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Les droits de lopposition en Allemagne

Ni la Constitution franaise ni la Loi fondamentale allemande (Grundgesetz)


ne font mention du terme minorit parlementaire ou fraction
minoritaire du parlement ou dautres synonymes dsignant les groupes de
parlementaires non majoritaires et ne participant pas la formation du
gouvernement. Cette dernire prcision est ncessaire car surtout en
Allemagne, un parti pourrait tre majoritaire au sein du parlement mais avoir
besoin de former une coalition avec un parti minoritaire afin dtablir un
gouvernement stable si ce nest un gouvernement tout court. Il sensuit
quun parti pourrait tre majoritaire mais ne pas participer la formation du
gouvernement si un autre parti majoritaire sallie avec diffrents partis
minoritaires afin de runir la majorit ncessaire pour lire un chancelier, la
majorit du chancelier (Kanzlermehrheit).
La France na connu quun seul exemple de gouvernement national de
coalition depuis 19581 - aprs avoir certes intensment expriment cette
solution entre 1945 et 1958, sous la IV me Rpublique !- tandis que certaines
tudes portent 62% la proportion des gouvernements nationaux de
coalition dans des pays occidents entre 1945 et 2000 2. Si on ne sintresse
qu la seule Europe de lOuest durant la mme priode, ce nombre slve
jusqu 80%3. Il est vrai quau niveau rgional, les coalitions ne sont pas
rares en France4. Mais nous nous intressons ici au gouvernement national.
La coalition serait-elle une habitude allemande dont la vie politique franaise
(nationale) ne saurait saccommoder ?
Malgr leur apparente absence, les deux constitutions prvoient certains
droits au bnfice des minorits parlementaires. En droit allemand, cest le
cas du moins au sein du Bundestag, la chambre du parlement allemand
fdral reprsentant le peuple (la seconde chambre du parlement fdral,
nomme Bundestag, est compose de reprsentants des Lnder. Le schma
est sur ce point comparable au systme franais de reprsentation du peuple
et du territoire au sein du parlement5).
Ces droits sont fonds sur le mme principe: la constitution dfinit des seuils
suffisamment bas pour lexercice de certains prrogatives parlementaires
pour permettre leur exercice par des groupes autres que la majorit. Ce seuil
1 Sous la Vme Rpublique, le gouvernement Jospin du 2 juin 1997 au 6 mai 2002.
2 STRM K., MULLER W. C., BERGMAN T., Cabinets and Coalition Bargaining: the

Democratic Life Cycle in Western Europe, 2006, p. 11.


3 GALLAGHER M., LAVER M., MAIR P., Representative Government in Modern
Europe, 4me d. 2005, p. 67.
4 V. BU N., DESAGE F., Le monde rel des coalitions in Politix 2009/4 (n88), p.
7-37, n. 4.
5 Pour plus dinformations, v. SOBOLWESKI K., LINNE S., Le Bundestag allemand:
fonctions et procdures-17me lgislature, 2010.

est dsign par lexpression de minorit qualifie (qualifizierte


Minderheit). Certains auteurs identifient galement des droits revenant une
minorit non qualifie, cest--dire natteignant pas les seuils
constitutionnellement dfinis6.
Ces droits sont parfois nomms droits des minorits parlementaires
(Rechte der parlamentarischen Minderheit) 7 ou droits de lopposition
(Oppositionsrechte)8 par la doctrine, et mme par les juges en droit
allemand, alors que ce terme est absent en France. Mais ainsi que nous
allons le voir, mme en droit allemand, lappellation est errone.
En effet, pour la Cour constitutionnelle fdrale (Bundesverfassungsgericht),
la Loi fondamentale pose un principe gnral dopposition efficace
(allgemeiner Grundsatz effektiver Opposition). Pourtant, la Cour a refus en
mai 2016 de donner existence des droits spcifiques lopposition
(Oppositionsrechte).
Pour la Cour, Loi fondamentale permet lexercice des droits du parlement par
lopposition parlementaire elle ne consacre cependant pas de droits
spcifiques celles-ci.
Lopposition a-t-elle besoin de droits spcifiques pour tre efficace ? La
rponse apporte par la Cour constitutionnelle fdrale dans sa dcision du
3 mai 20169 est ngative.
Le recours lorigine de cette dcision avait t dpos par la fraction au
sein du Bundestag Die Linke ( La Gauche ). Ce recours tait dirig
contre trois dcisions du Bundestag :
- la dcision de rejet de la proposition de modification de la Loi
fondamentale dpose par la fraction, modification visant y inclure
des prrogatives selon les termes de la dcision 10 nous parlerons
ici de droits- bnficiant la totalit des fractions parlementaires
nayant pas pris part la formation du gouvernement (dfinie comme
6 V. par ex. BRCKER L., Splitterenqute: die Rechte der nichtqualifizierten

(einfachen) Minderheit im parlamentarischen Untersuchungsverfahren, in Die


ffentliche Verwaltung, 2014, p. 475.
7 Y compris dans le contexte europen : v. KAISER K., Der Vertrag von Lissabon vor
dem BVerfG- Dokumentation des Verfahrens, 2013, p. 309; v. aussi dans un
contexte national FARAHAT A., Das Bundesverfassungsgericht in VON BOGDANDY
A., AMARAL M. L. et al. (dirs.), Verfassungsgerichtsbarkeit I, 97, 2016, para. 97 (p.
145); ainsi que GROTE R., Der Verfassungsorganstreit, 2010, p. 201.
8 V. par ex. INGOLD A., Das Recht der Oppositionen, 2015, p. 209; BATT H., Die
Grundgesetzreform nach der deutschen Einheit, 2013, p. 61; et plus ancien:
SCHNEIDER H.-P., Die parlamentarische Opposition in idem, ZEH W. (dirs.),
Parlamentsrecht und Parlamentspraxis in der BRD, 1973, p. 1085.
9 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016.
10 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 1 du rcapitulatif de la requte.

opposition parlementaire )11 , ou alternativement la seule fraction


requrante sous rserve dun exercice commun avec lensemble des
fractions ;
la dcision de rejet de la proposition de loi pour la scurisation des
droits de lopposition dpose par la fraction Die Linke, proposition
visant modifier plusieurs normes lgislatives existantes afin dy
introduire des prrogatives au profit dau moins deux fractions ne
participant pas la formation du gouvernement, ou alternativement
la seule fraction Die Linke sous rserve dun exercice commun par au
moins deux fractions ne participant pas la formation du
gouvernement;
Enfin, la fraction Die Linke soutenait que le fait pour le Bundestag
davoir modifi son rglement intrieur (Geschftsordnung) en y
introduisant un 126a prvoyant des prrogatives au profit dun
groupe de 120 membres du parlement ou pour tous les membres de
comit appartenant des fractions ne participant pas la formation du
gouvernement, mais sans faire de ces prrogatives des droits de
fraction (Fraktionsrechte) ou droits de la fraction au sein du
comit (Rechte der Fraktion im Ausschuss) appartenant
explicitement Die Linke, ou alternativement en tant que droit
appartenant chacun des membres de la fraction Die Linke ou de la
fraction au sein du comit .

La fraction requrante soutenait que le Bundestag avait agi en violation du


principe de dmocratie contenu dans larticle 20 al. 1 et 2 LF ainsi qu
lencontre des principes du systme de gouvernement parlementaire, plus
prcisment contre les commandement dun exercice effectif de lopposition
et dun contrle parlementaire efficace du gouvernement et de la majorit
parlementaire, et finalement les droits et obligations du Bundestag (la
fraction sappuyait sur les articles 45b, 63, 67, 68 et 69 LF). La fraction
soutenait enfin que la modification du rglement intrieur du Bundestag sans
inclusion des lments cits dans la requte violerait ses propres droits tirs
de larticle 38 al. 1 LF.
On relve une contradiction intressante dans la requte de la fraction Die
Linke. Celle-ci argumente en effet en faveur dune violation des droits du
Parlement par le Parlement lui-mme, opposant de Die Linke dans la
procdure. Cette contradiction na pas chapp la Cour constitutionnelle
fdrale, qui y vit mme un motif dirrecevabilit de la requte 12. Cette
contradiction pourrait ne pas sauter aux yeux de juristes franais, habitus
ce que des parlementaires dfrent la majorit des questions relatives la
constitutionnalit des lois adoptes par le parlement au Conseil

11 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 1 du rcapitulatif de la requte.


12 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 31.

constitutionnel, du moins jusqu la rforme dintroduction de la question


prioritaire de constitutionnalit.
Mais cette situation est plusieurs titres diffrente de celle de la dcision du
6 mai 2016 :
- le parlement franais nest pas considr, dans le droit comme
dans la pratique franaise, comme opposant de la procdure
devant le Conseil constitutionnel, dans la mesure o ce dernier
ne peut trancher de litiges- lexpression du contentieux
lectoral. Le contentieux lectoral reprsente cependant un litige
entre deux individus13, et non entre deux organes
constitutionnels. Pour le reste, les procdures possibles devant le
Conseil constitutionnel ne supposent jamais de litiges, au sens
de diffrend [] contestation entre deux ou plusieurs
personnes provenant dune divergence davis ou dintrts 14.
Le Conseil est comptent pour juger de la constitutionnalit des
lois, en matire de contentieux lectoral et rfrendaire, et joue
de plus un rle consultatif dans le cadre de la mise en uvre de
larticle 16 de la Constitution. Cette dernire procdure ne
suppose nullement un opposant, pas plus que le contrle de
rgularit des rfrendums de larticle 60 de la Constitutionne.
Quant au contrle de constitutionnalit, il est, pour reprendre
lexpression employe au sujet du recours pour excs de pouvoir,
un procs fait une loi .
Le Conseil constitutionnel ne peut tre appel statuer pour
constater une violation de ses obligations par le Parlement et/ou
pour statuer sur la responsabilit du Parlement (la mme chose
est vraie au sujet de tout organe constitutionnel). Or cette
demande est au centre de plusieurs procdures pouvant tre
engages devant la Cour Constitutionnelle allemande15.
Le Conseil Constitutionnel ne tranche ainsi pas directement de
litiges, et il ny a ainsi pas dopposant devant le Conseil
Constitutionnel. Si les membres du parlement ayant sais le
Conseil Constitutionnel sont perus, surtout dans la presse,
comme sopposant par cet acte au gouvernement et/ou la
majorit ayant vot pour les dispositions concernes, cest au
sens politique et non juridique, processuel, du terme.
La Cour constitutionnelle allemande linverse tranche
directement des litiges, ce qui suppose deux opposants prenant
13 Pour le Prof. Ferinand MLIN-SOUCRAMANIEN, le contentieux est [mme]

personnifi: v. Le Conseil Constitutionnel, juge lectoral, in Pouvoirs, 2003/2, n


105, p. 117-131.
14 CORNU G., Vocabulaire juridique, rubriques litige et diffrend, 8me d. 2007.
15 Pour une prsentation des diffrentes comptences de la Cour constitutionnelle
fdrale, v. FROMONT M., Prsentation de la Cour constitutionnelle fdrale
dAllemagne, Cahiers du Conseil Constitutionnel, n15, janvier 2004.

part la procdure. Dans la dcision qui nous intresse, la


qualit dopposant est nettement souleve par la Cour
constitutionnelle fdrale16.
-

Dans le cas franais, le contrle de constitutionnalit peut voir


invoque une violation de nimporte quelle norme valeur
constitutionnelle, galement une norme procdurale . Et
mme sil sagit de droits fondamentaux constitutionnellement
garantis, il ne sagit pas de droits du parlement lui-mme. La
Constitution de 1958 accorde certes des droits au parlement
franais, mais ceux-ci ne sont pas envisags comme des droits
fondamentaux . Ceci explique que les diffrentes affaires dans
lesquelles des membres du parlement franais ont soutenu une
violation des normes constitutionnelles relatives aux droits et
obligations du parlement nont pas t perues comme une
situation dans laquelle il aurait t reproch au parlement de
violer ses propres droits, par ladoption de certaines dispositions
lgislatives.

La dcision qui nous intresse concerne des mesures par lesquelles le


Bundestag aurait directement modifi son propre statut. Quelques
semaines plus tard, la fraction Die Linke fut une nouvelle fois dclare
recevable faire valoir une violation par le Bundestag de ses propres droits
mais cette fois-ci non par une modification directe de son statut, mais en
ne faisant pas usage des droits que la Loi fondamentale lui reconnat (la
requte fut dclare recevable mais non fonde) 17. Cette dernire situation
est proche dune configuration bien connue des constitutionnalistes
franais, o le Conseil Constitutionnel protge le lgislateur contre luimme 18, notamment dans les situations o celui-ci mconnat sa
comptence19. et souvent sur dferrement de la loi concerne par des
membres du Parlement20. Le Conseil Constitutionnel accepte galement de
statuer sur les cas dincomptence ngative dans le cadre de la question
prioritaire de constitutionnalit, dans la mesure o ils portent atteinte aux
droits et liberts que la Constitution garantit , respectant ainsi les
conditions de larticle 61-121.
16 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 31.
17 BVerfG, Outright Monetary Transactions, 2nd snat, 26.6.2016, n2 BvR 2728/13

et al.
18 BERGOUGNOUS G., Le Conseil Constitutionnel et le lgislateur in Cahiers du
Conseil Constitutionnel, n38, janvier 2013.
19 V. par ex. Conseil Constitutionnel, Loi informatique et liberts, n 2004-499 DC,
29.07.2004, cons. 12; ainsi que Loi organique relative lautonomie financire des
collectivits territoriales, n2004-500 DC, 29.7.2004.
20 V. par ex. Conseil constitutionnel, Loi relative lentre et au sjour des
trangers en France, n98-399 DC, 5.5.1998; Loi dorientation et de programme
pour lavenir de lcole, n 2005-512 DC, 21.4.2005.

La Cour constitutionnelle fdrale allemande comme le Conseil


Constitutionnel protge ainsi le lgislateur national lorsquil ne fait pas
pleinement usage des droits que lui reconnat la Constitution. La nouveaut
de la dcision rendue en mai 2016 par la Cour allemande est la recevabilit
du recours visant faire protger le lgislateur lorsquil prend directement
des
mesures
visant

restreindre
ses
propres
pouvoirs
constitutionnellement garantis, ou refuse de prendre des mesures pour
protger ceux-ci la recevabilit dun recours opposant ainsi le parlement
lui-mme.
La fraction Die Linke avait cependant une rponse cette apparente
contradiction (apparente du moins aux yeux de juristes allemands). Pour Die
Linke, il sagirait simplement dune forme de litige interne, de procs
interne (Insichprozess), configuration connue du droit allemand 22, du
moins dans la doctrine (le terme nest pas employe dans une norme 23), qui
diffrencie entre les procs internes autoriss et non autoriss (notamment
pour cause de confusion du dbiteur et du crancier de lobligation). Le
procs dont il est ici question ne serait par ailleurs que le reflet du jeu des
forces politiques24.
Pour rappel, ce type de procdure est nomme procdure de conflit entre
organes (Organstreitverfahren). Il sagit de procs intent par un organe
constitutionnel contre un autre. La fraction Die Linke nest certes pas un
organe constitutionnel, bien que lon puisse imaginer que ceci ne dplairait
pas ses membres, qui aprs tout demandent linscription de leur fraction
parlementaire dans le marbre certes trs mallable- de la loi. Les fractions
sont nanmoins autorises, ainsi que le rappelle la Cour constitutionnelle
fdrale, introduire des recours dans le cadre de la procdure de conflit
entre organes25. Un procs interne est possible, lorsque certains
lments de lorgane concern estiment que celui-ci a viol la Constitution.
Accepter de reconnatre la figure du litige, et surtout du procs interne
permet ainsi dassurer un plus grand respect de la Loi fondamentale.
La Cour rappelle, de plus, que les fractions sont autorises faire valoir (
lencontre de qui que ce soit) une violation des droits du parlement tout
entier. Ceci permet, notamment lorsque le gouvernement dispose dune trs

21 Pour la premire fois dans la dcision du Conseil Constitutionnel Kimberly Clark,

n2010-5 QPC, 18.6.2010.


22 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 31.
23 HEINRICH M., Verwaltungsgerichtliche Streitigkeiten im Hochschulbereich, 1975,
p. 25 (le terme na pas fait son entre dans une norme lgislative ou rglementaire
depuis).
24 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 31
25 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 66.

large majorit parlementaire, pour permettre de protger le parlement en


tant quinstitution contre toute violation de ses droits26.
Toutefois, la configuration envisage ici, et qui stait prsente dans les
dcisions cites par la Cour constitutionnelle fdrale lappui de son
argumentation27, est celle o un autre organe constitutionnel a viol les
pouvoirs du parlement. La Cour souligne cependant que le jeu des forces
politiques et le rapport entre Bundestag et gouvernement peut trs bien
conduire ce que le Bundestag ne fasse pas usage de ses droits, et quune
minorit parlementaire soit amene intervenir afin de protger ceci. Il se
peut aussi que cette minorit soit appele intervenir afin de protger les
droits du Bundestag lgard de la majorit parlementaire soutenant le
gouvernement28.
En dautres termes, autoriser une fraction du Bundestag faire valoir les
droits du Bundestag lencontre de nul autre que le Bundestag lui-mme
revient garantir une protection contre la tyrannie de la majorit (le terme
nest cependant pas employ par la Cour). Or la tyrannie de la majorit est
une question revtue dune importance particulire dans lhistoire
constitutionnelle de lAllemagne, question longuement discute au cours des
dlibrations ayant prcd ladoption de la Loi fondamentale29.
La requte visait faire constater par la Cour fdrale les violations
nonces ci-dessus. Elle fut rejete en tous ses moyens par la Cour
constitutionnelle fdrale, dans la dcision du 3 mai 2016 nomme plus
haut. Il est noter quaucun juge de la Cour na publi dopinion divergente
relativement cette dcision.
La Cour indique de manire lapidaire quil nexiste sur le plan
constitutionnel aucune obligation incombant [au Bundestag] daccomplir sa
mission de contrle par loctroi des droits dopposition souhaits par la
fraction requrante 30.
Quelques informations supplmentaires sont ncessaires pour comprendre le
contexte de cette dcision. Le Bundestag comprend un total de 630 siges.
Dans la composition de la dix-huitime lgislature, 503 sont occups par des
membres du parti chrtien-dmocratie CDU-CSU et par le parti socialiste
SPD. Ces partis se sont unis pour former un gouvernement de coalition. Les
partis restants, qui ne participent pas au gouvernement sont Die Linke ainsi
26 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 66.
27 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 66.
28 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 67.
29 Comp. BENZ W., Bewegt von der Hoffnung aller Deutschen : zur
Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes, 1979, p. 501.
30 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 83.

que les Verts (Bndnis 90/Die Grnen), qui totalisent entre eux 127 siges.
Or 127 voix sont infrieures au nombre requis par la Loi fondamentale pour
lexercice des divers droits reconnus la minorit parlementaire. Egalement
lexercice des droits prvus par des normes simple valeur lgislatives
require un total dau moins un quart des membres du Bundestag. Il en est
de mme pour lexercice des droits prvus par le Rglement intrieur du
Bundestag. La Rpublique fdrale dAllemagne a dj connu deux reprises
depuis 1949 une situation comparable : de 1966 1969, durant la priode
de la Grande Coalition de Bonn (Bonner Grokoalition), et trs
rcemment lors du premier mandat dAngela Merkel en tant que chancelire
fdrale (2005-2009). Lors de la formation de lactuelle coalition en 2013,
non seulement des membres du personnel politiques 31 mais aussi certains
constitutionalistes32 ont mis leurs craintes concernant lefficacit de
lopposition au cours des cinq ans venir. La question devint galement
lobjet de divers travaux scientifiques33.
La Cour constitutionnelle fdrale considra dune part les droits existants
comme suffisants eu gard aux exigences constitutionnelles existantes (I), et
dautre part que loctroi de tels droits serait mme contraire la Loi
fondamentale (II).
I.

La satisfaction des exigences constitutionnelles par les


droits de lopposition existants

La Cour soutient que les droits actuellement existants au profit des fractions
dopposition ou fractions minoritaires au sein du Bundestag, quils soient de
rang lgislatif, constitutionnel ou autres, satisfont aux exigences
constitutionnelles. Les normes constitutionnelles applicables en la matire,
selon la Cour, relvent du principe dopposition efficace (A). En-dehors des
dispositions relatives ce principe, la Loi fondamentale ne contient, selon la
Cour, aucun droit revenant spcifiquement lopposition, ni dobligation de
31 SCHULTZE U., Grne drohen mit Karlsruhe, sur Tageszeitung, 7.2.2014

(larticle indiquant que la fraction des Verts (Die Grnen) entendait dposer un
recours devant la Cour constitutitionnelle fdrale... finalement la requte fut
dpose par le parti Die Linke. Pour dautres chos dans les mdias, v. KLOEPFER,
In groer Gefahr, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 1.11.2013; BUBROWSKI, Im
Angesicht der bermacht, Frankfurter Allgemeine Zeitung, 24.10.2013. Le
problme fut cependant galement relativis: v. SCHWARZ, Locker bleiben,
Frankfurter Allgemeine Zeitung, 1.11.2013.
32 V. LENSKI S.-Ch., Lisol che non c- ein Vorgeschmack auf Opposition in Zeiten
der Grokoalition, sur Verfassungblog, 19.11.2013; v. aussi linterview dun ancien
juge de la Cour constitutionnelle fdrale, DI FABIO U., Streit im Flsterton, Der
Spiegel, 21.10.2013.
33 Une tude fut ralise par les services scientifiques du Bundestag: GIESECKE B.,
Rechte der parlamentarischen Minderheiten im Bundestag, WD 3 - 196/13, 2013;
une tude fut ralise indpendamment par BROCKER L., Die Splitterenquete:
Rechte der nicht qualifizierten (einfachen) Minderheit im parlamentarischen
Untersuchungsverfahren, in Die ffentliche Verwaltung, 2014, pp. 475-280.

crer de tels droits (B). En effet, la Loi fondamentale prvoirait, pour la Cour,
suffisamment de moyens de sopposer efficacement au gouvernement au
sein du Parlement (C).
A. Le principe dopposition efficace
1. Lopposition efficace, un principe (presque) neuf
Le principe dopposition efficace, fondement principal invoqu par la Cour
dans sa dcision du 3 mai 2016, est pourtant nomm ici pour la premire
fois. Il ny a rien dtonnant ce que la Cour dcouvre et dveloppe des
principes au fil de sa jurisprudence, pratique commune la plupart des
juridictions et notamment aux cours suprmes. La Cour simpose ellemme, ainsi qu toute juridiction, des restrictions : ce dveloppement de
nouveaux principes ne peut se faire que dans le cadre dune interprtation
juridique (supposant donc de toujours se fonder sur des normes crites et
existantes) dfendable34. La Cour diffrencie en effet entre dveloppement
du droit (Rechtsfortbildung) et interprtation du droit (Rechtsauslegung), une
diffrence par exemple absente en France et dans dautres systmes
juridiques35. Cette diffrenciation permet de rendre apparent le fait que le
dveloppement du droit, et notamment de grands principes , reprsente
une forme daffranchissement de la lettre du droit- au contraire de la simple
interprtation.
Mais dans une dcision relative une question aussi sensible du point de vue
juridique et (surtout !) politique, la Cour a dcid de dmontrer que ce
principe na pas t dcouvert spcialement pour cette occasion, mais
tait en fait prsent dans sa jurisprudence antrieure. La Cour indique en
effet, dans un des chapeaux de sa motivation que La Loi fondamentale
contient un principe dopposition efficace concrtis dans la jurisprudence de
la Cour . La Cour ne prtend ainsi pas avoir dj dsign ce principe
nommment, mais nous indique que son esprit, si ce nest sa lettre, est
trouvable dans des dcisions prcdentes. Mieux encore, les dtails de ces
principes sont contenus dans sa jurisprudence antrieure: il ne sagirait pas
dun principe nomm par la Cour sans lui donner de contours, modelable
souhait pour justifier une dcision que la Cour aurait dj prise.
34 V. ALLEWELDT R., Bundesverfassungsgericht und Fachgerichtsbarkeit, 2006, p.

286; concernant le dveloppement du droit allemand par les juridictions nationales


pour le rendre conforme au droit communautaire, v. KROLL-LUDWIGS K., LUDWIGS
M., Die richtlinienkonforme Rechtsfortbildung im Gesamtsystem der
Richtlinienwirkungen, in Zeitschrift fr das juristische Studium, n 2/2009, pp. 123130; et finalement ces limites sont galement appliques au dveloppement du
droit communautaire effectu par la CJUE (tout dveloppement en violation de cette
rgle ne serait pas applicable sur le territoire allemand): BVerfG, 2 BvR 2661/06,
26.08.2010.
35 SCHULZE R., SEIF U., Einfhrung in les mmes (dirs.), Richterrecht und
Rechtsfortbildung in der EG, 2003, p. 1 et 4.

La Cour aurait pu se contenter de dmontrer que ce principe ne contredit


pas sa jurisprudence antrieure, ou est cohrent avec celle-ci. En
choisissant de montrer que ce principe tait prsent dans sa jurisprudence
antrieure, la Cour renforce limpression de cohrence de sa jurisprudence
peut-tre afin de se protger de laccusation davoir rendu une dcision
dopportunit, voire une dcision politiquement motive ?
2. Lopposition, garante de la dmocratie
Le principe dopposition efficace, frachement baptis, a selon la Cour les
articles 20 al. 1 et 2 LF et 28 al. 1 phrase 1 LF pour fondements (dispositions
garantissant ltat fdral, dmocratique et social ainsi que la souverainet
du peuple). Ces dispositions reprsentent le fondement du principe de
dmocratie, relev trs tt par la Cour dans sa jurisprudence 36 et rappel
plusieurs reprises37. Or la dmocratie repose sur une concurrence ouverte
au sein comme lextrieur du parlement entre diffrentes forces
politiques 38. En dautres termes, larticle 20 al. 1 et 2, et larticle 28 al. 1
phrase 1 LF exigent exige que lopposition puisse prendre part la
concurrence des forces politiques sans restrictions. Ce but est atteint
lorsque lopposition, plus exactement la minorit parlementaire, dispose de
chances ralistes de devenir un jour majoritaire 39. Nous pensons que le
terme de chances ralistes se lit du point de vue du droit, et non en
considrant du paysage politique. Il serait contraire au principe de
dmocratie, selon nous, de faire en sorte (par manipulation de scrutins de
liste, par exemple) quune minorit ne disposait que dun faible soutien au
sein de llectorat ait autant de chances de parvenir former une majorit
parlementaire.
Cette protection doit cependant tre concilie avec le principe de majorit
gouvernant la prise de dcision au sein du Bundestag (v art. 42 al. 2 LF). Les
droits de la minorit prvus aux articles 23 al. 1a phrase 2, 39 al. 3 ph. 3, 44
al. 1 ph. 1, 45a al. 2 ph. 2 et 93 al. 1 n1 LF reprsentent certes des atteintes
celui-ci, atteintes ncessaires dans le but de protger la minorit
parlementaire et donc dassurer le libre jeu des forces politiques40.
La minorit au sein du Bundestag nest ainsi protge que parce quelle
participe la sauvegarde de la dmocratie. La Cour rappelle quelle sest
36 BVerfG, SRP-Verbot, 23.10.1952, n1 BvB 1/51 [affaire concernant linterdiction
dun parti politique].
37 BVerfG, Beschlussfhigkeit, 10.5.1977, n2 BvR 705/75 [prsence requise dun
nombre minimum de membres du Bundestag pour ladoption dune loi];
Haushaltskontrolle der Nachrichtendienste, 14.1.1986, ns2 BvE 14/83 et 4/84
[contrle du budget des services de renseignement].
38 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 86.
39 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 86.
40 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 86.

jusquici retenue dinstitutionnaliser lopposition parlementaire : celle-ci nest


pas un sujet du droit constitutionnel, et nest pas non plus vue comme une
institution parlementaire indpendante 41 - et la dcision qui nous occupe ne
procdera pas non plus une telle institutionnalisation. La Cour soulve ainsi
que linstitutionnalisation de lopposition est galement une voie possible :
plusieurs Lnder allemands ont dvelopp un statut assorti de prrogatives
spciales pour les fractions parlementaires nappartenant pas au
gouvernement, afin de leur permettre dexercer leur rle dopposition42.
3. Vers un statut spcial pour lopposition ? Regards du
droit compar
Ainsi, la Constitution du Land de Schleswig-Holstein garantit lopposition un
droit lgalit des chances politiques (art. 18 al. 1 ph. 4), et a
galement institutionnalis la fonction de chef de lopposition (art. 18 al. 2
ph. 1). Mais comment dfinir lopposition ? La Cour constitutionnelle fdrale
renvoie de manire gnrale aux fractions parlementaires ne supportant
pas le gouvernement 43. Larticle 18 de la Constitution de SchleswigHolstein la dfinit comme une alternative face aux dputs et fractions
supportant le gouvernement (art. 18 al. 1 ph. 3). Lopposition a donc une
mission constitutionnelle, celle de critiquer et contrler le programme et
les dcisions du gouvernement (art. 18 al. 1 ph. 2)44.
Egalement en France lopposition a t constitutionnalise au cours de la
rforme du 23 juillet 2008 (art. 51-1), toutefois en diffrenciant entre
groupes dopposition et groupes minoritaires- pourtant sans livrer une
dfinition de lun ou de lautre. Lopposition fait galement partie intgrante
de la constitution du Royaume-Uni, certes non crite et ne de la pratique
des institutions, ce qui rendait peut-tre plus facile lacceptation de lide
quun statut constitutionnel revienne lopposition. Ce statut comprend
notamment linstitutionnalisation du leader de lopposition ainsi que du
cabinet de lombre (Shadow Cabinet), form de membres du principal
parti dopposition et reproduisant les portefeuilles de lactuel gouvernement.
Linstitutionnalisation de la loyale opposition de sa Majest au RoyaumeUni semble remonter une remarque profre en 1826 au sen de la
Chambre des Communes45, donc avant ltablissement du systme moderne
domin par deux partis politiques principaux. Limportance de lopposition
41 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 64.
42 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 64.
43 V. BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 2, 51, 64.
44 Pour plus dinformation, v. BERGMANN K., Parlamentarische Demokratie in

Schleswig-Holstein, in WEWER G. (dir.), Demokratie in Schleswig-Holstein, 1998,


pp. 371-384.
45 Lauteur de cette remarque tait Sir Hobhouse: v. Speech, Hansard, House of
Commons 15 (10th April 1982). V. FOORD A. S., His Majestys Opposition 1714-1830,
1964.

pour la dmocratie est ainsi un fait acquis dans divers systmes juridiques.
Pour reprendre les termes du juriste anglais W. Ivor JENNINGS, Sa majest a
besoin dune opposition aussi bien que dun gouvernement 46. Sa Majest
exerce la souverainet au Royaume-Uni, tandis que son exercice est confi
au peuple en Allemagne (art. 20 al. 2 LF) et en France (art. 3 de la
Constitution). Le peuple a donc lui aussi besoin dune opposition aussi bien
que dun gouvernement ce que la Cour constitutionnelle fdrale a rappel
dans sa dcision du 3 mai 2016.
4. Opposition, majorit, minorit
La Cour va plus loin en dclarant que le principe dtat de droit donne
naissance un droit une opposition politique organise 47. Ce principe
dcoule presque des mmes dispositions de la Loi fondamentale que le
principe de dmocratie : larticle 20 al. 3 et larticle 28 al. 1 phrase 1
(larticle 20 al. 1 LF et larticle 28 al. 1 phrase 1 LF pour le principe de
dmocratie). Larticle 20 al. 2 est galement souvent voqu, et parfois
mme sans larticle 28 al. 1 ph. 148, par la doctrine49.
La Cour rappelle que le principe dtat de droit comprend les principes de
sparation des pouvoirs, du contrle rciproque des pouvoirs excutifs,
lgislatifs et judiciaires et notamment le contrle du gouvernement et de
ladministration par le parlement une ide bien tablie dans la doctrine 50.
La Cour renvoie ici lart. 45b LF, relatif au commissaire parlementaire aux
forces armes- il sagit ici moins dun fondement supplmentaire, que dun
exemple de concrtisation du
principe du contrle parlementaire de
lexcutif (gouvernement comme administration) dans la Loi fondamentale
elle-mme, ainsi que lindique le terme voir choisi par la Cour. La Cour
rappelle quaussi importante que soit lopposition, la constitution dune
majorit au sein du parlement pour former le gouvernement est absolument
indispensable au fonctionnement de la dmocratie. Et l encore, la Cour
nous invite voir titre dillustration les articles 63 LF (rglementant
llection du Chancelier fdral) ainsi que 67 69 LF (motions de dfiance,
46 JENNINGS I. W., Cabinet Governement, 1936, p. 16 (traduction par lauteur de la

prsente contribution).
47 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 87.
48 La Loi fondamentale allemande repose sur 5 grandes principes, dont 4 peuvent
tre directement lus dans lart. 20 al. 1 LF: La Rpublique fdrale dAllemagne est
un tat fdral, dmocratique et social (principes de fdralisme, de dmocratie,
dtat social et principe rpublicain). Quant au principe dtat de droit, il est
gnralement appuy sur les art. 20 al. 2 et 3 LF dans la mesure o ces dispositions
rpartissent les comptences relevant de lexercice de la souverainet en relation
avec le droit (adoption, excution et application), et lient les trois pouvoirs lgislatif,
excutif et judiciaire au droit.
49 V. par ex. BADERSCHNEIDER M., Der Brger als Richter, 2010, p. 43; v. aussi
ZIEKOW in idem/SODAN, Grundkurs ffentliches Recht, 2004, 19 para. 8.
50 V. notamment SOBOTA K., Das Prinzip Rechtstaat, 1997, p. 27; KUNIG Ph.,
Rechtstaatsprinzip, 1986, p. 458, 463; BRHMER J., Transparenz als
Verfassungsprinzip, 2004, p. 146.

de confiance ainsi que conditions dans lesquelles il est mis fin aux fonctions
des ministres et du Chancelier, ainsi que les conditions relatives la
supplance de celui-ci). Dans le systme allemand, le gouvernement se
trouve dans un rapport de dpendance rciproque face la majorit
parlementaire: il ne peut exister sans le soutien de cette dernire, mais cette
dernire sexpose de nouvelles lections si elle refuse daccorder sa
confiance au gouvernement (art. 68 al. 1 LF).
Le terme de majorit gouvernementale, galement employ dans la dcision
(Regierungsmehrheit)51 et du franais comme de lallemand, ne signifie pas
ainsi simplement la majorit dont dpend le gouvernement . Majorit
gouvernementale renvoie galement un rapport impliquant une certaine
soumission tout comme on dirait, la garde royale . La garde soumise
aux ordres du roi, la majorit ceux du gouvernement ?
Il en rsulte que le contrle parlementaire nincombe pas uniquement au
parlement dans son ensemble, mais particulirement et prcisment aux
dputs et aux fractions ne supportant pas le gouvernement 52. La Cour
rappelle ici lexpression de nouveau dualisme ou dualisme
intraparlementaire quelle avait dvelopp dans une jurisprudence
antrieure53. Ces deux termes renvoient aux relations entre une majorit
parlementaire troitement lie au gouvernement tel que voulu par la Loi
fondamentale !- et lopposition (parlementaire)54.
Le droit une opposition organise garantit donc la sparation des pouvoirs
et notamment un contrle parlementaire, et participe en cela la garantie
de ltat de droit. On ignore si le droit une opposition organise est un droit
fondamental. La Cour constitutionnelle fdrale en tous cas sest garde dy
ajouter cet adjectif si lourd de sens et la distinction est au final de peu
dimportance, dans la mesure o il sagit ici dune procdure de conflit entre
organes, o le requrant peut sappuyer sur toutes les dispositions
constitutionnelles. De plus, si un citoyen souhaitait faire valoir devant la Cour
une violation de son droit une opposition organise dans le cadre du
recours constitutionnel, ceci lui serait possible dans la mesure o celui-ci
peut tre fond aussi bien sur un droit fondamental que sur lun des droits
garantis par larticle 20 (v. art. 90a al. 1 n 4a LF).

51 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 66.


52 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 87.
53 BVerfG, Untersuchugsgegenstand, 2.8.1978, n1 BvK 1/77 ; BVerfG, Fnf-ProzenKlausel, 9.11.2011, n2 BvC 4, 6, 8/10; BVerfG, Drei-Prozent-Klausel, 26.2.2014, 2
BvE 2/13 et al.
54 SCHTTEMEYER S., Die Logik der parlamentarischen Demokratie in
Informationen zur politischen Bildung n 295/2007; ACHTERBERG N.,
Parlamentsrecht, 1984, p. 475.

5. Lintrouvable dbiteur du droit lopposition


Mais comment organiser une opposition qui nest pas reconnue comme une
institution ? Ce droit est-il un droit de lopposition sorganiser, auquel cas le
choix des termes en allemand serait aussi malheureux quen franais ? Ou
bien sagit-il dun droit lexistence dune opposition organise, droit
appartenant un tiers ? Et en ce cas, aux seuls citoyens ou lensemble des
personnes (physiques comme morales ?!) situes sur le territoire de la
Rpublique fdrale dAllemagne (ce qui poserait un problme intressant
dlargissement de la participation dmocratique)?
Prsente galement un intrt immense la question du dbiteur de ce droit :
le citoyen a-t-il un droit face lopposition ce que celle-ci soit organise ?
Nous apprenons cependant plus loin que ce droit, formul plus loin comme
un droit individuel (et donc, toujours pas fondamental), est un droit
sopposer politiquement la ligne politique du gouvernement et de la
majorit le supportant 55. Cette formulation est, notre connaissance,
toutefois fait indite dans la jurisprudence de la Cour Constitutionnelle
fdrale, bien que ce ne soit pas la premire fois que la Cour a postul un
droit une opposition politique organise56. La Cour prcise cependant que
le droit individuel lopposition politique est enracin dans larticle 38 al. 1
ph. 2 LF, garantissant la libert et lgalit des dputs - un fondement
donc diffrent de celui du principe dtat de droit, dont la Cour indique deux
paragraphes plus haut (et dans sa jurisprudence antrieure) quil
scurise 57 un droit une opposition politique organise. La Cour a-t-elle
ici substitu le fondement, ajout un fondement supplmentaire ou doit-on
voir dans ce doublement des fondements un doublement des droits ? Un
droit une opposition organise qui reviendrait tout citoyen, et un droit
individuel revenant tout dput de sopposer politiquement ?
Nous comprenons que pour la Cour, ce dernier droit ( supposer ce quil soit
diffrent du premier !) ne revient quaux seuls dputs, dans la mesure o
son fondement est une libert reconnue aux seuls dputs. Pour bien
illustrer ceci, la Cour renvoie galement aux autres garanties
constitutionnelles de cette libert, au del de larticle 38 al. 1 ph. 2LF : lart.
46 LF garantissant une indemnit aux parlementaires pour lexercice de leurs
activits ainsi que leur immunit58. La Cour renvoie galement au droit de
refuser de tmoigner, garanti par larticle 47 LF59.
6. Lexigence defficacit de lopposition
55 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 89.
56 V. BVerfG, Lissabon-Urteil, 30.6.2009, n2 BvE 2/08 et al.
57 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 97.
58 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 89.
59 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 89

La Cour souligne pour finir que lopposition ne remplit pas ses fonctions
uniquement de par sa simple existence. Une opposition musele ne sert
rien : les droits des minorits [parlementaires] contenus dans la Loi
fondamentale doivent tre interprts de telle manire garantir lefficacit
de lopposition60. Ceci avait dj t postul dans une dcision antrieure de
la Cour61. La Cour est mme en mesure de renvoyer aux exemples dune
telle interprtation figurant dans sa jurisprudence, notamment concernant le
droit de toute fraction minoritaire requrir la cration dun comit
dinvestigation 62 ou la protection accorde aux fractions minoritaires
susceptibles den dposer la requte63.
La Cour ne se contente pas dexiger une interprtation des dispositions de la
Loi fondamentale permettant de garantir lefficacit de lopposition. Elle
annonce que la Loi fondamentale contient un principe dopposition efficace64.
Plus exactement, le principe de sparation des pouvoirs garantit lexercice
pratique du contrle parlementaire prcisment par lopposition, qui ne
saurait tre dpendante de la bonne volont du reste du parlement pour agir
lencontre dun gouvernement dont elle dsapprouve la politique65.
Une des grandes nouveauts de cette dcision consiste ainsi dans le fait que
la garantie de lefficacit de lopposition au sein du parlement ne reprsente
plus une simple ligne directrice de linterprtation de la Loi fondamentale,
mais un vritable principe contenu dans la Loi fondamentale.
B. Labsence de droits spcifiques lopposition dans la Loi
fondamentale
1. Le droit dopposition, un droit spcifique lopposition ?

Mais il y a un mais. Et la Cour constitutionnelle fdrale sempressa de le


prciser : la Loi fondamentale (selon la Cour 66) ne fonde pas explicitement
60 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 90.
61 BVerfG, Flicks-Untersuchungsausschuss, 17.7.1984, n 2 BvE 11, 15/83.
62 BVerfG, Untersuchugsgegenstand, 2.8.1978, n1 BvK 1/77; v. aussi les 2 al. 2

et 3 PUAG prvoyant le dernier mot de la minorit concernant les investigations


conduites par un comit cre sa requte.
63 BVerfG, Minderheitsrechte im Untersuchungsausschuss, 18.3.2002, n2 BvE
2/01.
64 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 90.
65 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 90.
66 Au moins une membre de la doctrine semble tre dun autre avis: Prof. Pascale
CANCIK, auteure du rapport command par Die Linke concernant la place de
lopposition dans la Loi fondamentale. En 2013, Prof. Cancik considrant la question
non rsolue: WirkungsmglichkeitenparlamentarischerOppositionimFalleeinerqualifizierten
GroenKoalition,16.10.2013,eten2016,elleconsidraaumoinslajustificationapporteparlaCour
insatisfaisante:v.DerGrundsatzineffektiverOpposition,9.5.2016,surVerfassungsblog.

des droits spcifiques lopposition (ou aux fractions dopposition), et un


ordre constitutionnel de crer de tels droits ne saurait non plus tre driv
de la Loi fondamentale67.
Il peut paratre paradoxal de dployer tant defforts souligner le rle central
de lopposition au sein dune dmocratie parlementaire, et aprs de refuser
de lui donner des droits. Surtout si aprs tout, lefficacit de cette opposition
est un principe de rang constitutionnel.
Lemploi du terme principe peut souvent tre critiqu pour son manque
de clart et dapplicabilit pratique. Le principe, vtement magnifique pour
une opinion discutable, pour reprendre les termes du doyen Ripert 68?
Dcouvrir un principe est moins dangereux que dcouvrir un droit, car il
noblige rien : les obligations qui en dcoulent ne sont ni dfinies ni lisibles
la lettre de lnonc du principe, et peuvent ainsi tre modifies au gr du
juge. Un principe est cependant davantage que rien du tout : il est une
orientation gnrale, un commencement69. Sa flexibilit est prcisment son
atout principal: il ne fonde aucune obligation concrte, mais permet dexiger
que dautres normes ne soient pas interprtes dune manire qui
provoquerait des effets contraires ceux souhaits par le principe. Le
problme, pour reprendre Condillac, tant que lon a eu des principes qui
ne sont le commencement de rien 70. Le principe est larme du juge qui ne
veut pas (trop) se mouiller. Le juge qui craint les effets Frankenstein dune
cration jurisprudentielle dont il ne peut pas encore mesurer les effets futurs.
Mais ce grand Mais ne devrait pas surprendre celui qui a lu avec
attention la dcision de la Cour, qui rappelle ds le dbut que la Loi
fondamentale ne consacre pas de statut constitutionnel au profit de
lopposition parlementaire71. Elle rappelle encore une fois que la Loi
fondamentale ne fait pas de lopposition le titulaire de droits (fondamentaux
ou individuels !)72, bien que cette possibilit ait t considre, parmi les
autres adaptations constitutionnelles ncessaires aprs la runification
allemande73. De manire intressante, lun des arguments des opposants de
lentre des droits de lopposition dans la Loi fondamentale cite le fait que la
Cour constitutionnelle fdrale a dj dclar que le droit la constitution
et lexercice de lopposition parlementaire est essentiel pour la dmocratie
librale , et quil est serait donc inutile de reprendre ce droit dans la Loi
fondamentale linverse de ce qui fut fait, par exemple, dans la
67 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 91.
68 RIPERT G., Les forces cratrices du droit, 1955, Chapitre IV, n135.
69 CONDILLAC, La logique ou les premiers dveloppements de lart de penser, An
III, Seconde partie, Chapitre VII.
70 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 91.
71 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 64.
72 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 92.
73 Impression du Bundestag (Bundestag-Drucksache) 12/6000, 5.11.1993, p. 89.

Constitution du
constitutionnel74.

Land

de

Saxe,

puisquil

jouirait

dj

dun

rang

2. Des rapports entre opposition et minorit parlementaire


La Cour tablit une diffrence entre droits de lopposition parlementaire et
droits des minorits parlementaires, en indiquant que au sein de lordre
constitutionnel instaur par la Loi fondamentale, la concrtisation de droits
de lopposition parlementaire est effectue par lintermdiaire des droits
revenant aux minorits parlementaires 75. Ceci est, selon la Cour, d au fait
que dans le systme politique allemand, les minorits parlementaires
reprsentent lopposition76 - une constatation empirique dj effectue dans
une dcision prcdente77 : une majorit au sein du parlement tait
ncessaire pour former le gouvernement, une minorit parlementaire est
incapable de former un gouvernement. Il existe certes lhypothse o une
minorit peut sassocier dautres partis en vue de former le gouvernement,
et se dissocier par la suite de la coalition gouvernementale en manifestant
son opposition au sein du parlement.
Toutefois, cette forme dopposition ne saurait tre systmatique dans la
mesure o elle impliquerait que la minorit critique aussi les ministres et
autres chargs de fonctions politiques issus de ses propres rangs. Or rien de
tel que la division pour affaiblir un parti, surtout minoritaire, ce dont une
minorit parlementaire aurait conscience, et elle reculerait devant
la
critique de ses ministres, limitant par l mme limpact de son
opposition.
Le terme de majorit gouvernementale, galement employ dans la dcision
(Regierungsmehrheit)78 et du franais comme de lallemand, ne signifie pas
ainsi simplement la majorit dont dpend le gouvernement . Majorit
gouvernementale renvoie galement un rapport impliquant une certaine
soumission tout comme on dirait, la garde royale . La garde soumise
aux ordres du roi, la majorit ceux du gouvernement ? La mme remarque
vaut dans lhypothse o un parti minoritaire au sein du parlement participe
la formation du gouvernement.
ltranger, il est possible que la majorit parlementaire reprsente
lopposition (face lexcutif). Ceci correspond la situation qualifie en
France de cohabitation, situation pouvant survenir dans tout rgime
prsidentiel. Impensable au Royaume-Uni donc, mais largement plausible
74 Impression du Bundestag (Bundestag-Drucksache) 12/6000, 5.11.1993, p. 89.
75 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 92.
76 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 93.
77 BVerfG, Untersuchugsgegenstand, 2.8.1978, n1 BvK 1/77.
78 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 66.

aux Etats-Unis. Le concept dopposition peut galement tre entendu


autrement quen son sens conventionnel, traditionnel79. Pour David
CROCKETT par exemple, est opposition le parti (au sein du parlement) qui
nest pas capable de dfinir les termes du dbat politique, de dfinir les
diffrentes solutions proposes en rponse un problme devant tre rsolu
par la politique80. Un parti incapable de gouverner, donc. Cest souvent le
parti minoritaire. Mais ltude de CROCKETT est fonde sur le systme
politique rsolument prsidentiel des Etats-Unis, o le parti minoritaire peut
tre en position de dfinir clairement la politique nationale. Il cite cet gard
le parti rpublicain durant la guerre civile amricaine, minoritaire au sein du
Parlement, mais qui dfinit les orientations politiques pour les dcennies
venir 81 travers le prsident rpublicain Lincoln. On pourrait objecter que
le succs du parti rpublicain ne fut que mitig, et que donc sa capacit
gouverner peut tre questionne, dans la mesure o les dernires lois de
sgrgation ne furent abolies quau cours des annes 1960- et sous
linfluence dun prsident dmocrate, qui plus est !
Pour la Cour, rejeter lide de droits de lopposition au profit des droits des
minorits reprsente un gain pour la dmocratie, et non une restriction. En
effet, lexercice des possibilits de contrle parlementaires de lexcutif nest
pas limit un acteur prcis (lopposition) : il appartient tous les
parlementaires en nombre suffisant, indpendamment de leur appartenance
une fraction donne82. Bien que la Cour ne nomme pas ce cas de figure (et
nen nomme, vrai dire, aucun en particulier), on pense notamment au cas
o des membres de la fraction lie au gouvernement dsapprouveraient la
politique du gouvernement. Permettre lexercice de droits de contrle des
parlementaires individuels (certes sous condition quils soient rassembls en
nombre suffisant) permet ainsi de garantir la libert de conscience des
parlementaires, les affranchissant des contraintes de lappartenance leur
parti. Or la Loi fondamentale nous dit bien que les dputs ne sont soumis
qu leur seule conscience (art. 38 al. 1 ph. 2 LF).
La Cour a ainsi dmontr que la Loi fondamentale ne comprend pas
dobligation de crer des droits au profit de lopposition tout en protgeant
la possibilit de sopposer politiquement la politique poursuivie par le
gouvernement par la garantie de droits revenant aux minorits
parlementaires.
La seconde partie de la dclaration de la Cour, selon laquelle aucune
obligation de cration de tels droits dans des normes de rang infrieur nest

79 CROCKETT D. A., The Opposition Presidency, 2002, p. 22.


80 CROCKETT D. A., The Opposition Presidency, 2002, p. 22.
81 CROCKETT D. A., The Opposition Presidency, 2002, p. 22.
82 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 93.

prvue par la Loi fondamentale83, manque quelque peu de substance.


Toutefois, sur le plan technique de largumentation, dmontrer que la Loi
fondamentale a (consciemment !) prvu un systme prfrable celui de
droits spcifiques lopposition revient dmontrer que la Loi fondamentale
ne rend pas ncessaire la cration de tels droits par des normes de rang
infrieur.
C. Les moyens dopposition de la Loi fondamentale
La Cour constitutionnelle fdrale nomme plusieurs lments permettant de
garantir une opposition efficace. Toutefois, la liste dresse par la Cour ne
nous semble pas exhaustive. Nous allons ici revenir brivement, dans la
mesure o le sujet pourrait faire lobjet dune thse de doctorat !- sur
lensemble des moyens que la Loi fondamentale et dautres dispositions du
droit allemand offrent aux membres du parlement en dsaccord avec la
politique du gouvernement pour manifester cette opposition dune manire
susceptible de produire des rsultats.
1. Exigence de minorit qualifie
La Loi fondamentale met de nombreux droits la disposition de la minorit,
sans pour autant jamais dsigner celle-ci par ce terme. La Loi fondamentale
se contente de dterminer des nombres minimaux de membres du
Bundestag devant sunir pour exercer ces droits, qui sont ds lors des droits
de la minorit dans la mesure o leur exercice nest pas rserv la majorit
- pour qui de tels droits seraient de toute manire superflus, dans la mesure
la majorit (surtout qualifie) dtermine de toute manire les termes et
lissue des activits du Bundestag.
Une minorit (respectable, dans la mesure o un tiers des membres du
Bundestag sont requis), a par exemple le pouvoir de provoquer la
convocation du Bundestag avant la date prvue pour la reprise de la session
parlementaire, selon larticle 39 al. 2 phrase 1.
Concernant les commissions denqute, une majorit qualifie dun quart des
membres du Bundestag peut contraindre celui-ci ouvrir une commission
denqute publique, sur nimporte quel sujet (art. 44 al. 1 ph. 1 LF, v. aussi
2 al. 1 ph. 1 de la loi relative aux commissions denqute du Bundestag
Gesetz zur Regelung des Rechts der Untersuchungssausschsse des
deutschen Bundestages). Cette commission dispose des mmes pouvoirs
que la commission dont la cration fut vote la majorit, en ce qui
concerne concernant la recherche de preuves en relation avec la question
dont elle a t saisie (v. art. 44 al. 1 phrase 1 LF). La Loi fondamentale
prvoit galement des commissions denqute permanentes, telle la
83 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 129.

commission des affaires trangres et de la dfense (art. 45a LF). Celle-ci est
quipe des mmes droits quune commission denqute classique (art.
45a al. 2 ph. 1 LF), et peut donc enquter sur les affaires de son choix. Si une
minorit qualifie des membres de la commission des affaires trangres (un
quart dentre eux) en fait la requte, elle est tenue denquter sur une
question. Les rapports de majorit et minorit au sein de cette commission
sont similaires ceux de lassemble plnire du Bundestag. Toutefois, les
pouvoirs de la minorit sont restreints en matire daffaires trangres, dans
la mesure o louverture dune enqute ne peut tre requise quau sein de la
commission des affaires trangres : larticle 45a al. 3 LF exclue la cration
dune commission denqute supplmentaire la demande de la minorit,
mme qualifie, en matire daffaires trangres.
Enfin, la minorit a la possibilit de dposer deux types de recours
judiciaires. Larticle 23 al. 1a phrase 2 LF accorde la minorit (un quart des
membres du Bundestag) la possibilit dexercer la prrogative prvue par le
droit de lUnion europenne au profit des parlements nationaux : celui de
dposer devant la Cour de Justice de lUnion europenne un recours en
violation du principe de subsidiarit par un acte adopt par lUnion
europenne (v. art. 5 para. 3 al. 2 et art. 12 point b) du Trait sur lUnion
europenne ainsi que le protocole n 2 sur lapplication des principes de
subsidiarit et de proportionnalit). Il sagit ici dun recours a posteriori,
aprs adoption de lacte par lUnion. Le droit europen, mme le protocole 2
rglementant la procdure relative ce recours, laisse au droit national le
soin dorganiser la procdure de dcision menant au sein du parlement au
dpt dun recours. La Loi fondamentale allemande ouvre cette voie
galement aux minorits parlementaires - sans cependant en faire un droit
qui leur serait spcifique: un quart des membres du Bundestag peuvent
obliger celui-ci dposer un recours.
LAllemagne a ainsi transform un droit reconnu aux parlements nationaux
en un droit reconnu la minorit (certes considrable : un tiers !)
parlementaire. Ceci tait loin daller de soi. Le Royaume-Uni par exemple,
autre dmocratie nettement parlementaire (comme lAllemagne), sest
interrog sur le point de savoir si au nom de leur parlement national est la
mme chose que au nom dune minorit parlementaire 84 (au sujet du
dpt du recours par le gouvernement sur requte du parlement). La France
non plus na pas ouvert la possibilit de dposer un recours devant la CJUE
contre un acte lgislatif europen la minorit parlementaire : larticle 88-6
al. 2 de la Constitution prvoit simplement que chaque assemble peut
former un recours . Nous dduisons de labsence de prcisions que les
rgles habituelles de prises de dcision au sein des assembles sappliquent,
cest--dire lexigence de majorit.
84 KIVER PH., National Parliaments in the EU, 2006, p. 37 (traduction par lauteure
de la prsente contribution).

Toutefois, la France comme lAllemagne, ont par leur rglementation du droit


de recours du parlement devant la CJUE, vritablement transform ce droit
en droit du parlement. En effet, les dispositions europennes applicables ne
prvoient pas la possibilit pour les parlements nationaux dester en justice
devant la CJUE : le recours est dpos par le gouvernement. Mais larticle 23
al. 1a ph. 1 LF indique clairement que le Bundestag et le Bundesrat ont le
droit de dposer un recours devant la CJUE , tandis que la Constitution
franaise prcise que chaque chambre peut former un recours devant la
CJUE , et prcise que ce recours est transmis la CJUE par le
Gouvernement . Cette situation est aux antipodes de la dmocratie
(pourtant parlementaire) du Royaume-Uni, o la Chambre des Lords
craignait mme au dbut quil serait difficile de persuader (sic !) le
Gouvernement de dposer en son nom un recours devant la CJUE 85. En
France et en Allemagne, nous trouvons un vritable droit appartenant au
Parlement- exerc par lentremise du gouvernement. Notamment en
Allemagne, avec la possibilit pour le parlement dintroduire un recours
devant la Cour constitutionnelle fdrale contre le gouvernement en raison
dune omission agir, plus exactement dun refus de dposer un recours
voulu par le parlement devant la CJUE, lefficacit de la mise en uvre de ce
droit ne fait aucun doute. Au Royaume-Uni, il semblerait que cette possibilit
dpende de lhumeur du gouvernement, qui doit tre persuad (et mme
pas convaincu !86) de dposer le recours. La situation dpend ici du droit
interne : le parlement, ou la chambre concerne, peut-il dposer un recours
devant les tribunaux nationaux lencontre du gouvernement ? La CJUE
aussi pourrait tre comptente pour juger dun recours dpos contre un
parlement national contre son gouvernement (pour refuser de dposer un
recours), dans la mesure o le gouvernement agirait dans le champ
dapplication du droit de lUE : il sagirait certes de relations entre organes
nationaux, mais la relation serait comparable celle entre un tat membre
qui se voit attaqu devant la CJUE par un de ses citoyens.
Au niveau national, larticle 93 al. 1 n2 LF permet la minorit dun quart
des membres du Bundestag de dposer un recours devant la Cour
constitutionnelle fdrale visant faire vrifier la constitutionnalit du droit
85 Dclaration faite par la dlgation de la Chambre des Lords au cours de la 32 me

runion COSAC, novembre 2004.


86 Pour PERELMAN, lacte de convaincre consiste sadresser un auditoire
universel, avec des arguments qui ne seront pas adapts un public individuel,
voire un individu. Les raisons qui ont convaincu la Chambre des Lords de la
ncessit de dposer un recours peuvent donc tre transposs directement et avec
succs au gouvernement. linverse, lacte de persuader consiste trouver les
arguments qui toucheront directement aux valeurs de la ou des personnes que lon
cherche atteindre: il sagit ainsi darguments relatifs et non absolus. De l dire
que ces arguments seront bien moins objectifs, il ny a quun pas... v. SCHMETZ R.,
LArgumentation selon PERELMAN: Pour une raison au coeur de la rhtorique, coll.
Travaux de la facult de droit de Namuar, 2000, p. 66 et s.

fdral ou du droit dun Land, ainsi que la compatibilit du droit des Lnder
avec toute norme de droit fdral.
Enfin, les possibilits de la minorit (qualifie) de peser sur les dcisions
prises au sein du Bundestag sont indirectement renforces par les exigences
de majorit qualifie pose par la Loi fondamentale pour, par exemple, la
rvision de la Loi fondamentale, o les voix de deux tiers des membres du
Bundestag sont requises (v. art. 79 al. 2 LF).
Ce mme principe est repris dans le rglement intrieur du Bundestag
(Geschftsordnung des Bundestages) : des groupements minoritaires
peuvent, si leurs membres sont suffisamment nombreux, exercer certains
droits. Le Bundestag est tenu par exemple de crer un comit dinvestigation
(Enquete-Kommission) la requte dun quart de ses membres, selon le 56
al. 1 ph 2 du rglement intrieur du Bundestag. Cette possibilit est
diffrencier de larticle 44 al. 1 LF selon lequel le Bundestag est tenu de
crer une commission denqute (Untersuchungssausschuss) la requte
dun quart de ses membres. La commission de larticle 44 al. 1 LF est une
commission temporaire cre afin dclaircir une question prcise dintrt
public, notamment des scandales politiques. Une telle commission fut par
exemple cre pour enquter sur laffaire du plutonium, ou sur les vellits
dextrme-droit au sein de larme. Ces commissions sont uniquement
composes de membres du Bundestag. Les comits linverse peuvent
accueillir parmi leurs membres des experts indpendants de tout lien
politique, et sont chargs de dnous des affaires dune autre complexit
technique.
Une minorit qualifie dun quart des membres du Bundestag suffit
galement proposer un candidat llection du chancelier fdral ( 4 du
rglement intrieur), ou un vote de dfiance lgard de celui-ci ( 97 al. 1).
Un quart suffit galement dposer une requte visant procder au vote
dun nouveau chancelier aprs que le vote dune motion de confiance ait
chou ( 98 al. 2 du rglement intrieur).
On voit ici que bien quil nexiste, du moins selon la Cour constitutionnelle
fdrale, aucune obligation de rang constitutionnel crer des droits au
profit de la minorit, le lgislateur ne sen ait pas priv et mme rendu
lexercice de certains de ces droits possibles une minorit relativement
rduite.
Lensemble de ces moyens require une minorit qualifie . Ceci permet
la fois de faire entendre une voix sopposant la ligne de politique
poursuivie par le gouvernement et la majorit le soutenant, tout en
empchant que le droulement de la vie politique soit sans cesse interrompu
par des chicaneries, prservant ainsi la fonctionnalit de cette institution

vitale quest le parlement tout en garantissant lefficacit de lopposition.


Lexigence dune minorit qualifie afin de permettre de contrler le
gouvernement (et la majorit) sans excessivement ralentir les processus
dmocratiques a trouv bien des dfenseurs travers le globe depuis les
annes 199087.
2. Droits de la minorit simple
Aprs les lections fdrales de 2013, il savra que les partis dopposition
taient incapables de runir aucun des quotas poss par la Loi fondamentale
lexercice de la plupart des droits de la minorit. Se posa ds lors la
question de lventuelle existence dautres droits, ne ncessitant pas de
minorit qualifie.
Lexpression de minorit qualifie peut sembler dnue de toute
consquence pratique. En effet, la majorit simple reprsente la moiti
+1 , et dispose de droits en tant que majorit. La majorit qualifie quant
elle renvoie un quota particulier, exprim en valeur relative ou absolue,
requis pour permettre lexercice de certains droits. La majorit simple
dsigne ainsi tout groupe correspondant la dfinition de majorit, mais
dont le nombre est en-de de celui dfini pour une majorit qualifie.
Ce paralllisme nous permet de comprendre que lexpression minorit
qualifie renvoie une minorit dont le nombre correspond un certain
quota, et donc plus leve que la minorit simple. Mais quentend-t-on ds
lors par minorit simple ? Elle dsignerait tout groupe pouvant tre qualifi
de minorit, mais infrieur au nombre dfini pour une minorit qualifie. En
dautres termes, un seul membre du Bundestag reprsente galement une
minorit simple. Mais tout membre du Bundestag dispose, de par son statut,
de certains droits. Les droits individuels des membres du Bundestag ne
sauraient donc tre qualifis de droits pouvant tre exercs par une minorit
simple. Et accorder un droit au moins deux membres du Bundestag
reviendrait dfinir une minorit qualifie.
Par ailleurs, les droits de la minorit visent permettre ses membres de
critiquer, dentamer une rflexion et parfois dempcher la poursuite de la
politique voulue par le gouvernement et la majorit. Reconnatre ce droit
des groupuscules au sein du Parlement reviendrait mettre entre les mains
de ceux-ci tout un arsenal leur permettant de paralyser ltat.
Cest pour cette raison que des normes de rang lgislatif exigent un
minimum dau moins 5% des membres du Bundestag, ou une fraction, pour
lexercice des droits quelles prvoient. Ces droits concernent lactivit
87 Comp. YAMAMOTO H., Tools for Parliamentary Oversight A Comparative Study of 88
Parliaments, 2007, p. 36.

lgislative du Bundestag, tels le droit de prsenter des propositions de lois et


des requtes diverses relatives aux propositions dbattues ( 75, 76 et 85
du rglement intrieur du Bundestag), dexiger quil soit procd un dbat
durant la premire ou la deuxime lecture ( 79 al. 1, 81 al. 1 du rglement
intrieur), dexiger que le vote se fasse nommment ( 52 du rglement),
ainsi que le droit trs important nos yeux de sopposer ce quil soit
procd au vote sur un texte dont les exemplaires nont pas encore circul,
droit permettant dviter que le Parlement soit transformer en une chambre
denregistrement ne comprenant mme pas ce quelle enregistre ( 78 al. 2
du rglement). Dautres droits sont relatifs au contrle du gouvernement : le
droit de convoquer un membre du gouvernement ( 42 du rglement
intrieure), ou le droit de dposer petites et grandes requtes ( 100, 104
en relation avec le 76 du rglement intrieur).
Le rglement intrieur du Bundestag reconnat de plus certains droits aux
fractions, quel que soit le nombre de leurs membres : toute fraction peut
requrir quune sance soit organise dans une commission ( 60 al. 2 et 3),
ou quune commission soit convoque en-dehors de son programme
ordinaire ( 96a), et enfin toute commission peut sopposer ce que
lagenda dune sance de commission actuellement en cours soit largi ( 61
al. 2 ). Il est noter que ces deux derniers droits sont galement des droits
de minorit qualifie, dans la mesure o ils peuvent galement tre exercs
par un minimum dun tiers des membres de la commission concerne.
Il semble en tous cas malais de transposer les adjectifs qualifie et
simple la minorit, relativement aux droits quelle peut exercer. Car
lensemble des droits de la minorit semblent tre des droits de minorit
qualifie. Le titre choisi par BROCKER, qui avait en 2014 voulu vrifier que la
minorit, mme dans la configuration de lactuelle lgislature, ait encore sa
disposition les moyens de remplir ses fonctions, est cet gard critiquable :
les droits de la minorit non qualifie (minorit simple) 88. Il serait peuttre plus juste de parler dexigences de quotas importants et dexigences de
quotas rduits relativement lexercice de ces droits.
On remarque au passage que les droits reconnus la minorit simple
sont bien moins subversifs que ceux reconnus la minorit qualifie : le
droit de convoquer une runion dune commission dj existante peut certes
causer des irritations aux membres de ladite commission, mais nest en rien
comparable avec le droit de faire procder la cration dune nouvelle
commission. Et le droit de proposer au vote une motion de dfiance a des
consquences bien plus importante que celui de convoquer un membre du
gouvernement : dans la premire hypothse, lensemble de ltat pourrait se
88 BROCKER L., Splitterenquete: Rechte der nicht qualifizierten (einfachen)
Minderheit im parlamentarischen Untersuchungsverfahren, in Die ffentliche
Verwaltung, 2014, pp. 475-480.

retrouver sans gouvernement, tandis que dans la seconde, un membre


unique du gouvernement pourrait passer un quart dheure dsagrable. Plus
limpact potentiel de ces droits est important, plus important est le nombre
de membres du Bundestag requis pour lexercer. Cette thorie est confirme
par son extension aux droits de la majorit : la plus grande majorit est
ncessaire pour procder une rforme de la Loi fondamentale, la norme la
plus essentielle du systme juridique car delle dpendent toutes les autres non seulement symboliquement, mais aussi du point de vue de la lgalit
formelle comme matrielle.
Nous venons dindiquer que la lgislation allemande prvoit des droits
propres une fraction au sein des commissions parlementaires. Leur
exercice nest pas limit aux fractions dopposition. La Cour va dmontrer
dans une tape suivante que la Loi fondamentale rejette dlibrment la
cration de droits spcifiques la minorit, ou lopposition. Nous avons vu
que la Cour constitutionnelle fdrale affirme labsence dun commandement
visant la cration de ces droits. Ceci nexclurait cependant pas que ces
droits soient tolrs- une hypothse galement rejete par la Cour. La
cration de droits spcifiques lopposition est interdite par la Loi
fondamentale.
II.

La contrarit avec la
spcifiques lopposition

Loi

fondamentale

de

droits

La Cour considre que prvoir des droits spcifiquement au profit dune


minorit parlementaire prcise, ou mme au profit de la minorit de
manire gnrale, serait contraire au principe dgalit des dputs, galit
postule lart. 38 al 1 ph. 2 LF (A). Par ailleurs, la fraction requrante
demandait que le nombre de parlementaires requis pour exercer certains
droits de la minorit soit abaiss afin den permettre lexercice par une
minorit plus faible au motif que certaines dispositions constitutionnelles
lexigerait, et que par consquent toute disposition, mme de nature
constitutionnelle ( !) prvoyant un seuil suprieur serait inconstitutionnelle.
La Cour rejeta cette requte en dclarant, sobrement, que ceci irait
lencontre de dcisions de principes prises par le pouvoir constituant (B).
A. La contrarit des droits spcifiques lopposition avec le
droit au parlement de lart. 38 al. 1 ph. 2 LF
1. Lgalit des membres du Bundestag
Les droits dont lintroduction tait demande par la fraction requrante
ntaient pas nouveaux en eux-mmes. Il sagissait de droits denqutes, de
constitution de commission, de dpt damendement, mais dont les
conditions de mise en uvre en rserverait lexercice la seule opposition,

plus exactement aux membres du Parlement appartenant lopposition. Pour


reprendre la formule de la Cour : la fraction requrante ne demande ici rien
de moins que lintroduction dune diffrence de traitement entre les
diffrents membres du Bundestag89, un traitement privilgi au profit de
lopposition90. Celle-ci serait-elle compatible avec la Loi fondamentale?
La Cour relve tout dabord que la Loi fondamentale attribue les mmes
droits et obligations lensemble des dputs du moins en principe 91
(la Cour ne dtaille pas lexception)- , car chacun dentre eux est appel
prendre part laccomplissement des missions du Bundestag, y compris la
mission de contrle du gouvernement, indpendamment de leur
appartenance la majorit ou la minorit. Un principe qui nest pas
nouveau dans la jurisprudence de la Cour.92. La Cour ajoute cependant
explicitement quil sensuit que la possibilit de sopposer [au
gouvernement] dans certains cas est galement ouverte ceux parmi les
dputes qui soutiennent, eu gard leur appartenance un certain parti, le
gouvernement 93. Larticle 38 al. 1 ph. 2 LF pose un principe dgalit des
membres du Bundestag. Ce principe dgalit des membres du Bundestag
nest pas, au contraire du principe gnral dgalit de larticle 3 al. 1 LF, un
droit fondamental94.
Il sagit donc de faire exception une galit existante par lintroduction
dune diffrence de traitement. La Cour entreprend ici un test de
proportionnalit classique de proportionnalit. Une telle diffrence de
traitement entre membres dune assemble lgislative doit tre justifie par
des raisons particulirement 95 non seulement admises, mais aussi
lgitimes par le droit constitutionnel (la question de la lgalit dune telle
diffrence de traitement stait dj pose dans le cadre dune affaire
concernant lexclusion dun membre dune fraction dune commission
denqute96). Il est ajout que ces raisons doivent tre dun poids suffisant
pour contrebalancer celui de lgalit des membres du parlements 97.
Prcision surprenante, dans la mesure o un test de proportionnalit
reprsente par dfinition la mise en balance (Abwgung) dintrts
opposs98.

89 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 99.


90 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 99.
91 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 96.
92 BVerfG, Wppersahl, 13.6.1989, n1 BvE 1/88; Verwertungsverbot, 9.2.1995; 2
BvQ 6/95.
93 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 96.
94 V. sur ce point JOUANJAN O., Le principe dgalit devant la loi en droit
allemand, in: Revue internationale de droit compar, 1993, Vol. 45, pp. 295-297.
95 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 98.
96 BVerfG, 17.7.1995, 2 BvH 1/95.
97 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 98.

Quoi quil en soit, la Cour nous apprend que la fraction requrante na pas
fait tat de telles raisons dans sa requte99 et entreprend doffice de nous
dmontrer que de telles raisons nexistent pas. En effet, pour la Cour, le fait
que le gouvernement rencontre rarement de lopposition parmi ses propres
rangs serait d au fait quil soit sans cesse contraint de sassurer que sa
politique soit aligne sur celle voulue par les membres du parlement le
soutenant100. La Cour ajoute que si le but poursuivi est de renforcer la
possibilit de sopposer, alors il serait contreproductif de rserver des droits
dopposition la seule opposition 101.
2. Lgalit des fractions du Bundestag
La requrante avait galement propos daccorder des droits non
individuellement aux membres de lopposition, mais de manire collective
aux fractions dopposition. Or pour la Cour constitutionnelle fdrale,
lgalit se mesure non seulement au niveau des membres considrs
individuellement, mais galement au niveau de regroupements (fractions)
quils forment au sein du Bundestag. Evoquer les regroupements permet la
Cour de dmontrer que non seulement accorder des droits spciaux aux
membres de lopposition reprsenterait une violation de lart. 38 al. 1 ph. 2
LF102, mais galement le fait daccorder ces droits aux fractions dopposition.
Au premier abord, le terme fraction dopposition ou opposition
reprsente une catgorie juridique, et nindividualise pas les personnes
concernes de manire les privilgier. On voit ici que labstraction et la
gnralit de la loi reprsente une la garantie contre larbitraire , elle
assure lgalit en ne permettant pas au lgislateur de faire des
distinctions 103, tel que le formulait RIPERT. CARBONNIER lui aussi voyait
dans limpersonnalit de la loi abstraite une garantie contre larbitraire,
plus dgalit 104. Le respect du principe dgalit se traduit, dans la
norme lgislative, par son caractre abstrait, gnral et impersonnel, et dans
la norme rglementaire, par le fait quelle se fonde sur une norme lgislative
abstraite, gnrale et impersonnelle.
98 V. la jurisprudence de la Cour administrative fdrale: BVerwG, n 10 C 12.12,

4.9.2012, para. 27 (disponible galement en anglais); ainsi que de la cour


constitutionnelle fdrale: BVerfG, 2.3.2010, n1 BvR 256/08; pour une synthse
dans la doctrine, v. THOMAS V., Wrde und Verhltnismigkeit, p. 400 (le terme
de mise en balance suggre une procdure comparativement simple car il renvoie
au sens la mesure de biens selon des critres prcis, ceux de leur poids.
Traduction par lauteure de la prsente contribution).
99 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 100.
100 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 101.
101 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 101
102 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 95.
103 RIPERT G., Les forces cratrices du droit, p. 314 n 15.
104 CARBONNIER J., Droit civil, t. 1, 2.

A priori, ce caractre gnral et abstrait tait conserv par la proposition de


la fraction requrante tendant faire modifier le rglement interne du
Bundestag ainsi que les diverses normes de rang lgislatif rglementant les
procdures parlementaires pour accorder aux fractions dopposition ou
leurs membres des droits spcifiques. En effet, au fil des changements du
paysage politique, tout parti a la possibilit de devenir minoritaire et
majoritaire. Cette possibilit est mme garantie par la Constitution, nous a
rappel la Cour plus haut dans sa dcision (jurisprudence lappui !)105. La
Cour considre nanmoins que lintroduction de droits spcifiques
lopposition ou ses membres reprsenterait une rupture de lgalit entre les
membres du parlement voulue par la Loi fondamentale. Cette galit rside
en le fait que chacun des membres est appel prendre part au travail du
Bundestag, aux discussions et dcisions 106. Plus loin, la Cour smera la
confusion en ajoutant que la proposition de la fraction requrante
reprsenterait une atteinte un droit individuel, au droit de chaque
membre du parlement de prendre part au processus de formation de volont
et de prise de dcision du Bundestag 107, droit qui ne saurait tre mis en
question 108. Sagit-il dune question dgalit ou de droits individuels ?
Cette confusion peut tre claircie en se rappelant quen droit allemand, le
principe dgalit, du moins le principe gnral dgalit de larticle 3 al. 1
LF, est considr comme un droit fondamental 109 (et donc individuel). Une
violation du principe dgalit entre les membres du parlement viole donc les
droits individuels de chaque membre du parlement, et la Cour ne fait ici que
nommer ce droit.

3. Justification
Bundestag

de

la

rupture

dgalit

entre

membres

du

La requrante soutenait quune atteinte au principe dgalit par loctroi de


droits spciaux la minorit serait ncessaire pour permettre un meilleur
exercice du contrle du gouvernement par le Parlement. En effet, selon elle,
le contrle effectu par lopposition serait qualitativement diffrent de celui
opr par la majorit, dans la mesure o ce dernier ne reprsente quun
contrle interne, tandis que la minorit rend ses critiques et questions
publiques110. La Cour rtorque que restreindre les possibilits pour les
dputs de la majorit dexercer ces droits de contrle, en les transformant
105 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 86.
106 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 86.
107 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 98.
108 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 98.
109 BRECKWOLDT M., Grundrechtskombination, 2015, p. 190; POSCHER R.,

Grundrechte als Abwehrrechte, 2006, p. 157. On parle galement de droit


fondamental dgalit (Gleichheitsgrundrecht): v. PAPIER H.-J., KRNKE Ch.,
Grundkurs ffentliches Recht 2, 2me d. 2015, p. 70.
110 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 103.

en droits rservs lopposition, ne ferait quaffaiblir davantage la qualit du


contrle effectu par la majorit111.
La requrante tenta galement de dmontrer que ladoption de sa
proposition doctroyer des droits collectifs la minorit serait un moyen de
redresser une ingalit prexistante entre groupes majoritaires et
minoritaires. Elle soutint lexistence dune asymtrie dinformation entre
majorit et minorit parlementaire, en raison de la proximit entre la
premire et le gouvernement. La Cour reconnat lexistence de cette
diffrence de position au dtriment de la minorit, mais prtend que celle-ci
est compense par une augmentation de lallocation dopposition
(Oppositionszuschlag), passe de 10 15% 112. En effet, les fractions
disposent de moyens propres, indpendants de ceux dont dispose leur parti,
tirs du budget fdral, selon le 50 al. 1 de la loi relative aux dputs,
Abgeordnetengesetz . Ces dispositions prvoient une allocation
supplmentaire, dun montant gal 15% du montant revenant lensemble
des fractions, au profit des fractions ne soutenant pas le gouvernement. La
Cour nexplique pas de quelle manire cet avantage de nature pcuniaire est
cens compens une asymtrie dinformation. Nous doutons galement quil
sagisse du moyen le plus adapt pour remdier ce problme.
4. Lgalit des membres du Bundestag, une garantie pour la
dmocratie
Les dveloppements de la Cour relativement lattribution exclusive de
droits dopposition au profit des fractions ne soutenant pas le parlement
rvlent la vraie raison de laversion de la Cour lide de constitutionnaliser
le statut de lopposition : pour elle, la proposition formule par la requrante
revient isoler arbitrairement certains membres du parlement ou certains
groupes. En effet, le terme opposition dsigne ceux qui sopposent ( la
majorit, ou au gouvernement). Or ce ne sont pas systmatiquement les
mmes fractions, ou les mmes membres de ces fractions, qui soutiennent,
ou sopposent, aux politiques soumises au Bundestag. Tout membre du
Bundestag, quil appartienne au parti dont est issu le gouvernement et
majoritaire au sein du parlement, ou quil appartienne un parti minoritaire,
est susceptible de sopposer. On rappelle que la Loi fondamentale prvoit
que les membres du Bundestag ne soient soumis qu leur seule conscience
(art. 38 al. 1 ph. 2 LF), ce qui prserve leur choix de changer ou non de
camp
en
fonction
des
sujets
soumis
leur attention. Et ce serait violer le principe dgalit des membres du
Bundestag que de leur refuser cette possibilit de sopposer en raison du fait
quils fassent parti de la fraction dont est issue le gouvernement.
111 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 100.
112 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 105.

Pour la Cour, lappartenance des membres du Bundestag un parti politique


donn ne reprsente pas un critre valable de diffrenciation. Les membres
du Bundestag sont tous semblables, en ce quils ont t lus au Bundestag.
Le systme existant garantit cette galit car il repose sur des critres
quantitatifs : un certain nombre de parlementaires est autoris faire X ou Y.
Ces parlementaires peuvent cependant provenir tout aussi bien dune
fraction dopposition que des rangs de la majorit ! Les droits ainsi
communment dsigns comme droits de lopposition, ou droits de la
minorit parlementaire y compris dans la dcision du Bundestag luimme !- ne sont ainsi pas des droits rservs la minorit ou lopposition.
Il sagit ainsi de droits revenant tout parlementaire. Or dans ce systme
rside une garantie supplmentaire contre toute tyrannie de la majorit.
Cette garantie consiste dans la possibilit pour tout membre du parlement,
mme issu de la majorit, de manifester son dsaccord avec la politique de
la majorit et du gouvernement. Attribuer ces droits la seule opposition, ou
uniquement aux membres du parti en minorit, reviendrait rduire le
pouvoir du Bundestag face au gouvernement, ainsi que les moyens de
contrler la majorit parlementaire, en rduisant le cercle des personnes
habilites sopposer la politique suivie par la majorit et le
gouvernement. En-dehors de la violation
du principe dgalit entre
membres du Bundestag, ce serait une violation du principe de dmocratie. Il
est regrettable que la Cour constitutionnelle fdrale nait pas formul le
problme en ces termes, en mesurant les modifications voulues par la
fraction requrante laune du principe de dmocratie. Ceci aurait peut-tre
davantage frapp les esprits quune construction trs technique fonde sur
un test de proportionnalit.
B. Le respect de la volont du pouvoir constituant
Les requrants demandaient finalement labaissement des quotas prvus par
la Loi fondamentale et les diverses normes rglementant les procdures
parlementaires. Ceci permettrait lexercice des droits que rglementent ces
normes par une minorit plus rduite.
En dautres termes, la fraction demandait labaissement de quotas non
seulement de rang lgislatif, mais galement de rang constitutionnel. Pour
rendre le problme plus flagrant : le Bundestag aurait viol la Loi
fondamentale en refusant de modifier la Loi fondamentale afin de diminuer
les quotas y existant, respectivement dun tiers (art. 39 al. 3 ph. 3 LF) et
dun quart des membres du Bundestag (art. 23 al. 1a ph. 2, art. 44 al. 1 ph.
1, art. 45a al. 2 ph. 2 et art. 93 al. 1 n. 2 LF). Cette demande tait
circonstancie : la fraction requrante voulait que des quotas spciaux soient
prvus dans le cas o la minorit natteindrait pas les quotas actuellement

en vigueur113.
Ceci renvoie aux situations dans lesquelles la majorit soutenant le
gouvernement est particulirement crasante un cas de grande coalition
qualifie (qualifizierte Groe Koalition). Un rapport analysant ltat du droit
sur la question avait t commandit par la fraction et rendu en 2013. Nous
supposons que les thses soutenues dans les conclusions du rapport ont
pouss la fraction formuler une telle requte devant la Cour
constitutionnelle fdrale. En effet, lauteure du rapport indiquait que la
question de savoir si la Loi fondamentale exigerait une adaptation des
quotas requis pour lexercice des droits dopposition au sein du parlement
dans lhypothse dune grande coalition qualifie ntait clarifie ni dans la
Loi fondamentale elle-mme, ni dans la jurisprudence constitutionnelle114.
La requte de la fraction permit de faire clarifier cette question aussi bien
en ce qui concerne le contenu de la Loi fondamentale que celui de la
jurisprudence de la Cour. La rponse livre par la Cour fut ngative. La Cour
admit certes la possibilit dune tension entre les quotas actuellement
existants dans la Loi fondamentale, et le principe galement constitutionnel
dopposition effective115. La division de la question entre la solution fournie
par la Loi fondamentale et celle fournie dans la jurisprudence
constitutionnelle peut tonner. En effet, tout droit nest-il pas
quinterprtation de la norme ? Et linterprtation fournie par les juges
constitutionnels tant finale ( dfaut dintervention du juge europen), la
constitution est ce que le juge constitutionnel prtend quelle est.
La double question fait de plus de sens si lon prend la jurisprudence
constitutionnelle comme un fondement part entire, comme dans le
modle anglo-saxon, ou mme dans le systme de principes dcouverts
par le Conseil dtat. Sur ce point, la CJUE semble dailleurs sorienter au
modle franais, dcouvrant des principes, alors que la Cour europenne
des droits de lhomme veille appuyer les principes dcouverts sur un
fondement prcis, se rapprochant ainsi du modle jurisprudentiel allemand.
Car peu dauteurs allemands plaident pour la reconnaissance de la
jurisprudence (constitutionnelle) comme source autonome de droit il
semblerait que lauteure du rapport en fasse partie.
1. Les volutions de la Constitution
La Cour devait avoir connaissance de ce rapport, quelle ne cite pourtant
pas. Elle reprend pourtant la structure de la question propose dans ce
rapport, commenant par sinterroger sur la possibilit dune autre lecture de
113 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 107.
114 CANCIK P., WirkungsmglichkeitenparlamentarischerOppositionimFalleeinerqualifizierten
GroenKoalition,16.10.2013,p.2.
115 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 108.

la Loi fondamentale. Toutefois, il ny a pas plus explicite quune valeur


chiffre, ce qui exclut non seulement la rduction tlologique de la norme
prvoyant cette valeur116, mais galement la possibilit dune volution de
la Constitution (Verfassungswandel)117. Ce terme, rcemment employ
dans le contexte de lUnion europenne au sujet du pacte fiscal 118, dcrit
selon JELLINEK une modification du contenu de la norme constitutionnelle
sans modification du contenant, cest--dire du texte de la norme 119. Il
sagirait en sorte dune modification de lesprit et non de la lettre de la
constitution. Le terme reste toutefois difficile saisir 120 : pour certains, le
concept na aucune fonction sous le rgle de la Loi fondamentale en raison
de la protection de son interprtation par la Cour Constitutionnelle
fdrale121. Pour lactuel prsident de la Cour, VOSSKUHLE, le terme ne peut
servir qu dcrire rtroactivement des modifications du droit constitutionnel
dj intervenues par linterprtation de la Cour 122. Dautres auteurs quant
eux y voient carrment la possibilit de modifier non seulement certaines
normes isoles de la Constitution, mais aussi sa structure fondamentale 123,
tandis que dautres sont plus rservs quant ltendue des modifications
pouvant tre apportes la Constitution sous le couvert de ce
phnomne124.
La Cour a mis fin un certain nombre de conjectures lies ce concept dans
sa dcision. Elle cite tout dabord HBERLE125, pour qui lvolution de la
constitution ne serait quune question dinterprtation 126. Cependant, elle ne
va pas jusqu reprendre son ide, voque plus haut, selon laquelle cette
fonction elle-mme serait superflue en raison du monopole dinterprtation
de la Cour. Le concept dvolution de la constitution est pour la Cour un
instrument dinterprtation de la Loi fondamentale la disposition de la Cour
elle-mme. La Cour y met cependant implicitement des limites : un tel
116 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 109
117 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 110.
118 V. par ex. AUST H. Ph., Verfassungswandel in der EU?, 2012, Schleyer-Stiftung.
119 V. JELLINEK G., Verfassungsnderung und Verfassungswandlung, 1906, p. 3.
120 HERDEGEN M., Artikel 79 in MAUNZ, DRIG (dirs.), Grundgesetz-Kommentar,
62 d. 2011, para. 32.
121 HBERLE P., Zeit und Verfassung, in idem, Verfassung als ffentlicher
Prozess, 2me d. 1996, p. 59-62 (82).
122 VOSSKUHLE A., Gibt es und wozu nutzt eine Lehre vom Verfassungswandel?
in WAHL R. (dir.), Verfassungsnderung, Verfassungswandel,
Verfassungsinterpretation, 2008, pp. 201-210 (204).
123 AUST H. Ph., Verfassungswandel in der EU?, 2012, Schleyer-Stiftung, p. 2
(traduction par lauteur de la prsente contribution).
124 VOLKMANN U., Verfassungsrecht zwischen normativem Anspruch und
politischer Wirklichkeit, Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen
Staatsrechtslehrer, 2007, pp. 57-93 (64).
125 HBERLE P., Zeit und Verfassung, in idem, Verfassung als ffentlicher
Prozess. La Cour se rfre toutefois ici la version de 1974, parue dans la
Zeitschrift fr Politik, pp. 111-130 (119).
126 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 110.

instrument nest utilisable que si les dispositions concernes laissent de la


place linterprtation (exclu ici en raison de caractre extrmement
explicite des rgles de la Loi fondamentale relatives lexercice des droits
dopposition),
ou subsidiairement si des changements radicaux des
circonstances dans lesquelles ces normes doivent tre appliques sont
intervenus (ce que la Cour carte galement ici) 127. Mais en se saisissant de
la sorte du concept et en prvoyant ses conditions dutilisation, la Cour
dment le raisonnement dfendu par son prsident en 2008, selon lequel la
transformation de la Constitution serait un terme servant uniquement
dcrire des changements dj intervenus, et non pour introduire de
nouvelles modifications (certes non crites) dans la Loi fondamentale.
2. Linconstitutionnalit du droit constitutionnel
Reste la possibilit dune telle exigence dans la jurisprudence de la Cour ellemme. Dans la mesure o cette dernire se fonde systmatiquement sur des
dispositions constitutionnelles crites, ceci revient poser la question de
savoir sil existe une hirarchie des normes constitutionnelles, ce qui na pas
chapp la Cour128. Existe-t-il du droit constitutionnel inconstitutionnel ? La
question peut faire sourire.
Le sourire disparat en songeant la formule dveloppe lissue de la
Seconde Guerre Mondiale par le juriste Gustav RADBRUCH, selon lequel il
existerait un non-droit , cest--dire des normes juridiques contrevenant
tel point la justice quelles en perdent la qualit de droit 129. La doctrine
allemande saccorde pour dire que RADBRUCH nentend pas ainsi ouvrir la
voie au droit naturel : au contraire, il avait intgr le droit supra-lgislatif ,
les normes de justice, dans la pyramide des normes 130. La doctrine salue le
fait quil ait trouv un fondement moral la validit du droit sans tomber
dans des spculations de droit naturel , en rponse au positivisme de Hans
KELSEN, comme son principal apport aux sciences juridiques allemandes 131.
La Loi fondamentale allemande peut tre lue comme une tentative dintgrer
ce droit supra-lgislatif dans le droit crit, et donc de le positiviser 132.
Toutefois, la Cour constitutionnelle fdrale sest rfre la thorie
labore
par
RADBRUCH
sur
le
fondement
de
dispositions

127 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 110.


128 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 111.
129 RADBRUCH G., Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht, SJZ, 1946,

p. 107.
130 V. HALDEMANN F., Gustav Radbruch v. Hans Kelsen: A Debate on Nazi Law, in
Ratio Juris, 2005, Vol.18 (2), pp. 162-178.
131 SCHLSTER PH. H., Gustav Radbruchs Rechtsphilosophie und Hans Kelsens
reine Rechtslehre, 2009, p. 2.
132 Comp. UNRUH P., Der Verfassungsbegriff des Grundgesetzes, 2002, p. 492.

constitutionnelles133 sans chercher le contenu de ces normes supralgislatives dans la Loi fondamentale : larticle 20 al. 3 LF, avec sa
rfrence la loi et au droit , a permis la Cour ainsi qu lensemble des
juridictions allemandes de rsoudre des cas de tensions entre les lois et les
normes juridiques de rang suprieur en cartant lapplication des
premires sur le fondement des secondes 134. Mais toutes les situations de
dislocation entre loi et droit 135 ne reprsentent pas un cas de conflit entre
normes lgislatives et constitutionnelles : ce cas de figure est en effet le cas
classique dincompatibilit dune norme lgislative (ou infrieure) avec la
constitution. Or la jurisprudence dans laquelle la Cour fait rfrence
RADBRUCH fait emploi de normes trouves ailleurs que dans la constitutionvoire mme suprieures la Loi fondamentale !- pour tablir la nullit de
normes lgislatives. Ces normes autres que constitutionnelles pourraientelles permettre de dclarer certaines dispositions de la Loi fondamentale
nulles ?
Cest en tous cas lide que dfend la requrante, en suggrant que des
normes constitutionnelles puissent tre inconstitutionnelles. La Cour carte
cette ide en annonant demble quil nexiste pas de hirarchie entre les
normes constitutionnelles136 - et donc pas mme entre les dispositions
inspires de principes suprieurs et les dispositions purement
organisationnelles , dans lesquelles le pouvoir constituant risquerait
davoir mconnu le vritable sens de ces principes suprieurs, sens quil
appartiendrait ds lors la Cour constitutionnelle fdrale de rtablir. Elle
exclut ainsi que la Loi fondamentale exige que les quotas quelle a ellemme dfinis soient modifis. On note que la requrante dmontrait par sa
requte une confiance apparemment illimite dans lintgrit et le jugement
des juges membres de la Cour
Les dispositions actuelles de la Loi fondamentale relatives lexercice des
droits dopposition ne contrevenant aucun principe suprieur
(explicitement contenu dans la loi fondamentale ou provenant dune autre
source), et nont donc nul besoin dtre remplaces par de nouveaux quotas.
Par consquent, la dcisions prise consciemment par le pouvoir constituant
133 BVerfG, 14.2.1968, n 2 BvR 557/62 (les normes de droit nazi sont-elles du droit
retrait de la nationalit allemande durant la 2 nde Guerre Mondiale); 12.07.1951, n
III ZR 168/50 (mise mort dun dserteur par des membres de la patrouille civile
durant les derniers jours de la 2nde Guerre Mondiale); 3.11. 1992, n 5 StR 370/92
(utilisation darmes de tir la frontier interne allemande durant la Guerre froide);
20.03.1995, n 5 StR 111/94 (homicide la frontire interne allemande durant la
Guerre froide) ; 5.07.1995, 3 StR 605/94, (dformation du droit par la juridiction du
travail de la RDA);15.09.1995, 5 StR 713/94, (dformation du droit par les
juridictions pnales et le parquet de la RDA).
134 SCHMIDT-ASSMANN E., Der Rechtstaat, in ISENSEE S. , KIRCHHOF P. (dirs.),
Handbuch des Staatsrechts, 2004, p. 1008.
135 UNRUH P., Der Verfassungsbegriff des Grundgesetzes, 2002, p. 492.
136 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 111.

en faveur des quotas actuellement en vigueur soppose labaissement des


quotas prvus par la Loi fondamentale pour lexercice des droits
parlementaires de la minorit, quotas correspondant un tiers (art. 39 al. 3
ph. 3 LF) ou un quart (art. 23 al. 12 phrase 2, art. 44 al. 1 ph. 1, art. 45a
ph. 2 al. 2 et art. 93 al. 1 n2 GG) des membres du Bundestag 137.

3. Les lacunes du droit constitutionnel


Plus loin, la Cour examine une autre possibilit qui pourrait permettre de
satisfaire les demandes mises par la requrante : celle dune lacune du
droit constitutionnel, lequel naurait pas prvu de rglementation spciale
dans
le
cas
o
les fractions se dfinissant comme opposition ne parviendraient pas
runir les minorits qualifies exiges par la Loi fondamentale 138. Cette
lacune deviendrait apparente la lumire du principe dopposition effective,
qui pourrait exiger que mme dans une telle situation, il soit permis
lopposition de sopposer au gouvernement, en prvoyant des quotas
spcifiques. La Cour renvoie aux travaux prparatoires de la Loi
fondamentale, desquels il ressort clairement quau moins un cas similaire
avait t envisag par les fondateurs de la Loi fondamentale139.
Une telle lacune pourrait galement tre ne du fait que ceux-ci navaient
pas envisag la possibilit que le parlement soit compos dune multitude de
petits partis. La Cour dmontre cependant qugalement cette possibilit
tait prsente leur esprit, dans la mesure o cette situation leur tait dj
connue du temps de la rpublique de Weimar 140. En rsum, les pres et
mres de la loi fondamentale staient intensivement confronts la
question de la place de la minorit parlementaire, et la situation de 2016 ne
reprsente rien de neuf. Il nexiste pas de lacune constitutionnelle combler.
En dmontrant que le pouvoir constituant avait envisag cette possibilit et
stait nanmoins dcid contre une rglementation semblable celle
propose par la fraction requrante, la Cour dmontre ainsi, trs
adroitement, que la proposition de la fraction requrante bouleverserait
lquilibre voulu par le pouvoir constituant et nest ainsi pas compatible
avec la Constitution.
Ainsi, lintroduction de droits spcifiques la minorit serait une violation
claire de la Loi fondamentale.

137
138
139
140

BVerfG,
BVerfG,
BVerfG,
BVerfG,

2nd
2nd
2nd
2nd

snat,
snat,
snat,
snat,

n
n
n
n

2
2
2
2

BvE
BvE
BvE
BvE

4/14,
4/14,
4/14,
4/14,

3.5.2016,
3.5.2016,
3.5.2016,
3.5.2016,

para.
para.
para.
para.

107.
116.
117.
118.

Conclusion : une jurisprudence amene voluer avec lvolution du


paysage politique ?
Mais cette dcision de principe de la Cour constitutionnelle fondamentale
est-elle ncessairement lpreuve du temps ? Plusieurs arguments
semblent indiquer que la Cour nait pas exclu que sa jurisprudence en
matire de droits de lopposition ne soit appele voluer avec le temps.
Tout dabord, les dispositions auxquelles se rfre la Cour pour tablir
lincompatibilit avec la Loi fondamentale des modifications de normes
lgislatives et constitutionnelles suggres par la requrante ne bnficient
pas de la protection de la garantie de prennit de larticle 79 al. 3 LF. En
effet, la Cour ne se rfre larticle 20 LF que pour dmontrer quil nexiste
aucune obligation de prvoir des droits dopposition spcifiques la minorit
mais non pour dmontrer que de tels droits sont interdits par la Loi
fondamentale. La Cour voulait-elle ainsi se laisser la porte ouverte pour un
revirement ultrieur de jurisprudence ? Ou pour viter la situation aussi
inconfortable quindite o elle aurait statuer sur la constitutionnalit
dune rforme constitutionnelle visant modifier la Loi fondamentale afin dy
introduire de tels droits en dautres termes, o elle aurait dclarer
inconstitutionnelle une norme constitutionnelle ?
Il se pourrait que la Cour constitutionnelle soit dsireuse davoir viter de
statuer une nouvelle fois sur cette question pineuse relativement au cadre
de la vie politique allemande. Eu gard au caractre essentiel de la question
traite, la dcision surprend par sa brivet La Cour voulait-elle viter de
trop en dire ? Ou alors, cette dcision marque une inflexion dans les
habitudes de la Cour Un total de 139 paragraphes, ce nest rien pour la
Cour constitutionnelle allemande. Il semblerait donc que la Cour
constitutionnelle fdrale dveloppe lentement un esprit de synthse. Ce
dont les lecteurs allemands comme franais ne peuvent que se rjouir.
La Cour semble galement se laisser la porte ouverte vers un retournement
de jurisprudence, en rappelant que plusieurs tats trangers, et mme
plusieurs Lnder allemands, ont constitutionnalis le statut de lopposition,
et que pour paraphraser la Cour elle-mme, la voie choisie par le pouvoir
constituant fdral en la matire nest pas la seule possible. On note
toutefois que dans lexemple du Schleswig-Holstein, cit par la Cour 141,
lvocation de lopposition dans la constitution du Land ne va pas de pair
avec lattribution de droits spciaux.
Ensuite, plusieurs reprises dans la dcision, la Cour va rappeler la
ncessit de tenir compte de la pratique politique ou du jeu des forces
141 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 64.

politiques au sein du systme parlementaire 142, et rappelle que la ralit de


la pratique des institutions ne correspond pas toujours limage qui peut en
tre forme la lecture de la norme constitutionnelle : ainsi, la Cour
mentionne par exemple le fait que le gouvernement exerce un certain
contrle sur la majorit parlementaire dont il dpend au sein du Bundestag.
La lecture du principe constitutionnel de sparation des pouvoirs doit tenir
compte des conditions du systme de gouvernement parlementaire tel
quorganis par la Loi fondamentale et la pratique politique .143 La Cour
indique que les dernires volutions du paysage politique ne font pas
apparatre de lacunes constitutionnelles. Mais quant est-il des volutions
futures ? Pourraient-elles amener la Cour inflchir sa jurisprudence ? Qui
vivra verra
Enfin, on note que cette dcision concerne le systme du dualisme
intraparlementaire. Toutefois, en Allemagne comme ailleurs, on note de plus
en plus dexemples de dualisme intragouvernemental 144, o un nombre
important de partis politiques prsents au sein du parlement participent
galement au gouvernement au sein dune (grande) coalition entre partis
parfois vus comme opposs145. Dans cette situation, lopposition se fait au
sein du gouvernement mme. L aussi, lopposition il parat douteux de
parler de minorits dans la mesure o ces situations apparaissent dans les
situations o aucun parti nest capable de runir une majorit, ou du moins
une majorit satisfaisant aux exigences constitutionnellesdispose de
moyens de pression rels : en cas de dsaccord, la coalition peut tre
dissoute par nimporte quel parti y participant. Mais prcisment cette
dissolution reprsente souvent la limite de marchandage , dans la mesure
o seul un parti confiant dans sa capacit runir une majorit au cours de
la prochaine lection aurait rellement intrt provoquer une dissolution du
gouvernement et une ventuelle dissolution du parlement.
Il serait intressant de savoir si dans un tel contexte, la Cour
constitutionnelle fdrale jugerait ncessaire de garantir de nouveaux droits,
voire de nouvelles obligations aux diffrents partis runis au sein dun
gouvernement. Dautant plus que les nouveaux sondages concernant les
prochaines lections fdrales indiquent quune telle situation serait
possible146
142 V. par ex. BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 67, 87.
143 BVerfG, 2nd snat, n 2 BvE 4/14, 3.5.2016, para. 87.
144 HELMS L., Politische Opposition-Theorie und Praxis, 2002, p. 176.
145 INGOLD A., Das Recht der Opposition, 2015, p. 35.
146 Daprs lart. 63 LF, une majorit absolue des 2/3 est ncessaire llection du

chancelier fdral. Or daprs les derniers sondages (dats du 15 et 22 juin 2016, v.


http://www.wahlrecht.de/umfragen/index.htm [consult le 15.7.2016]) la CDU/CSU
(parti dAngela MERKEL) ne rassemble que 33% des votes, et le SPD (parti
socialiste) 20%. Mme en salliant, il faudrait ces deux partis encore un troisime
partenaire pour proposer un candidat- chancellier (lart. 63 LF permet toutefois que

la majorit relative soit suffisante si un troisime tour de vote devait avoir lieu).