Ttulo: Comercio electrnico y defensa del consumidor Autor:

Lorenzetti, Ricardo L
Voces: DEFENSA DEL CONSUMIDOR ~ INFORMATICA ~ DEFENSA DEL
CONSUMIDOR ~ INFORMATICA
Ttulo: Comercio electrnico y defensa del consumidor
Autor: Lorenzetti, Ricardo L.
Publicado en: LA LEY2000-D, 1003 - LLP 2000, 01/01/2000, 1186
Sumario: SUMARIO: I. Nuevo derecho, nueva especialidad, nuevos
conceptos. - II. Tutela del consumidor.
I. Nuevo derecho, nueva especialidad, nuevos conceptos
El surgimiento de la era digital ha suscitado la necesidad de repensar
importantes aspectos relativos a la organizacin social, la democracia, de la
tecnologa, la privacidad, la libertad, y se observa que muchos enfoques no
presentan la sofisticacin terica que semejantes problemas requieren; se
esterilizan obnubilados por la retrica, la ideologa, y la ingenuidad (1).
Veamos algunos de estos aspectos:
1. El problema de la actitud
La primera cuestin a tratar es la actitud intelectual con que se accede al
problema. Las opiniones parecen seducidas por la novedad: la Corte de
Estados Unidos mostr (2) su admiracin por los sitios de chat y las pginas
web, definindolos como foros democrticos (3); en la misma lnea, otros
autores han estimado que Internet es un "paraso democrtico"(4); o un
modo de reafirmar la declinante participacin poltica (5).
La complejidad del tema merece un anlisis ms penetrante que las citas
que hacen algunos autores sobre la "informtica", la "telemtica", o
"internet"(6), que sea superadora de las visiones ingenuamente felices
sobre el mundo informtico (7), y que est emparentado con la tradicin
literaria (8), filosfica (9) y sociolgica (10) sobre el tema. Un debate tan
rico, arduo y de tan vastos alcances, no puede ser reducido
inmerecidamente a la categora de una gua para un mundo feliz.
Hace ya mucho tiempo que la literatura y la filosofa han anticipado sus
observaciones a la ingenua representacin de un mundo tecnolgicamente
desarrollado y democrtico, y sealaron los enormes riesgos en materia de
concentracin y control social. La novedad y la ingenuidad parecieran
desconocer todo ese bagaje cultural, y esa ausencia los lleva a ignorar que
la tendencia actual en la red, se orienta hacia la creacin de grandes grupos
que establecen alianzas que terminan guiando al "navegante" por caminos
sealizados segn conveniencias predeterminadas.
2. La nueva disciplina y el tecnolenguaje
Se discute si surgir una disciplina autnoma, puesto que cada vez que
apareci una nueva tecnologa, se present tambin la necesidad de
agrupar su problemtica en derrededor de un corpus cognoscitivo
especfico (11). En este campo de conocimientos se comenz con la nocin
de "Derecho informtico", que pone el acento en las computadoras y el
procesamiento de la informacin, pero actualmente se ha difundido ms la
idea de un "Derecho del espacio virtual", que puede abarcar muchos otros
aspectos (12).
Existe ya un tecnolenguaje (13) que debe ser traducido en trminos
normativos estables para la solucin de los problemas que se suscitan. En
este sentido la ley colombiana (14) incorpora definiciones, que es una
tcnica legislativa que prolifera en campos regulatorios novedosos, como

por ejemplo en materia ambiental, que demandan la traduccin normativa

de trminos nuevos.
Existe un nuevo espacio: el ciberntico ("cyberespacio"(15), distinto del
espacio fsico, con una arquitectura caracterizada por su maleabilidad,
puesto que cualquiera puede redefinir cdigos e interactuar(16), lo que lo
convierte en un objeto inasible y renuente a las reglas legales sobre
jurisdiccin.
Existe una nueva temporalidad, que presenta como caracterstica la
simultaneidad, el "tiempo virtual", y la disolucin de la distancia en la
interaccin inmediata. Ello plantea problemas legales como por ejemplo,
establecer si se trata de contratos entre presentes o ausentes, o
compraventas a distancia.
Existe una nocin de comunidad distinta de la que conocemos, puesto
que se constituyen numerosas agrupaciones virtuales formadas por
individuos que interactan entre s, unidos por intereses muy especficos,
creando un nuevo mundo con enormes posibilidades (17), y cuyo
basamento es la experiencia y no el espacio geogrfico. En materia legal, el
standard al que remiten las clusulas generales est constituido por
prcticas sociales definidas geogrficamente: moral, buena fe, se toman en
relacin a lo que se hace en el mbito local, regional o nacional, segn el
juez. En el espacio virtual no hay esta referencia, y ello se ha notado en los
casos en que se intent controlar mensajes moralmente ilcitos (18).
Existe una nueva nocin de ciudadanos: los netizens (19), que son
"navegantes felices", pero socialmente cada vez ms aislados y sin
capacidad crtica (20). Ello nos pone frente a la necesidad de establecer
cules son los derechos que estos ciudadanos tienen en la comunidad
virtual.
Semejante mudanza de los presupuestos hace pensar que lo mismo
debera ocurrir en el Derecho, con nuevas herramientas y nuevos
conceptos. Hasta ahora el fenmeno no se ha producido, puesto que el
"cyberlaw", es examinado con las categoras conceptuales del derecho
comn, y sus conflictos son similares: regulacin o flexibilidad, proteccin
de la propiedad, del consumidor, de la privacidad (21). Las categoras
analticas y metodolgicas proceden por analoga, y a pesar de que nos
fascinan los nuevos trminos, los examinamos mediante una asimilacin a
los fenmenos conocidos (22).
3. La regulacin en Internet
Internet es "una red internacional o de computadoras interconectadas,
que permite comunicarse entre s a decenas de millones de personas, as
como acceder a una inmensa cantidad de informacin de todo el
mundo"(23), y presenta cuatro caractersticas (24): a) es una red abierta,
puesto que cualquiera puede acceder a ella; b) es interactiva, ya que el
usuario genera datos, navega y establece relaciones; c) es internacional, en
el sentido de que permite trascender las barreras nacionales; d) hay una
multiplicidad de operadores. As definida, la cuestin presente interrogantes
bsicos: Debe intervenir el Estado mediante regulaciones o bien puede
autorregularse? Puede pensarse seriamente que un Estado nacional puede
regular una red que opera globalmente? Qu tipo de regulaciones son
admisibles?
La primera pregunta reproduce el debate sobre el mercado y su
regulacin (25).

Numerosos autores se han pronunciado por la capacidad autorregulativa

de Internet. En este sentido existen opiniones orientadas a mantener una
absoluta flexibilidad dejando que la costumbre vaya generando sus propias
reglas (26), habindose sostenido que el comercio en Internet debe ser
inmune a las restricciones legales nacionales y controlado por un ente
privado (27).
La tesis expuesta presenta una serie de autocontradicciones, cuando
sostiene que deben dictarse normas que den seguridad, como la firma
digital, el pago electrnico, la proteccin de la propiedad intelectual, el
acceso al mercado, la tributacin y otros aspectos que incentiven su
desarrollo. Lo que se sostiene entonces no es la ausencia de normas, sino la
proteccin de unos valores bienes de un modo preferente: la seguridad, la
propiedad, el cumplimiento de los contratos.
El modelo del paraso democrtico basado en el libre acceso e
intercambio de opiniones, puede ser una situacin meramente transitoria y
fugaz. Rpidamente surgen portales y megasitios que canalizan la mayora
de los mensajes en un creciente proceso de concentracin, ayudado por la
concesin
de
derechos
intelectuales
sobre
numerosos
bienes
inmateriales (28).
El funcionamiento de Internet no es una cuestin meramente privada; es
una forma extrema de globalizacin (29), con efectos polticos y sociales,
que involucran el orden pblico y la necesidad de regulaciones. No se trata
de auspiciar intervenciones distorsivas, sino de tipo institucional, tendientes
a resguardar la privacidad, el consumo, la moral, el trato igualitario y no
discriminatorio (30).
Si existiera una respuesta afirmativa sobre la necesidad de regular
institucionalmente el funcionamiento de la red, deberamos enfrentar el
problema de la autoridad reguladora. Internet crece rpidamente, crece
caticamente y no deja de crecer en una escala global, lo cual la hace
resistente a las pretensiones normalizadoras de los sistemas jurdicos
nacionales. Hay intentos basados en las barreras nacionales, y en la
"soberana informativa"(31), pero con alto riesgo en cuanto al aislamiento y
la ineficacia. Se sostiene entonces la necesidad de sancionar normas de
fuente comunitaria o tratados internacionales, que fijen criterios mnimos
comunes para su adaptabilidad a las naciones, y sean capaces de mantener
una adaptabilidad permanente a los nuevos desafos.
Finalmente, si aceptamos la necesidad de que instituciones
internacionales o comunitarias establezcan regulaciones, es necesario
enfrentar el problema del tipo de normas. En este sentido se ha dicho que el
"common law" es democrtico, y procede con pequeos cambios (32), y que
las intervenciones deben ser de ese tipo para no desnaturalizar la
democracia en la red. Tambin se ha sealado que la interaccin entre
individuos es frecuente y rpida, lo que permite que las partes negocien con
bajos costos de transaccin, lo que lleva a sostener que son ms eficientes
las reglas que adjudican propiedades (33) y que la modalidad contractual
permite ubicar los recursos del modo ms eficiente (34).
Es necesario preservar la fluidez, la creacin, la democracia interna en la
red, y para ello nada mejor que los acuerdos contractuales con bajos costos
de transaccin, pero en un marco institucional que preserve los derechos
individuales, como lo hemos sealado.
4. El comercio electrnico

El comercio realizado a travs de diversos medios electrnicos y

principalmente por "Internet", se presenta como un rea de notable
expansin, fenmeno sobre el que existe una profusa informacin que nos
exime de mayores comentarios. El comercio electrnico tiene fuertes
incentivos econmicos: una reduccin de costos administrativos e
impositivos, el acortamiento del proceso de distribucin e intermediacin, la
posibilidad de operar durante todo el da; la superacin de las barreras
nacionales; el aumento de la celeridad en las transacciones. Tambin
existen fuertes alicientes legales, por la ausencia de regulacin
internacional (35) y la insuficiencia de las normas nacionales.
El comercio en Internet presenta numerosos problemas propios de la
organizacin de un mercado: la disminucin de los costos y la organizacin
de una estructura que facilite tanto la bsqueda de productos como la de
consumidores; la seguridad en las transacciones sobre todo en los medios
de pago; y asegurar la entrega de los productos.
Otra categora de conflictos se vincula con las particularidades del medio
electrnico: la existencia de un espacio y un tiempo con significado
normativo, la privacidad, la documentacin de las transacciones, la firma
digital.
Nuestro campo de anlisis se limita a mostrar algunos aspectos relativos
a la defensa del consumidor(36).
II. Tutela del consumidor
La contratacin electrnica presenta grandes desafos para el derecho del
consumidor, que abarca temas muy diversos, como el consentimiento, la
publicidad, las clusulas abusivas, la proteccin de la privacidad y muchos
otros, que expondremos brevemente.
La relacin jurdica de consumo admite varias modalidades.
1. Relaciones jurdicas
A. Con el proveedor de acceso a Internet
El consumidor celebra un contrato con un proveedor de acceso a Internet,
quien a cambio de una tarifa peridica le asigna y reserva un espacio en su
disco rgido en forma de un archivo, asignndole una "direccin". Este
domicilio electrnico es un "dominio" registrado (37), y es individualizado
por unas palabras o signos suministrados por el usuario, con derecho al uso
exclusivo. - Se puede utilizar: a) un correo electrnico, desde donde es
posible recibir y enviar informacin, con derecho a la exclusividad mediante
una clave; b) el acceso a una pgina raz, tambin llamada pgina de
presentacin, donde el propietario puede organizar de distintas maneras la
informacin que desea publicar y desde la que tambin se pueden recibir
comunicaciones electrnicas. La diferencia es importante para nuestros
propsitos ya que el acceso a este domicilio permite consultar libremente la
informacin que contiene la pgina, lo que la convierte en pblica para los
lectores que circulan por el mbito electrnico de la red.
El domicilio, en cambio, pertenece al mbito de la privacidad.
B. Con el proveedor de bienes y servicios
Una vez que tiene contratado el servicio de acceso a Internet, el
consumidor puede navegar libremente por ella, visitar todos los sitios que
desea, usarlos materialmente (38), y contratar. Este ltimo aspecto es cada
vez ms frecuente, ya que el medio electrnico permite adquirir bienes tan
variados como libros, discos, computadoras, medicamentos, autos o

inmuebles, y servicios, como el turismo, seguro, bancarios, inversiones en la

bolsa y muchos otros.
En estos contratos se aplican las normas generales y especiales que
resulta aplicables cuando se realizan por medios materiales (39), pero
existen cuestiones propias del medio utilizado que le confieren
particularidades.
2. Proteccin contractual
La primera cuestin en relacin a la proteccin contractual del
consumidor en el comercio electrnico, reside en establecer el mbito de
aplicacin de las normas protectorias. La ley espaola (Real Decreto
1906/99, comenz a regir el 1/3/2000) se aplica "a los contratos a distancia,
con o sin presencia fsica simultnea de los contratantes, realizados por va
telefnica, electrnica o telemtica, que contengan condiciones generales
de la contratacin...." (art. 1) y excluye los contratos administrativos, los de
trabajo, los de constitucin de sociedades, los que regulan las relaciones
familiares y sucesorios (art. 2), lo cual es admisible.
En cambio, son discutibles otras exclusiones: los contratos que reflejen
los "contratos relativos a condiciones generales que reflejen las
disposiciones o los principios de los Convenios Internacionales", y los que se
refieren a condiciones reguladas especficamente por una disposicin legal o
administrativa de carcter general, que sean de aplicacin obligatoria a los
contratantes" (art. 2). Se excluyen los contratos referidos a servicios
financieros, servicios de inversin, instituciones de inversin colectiva,
seguro, reaseguro, bancarios o prestados por entidades sujetas a
supervisin, fondos de pensiones, los celebrados mediante mquinas o
locales automticos, en subastas, relativos a la construccin y venta de
inmuebles y relativos a derechos reales sobre los mismos, los de
arrendamiento de bienes inmuebles regulados por leyes especiales, excepto
los arrendamientos de temporada.
Las exclusiones pueden justificarse porque hay una regulacin protectoria
especial, como sucede con los contratos de locacin. Es problemtica la
exclusin de los contratos que reflejen principios de convenios
internacionales, porque de ese modo se incorpora un derecho globalmente
organizado que puede obedecer a razones polticas y no protectorias;
debera especificarse mejor esta excepcin. Tambin lo es la exclusin de
servicios bancarios y financieros en general, ya que es claro que son
actividades en que est involucrada la proteccin del consumidor (40).
El tema es extenso, pero vale la pena advertir sobre la cuestin referida
al mbito de aplicacin de una norma protectoria de este tipo.
A. Publicidad
La publicidad engaosa es frecuente, y motivada por el deseo de atraer
al "navegante" en la web. La tendencia ms consolidada se orienta hacia la
utilizacin de los "buscadores" y no la bsqueda personal, ms difcil y
lenta; en esos buscadores se utilizan palabras claves, y el uso que se hace
de esas palabras es susceptible de anlisis estadsticos. Consecuentemente,
quien disea una pgina puede incluir en ella alguna de las palabras ms
usadas por los usuarios, conforme a la informacin que le dan los sitios de
bsqueda, de modo que cada vez que el usuario escriba esa palabra,
aparezca la pgina, aunque no tenga una relacin directa con esa palabra:
se usan palabras vinculadas al sexo (41) a las marcas de productos y
empresas ms requeridas. Esta tcnica denominada "metatag", constituye

una publicidad engaosa frente al consumidor y un aprovechamiento

indebido del nombre en el caso de la utilizacin de marcas.
B. La aceptacin en la pgina web (point and click agreements)
Cuando el usuario visita una pgina y desea adquirir un bien, debe
marcar con un "click" de su mouse en la palabra aceptar, lo cual plantea el
problema del consentimiento en esta materia.
Son los llamados "click-wrap agreements" o "point-and-click agreements".
Su validez se funda el acto de pulsar el botn de aceptacin por parte del
usuario, y su dificultad reside en que no queda registro alguno de ese acto,
que sea similar a los que se exigen para los impresos en papel. La mayora
de las transacciones electrnicas que se realizan en la actualidad se basan
en acuerdos que se aceptan pulsando un botn de una pgina web, por lo
que, constituye una regla admisible con base en la costumbre negocial y en
la conducta de las partes.
La firma original del afectado ser necesaria en el caso de recogida de
datos referentes a la salud. Por ejemplo, la contratacin a travs de Internet
de seguros de vida o enfermedad, la solicitud de ingreso en mutuales
mdicas, y dems servicios relacionados con la salud, exigir el posterior
envo del documento original en papel, con la firma del usuario.
C. Las relaciones de consumo: el principio de la confianza en los
sistemas expertos
El problema de la atribucin en las relaciones de consumo debe ser
reformulado, principalmente en el campo del espacio virtual.
En la sociologa actual se ha estudiado el funcionamiento de los
"sistemas expertos"(42), los que son calificados como sistemas de logros
tcnicos o de experiencia profesional que organizan grandes reas de
entorno material y social en el que vivimos (43). Al subir a un avin no
revisamos los controles del aeropuerto ni la capacidad del piloto; contratar
por internet no hacemos una indagacin sobre la solvencia del oferente, del
servidor, el funcionamiento de las claves, el sistema de seguridad en las
transacciones, y otros aspectos.
Siempre suponemos que alguien se ha ocupado de que las cosas
funcionen. Ese alguien no es un sujeto conocido y responsable de sus actos,
como ocurre con el almacenero del barrio (44); se trata en cambio de un
sistema, que puede aparecer ante el consumidor como una persona amable,
pero que es slo un empleado, cara annima y no responsable (45). El
sistema es inextricable porque la complejidad tcnica que presenta es
abrumadora; es annimo porque no se puede conocer el dueo ni al
responsable. Sin embargo, el sistema genera fiabilidad a travs de su
funcionamiento reiterado, las marcas, el respaldo del Estado y otros
smbolos.
Las pruebas que realiza el consumidor para verificar la seriedad, son muy
pocas y generalmente inicuas; se basa en un conocimiento inductivo dbil.
No se trata de un problema de negligencia, sino de una necesidad: si se
tuviera que verificar razonablemente cada acto, sera imposible vivir, y los
costos de transaccin seran altsimos (46).
Es necesaria la confianza, porque esta est en la base del funcionamiento
del sistema experto, inextricable y annimo (47); es el lubricante de las
relaciones sociales (48).
Por ello, debe ser respaldada jurdicamente, tanto en el establecimiento
de presunciones, como mediante imputaciones de responsabilidad,
utilizando para ello la regla de la apariencia jurdica (49).

D. Las clusulas generales y abusivas

El contenido del contrato on line puede ser muy variado, y en la mayora
de los aspectos no difiere de un contrato comn (50). La utilizacin de
clusulas generales es difundida lo que hace que pueda ser calificado como
un contrato celebrado por adhesin a condiciones generales de la
contratacin (51).
El oferente puede presentar la pgina de modo que el usuario tenga la
posibilidad de contratar en base a las condiciones generales o de proponer
un texto alternativo o modificaciones. Esta ltima modalidad es casi
inexistente en la contratacin de consumo, y de baja tasa de utilizacin en
la referida a empresas, entre las cuales se utiliza el formulario electrnico;
no obstante puede ser una buena modalidad cuando se trata de vnculos
que requieren una adaptacin.
Las condiciones generales y su aceptacin constituyen un documento
electrnico. Para respaldar su legitimidad, se ha utilizado la modalidad
presentarlas de modo inevitable o forzoso para el usuario a fin de acreditar
que las tuvo que leer antes de contratar, y la certificacin notarial del
contenido de las condiciones. Ello servir como prueba documental de la
aceptacin de la oferta en el caso de que el cliente niegue haber visto las
CGC a las que quedaba sometido (52). En esta lnea hermenutica, la Corte
de California (USA) consider que el usuario queda vinculado por la
condiciones generales al pulsar el botn que dice "aceptar", luego de haber
tenido oportunidad de leerlas (53).
Entendemos que si el usuario ha tenido oportunidad de conocer las
clusulas generales de modo inequvoco, existe una aceptacin de las
mismas (54). Sin embargo, ello no es suficiente para la legitimacin de las
clusulas abusivas, porque su ilegitimidad proviene de la ley de orden
pblico, que resulta aplicable al caso, en proteccin de los consumidores.
Dada la creciente estandarizacin en la legislacin internacional sobre
clusulas abusivas, es posible aplicar esta legislacin sin que constituya una
barrera paraarancelaria, o un obstculo a la seguridad jurdica.
Las clusulas inequitativas, las que prorrogan la jurisdiccin, las que
invierten la carga probatoria, la que limita los derechos del consumidor, son
abusivas (55).
3. Proteccin de la privacidad
El problema de la proteccin de la privacidad es central en la
organizacin de la red.
El sujeto usuario vuelca sus datos personales, y estos son registrados de
mltiples maneras y utilizados para fines muy diversos, que incluyen
aspectos tan variados como el marketing (56), el control de la vida
privada (57), la persecucin poltica (58), o la discriminacin (59). La Federal
Trade Commission norteamericana (FTC) ha publicado un informe sobre
"Intimidad on line" en el que se describe cmo se obtienen los datos
personales de los usuarios que visitan los webs comerciales de las empresas
americanas y se analiza la poltica de las mismas respecto a la informacin
al usuario sobre la recogida de dichos datos(60).
En este contexto, la privacidad no es slo la reserva del "derecho a estar
solo", sino un problema de comunicacin: el dato ulteriormente utilizado sin
consentimiento para construir un perfil del sujeto (61).
Hay una red visible, y una red invisible en Internet (62), desconocida para
el usuario, porque consiste en acuerdos entre los servidores entre s y los
proveedores, utilizando diversos medios tcnicos.

Uno de ellos, los "cookies" son ficheros de datos que se generan a travs
de las instrucciones que los servidores web envan a los programas
navegadores y que se guardan en un directorio especfico de la
computadora del usuario; es un instrumento para obtener datos sobre los
hbitos de consumo, frecuencias de visita de una seccin determinada, tipo
de noticias a suministrar (63). En estos casos, el usuario debe ser notificado
previamente de la presencia de estos ficheros en la pgina que visita,
requirindose su consentimiento.
En el desarrollo catico de internet, uno de los fenmenos que creci
rpidamente fue el envo de mensajes no autorizados. Una vez que se
obtiene un listado de direcciones, es sencillo enviar mensajes, lo cual es una
oportunidad enorme para la propaganda de productos y servicios. La
tentacin no fue resistida y las grandes compaas compraron listados de
direcciones y enviaron publicidades a los mismos, hasta que la situacin se
hizo intolerable y surgieron las reacciones. Hubo iniciativas legislativas y
demandas judiciales al respecto (64).
Las empresas de publicidad argumentaron que tienen un derecho de libre
expresin por internet, protegido constitucionalmente, y que por ello tienen
libertad de enviar esos e-mails sin pedir ninguna autorizacin. El primer
lmite a esta argumentacin se estableci cuando se consider que un
servidor bloqueara las referidas promociones (65); el segundo, ms duro,
surgi cuando se dijo que constituye una invasin a la privacidad (66). La
tendencia legislativa actual es hacia la prohibicin, como expresamente lo
propone la propuesta de proyecto de reformas a la ley de
telecomunicaciones austraca de 1997, que prohibe los mensajes no
solicitados y aplica una multa.
Puede concluirse, sin duda alguna, que el denominado "spam", constituye
una violacin de la privacidad, y en la contratacin de consumo regulado
por los artculos 33 y 35 de la ley 24.240.
En todo este problema es esencial la informacin y el consentimiento.
La pgina debe informar claramente al visitante qu tipo de datos
registra. Debe incluirse el nombre del proveedor, la fecha y la hora del
acceso, la utilizacin de cookies, y otros datos relevantes.
Debe suministrarse informacin sobre la identidad del proveedor; las
caractersticas esenciales del bien o del servicio; el precio del bien o del
servicio, incluidos todos los impuestos; los gastos de entrega, en su caso;
las modalidades de pago; la forma de entrega o ejecucin; la existencia de
un derecho de arrepentimiento; el costo de la comunicacin a distancia
cuando se calcula sobre una base distinta de la tarifa bsica; el plazo de
validez de la oferta o del precio.
4. La responsabilidad por el contenido de las pginas
Uno de los problemas que ya han suscitado arduos debates es la
responsabilidad por el contenido de las pginas web (67). Hemos visto que
existe un amplio espectro de posibles conductas ilcitas en las pginas web:
violaciones a la privacidad, publicidad ilegal, agresiones a los derechos del
consumidor, afectaciones de los derechos de propiedad de terceros,
competencia desleal.
El proveedor de acceso y las empresas que hacen publicidad en el sitio o
ofrecen bienes y servicios a terceros, celebran un contrato (68), en el que
pueden acordar clusulas que definan la distribucin de la carga
indemnizatoria por los daos que se causen a terceros, la que tiene valor
entre las partes pero es inoponible a los terceros.
Es indudable que el causante del dao es responsable, pero las dudas se
han planteado acerca de la situacin del "proveedor de acceso". La posicin

ms difundida es que son meros intermediarios y equiparables al titular de

una tarjeta de crdito o de una lnea telefnica, que proveen, pero no
responden por los hechos de quienes los utilizan. La calificacin del
"hosting" se asimilara a una "locacin", siendo que el proveedor concede el
uso y goce de un sitio virtual contra el pago de un precio, con lo cual no
asume ninguna responsabilidad frente a los terceros. Es la posicin
predominante en Estados Unidos (69).
Una segunda tesis, considera que este proveedor no suministra el uso y
goce, sino que adems es el organizador y creador de un sitio, protegido
con derechos autorales, y por ello su posicin jurdica no es pasiva, sino
activa. Como contra argumento se ha observado que la responsabilidad del
"provider" puede convertirlo en un censor institucional (70), con seria lesin
de los principios democrticos de la red.
Una tesis intermedia que se abre camino y pareciera razonable, es que,
como regla no es responsable, pero puede ser imputado si tuvo oportunidad
de valorar la ilegalidad del contenido de la informacin o su daosidad para
terceros.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).
(1)RODOTA, Stfano, "Liberta, opportunita, democrazia e informazione",
en "Internet e Privacy: Quali regole?; Atti del Convegno, Suplemento I,
Bolletino 5, Roma, 1999, Presidenza del Consiglio dei Ministri.
(2)Conf.: "Reno vs. Aclu", 521. US.844. Se trataba de enjuiciar la
"Decency Act", de 1996, enfocada en la tutela de menores, pero la Corte se
inclin por la proteccin de la libertad protegida por la primera enmienda de
la Constitucin de Estados Unidos.
(3)Harvard Law Review, Vol. 112, number 7, may 1999, "Developments
in the law of cyberspace", p. 1581.
(4)JOHNSON, David - POST, David, "Law and borders - The rise of law in
cyberspace", Stanford Law Review, 1996, p. 1367.
(5)RODOTA, Stfano, "Liberta, opportunita, democrazia e informazione",
en "Internet e Privacy: Quali regole?; Atti del Convegno, Suplemento I,
Bolletino 5, Roma, 1999, Presidenza del Consiglio dei Ministri.
(6)Las presentaciones que hacen muchos juristas sobre estos temas es
en extremo simplificada, basada en revistas y libros de divulgacin, y tiene
como consecuencia una amputacin de las ricas posibilidades que este
tema ofrece para el investigador.
(7)Por ejemplo: NEGROPONTE, Nicholas, "Ser digital", traduccin del libro
"Being digital", Ed. Atlntida, Buenos Aires, 1995. Tambin hay una crtica
simplificada, de divulgacin, como por ej.: SARTORI, Giovanni, "Homo Videns
- La sociedad teledirigida", Ed. Taurus, Buenos Aires, 1998.
(8)Por ejemplo: las magnficas obras de HUXLEY, Aldous, "Un mundo
feliz", ORWELL, George, "1984", anticiparon muchos aspectos de la sociedad
teledirigida.

(9)El anlisis de la filosofa en este campo es muy importante y

complejo; hay numerosos trabajos publicados. Por todos ver: VATTIMO,
Gianni, "La sociedad transparente", Ed. Paids, Barcelona, 1989.
(10)Tambin es numerosa la produccin en este campo. Ver la conocida
obra de WIENER, Norbert, "Ciberntica y Sociedad", Ed. Sudamericana,
1988. Un interesante anlisis sobre los sistemas expertos frente al usuario
se puede ver en GIDDENS, Anthony, "Consecuencias de la modernidad",
Alianza Editorial, 1997.
(11)Por
ejemplo,
el
derecho
de
los
transportes,
de
las
telecomunicaciones, de la navegacin area, martima, de las
telecomunicaciones, y otros han provocado el surgimiento de nuevas
disciplinas.
(12)Es la nocin difundida en USA: "Cyberspace law". Por ej. conf.:
Harvard Law Review, Vol. 112, number 7, may 1999, "Developments in the
law of Cyberspace"; en ese ejemplar se agrupan una serie de ensayos sobre
esta nueva rea del derecho.
(13) MILLE, "Contratacin de programas de computacin a medida'", en
"Derechos intelectuales", N 2, p. 101.
(14)Ley 527/99 sobre acceso y uso de los mensajes de datos, comercio
electrnico y firmas digitales.
(15)El trmino proviene del ingls y ha sido tomado de una novela,
"Neuromancer", de GIBSON, William de 1984, y se ha difundido
ampliamente.
(16)Harvard Law Review, Vol. 112, number 7, may 1999, "Developments
in the law of Cyberspace".
(17)LESSIG, Lawrence, "The Path of Cyberlaw", Yale Law Journal, 1995, p.
1743.
(18) Harvard, cit., p. 1597.
(19)El trmino "netizens", tomado de BRANSCOMB, Anne, "Anonymity,
Autonomy, and Accountability: challenges to the first amendment in
cyberspeaces", The Yale Law Journal, 1995, vol. 104, p. 1639.
(20)RODOTA,
Stfano,
"Liberta,
opportunit,
demodrazia
e
informazione", en "Internet e Privacy: Quali regole?"; Atti del Convegno,
Suplemento I, Bolletino 5, Roma, 1999, Presidenza del Consiglio dei Ministri.
(21)ALPA, Guido, Premessa en "I Problemi giuridici di Internet", "diritto
dell'informatica", collana diretta da Guido Alpa, Giuffr, 1999.
(22)LESSIG, Lawrence, "The Path of Cyberlaw", Yale Law Journal, 1995, p.
1744.
(23)Reno, vs ACLU, sentencia cit.

(24)POULLET, Yves, "Riservatezza e sicurezza delle reti", en "Internet e

Privacy: Quali regole?"; Atti del Convegno, Suplemento I, Bolletino 5, Roma,
1999, Presidenza del Consiglio dei Ministri.
(25)SUNSTEIN, Cass, "The first Amendment in Cyberspace", The Yale Law
Yournal, 1995, p. 1757.
(26)RUGGIERO, Renato, "Charting the trade routes of the future: Towards
a borderless economy", discurso pronunciado el 25/9/97. Ver en Internet en
http:\\www.wto.org\wto\new\press77.htm.
(27)RUGGIERO, Renato, "The Future of the World Trading System",
Washington, 15/4/98, ver en http:\\www.wto.org\wto\speeches\bergen.htm.
World Trade Organization, Electonic Commerce and the Role of the WTO,
Special Studies 2, Ginebra, 1998.
(28)RODOTA, Stfano, "Libert, opportunit, democrazia e informazione",
en "Internet e Privacy: Quali regole?"; Atti del Convegno, Suplemento I,
Bolletino 5, Roma, 1999, Presidenza del Consiglio dei Ministri.
(29)RODOTA, Stfano, "Libert, opportunit, democrazia e informazione",
en "Internet e Privacy: Quali regole?"; Atti del Convegno, Suplemento I,
Bolletino 5, Roma, 1999, Presidenza del Consiglio dei Ministri.
(30)El mercado es una creacin normativa, y no puede existir sin una
regulacin que defina los presupuestos de su funcionamiento: la propiedad,
los contratos, la competencia, el consumo, el ambiente, la privacidad.
(31)El conflicto con China, que ha intentado regular el acceso de Internet
a travs de servidores nacionales centrales que slo permite un tipo de
informacin.
(32)LESSIG, Lawrence, "The Path of Cyberlaw", Yale Law Journal, 1995, p.
1745.
(33)Segn el modelo analtico de CALABRESSI, Guido-MELAMED,
Douglas, "Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One view of the
cathedral"; Harv Law Review, 1972, p. 1089.
(34)Harvard Law Review, Vol. 112, number 7, may 1999, "Developments
in the law of Cyberspace", p. 1637.
(35)Con referencia a Mercosur ver: PALAZZI, Pablo y PEA, Julin,
"Comercio electrnico y Mercosur", Revista de Derecho Privado y
Comunitario, N 17, Responsabilidad Contractual - I, Ed. Rubinzal-Culzoni, p.
419, Santa Fe, 1998.
(36)Ampliamos sobre firma digital, consentimiento, propiedad intelectual
en nuestro "Tratado de los contratos", t. III, Ed. Rubinzal y Culzoni, 2000.
(37)Existan seis opciones de primer nivel: "edu" para instituciones
educativas, "org" para organizaciones sin fines de lucro, "com" para
actividades comerciales", "mil" para instituciones militares, "gov" para
organismos gubernamentales y "net" para distintos tipos de redes. A partir

de febrero de 1998 se habilitan siete nuevos dominios: "web", para

actividades relacionadas con Internet, "firm" para negocios o firmas, "shop"
para las compraventas electrnicas, "nom" para nombres personales, "info"
para servicios de informacin, "rec" para actividades recreativas y "arts"
para actividades culturales y de entretenimiento. La habilitacin de estos
nuevos dominios organiza mucho mejor el ciberespacio, tanto para los
navegantes como para los que tienen una direccin.
(38)El uso material autorizado consiste en la impresin y "Download",
que hemos visto al analizar la propiedad industrial.
(39)Ampliamos en nuestro "Tratado de los contratos", Ed. Rubinzal y
Culzoni, 2000.
(40)Conf. LIMA MARQUEZ, Claudia, "Banquing in the information society:
a Brazilian Vision", 2000, indito.
(41)Por ejemplo, una de las pginas ms visitadas en 1996 inclua como
metatag ms de 500 palabras relacionadas con el sexo, pero el contenido de
la pgina no tena nada que ver con el tpico. Ver RIBAS ALEJANDRO, Javier,
"Aspectos Jurdicos del Comercio Electrnico en Internet", Ed. Aranzadi,
Pamplona, 1999.
(42)GIDDENS, Anthony, "The Consequences of Modernity", Polity Press,
1990, con traduccin al castellano: "Consecuencias de la modernidad",
Alianza Editorial, 1997.
(43)Giddens da el siguiente ejemplo: Simplemente el sentarme en mi
casa, ya estoy implicado en un sistema experto, o en una serie de tales
sistemas, en los que pongo mi confianza; no siento particular temor en subir
las escaleras de la casa, incluso a sabiendas de que, en principio, podr
colapsarse la estructura. S muy poco sobre los cdigos de conocimiento
utilizados por el arquitecto y el constructor en el diseo y construccin de la
casa, no obstante, tengo "fe" en lo que han hecho. Mi "fe" no es tanto en
ellos, aunque tengo que confiar en su competencia, sino en la autenticidad
del conocimiento experto que han aplicado, algo que normalmente no
puedo verificar exhaustivamente por m mismo.
(44)Dice Giddens que estos sistemas remueven las relaciones sociales
de la inmediatez de sus contextos, produciendo un desanclaje del individuo,
produciendo un distanciamiento espacio-temporal.
(45)El empleado remite a otro empleado superior, y ste a otro ubicado
en otro sitio, y de all al gerente general, y luego al directorio, que a su vez
remite a los accionistas, que por otra parte estn integrados por grupos
diferentes de inversores que son sociedades, que remiten a sus propios
cuerpos directivos.
(46)Deberamos subir a un avin acompaados de un ingeniero, un
piloto y un abogado.
(47)LUHMANN, Niklas, "Trust and Power", Chichester: Wiley, 1979; del
mismo autor en castellano ver: "Confianza", en Universidad Ibeoamericana,
Edit. Anthropos, Mxico, 1996.

(48)Ampliamos este tema en "Las normas fundamentales...", cit.

(49)Sobre ampliamos en nuestro "Tratado de los contratos", t. II, p. 161 y
siguientes.
(50)RIBAS propone un contenido para el contrato on line, que es el
siguiente: "Esquema de contenidos al contrato on line: Identificacin de las
partes contratantes; Cdigo de usuario; Definiciones: glosario de conceptos
relacionados con el comercio electrnico; Fecha de inicio de las operaciones;
Compromiso explcito por parte del promotor de haber comunicado las
especificaciones jurdicas y tcnicas autorizadas al sistema, as como de
informar al usuario de cuantas modificaciones se produzcan y su
reconocimiento y aceptacin expresa por parte del usuario; Definicin de la
forma de identificacin temporal de los momentos de emisin y recepcin,
el cifrado, en su caso, normas de seguridad, de aceptacin, de datacin y de
tratamiento de excepciones, entre otras la repudiacin, la modificacin y la
anulacin de documentos; Caractersticas esenciales del bien o del servicio;
Precio del bien o del servicio, incluidos todos los impuestos; Gastos de
entrega, en su caso; Modalidades de pago, entrega o ejecucin; Coste de la
utilizacin de la tcnica de comunicacin a distancia cuando se calcula
sobre una base distinta de la tarifa bsica; Plazo de validez de la oferta o del
precio; Informacin escrita sobre las condiciones y modalidades de ejercicio
del derecho de resolucin; Direccin geogrfica del establecimiento del
proveedor donde el consumidor puede presentar sus reclamaciones;
Informacin relativa a los servicios de postventa y a las garantas
comerciales existentes; En caso de celebracin de un contrato de duracin
indeterminada o de duracin superior a un ao, las condiciones de rescisin
del contrato; clusulas de confidencialidad, responsabilidad civil, garantas,
regulacin de los aspectos relativos a la firma digital y a las autoridades
certificadoras, obligaciones relativas a la seguridad y a la conservacin de
los mensajes relativos a las transacciones realizadas, normas respecto al
acuse de recibo de los mensajes recibidos, normas relativas a la formacin y
validez del contrato, Plazo de entrega o de ejecucin de la prestacin;
Validez del formulario como prueba de la aceptacin; Legislacin aplicable;
Arbitraje y competencia jurisdiccional."
(51)Entendemos aplicable las reglas referidas a este tipo de contratos.
(52)Posicin de RIBAS ALEJANDRO, Javier, en op. cit, p. 74.
(53)"Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc., et al". C98-20064 (N. D.
Ca., abril 20 de 1998), 1998 WL 388389.
(54)La ley espaola citada, art. 2, establece el deber de informar con
tres das de anticipacin, las clusulas generales.
(55)Ampliamos en tomo primero, captulo III.
(56)El dato personal es incluido en una lista que se vende a otros
oferentes, que se usa para hacer estadsticas de pautas de consumo, para
enviar productos no deseados, etc.

(57)El dato queda registrado en la red y se puede conocer los gustos, las
ideas, de un sujeto segn los sitios que ha visitado, la informacin que ha
buscado en ellos, los mensajes que ha enviado.
(58)A medida que ms se usan los medios tecnolgicos, ms control hay.
La denominada red "Echelon", ha provocado un escndalo en el mundo
(febrero/2000), al conocerse la posibilidad concreta de la observacin y
persecucin poltica.
(59)Muchos sitios pueden tener reglas de acceso que excluyan a
determinada categora de sujetos definidos segn sus hbitos de consumo,
sus ideas religiosas, polticas o raciales.
(60)El sitio es "http:\\www.ftc.gov".
(61)RODOTA, Stfano, op. cit.
(62)POULLET, Yves, en "Internet e Privacy: Quali regole"; Atti del
Convegno, Suplemento I, Bolletino 5, Roma, 1999, Presidenza del Consiglio
dei Ministri.
(63)Ver directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de
24/10/95 relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta
al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos datos
(Diario Oficial N L 281, del 23/11/95, p. 31) y directiva 97/66/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, del 15/12/97, relativa al tratamiento de
los datos personales y a la proteccin de la intimidad en el sector de las
telecomunicaciones.
(64)En el Estado de Washington se dict una ley en 1998, que permite a
cada destinatario de un mensaje publicitario no solicitado reclamar al
remitente una compensacin de 500 dlares.
(65)Este caso fue fallado en USA: "Cyber Promotions vs. American on line
Inc.", 1996.
(66)Tambin fallado en USA: "Compuserve Inc. v. Cyber Promotions Inc",
1997.
(67)En Argentina ver: PARELLADA, Carlos A., "La responsabilidad Civil por
los daos a terceros ocasionados por el contenido de "Pginas Web" en
Internet, en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, NoviembreDiciembre de 1999, p. 168.
(68)Parellada lo describe: El "hosting" es un contrato por el cual el
prestador del servicio concede a su co-contratante, gratuitamente o por el
pago de un precio en dinero, el derecho al alojamiento de archivos
informticos en un servidor (que puede ser propio del prestador o slo gozar
de un derecho de uso sobre l) que quedan a disposicin del pblico.
Existen, por tanto, dos relaciones diversas: la del alojamiento del archivo
(entre el prestador y el introductor de la pgina) y la de acceso a la
informacin (del pblico al servidor), conectadas pues al introductor le
interesa la amplitud del pblico. A su vez, el prestador puede hacerlo sobre
hardware propio o ajeno, con software propio o ajeno y con combinaciones

de esas modalidades como sobre el hardware propio y con software ajeno o

a la inversa.
(69)Ver varios fallos en Harvard Law Review, cit.
(70)RODOTA, op cit.