LA REFORMA INCONCLUSA: IMPEDIMENTOS PARA SER POSTOR O

CONTRATISTA DEL ESTADO

Por: Christian Alvn Silva 14 Dic 2012, 02:12
SUMILLA:
La reforma de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento puso a
la luz diversos temas en los que hace falta una mejor regulacin.
Tal es el caso de los impedimentos para ser postor o contratista del Estado,
sealados en el artculo 10 de la mencionada Ley.
En ese sentido, en el presente artculo, el autor hace referencia a los
problemas de ambigedad y excesiva permisibilidad con la que han sido
redactados los impedimentos relativos para ser postor o contratista del
Estado, dado que es necesaria una mayor exigencia a las limitaciones
impuestas a algunos funcionarios, as como una mejor definicin a las
limitaciones establecidas a los a los cnyuges, convivientes y familiares
directos e indirectos respecto de estas actividades.
Sobre la base de ello, el autor da cuenta del abuso de derecho en el que se
incurre con este tipo de regulacin motivada por el facilismo de imponer
restricciones excesivas, las cuales terminan generando ms problemas que
soluciones.
La reciente reforma de algunos artculos de la Ley de Contrataciones del Estado y
su Reglamento ha sido de utilidad en general para aclarar algunas ambigedades
de la normativa, para establecer mayores controles en algunos temas
desregulados y para volver a atrs en algunas decisiones desacertadas que se
realizaron en la reforma anterior del sistema de compras pblicas que se
implementaron con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1017 (Ley de
Contrataciones del Estado) y su Reglamento.
Sin embargo, en esta breve reflexin no vamos a referirnos a lo que cambi, sino
a aquello que debi hacerlo y lamentablemente se dej de lado. Y a un tema en
particular, los impedimentos para ser postor o contratista del Estado
regulados en el artculo 10 de la Ley de Contrataciones del Estado.
El mencionado artculo de la Ley, seala de manera taxativa a quienes no pueden
participar en procesos de seleccin y contratar con el Estado. Hay impedimentos
absolutos para aquellos quienes no pueden participar en ningn proceso de
seleccin o contratar bajo ninguna circunstancia, personajes tales como el
Presidente de la Repblica, los ministros y vice ministros de Estado, los
congresistas, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, los
titulares y los miembros del rgano colegiado de los Organismos Constitucionales
Autnomos.
Y de otro lado, se establecen impedimentos relativos, que limitan la participacin
de determinados funcionarios a un mbito especfico; as, en el mbito regional
se limita la participacin de los Presidentes de Gobiernos Regionales, sus
vicepresidentes y los consejeros de los Gobiernos Regionales. En el mbito de su
jurisdiccin, a los vocales de las Cortes Superiores de Justicia, los alcaldes y

regidores. En la entidad a la que pertenecen, a los titulares de instituciones o de

organismos pblicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores
de las empresas del Estado, los funcionarios pblicos, empleados de confianza y
servidores pblicos, segn la ley especial de la materia. Y para cada proceso de
contratacin especfico, las personas naturales o jurdicas que tengan
intervencin directa en la determinacin de las caractersticas tcnicas y valor
referencial, elaboracin de Bases, seleccin y evaluacin de ofertas de un
proceso de seleccin y en la autorizacin de pagos de los contratos derivados de
dicho proceso.
Los impedimentos relativos, ms que razonables, podramos sealar que resultan
en algunos casos permisivos. En este sentido, creemos que hubiera sido ms
razonable que se imponga impedimentos absolutos para los Presidentes
Regionales e incluso para los titulares de Entidades, pues si la lgica es que
existen funcionarios que por su importancia pueden influir en las decisiones de
compra, por qu un Presidente Regional tendra menos influencia a nivel nacional
que un Ministro o el titular de un organismo regulador que un congresista.
No obstante este tema puede ser debatible, el gran problema realmente se
encuentra es que estas limitaciones no ataen solo a estos funcionarios sino
tambin a sus cnyuges o convivientes y familiares directos e indirectos (hasta
cuarto grado de consanguineidad y segundo de afinidad). Por lo que si Ud.
contrata con el Estado y tiene la mala suerte de que un primo suyo sea elegido
Ministro, pues tendr que dejar el negocio si su principal cliente es el Estado.
ltimamente no es extrao ver en las noticias denuncias en las cuales se acusa a
algunos funcionarios de tener familiares que contratan con el Estado, sin
importar si estos familiares tenan el negocio antes de que el funcionario
asumiera el cargo o si existe o no alguna defraudacin al Estado. Si bien no
estamos sugiriendo que se desregule este tema, lo cierto es que la regulacin
que existe sobre el particular no es la ms adecuada o mejor dicho la ms justa,
y podra llevarnos a una cacera de brujas innecesaria de negocios perfectamente
legales.
En este orden de ideas, creemos que correspondera ser ms exigentes con las
limitaciones impuestas a algunos funcionarios, y de otra parte, se hace necesario
redefinir la limitacin impuesta a los cnyuges, convivientes y familiares directos
e indirectos, y preguntarse si es necesaria, o si no resulta ms conveniente,
establecer una regulacin diferente que pueda prevenir, desincentivar y
sancionar situaciones reales de defraudacin al Estado. En tanto el tipo de
inconductas que se intenta evitar no slo se puede realizar mediante familiares
sino que se realiza mayormente mediante testaferros o terceros sin un vnculo
aparente. En este sentido, esta limitacin no pareciera la ms idnea respecto
del fin que se espera conseguir.
De otro lado, el literal j) del artculo 10 de la Ley de Contrataciones seala que
se encuentran impedidas de participar en procesos de seleccin o contratar con
el Estado, aquellas personas naturales o jurdicas que se encuentren inhabilitadas
temporal o definitivamente por una sancin impuesta por el Tribunal de
Contrataciones, no obstante esto es algo obvio nunca esta dems recordarlo. Sin

embargo, este impedimento no se restringe a las personas que hemos referencia,

sino que adems se extiende, segn lo sealado en el literal k) del artculo 10 a:
"Las personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares,
integrantes de los rganos de administracin, apoderados o representantes
legales formen o hayan formado parte, en los ltimos doce (12) meses de
impuesta la sancin, de personas jurdicas que se encuentren sancionadas
administrativamente con inhabilitacin temporal o permanente para participar en
procesos de seleccin y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado
como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infraccin;
conforme a los criterios sealados en el presente Decreto Legislativo y su
Reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares,
este impedimento se aplicar siempre y cuando la participacin sea superior al
cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la
sancin se encuentre vigente".
El primer inconveniente del reseado literal es su poca claridad. De una primera
lectura se desprende que si alguna persona natural o jurdica forma parte de una
empresa sancionada y a su vez es socio, accionista, participacionista, titular,
integrante de los rganos de administracin, apoderado o representante legal de
otra, sta ltima se encuentra impedida de contratar con el Estado.
Adicionalmente se infiere que si una persona natural o jurdica form parte en los
ltimos doce meses de una empresa sancionada y luego es socio, accionista,
participacionista, titular, integrante de los rganos de administracin, apoderado
o representante legal de otra, sta ltima se encuentra tambin impedida de
contratar con el Estado. Sin embargo, no queda claro qu significa haber formado
parte o formar parte de una empresa sancionada. En este sentido, se puede estar
haciendo referencia a (i) nicamente a formar parte de los rganos de
administracin de la empresa sancionada o (ii) al igual que en el caso anterior,
haber tenido la condicin de socio, accionista, participacionista, titular,
integrante de los rganos de administracin, apoderado o representante legal de
la empresa sancionada. De igual manera, se hace referencia a los ltimos doce
meses de impuesta la sancin, pero tampoco queda claro si hablamos de los
doce meses anteriores o posteriores a la imposicin de sancin. La lgica nos
indicara que se debe hacer referencia a los doce meses anteriores a la
imposicin de sancin y por el tiempo que dure la misma, pues habra una
relacin directa entre las acciones que originaron la imposicin de sancin y
aquellas personas que tuvieron responsabilidad por dicho suceso, sin embargo
existen opiniones confusas a esta interpretacin emitidas por el propio
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado que nos dejan ms dudas
que certezas.
No obstante lo sealado y la necesaria aclaracin de trminos, el problema
principal es lo excesivo de la limitacin contenida en este literal. En este sentido,
se advierte que existen personas que deciden invertir su dinero en una empresa
por lo cual reciben un determinado nmero de acciones, basta que este sea
superior al 5% para que tenga se vean arrastradas por una responsabilidad que
no debera afectarles en lo ms mnimo, y que en realidad compete nicamente a

los rganos de administracin de la empresa sancionada. Peor an es el caso de

los apoderados, pues el problema de este numeral es que ni siquiera distingue
entre el tipo de apoderado, basta que uno haya recibido un poder para vender un
inmueble propiedad de una empresa para que pueda verse afectado por una
inhabilitacin temporal o definitiva de sta. No slo se configura un exceso sino
adems un abuso del derecho. En este sentido, el impedimento no se encuentra
destinado a limitar la participacin del verdadero responsable de la imposicin de
sancin a una empresa sino que afecta a personas que no tienen necesariamente
injerencia en esta decisin.
Lo cierto es que la regulacin no ha sido pensada para crear incentivos
adecuados e impedir arreglos indebidos que perjudican los recursos pblicos,
sino que estamos ante una rendicin al facilismo de imponer restricciones
excesivas que generan ms problemas que soluciones, creando una situacin
proclive a un cacera de brujas e impidiendo en muchos casos negocios legtimos,
para cerrar los ojos a acuerdos que se realizan mediantes testaferros o terceros
no vinculados con la que funcionarios inescrupulosos o empresas y personas
sancionadas intentan evadir impedimentos y sanciones.
La inadecuada regulacin que se ha realizado de este tema, impone la necesidad
de proponer cambios, que lamentablemente en esta reforma no han tenido su
oportunidad.