un jeu de mot facile

168

) lpret de la

dcision Lisbonne.
3) Dfense de lidentit constitutionnelle allemande
Les principes constitutionnels contenus larticle 79 al. 3 LF posent
galement des limites lintgration europenne. Ces principes servent en
premier lieu dinstrument de contrle des lois nationales dapprobation, au
moyen desquelles sont effectus les transferts de souverainet vers lUnion
europenne, en application de larticle 23 al. 1 phrase 2 LF. titre
dexemple, la Cour constitutionnelle fdrale a vrifi dans les decisions
concernant les traits de Maastricht et de Lisbonne la compatibilit de la loi
dapprobation et ainsi, indirectement, la comptabilit du droit primaire avec le principe de dmocratie pos larticle 79 al. 3 LF en combinaison
avec larticle 20 al. 2 LF

169

. La violation dun droit subjectif est une des

conditions douverture du recours constitutionnel individuel. La Cour a

considr dans ces deux dcisions que ce droit tait dduit de larticle 38
167 BVerfG, Mangold-Urteil, 6 juillet 2010, 2 BvR 2661/08, publi dans BVerfGE 126, 286, n
60.
168 V. DECHTRE (Laurent), Karlsruhe et le contrle ultra vires : une source de miel
pour adoucir la trs acidule dcision Lisbonne , Revue des affaires europennes, 2009-2010
(n4), p. 861-873.
169 BVerfG, Maastricht-Urteil, 12 octobre 1993, 2 BvR 2134, 2159/92, publi dans BVerfGE
89, 155 (171, 182). BVerfG, Lissabon-Urteil, 30 juin 2009, 2 BvE 2, 5/08, BVerfGE 123, 267
(340 et s.).
63

LF, garantissant tout citoyen un droit sapparentant un droit

fondamental (grundrechtshnliches Recht) participer de manire active
aux lections du Bundestag.
De lavis de la Cour, du droitde vote dpend le droit tre gouvern
dmocratiquement, participer de faon libre et gale lexercice des
pouvoirs de ltat en Allemagne, ainsi que le droit au respect des exigences
dmocratiques.170 Le principe de dmocratie enracin au coeur de la
constitution (coeur exprim larticle 79 al. 3 LF) interdit, selon la Cour,
que la dmocratie allemande soit vide de sa substance par de trop
importants transferts de comptences. La Cour a considr dans les
dcisions relatives aux traits de Maastricht et Lisbonne que le respect du
principe dmocratique ntait pas suffisamment assur au sein des
instances de lUnion. Cest pourquoi la Cour constitutionnelle fdrale exige
explicitement, surtout dans la dcision sur le trait de Lisbonne, un
fondement national pour la dmocratie. En effet, il est pour la Cour
ncessaire que lunion de lEurope sur la base dun trait conclu entre
tats souverains [] ne soit pas ralise de telle faon quil ne reste plus
aux tats membres un espace suffisant pour modeler politiquement leur vie
conomique, culturelle et sociale. Cela vaut en particulier pour les
domaines qui affectent la vie des citoyens, notamment leur espace de
responsabilit personnelle et de scurit individuelle et collective qui est
protg par les droits fondamentaux, ainsi que pour les dcisions politiques
qui dpendent particulirement des sensibilits culturelles, historiques et
linguistiques...

Appartiennent

aux

domaines

essentiels

de

laction

dmocratique, parmi dautres, le monopole de la force civile et militaire, les

recettes et dpenses, y compris les emprunts, ainsi que les interventions qui
affectent

les

droits

fondamentaux

[].

ces

domaines

essentiels

appartiennent aussi les questions culturelles comme la possibilit de se

170 BVerfG, Maastricht-Urteil, 12 octobre 1993, 2 BvR 2134, 2159/92, publi dans BVerfGE
89, 155 (172). BVerfG, Lissabon-Urteil, 30 juin 2009, 2 BvE 2, 5/08 et al., BVerfGE 123, 267
(340 s.). Traduction FROMONT (Michel), , RDP 2010 (n 4), p. 1147 et s.
64

servir de sa langue, lamnagement de la famille et de lenseignement, le

rgime des liberts dopinion, de la presse et de manifestation et les
rapports avec la religion ou les convictions philosophiques

171

. La Cour

constitutionnelle fdrale considre de plus que le Bundestag est soumis

une obligation de fournir une lgitimi dmocratique lintgration
europenne avec des lois dapprobation suffisamment prcises et par le
contrle des agissements du reprsentant allemand au sein du Conseil172.
Le contrle du respect de lidentit constitutionnelle allemande est
galement une rfrence de contrle lencontre des actions de la
puissance publique europenne elle-mme. La Cour constitutionnelle
fdrale vrifie que les organismes de lUnion europenne nagissent pas en
violation des principes constitutionnels fondamentaux de larticle 79 al. 3
LF, et dclare inapplicables en Allemagne ceux des actes de la puissance
publique europenne qui ignorent ces principes. Examin de plus prs, le
contrle du respect de lidentit constitutionnelle allemande se rvle tre
une forme spciale de contrle ultra vires. De lavis de la Cour
constitutionnelle fdrale, toute violation de larticle 79 al. 3 LF reprsente
aussi un dpassement vident et dimplication structurelle des comptences
de lUnion europenne, au sens donn cette expression dans le cadre du
contrle ultra vires

173

. En effet, une comptence autorisant la violation de

ces principes fondamentaux naurait pu tre lgalement et valablement

transmise lUnion europenne

174

171 BVerfG, Lissabon-Urteil, 30 juin 2009, 2 BvE 2, 5/08 et al., BVerfGE 123, 267 (para. 249).
Traduction FROMONT (Michel), RDP 2010 (n 4), p. 1147 et s.
172 BVerfG, Lissabon-Urteil, 30 juin 2009, 2 BvE 2, 5/08 et al., BVerfGE 123, 267 (351 s., 391,
433).
173 BVerfG, Lissabon-Urteil, 30 juin 2009, 2 BvE 2, 5/08 et al., publi dans BVerfGE 123, 267
(353).
174 BVerfG, Auslieferungsbeschluss, 15 decembre 2015, 2 BvR 2735/14, publi dans Juris, Rn.
42.
65

4)La sauvegarde de la comptence du Bundestag et la crise de

la dette
Les

quatre

dcisions

notables

qui

ont

rendues

par

la

Cour

constitutionnelle sur les diffrents aspects des mcanismes de stabilit

montaire adopts suite la crise de 2008 sinscrivent dans la ligne des
dcisions dj voques : les dcisions dites Euro-Rettungsschirm
(mcanisme

de

sauverage

europen)

du

septembre

175

2011,

ESM/Fiskalpakt (mcanisme de stabilit europen/pacte fiscal) du 12

septembre 2012

176

et du 18 mars 2014177 et Outright Monetary

Transactions (oprations montaires sur titres) du 14 janvier 2014

178

. La

particularit de ces dcisions est leur proximit temporelle, la relative unit

de leurs objets et la tension croissante quelles crent entre lUnion
europenne et lordre constitutionnel allemand. La dcision du 14 janvier
2014 en particulier semble tre le point dorgue dune volution qui devra
se rsoudre soit en une rupture soit en une acceptation par la Cour
constitutionnelle, des limites de sa comptence.

175 BVerfG, Euro-Rettungsschirm, 7 septembre 2011, 2 BvR 1099/10, publi dans BVerfGE
129, 124. WAKOTE (Reine)/COSSALTER (Philippe), RJEP n 692, dcembre 2011, comm. 57,
pp. 43-46.
176 BVerfG, ESM/Fiskalpakt, 12 septembre 2012, 2 BvR 190/12, publi dans BVerfGE 132,
195. MLLER-GRAFF (Peter-Christian), Larrt de Karlsruhe propos du MES , Regards
sur lconomie allemande, 2012, n 106, p. 5-15. TUSSEAU (Guillaume),, RFDA 2012
(n12) p. 1058. VAUCHEZ (Antoine), RTD eur. 2013 p. 87. WENDEL (Mattias), Judicial
Restraint and the Return to Openness : The Decision of the German Federal Constitutional Court
on the ESM and the Fiscal Treaty of 12 September 2012 , German Law Journal 2013, Vol. 14
n1, pp. 21-52.
177 BVerfG, ESM/Fiskalpakt, 18 mars 2014, 2 BvE 6/12 et al., publi dans BVerfGE 135, 317.
178 BVerfG, OMT-Vorlage, 14 janvier 2014, 2 BvR 2728/13 et al., publi dans BVerfGE 134,
366.
66

La dcision Euro-Rettung cest--dire sauvetage de leuro, du 7 septembre

2011 est relative deux lois par lesquelles le Parlement allemand validait la
participation de la RFA aux mcanismes de sauvetage de lEuro. La loi du 7
mai 2010 consacrait le principe des garanties financires apportes par
lAllemagne la Grce, appele loi de stabilit financire et dUnion
montaire (Whrungsunion-Finanzstabilittsgesetz). Le 1 de la loi
habilitait le ministre des Finances garantir hauteur de 22,4 milliards
dEuros de crdits la Grce ; il nonait aussi que cette habilitation tait
fonde sur les mesures adoptes conjointement par le FMI, la Commission
europenne sur mandat des membres de lUnion montaire et de la Grce
avec la participation de la Banque centrale europenne (BCE).
Par ailleurs la Commission se vit confier par le Conseil ECOFIN du 9 mai
2010 la tche dtablir un mcanisme de protection de la stabilit financire
en Europe dit parapluie de sauvetage de lEuro (Euro-Rettungsschirm).
travers un rglement europen fut adopt un mcanisme de stabilit
financire dit Fonds europen de stabilisation financire (FESF) et
dautre part un Mcanisme de facilitation de la stabilit financire (MFSF)
travers une socit ad hoc devant garantir les prts et les lignes de
crdit. Le rglement n 407/2010 du Conseil du 11 mai 2010 adopt en vue
de lintroduction dun mcanisme europen de stabilisation financire,
reposait sur larticle 122 al. 2 du TFUE et permettait un tat expos des
difficults de se voir garantir une aide de lUE. Sur proposition de la
Commission, le Conseil adopta le rglement la majorit qualifie.
Paralllement lintroduction du Mcanisme de facilitation de la stabilit
financire, les chefs dtats et de gouvernements de lEuro-groupe
dcidrent dapporter au FESF une assistance financire travers la
socit ad hoc. Les garanties apportes par ladite socit pouvaient slever
440 milliards dEuros rpartis parmi les membres de lEuro-groupe en
fonction de leur quote-part dans le capital dans la BCE : lAllemagne devait
ainsi assurer un volume de 123 milliards dEuros de garanties, montant qui
pouvait tre augment de 20 % en cas de ncessit imprvue. Pour

67

permettre lentre en vigueur de ce mcanisme le Bundestag adopta la loi

du 21 mai 2010 relative loctroi de garanties dans le cadre du mcanisme
europen

de

stabilisation

Gewhrleistungen

im

financire

(Gesetz

Rahmen

zur

bernahme

eines

von

europischen

Stabilisierungsmechanismus).
Les requrants contestant ces deux lois soutenaient, sappuyant sur la
jurisprudence prcdente de la Cour, que lengagement financier de
lAllemagne portait atteinte au droit de vote garanti par larticle 38 LF de
laquelle ils dduisaient notamment une atteinte lidentit constitutionnelle
de la Loi fondamentale garanti par larticle 79 al. 3.
Avant

dcarter

assez

schement

le

moyen

relatif

lidentit

constitutionnelle, la Cour analyse de manire approfondie la question du

droit de vote. La Cour rappelle quil nest pas quune lgitimation formelle
de la puissance publique mais quau contraire de ce droit dcoule dune
part la garantie dune dmocratie directe et effective, laquelle dbouche sur
le principe de la puissance publique reprsentative (Prinzip der
reprsentativen Volksherrschaft) dautre part limpossibilit dorganiser un
transfert complet de comptence au dtriment du Bundestag.
Il est exig que le Bundestag participe de manire effective au processus de
dcision et quil soit ensuite inform trs prcisment de la mise en uvre
des mcanismes.
A cet gard la Cour ne fixe pas de limites lengagement budgtaire
potentiel qui serait autoris par le Parlement. Le lgislateur bnficie dune
marge dapprciation (Einschtzungsspielraum) pour lvaluation de la
prise de garanties et des risques qui y sont lis. Ce nest donc pas tant le
montant de lengagement potentiel qui intresse la Cour que le processus
par lequel le Bundestag consent cet engagement.
Par lmission de ces rserves dinterprtation, la Cour pose les jalons dun
contrle renforc du Parlement sur les processus dcisionnels en matire de
politique montaire et financire de lUnion. Mais elle ne rompt pas, comme
68

certains pouvaient le craindre, la participation de lAllemagne au concert

europen.

Le 12 septembre 2012 la Cour rendait une ordonnance provisoire relative

au mcanisme europen de stabilit. Elle tait saisie sur le fondement de
larticle 32 al. 1 de la Loi sur la Cour constitutionnelle fdrale

179

de

recours visant suspendre la signature, par le Prsident de la Rpublique,

de trois textes de loi autorisant la ratification dune modification de larticle
136 du Trait sur le fonctionnement de lUnion europenne, du Trait
instituant le Mcanisme europen de stabilit (TIMES), et du Trait sur la
stabilit, la coordination et la gouvernance au sein de lUnion conomique
et montaire (TSCG)

180

La dcision rendue le 12 septembre 2012 sur le MES confirme encore une

fois que la Cour, malgr lempilement des principes protecteurs de la
constitution allemande, ne pose aucun rel obstacle lintgration
europenne. Son impact est en tout cas sans commune mesure avec la
fivre mdiatique qui la entoure
cette

dcision

en

181

repoussant

. Malgr les craintes qui lont prcde,

[les]

diverses

argumentations

[des

179 Au cours dun litige, la Cour constitutionnelle fdrale peut rgler une question de manire
provisoire au moyen dune injonction temporaire, si cela savre urgemment ncessaire pour
viter un dommage srieux, pour parer un vnement de force majeure ou pour toute autre
raison importante pour le bien commun .
180 Pour plus de dtails v. TUSSEAU (Guillaume), La dcision de la Cour constitutionnelle
fdrale allemande du 12 septembre 2012 , RFDA 2012 (n6) pp. 1058-1068.
181 V. pour un rappel de cette fivre mdiatique : WENDEL (Mattias), Judicial Restraint and
the Return to Openness : The Decision of the German Federal Constitutional Court on the ESM
and the Fiscal Treaty of 12 September 2012 , German Law Journal 2013, Vol. 14 n1, pp. 2152.
69

requrants], [] a rien moins que lev tous les obstacles internes lentre
en vigueur de ces diffrentes normes

182

A loccasion de sa dcision la Cour rappelle le principe de lgitimit

dmocratique issu des articles 20 al. 1, 20 al. 2

183

et 38 al. 1 LF

184

et que si

lAllemagne peut sengager dans les divers mcanismes de stabilit, il

rsulte toutefois de lancrage dmocratique de lautonomie budgtaire du
Parlement que le Bundestag ne peut pas consentir une garantie ou
prestation automatique convenue lchelle intergouvernementale ou
supranationale, non soumise des exigences strictes et non limites dans
ses effets qui, une fois le processus enclench, chappe au contrle et
linfluence du Bundestag

185

. Cette dcision provisoire a t confirme

dans des termes trs proches dans une dcision dfinitive du 18 mars
2014

186

La srie des dcisions relatives aux mcanismes de stabilit connait une

tension particulire avec la dcision OMT du 14 janvier 2014
dcision

est

notable

car

cest

la

premire

par

laquelle

187

. Cette

la

Cour

constitutionnelle pose effectivement une question prjudicielle la CJUE.

182 TUSSEAU (Guillaume), La dcision de la Cour constitutionnelle fdrale allemande du 12
septembre 2012 , RFDA 2012 (n6) pp. 1058-1068.
183 Article 20.1 et 20.2 LF : (1) La Rpublique fdrale dAllemagne est un Etat fdral
dmocratique et social. (2) 1Tout pouvoir dEtat mane du peuple. 2Le peuple lexerce au moyen
dlections et de votations et par des organes spciaux investis des pouvoirs lgislatif, excutif et
judiciaire .
184 Article 38 (1) LF (1) 1Les dputs du Bundestag allemand sont lus au suffrage universel,
direct, libre, gal et secret. 2Ils sont les reprsentants de lensemble du peuple, ne sont lis ni par
des mandats ni par des instructions et ne sont soumis qu leur conscience .
185 BVerfG, ESM/Fiskalpakt, 12 septembre 2012, 2 BvR 1390/12 et al., publi dans BVerfGE
132, 195, 213. Traduction MAYER (Franz),, RTDE 2014 (n 3), p. 683-715, note 9.
186 BVerfG, ESM/Fiskalpakt, 18 mars 2014, 2 BvR 1390/12, publi dans BVerfGE 135, 317.
70

Ce qui pourrait apparatre comme un signe dallgeance est videmment le

prlude une ventuelle dclaration de contrarit dun acte de droit
secondaire avec la Loi fondamentale.
La Cour de Karlsruh a t saisie du programme doprations montaires sur
titres (OMT) annonc en septembre 2012 par le prsident de la Banque
centrale europenne Mario Draghi. Ce programme consiste en une politique
dachat dobligations souveraines sur les marchs secondaires, afin dviter
une augmentation excessive des taux dintrts. Un grand nombre de
requrants (11.000) ont introduit devant la Cour constitutionnelle un
recours en arguant dune part du caractre ultra vires des dcisions
relatives aux OMT par rapport aux comptences de la BCE et de leur
violation de larticle 123 TFUE qui interdit lacquisition de dettes
souveraines, et en soutenant dautre part que ces dcisions violeraient le
principe de dmocratie consacr dans la loi fondamentale, portant ainsi
atteinte lidentit constitutionnelle de la Loi fondamentale.
Six des huit juges composant la formation de jugement ont considr que le
programme OMT ne fait pas partie du mandat de la BCE et quil allait audel de la politique montaire. Ce risque dultra vires ne peut tre confirm
que par un renvoi la CJUE laquelle la Cour constitutionnelle pose titre
principal deux sries de questions, relatives au mandant de la BCE et
larticle 123 TFUE.
La CJUE a rendu son arrt le 16 juin 2015

188

sur les conclusions du 14

janvier 2015 de lavocat gnral Pedro Cruz Villaln. La Cour de justice a

reconnu la compatibilit du systme aussi bien avec ltendue du mandat de
187 BVerfG, OMT-Vorlage, 14 janvier 2014, 2 BvR 2728/13, publi dans BVerfGE 134, 366.
MARTUCCI (Francesco), Programme OMT de la BCE : voici venu le temps des juges ,
Revue Banque n779, numro double 779-780 : Rtrospective 2014 - Prospective 2015. MAYER
(Franz), RTDE 2014 (n 3), p. 683-715. MILLET (Franois-Xavier), RDP 2015 (n 1), p. 185.
MLLER-GRAFF (Peter-Christian), Regards sur lconomie allemande 2014 (n 112), p. 17-24.
188 CJUE, Gauweiler e. a., 16 juin 2015, C-62/14, publi dans ECLI :EU :C :2015 :400.
71

la BCE quavec les dispositions de larticle 123. Reste dsormais, lheure

o nous crivons ces lignes, la Cour constitutionnelle de se prononcer. Le
risque potentiel dune dclaration dinconstitutionnalit existe si lon reste
attach la lettre de la jurisprudence constitutionnelle et aux principes
dgags et interprts par les juges de Karslruh

189

. Laudience de dbats

devant la Cour constitutionnelle fdrale a eu lieu le 16 fvrier 2016.

189 KLEMENT (Jan Henrik), Der geldpolitische Kompetenzmechanismus, dans

Juristenzeitun 2015, p. 754760.
72