EXTRAPOLA
CIONES EN LA METODOL
OGA
EXTRAPOLACIONES
METODOLOGA
DE INVESTIGACIN JURDICA REGIONAL
Juan Carlos Valdivia Cano *
Me propongo examinar m
m ni
ni-mamente las ciencias y el
derecho en sus relaciones y diferencias, con el fin de intentar una crtica a la enseanza
de la metodologa de la investigacin jurdica, en el contexto regional y las concepciones y
paradigmas subyacentes en los
programas de derecho de pre y
post grado respecto a la enseanza de la metodologa de
investigacin jurdica
jurdica .
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SUMARIO:
1.- Introduccin.
2.- Cartesiana
3.- El derecho es una ciencia?
4.- Bloqueos en la investigacin jurdica.
5.- El problema es el problema.
6.- Graduarse con tesis
7.- El investigador amateur
8.- Eleccin del tema.
9.- Iniciados.10.- Honestidad intelectual
11.- Ir al grano
12.- La forma es el fondo
13.- La eleccin del tema
14.- Fase uno de la investigacin jurdica.
15.- Derecho y ciencia segn Mario Bunge.
1.
INTRODUCCIN
fuera slo una tcnica, dnde colocar, por ejemplo de Ulpiano a Norberto Bobbio ms
de dos mil aos de filosofa jurdica? Bunge, sin
embargo, tambin reconoce una tica y una
lgica al derecho. Y eso es lo que lo hace filosfico.
Por eso hay una jus filosofa, una filosofa del
derecho. Y no encontramos una filosofa de la
contabilidad, de la medicina, de ingeniera, hablando acadmicamente. Y no porque no sea
posible sino porque en el derecho es imprescindible, su necesidad insoslayable. Cualquier problema jurdico relevante puede convertirse en
un problema jus filosfico si se escarba suficientemente tratando de llegar a su raz, a su fundamento. Y en los casos difciles, hay que hacerlo.
Todo lo anterior muestra lo poco prudente que
puede ser la aplicacin del mtodo cientfico a
la investigacin jurdica, sin una discusin previa
sobre los rasgos especficos del derecho, sobre
lo que es ciencia y sobre lo que es investigacin cientfica, sea social o natural, causal o normativa, etc. Condicin sine qua non para poder
adecuar el mtodo al objeto de investigacin y
cumplir con el postulado kantiano. Y aunque la
discusin sobre la cientificidad del derecho pueda parecer a algunos algo ociosa o bizantina, no
lo es en el medio acadmico regional porque
nunca se dio y porque sufrimos las consecuencias de no tener este tipo de discusiones: actitudes repetitivas o dogmticas que son poco
motivadoras. No se pueden dar saltos culturales
en la historia, sin pagarlo caro.
Esa discusin pone sobre el tapete la pregunta
sobre lo que es el derecho y sus caractersticas
peculiares o sui generis, que siempre han sido
discutibles. Y eso es lo que importa. Si no esclarecemos todo lo posible el objeto jurdico, no
se puede crear un mtodo ad hoc a la medida
del derecho. La discusin tambin es necesaria
en nuestro medio, porque la mayora de agentes jurdicos lo cree una ciencia, a priori, sin fundamento ni discusin alguna (una ciencia social
en general, en el mejor caso). Y eso tiene ms
de una consecuencia prctico pedaggica, judicial, poltica y social, etc.
El argumento subyacente es que tratndose de
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presencia del espritu que se expresa por la libertad, la conciencia, el valor, el lenguaje, etc.
Inauguraba as la influyente corriente positivista
que hasta ahora subsiste en nuestro mundo acadmico regional, no siempre muy cientfico ni
muy moderno, que envuelve u oculta la especificidad del derecho en el saco de las ciencias
sociales en general. Demasiado general.
Antes del Renacimiento la palabra ciencia, que ya
exista desde la antigedad, tena un sentido mucho ms amplio que el que le damos ahora, indisoluble de la idea de especialidad. Era un
trmino parecido al de sabidura general, si cabe
la redundancia. Y creo que entre nosotros se
produce una cierta confusin entre ambos sentidos de la palabra, el antiguo y el moderno. En
ese sentido extenso y antiguo de la palabra
ciencia, no existe la idea de especialidad (fragmentacin fsica y abstracta) ; es decir la eleccin de un campo cerrado de la realidad, va
anlisis y/o abstraccin. Se deca de alguien
que tena ciencia, cuando posea una cierta sabidura para ubicarse en su poca y entender sus
problemas. Y, sin embargo, ser especialista no
es un rasgo contingente sino necesario de lo que
hoy entendemos, conciente o inconscientemente, por ciencia, referida a esa disciplina del conocimiento que va de Galileo a Einstein o
Hawking. Por eso hablar de ciencias especializadas es una ociosidad.
Las disciplinas cognoscitivas tratan de explicar
cmo es o cmo funciona un aspecto de la
realidad y no como debe funcionar esto
ltimo es propio de las ciencias sociales normativas, como el derecho. No negamos que en
el derecho, como en cualquier disciplina, haya
que conocer lo mejor posible cierto mbito de
la realidad, pero el derecho no es una disciplina
bsicamente cognoscitiva (de conocimiento). No
es su actividad prioritaria ni la ms esencial el
conocer sino el resolver. Lo que importa aqu es
el debe ser y eso se inventa, se crea con ayuda
de las fuentes y otros variados instrumentos: no
se descubre, no se busca como si estuviera agazapado en algn rincn de la realidad. Es
interpretadora, creadora de sentido.
Pensemos, por ejemplo, en el sonado caso de
Pinochet preso en Londres, (ahora con cierta
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En todo caso, la actitud comentada, la de meter todas las disciplinas en el mismo saco cientfico, tampoco es muy cientfica. Ms bien puede ser lo contrario, una actitud dogmtica capaz
de producir descalabros metodolgicos y bloqueos en la enseanza de la investigacin jurdica. Como algunos agentes se han dado cuenta.
Antonio Gramsci, ese gran pensador marxista
italiano de los aos veinte, cuya brillante obra no
ha sido desmentida por ningn muro de Berln
cado, ni fracaso comunista alguno, deca: Debe
dejarse claro que toda investigacin tiene su mtodo determinado y construye su ciencia determinada, y que el mtodo se ha desarrollado y se
ha elaborado con dicha investigacin y dicha
ciencia y forman un todo con stas. Creer que
se puede hacer una investigacin cientfica aplicndole un mtodo tipo, elegido porque ha
dado buenos resultados en otra investigacin a
la que se adaptaba naturalmente, es una extraa
alucinacin que tiene que ver muy poco con la
ciencia (La poltica y el estado moderno, Ed.
Pennsula, Pg. 29)
Toda esa alucinada extrapolacin de mtodo (el
de la ciencia natural a la ciencia social causal, y de
ah a la ciencia social normativa, como el derecho) provoca que al estudiante aprendiz de investigador en derecho, se le hagan exigencias (al
momento del proyecto de investigacin) derivadas de una concepcin de las ciencias demasiado dependientes y deudoras de las ciencias naturales, positivas o causales, que poco tienen
que ver con las ciencias sociales normativas, a
las que segn Kelsen pertenece el derecho. El
derecho: una disciplina argumentativa, hermenutica, que apunta a la persuasin, antes que a
la comprobacin cientfica. Es grave, adems, que
se acostumbre a dar carcter obligatorio (oficialmente o no), a esas exigencias, como la de plantear poblaciones, muestreos, matrices,
indicadores, variables causales independientes y
dependientes, en un proyecto estrictamente jurdico.
Un problema jurdico es, por ejemplo: quien es
el legtimo propietario de las Empresas Elctricas EGASA Y EGESUR? Y con seguridad se puede hacer una brillante tesis con este problema
que no es causal sino imputativo, y tiene la com111
A demasiados peruanos, en todos los grupos sociales, se les educa en la sumisin y obediencia
acrtica a la autoridad, desde la primera infancia
(donde puede ser inevitable y necesario) hasta
el ltimo da. Se perenniza la mentalidad dependiente arraigada desde la Colonia y nunca jams
expulsada, ni siquiera con la independencia poltica de Espaa, que fue slo eso y no una revolucin. Eso se reproduce en el campo
psicopedaggico, como ahora la poltica se reproduce en el ftbol y viceversa. El tejido desptico, como lo llama Hugo Neira, atraviesa
estratos, instituciones, estilos que ahora se hacen uno con la anomia, consecuencia-causa de
aquel.
cin no requiera de una investigacin acadmica y formal. Como cuando la solucin ya est
cantada, pero slo falta dinero para hacerla efectiva.
En una poca en que los ms diversos agentes
jurdicos descubren o redescubren los absurdos,
las injusticias y las costosas dilaciones que sufren
los angustiados litigantes y, simultneamente, las
bondades y la necesidad de los medios alternativos, como la conciliacin, ya no se puede pensar seriamente que lo ms importante es memorizar los procedimientos y no desarrollar un
criterio jurdico personal. La enseanza legalista
se ala al dogmatismo de la educacin tradicional -escolstica- particularmente la pblica (aunque no slo ella).
Y el resultado es de bajo nivel, en general, porque no se ensea y en consecuencia no se aprende mucho a pensar jurdicamente sino a mantener la tradicin a fuerza de repeticin. El bajo
nivel tiene fuertes consecuencias. Y si el profesional no est bien preparado, y ha sido capaz
de mirarse, sabe o intuye que tendr problemas. Es porque una educacin legalista le da poca
importancia a las disciplinas o actividades jurdicas, ( como la argumentacin y la interpretacin), que hacen que uno pueda desarrollar el
criterio suficiente para solucionar un problema,
aunque no haya nada de experiencia, o muy
poca.
No estamos condenados, no tenemos que recurrir necesariamente al chanchullo, la coima, o
el legalismo. Lo sustantivo tambin existe. La inteligencia tambin puede servir para litigar de otra
manera. Pero para eso la educacin jurdica debe
pasar de lo que dice la norma a la manera de
aplicarla creativamente a la realidad. De la memoria, a la razn. Del positivismo jurdico, al derecho en contexto, con toda su complejidad.
No olvidemos, adems, que la actividad jurdica
comprende tambin las actividades de asesora
privada y pblica (que en nuestra poca consisten cada vez ms en evitar el litigio), la actividad
legislativa, poltica, diplomtica, acadmicoinvestigativa, la consultora, la investigacin exclusiva, etc. Y muchas formas legtimas de practicarlas, creadas por los abogados que tienen el
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criterio para ello, que han sido educados expresamente para ello. Y eso requiere otro tipo de
abogado, el trans disciplinario , como dira Daniel Botero, de la Universidad de Medelln.
inconcluso al comienzo. Esto puede ocurrir porque nos hemos entrampado o bloqueado en el
desarrollo de un punto, en una tarea, lo cual es
normal. La solucin automtica es cambiar de
tema, o de tarea. Hay muchas cosas que hacer
en una tesis y en consecuencia, nada que justifique prdida de tiempo o decisin de parar el
trabajo (para empezar, hay mucho que leer antes y durante la elaboracin de una tesis jurdica,
directa o indirectamente relevante). En cualquier
momento se puede abordar un asunto distinto,
o continuar con alguno que se dej en el camino, sin dejar de tener en cuenta las hiptesis y
los objetivos todo el tiempo. Hay que pensar
que el bloqueo slo se da con respecto a un
punto y no frente a todos los puntos y todas las
alternativas de trabajo, tareas o menesteres que
se suelen presentar en una investigacin.
Los antecedentes pueden desarrollarse inmersos
en la argumentacin, sin hacer separacin entre
ellos y el desarrollo de la tesis en s. Y lo mismo
se puede decir del marco terico conceptual,
que puede ser integrado al desarrollo
argumentativo, muy comn en las investigaciones jurdicas. Estas separaciones abstractas suelen
obligar a los novatos a diferir en exceso el momento de entrar en el meollo de la investigacin, que es el problema planteado. Es mejor,
como se dijo, ir de frente al grano y dejar los
antecedentes para despus, para el final, y sintetizarlos todo lo posible.
Hay que tener en cuenta, tambin, que el proyecto formal no siempre es indispensable en una
investigacin jurdica, salvo la primera vez y cuando lo exija la institucin. Cuando ya hay experiencia de investigacin, pueden ser suficientes
unas notas indicativas. Se puede, por ejemplo,
hacer una encuesta sin hacer un proyecto formal, con algunas ideas en la cabeza, y despus
reflexionar sobre dicha encuesta, redactar y sacar conclusiones. Eso si ya se cuenta con un archivo de informacin, sus contenidos y una cierta
experiencia. Tal vez esto puede no ser considerado formalmente como una tesis, sensu stricto,
pero si est bien hecho y significa un aporte novedoso, tiene el mismo valor.
Lo importante es que el asesorado pueda plantear un verdadero problema. El proyecto es
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Para empezar la fase uno, no parece conveniente exigirle al discente que elabore un Proyecto. Creo que es suficiente con que intente
plantear un problema por escrito (suponiendo
que ya se cumpli con la fase cero), relevante
o no. Luego debe venir el comentario crtico
del profesor y el de todos los compaeros del
taller, una y otra vez hasta que el planteamiento
se hace digno de aprobacin. Debe representar
un esfuerzo de sntesis y claridad. La crtica y la
autocrtica son vitales en este momento. Luego
viene el examen de relevancia, en sus dos condiciones: beneficio social y necesidad de investigacin.
sin toma de posicin, sino se remata el comentario crtico de cada concepto elaborando la propia opinin.
Simultneamente el alumno podr ir pensando
en un problema jurdico relevante a partir de un
tema de su preferencia o inters, que deber
ser presentado en un plazo establecido por el
graduando o discente. Luego el profesor har
las crticas de contenido o forma que crea necesarias por escrito (cuando se le solicite) y lo volver a hacer las veces que el alumno lo requiera.
Es ms razonable entregar avances de investigacin, que entregar la tesis terminada. Se aligera
la tarea y se avanza sobre seguro. El graduando
continuar desarrollando los otros tems mencionados antes hasta donde sea posible, contando siempre con la asesora del profesor o coordinador. A la vez se debern realizar algunas lecturas pertinentes pudiendo examinarse algunos
proyectos ya concluidos, a manera de ejemplo
y para determinar su relevancia, su lgica, su consistencia, en vivo y en directo.
15.- DERECHO Y CIENCIA SEGN
MARIO BUNGE
Para decepcin de positivistas jurdicos, para Mario
Bunge el derecho no es una ciencia. Como recuerda David Sobrevilla en la Introduccin a El
derecho como tcnica social de control y reforma, de Mario Bunge: Bunge sostiene que en
lugar de una ciencia del derecho es posible hablar ms bien de filosofa del derecho, la cual se
halla en la interseccin de la lgica y de la tica.
Y es verdad, el derecho es inseparable de la filosofa, como lo es de otras disciplinas.
Aqu Bunge hace ms que declaraciones. Seala de
la manera ms clara las diez caractersticas que, segn l, hacen de una disciplina una ciencia. Voy a
ocuparme de algunas de ellas, haciendo un comentario comparativo en relacin a las caractersticas
propias del derecho, slo a modo de ejemplo:
1) El conocimiento cientfico parte de los hechos
y siempre regresa a ellos.
Es verdad que el conocimiento jurdico parte de
hechos, (lo que no es exclusivo de las ciencias).
Pero no slo de hechos y no de cualquier tipo,
sino de ciertos hechos humanos especficos:
Juan Carlos Valdivia Cano
aquellos con relevancia jurdica. No hechos escuetos sino conflictos de inters o incertidumbres jurdicas que hay que resolver interpretando; es decir, aplicando valores jurdicos y
expresndolos en forma de argumentos lgico
jurdicos (no formales o aristotlicos). Esto tiene poco de cientfico porque no trata con la
naturaleza sino con la artificialeza. Es social,
no causal, ya que no se trata slo de hechos,
sino de aplicacin de valores jurdicos, normas y
otras fuentes jurdicas, a esos hechos...humanos,
para resolverlos...jurdicamente.
El derecho no est para explicar por qu se producen los hechos, sino para evaluar esos hechos cuando estn vinculados a relaciones, instituciones, conceptos a la luz de las normas y
principios jurdicos, tratando de prevenir o resolver conflictos jurdicos reales o supuestos de
los seres humanos. Eso slo debe ocurrir cuando los hechos tienen relevancia jurdica. Actividad que puede tener algunos rasgos comunes
con la filosofa, la ciencia, el arte, etc, pero no
por esto es menos autnoma y sui generis.
El derecho regresa a los hechos como la ciencias? Habra que demostrar previamente cmo
y en qu momento el derecho se separa de los
hechos para necesitar regresar a ellos. La reflexin jurdica parte de hechos reales, supuestos o hipotticos. Me parece que el derecho se
separa a veces de los hechos , por ejemplo cuando resuelve cuestiones de puro derecho, pues,
an en este caso, se trata de resolver un litigio
entre dos personas a partir de ciertos hechos,
que en este caso se dejan de lado por abstraccin. Y se puede decir que se separan y regresan a ellos tal vez, pero en una actividad
cualitativamente distinta a las ciencias, la actividad
judicial. O los jueces son cientficos?
Lo que hay que tener en cuenta cuando Bunge
plantea esta condicin de cientficidad, que estamos examinando, es que l no est pensando en
una actividad jurdica, en una disciplina normativa o
prescriptiva, sino en lo que l considera una ciencia, las naturales y las formales. Y por eso, si el
derecho regresa a los hechos en algn sentido,
no ser en el de las disciplinas cognoscitivas: las
ciencias; actividad cognoscitiva, no jurdica. El
derecho se separa de los hechos dentro de un
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contexto cualitativamentre distinto al de las ciencias o especialidades. De lo que no puede separarse en ningn momento, por abstraccin, es de
los valores o principios que se supone persigue, y
esto no es nada cientfico como actividad: la persecucin de valores.
En resumen, en el derecho se parte de hechos
y se regresa a ellos, pero no dentro de una
actividad (bsicamente) cognoscitiva, en un
sentido distinto al de las ciencias. Mario Bunge
no estuvo pensando en el Derecho cuando elabor esta proposicin, porque para l el Derecho no es una ciencia sino una tcnica, una lgica y una tica. Es decir una filosofa prctica, es
decir una poltica.
2) La ciencia trasciende los hechos, llega a producir nuevos hechos.
El derecho tambin trasciende los hechos, pero
en un sentido diferente a la ciencia que busca
conocer objetivamente la realidad y hacer generalizaciones abstractas, que se suelen llamar
leyes (en un sentido distinto a las normas jurdicas) y en ese sentido trasciende los hechos.
El derecho va ms all de los hechos cuando
persigue y alcanza sus fines valorativos, cuando
realiza valores jurdicos, especialmente ese indefinible valor que se llama justicia. El derecho trasciende los hechos todo el tiempo, porque los compara con principios o valores y
normas jurdicas, que no son hechos, sino hechura humana. Actividad poco cientfica tambin. Aqu se emiten juicios de valor, no juicios
de hecho, se comparan conductas con normas
y valores jurdicos, se hacen valorizaciones. Hay
que insistir en que aqu Bunge no est pensando en el derecho.
El derecho llega a producir nuevos hechos en la
medida que, por ejemplo, puede inducir o constreir a la prctica de ciertas conductas; tiene la
potestad para hacerlo, esta hecho para eso. Precisamente, un buen gobierno es aquel que induce
conductas correctas en relacin a ciertos fines convenientes o saludables colectivamente y obliga por
la fuerza cuando su uso es necesario y legtimo.
Pero esto no tiene que ver con la ciencia, sino con
otra actividad autnoma y sui generis que se llama
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justamente Derecho.
3) La ciencia es analtica
El vocablo anlisis, en sentido estricto tiene un
significado ms preciso que en el del lenguaje
comn: significa separacin de elementos (fsica
o mentalmente) por razones de simplificacin,
de mtodo. Una operacin simplificadora es una
que reduce y empobrece, porque abstrae o separa elementos. Es necesaria y conveniente en
algunas ciencias, pero adjetiva en el derecho (en
sentido acadmico) que no slo analiza, sino que
concretiza, totaliza, prescribe, interpreta, juzga, valora, evala y resuelve o crea. Por tanto,
decir que el derecho es analtico es secundario y
parcialmente cierto.
En el derecho (incluso acadmicamente y en la
investigacin) la operacin principal es la interpretacin y/ la argumentacin, que no actan slo
cuando la norma no est clara en el texto o en la
aplicacin, sino siempre. Ahora bien, estas operaciones son inversas o distintas al anlisis, ya que
trata ms bien de concretizacin (en el sentido que le da Konrad Hesse), antes que de abstraccin o separacin mental. La interpretacin
creacin de sentido, es una operacin donde se
ponen en juego una diversidad de heterogneos
elementos que, sin perder unidad, adquieren
sentido y valor en el argumento del intrprete.
En la interpretacin-argumentacin hay una recreacin de la realidad (que no es menos creativa)
y, en el aporte del intrprete, un plus de realidad. Como en todo arte. La realidad era menos rica antes que Gauguin pinte sus escenas de
Tahit. Pero tambin esa obra de arte que es el
Code Napolen.
En sentido ms lato, -el del lenguaje comn-,
anlisis significa estudio, reflexin integral, sobre uno o mas aspectos de la realidad. Y, en este
sentido, tambin se puede hablar de anlisis jurdico, pero slo en este sentido general. Dicho
mecnicamente: una vez que han sido examinadas bien las piezas por separado, gracias al anlisis, viene la operacin ms importante que es la
sntesis totalizadora, aunque esto pueda tener
infinitas, variadas y variables actualizaciones o expresiones.