LA ESCUELA DEL ABUSO Y LOS BUENOS SAMARITANOS

Captulo VI
LA ESCUELA DEL ABUSO Y
LOS BUENOS SAMARITANOS
La lesin

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ANALIZANDO EL ANLISIS / Castillo Freyre y Vsquez Kunze93

(Qu traza vil de publicano tiene!

Le odio porque es cristiano, y le aborrezco
Aun ms por su humildad, por la simpleza
Con que hace alarde de prestar dinero
Sin inters, logrando de esa suerte
Abaratar el tipo de la usura aqu en Venecia,
Y en los parajes donde ms afluyen
Los mercaderes, de baldn me colma,
A m, mis tratos y mi honesto lucro,
Que l llama usura vil. Maldita sea
la tribu en que nac, si le perdono).
Shylock despotricando, maldiciendo y jurando
venganza introspectiva contra el mercader de
Venecia, un buen samaritano.1
Partiendo del discutible supuesto de que mientras
ms provecho se le pueda sacar a la circunstancia
desventajosa de otro a su desgracia, para hablar
sin eufemismos , mejor ser el negocio, porque
mayor ser tambin el beneficio para el
aprovechador, el Anlisis Econmico del Derecho
blande un estilete cubierto de seda contra el escudo
jurdico con el que las sociedades civilizadas
protegen a sus sbditos del abuso con que el rigor
de la necesidad invita a los desalmados a comer el
boccato di cardinale en vajilla de plata al precio de
una propina. Enemigos mortales son, pues, los
analistas econmicos del Derecho de la institucin

1 SHAKESPEARE, William. El mercader de

Venecia. Los clsicos. Comedias, 7. ed. Mxico,
Nueva York, Panam: W. M. Jackson, 1974, p.
15.

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civilista de la lesin. Con este nombre se indica que

los intereses patrimoniales de una de las partes
contratantes han sido, sin ambages, lesionados.
Reconcelo as ex post facto, y liberada ya del
estado de necesidad, la parte damnificada.
La lesin tiene tres elementos constitutivos. El
primero, que es la consecuencia de los otros dos, es
la desproporcin objetiva y absolutamente inslita
de las prestaciones contratadas voluntariamente por
las partes. El origen de esta situacin es el
aprovechamiento de una de ellas de un estado de
necesidad sufrido por la otra, sin el cual tal
transaccin se hubiera realizado de manera distinta.
La solucin que prescribe el Derecho es la rescisin
del contrato lesivo. As lo estipula el artculo 1447
del Cdigo Civil:
Artculo 1447.- La accin rescisoria por lesin slo
puede ejercitarse cuando la desproporcin entre
las prestaciones al momento de celebrarse el
contrato es mayor de las dos terceras partes y
siempre que tal desproporcin resulte del
aprovechamiento por uno de los contratantes de
la necesidad apremiante del otro.
Procede tambin en los contratos aleatorios,
cuando se produzca la desproporcin por causas
extraas al riesgo propio de ellos.

Uno de los primeros errores que comete el

Anlisis Econmico del Derecho al criticar la
institucin jurdica de la lesin es el de no
comprender
absolutamente
su
naturaleza
conceptual. Afirma el Anlisis que Si bien
nuestro Cdigo Civil trata la lesin en el libro de
Fuentes de las Obligaciones, lo que es cierto es que,
por su naturaleza, se asemejara ms a un vicio de la

ANALIZANDO EL ANLISIS / Castillo Freyre y Vsquez Kunze95

voluntad y como tal debera regularse en el libro de

Acto Jurdico.2 Una vez ms nos es lcito
preguntarnos quines son los dinosaurios aqu, pues
nos parece estar haciendo un viaje en el tiempo de
casi ochenta aos cuando, en 1925, en el debate de
la Comisin Reformadora del Cdigo Civil de 1852,
Manuel Augusto Olaechea an sostena la tesis
entonces legtimamente debatible, pero hace
varias dcadas absolutamente superada de que la
lesin no debera existir porque es una figura muy
similar al dolo o el error, ambos vicios de la
voluntad.
Pero lo cierto es que la lesin no es un vicio de la
voluntad y, salvo algunos seguidores del Anlisis,
nadie sostiene hoy en el Derecho una tesis similar. Y
la razn es muy simple: quien contrata a un precio
inslitamente inferior al del mercado una prestacin
cualquiera bajo las circunstancias especialsimas del
aprovechamiento de su estado de necesidad por su
contraparte contractual, lo hace librrimamente. No
hay en su voluntad error ni ha sido sorprendida por
el dolo de la otra, ni sometida por violencia ni
intimidacin alguna. Claro est, entonces, que en
tanto excntrica a todo vicio de la voluntad, carece
de sustento legislar la lesin en el libro de Acto
Jurdico. Tal sera un despropsito legal con
consecuencias econmicas imprevisibles, adems,
pues los vicios de la voluntad son aplicables a todos

2 BULLARD GONZLEZ, Alfredo. La parbola del

mal samaritano. Apuntes sobre la lesin en el
Derecho de Contratos. Thmis, n. 43, 2.
poca, 2001, p. 232. Revista editada por los
estudiantes de la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima.

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los actos jurdicos, unilaterales y bilaterales, a ttulo

gratuito y oneroso, con contenido patrimonial o sin
l. As que quienes objetan la existencia de la lesin
en los contratos, paradjicamente terminan, al
proponerla como objeto de regulacin de los actos
jurdicos en general, fomentando su expansin a
todas las instituciones jurdicas del Cdigo Civil.
Otra de las crticas ms altisonantes del
Anlisis se centra en la teora del valor implcita
en las estimaciones econmicas de las prestaciones
propias de la lesin. En efecto, se afirma que quizs
el mayor error conceptual que se encuentra bajo la
defensa de la figura de la lesin es su mala
comprensin de la teora del valor. Para los
defensores de la lesin las cosas tienen un valor
objetivo, determinable y nico, sin comprender que
toda valorizacin es subjetiva y, por tanto, dos
personas diferentes pueden asignar a exactamente
el mismo bien dos valores diferentes segn sus
propias
preferencias,
sus
limitaciones
presupuestarias y las circunstancias en las que se
realiza la operacin. [] La lesin opera sobre la
base
de
la
posibilidad
de
determinar
la
desproporcin entre dos valores de manera
matemtica. Nada ms falso. No es posible que un
juez pueda afirmar que los valores de dos
prestaciones estn en desproporcin en un contrato;
no existe una regla nica de medicin de valor.3 La
pregunta cae por s misma: si no existe una regla
nica para la medicin del valor, por qu
tendramos que aceptar la del Anlisis Econmico
del Derecho, a saber, la de la valoracin subjetiva?
Y
he
ah
la
clave
para
introducirnos
correctamente al problema del valor que es,

3 Ibidem, p. 228.

ANALIZANDO EL ANLISIS / Castillo Freyre y Vsquez Kunze97

precisamente,
su
irresolucin
terica.
Para
comenzar, no existe una teora del valor, sino varias,
de lo que se sigue un debate terico que est lejos
de terminar, por ms que algunas personas quieran
darlo por sepultado para abonar sus puntos de
vista.4 Es ms: una de las grandes paradojas de una
fundamentacin subjetiva del valor por parte de
analistas que tienen por objeto de estudio el
Derecho es, precisamente, la negacin del Derecho,
puesto que este no es otra cosa que la objetivacin
del valor en el mbito de los juicios que se emiten
sobre las cosas, las personas o las circunstancias. En
efecto, en Derecho las cosas valen y las personas o
las circunstancias son lo que el Derecho dice que
valen o son. Y es esa la ltima palabra. Ese es el
fundamento de toda justicia positiva destinada a
resolver los conflictos que se suscitan de una
valoracin subjetiva de las cosas.
No por otra razn, en general, cualquier precio
para la ley es justo entonces no porque existe un
precio que cada cosa tiene en justicia. 5 Tampoco
porque el valor de lo que se entrega debe ser
equivalente al valor de lo que se recibe. 6 Es justo
simplemente porque, dado el caso, el Derecho as lo
ha establecido en forma arbitraria para cuando se
presente la hiptesis de un conflicto por el precio

4 Para quien quiera tener una perspectiva

completa de las teoras del valor en la Economa
le recomendamos el captulo sobre valor y
dinero del clsico de: SCHUMPETER, Joseph A.
Historia del anlisis econmico. Barcelona:
Ediciones Ariel, 1971, pp. 323-385.
5 BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Op. cit., p. 229.
6 Ibidem, loc. cit.

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entre las partes contratantes. Y aqu subrayamos

aquello de la hiptesis de conflicto. Porque a simple
vista el Anlisis pretende hacernos creer que el
Cdigo Civil, por medio de sus instituciones (como la
lesin), es un ente regulador de precios y que los
agentes del mercado no estn en la libertad de
valorar y ponerle a sus bienes el precio que estimen
conveniente para traficarlos. Nada ms falso. En el
Per cualquiera est, al amparo del Cdigo Civil, en
su derecho de vender y comprar un bien al precio
que le venga en gana. Quien quiera vender un
palacio, que por sus caractersticas y su ubicacin
tenga un precio de mercado de un milln de dlares,
a un sol, es libre para hacerlo. Y no existe tampoco
ningn impedimento para comprar tal ganga. Cul
es, pues, la regulacin de precios establecida por el
Cdigo? Ninguna.
El problema se presenta nicamente cuando hay
una discrepancia por el precio contratado y la parte
que se siente insatisfecha acude al Estado en
demanda de justicia. Precisamente, porque segn lo
postulado por el Anlisis, depende de cada cual y
de cmo cada cual valorice algo,7 esto es, de la
subjetividad del valor, que una de las partes puede
reconsiderar el valor que le dio a su prestacin en
un contrato y tocar la puerta de los tribunales.
Pero tienen la obligacin los tribunales de
admitir todas las reconsideraciones fundadas en la
subjetividad del valor de las cosas por parte de las
miles de personas que en cada operacin
contractual terminen insatisfechas por lo que
pagaron o recibieron a cambio? Obviamente no. La
ley solo admite como susceptibles de juicio aquellas
demandas basadas en reconsideraciones subjetivas

7 Ibidem, p. 231.

ANALIZANDO EL ANLISIS / Castillo Freyre y Vsquez Kunze99

de valor si una de las partes estima que su

prestacin vale hasta 40% ms de lo que en el
contrato se pact. Y como constitucionalmente nos
regimos por una economa social de mercado,
implcitamente debemos suponer que es este, el
mercado, la referencia que sirve de base objetiva
para calcular la prdida de ese ms del 40% en el
valor de la prestacin de quien se considera mal
pagado Regulacin de precios entonces? No.
Simple y llano requisito para la admisin a juicio que
el Derecho impone para causas generadas por
discrepancias en la subjetividad del valor de un bien.
Pero tampoco el nico requisito, ni mucho menos.
Debe ir acompaada necesariamente aquella
reconsideracin subjetiva de valor, para ser atendida
por los tribunales de justicia, de una prueba por
parte de quien alega que sus intereses han sido
lesionados. Cul? Pues que ese 40% en que se
valor de menos su prestacin obedeci al
aprovechamiento de un estado de necesidad que lo
aquejaba al momento de contratar y que era
conocido por su contraparte.8
Ms obstculos no puede poner el Derecho a
quienes pretenden reconsiderar el valor subjetivo de
sus prestaciones en un contrato y fundamentarlas en
la lesin de su patrimonio. Pero aun con tantos
obstculos para preservar a fin de cuentas la solidez
de los contratos, por qu no cierra el Derecho de
plano las puertas de la justicia a los subjetivistas que

8 Contrariamente a la hiptesis de que el estado

de necesidad de una de las partes debe ser
conocido por la otra, se encuentra el supuesto
del artculo 1448 del mismo Cdigo Civil que
ser analizado ms adelante.

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reconsideran ex post facto el valor de las

prestaciones contratadas? Y la respuesta es por una
simple cuestin de poltica legal, a saber, que el
Derecho considera inadmisible la sola posibilidad de
que bajo su imperio se permita abusar del prjimo, y
sospecha que bajo los supuestos legislados en el
artculo 1447 del Cdigo Civil, este abuso podra
haberse producido. Esta poltica legal no hace ms
que seguir, por lo dems, el mandato constitucional
que sanciona en su artculo 103 que La
Constitucin no ampara el abuso del derecho. En el
caso que nos ocupa, el derecho a contratar en
trminos lesivos para una de las partes.
Sin embargo, el Anlisis objeta esta poltica
legal aduciendo que La figura trata de impedir que
los malos samaritanos se aprovechen del estado de
necesidad de alguna persona para obtener
contraprestaciones que no guarden un supuesto
equilibrio desde el punto de vista econmico. Esta
figura
persigue
desincentivar
una
conducta
excesivamente egosta. Sin embargo, al hacerlo, la
lesin crea un incentivo peligroso en sentido
contrario. As, la lesin desincentiva operaciones de
rescate que pueden ser motivadas por la
oportunidad de obtener un lucro mayor al que se
obtendra en una operacin de mercado comn y
corriente.9
Sobre esta pretendida objecin hay que precisar
varios puntos. El primero es que, en efecto y con
absoluto acierto, el Derecho trata de modelar una
sociedad de buenos samaritanos, en donde las
cortes de justicia tengan el menor trabajo posible,
porque no hay muchas pendencias en una
comunidad as. El futuro es, pues, el destino de estas

9 BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Op. cit., p. 225.

ANALIZANDO EL ANLISIS / Castillo Freyre y Vsquez Kunze101

sociedades estructuradas bajo el principio de la

solidaridad. Por el contrario, una sociedad donde los
buenos samaritanos son la excepcin y los malos
samaritanos la regla querida por el Derecho, es,
por simple ejercicio del sentido comn, una sociedad
destinada a la extincin, porque incentivando a que
sea el hombre el lobo del hombre, todos
terminarn, ms temprano que tarde, por devorarse
unos a otros. No hay por eso ningn futuro all, ni
para el hombre en particular ni para la sociedad en
general ni, por supuesto, a la larga, tampoco para el
Derecho.
Otra precisin necesaria es la que corresponde
hacer a la afirmacin de que el Cdigo trata de
desincentivar
que
las
personas
obtengan
contraprestaciones que no guarden un supuesto
equilibrio econmico. Como ya hemos sealado, esto
es absolutamente falso. Ninguna ley impide a
alguien vender un bien a un precio ilimitadamente
irrisorio en comparacin con su valor de mercado, y
a otro aprovechar la legtima oportunidad que se le
presenta. Lo que desincentiva el Cdigo en su
artculo 1447 es que esta operacin econmica se
realice bajo el imperio de un estado de necesidad
sufrido por uno de los agentes del mercado, y que
sea conocido por otro para sacarle un provecho que
el Cdigo considera indebido por abusivo.
Por esta ltima razn, nosotros consideramos
contradictorio el artculo 1448 del mismo cuerpo
legal que, impropia e inopinadamente supone el
conocimiento del estado de necesidad, el estado de
necesidad mismo y el aprovechamiento de un agente
del mercado cuando la operacin econmica refleje
un valor de intercambio inferior a dos tercios
(66,6%) del precio del mercado.

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En efecto, dice el artculo 1448 que En el caso

del artculo 1447, si la desproporcin fuera igual o
superior a las dos terceras partes, se presume el
aprovechamiento por el lesionante de la necesidad
apremiante del lesionado. Esta norma constituye
un aval al abuso que, paradjicamente, la lesin
trata de impedir. Por qu? Porque le bastara a
alguien que, sin haber sufrido estado de necesidad
alguno, trafic un bien de su propiedad por un valor
inferior al 66,6% del mercado para que, ex post
facto, pudiera arrepentirse arbitrariamente y, sin la
obligacin de probar nada, conseguir del juez la
rescisin del contrato. Estara abusando as de quien
de buena fe contrat, l s, sin abusar de nadie. El
lesionado sera entonces este ltimo y aqu se
estara cometiendo una injusticia que el Derecho no
puede amparar. El artculo 1448 del Cdigo Civil
podra s, pues, ser eliminado sin contemplaciones
por absurdo. Curiosamente, sin embargo, sobre este
artculo y sus implicancias solo un crtico del
Anlisis Econmico del Derecho se ha pronunciado
tangencialmente.10

10 Sea cual fuere la carga probatoria escogida

para regular la lesin, es interesante destacar
que nuestro Cdigo recoge un criterio mixto (es
decir, cuando la desproporcin es mayor a las
dos quintas partes (40%), el lesionado
adicionalmente tendr que probar el
aprovechamiento de su necesidad apremiante.
Cuando la desproporcin es mayor a dos
terceras partes (66%) se presume juris tantum
que ha existido lesin), discutiblemente lo peor
de dos mundos. PATRN SALINAS, Carlos A.
Mentiras verdaderas?: reflexiones en torno de

ANALIZANDO EL ANLISIS / Castillo Freyre y Vsquez Kunze103

Por ltimo, queda por levantar la afirmacin de

que desincentivando a los malos samaritanos, a los
vida dollar, a los viciosos de la codicia, se termine
por perjudicar a los buenos samaritanos necesitados
de liquidez, porque con la lesin no se quiere que
quienes estn en estado de necesidad encuentren la
mayor cantidad de opciones para salir de dicho
estado.11 Lo cierto es que si el Derecho, segn esas
premisas, les dejara las manos libres a los Shylock
del mundo para lucrar con una libra de carne del
corazn de sus vctimas, a fe nuestra que lo haran
sin parpadear siquiera. Bastante hace la ley con
dejarles el halo de respetabilidad de los buenos
samaritanos. Porque, despus de todo, un descuento
del 39,99% del valor del mercado al momento del
contrato no es un mal negocio ni para Shylock. Y a fe
nuestra tambin que no habr ninguna escasez de
rescatadores y colas de potenciales rescatados
esperando un rescate.12

la regulacin del derecho contractual. En

CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando (ed.). Por qu
hay que cambiar el Cdigo Civil? Lima:
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas,
2001, p. 143.
11 BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Op. cit., p. 225.
12 Ibidem, loc. cit.