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1*

Os Crimes de posse
Eberhard Struensee

Professor emrito de Direito Penal e Direito Processual Penal da Universidade de Mnster.

Magistrado aposentado do Tribunal Distrital de Mnster Alemanha.

Resumo: O artigo problematiza os crimes de posse e apresenta as dificuldades, inclusive lingusticas, de se considerar a posse como uma
conduta humana. O autor realiza uma crtica da tentativa de se estabelecer um elo entre os crimes permanentes e os crimes de posse. Por fim,
traa-se uma anlise dos crimes de posse a partir da necessidade de observncia da autoridade da coisa julgada.
Palavras-Chave: Crimes de Posse Ao Omisso Crimes Permanentes Coisa Julgada
Abstract: This paper addresses crimes of possession and presents its difficulties including the linguistic problem of considering possession
as human behavior. The author analyzes the attempt to establish a link between permanent crimes and crimes of possession. Lastly, an
investigation is made about the need to observe the authority of res judicata.
Key words: Crimes of possession, human action, omission, permanent crimes Res Judicata
Sumrio: 1. Introduo; 2. Posse como conduta; 2.1. Premissas; 3. Significado das palavras; 4. Possuir como atuar; 5. Possuir com omitir;
6. Possuir como delito permanente; 7. Crimes de posse e extino da ao penal (coisa julgada material, ne bis in idem); 7.1. Observaes
prvias; 8. Alcance da autoridade da coisa julgada de uma condenao por um crime de posse.

1. Introduo
O termo crimes de posse no de uso corrente e no figura nas classificaes tradicionais dos fatos punveis e das formas
de conduta. At o momento, os crimes de posse, definitivamente deixando de lado algumas tentativas incipientes2 , no foram
1 * Traduzido por Jos Danilo Tavares Lobato. Publicado originalmente com o ttulo Besitzdelikte. In: Festschrift fr Gerald Grnwald zum 70. Geburtstag. Baden-Baden: Nomos,
1999. Posteriormente, foi republicado com o ttulo Besitzdelikte no captulo VII da compilao de artigos de Eberhard Struensee: Grundlagenprobleme des Strafrechts. Berlin:
Berliner Wissenschafts-Verlag, 2005. H verso em castelhano com o ttulo Los delitos de tenencia. Trad. Fernando Crdoba. In: Temas sobre teora del delito. Mxico D. F.:
Instituto Nacional de Ciencias Penales, 1999.
2 Grnwald, StV, 1986, p. 243 e p. 245; Lagodny, Strafrecht vor den Schranken der Grundrechte, 1996, p. 316.

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percebidos como uma categoria autnoma ou, pelo menos, problemtica. Dessa forma, o tema, que escolhi para anlise, aborda um
terreno que ainda no se encontra tratado sistematicamente. Assim, com as reflexes que seguem, busco, numa primeira incurso,
despertar na Cincia do Direito Penal e, quem sabe no legislador, a conscincia de que os crimes de posse so um tropeo legislativo.
Em sequncia, formulo uma tese a ser confirmada: todas as dificuldades dos crimes de posse se baseiam na expresso possuir, que,
apesar de sua forma gramatical, no descreve nenhuma conduta. O mesmo se diga em relao ao seu equivalente ter.
No entanto, devo uma explicao do que entendo por crimes de posse. Como acabei de expor, ainda no h nenhum termo
tcnico generalizado que estabelea tal categoria.
Inicialmente, pontue-se que os crimes de posse abarcam aqueles tipos penais que descrevem expressamente a conduta punvel
como possuir uma coisa incriminada (= objeto corporal). A esses tipos, pertence, em primeiro lugar, a posse de entorpecentes, que
punvel na forma do 29, 1., da Lei de Drogas alem (BtMG).
Do mesmo modo, integram essa categoria os delitos que vinculam materialmente a punibilidade mera posse de uma coisa.
Ultimamente, em vez de empregar o verbo possuir, o legislador se vale da expresso exerccio do poder de fato. Esse circunlquio
somente reproduz a definio usual da posse.
Acrescente-se ainda que existem numerosos tipos penais vinculando a reprovao penal da posse de determinadas coisas
ao estabelecimento de um certo uso para esses objetos. A esse grupo integram os tipos que punem o expor a venda,3 ter em
disponibilidade4 ou ter em custdia5 os objetos descritos na lei. Nas prximas linhas, limitar-me-ei essencialmente aos casos que, de
maneira geral, submetem a posse sem intenes adicionais de uso a uma pena criminal.

2. Posse como conduta

2.1 Premissas
3 StGB, 148, e.g., 1., n. 3; 149, 1.; 152a, 1 ., n. 1 e 2b.
4 StGB, 86, 1.; 86a, 1., n. 2; 131, 1., n. 4; 184, 1., n. 8 e 3., n.3.
5 StGB, 87, 1., n. 3; 149, 1.; 152a, 1.; 275, 1.; 311, 1.; 316c, 3..

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2.1.1 Ameaas de sancionamento fundadas no Direito Penal somente se referem a condutas de pessoas naturais.6 Essa uma
afirmao atinente ao direito positivo alemo. Ou seja, aqui, no se trata de saber se as pessoas jurdicas ou determinadas
associaes de pessoas podem ser responsabilizadas penalmente.
Minha assertiva se deriva das abundantes regulaes do direito positivo que concernem aos pressupostos de punibilidade.
Menciono, ento, alguns pargrafos do Cdigo Penal alemo: 13 Quem deixa de evitar um resultado; 14 Se algum atua
como rgo autorizado a representar uma pessoa jurdica; 16 Quem no conhece uma circunstncia; 212 Quem mata um
ser humano.
Numerosas regulaes das consequncias jurdicas mostram de modo ainda mais claro que o legislador somente pensou em
pessoas naturais: pena privativa de liberdade ( 38 StGB: priso perptua 7*), dias-multa ( 40 StGB) e tratamento curativo ou de
desintoxicao (medidas de internao em estabelecimento de desintoxicao, 64 StGB).
2.1.2 A segunda afirmao se refere conduta como algo prprio do ser humano. A conduta humana individual ganha forma
somente por meio do atuar e do omitir, ou seja, tertium non datur.
Atuar realizar e omitir no realizar movimentos corporais voluntrios, que individualmente sejam possveis. Com isso, somente
menciono as exigncias mnimas nas quais me basearei. Conduta uma expresso que abarca ambas as modalidades de comportamento.
Vem-se discutindo se a conduta encerra materialmente um supraconceito, contudo, isso no interessa para as anlises que seguem.
Puppe parece ser de outra opinio quando afirma que: como demonstram os crimes de omisso e, tambm, os permanentes,
um movimento corporal no essencial realizao tpica.8 Os crimes permanentes so introduzidos, sem qualquer fundamento, na
categoria de conduta autnoma, o que carece de fundamento.

3. Significado das palavras

6 Sobre essa questo, ver a detalhada exposio em: Lagodny, op. et. loc. cits., p. 322 e ss..
7 * (N.T.) No original, lebenslange Freiheitsstrafe, cuja literalidade expressa a pena que dura por toda a vida.
8 JR, 1986.

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Pela gramtica, tanto possuir quanto ter so verbos que denotam a expresso de uma atividade. No entanto, o uso lingustico
entende possuir e ter como a deteno de relaes de determinada classe entre a pessoa e uma ou mais coisas: A tem/possui uma
casa, um carro, uma empresa etc. Entretanto, esses verbos tambm podem designar que a certo indivduo correspondem determinadas
propriedades ou capacidades: A tem/possui humor, compreenso, um conhecimento extraordinrio da lngua alem, um grande
talento musical, bom gosto etc. Por outro lado, com esses vocbulos, igualmente, descrevem-se relaes entre pessoas: A possui/tem
uma mulher, dois filhos, uma empregada, todavia, pais vivos no mais. Inclusive, esses termos podem ser usados para caracterizar a
estima positiva ou negativa que se concede a uma pessoa ou coisa: A tem/possui o afeto de sua famlia, o respeito de seus colegas,
a confiana de seus colaboradores, poucos inimigos etc.
Todos os significados enumerados no pargrafo anterior podem sofrer inmeras variaes, dando origem a uma infinidade de
significaes. Apesar dessa multiplicidade de significados, nenhum desses diz respeito, nem remotamente, a uma conduta, no sentido
da execuo ou omisso de um movimento corporal voluntrio.
Do mesmo modo, na redao legal, as palavras possuir e ter indicam somente uma relao de domnio e no uma atividade.
Refiro-me to s s disposies sobre a posse no Cdigo Civil alemo, por exemplo: 854, I A posse de uma coisa se adquire obtendo
o poder de fato sobre a mesma; 868 Se algum tem uma coisa como (...) locatrio, detentor ou em uma relao similar; 872
Quem tem uma coisa como se a pertencesse possuidor.
Ao voltar os olhos para o uso lingustico geral dos citados termos, no se encontra qualquer conduta. Entretanto, no possvel
nos conformarmos com esse resultado negativo. Em realidade, cumpre verificar se o ter e o possuir podem significar uma conduta,
quando o legislador utilizar esses verbos para explicar determinada punibilidade. Alm disso, cumpre perquirir quais as consequncias
que um comportamento dessa espcie traz para a aplicao do tipo penal.

4. Possuir como atuar

Na qualidade de um fazer positivo, o verbo possuir deve caracterizar um movimento corporal dotado de intenes ou produtor
de resultados. Como os crimes de posse tratam de situaes em que algum tem sua disposio uma coisa (perigosa, no desejada),
o possuir como fazer se apresenta das seguintes formas: (a) adquirir a posse mediante uma ao, e.g., compra, receptao ou

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subtrao da coisa; (b) impedir mediante uma ao a iminente perda da posse, e.g., ocultando armas ante um registro prestes a ocorrer
ou engolindo um recipiente com drogas; (c) empregar ou utilizar a coisa, e.g., viajar com o automvel, disparar a arma ou consumir a
droga.
Segundo as regras e o significado corrente do idioma alemo, as atividades anteriormente expostas no podem ser caracterizadas
como possuir 9*.
Adquirir a posse um ato que precede ao ter o bem. Importa perceber que esse ato coincide temporalmente com o ter. Por essa
razo, a jurisprudncia vem entendendo que o comeo da posse se d no ato da aquisio.10 Essa leitura no pode ser refutada. Apenas,
no certo reduzir o verbo possuir ao ato de adquirir a posse. O legislador, apoiando-se no mero termo possuir, quis justamente
que a persecuo penal fosse aliviada, na medida em que j no necessrio provar, em relao ao possuidor, a aquisio ilegal do
entorpecente.11 Entretanto, justamente nesse ponto que importa buscar uma determinao da posse baseada to somente em um fazer
comissivo.
A preservao da posse, por seu salvamento diante de uma perda iminente, , certamente, um ato que mantm a posse j existente.
Contudo, por outro lado, esse ato tambm no descreve material e linguisticamente uma conduta que possa ser caracterizada como uma
mera posse. Na prtica, no desempenha sequer um papel digno de meno. Assim, resta o aproveitamento ou o emprego do objeto
incriminado.
A jurisprudncia e a doutrina valoram o porte de arma ou seu uso, por exemplo, para ameaar ou matar, como um exerccio
especialmente intensivo do poder de fato sobre a arma,12 e, por isso, os consideram subcasos de posse. No entanto, essa subsuno
conduz a intrincadas dificuldades nas regras sobre o concurso de crimes, eis que, e.g., a utilizao de armas e o trato com drogas j esto
abarcados por outros numerosos tipos penais. Alm do mais, d-se causa a considerveis problemas no mbito da coisa julgada material.
9 * (N.T.) No original, besitzen. A ressalva se aplica tambm lngua portuguesa.
10 BGHSt, t. 27, p. 280 e p. 381; t. 29, p. 124 e p. 125; StV, t. 81, p. 127 e p. 128; NStZ, t.84, p. 171; LGBerlin, NStZ, t. 87, p. 234 e ss..
11 Fundamentao do projeto de lei sobre a modificao da Lei de Drogas, BT-Drucks, t.vi, 1877, p. 9; BGHSt, t. 26, p. 117 e p. 118; BGHSt, t.27, p. 380 e ss; GRNWALD, StV,
1986.
12 Olg, Hamm, StV, 1986, p. 441.

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Em breve, ocupar-me-ei dessa questo com um pouco mais de detalhes. De todo modo, essa subsuno produz novas dificuldades
quando o uso da coisa incriminada no for a forma mais intensa da posse, mas, segundo a opinio majoritria, estiver fora do espectro
do tipo penal. Essa possibilidade admissvel para o consumo de entorpecentes.13
Entretanto, para essa questo, por enquanto, basta que se mantenha o entendimento de que possuir, como um fazer comissivo,
no pode ser reduzido, de modo razovel, ao emprego da coisa.
Do ponto de vista da sensibilidade lingustica, parece-me duvidoso conceber o emprego, o uso ou a utilizao da coisa como
subcasos de uma posse ativa. Em verdade, possuir descreve a possibilidade pressuposta e concomitante de recorrer coisa, o que se
atualiza com seu uso. De modo caracterstico, fala-se tambm do exerccio da posse, o que pressuporia a possibilidade de existir uma
posse sem exerccio.
Em concluso, as hipteses, que poderiam descrever um possuir mediante um fazer ativo, dizem respeito a eventos que o legislador,
justamente, no quis limitar ou estender a punibilidade.

5. Possuir como omitir

Ocasionalmente, na jurisprudncia e na doutrina, apareceram afirmaes de que possuir no descreve um atuar, mas um omitir.
Para essa vertente, a omisso seria a recusa em acabar ou interromper a posse. Nessa linha, h sentena do Tribunal Regional Superior
de Zweibrcken:14 No sentido da Lei de Armas, o exerccio do poder de fato sobre uma arma contm como delito permanente
que se estende em um espao de tempo elementos de ao e omisso. Com a obteno do poder de fato j se reprova o autor que,
conscientemente, omite-se de abandonar a posse da arma e mantm para si a possibilidade de seu imediato emprego.
Apesar de essas consideraes no fornecerem uma resposta satisfatria, so dignas de aplausos. Ao tentarem responder qual
conduta pode ser indicada pela expresso possuir, trazem baila a questo fundamental do problema.
Definir a posse como o no abandono ou a no extino da posse, remete-nos imediatamente breve e concisa definio de
13 Conferir: Krner, Betubungsmittelgesetz, 4. ed., 1994, 29, n. 802.
14 NJW, 1986, p. 2841 e ss..

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conduta de Jakobs, que a v como a no evitao do evitvel.15 Caso se aplique esse conceito a uma conduta valorada positivamente
ou neutra, ento, saltar vista sua inutilidade: descrever uma visita ao teatro mediante a evitabilidade da visita ao teatro um absurdo
teatro, que me perdoe meu colega Jakobs.
Se o verbo possuir for entendido como exerccio do poder de fato sobre uma coisa, ele descrever a relao de coordenao entre
a pessoa e a coisa e, evidentemente, pressupor que esse sujeito no tenha se desfeito do objeto. Contudo, jamais, essa relao poder
ser concebida materialmente como a omisso de abandonar a posse.
As consequncias geradas da admisso de um crime omissivo dessa ndole no foram pensadas e sequer percebidas. necessrio
que se prove que, em um espao de tempo tal, o possuidor no efetuou o descarte e tinha a possibilidade de se desfazer da coisa
incriminada. A meu juzo, no existe nenhuma sentena que traga semelhante comprovao. Acrescente-se, ainda, que o dolo no deve
se referir apenas existncia da coisa no mbito do prprio domnio. necessrio que o possuidor tenha tambm conscincia atual de
que poderia jogar, destruir ou entregar o objeto. A mera possibilidade de se obter essa conscincia no basta para a formao do dolo.
Todavia, nas decises analisadas, trata-se de uma busca em vo procurar por comprovaes anlogas referidas ao tipo subjetivo. Em
realidade, seria algo alheio vida real supor que o aficionado por armas e o assassino profissional pensassem, pelo menos uma vez,
em destruir suas armas. Muito menos na cabea do adicto, que busca a droga para seu prprio consumo, ocorrer a ideia de destruir a
substncia.
Em resumo, o possuir e o ter no podem ser enquadrados como modalidades de condutas omissivas. Apenas um julgado
aderiu percepo de Grnwald,16 que, sobre o tipo penal de posse ilegal de armas, exps que: Racionalmente, o legislador deveria
declarar punveis somente aes apreensveis, como, por exemplo, a aquisio de armas sem autorizao. Alm disso, talvez seja
necessrio (...) criar (...) tipos omissivos dotados de contornos muito claros. Em contrapartida, um tipo penal como o de posse ilegal,
que em sua literalidade declara punvel um mero estado e que pela via interpretativa no passa de uma figura amorfa, no deveria
existir.

15 Jakobs, Strafrecht, AT, 2. ed., 1991, p. 6 e ss.

16 StV, 1986, p. 243 e 245.

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6. Possuir como delito permanente

Segundo o pensamento majoritrio, os tipos de posse formam parte dos crimes permanentes. Tal como explicara anteriormente, o
crime permanente no uma modalidade de conduta autnoma. Em verdade, pertence ao mbito das regras de concurso e constitui um
caso especial de unidade de ao. Difere, portanto, dos delitos em que h a criao de uma situao, em que a realizao do tipo est
concluda (consumada e exaurida) com a produo do resultado,17 e.g., homicdio, dano e furto. Por outro lado, admite-se a existncia
de um crime permanente, quando, logo depois da criao da situao antijurdica (i.e., da primeira consumao formal), sua manuteno
passa a depender da vontade do autor.18 O crime de privao de liberdade ( 239, StGB) um exemplo clssico dessa espcie delitiva.
Entretanto, tambm um crime permanente a conduo de veculo automotor em estado brio ( 316, StGB), assim, como os delitos
de formao de associaes criminais ou terroristas ( 129 e 129a, ambos, do StGB). Nessas hipteses, no se pode falar de criao
e manuteno de uma situao antijurdica. Isso mostra que so declarados crimes permanentes tipos penais estruturados de maneira
completamente diferente.
Jakobs19 define de modo mais claro os crimes permanentes em sentido estrito. Nesses, o ilcito se intensifica na medida da
interveno no bem, mediante um atuar ou omitir posterior do autor. Ento, a conduta delitiva se prolonga na conduta posterior, na
qual a participao possvel. Essa definio mais precisa porque se baseia expressamente, como critrio de admisso da existncia
dos delitos permanentes, na conduta posterior. Contudo, falta a esse critrio aclarar que a conduta posterior deve realizar o mesmo tipo
penal do delito comissivo ou omissivo imprprio correspondente.
Importa saber que, to somente, quando os pressupostos de um tipo penal forem realizados vrias vezes que surgir o problema
do concurso, requerendo uma regra que distinga se a realizao mltipla do tipo ser tratada como realizao nica (unidade de ao)
ou reiterada (pluralidade de aes).
No entanto, o que significa a assertiva de que os crimes de posse se constituem em espcies de delitos permanentes? Para a questo
de saber se o possuir e o ter descrevem uma conduta ou apenas o estado de uma situao, a classificao dos crimes permanentes
17 Jakobs, Strafrecht, AT, 2. ed., 1991. pp.6-80; Jescheck; Weigend, Lehrbuch des Strafrecht, AT, 5. ed., 1996, p. 263 ( 26, II, 1, a).
18 Jescheck; Weigend, loc. cit.; Wessels, Strafrecht, AT, 26. ed., n. 32.
19 Jakobs, loc. cit., p. 6-80.

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nada acrescenta. Pelo contrrio, essa classificao pressupe que a posse seja vista como uma conduta delitiva do autor. Entretanto,
como j expus, no esse o caso. Por esse motivo, sequer logra-se chegar a realizaes tpicas de concurso. Em outras palavras, o
recurso categoria dos crimes permanentes suprfluo.
Desse modo, a questo imaginada em relao ao concurso, que surgiria da coincidncia dos delitos de posse com a prtica
de outros tipos penais, uma mera quimera. Para o juiz que deve aplicar uma lei inservvel, essa concluso de pouca utilidade.
Lamentavelmente, a Cincia, no caso, a Cincia do Direito Penal no pode prestar mais ajuda. Em resumo, a comprovao de que a
lei penal inconstitucional por causa de uma indeterminao (art. 103, 2., da Lei Fundamental alem) ou pela falta de vinculao da
punibilidade prtica de uma conduta,20 o que a torna nula, pode conduzir, pela via do controle concreto de normas (art. 100 da Lei
Fundamental alem), a que o juiz provoque o Tribunal Constitucional a se manifestar21*.

7. Crimes de posse e extino da ao penal (coisa julgada material, ne bis in idem)

7.1 Observaes prvias
No Direito Processual Penal alemo, o culpado no pode ser processado mais de uma vez pelo mesmo fato. As disposies
relativas reviso criminal, tanto a favor de quem foi condenado, quanto contra quem foi absolvido, somente admitem limitadas
excees autoridade da coisa julgada ( 359 e 362 das Ordenaes Processuais Penais alem StPO).
O princpio da vedao reiterao da persecuo penal no foi consagrado expressamente no direito positivo anterior. Constitua
somente uma interpretao a contrariu sensu das regras da reviso criminal. Trata-se de uma novidade a concesso de cunho constitucional
a esse princpio, ainda que de forma mal escrita, no art. 103, 3., da Lei Fundamental alem. A citada norma dispe que: A partir de
leis penais gerais, ningum pode ser punido mais de uma vez pelo mesmo fato.
Essa redao mal formulada porque no probe que o agente seja castigado mais de uma vez e submetido a consequncias
jurdicas que, pelas regras do direito material, no lhe correspondem. Pelo contrrio, nesse tocante, tem-se em mos a proibio da
20 Idem, nas consequncias: Lagodny, loc. cit., p. 318 e p. 335.
21** (N.T.) Na Alemanha, no h controle de inconstitucionalidade difuso incidental. vedado aos magistrados, no julgamento da causa, reconhecer uma inconstitucionalidade ainda
no declarada pela Corte Constitucional Federal em relao Lei Fundamental e pelos Tribunais Constitucionais dos Estados em matria relativa s Constituies Estaduais.

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persecuo processual mltipla para um mesmo fato. Disso extrai-se que no somente o apenado, i.e., o acusado condenado a uma pena,
deve ser protegido contra uma nova persecuo, mas tambm o cidado que foi absolvido.
Para determinar o alcance da coisa julgada material, decisivo que se entenda de modo claro o significado da expresso pelo
mesmo fato. O conceito de identidade ftico-processual controvertido, alm de ser consideravelmente nebuloso. Durante muito
tempo, vigorou, como uma afirmao relativamente segura, a proposio de que tudo o que deva, a partir da perspectiva do direito
material, ser visto como uma unidade de ao (a jurisprudncia prefere o termo unidade de fatos) constitui um fato nico em termos
processuais (unitrio).22
Inversamente, conclui-se que no vlida a assertiva de que tudo o que deva, na perspectiva do direito material, ser visto como
uma pluralidade de fatos acabe constituindo fatos diversos em termos processuais. Em casos estritamente delimitados de pluralidade de
fatos segundo o direito material, tem-se afirmado a identidade ftico-processual.
Em momentos mais recentes, o Supremo Tribunal Federal alemo23* admitiu que, excepcionalmente, em casos de unidade de
ao para o direito material, processualmente admissvel a existncia de fatos distintos.24 Essas excees encontram-se sempre no
mbito dos crimes permanentes.

8. Alcance da autoridade da coisa julgada de uma condenao por um crime de posse

A problemtica pode ser mais bem explicada, lanando-se mo de um exemplo. Veja-se o seguinte caso julgado pelo Tribunal
Regional Superior de Zweibrcken:25
Em junho de 1985, o Ministrio Pblico denunciou um indivduo, que, no final de janeiro de 1983, havia matado uma mulher
mediante o disparo de trs tiros de uma arma adaptada para festim. Em agosto de 1984, esse sujeito fora condenado, por sentena
22 BverG, t. 45, p. 434; BGHSt, t. 8, p. 92 e ss..; BGHSt, t. 26, p. 284 e p. 285; BGH, NJW, 1981, p. 997.
23** (N.T.) Bundesgerichtshof BGH. No Brasil, guardadas as devidas diferenas, esse Tribunal equivalente ao nosso Superior Tribunal de Justia. O BGH no se confunde
com o Tribunal Constitucional Federal alemo.
24 Primeira sentena do BGH nesse sentido em: BGH, t. 29, p. 288.
25 NJW, 1986, p. 2841 e ss. Sobre essa questo, conferir: MITSCH. NStZ, 1987, p. 457.

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transitada em julgado, em razo de ter exercido poder sobre essa mesma arma, em unidade de aes com seu porte. Essa deciso se
baseou na comprovao de que, no dia 17 de fevereiro de 1983 dia anterior apreenso da arma pela polcia e em espao de tempo
prvio a essa data, o acusado teria exercido o poder de fato sobre a arma e a teria portado, ao escond-la em seu automvel. Essa posio
foi corroborada pelo fato de que, at aquele momento, o acusado no havia descartado a pistola. Em outros termos, at aquele momento,
o acusado tinha o domnio da arma, posto que a portava ao mant-la escondida no automvel de seu uso.
Quase na mesma poca, o Tribunal Regional Superior de Hamm teve de se pronunciar sobre um caso similar.26 Pelas regras de
concurso j expostas, a posse de arma um delito permanente que, para o direito material, constitui uma unidade de ao. Enquanto
durar a posse, esse crime se encontra, simultaneamente, em unidade de ao com os atos relativos ao porte da arma.27 No mesmo
sentido, no se deve perder de vista que os crimes cometidos com o emprego da arma esto em unidade de ao com o porte e a posse.28
O princpio de direito material, que dispe sobre a unidade de ao, fundamenta tambm a identidade ftico-processual. Assim,
nos casos analisados pelos Tribunais Superiores de Zweibrcken e de Hamm, o crime de homicdio no poderia ter dado ensejo
ao persecutria, posto que ocorrera a extino da prerrogativa estatal de deflagrar a ao penal. As instncias judicirias prvias
j haviam decidido dessa mesma forma, ao recorrerem jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal alemo (tomo 31, p. 29) sobre
unidade de ao no direito material. Inclusive, o Supremo Tribunal Federal alemo afirmou, pouco tempo depois da deciso do tomo
31, a identidade ftico-processual entre o crime de homicdio e o de posse de armas,29 acentuando especialmente o princpio da
indivisibilidade do fato.
No entanto, o Tribunal Regional Superior de Zweibrcken pontuou e com razo que, nas decises do Supremo Tribunal
Federal alemo, somente se tratou de abarcar exaustivamente o fato imputado e, tambm, de incluir, alm dos crimes de homicdio
e leses corporais, os delitos de armas. Em outros termos, o Supremo Tribunal Federal alemo no se pronunciou a respeito de
eventual desistncia da persecuo do crime mais grave para preservar a autoridade da coisa julgada de uma condenao por um
26 StV, 1986, p. 241, com anlise de Grnwald. Para outras anlises sobre essa deciso, ver: PUPPE, JR, 1986, p. 205; NEUHAUS, NStZ, 1987, p. 138.
27 BGHSt, t. 29, p. 184 e p. 186; BGHSt, t. 31, p. 29 e 30; BGH, NStZ, 1984, p. 171 e ss.; NStZ, 1985, p. 221.
28BBGHSt, t.11, p. 67 e p. 68; BGHSt, t.31, p. 29 e ss., trazendo outras referncias; BGH, StV, 1984, p. 171 e ss.; NStZ, 1985, p. 221.
29 NStZ, 1985, p. 515.

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delito relativamente insignificante. Ou seja, a afirmao de identidade de ao no tinha como resultado nos casos decididos o
abandono da persecuo penal, mas a sua facilitao. As decises do Supremo Tribunal Federal alemo lidavam apenas com a anlise
de consequncias dentro do Direito Penal material. A problemtica abarcou a controvrsia sobre a admisso do concurso formal ou
material,30 que um problema que, no mximo, tem efeitos marginais sobre o marco penal e a dosimetria da pena.
Tanto o Tribunal Regional Superior de Zweibrcken quanto o de Hamm chegaram concluso de que o delito de homicdio poderia
ser objeto de uma persecuo penal. O Tribunal de Zweibrcken partiu do direito material e favoreceu a concepo, ocasionalmente
sustentada na jurisprudncia, no sentido de que entre o crime permanente, que se refere ao exerccio do poder de fato, tal como o
porte de arma de fogo, e o crime de homicdio, deve ser admitida a pluralidade de aes (...).31 Acrescentou o argumento de que uma
deciso diferente conduziria a um resultado grosseiramente discrepante das consideraes de justia. No mesmo tom, o Tribunal
Regional Superior de Hamm, que disps que: se em um caso semelhante se produzisse a extino da ao penal com relao ao crime
de homicdio, ento, o contedo do desvalor que nele se manifesta no seria nem de longe submetido a uma valorao justa.32
A meu sentir, o ltimo argumento parece ser o mais importante materialmente, apesar de se constituir, desde o seu ponto de
partida, em um manifesto equvoco. Alm do mais, ele implica a eliminao do instituto da coisa julgada material ou, na melhor das
hipteses, deixa a autoridade da coisa julgada merc das amorfas consideraes de justia. O sentido e o contedo do instituto da
coisa julgada material esto, justamente, em sua capacidade de interromper a investigao processual penal da verdade, produzindo
uma resignao ao impedir a realizao da justia material.
Certamente, o Tribunal de Hamm se ateve unidade de ao entre o crime de arma e os atos de homicdio. Esse julgado encontra-se em
conexo com a deciso do Supremo Tribunal Federal alemo registrada no tomo 29, pgina 288, de sua coleo oficial, ao reconhecer
uma exceo ao princpio que determina que a unidade de ao para o direito material conduz indivisibilidade processual do objeto de
julgamento. O recurso exceo um mtodo questionvel, ou melhor, carece de todo mtodo. Isso salta aos olhos na fundamentao
que o Tribunal Regional Superior de Hamm aduz em favor dessa exceo: a conexo do delito de homicdio com um ato parcial do
30 BGHSt, vide notas 22 e 23.
31 NJW, 1986, p. 2842.
32 StV, 1986, p. 241-242.

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crime permanente de posse no permitida de arma circunstancial; no se vislumbra uma conexo real que, segundo uma concepo
natural, possa constituir um acontecimento nico da vida. Adiante, o Tribunal de Hamm disps que ampliando o conceito de ao
no presente caso, tambm o crime de homicdio, que se apresenta casualmente, quase circunstancialmente, no mbito do crime
permanente, manifestar-se-ia claramente como uma contradio aos interesses da vtima.33
Levando-se em conta tudo o que a jurisprudncia e a doutrina vm entendendo sobre a posse de armas, a afirmao de que o uso da
arma (para matar) coincide circunstancialmente, quase circunstancialmente ou casualmente com o crime continuado de posse no
autorizada de armas pe as coisas de cabea para baixo. A prtica de um crime de homicdio com o emprego da arma, que o autor tem
e porta de modo no permitido, uma conduta que, ao mesmo tempo e inevitavelmente, realiza o delito de posse de arma. Ressalte-se
que fica em aberto o porqu de, nos casos de unidade de ao para o Direito Penal material, a coincidncia circunstancial ou casual
de crimes constituir um critrio definidor de pluralidade ftico-processual. Isso, literalmente, retirado do nada, e, inclusive, decidiria
se o acusado deve sofrer uma pena de priso perptua ou se a persecuo penal contra esse sujeito ser descartada. Tambm no mbito
processual, intolervel uma rea cinzenta dessa monta.
Tal como o Tribunal Regional Superior de Zweibrcken teve de enfrentar essa questo, o Supremo Tribunal Federal alemo
tambm se deparou com o problema34 e teve de tomar partido e resolver se acolhia ou no o princpio da indivisibilidade da conduta,35
que tanto e de modo veemente acentuara. Nas consequncias, o Supremo Tribunal Federal alemo seguiu o Tribunal Regional
Superior de Zweibrcken. Assim, apoiou, em duvidosas premissas de carter psicolgico (o uso da arma pressupe normalmente uma
nova deciso do autor) e jurdico (uma nova deciso fundamenta uma nova ao), a concluso de que existia uma pluralidade de aes
no sentido do Direito Penal material e, consequentemente, uma pluralidade ftico-processual.
Intencionalmente apresentei em forma de peridico ou como diria Jakobs folhetinescamente esse recente desenvolvimento
dogmtico, uma vez que a argumentao da jurisprudncia tambm se enquadra nessa moldura. No posso me estender aqui sobre outros
detalhes dessa discusso, em particular, sobre as numerosas opinies que, com seus diferentes matizes, vm sendo formuladas na doutrina.
33 Olg, Hamm, StV, 1986, p. 241-242.
34 BGHSt, t. 36, p. 151.
35 BGH, NStZ, t. 857, p. 515.

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Para concluir, gostaria, mais uma vez, de ressaltar dois pontos nevrlgicos dessa problemtica. Com acerto, Grnwald escreveu
que o cerne do problema o tipo de posse no autorizada de armas.36 Essa afirmao somente procede caso levemos em conta que
as expresses possuir e ter no descrevem absolutamente qualquer forma de conduta humana. No entanto, essa assertiva constitui
to s metade da verdade. A outra metade reside no lacunoso conceito de crime permanente, que lamentavelmente Grnwald aceita
de modo acrtico. Em primeiro lugar, deve-se ter em mente que o crime permanente uma figura que no est determinada e nem
reconhecida pela Lei. Em segundo lugar, cumpre observar que o crime permanente no encontrou at hoje uma determinao suficiente
nem na jurisprudncia e nem na Cincia. Por essa razo, esse conceito vem sendo empregado de maneira completamente heterognea.
No se deve legitimar e permitir que um conceito extralegal e mal aclarado como o do crime permanente supere a proibio de que haja
mltiplas persecues penais para um mesmo fato.

36 StV, 1986, p. 243 e 245.

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