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INTRODUCCIN
En la presente leccin se tratarn aspectos tericos bsicos del derecho y del derecho
tributario en particular que sern de gran ayuda en el proceso formativo de los
servidores de la contribucin.
En primera instancia, se estudiar la estructura del Estado como ente creador de la
materia en lo concerniente a impuestos; nocin, proceso de formacin de la ley,
requisitos de la ley creadora de impuestos, se estudiar el derecho tributario como
ciencia reguladora de conductas humanas en la sociedad, con sus diferentes
divisiones tanto funcionales como territoriales, para posteriormente pasar al tema del
derecho tributario como una rama del derecho pblico que agrupa las normas
reguladoras de las relaciones entre el estado y los contribuyentes y de la actividad
econmica del estado y la sociedad en que se suscribe.
Se tratarn temas como los ingresos y gastos del estado, la estructura y conformacin
del derecho Tributario, su clasificacin en fuentes mediatas e inmediatas y escritas y
no escritas, al igual que los instrumentos que se emplean para interpretar las fuentes
escritas del derecho tributario. Igualmente se estudiaran los principios que lo rigen,
principios que informan la existencia del mismo derecho en sociedad humana le dan
fundamento a la institucin jurdica tributaria; relacin del derecho tributario con otras
ramas del derecho, tanto pblico como privado.
Finalmente, tomando como elemento estructural el artculo 338 de la Constitucin
Poltica, se estudiar la obligacin tributaria, la relacin jurdica tributaria y los
elementos fundamentales de la obligacin tributaria, tales como los sujetos, el hecho
generador, base gravable y la tarifa de los diferentes impuestos nacionales como:
Impuesto a la renta y Complementario, Retencin en la Fuente, Impuesto al Valor
Agregado, Impuesto de timbre, Gravamen a los Movimientos Financieros.
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1. ESTADO DE COLOMBIA
1.1 ESTADO
Conglomerado, social, poltico y jurdico asentado en territorio determinado, cuyo
poder se ejerce a travs de sus propios medios y su soberana es aceptada por otros
Estados. (En sentido amplio).
El Estado es un concepto poltico que se refiere a una forma de organizacin social y
poltica soberana y coercitiva, formada por un conjunto de instituciones involuntarias,
que tiene el poder de regular la vida nacional en un territorio determinado.
Usualmente, suele adherirse a la definicin del Estado, el reconocimiento por parte de
la comunidad internacional.
El concepto de Estado difiere segn los autores, pero algunos de ellos definen el
Estado como el conjunto de instituciones que poseen la autoridad y potestad para
establecer las normas que regulan una sociedad, teniendo soberana interna y externa
sobre un territorio determinado. Max Weber, en 1919, define el Estado como una
unidad de carcter institucional que en el interior de un territorio monopoliza para s el
uso de la fuerza legal. Por ello se hallan dentro del Estado instituciones tales como las
fuerzas armadas, la administracin pblica, los tribunales y la polica, asumiendo pues
el Estado las funciones de defensa, gobernacin, justicia, seguridad y otras como las
relaciones exteriores.
Probablemente la definicin ms clsica de Estado, fue la citada por el jurista alemn
Hermann Heller que define al Estado como una "unidad de dominacin, independiente
en lo exterior e interior, que acta de modo continuo, con medios de poder propios, y
claramente delimitado en lo personal y territorial". Adems, el autor define que solo se
puede hablar de Estado como una construccin propia de las monarquas absolutas
(ver monarqua absoluta) del siglo xv, de la Edad Moderna. "No hay Estado en la Edad
Antigua", seala el reconocido autor. 3 Asimismo, como evolucin del concepto se ha
desarrollado el "Estado de Derecho" por el que se incluyen dentro de la organizacin
estatal aquellas resultantes del imperio de la ley y la divisin de poderes (ejecutivo,
legislativo y judicial) y otras funciones ms sutiles, pero propias del Estado, como la
emisin de moneda propia.
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EL ESTADO COLOMBIANO
El Estado colombiano, como se menciona en la Constitucin de 1991, es un Estado
social de derecho, con soberana sobre un territorio y con autoridad para manejar las
instituciones que estn dentro de ese territorio.
Colombia, como Estado, tiene prioridades tales como asegurar que los habitantes
tengan garantas para desenvolverse libremente en el territorio, velar para que, en el
mbito internacional (es decir, en el exterior), Colombia sea reconocida como Estado,
as como mantener el orden social interno (de fronteras para adentro), todo ello para
garantizar su legitimidad como Estado social de derecho.
Para que todo eso sea posible, el Estado colombiano est representado por tres
poderes por medio de los cuales trata de cumplir con las prioridades anteriormente
mencionadas. Dichos poderes son el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Estos
poderes son los encargados de guiar el rumbo del pas, cada uno con tareas definidas
por la Constitucin del ao 1991 para lograr mantener el orden interno y, a la vez, no
ser una amenaza externa.
1.2 ORGANIZACIN DEL ESTADO COLOMBIANO
En el camino de las ramas del poder pblico, nos encontramos con las ramas
legislativa, judicial y ejecutiva. En stas estn representadas las diferentes
instituciones de cada uno de los sectores del poder pblico.
En la rama ejecutiva se encuentran las que representan al Gobierno, en la rama
legislativa se encuentran el Senado y la Cmara de Representantes, que conforman el
Congreso; y en la rama judicial se encuentran las instituciones encargadas de
administrar justicia en el pas.
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ninguno de los candidatos alcanza ms del cincuenta por ciento de los votos debe
celebrarse, tres semanas ms tarde, una segunda votacin entre los dos candidatos
que obtuvieron ms votos y en esta oportunidad ser elegido el candidato que alcance
mayor votacin.
Si uno de los dos candidatos fallece o queda incapacitado antes de la segunda vuelta
ser reemplazado por un candidato de su misma corriente poltica.
Funciones Presidenciales
El Presidente de la repblica posee, a la luz del artculo 189 de la Carta Poltica, tres
ttulos: Jefe de estado, Jefe del gobierno y Suprema Autoridad Administrativa. De all
se derivan una multiplicidad de funciones, agrupadas de acuerdo con el papel que
asuma. Haciendo un recorrido por el artculo 189 podemos clasificar las funciones
presidenciales de la siguiente manera:
Funciones como jefe de Estado
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La Presidencia de la Repblica
No debe confundirse la figura del presidente, quien es el mximo director de la
actividad estatal con la figura de la presidencia de la repblica que es un
departamento administrativo encargado de prestar su colaboracin al presidente en
todo lo que tenga que ver con el manejo administrativo de su cargo y que, adems,
tiene a su cargo el manejo de todo lo relacionado con las consejeras presidenciales.
El Vicepresidente
La figura del vicepresidente ya haba tenido operancia en nuestra vida constitucional
pero haba sido reemplazada por la figura del designado en la Constitucin de 1886
reformada en 1910.
La Constitucin de 1.991 revivi esta figura bajo los siguientes parmetros:
Los Ministerios
Los ministros son los ms inmediatos colaboradores del presidente, ya que cumplen la
funcin de asesores del ejecutivo en las reas determinadas que abarca el ministerio.
Son funcionarios de libre nombramiento y remocin ya que el presidente debe tener la
certeza de que est asesorado por funcionarios de su entera confianza.
Los requisitos para ser ministro son:
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Migracin.
Nacional de Estadstica - DANE
Nacional de Planeacin
De la Funcin Pblica - DAFP
Nacional de Economa Solidaria
Las superintendencias
Son organismos adscritos3 a un ministerio y que cumplen algunas de las funciones
administrativas, fundamentalmente de vigilancia, que corresponden al Presidente de la
Repblica. Sus funciones estn determinadas por la delegacin que hace el
Presidente o por sealamiento expreso de la ley.
Los superintendentes al igual que los otros altos funcionarios del gobierno son
nombrados por el Presidente de la Repblica a fin de garantizar una gestin
administrativa coherente y que responda a los propsitos del primer mandatario.
Superintendencia de sociedades.
Los organismos adscritos son entre otros las superintendencias, los establecimientos
pblicos, las unidades administrativas especiales. Los vinculados son las empresas
industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economa mixta. La
calificacin de adscritos o vinculados depende del tipo de relacin que manejan con la
administracin central, las entidades vinculadas tienen mayor autonoma y menos
controles del sector central que las adscritas.
Las entidades descentralizadas
Integran igualmente la rama ejecutiva y se encargan de cumplir funciones que
corresponden al estado, gracias a la descentralizacin de funciones, tienen autonoma
para desarrollar sus actividades y gozan de las prerrogativas que les concede la ley
que las crea.
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Son creados por el Congreso, o por el Presidente, previa delegacin del rgano
legislativo.
Su funcin es la prestacin de servicios pblicos.
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Se les aplica la normatividad del derecho privado, salvo las excepciones que
determine la ley.
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ISAGEN.
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pertinente hacer notar como, a partir de la carta poltica e 1.991, alguna Directivas del
Banco de la repblica, emitidas mediante resoluciones, alcanzan a tener fuerza
normativa similar a la de la ley, con lo cual se rompe, de alguna manera, el monopolio
legislativo del Congreso de la repblica
Qurum
La Cmara y el Senado, al igual que las comisiones permanentes que funcionan a su
interior, pueden deliberar con una cuarta parte o ms de sus miembros, pero para
tomar decisiones se requiere que estn presentes cuando menos la mayora de los
miembros que los componen, esto sin perjuicio de aquellos casos en los cuales la ley
determina un qurum especial.
Comisiones permanentes
Como sera casi imposible que todos los senadores y representantes se reuniesen a
debatir los proyectos de ley, cada cmara se divide en comisiones especializadas de
acuerdo a los asuntos que deben tratar. Una vez que la comisin respectiva ha
realizado un primer anlisis del proyecto de ley y lo ha aprobado en primer debate,
dicho proyecto pasa a la plenaria de la respectiva corporacin para su estudio en un
segundo debate.
Cada comisin conoce de unos determinados temas los cuales, al igual que el nmero
de integrantes que debe tener, son fijados por la ley.
Las comisiones permanentes son siete, a saber:
Comisin primera: Conoce entre otros de los siguientes asuntos: Reformas a la
constitucin, las leyes estatutarias, normas sobre contratacin administrativa,
notariado y registro, etc.
Comisin segunda: Conoce de asuntos relacionados poltica internacional, asuntos
diplomticos especiales, lo relacionado con extranjeros, zonas francas, etc.
Comisin tercera: Conoce de lo que tiene que ver con hacienda y crdito pblico,
rgimen monetario, lo relacionado con el banco de la repblica, actividad financiera,
etc.
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Leyes Marco o Cuadro: Son aquellas que establecen las normas generales y seala los
criterios y objetivos a los que debe sujetarse el gobierno con relacin a determinados asuntos
establecidos en la Constitucin. (Artculo 150, numeral 19 Constitucin Poltica de Colombia).
Crdito pblico; comercio exterior y rgimen de cambio internacional; actividad financiera, burstil y
aseguradora; rgimen salarial y de prestaciones sociales de los servidores pblicos; entre otras.
Leyes de Facultades: Son las leyes que expide el Congreso para otorgar al presidente de
facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la
conveniencia pblica lo haga aconsejable. Estn previstas en el artculo 150 numeral 10 de la
Constitucin, dicha norma establece como condicin que las facultades sean precisas y sean
solicitadas expresamente por el Gobierno, la aprobacin de la ley requerir la mayora absoluta de
los miembros de una y otra cmara.
Leyes Aprobatorias: A travs de este tipo de leyes, el legislativo aprueba diversos actos
jurdicos en cumplimiento de las funciones que se desprenden de las siguientes disposiciones:
- Artculo 93: "Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen
los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el
orden interno
Leyes Ordinarias: Son las leyes que expide el Congreso en ejercicio de su facultad legislativa
regular, corresponden a las que se dictan en virtud de sus funciones ordinarias.
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Trmite legislativo
1. Presentacin del proyecto o iniciativa.
2. Publicacin del proyecto en la Gaceta del Congreso.
3. Audiencia pblica y Consulta (Convenio 169 de la OIT. Organizacin
Internacional del Trabajo.)
4. Primer debate- Comisin permanente 3 de la cmara de Representantes.
5. Segundo debate Plenaria Cmara de Representante.
6. Primer debate Comisin 4ta del Senado.
7. Segundo debate Plenaria del Senado.
8. Conciliacin.
9. Sancin presidencial y promulgacin u Objecin.
Si objeta por razones de conveniencia se remite de nuevo al Congreso para
que lo reconsidere, si el Congreso insiste por mayora, el Presidente tiene que
sancionar el proyecto. Si el Presidente objeta por razones de
constitucionalidad, el proyecto tambin se reconsiderar por el Congreso, si
insiste se enviar a la Corte Constitucional para que revise su
constitucionalidad. Si la Corte lo encuentra ajustado a la Carta Poltica, el
Presidente deber sancionar el proyecto, si la Corte concluye que el proyecto
viola la Constitucin, se dispondr su archivo (ver artculo 167 y 241 numeral
8.)
Incompatibilidades e inhabilidades para ser congresista
Ante todo es necesario distinguir bien cada una de estas figuras pues tienden a
confundirse por la aplicacin indiscriminada que se les suele dar.
Por incompatibilidad debemos entender a la luz del artculo 281 de la ley 5 de 1.992
"Todos los actos que no pueden realizar o ejecutar los congresistas durante el perodo
de ejercicio de la funcin".
Por inhabilidad debe entenderse el sealamiento que hace la ley a determinados
individuos a fin de prohibirles el ejercicio de unas funciones pblicas especficas.
Resuelta ya cualquier duda sobre la naturaleza de estas dos figuras tenemos que son
incompatibilidades para ser congresista, entre otras (artculo180 Constitucin
Poltica):
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Celebrar contratos con personas privadas que manejen fondos del estado.
Haber sido condenado a pena privativa de la libertad, salvo por delitos polticos
o culposos.
Haber sido empleado pblico en el ao anterior a la eleccin.
Prdida de la investidura
A los congresistas se les puede seguir un juicio de responsabilidad por haber incurrido
en una de las causales que estn consignadas en la constitucin y en la ley; este
juicio debe iniciarlo y culminarlo el Consejo de Estado a peticin de la mesa directiva
de la Cmara correspondiente o de cualquier ciudadano. Si se encuentra que el
enjuiciado ha violado el cdigo del congresista se procede a declarar la prdida de la
investidura, se trata de una sancin jurdico-poltica, que es desarrollo del principio de
moralidad de la funcin pblica y es independiente de la sancin penal que la
conducta indebida pueda acarrear.
Causales de la prdida de investidura
Las encontramos enumeradas en el artculo 183 de la Carta Poltica, y son:
La violacin de las inhabilidades e incompatibilidades, o del rgimen de
conflicto de intereses.
La inasistencia, en un mismo perodo de sesiones, a seis reuniones plenarias
en las que se voten proyectos de acto legislativo, o de ley, o mociones de
censura, salvo que medie fuerza mayor.
No tomar posesin del cargo dentro de los ocho das siguientes a la fecha de
instalacin de las Cmaras, o a la fecha en que fuere llamado a posesionarse,
salvo que medie fuerza mayor.
La indebida destinacin de dineros pblicos.
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Finalmente es necesario decir que de los delitos que cometen los congresistas conoce
en forma privativa la Corte Suprema de Justicia, nico organismo con autoridad para
ordenar su detencin.
1.2.3 RAMA JUDICIAL
Corresponde a la rama judicial la administracin de justicia la cual debe cumplir
dirimiendo los conflictos surgidos entre los particulares entre s, entre las entidades
pblicas y entre stas y los particulares, dando soluciones que estn ajustadas a la
Constitucin y a la ley, siempre en busca de un verdadero equilibrio entre el espritu
de las leyes y la justicia que debe imperar en la solucin de los conflictos.
Jurisdiccin y competencia
Antes de abordar el estudio de los organismos encargados de administrar justicia es
necesario hacer unas breves consideraciones sobre lo que es la jurisdiccin y la
competencia.
Por jurisdiccin debemos entender la potestad que tiene el Estado para aplicar el
Derecho y decidir de manera definitiva los conflictos de intereses. Es una potestad
general ya que el Estado est investido de soberana en cuanto a la aplicacin de la
ley pero, para una mayor eficiencia en el desarrollo de su funcin jurisdiccional, ha
dividido esta potestad en sectores que conocemos de manera genrica como
jurisdiccin; es as como hablamos de la jurisdiccin civil y agraria, la jurisdiccin
penal, la jurisdiccin laboral, jurisdiccin de familia y la jurisdiccin contencioso
administrativa. Debemos, entonces, entender cada una de estas llamadas
jurisdicciones como simples divisiones operativas de la potestad jurisdiccional del
Estado.
Ahora bien, por competencia entendemos la capacidad tanto funcional como territorial
que el estado confiere a determinados funcionarios para que ejerzan la jurisdiccin;
tenemos entonces funcionarios que pueden realizar determinadas actuaciones en un
determinado territorio, pues estn investidos por el estado para ejercer
exclusivamente dichos actos dentro de los lmites especficos que el mismo estado les
demarca. Si ejercen actos diferentes o por fuera del territorio asignado estaran
entonces obrando por fuera de su competencia y sus actuaciones careceran de valor.
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ORGANISMOS DE CONTROL
El constituyente del ao 1.991 no se atrevi a calificar a los rganos de control como
ramas del poder pblico con lo cual no se apart de la teora clsica del estado de
derecho demoliberal que estructura el Estado a partir de las tres ramas clsicas del
poder pblico: ejecutivo, legislativo y judicial. Pero en el convencimiento de que se
han venido desarrollando otros rganos que son igualmente indispensables para la
subsistencia misma del concepto de estado de derecho, el constituyente consagr en
el artculo 113 de la Carta Poltica la existencia de stos, otorgndoles la categora de
"autnomos e independientes" y dotndolos de "funciones separadas" aun cuando
enfatizando en la necesidad de que entre ellos y las diferentes ramas del poder
pblico se establezca una "colaboracin armnica para la realizacin de sus fines".
Entre dichos rganos independientes se encuentran los de control. Conforme al
artculo 117 de la norma superior se establece claramente que "El ministerio Pblico y
la Contralora General de la Repblica son rganos de control".
LA ORGANIZACIN ELECTORAL
Los rganos que constituyen la llamada organizacin electoral como sucede con los
rganos de control antes estudiados tambin son autnomos e independientes de las
tres ramas del poder pblico.
La organizacin electoral se compone por los siguientes organismos: Consejo
Nacional Electoral y el Registrador Nacional del estado civil.
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ESTADO
NACIN
PAIS
TERRITORIO
PATRIA
REPUBLICA
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La costumbre como fuente del derecho sustancial tributaria, tiene poca cavidad en
ordenamientos jurdicos como el nuestro, debido al principio de legalidad. Se refleja
ms bien en la prctica aplicada por los clientes y funcionarios, en casos en que no
haya norma expresa o clara.
2.1.2.1.2 LA JURISPRUDENCIA: Comprende los pronunciamientos de los rganos
jurisdiccionales: Corte suprema de justicia, consejo de estado y corte constitucional.
En Colombia la jurisprudencia esta relegada a un segundo plano, ya que nuestro
ordenamiento jurdico se basa en el derecho positivo, en un sistema de derecho
escrito (Cdigos).
2.1.2.1.3 LA DOCTRINA: Consiste en los pronunciamientos o puntos de vista
planteados por autores expertos en la materia.
Al igual que la jurisprudencia, la doctrina es un aporte importante sobre aspectos que
presentan la discusin, bien sea por que la norma no es muy clara o porque no los
cobija en su totalidad.
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