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APUNTE SEMINARIO DERECHOS HUMANOS.

BOLILLA 1.
1- CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS. DIMENSIONES APORTADAS
POR LAS DISTINTAS CORRIENTES DEL PENSAMIENTO
FILOSFICO: IUSNATURALISMO, POSITIVISMO Y TEORA CRITICA.
FUNDAMENTOS FILOSFICOS, JURDICOS Y POLTICOS ENTRE
LAS DISTINTAS CONCEPCIONES.
CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS:
Los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos,
sin distincin alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen
nacional o tnico, religin o lengua o cualquier otra condicin. Todos
tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminacin alguna.
La carta de las Naciones Unidas da un concepto con caracteres especficos:
titularidad excluyente de personas fsicas, universalidad, igualdad, no
discriminacin, tendencia a la efectividad y la interdependencia, insinuacin
del carcter de orden pblico en razn de la supremaca de la Carta
respecto de todo otro tratado.
Juan Carlos Wlasic, define a los derechos humanos como aquellos que
protegen la dignidad de la persona humana, y sus valores derivados de la
libertad e igualdad, a travs de la efectiva y plena satisfaccin de sus
necesidades, tanto fsicas, psquicas como morales, y que derivan en
caractersticas y principios propios, de carcter general y normas jurdicas
bsicas de proteccin.
DIMENSIONES APORTADAS POR LAS DISTINTAS CORRIENTES DEL
PENSAMIENTO FILOSFICO:
a- Enfoque IUSNATIRALISTA: son derechos naturales inherentes a la persona
humana, comunes y universales, superiores a las legislaciones escritas y
a los acuerdos entre gobiernos.
La libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e
inalienables de todos los humanos.
b- Enfoque positivista o formalismo jurdico: se considera a los derechos
reconocidos como tales por la legislacin vigente, en un momento
histrico determinado.
c- Enfoque Marxista: afirma que en una sociedad capitalista dividida en
clases sociales en lucha, los derechos humanos son una construccin
jurdica de la clase dominante a travs del estado.
d- Enfoque de la tica: los derechos humanos son derechos morales,
ticamente exigibles, derivados de la idea de dignidad de la persona.

e- Enfoque histrico: considera a los derechos humanos como aquellos


derechos que en un momento histrico determinado, a fin de satisfacer
necesidades humanas dentro de una sociedad.
f- Enfoque desde los valores que protege como aquellos que amparan la
dignidad de la persona humana, y los valores de libertad e igualdad, que
son su consecuencia.
Fundamento filosficos, jurdicos y polticos entre las distintas concepciones. No
esta.

2- CARACTERES: UNIVERSALIDAD, INTERDEPENDENCIA E


INDIVISIBILIDAD DE LOS DERECHOS HUMANOS
- UNIVERSALIDAD: se entiende que son derechos comunes a toda persona
humana y que significan lo mismo para todos. Este principio est
enfrentado a la diversidad normativa nacional, que constituye la
principal razn de las reservas.
- INDIVISIBILIDAD: en sentido material, con el sujeto titular del derecho, y
significa que cada persona es titular de estos con carcter pleno,
entendiendo cada derecho como una totalidad nica, que no es posible
fragmentar. Por ejemplo el hecho de que no hay derecho a la vida a
medias. sea hay una ntima relacin entre la indivisibilidad de la
persona como titular del derecho, y la indivisibilidad del derecho del cual
la persona es titular. En sentido formal, haciendo referencia a que los
derechos humanos son ntegros, ya que no admiten divisiones internas
dentro de ellos.
- INTEGRALIDAD: est vinculada con el contenido. La diversidad de
derechos que comprenden los derechos humanos, se encuentran
integrados en una totalidad nica y homognea, sin distinciones de
jerarqua ni valor, y teniendo como referente comn la dignidad de la
persona humana y sus valores derivados de la libertad e igualdad.
- INTERDEPENDENCIA: se refiere a la relacin entre derechos, ya que de la
existencia material de uno, depende la existencia material de otro u
otros, dentro del campo comn de los derechos humanos. Se rechaza la
consideracin aislada de cada uno de los derechos humanos. Ej el
derecho a la vida y el derecho a la alimentacin bsica, saludable y
equilibrada de cada humano. Un derecho depende del otro. El avance de
un derecho facilita el avance de otros derechos, y la privacin de un
derecho tambin afecta negativamente a otros derechos.
PRINCIPIO PRO PERSONA. CONCEPTO, ALCANCE COMO PAUTA
HERMENUTICA Y DE REGULACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS, Y SU
INCORPORACIN EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES.
Principio Pro Persona/ Pro Homine:
Es lo que se denomina el derecho de los derechos humanos, sea un conjunto
de normas internacionales e internas que en varias ocasiones se superponen
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en el tratamiento de una misma cuestin o de cuestiones que presentan casos


anlogos o parecidos.
El principio pro homine es un criterio hermenutico que informa todo el
derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma
ms amplia, o a la interpretacin mas extensiva, cuando se trata de reconocer
derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretacin ms
restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio
de los derechos o su suspensin extraordinaria. Este principio coincide con el
rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, sea ESTAR SIEMPRE
A FAVOR DEL HOMBRE.
Esta pauta est consagrada positivamente. As, en general, los instrumentos
internacionales de derechos humanos, establecen que ninguna disposicin
autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida que la prevista, o a
limitar el goce o ejercicio a cualquier otro derecho que pueda estar reconocido
en otra norma internacional o interna vigente.
Como pauta hermenutica. En el ordenamiento jurdico como el de argentina
se plantean la coexistencia de mltiples normas referidas a derechos humanos,
que presentan muchas veces, contenidos parecidos, ms no necesariamente
exactos o iguales. La pluralidad de fuentes internas e internacionales obliga a
una compatibilizacin respecto del alcance de los derechos protegidos y de las
obligaciones asumidas por el estado. Se impone entonces recurrir a una serie
de principios generales del derecho internacional y principios propios del
derecho internacional de derechos humanos que nos brinden pautas claras de
interpretacin para poder encontrar criterios que posibiliten optar entre la
aplicacin de una u otra norma o entre una u otra interpretacin posible de
estas.
Siempre la aplicacin o interpretacin de las normas de derechos humanos
debe hacerse a la luz del principio pro homine, y del principio de no
discriminacin y teniendo en cuenta su objeto y fin.
El principio de no discriminacin a la vez que es un derecho en si mismo,
tambin es un criterio que determina la forma de aplicacin de las normas
sobre derechos humanos. Debe darse la proteccin de los derechos
fundamentales de los derechos humanos.
COMO PAUTA PARA LA REGULACIN JURDICA DE LOS DERECHOS
HUMANOS.
Los derechos humanos regulados en el orden jurdico son esencialmente
relativos y por ende, pueden ser reglamentados razonablemente. Tambin
algunos derechos pueden ser objeto de restricciones legtimas en su ejercicio e
incluso de suspensiones extraordinarias.
La reglamentacin razonable es la regulacin legal del ejercicio de un derecho,
sin desvirtuar su naturaleza, para su pleno goce y ejercicio en sociedad.

Las restricciones legtimas son los lmites de tipo permanente que imponen al
ejercicio de algunos derechos en atencin a la necesidad de reservar o lograr
determinados fines que interesan a toda la sociedad.
La suspensin apunta a la situacin extraordinaria en la cual se encuentra en
peligro la vida de la nacin, y que haga necesaria la suspensin del ejercicio de
algunos derechos por el tiempo y en la medida estrictamente limitada a las
exigencias de la situacin.
El principio pro homine no permite extender ms all de lo permitido a las
restricciones y suspensiones.
Las restricciones legtimas que se impongan deben hacerlo con arreglo a los
requisitos de forma y a las condiciones de mando- representadas por la
legitimidad de los fines que, con tales restricciones pretenden alcanzarse.
La norma que contiene las pautas y criterios se encuentra en el art 29.2 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, que predispone que En el
ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar
solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el nico fin de
asegurar el reconocimiento y el respeto de sus derechos y libertades de los
dems, y de satisfacer las justas exigencias, la moral, el orden pblico y del
bienestar general en una sociedad democrtica.
La primera exigencia a satisfacer es que la restriccin este prescripta por la
ley, no debe ser arbitraria, ni insensata ni discriminatoria.
En el mbito de los fines que justifican o legitiman una restriccin de los
derechos humanos, hay que sealar que el principal obstculo para una
aplicacin univoca de las clausulas limitativas se encuentra en los conceptos
indeterminados. As, los instrumentos internacionales se refieren a conceptos
de 1-necesidad democrtica, 2- orden pblico, 3- seguridad nacional, 4- bien
comn, 5- salud pblica,6- moral. Se requiere que para que una restriccin se
aceptada debe ser necesaria en una sociedad democrtica. Esta
interpretacin la hizo la corte europea y quiere decir que implica la existencia
de una necesidad imperiosa que justifique la interferencia, reconociendo, sin
embargo, a las autoridades, el margen de apreciacin para su valoracin.
El criterio de orden pblico es el de mayor ambigedad. Se entiende que es
el conjunto de reglas fundamentales sobre las cuales se erige una sociedad. En
tal sentido, su interpretacin debe ajustarse al contexto del derecho que se
restringe.
En cuanto al alcance que se le da a la interpretacin de la restriccin de
Seguridad Nacional es el ms estricto. Se entiende que esta solo autoriza la
limitacin de derechos cuando existe una efectiva amenaza o en uso de fuerza
contra la integridad territorial o la independencia poltica de un estado.
La Seguridad Publica apunta a restricciones que permitan proteger contra
peligros para la seguridad de las personas o de sus bienes.
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El Bien Comn ha sido entendido como un concepto referente a las


condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad
alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los
valores democrticos.
La Salud Publica, solo puede justificar la restriccin de determinados
derechos, solo en la medida en que estas le permitan al estado prevenir o
enfrentar serias amenazas a la salud de la poblacin.
La Moral, es uno de los conceptos de ms difcil definicin y de mayor
imprecisin, dado que este criterio varia con el paso del tiempo y de una
cultura a otra, se asume que el Estado goza de cierto margen de apreciacin
cuando la invoca como pauta legitima para restringir el ejercicio de
determinados derechos.
Para concluir hay que tener en cuenta que la interpretacin y el alcance que se
les d a estos conceptos indeterminados frente al principio PRO HOMINE, debe
ser la ms restrictiva posible. Y hay que aclarar que aun las restricciones
legitimas deben interpretarse lo ms restrictiva o limitadamente.
Por otra parte, este principio impone tambin atender al razonable principio
segn el cual los derechos de cada uno terminan donde comienzan los
derechos de los dems, de alguna manera comprendido en las normas sobre
deberes.
La corte interamericana en cuanto al alcance de este principio estableci que
entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que
restrinja en menor escala el derecho protegido es decir, la restriccin debe
ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro
de ese legitimo objetivo.

3- EVOLUCIN HISTRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS. LA CARTA


MAGNA DE JUAN SIN TIERRA DE 1215. LAS DECLARACIONES DE
DERECHOS Y LAS CONSTITUCIONES HASTA LA MODERNIDAD. LOS
PARADIGMAS FRANCESES Y ESTADOUNIDENSES. LA
DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL
CIUDADANO DE 1789 , 1793 Y 1795 Y EL IDEARIO
REVOLUCIONARIO FRANCS.
A- EVOLUCIN HISTRICA DE LOS DERECHOS HUMANOS. LA CARTA
MAGNA DE JUAN SIN TIERRA DE 1215.
La carta magna (de charta magna "volumen principal, escrito sealado" en
latn) es uno de los antecedentes de los regmenes polticos modernos en los
cuales el poder del monarca o presidente se ve acotado o limitado por un
consejo, senado, congreso, parlamento o asamblea. Tambin es
constitucionalismo clsico.

La carta magna tiene su origen en Inglaterra. Fue un documento


aceptado por el rey Juan I de Inglaterra, ms conocido como Juan sin Tierra
ante el acoso de los problemas sociales y las graves dificultades en la poltica
exterior. Despus de muchas luchas y discusiones entre los nobles de la poca,
la Carta Magna fue finalmente sancionada por el rey Juan I en Londres el 15 de
junio de 1215.
Entre otras cosas exigidas, se peda el favor de no pervertir el derecho; y
se form el derecho al debido proceso; tambin se separ la iglesia del estado.
Los 63 artculos de los que consta la Carta Magna, aseguran los derechos
feudales a la aristocracia frente al poder del Rey.
El primer antecedente documentado, de relevante importancia, se
genera como consecuencia de la derrota del Rey Juan Sin Tierra, caracterizado
por su despotismo y enfrentamiento con la iglesia, que genero la rebelin de
los nobles, que lo derrotaron en la batalla de Bouvines en 1215. Los nobles le
exigieron el reconocimiento de una serie de libertades y derechos para si, que
se materializaron en la denominada Carta Magna, en la cual el rey reconoce
que la iglesia de Inglaterra sera libre, y conservara integros sus derechos y sin
menoscabo sus libertades. Adems otorga a los hombres libres del reino las
siguientes garantas: ni el rey ni sus funcionarios incautaran ninguna tierra ni
renta para el pago de deuda mientras el deudor tenga suficientes bienes
muebles para pagarlo. Que la ciudad de Londres disfrutara de todas las
antiguas libertades y costumbres autnomas, tanto por tierra como por mar.
Que por delito leve un hombre libre solo ser castigado en proporcin al grado
del delito, y por delito grave tambin en proporcin al grado correspondiente,
pero al punto de privarle de su subsistencia. Los condes y varones solo sern
castigados por sus iguales y en proporcin a la gravedad del delito. Ningn
hombre libre podr ser detenido ni perjudicada su posicin, ni declarado fuera
de la ley ni exiliado, de no ser por juicio legal por sus iguales o por la ley del
pas. Todos los comerciantes podrn entrar o salir de Inglaterra, salvos y sin
temor, salvo respecto aquellos que pertenecen a un pas en guerra entre
Inglaterra. La gratuidad de los juicios criminales.
Por otra parte, en esta poca, comienza a desarrollarse el Parlamento. El
mismo se instala con caractersticas similares a las actuales, es decir con dos
cmaras, una representando a la nobleza (de los lores-Cmara Alta del
Parlamento) y otra al clero y a la gente comn (de los comunes).
Histricamente, el Parlamento surge como una forma de limitacin a la
autoridad del rey.
Importancia
La Carta Magna estableci por primera vez un principio constitucional muy
significante, a saber, que el poder del rey puede ser limitado por una concesin
escrita. Y est considerada como la base de las libertades constitucionales en
Inglaterra.

Los abusos fueron agravados por la dificultad de obtener la reparacin para


ellos. La Carta Magna provee los medios para que las quejas fuesen
ampliamente escuchadas, no slo contra el rey y sus agentes sino contra los
seores feudales menores.
B- LAS DECLARACIONES DE DERECHOS Y LAS CONSTITUCIONES
HASTA LA MODERNIDAD. LOS PARADIGMAS FRANCESES Y
ESTADOUNIDENSES.
Durante el siglo XVIII, se desarrollan estas dos revoluciones, que como surge de
su propia denomina, y a diferencia del proceso britnico, la construccin del
estado liberal parte de una ruptura, con el colonialismo ingles en el caso de
Amrica del Norte, y con la monarqua absolutista, en el caso de Francia.
Adems, a diferencia del proceso ingles, estas revoluciones concluyen con la
aprobacin de sendas constituciones escritas. Sin perjuicio de lo cual se afirma
que, las primeras diez enmiendas a la Constitucin Norteamericana, remiten a
la tradicin anglosajona sobre el tema del reconocimiento de los denominados
derechos individuales. Estas dos revoluciones se caracterizan por ser
republicanas.
La declaracin de la independencia de los Estados Unidos: es el fiel reflejo de
las ideas iusnaturalistas racionalistas y polticas de John Locke. En ella
reconcoe que son las leyes de la naturaleza y del dios de esa naturaleza, las
que le dan derecho a tomar en la tierra el puesto, separado e igual entre
naciones.
La constitucin norteamericana de 1787, carece de una declaracin de
derechos. Ello se debe fundamentalmente a la iniciativa de federalistas,
quienes sostenan que la constitucin, por ejemplo al establecer las atribucin
propias del congreso de los estados unidos, a las que deba circunscribirse,
desde ya resultaba garanta suficiente. Sin perjuicio de lo cual varios estados al
ratificar el texto constitucional, condicionaron su adhesin al dictado de una
Declaracin de Derechos, lo que se concreto, finalmente en 1791, cuando se
formularon las primeras diez enmiendas al texto original. Se reconoce en ellos
entre otros:

Libertad religiosa

Libertad de prensa

Derecho de reunirse pacficamente

Inviolabilidad de la seguridad de las personas, domicilio y papeles

A no ser condenado sin juicio previo

A no ser condenado sin juicio previo, a no ser juzgado dos veces por un
mismo delito, etc.
La Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, aprobada
por la Asamblea Nacional, el 26 de Agosto y que precede la constitucin
sancionada en 1791, corolario de la revolucin francesa, la primera decide
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exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y


sagrados del hombre. Reconoce entre otros, que los hombres nacen y
permanecen libres e iguales en derechos, tales derechos naturales e
imprescriptibles son: libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresin,
establece que el origen de toda soberana radica esencialmente en la nacin,
libertad religiosa, de opinin, etc.

C- LAS DECLARACIONES DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL


CIUDADANO DE 1795 Y EL IDEARIO REVOLUCIONARIO FRANCS.
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la
Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789, es uno de
los documentos fundamentales de la Revolucin francesa (1789-1799) en
cuanto a definir los derechos personales y colectivos como universales.
Influenciada por la doctrina de los derechos naturales, los derechos del Hombre
se entienden como universales, vlidos en todo momento y ocasin al
pertenecer a la naturaleza humana. La Declaracin fue el prefacio a la
Constitucin de 1791. Una segunda versin ampliada, conocida como
Declaracin de los Derechos del Hombre de 1793 fue aprobada posteriormente
e incorporada a la Constitucin francesa de 1793, ambas de muy breve
aplicacin. Seguida de la Declaracin de los Derechos y Deberes del Hombre y
del Ciudadano de 1795 en la Constitucin de 1795 que establece el Directorio.
En el derecho constitucional francs, la Declaracin de 1789 es parte de la
Constitucin francesa de 1946, que agrega los derechos sociales en su
prembulo, y de la Constitucin francesa de 1958 que reitera los mismos
derechos de la Declaracin y el prembulo de 1946.
Contenido
La declaracin establece los principios de la sociedad que sern la base de la
nueva legitimidad, acabando con los principios, las instituciones y las prcticas
del Antiguo Rgimen: "El principio de toda soberana reside esencialmente en
la nacin". La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
considera legtima la revuelta de los diputados en contra de la monarqua
absoluta, al declarar como derecho imprescindible del hombre la "resistencia a
la opresin".
La declaracin tiene un alcance general y orientado hacia el futuro. Los
Constituyentes enumeran los "derechos inherentes a la naturaleza humana",
que no son derechos creados por los revolucionarios, sino que son derechos
constatados. Es la consecucin de la filosofa del Siglo de las Luces. El artculo
2 enumera los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, que son
anteriores a los poderes establecidos y son considerados como aplicables en
cualquier lugar y cualquier poca:
-

La libertad
La propiedad
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La seguridad
La resistencia a la opresin
La igualdad

Muchos artculos son dedicados a la libertad.


El principio de igualdad es establecido en el artculo primero, la igualdad ante
la Hacienda Pblica en el artculo 13 (en respuesta a la reivindicacin ms
repetida en los Cuadernos de quejas), y la igualdad frente a la ley en el artculo
6 (igualdad para acceder a los cargos pblicos slo con base en las
capacidades individuales).
La propiedad es un derecho inviolable y sagrado (artculo 17). Segn este
artculo "Nadie puede ser privado de ella, excepto cuando la necesidad pblica,
legalmente constatada, lo exige con evidencia y con la condicin de una
indemnizacin previa y justa."
Los artculos que definen al ciudadano dentro de la organizacin del sistema
poltico son menos precisos y son condicionados por el recelo hacia el Antiguo
Rgimen. El artculo 6 afirma que la ley es la expresin de la voluntad general,
la expresin de la soberana y la fuente de los poderes pblicos. Segn el
artculo 15, los agentes pblicos son responsables de su gestin y la sociedad
tiene el derecho de pedirles que rindan cuenta de ella. No se mencionan sin
embargo los derechos sociales, que proceden de una definicin distinta de la
palabra "derecho": la Declaracin determina la legitimidad de los actos,
mientras que los derechos sociales definen garantas materiales.
El artculo 16 es el precepto en el cual estn consagrados los fundamentos de
todo Estado que se jacte de tener Constitucin; el artculo en comento seala
que un Estado que no garantice los derechos humanos y no establezca la
separacin de poderes, carece de Constitucin.
La Declaracin de 1789 ha inspirado un gran nmero de textos similares en
Europa y Amrica Latina. La tradicin heredada de la Revolucin francesa est
tambin presente en la Convencin Europea de los Derechos Humanos, firmada
en Roma el 4 de noviembre de 1950.

Los Artculos de La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y del


Ciudadano son los siguientes:
I. Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos.
Las distinciones civiles slo podrn fundarse en la utilidad pblica.
II. La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos
naturales e imprescriptibles del hombre. Esos derechos son la libertad, la
propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin.

III. La fuente de toda soberana reside esencialmente en la Nacin; ningn


individuo ni ninguna corporacin pueden ser revestidos de autoridad alguna
que no emane directamente de ella.
IV. La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los
dems. El ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros
lmites que los que garantizan a los dems miembros de la sociedad el disfrute
de los mismos derechos. Estos lmites slo pueden ser determinados por la ley.
V. La ley slo puede prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad.
Lo que no est prohibido por la ley no puede ser impedido. Nadie puede verse
obligado a aquello que la ley no ordena.
VI. La ley es expresin de la voluntad de la comunidad. Todos los ciudadanos
tienen derecho a colaborar en su formacin, sea personalmente, sea por medio
de sus representantes. Debe ser igual para todos, sea para proteger o para
castigar. Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella, todos son igualmente
elegibles para todos los honores, colocaciones y empleos, conforme a sus
distintas capacidades, sin ninguna otra distincin que la creada por sus
virtudes y conocimientos.
VII. Ningn hombre puede ser acusado, arrestado y mantenido en
confinamiento, excepto en los casos determinados por la ley, y de acuerdo con
las formas por sta prescritas. Todo aqul que promueva, solicite, ejecute o
haga que sean ejecutadas rdenes arbitrarias, debe ser castigado, y todo
ciudadano requerido o aprehendido por virtud de la ley debe obedecer
inmediatamente, y se hace culpable si ofrece resistencia.
VIII. La ley no debe imponer otras penas que aqullas que son estrictamente y
evidentemente necesarias; y nadie puede ser castigado sino en virtud de una
ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada.
IX. Todo hombre es considerado inocente hasta que ha sido declarado convicto.
Si se estima que su arresto es indispensable, cualquier rigor mayor del
indispensable para asegurar su persona ha de ser severamente reprimido por
la ley.
X. Ningn hombre debe ser molestado por razn de sus opiniones, ni aun por
sus ideas religiosas, siempre que al manifestarlas no se causen trastornos del
orden pblico establecido por la ley.
XI. Puesto que la libre comunicacin de los pensamientos y opiniones es uno de
los ms valiosos derechos del hombre, todo ciudadano puede hablar, escribir y
publicar libremente, excepto cuando tenga que responder del abuso de esta
libertad en los casos determinados por la ley.
XII. Siendo necesaria una fuerza pblica para garantizar los derechos del
hombre y del ciudadano, se constituir esta fuerza en beneficio de la
comunidad, y no para el provecho particular de las personas a las que ha sido
confiada.
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XIII. Siendo necesaria, para sostener la fuerza pblica y subvenir a los gastos
de administracin, una contribucin comn, sta debe ser distribuida
equitativamente entre los ciudadanos, de acuerdo con sus facultades.
XIV. Todo ciudadano tiene derecho, ya por s mismo o por su representante, a
constatar la necesidad de la contribucin pblica, a consentirla libremente, a
comprobar su adjudicacin y a determinar su cuanta, su modo de
amillaramiento, su recaudacin y su duracin.
XV. La sociedad tiene derecho a pedir a todos sus agentes cuentas de su
administracin.
XVI. Una sociedad en la que la garanta de los derechos no est asegurada, ni
la separacin de poderes definida, no tiene Constitucin.
XVII. Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie podr ser
privado de l, excepto cuando la necesidad pblica, legalmente comprobada, lo
exige de manera evidente, y a la condicin de una indemnizacin previa y
justa.

4- EL SURGIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SIGLO XX.


LAS CUATRO LIBERTADES DE ROOSEVELT. EL HOLOCAUSTO. EL
NACIMIENTO DE LAS NACIONES UNIDAS. LA CARTA DE SAN
FRANCISCO. LA DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS. LOS PACTOS DE 1966.
A- EL SURGIMIENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL SIGLO XX.
El siglo xx es el de la consolidacin de los derechos econmicos y sociales. El
derecho al trabajo, a sus frutos, y a la seguridad social pasan a ser las nuevas
exigencias y se reclama su proteccin. Ya a principios del siglo ven su
consagracin jurdica al ser recogidas en algunas constituciones y documentos:
-

La constitucin de Mxico 1917 (fruto de la revolucin mexicana)


La declaracin de derechos del pueblo trabajador y explotado de 1918.
La constitucin de Weimar de 1919.

La revolucin rusa dio lugar a la Unin de Republicas Socialistas Sovieticas,


considero fundamentales y prioritarios desde las declaraciones de derechos
americanas y francesas, el socialismo marxista planteo la jerarquizacin
inversa de los derechos, poniendo en primer lugar los derechos econmicos,
sociales y culturales, argumentando que solo impulsando estos era posible
hacer efectivos los otros.
Un ao antes de la Constitucin de Weimar haba finalizado la Primera Guerra
Mundial (1914-1918), desencadenada a causa de los proyectos expansionistas
y colonialistas de los pases implicados. Extendida por ms de medio mundo,
se convirti en el conflicto ms sangriento de la historia hasta entonces.

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Acabada la guerra se cre la Sociedad de Naciones, con el objetivo de


fomentar una poltica mundial de desarme y seguridad colectiva. Hizo
obligatorio para los pases miembros el recurso al arbitraje en caso de
conflicto, e intervino en distintos contenciosos. No obstante, depus de 1935 la
Sociedad de Naciones no fue considerada como una amenaza por parte de los
proyectos expansionistas de Alemania, Italia (que haba ignorado las
reprobaciones de la Sociedad a raz de la invasin de Abisinia) y Japn (que
tambin haba ignorado la orden de retirarse de la Manchuria China).
Al margen de su labor de arbitraje, la Sociedad de Naciones se distingui
por la creacin en 1921 de la Corte Permanente de Justicia Internacional
(el precedente del actual Tribunal Penal Internacional de la Haya, establecido
en 1998), la firma del Convenio Internacional para la Supresin de la Esclavitud
(firmado en 1926 y completado y ratificado por las Naciones Unidas en 1956) y
la creacin de la Organizacin Internacional del Trabajo.
Tras la Primera Guerra Mundial, las democracias liberales perdieron
credibilidad mientras que al mismo tiempo medraban, en el ambiente de
descontento, movimientos de extrema derecha y de extrema izquierda. En este
contexto se afianzan los dos totalitarismos ms devastadores del siglo XX, el
comunismo y el nazismo. Ambos partan de las mismas premisas: la liquidacin
del pluralismo, la implantacin de la ideologa oficial del Estado, el culto al lder
y la obediencia ciega. Sus consecuencias fueron comparables: el terrorismo
estatal y millones de vctimas.
En la Unin Sovitica, a partir de 1924 Stalin inici la eliminacin de toda
oposicin, convirtindose en dictador absoluto (adoptando un modelo de
comunismo muy alejado de las ideas de Marx i Engels).
En Alemania, Hitler accedi al poder en 1933 por la va democrtica,
introduciendo luego medidas cada vez mas totalitarias y racistas, unas
medidas anunciadas ya anteriormente en su obra Mein Kampf (1926):
"La mezcla de la sangre y, por lo tanto, la decadencia racial, son las
nicas causas de la desaparicin de las viejas culturas, ya que los pueblos no
mueren como consecuencia de las guerras perdidas sino por la anulacin de
aquella fuerza de resistencia que slo es propia de la sangre incontaminada."
"El principio de organizacin constructiva de la raza aria ha sido
sustituido por el principio destructor que vive en el judo, convertido as en el
'fermento de descomposicin' de pueblos y razas y, en un sentido ms amplio,
en el factor de disolucin de la cultura humana."
En 1939, con la invasin de Polonia por las tropas de Hitler, empez la
Segunda Guerra Mundial. Al finalizar, en 1945, el balance era desolador:
cincuenta millones de muertos (de ellos treinta millones de civiles), dos
explosiones nucleares dirigidas contra la poblacin civil (Hiroshima y Nagasaki),
deportaciones masivas, el exterminio metdico y sistemtico en los campos de
exterminio nazis de judos, gitanos, homosexuales y otras minoras tnicas, la
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esclavitud sexual de mujeres promovida por el ejrcito japons, ciudades


enteras demolidas, pases arrasados, etc.
En los Juicios de Nremberg y los Juicios de Tokio los vencedores
juzgaron a los mximos responsables alemanes y japoneses. Se les acusaba de
haber cometido crmenes contra la paz (violaciones de tratados internacionales
y actos de agresin injustificada contra otras naciones), crmenes contra la
humanidad (planificacin y participacin en exterminios y genocidios) y
crmenes de guerra (violacin de las leyes y convenios internacionales sobre la
guerra). El conjunto de procedimientos llevados a cabo tanto en Tokio como en
Nremberg significaron el establecimiento, a partir de entonces (ya que con
anterioridad no existan), de reglas bsicas de persecucin de criminales de
guerra as como la tipificacin de los delitos correspondientes.
Pero lo que no se juzg en ningn caso fueron las violaciones de
derechos humanos cometidas por los pases aliados, que tambin se
produjeron. Por ejemplo, la agresin a Polonia por parte de la Unin Sovitica,
los bombardeos aliados de civiles tanto sobre Alemania como sobre Japn, o las
represalias y las violaciones sobre la poblacin alemana cometidas por el
ejercito sovitico durante la ocupacin final de Alemania. Segn los criterios
usados durante los juicios de Nremberg y Tokio, estos tambin fueron
crmenes contra la humanidad, pero sus responsables no fueron encausados.
La Segunda Guerra Mundial finaliz en 1945. Alemania se rindi en
mayo, Japn en agosto tras el lanzamiento de las bombas atmicas sobre
Hiroshima y Nagasaki. Dos meses ms tarde, el 24 de octubre, fue fundada
oficialmente en San Francisco la Organizacin de las Naciones Unidas
mediante la firma de la Carta de las Naciones Unidas por parte de 51
estados. Las Naciones Unidas reemplazaban as a la Sociedad de
Naciones, en la medida que sta haba fracasado en sus propsitos
preventivos, al no ser capaz de evitar el estallido de la Segunda Guerra
Mundial.
A los 51 estados miembros iniciales en los aos sucesivos se les fueron
aadiendo nuevos estados, tal como contemplaba el Artculo 4 de la Carta:
"Podrn ser Miembros de las Naciones Unidas todos los dems Estados
amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y
que, a juicio de la Organizacin, estn capacitados para cumplir dichas
obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. La admisin de tales Estados
como Miembros de las Naciones Unidas se efectuar por decisin de la
Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad."
Espaa fue admitida en 1955. En la actualidad (2006) los estados
miembros son 192.
Los horrores de la guerra y los juicios de Nremberg y Tokio mostraban la
necesidad de regular de forma precisa el concepto de derechos humanos y,
sobre todo, de establecer claramente cules eran. Uno de los primeros trabajos
de las Naciones Unidas fue la elaboracin de la Declaracin Universal de los
13

Derechos Humanos, un texto cuya redaccin estuvo sujeta a muchas


discusiones, ya que las posturas de las distintas naciones no eran coincidentes
acerca de sus contenidos. No obstante, finalmente fue aprobada el 10 de
diciembre de 1948. Con la aprobacin de la Declaracin Universal la
humanidad se dot a s misma de un documento marco para la convivencia
entre los seres humanos, con el objetivo de que estos derechos llegaran a
formar parte del derecho positivo de todas las naciones.
Con el paso de los aos, la Declaracin Universal, que como tal no es de
carcter vinculante, se ha ido completando con otros documentos de las
Naciones Unidas: convenios, convenciones y pactos, estos s vinculantes, que
van desarrollando, y en algunos casos ampliando, los contenidos de la
Declaracin Universal.
Algunos de estos documentos son los siguientes:-

Convencin para la prevencin y la sancin del delito de genocidio


(1948, entrada en vigor en 1951)
Pacto Internacional de derechos econmicos, sociales y culturales (1966,
entrada en vigor en 1976)
Pacto Internacional de derechos civiles y polticos (1966, entrada en
vigor en 1976)
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer (1979, entrada en vigor en 1981)
Convencin sobre los derechos del nio (1989, entrada en vigor en
1990)

Si es verdad que la historia, como en ocasiones se ha dicho, no es ms


que una sucesin de crmenes, el siglo ms representativo de esta vertiente
homicida de la humanidad sera el siglo XX: dos guerras mundiales,
innumerables guerras regionales, guerras civiles, sangrantes revoluciones, los
campos de exterminio nazis, los campos de internamiento de las dictaduras
socialistas, las represiones de las dictaduras militares hispanoamericanas, los
violaciones de los derechos humanos cometidas por los regmenes dictatoriales
africanos...
Pero esta perspectiva, sin matices que la acompae, es parcial, ya que la
historia de la humanidad tambin es, paralelamente, una sucesin de intentos
de construccin de formas y normas de organizacin social tendentes a evitar
las agresiones a los derechos de las personas. Y el siglo XX posiblemente
tambin sea el ms ilustrativo de este aspecto tico de la humanidad.
Los horrores de la Segunda Guerra Mundial y el deseo de que estos
horrores no se repitieran condujeron al establecimiento de las Naciones Unidas
y a la redaccin de mltiples documentos sobre derechos humanos. Desde la
sociedad civil es reveladora tambin la eclosin de organizaciones de defensa
de los derechos humanos, tanto desde el trabajo de denuncia, como desde el
trabajo de promocin y colaboracin.

14

Pero tampoco hay que olvidar que ninguna conquista alcanzada es una
garanta de cara al futuro: casos como los genocidios cometidos durante la
guerra de Bosnia-Herzegovina (1992-1995), o el genocidio de Ruanda de 1994
(por citar slo los ms llamativos, ya que una lista exhaustiva que recogiera
todos los conflictos nacionales o regionales en los que se han violado de forma
masiva los derechos humanos sera excesivamente larga), muestran la
fragilidad de los logros conseguidos.
Para juzgar las violaciones de derechos humanos que se cometieron en
Bosnia-Herzegovina y Ruanda se crearon sendos Tribunales Penales
Internacionales con jurisdiccin sobre cada uno de los pases. Posteriormente,
culminando una antigua aspiracin de la comunidad internacional, en la
Conferencia de Roma de 1998, se cre el Tribunal Penal Internacional, de
carcter permanente, el cual entr en vigor en 2002, al sumar las necesarias
ratificaciones estatales (Espaa lo ratifico en el 2000). El Tribunal tiene por
objeto ser un instrumento capaz de asumir la defensa jurdica de las vctimas
de violaciones de derechos humanos en cualquier parte del mundo y,
especialmente, en los casos de crmenes de guerra, genocidio y crmenes de
lesa humanidad.
Al iniciarse el siglo XXI, adems de distintos conflictos blicos y su larga
secuela de violaciones de derechos humanos, siguen persistiendo otras
muchas violaciones de derechos humanos, en general arrastradas desde los
tiempos ms remotos:
--El azote del hambre padecido por millones de personas, en un mundo
globalizado y con los recursos necesarios para alimentar toda la humanidad.
--La falta de acceso a la sanidad y a la educacin de una parte
considerable de la humanidad.
--La persistencia de la esclavitud, en su forma ms tradicional
circunscrita a casos muy concretos, pero diseminada por todo el mundo bajo
nuevas formas de servidumbre (prostitucin forzada, trabajo esclavo infantil,
etc.).
--La persistencia de la tortura (incluso en ocasiones la reivindicacin de
su legalizacin) a socaire de la nueva lucha antiterrorista.
--La misoginia y la homofobia, cobijada en prejuicios ancestrales y
alentada en ocasiones por algunas interpretaciones religiosas.
--El racismo y la xenofobia, alentado por los prejuicios o la defensa de
privilegios de sectores sociales de las zonas ms prsperas a las que intenta
acceder la poblacin de algunas zonas depauperadas y sin recursos.
La lista tampoco es exhaustiva. A ella, adems, habra que aadir las
tensiones y conflictos relacionados con los llamados derechos de tercera
generacin, de modo especial el derecho a un medio ambiente saludable y
sostenible, una nueva y urgente preocupacin luego que, tras constatar
15

durante el siglo XX los efectos sobre la salud de segn qu prcticas


industriales altamente contaminantes, ya en el siglo XXI cada vez es ms
indiscutible la incidencia del comportamiento humano sobre el clima terrestre,
con los peligros que ello conlleva.
B- LAS CUATRO LIBERTADES DE ROOSELVELT.
Se conoce como Discurso de las Cuatro Libertades (Four Freedoms
Speech) el Discurso del Estado de la Unin dirigido al Congreso por el
Presidente de los Estados Unidos Franklin D. Roosevelt el 6 de enero de
1941. En su discurso, Roosevelt propuso como metas cuatro libertades
fundamentales que todas las personas "en cualquier lugar del mundo" deberan
disfrutar, a saber:
1.-Libertad de expresin
2.-Libertad de culto o de creencias
3.- Libertad de vivir sin penuria
4.- Libertad de vivir sin miedo
Mientras las dos primeras libertades enunciadas por Roosevelt estaban ya
proclamadas en la Primera Enmienda a la Constitucin de los Estados
Unidos, las otras dos, especialmente la tercera, iban ms all de los valores
tradicionales, al implicar una apertura a los derechos sociales y econmicos
(singularmente, el derecho a un nivel de vida adecuado), dotar a los derechos
fundamentales de una perspectiva internacionalista y anticipar el concepto de
"seguridad humana" que dcadas ms tardes se convertira en concepto
central del ideario de agencias internacionales de desarrollo como el PNUD.
Estas caractersticas han dotado al discurso de Roosevelt y a las "cuatro
libertades" de una notable influencia internacional.
C -EL HOLOCAUSTO
En Historia, se identifica con el nombre de Holocausto a lo que tcnicamente
tambin se conoce, segn la terminologa nazi, como "solucin final" (en
alemn, Endlsung) de la cuestin juda: el intento de aniquilar la totalidad de
la poblacin juda de Europa y culmin con la muerte de unos 6 millones de
judos. Entre los mtodos utilizados estuvieron la asfixia por gas venenoso, los
disparos, el ahorcamiento, los trabajos forzados, el hambre, los experimentos
pseudocientficos, la tortura mdica y los golpes. La decisin nazi de llevar a
la prctica el genocidio fue tomada entre fines del verano y principios del otoo
de 1941 y el programa genocida alcanz su punto culminante en la primavera
de 1942. A cargo de su planificacin, organizacin administrativa y supervisin
estuvo Heinrich Himmler. Por lo dems, fue la repetida retrica antisemita
asesina de Adolf Hitler la que incentiv la ejecucin de las matanzas, que
adems contaron directamente con su aprobacin.
La Unin Europea ha sancionado una ley que entr en vigor a finales de 2007
penando el negacionismo del Holocausto, adems cre en 2010 la base de
16

datos Infraestructura europea para la investigacin del Holocausto (EHRI)


destinada a reunir y unificar toda la documentacin y archivos que conciernen
al genocidio. Por otro lado la ONU rinde homenaje a la vctimas del
Holocausto ya desde de 2005, habiendo fijando el 27 de enero como Da
Internacional de la Memoria de las Vctimas del Holocausto, dado que en ese
da tuvo lugar la liberacin del campo de concentracin de Auschwitz (en
1945).

D- EL NACIMIENTO DE LAS NACIONES UNIDAS. LA CARTA DE SAN


FRANCISCO.
La Carta de las Naciones Unidas es el tratado internacional fundador del
organismo, y que hace las bases de su constitucin interna. El documento
fue firmado el 26 de junio de 1945 en la Conferencia de las Naciones
Unidas sobre Organizacin Internacional en el Auditorio de los Veteranos
(actualmente el Teatro Herbst), de la Memorial de los Veteranos de la
Guerra en San Francisco, California, Estados Unidos, y sujeto a la
ratificacin de los 50 de los 51 originales a los pases miembros (Polonia, el
otro miembro original, que no estuvo representada en la conferencia, firmado
ms tarde). Entr en vigor el 24 de octubre de 1945, despus de ser
ratificado por los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad
son los Estados Unidos, la Repblica Francesa, el Reino Unido, la
Repblica de China (posteriormente sustituido por la Repblica Popular
China) y la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas (ms tarde
reemplazado por la Federacin de Rusia).[]
Adems, la Carta establece las obligaciones de las Naciones Unidas por encima
de las dems obligaciones del tratado. La mayora de los pases del mundo han
ratificado ya la Carta. Una notable excepcin es la Santa Sede, que ha optado
por seguir siendo un estado permanente de observacin y, por tanto, no es un
completo signatario de la Carta.
La Carta consiste de un prembulo y una serie de artculos divididos en
captulos.
El Prembulo establece:
Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas resueltos a preservar a las
generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante nuestra
vida ha infligido a la Humanidad sufrimientos indecibles, a reafirmar la fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona
humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones
grandes y pequeas, a crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la
justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras
fuentes del derecho internacional, a promover el progreso social y a elevar el
nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad, y con tales
finalidades a practicar la tolerancia y a convivir en paz como buenos vecinos, a
unir nuestras fuerzas para el mantenimiento de la paz y la seguridad
17

internacionales, a asegurar, mediante la aceptacin de principios y la adopcin


de mtodos, que no se usar; la fuerza armada sino en servicio del inters
comn, y a emplear un mecanismo internacional para promover el progreso
econmico y social de todos los pueblos, hemos decidido aunar nuestros
esfuerzos para realizar estos designios.
Por lo tanto, nuestros respectivos Gobiernos, por medio de representantes
reunidos en la ciudad de San Francisco que han exhibido sus plenos poderes,
encontrados en buena y debida forma, han convenido en la presente Carta de
las Naciones Unidas, y por este acto establecen una organizacin internacional
que se denominar las Naciones Unidas.

Captulo I plantea los principios y propsitos de las Naciones Unidas,


incluyendo las provisiones importantes del mantenimiento de la paz
internacional y seguridad;

Captulo II define el criterio para la membresa en las Naciones Unidas;

Captulo III describe los rganos de la ONU;

Captulo IV, define la Asamblea General;

Captulos V-VI-VII, define el Consejo de Seguridad, arreglo pacfico


de controversias, acciones en casos de amenaza de la paz y defensa
regional:

Captulo IX sobre la cooperacin internacional econmica y social;

Captulo X sobre el Consejo Econmico y Social;

Captulo XI-XII-XIII, declaracin relativa a los territorios no autnomos,


rgimen internacional de administracin fiduciaria y establece Consejo
de Administracin Fiduciaria;

Captulo XIV establecen las funciones e integracin de la Corte


Internacional de Justicia

Captulo XV establecen las funciones de la Secretara General de la


ONU;

Captulos XVI y XVII disposiciones varias y acuerdos transitorios de


seguridad.

Captulo XVIII define los mecanismo de reforma de la Carta

Captulo XIX define la forma la firma y rectificacin de la Carta.

LA DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS.


18

Proceso de elaboracin
En virtud del artculo 68 de la Carta de las Naciones Unidas, el Consejo
Econmico y Social de Naciones Unidas cre la Comisin de Derechos
Humanos. A este organismo, formado por 18 representantes de Estados
miembros de la ONU, se le encomend la elaboracin de una serie de
instrumentos para la defensa de los derechos humanos. Dentro de la Comisin
se cre un Comit formado por ocho miembros. El proyecto de Declaracin se
someti a votacin el 10 de diciembre de 1948 en Pars, y fue aprobado, por los
que entonces eran los 58 Estados miembros de la Asamblea General de la
ONU, con 48 votos a favor y las 8 abstenciones de la Unin Sovitica, de los
pases de Europa del Este, de Arabia Saud y de Sudfrica. Adems, otros dos
pases miembros no estuvieron presentes en la votacin.
Estructura y contenidos
La DUDH (Declaracin Universal de los Derechos Humanos) se compone de un
prembulo y treinta artculos, que recogen derechos de carcter civil, poltico,
social, econmico y cultural.
LOS PACTOS DE 1966.
Los Pactos de Nueva York o Pactos Internacionales de Derechos
Humanos son dos tratados internacionales sobre derechos humanos
adoptados en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas por
la Resolucin 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966: el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP) y el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
La unin de estos pactos con sus protocolos correspondientes y la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos comprende lo que se ha denominado
Carta Internacional de los Derechos Humanos.
Proceso de elaboracin
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 formaba
parte de un proyecto ms ambicioso, que comprendera un catlogo de
derechos, un tratado que determinara las obligaciones asumidas por los
Estados y una serie de mecanismos de proteccin. La solicitud en tal sentido
fue cursada por la Asamblea General a la Comisin de Derechos Humanos
en diciembre de 1946, solicitndose un proyecto para la primavera de 1948.
Pero llegada la fecha la Comisin slo haba llegado a elaborar, con
dificultades, el catlogo de derechos humanos, que fue proclamado por la
Asamblea General como Declaracin Universal de los Derechos Humanos el 10
de diciembre de 1948. Al mismo tiempo, la Asamblea emplaz a la Comisin
para que continuara trabajando en los dems proyectos solicitados.
El proceso de redaccin tuvo que enfrentar
internacional y todo esto llev a que en marzo
prcticamente paralizados. En su perodo de
mismo ao, la Asamblea General decidi

numerosos problemas a nivel


de 1952 los trabajos quedaran
sesiones de diciembre de ese
la adopcin de dos tratados
19

separados y un mecanismo de proteccin para los derechos civiles y polticos.


Para no romper la unidad del proyecto, la Asamblea solicit tambin que
ambos tratados tuvieran el mayor nmero de artculos comunes. Estas
medidas permitieron que la redaccin de los Pactos se desbloqueara:
finalmente, la Resolucin 2200A (XXI) adopt el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y un Protocolo facultativo a ste ltimo.
An tuvieron que pasar diez aos para que los tratados entraran en vigor. El
PIDESC entr en vigor el 3 de enero de 1976 y el PIDCP el 23 de marzo de
1976 (al igual que su protocolo).
Trece aos ms tarde, la Asamblea General aprob y proclam un Segundo
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
destinado a abolir la pena de muerte, mediante su resolucin 44/128, de 15
de diciembre de 1989.

5- LOS DERECHOS HUMANOS EN ARGENTINA. LA CONSTITUCION


HISTORICA Y LAS LIBERTADES CIVILES. LA CONQUISTA DE LOS
DERECHOS POLTICOS Y SOCIALES EN EL SIGLO XX: DE YRIGOYEN
A LAS CONSTITUCIONES DE 1949 Y 1957. LAS DICTADURAS Y EL
TERRORISMO DE ESTADO. LA DEMOCRACIA, EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO Y LA RECUPERACIN DE LAS
LIBERTADES. CONADEP Y EL INFORME NUNCA MAS. EL
HISTRICO JUICIO A LAS JUNTAS MILITARES. EL RETROCESO
NEOLIBERAL: IMPUNIDAD Y EXCLUSIN SOCIAL.
El plexo de derechos humanos se descompone en tres categoras: segn el
orden cronolgico en el que fueron apareciendo histricamente. Se habla as de
tres "generaciones" de derechos por la poca en que se gener cada una. Los
derechos de la primera generacin son los clsicamente denominados
derechos civiles y polticos; los de la segunda generacin emergen como
derechos sociales, econmicos y culturales (o derechos sociales en
conjunto) con el constitucionalismo social en el siglo XX ; los derechos de la
tercera generacin atisban incipientemente desde hace escaso tiempo, e
incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, etc. y
podran titularse derechos colectivos.
En nuestra Constitucin, los derechos anteriormente mencionados se
encuentran recepcionados de la siguiente forma:

Derechos de la 1 generacin : derechos civiles: Arts.7 a 12, 14 a


19, 26, 28, 36, 41, 42 y 75 incisos 2, 17, 19, 22 y 23; derechos
civiles de los extranjeros : Arts. 20, 21 y 25. Derechos polticos:
Arts. 37, 39 y 40.

20

Derechos de la 2 generacin: derechos sociales: Arts. 14 bis, 41, 42


y 75 incs. 17 y 23; derechos econmicos y culturales: Art. 75 inc.
19.

Derechos de la 3 generacin: derechos colectivos: Arts. 41 y 43.

Asimismo, el Art. 33 incluye los derechos implcitos de toda ndole y el Art. 75


inc. 22 los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales.

A- LA CONQUISTA DE LOS DERECHOS POLITICOS Y SOCIALES


EN SIGLO XX: IRIGOYEN A LAS CONSTITUCIONES DE 1949 Y
1957.
Incorporacin de los derechos sociales en la Constitucin de 1949:
En la primera mitad del siglo XX se fueron gestando en nuestro pas
profundos cambios sociales que se plasmaran en la reforma de la Ley
Fundamental en el ao 1949, mediante la cual se incorporaron al texto
constitucional principios del estado benefactor, normas de naturaleza
corporativa, la navegacin del derecho de huelga y la reeleccin indefinida
del presidente y vice.
En efecto, en septiembre de 1948 se anuncio al pas la reforma de la
constitucin nacional, que seria llevada a cabo por la convencin
constituyente reformadora de 1949. Los argumentos esgrimidos como
motores de la reforma impulsada fueron la necesidad de incorporar nuevas
funciones del estado y la inclusin de una declaracin de derechos sociales
y econmicos, que abarcan el mbito de la educacin, la cultura, la familia,
el trabajo, la asociacin profesional o sindical, la propiedad, la economa, la
minoridad, la seguridad
social, la ancianidad, e incorporar estos
reconocimientos a nivel de poltica distributiva .
En enero de 1946 se llevaron a cabo las elecciones presidenciales, de las
que resulto triunfante la formula Pern- Quijano. En este contexto se
planteo desde el gobierno la necesidad de una reforma constitucional.
La convencin constituyente se reuni por primera vez el da 24 de enero
de 1949. Luego del despacho de la mayora de la comisin de revisin que
aconsejaba la reforma de la constitucin, el bloque de convencionales
radicales decidi retirarse, luego de que fueran rechazadas sus
impugnaciones respecto de la legalidad y legitimidad del proceso
reformador, al alegarse que se haba violado el procedimiento de reforma
constitucional establecido por el articulo 30 de la ley suprema, por no
respetarse las mayoras requeridas para declarar la necesidad de reforma.
En consecuencia, las reformas propuestas fueron aprobadas sin disenso
(osea sin oposicin)
Estructura y contenido de la constitucin nacional de 1949. Las
normas relativas a los derechos sociales en los debates de la
convencin.

21

El Texto constitucional aprobado en ltimo trmino constaba de un total de 103


artculos divididos en dos partes: una primera parte de Principios
Fundamentales y la segunda relativa a las Autoridades de la Nacin, adems
del prembulo y las seis disposiciones transitorias. La reforma se manifest,
principalmente, mediante la incorporacin de normas de contenido social, por
las que fueron reconocidos como derechos especiales los derechos de la
ancianidad, de la mujer, del nio y de los trabajadores, a la vez que se
estableci la funcin social de la propiedad privada, en razn de lo cual esta
deba estar sometida a las obligaciones que establezca la ley con fines del
bien comn.
Se efectuaron modificaciones en el mbito de los derechos sociales
incorporados en la primer parte del texto constitucional y en el prembulo el
cual ha sido completado, al incluirse en el propsito de promover la cultura
nacional, y ratificar la irrevocable decisin de constituir una nacin
socialmente justa, econmicamente libre y polticamente soberana.
En la parte dogmtica del texto constitucional, corresponde sealar lo
dispuesto en el tercer capitulo, identificado bajo el titulo Derechos del
Trabajador, de la Familia, de la Ancianidad y de la Educacin y la Cultura, al
igual que el capitulo cuarto: La funcin social de la propiedad, el capital y la
actividad econmica.
El primero de los captulos esta subdividido en cuatro apartados:
1. Del Trabajador
2. De la Familia
3. De la Ancianidad
4. De la Educacin y la Cultura
El primero (del trabajador) de ellos contiene los siguientes derechos del
trabajador: a trabajar, retribucin justa, a la capacitacin. El derecho a huelga,
no figura en el nuevo texto constitucional.
Dentro de estos se hizo una clasificacin por la doctrina en dos categoras:
-Carcter General: derecho de trabajar, a la preservacin de la salud, seguridad
social, proteccin de la familia, mejoramiento econmico.
-Carcter Especial: retribucin justa, condiciones dignas de trabajo, derecho al
bienestar, a la defensa de los intereses profesionales.
El segundo (familia) apartado esta consagrado a la Familia, en especial la del
trabajador, el texto constitucional reconoce a la familia como sujeto titular de
derechos en lo que respecta a su constitucin, defensa y cumplimiento de sus
fines.
El tercer (ancianidad) apartado, dedicado a los derechos de la Ancianidad:
consagrando derechos como a la asistencia, vivienda, alimentacin,
esparcimiento y la tranquilidad.
El cuarto (Educacin y Cultura) apartado: De la Educacin y la Cultura,
define a la educacin como una tarea encomendada en primer lugar a la
familia y en segundo lugar, a los establecimientos concebidos aqu como
colaboradores de ella, de conformidad a lo establecido en la legislacin.
En el cuarto capitulo: La funcin social de la propiedad, el capital y la
actividad econmica, se establecen una serie de principios relativos a la
vinculacin entre los factores constitutivos de la actividad econmica y las
tareas de produccin involucradas en ella. Tres son los ejes centrales de la
norma: la propiedad privada, el capital y la riqueza, todos ellos concebidos
22

desde una visin integradora en orden a la proyeccin de cada uno en la


economa y en definitiva en la sociedad toda.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1957
LA REVOLUCION LIBERTADORA Y LA ALEGADA NECESIDAD DE
REFORMAR LA CONSTITUCION:
Luego del levantamiento militar del 16 de Septiembre de 1955 por el cual se
depuso a Pern de la presidencia, el general Leonardo se hizo cargo del
gobierno hasta noviembre de ese ao. Se opto por dejar sin efecto la
Constitucin Nacional de 1949 para restablecer, en su anterior vigencia, la
Constitucin de 1853, con las reformas anteriores al 11 de Marzo de 1949,
completando de este modo en el orden jurdico fundamental el acto
revolucionario que tuvo por objeto abatir al rgimen de la dictadura.
Para la reforma se convoco a elecciones de convencionales constituyentes, en
las que el peronismo fue excluido. Al concluir las sesiones de la convencin
constituyente, esta dispuso declarar la vigencia del texto constitucional de
1853 con las reformas de 860, 1866 excluyendo las de 1949. A ello debe
sumarse la incorporacin de un nuevo articulo, individualizado como 14 bis,
adems de un agregado al final del texto del entonces inc.11 art.67.
LOS DERECHOS SOCIALES EN EL TEXTO DEL NUEVO ARTICULO 14 BIS

Desde su incorporacin al texto constitucional, la norma obliga como


derecho vigente a los poderes del estado.

Los derechos sociales aqu reconocidos no constituyen privilegios de una


clase o grupo determinado de personas, antes bien son derechos propios de
todo individuo o entidad de cualquier clase

Las disposiciones contenidas en la norma implican tanto un


reconocimiento de facultades por parte del derecho pblico as como la
imposicin de las obligaciones sobre la base del carcter social de esos
derechos.

La norma se inspira en los principios de la justicia social

Al ser incorporado al texto constitucional, el derecho del trabajo adquiere


carcter de orden pblico.
La enumeracin de los derechos contenidos en el 14 bis es precedida por la
formulacin del principio protectoria, rector en la materia y pauta de la
interpretacin de la norma: el trabajo en todas sus formas gozaran de la
proteccin de las leyes.
DERECHOS INDIVIDUALES DEL TRABAJADOR
Derechos reconocidos al trabajador en relacin de dependencia, siendo sus
principales derechos y garantas:
Condiciones dignas y equitativas de labor: esta norma carece de valor
por estar formulada de forma muy genrica. Ser el juez quien en el
caso concreto, deba interpretar la normativa aplicable.
Jornada limitada; descanso y vacaciones pagados: se postula la
necesidad de descanso diario, semanal y anual. La duracin de la
jornada y semana laborable varia conforme a la actividad de que se
23

trate, pero generalmente no debe superar las 8 horas diarias y 48


semanales.
Retribucin justa; salario mnimo vital y mvil: lo referente a retribucin
justa esta vinculado con las condiciones dignas y equitativas de labor. El
salario mnimo vital y mvil esta definido en el articulo 116 de la LCT
como la menor remuneracin que debe percibir en efectivo el
trabajador sin cargas de familia, en su jornada legal de trabajo, de modo
que le asegure alimentacin adecuada, vivienda digna, educacin,
vestuario, asistencia sanitaria, transporte y esparcimiento, vacaciones y
previsin. La determinacin de su monto es competencia del consejo
nacional del empleo, la productividad y el salario mnimo, vital y mvil.
Igual retribucin por igual tarea: es una garanta de igualdad entre
trabajadores.
Participacin en las ganancias de la empresa con control de la
produccin y colaboracin en la direccin
Proteccin contra el despido arbitrario: nuestra legislacin adopto un
sistema de estabilidad relativa impropia, que protege al trabajador por
medio del pago de una indemnizacin tarifada cuando es despedido
injustificadamente
Estabilidad del empleo publico:
Derecho a la sindicalizacin libre y democrtica: derecho del trabajador
de formar asociaciones sindicales, ingresar, participar o bien renunciar a
ellas sin consecuencias para su desempeo laboral.

DERECHOS COLECTIVOS DEL TRABAJO

Concertar convenios colectivos de trabajo: acuerdo entre los


trabajadores de una actividad determinada.

Recurrir a la conciliacin y al arbitraje: como medios de solucin de


conflictos colectivos de intereses

Derecho de huelga: es la mayor innovacin de esta reforma, ya que


hasta entonces no tena reconocimiento constitucional.

Proteccin de los representantes sindicales: con respecto al goce de


licencia y la estabilidad en el empleo mientras ejerza dichas funciones.
DERECHOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Los derechos contenidos en la tercera parte del artculo 14 bis pertenecen a la
categora de los derechos de la seguridad social, entendida esta como
respuesta contempornea a aquellas demandas de proteccin del hombre y
su grupo familiar, ante la aparicin de contingencias sociales. Se trata en
definitiva, de un reconocimiento constitucional del derecho a prestaciones del
estado. Los derechos consagrados en la norma son:

El estado otorgara los beneficios de la seguridad social, que tendr


carcter de integral e irrenunciable

Seguro social obligatorio: para el cual los interesados deben efectuar los
aportes obligatoriamente.

Jubilaciones y pensiones mviles

Proteccin integral de la familia

La defensa del bien de familia: inscripcin en el registro correspondiente


de la vivienda familiar como inembargable.
24


Compensacin econmica familiar: mas conocido como salario, es un
adicional a la percibida normalmente por el trabajador, fijada a fin de atender a
necesidades propias de la familia.

Acceso a una vivienda digna: el estado debe facilitar el acceso a la


misma.
B- LAS DICTADURAS Y TERRORISMO DE ESTADO
Si bien los golpistas llamaron a su gobierno Proceso de Reorganizacin
Nacional, lo que se impuso fue una dictadura que ejerci el terrorismo de
Estado. Es decir: fue un gobierno que implement una forma de violencia
poltica que, usando los recursos del Estado, busc eliminar a los adversarios
polticos a quienes llam subversivos y amedrentar a la poblacin a travs
del terror.
Y cules fueron las caractersticas especficas del terrorismo de Estado en la
Argentina? Para terminar con las experiencias polticas que anhelaban la
transformacin social en nuestro pas, la dictadura implement una nueva
metodologa represiva: la desaparicin sistemtica de personas y el
funcionamiento de centros clandestinos de detencin (lugares donde
mantenan cautivos a los secuestrados fuera de todo marco legal).
Existi un plan sistemtico que consisti en secuestrar, torturar y asesinar de
forma clandestina a miles de personas. Los grupos de tareas (comandos
integrados mayoritariamente por militares y policas de baja graduacin) se
dedicaban a los secuestros y luego trasladaban a los secuestrados a centros
clandestinos de detencin que podan estar en un cuartel, una fbrica o una
comisara, entre otros lugares.
A partir de ese momento pasaban a ser desaparecidos porque nadie saba
dnde estaban. No se daba informacin a las familias y el gobierno deca que
no saba que haba pasado con esas personas. Los familiares y amigos los
buscaban en comisaras, hospitales, pero nadie les daba informacin. El horror
fue tal que hoy sabemos, a travs de numerosos testimonios brindados en
procesos judiciales, que el destino de quienes estuvieron detenidos en centros
clandestinos de detencin fue la muerte. An se los contina denominando
desaparecidos pues hasta el da del hoy sus familiares no han podido recuperar
sus restos.
Una prueba ms de la violencia de la poca fue la apropiacin de nios y nias,
hijos de las personas detenidas. Algunos de esos chicos fueron secuestrados
junto a sus padres y otros nacieron durante el cautiverio de sus madres. Fueron
entregados en muchos casos a familias que ocultaron su origen a los chicos.
Uno de los objetivos era que los nios no sintieran ni pensaran como sus
padres, sino como sus enemigos. Muchos de esos nios, hoy ya adultos,
continan sin conocer su verdadera historia.
Proceso de Reorganizacin Nacional es el nombre con el que se
autodenomin la dictadura militar que gobern la Argentina desde el golpe
de Estado del 24 de marzo de 1976, que derroc al gobierno
constitucional de la presidenta Mara Estela Martnez de Pern
25

(peronista), hasta el 10 de diciembre de 1983, da de asuncin del gobierno


elegido mediante sufragio de Ral Alfonsn (radical).
Una junta militar, encabezada por los comandantes de las tres Fuerzas
Armadas, ocup el poder, una etapa que suele ser denominada simplemente
como el Proceso. Es considerada la dictadura ms sangrienta de la historia
argentina.18
El perodo se caracteriz por el terrorismo de Estado, la constante violacin
de los derechos humanos, la desaparicin y muerte de miles de personas,
el robo sistemtico de recin nacidos y otros crmenes de lesa
humanidad.
Juntas Militares: Durante el Proceso hubo cuatro juntas militares
gobernantes sucesivas, integradas por los titulares de cada una de las
fuerzas armadas:
Primera Junta Militar de Gobierno (1976-1978)
Teniente General Jorge Videla, comandante en jefe del Ejrcito
Argentino
Almirante Emilio Massera, comandante en jefe del Armada de la
Rep.Argentina
Brigadier General Orlando Agosti, comandante en jefe de la Fuerza
Area Argentina
Segunda Junta Militar de Gobierno (1978-1981)
Teniente General Roberto Viola, comandante en jefe del Ejrcito
Argentino
Almirante Armando Lambruschini, comandante en jefe de la
Armada de la Repblica Argentina
Brigadier General Omar Graffigna, comandante en jefe de la Fuerza
Area Argentina
Tercera Junta Militar de Gobierno (1981-1982)
Teniente General Leopoldo Galtieri, comandante en jefe del
Ejrcito Argentino
Almirante Jorge Anaya, comandante en jefe de la Armada de la
Repblica Argentina
Brigadier General Basilio Lami Dozo, comandante en jefe de la
Fuerza Area Argentina
Cuarta Junta Militar de Gobierno (1982-1983)
Teniente General Cristino Nicolaides, comandante en jefe del
Ejrcito Argentino
Almirante Rubn Franco, comandante en jefe de la Armada de la
Repblica Argentina

26

Brigadier General Augusto Hughes, comandante en jefe de la


Fuerza Area Argentina
C- LA DEMOCRACIA, EL ESTADO CONSTITUCIONAL
DERECHO Y LA RECUPERACION DE LAS LIBERTADES

DE

El 30 de octubre de 1983, Ral Alfonsn ganaba las elecciones presidenciales


que marcaban el final de la ms sangrienta de todas las dictaduras militares en
Argentina.
Luego de casi ocho aos de interrupcin democrtica a manos de las Juntas
Militares, terrorismo de Estado y vuelco total de la economa nacional desde los
sectores de la produccin y la industria a los de las finanzas y los servicios y
tras la guerra de Malvinas, se reiniciaba el camino dala normalizacin
institucional.
En las elecciones de 1983, Ral Alfonsn se adjudic el 51.7% de los votos
contra el 40,1% de Italo Argentino Luder.
Durante su campaa, Alfonsn fue el candidato que ms claramente habl
sobre el futuro papel de las Fuerzas Armadas como institucin subordinada al
poder civil, y en particular a l como Comandante en Jefe en su carcter de
Presidente de La Nacin. Propuso recortar en un tercio el presupuesto militar y
que la lucha antisubversiva quedara en manos deja polica dentro del marco de
la ley y el respeto a los Derechos Humanos.
El electorado no se volc a la propuesta del radicalismo por sus promesas de
progreso econmico, sino porque Alfonsn irrumpa como la garanta de una
normalizacin institucional donde la Libertad, la paz, la democracia y el respeto
por las garantas individuales y los derechos humanos -mutilados por las Juntas
Militares- expresaban justicia y modernidad.
Alfonsn propona rechazar toda auto amnista, declarando nula toda ley que
quisiera enmendarla accin realizada por el gobierno militar, pero a la vez,
reconocer que existan distintas responsabilidades entre los actuantes: una
responsabilidad de quien toma la decisin de actuar como lo hizo: otra
responsabilidad distinta de quienes, en definitiva, cometieron excesos en la
represin, y otra muy distinta de quienes no hicieron otra cosa que cumplir
rdenes.

D- CONADEP Y EL INFORME NUNCA MAS


Cuando la dictadura comenz a derrumbarse se inici un largo y sinuoso
camino de reparacin de las sucesivas y lacerantes heridas infligidas por la
violencia de argentinos sobre argentinos, como producto de la violencia poltica
y el terrorismo de estado. Con la Asuncin del presidente Alfonsn a partir de
27

1983, se inici el sendero del esclarecimiento y el castigo de las violaciones a


los derechos humanos.
Primeramente se derogo en el congreso la ley de autoamnistia que consagraba
la total impunidad para los responsables de la represin y a travs de los
decretos 157 y 158 se puso en marcha el procesamiento de los responsables
de la violencia que ensangrent el pas.
Se encomend a las Cmaras Federales, el juzgamiento de los mximos
responsables de estos ilcitos, anulando la tradicin corporativa de que los
militares deban ser juzgados por sus propios camaradas.
Se cre la Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas (CONADEP),
llamada a investigar el drama de la desaparicin forzada, secuestros y
asesinatos cometidos. Su principal objetivo fue el de esclarecer los hechos
relacionados con la desaparicin de personas. Este organismo poda recibir
denuncias y pruebas, y remitir a los jueces competentes, averiguar el destino o
paradero de las personas desaparecidas, determinar la ubicacin de nios
sustrados, denunciar la ocultacin de elementos probatorios y emitir un
informe final, con una explicacin detallada de todos los hechos investigados.
La CONADEP no fue facultada a emitir juicio sobre hechos o circunstancias que
pudieran constituir materia exclusiva del poder judicial.
Dicho organismo estuvo formado por:

Ricardo Colombres (ex ministro de la corte suprema de justicia de la


nacion

Rene Favaloro (medico cirujano)

Hilario Fernandez Long (ingeniero, Rector de la universidad de Buenos


Aires)

Carlos Gattinoni (obispo protestante)

Magdalena Ruiz Guiazu (periodista) y Ernesto Sabato (escritor) entre


otros.
Se invito a la cmara de diputados y al senado de la Nacin a integrar la
comisin, nombrando tres representantes cada uno.
Una de las tareas ms emblemticas fue la ubicacin dentro de la Escuela
Mecnica de la Armada (ESMA) de uno de los centros clandestinos de
detencin ms siniestros. Tambin la apropiacin ilegal de nios fue uno de los
aspectos ms terrorficos del rgimen represivo de la dictadura. La apropiacin
se concretaba con un registro falso de la identidad de los chicos.
El informe de la CONADEP fue conocido como NUNCA MS. Se contabilizaron
8960 casos de personas desaparecidas y se identificaron 380 centros
clandestinos de detencin.
EL HISTORICO A LAS JUNTAS MILITARES
En 1985 se realizo el juicio oral y publico a quienes integraron las tres juntas
militares de la dictadura que haba gobernado el pas hasta hacia unos aos
atrs. Finalmente la histrica sentencia de la cmara estableci la existencia
de un plan criminal organizado y fijo as el primer nivel de responsabilidad al
sentenciar la culpabilidad de los ex comandantes: Jorge Rafael Videla, Emilio
Massera, Orlando Agosti, Roberto Viola y Armando Lambruschini, con penas
que iban de los 8 aos de prisin hasta la cadena perpetua e inhabilitacin
permanente. El resto de las causas se giraban a las Cmaras Federales de la

28

Capital y del interior del pas que deban tomar los casos dentro de su
jurisdiccin.
En 1986 se sanciona tambin la Ley de Caducidad de la Accin Penal bautizada
como Ley de Punto Final
EL RETROCESO NEOLIBERAL: IMPUNIDAD Y EXCLUSION SOCIAL
En 1990 el presidente Menem anuncio un segundo conjunto de indultos, que
dejo sin efecto las condenas que deban cumplir por delitos de lesa humanidad,
los ex dictadores Videla, Massera, Agosti, Viola, Lambruschini, Camps y
Richieri.
En 2003, tras iniciativas del Presidente Nstor Kirchner, las leyes de Punto
Final y Obediencia Debida fueron derogadas por el Congreso de la Repblica
Argentina y los juicios se reabrieron, en tanto que la justicia comenz a
declarar inconstitucionales los indultos por crmenes de lesa humanidad que
haban cometido los militares durante la ltima dictadura. En 2006 se haban
reabierto 959 causas penales en las que 211 acusados se encontraban con
prisin preventiva.
FALLO Simn Julio Hector y otros s/ Privacin ilegitima de la libertad .
Hechos: El centro de Estudios Legales y Sociales inicio querella contra
miembros de la fuerza de seguridad que actuaron durante el gobierno de facto
entre los aos 1976-1983, como autores por la desaparicin forzada de una
pareja y de su hija menor, desconocindose el paradero de los dos primeros y
solicito la nulidad de las leyes 23.492-Ley de punto final y 23.521-Ley de
obediencia debida-, a lo cual accedi el juez de instruccin.
La Cmara de Apelaciones confirmo el auto de procesamiento con prisin
preventiva de un militar por crmenes contra la humanidad. Contra esa
resolucin la defensa interpuso recurso extraordinario, cuya denegacin motivo
una presentacin directa ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que
hizo lugar parcialmente al recurso y, por mayora, declaro la
inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final y,
asimismo, la constitucionalidad de la ley 25.779 que declara la nulidad
absoluta e insanable de las leyes mencionadas.
Conclusin/Consecuencia: En consecuencia, debe concluirse que, ya en el
momento de comisin de los hechos, haba normas del derecho internacional
general, vinculantes para el Estado argentino, que reputaban imprescriptibles
los crmenes de lesa humanidad, como la desaparicin forzada de personas, y
que ellas, en tanto normas integrantes del orden jurdico nacional, importaron
en virtud de las relaciones de jerarqua entre las normas internaciones y las
leyes de la Nacin (artculo 31 de la Constitucin) una modificacin del
rgimen legal de la prescripcin de la accin penal, previsto en los artculos 59
y siguientes del Cdigo Penal.
Por consiguiente, corresponde concluir que no se halla prescripta la accin
penal para la persecucin de los delitos de tortura y desaparicin forzada de
29

personas aqu investigados.


Sentencia Corte: En concordancia con lo dictaminado por el seor Procurador
General de la Nacin, se resuelve:
1-Hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso extraordinario segn el
alcance indicado en los considerandos; declarar la inconstitucionalidad de las
leyes 23.492 y 23.521, y confirmar las resoluciones apeladas.
2-Declarar la validez de la ley 25.779.
3-Declarar, a todo evento, de ningn efecto las leyes 23.492 y 23.521 y
cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos
que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u
obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los
canales procedentes y en el mbito de su respectivas competencias, por
crmenes de lesa humanidad cometidos en el territorio de la Nacin Argentina.
Nota de Horacio Verbitsky: El procurador general de la nacin, Esteban Righi,
dictamin que las leyes de punto final y de obediencia debida contraran el
ordenamiento jurdico nacional e internacional. Lo hizo en una causa en la que
cooperaron el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y las Abuelas de
Plaza de Mayo. Las Abuelas iniciaron el proceso por la apropiacin en 1978 de
la bebita Claudia Victoria Poblete. Con el acuerdo de las Abuelas, el CELS se
present en el mismo expediente y solicit el castigo por el secuestro, torturas
y desaparicin de los padres, Jos Liborio Poblete y Gertrudis Marta Hlaczik.
Righi pidi a la Corte Suprema de Justicia que confirme las decisiones
adoptadas en 2001 por el juez Gabriel Cavallo y los camaristas Horacio Cattani,
Martn Irurzun y Eduardo Luraschi, quienes declararon la nulidad e
inconstitucionalidad de las normas de olvido. En el mismo sentido ya se haba
pronunciado el ex procurador Nicols Becerra. Dado el inters institucional del
caso, el procurador recomienda a la Corte que resuelva el caso, sin remitirlo a
la Cmara de Casacin Penal. El dictamen de Righi se basa en un estudio
minucioso de las normas de derecho internacional que obligan a la Argentina,
tanto del sistema interamericano como de las Naciones Unidas que, en el
momento de comisin de los hechos ya "reputaban imprescriptibles los
crmenes de lesa humanidad como la desaparicin forzada de personas", lo
cual modifica el rgimen de prescripcin del Cdigo Penal.
Righi recuerda que cuando el Congreso sancion aquellas leyes, en 1986 y
1987, la Argentina ya haba ratificado la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y el pacto de Derechos Civiles y Polticos de las Naciones Unidas.
Para cumplir con las obligaciones contenidas en la Convencin los estados
deben investigar y sancionar toda violacin a los derechos humanos, segn
declar la Corte Interamericana de derechos humanos en el caso Velzquez
Rodrguez. En el ms reciente caso Barrios Altos explic que ante violaciones
graves, como torturas, ejecuciones y desapariciones forzadas es inadmisible
cualquier ley de impunidad a los responsables.
Como reconoci la Corte Suprema de Justicia argentina en el caso Ekmedjian,
30

de 1992, ningn pas puede invocar su derecho interno para incumplir con un
tratado internacional. Esta doctrina fue recogida en la reforma constitucional
de 1994, que estableci la constitucionalizacin y supremaca de los pactos
internacionales de derechos humanos. Es decir que normas de jerarqua
superior a la de las leyes impedan el dictado de las de punto final y de
obediencia debida, violatorias de los derechos a la vida, la libertad y la
integridad personales y a su proteccin judicial. Righi considera que ambas
leyes tambin eran incompatibles con el artculo 29 de la Constitucin que, al
fulminar como traicin a la patria el otorgamiento de la suma del poder pblico
a un gobernante, erigido as en seor de la vida y de la muerte, tambin veda
al Congreso la posibilidad de perdonar los delitos cometidos en su ejercicio.
Perdonarlos sera lo mismo que convalidar el otorgamiento de dichas
facultades. La derogacin y nulidad de esas leyes por el Congreso tambin
refleja la evolucin de la conciencia jurdica universal, pero no es la clave para
la resolucin del caso. Las leyes son nulas porque el Congreso no tena
facultades para dictarlas.
Righi no niega que en ciertas circunstancias puedan convenir una amnista o
normas de extincin de la accin penal, dentro de un proceso de pacificacin.
Pero esa facultad no es absoluta y, tal como especifica la Corte Interamericana,
no comprende a las ms graves violaciones a los derechos humanos. Tal como
dijo hace 18 aos el ex juez de la Corte Suprema Jorge Bacqu, el Congreso
invadi con la ley de obediencia debida facultades de la Justicia. Righi agrega
que fue ms all de una mera amnista, al predicar que los hechos se
justificaban.
Un tema central que Righi enfrenta es el del principio de legalidad, ya que el
procesado Julio Simn (alias el Turco Julin) arguy que la desaparicin forzada
de personas no formaba parte de la legislacin interna de la poca ni constitua
un crimen de lesa humanidad. El procurador lo refuta. Si una privacin ilegtima
de la libertad (contemplada en el Cdigo Penal argentino) fue cometida por
agentes del Estado que luego ocultaron el paradero de la vctima, se trat de
un delito de lesa humanidad, que el derecho internacional ya condenaba
entonces. La desaparicin forzada viola una serie de derechos contenidos en
las Cartas de las Naciones Unidas y de la OEA y en las Declaraciones Universal
y Americana de derechos humanos, todas ellas sancionadas entre 1945 y
1948, a raz de los horrores de la segunda guerra mundial. En 1978 el orden
jurdico interno ya contena las normas internacionales que consideraban la
desaparicin como un crimen contra la humanidad. Tambin estaba
considerada crimen contra la humanidad la tortura, en instrumentos
internacionales de 1966 (el Pacto de Derechos Civiles y Polticos), 1969 (el
Pacto de San Jos) y 1975 (la Declaracin contra la Tortura). De modo que en
1978, los artculos del Cdigo Penal que tipifican la tortura ya tenan como
atributo adicional su carcter de delitos de lesa humanidad. Como
consecuencia lgica de esa calidad, tales delitos deben ser juzgados, por ms
tiempo que haya transcurrido. El inters de la comunidad internacional por el
castigo de los crmenes contra la humanidad est documentado en suficientes
convenciones, principios y estatutos anteriores a los crmenes de la dictadura
argentina y en el caso Arancibia Clavel la Corte Suprema ya se haba
pronunciado por su imprescriptibilidad. Con citas de los alemanes Jacobs y
31

Roxin que tambin fueron mencionados por los jueces que hace veinte aos
condenaron a Videla, Massera & Ca., Righi concluye que la descripcin de los
elementos generales del delito contenida en aquellas normas satisface el
principio de legalidad material.
La Corte Suprema de Justicia puede declarar ahora que nada obsta para que
sean elevadas a juicio las causas en las que un centenar y medio de oficiales
de las Fuerzas Armadas estn cumpliendo medidas de arresto por los crmenes
cometidos durante la dictadura que ensombreci al pas entre 1976 y 1983.
Slo as encontrarn la paz sus vctimas y la sociedad.
Libro de jurisprudencia art 118.: En su voto el juez Maqueda, en la causa
SIMON, interpreta que la intencin del constituyente ha sido lisa y llanamente
la de incorporar el Derecho de Gentes a nuestro ordenamiento, dndole incluso
preeminencia sobre el derecho interno. Su testimonio fue corresponde
concluir que la constitucin de 1853 reconoci la supremaca de ese Derecho
de Gentes, y en ese acto lo incorpora directamente con el consiguiente deber
de su aplicacin correspondiente por los tribunales respecto a los crimines
aberrantes que son susceptibles de generar la responsabilidad individual para
quienes los hayan cometido en el mbito de cualquier jurisdiccin.
En la Causa ARANCIBIA CLAVEL, el juez Boggiano, sostuvo que el art 118 de la
CN incorpora al orden interno las normas imperativas del derecho
internacional como integrantes del principio de legalidad, y luego en el caso
Simn, apoyndose en su voto disidente en la causa Nadel sostuvo que
no puede verse en tal articulo 118 solo una norma de jurisdiccin, debiendo
prevalecer sobre el art 18 de la CN en materia de irretroactividad de la ley
penal.
El ministro Fayt en su voto de la causa Arancibia Clavel, opino diferente,
cuando afirmo que no debe confundirse el valor indiscutible del Derecho de
Gentes y su positiva evolucin en el mbito del Derecho Internacional con la
posibilidad de aplicar sus reglas directamente en el Derecho Interno, y agrega
la mencin en la constitucin del Derecho de Gentes, se efecta solo para
determinar la forma en que se juzgaran los delitos cometidos en el exterior
contra esos preceptos; pero de ningn modo se le confiere jerarqua
constitucional ni preeminencia sobre la Ley Fundamental.

32

BOLILLA 2.
RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS
HUMANOS Y EL DERECHO INTERNO.

1- LA APLICACIN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE


DERECHOS HUMANOS EN EL MBITO INTERNO. REGLAS DE
APLICACION
La constitucin de 1994, dispuso expresamente que todos los tratados estn
por encima de las leyes, sean bilaterales, multilaterales, acuerdos de
integracin o concordatos con la Santa Sede. Salvo en el caso de los Tratados
de Derechos Humanos con jerarqua constitucional, los convenios
internacionales estn por debajo de la constitucin nacional.
Suscita duda en cambio, la ubicacin jerrquica de los acuerdos simplificados
que celebra el poder ejecutivo en merito a una interpretacin extensiva del art
99 inc 11, de la constitucin nacional. En la mayora de los casos, existe una

33

delegacin del congreso que cuando aprueba el tratado consiente las clusulas
que prevn la celebraron de aquellos acuerdos.
Ahora bien, aun cuando la norma constitucional es muy clara sobre el punto,
los dems tratados que no tienen jerarqua constitucional estn por debajo de
la ley suprema y en consecuencia son susceptibles de control de
constitucionalidad desde la perspectiva del derecho interno- plantean una
inconsistencia desde la perspectiva del derecho internacional y de las
responsabilidades que en el sistema contrae el estado argentino si, luego de
incorporados a su ordenamiento jurdico, los desconoce o resiste su aplicacin.
Orden de prelacin en nuestro derecho: Segn Midon
1. Constitucin Nacional y Tratados Constitucionalizados sobre derechos
humanos.
2. Otros tratados (concordatos, acuerdos de integracin ,etc)
3. Leyes
4. Decretos reglamentarios y autnomos dictados por el poder ejecutivo
5. Otros actos normativos emanados del gobierno federal (resolucin
ministerial)
6. Ordenes jurdicos provinciales.

El hecho de que los tratados, por mandato del art 31 de la C.N sean de
aplicacin inmediata es independiente del carcter operativo o programtico
de sus normas.
Desde el punto de vista del derecho internacional se sostiene: solo surge en
los Estados en lo que un tratado, tas ser ratificado se convierte en parte
integral de su ley domestica; para los dems Estados, este mismo tratado
seguir siendo un compromiso entre Estados que tendr que ser puesto en
vigor bajo la ley domestica.
Toda interpretacin de un tratado internacional que lo prive de operatividad
que en el orden interno implica un retroceso hacia el dualismo.
Haciendo referencia al derecho de rectificacin o respuesta, primero en el
fallo EKMEDEJIAN C/NEUSTADT DE 1988, La Corte considero que el
derecho de rectificacin o respuesta contenido en el Pacto de San jose de Costa
Rica no era operativo y que hasta tanto el Congreso no sancionara una ley que
lo reglamentara, no poda ser aplicado.
Luego en 1992 en el fallo, EKMEDEJIAN, MIGUEL C/ SOFOVICH, GERARDO, la
Corte cambio, y declaro la operatividad directa de la norma del Pacto de San
Jose de Costa Rica que consagra el derecho de rectificacin o respuesta,
sosteniendo que si por cualquier circunstancia ese derecho no pudiera ser
ejercido por toda persona sujeta a la jurisdiccin de un Estado Parte, ello
constituira una violacin de la convencin.

34

No obstante, la Corte
respecto del derecho
consagraba (art.14.1)
aunque remitiendo a
reglamentacin.

se encarg de aclarar que la decisin que adoptaba


de rectificacin se deba a que la norma que lo
es clara y terminante en cuanto otorga el derecho
la ley aquellas particularidades concernientes a su

Independientemente de que la norma se halle contenida en un tratado,


es necesario estudiar si, por su propia estructura normativa, es susceptible de
aplicacin inmediata, aun cuando el juez deba llenar ciertas lagunas, o si la ley
reglamentaria es imprescindible porque el contenido de la norma no es
operativo. En septiembre de 1992, en autos Servini de Cubria c. Borensztein,
el ministro PETRACCHI sostuvo: los preceptos del Pacto de San Jose de Costa
Rica son operativos con base en la presuncin de operatividad que tienen los
tratados internacionales sobre derechos humanos, mayormente cuando su
formulacin y contenido excluyen la naturaleza ntidamente programtica que
podra hacer ceder la presuncin indicada.
Creemos que en lo atinente a la operatividad o programaticidad de las
normas contenidas en los tratados, no existe diferencia alguna con lo que
ocurre con las normas de Derecho interno. No podemos sostener que todas las
normas de los tratados sean operativas ni que todas sean programticas.
En este mismo sentido se expide BIDART CAMPOS Que la norma
programtica de un tratado requiera de otra normativa interna posterior no es
una cuestin que resulte privativade los tratados, sino que es comn a
cualquier norma programtica, dondequiera que este inserta: tambin en una
Constitucin o en una ley.
Lamentablemente, nuestros tribunales no siempre lo interpretaron as, y
por ello hemos dedicado estas lneas al tema. Tanto es as que QUIROGA LAVIE
ha llegado a afirmar que, antes de la reforma constitucional de 1994, como la
jurisprudencia consideraba a los tratados no operativos, estaban sometidos a
la supremaca de la ley, es decir, eran inferiores a esta. La reforma
constitucional de 1994, al colocar a los tratados en una jerarqua superior a la
de las leyes, soluciono el problema de la operatividad.
Conclusiones
La vaguedad y la ambigedad del art.31 generaron una jurisprudencia
vacilante y cambiante en lo atinente a la operatividad de los tratados
internacionales en Derecho interno.
La jurisprudencia de la CSJN ingreso en lo que nosotros creemos que es
la buena senda recin en 1992 con el fallo Ekmedejian c. Sofovich en el que
proclamo la superioridad jerrquica y la operatividad directa de los tratados
internacionales sobre las leyes. Ese fallo sirvi para mostrar un ejemplo de
cmo los jueces pueden operativizar normas contenidas en un tratado
internacional en aquellos casos en que la ley reglamentaria es imprescindible,
pero no es dictada por el Congreso.
35

2- JERARQUIA DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS ANTES Y


DESPUS DE LA REFORMA DE 1994.
Se opt por el otorgamiento de jerarqua constitucional a los instrumentos
internacionales de derechos humanos enumerados en el art.75 inc.22. Se
estableci, un mecanismo para que otros tratados y convenciones sobre
derechos humanos puedan eventualmente gozar de igual jerarqua. As, se
confirmo la doctrina establecida dos aos antes por la Corte Suprema en el
caso Ekmedejian c/Sofovich.
El rango constitucional reconocido a los tratados debe ser interpretado
en consonancia con lo dispuesto en los arts.27 y 31 del texto constitucional, en
virtud de lo cual los tratados deben ajustarse y guardar conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin.
Artculo 27.- El Gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz
y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en
conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta
Constitucin.
Artculo 31.- Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia
se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley
suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a
conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que
contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de
Buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de
1859.
Los tratados de derechos humanos a los que hacen referencia los
prrafos segundo y tercero del art.75 inc.22, son jerrquicamente superiores a
los dems tratados y por ello tienen jerarqua constitucional, pero eso no
significa que sean la Constitucin misma
En primer lugar, la Constitucin se erige sobre la totalidad del orden
normativo. En segundo trmino, se ubican los tratados sobre derechos
individualizados en el segundo prrafo del art.75 inc.22 y los tratados de
derechos humanos que adquieran esta categora en el futuroEn tercer lugar,
los dems tratados, concordatos y las normas dictadas a propsito de los
tratados de integracin; y por ltimo las leyes del Congreso.
En definitiva, la reforma constitucional solo modifico la relacin entre
los tratados y las leyes, ya establecida pretorianamente en la causa
Ekmedejian c.Sofovich en base al art.27 de la Convencin de Viena, pero en
modo alguno entre los tratados (cualquiera fuere su categora) y la CN.
Cierta doctrina constitucional ha puesto en tela de juicio si la enumeracin del
art. 31 citado implica estrictamente la fijacin de un orden de prioridad
normativo en el derecho constitucional argentino, o si de l resulta solamente
36

la supremaca de la Constitucin como consecuencia de una interpretacin


sistemtica de dicho artculo con la norma del art. 28, que dispone la limitacin
de la relatividad de los derechos constitucionales que, segn el art. 14, no son
absolutos pues su ejercicio puede ser reglamentado por las leyes que al efecto
se dicten, pero el citado art. 28 dice enfticamente que los principios,
garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser
alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio, de lo que surge
claramente la subordinacin de las leyes a la Constitucin y tambin con el art.
27 que al disponer que los tratados con las potencias extranjeras deben estar
en conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en la
Constitucin, implica la subordinacin de aqullos a sta. Por ello, el nico
orden jerrquico que no estaba explcitamente expuesto en la Constitucin de
1853/60, era el que se presentaba entre los tratados y las leyes.
Hasta 1983 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin consider que los
tratados internacionales estaban en un plano de igualdad con las leyes de la
Nacin, en tanto y cuanto aqullos hubieren cumplido los recaudos formales
sealados por la Constitucin; es decir, haber sido concluidos y firmados por el
Poder Ejecutivo, conforme lo dispona el art. 86, inc. 14 (actualmente art. 99,
inc. 11), y aprobados posteriormente por una ley del Congreso de la Nacin tal
como lo exiga el art. 67, inc. 19 (actualmente art. 75, incs. 22 y 24).
Consecuencia de esta interpretacin, era que una ley nacional poda dejar sin
efecto, total o parcialmente, las clusulas de un tratado internacional conforme
al principio segn el cual las leyes posteriores derogan a las anteriores.
Tal doctrina judicial fue conmovida por la Convencin de Viena sobre derecho
de los tratados (aprobada por la ley 19.865 del 3.10.72, y que entr en
vigencia el 27.01.80) que en su art. 27 establece categricamente la primaca
del derecho internacional sobre el derecho interno, pero tal primaca, no puede
entenderse como que el derecho internacional est por encima de la
Constitucin, cuyas normas podra derogar o modificar. Al resolver la Corte
Suprema los casos Fibraca, el 7 de julio de1993 (Fallos 316, 1669), y
Ekmekdjian c/Sofovich, el 7 de julio de 1992 (Fallos 315, 1503), admiti la
prevalencia de los tratados internacionales sobre las disposiciones del derecho
interno.

FALLOS.
Ekmekdjian vs Neustadt 1988: En 1987 Frondizi (ex presidente) declaro en
Tiempo Nuevo (programa periodstico conducido por Neustadt y Grondona)
que cuando el ejercicio de un gobierno fuera legitimo deba entenderse que su
origen tambin lo era (dando a entender que se poda acceder al poder por
medios ilegtimos).
Ekmekdjian se sinti lesionado en sus convicciones republicanas, por ello
dedujo accin de amparo contra Neustadt, conductor del programa, para que

37

en el mismo leyera una carta documento contestndole a Frondizi, fundndose


en el derecho a rplica ( art 14 del Pacto de San Jos).
1era y 2da Instancias rechazan la demanda: el derecho a rplica no puede
considerarse derecho positivo interno porque no ha sido an reglamentado.
La Corte Suprema tambin rechazo la demanda: mientras la ley reglamentaria
no sea dictada, el derecho a rplica no podr adquirir operatividad (el tratado
ser vinculante en el orden internacional pero no es derecho positivo interno);
rige el principio de reserva ( art 19 C.N que establece que nadie esta obligado
a hacer lo que la ley no manda).
Ekmekdjian vs Sofovich 1992: En este fallo la Corte resolvi al revs de lo
resuelto en el fallo anterior.
En 1988 Dalmiro Senz hablo de Jesucristo y la Virgen Mara en un programa
de Sofovich. Ekmekdjian se sinti lesionado en sus sentimientos religiosos, por
ello dedujo accin de amparo contra Sofovich, conductor del programa, para
que en el mismo leyera una carta documento contestndole a Dalmiro Senz.
Sofovich no acepto. Ekmekdjian se fundo en el derecho a rplica ( Art 33 C.N y
14 del Pacto de San Jose de Costa Rica: toda persona afectada por
informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a travs de
medios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en
general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin su
rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
1era y 2da instancias rechazan la demanda: el derecho a rplica no puede
considerarse derecho positivo interno porque no ha sido aun reglamentado.
Corte Suprema: el derecho a rplica integra nuestro ordenamiento jurdico.
La Corte interpreto que la frase del Pacto, en las condiciones que establezca la
ley se refiere a cuestiones relativas a la forma de ejercer el derecho a rplica
(como el tiempo o el lugar) pero no sobre la necesidad de que se dictara una
ley que estableciera que el derecho de rplica fuera considerado derecho
positivo interno.
Se bas en el art 31 de la C.N y Convencin de Viena art 27 sobre el derecho
de los tratados donde se da primaca al derecho internacional sobre el derecho
interno.
En sntesis, se implementa el derecho a rplica sin una ley que lo autorice. Se
evitan abusos de la libertad de expresin. Se reconoce prioridad al derecho
internacional sobre el derecho interno. Se establece que las garantas
individuales existen y protegen a los individuos.
Despus de la Reforma de 1994
En 1994 se opto por el otorgamiento de jerarqua constitucional a los
instrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el articulo
75 inciso 22, prrafo 21. Se estableci, asimismo, un mecanismo para que
38

otros tratados y convenciones sobre derechos humanos puedan eventualmente


gozar de igual jerarqua. As, fueron dotadas de jerarqua constitucional la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y
la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y
los Crmenes de Lesa Humanidad. Luego, todo tratado o concordato no
comprendido en las previsiones reseadas goza de jerarqua superior a las
leyes.
El rango constitucional reconocido a los tratados debe ser interpretado en
consonancia con lo dispuesto en los artculos 27 y 31 del texto constitucional,
en virtud de lo cual los tratados deben ajustarse y guardar conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en esta constitucin.
En consecuencia, los tratados de derechos humanos a los que hacen
referencia los prrafos seguidos y tercero del articulo 75 inc 22, son
jerrquicamente superiores a los dems tratados los supralegales- y por ello
tienen jerarqua constitucional, pero eso no significa que sean la constitucin
misma.
Segn el Dr. Fayt, La constitucin nacional se erige sobre la totalidad del orden
normativo. En segundo lugar, se ubican los tratados sobre los derechos
humanos individualizados en el segundo prrafo del artculo 75 inciso 22 y los
tratados de derechos humanos que adquieran esta categora en el futuro. En
tercer lugar los dems tratados, concordatos y las normas dictadas a propsito
de los tratados de integracin y por ultimo las leyes del congreso.
Debe tenerse presente la responsabilidad internacional que el estado asume
con la adopcin de tales documentos ante un eventual incumplimiento de las
normas all establecidas. La sola adhesin a estos instrumentos comporta la
asuncin por los estados partes de tres obligaciones fundamentales: 1respetar los derechos protegidos, 2- garantizar el goce y pleno ejercicio de
aquellos derechos a las personas que se encuentren bajo su jurisdiccin, y 3adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos tales derechos.

Alcance y sentido del acto de Aprobacin de un Tratado


Al aprobar el tratado mediante una ley, segn una prctica constitucional, el
congreso cumple una etapa necesaria en el proceso complejo de su gestacin
como norma de nuestro derecho positivo.
El poder ejecutivo firma y concluye el tratado con lo que culmina la etapa de su
negociacin. A travs de su intervencin ulterior, el congreso que tiene la
potestad de aprobar o desechar el tratado- participa en la gestin exterior del
presidente, al que autoriza para ratificar el acuerdo internacional. Ejerce una
funcin de control que se agota con la habilitacin al poder ejecutivo para que
este exprese formalmente a nivel internacional, el consentimiento del estado
nacional en obligarse por el tratado. Puede el presidente ratificar o no el
tratado y tambin es una facultad propia la de intercambiar el instrumento de
39

ratificacin o la de depositarlo ante el gobierno y organismo internacional que


el tratado determine.
La ley aprobatoria del congreso agota su cometido con la mera sancin. En
virtud de ella, el presidente de la nacin se halla habilitado a ratificar el tratado
internacional aprobado legislativamente o adherir a l. Este es el nico efecto
de la ley. Pero no basta que el tratado aprobado por ley sea debidamente
ratificado y depositado para que pase a integrar el derecho argentino: ser
menester que el tratado adquiera vigencia internacional. Entonces sin
necesidad de acto de incorporacin o de recepcin alguno, formara parte del
derecho nacional con la jerarqua de ley suprema de la nacin segn el
artculo 31 de la constitucin nacional.

En Conclusin:
El articulo 75 inciso 22 ha elevado a la jerarqua constitucional once
instrumentos internacionales de derechos humanos.
No corresponde referirse a tratados sino a instrumentos de derechos
humanos, porque no todos ellos son tratado, sino que tambin hay dos
declaraciones.
Dichos instrumentos no han sido incorporados a la constitucin ni
constitucionalizados, sino que han sido elevados a la jerarqua
constitucional. Mantienen su carcter de fuente de derecho internacional
y permanecen fuera de la constitucin, compartiendo con esta su
carcter supremo.
La frase en las condiciones de su vigencia significa que gozan de
jerarqua constitucional, siempre que estn vigentes; que lo que goza de
jerarqua constitucional no es el tratado como tal, sino la parte del
mismo que obliga a la Argentina (es decir, teniendo en cuenta las
reservas formuladas y aceptadas por otros estados y las declaraciones
interpretativas); y que la jurisprudencia de los rganos internacionales
encargados de la aplicacin de los instrumentos con jerarqua
constitucional debe ser tenida en cuenta al momento de aplicarlos.
Esa jerarqua constitucional significa la igualacin con la constitucin
misma.
La frase no deroga articulo alguno de la primera parte de la
constitucin, no implica colocarlos por debajo de esta ni por encima de
la segunda, sino que es una simple aclaracin del constituyente para dar
cumplimiento a la ley 24.309
La complementariedad de dichos instrumentos tampoco implica su
accesoriedad, sino que refleja su carcter de instrumentos que vienen a
llenar vacos e implicitudes de nuestros sistemas.
El bloque de constitucionalidad, en la Argentina, no es una categora
cerrada ni contiene un numerus clausus de instrumentos internacionales
en su seno. Al contrario, el constituyente de reforma previo la posibilidad
de incorporar nuevos instrumentos a la jerarqua constitucional

40

Pueden ser elevados a tal jerarqua tanto tratados como declaraciones


de derechos humanos (siempre y cuando el contenido de estas sea
obligatorio)
Pueden ser elevados tanto los tratados que en su totalidad sean de
derechos humanos, como aquellos que en parte sean de derechos
humanos y en parte sean de otra materia, siempre y cuando sus
clusulas sean divisibles. En ese caso, solo podr ser elevada a la
jerarqua constitucional la parte del mismo que se ocupe de los derechos
humanos.
Los tratados que el congreso eleve en el futuro a la jerarqua
constitucional estarn en pie de igualdad con los que estn
expresamente mencionados en el articulo 75 inciso 22 y con la
constitucin misma.
El congreso solo podr elevar a jerarqua constitucional aquellos tratados
que hayan sido ratificados por el ejecutivo y entrado en vigor segn las
reglas de derecho internacional que le son aplicables.
La posibilidad de que los tratados fueran denunciados no afecta su
jerarqua. Dicha caracterstica es inherente a su condicin de norma
internacional, y el constituyente, previendo esa posibilidad, exigi
mayoras agravadas en el congreso para permitir el ejercicio de la
misma.
Las partes enmendadas o modificadas en alguno de los tratados con
jerarqua constitucional tambin requerir el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada cmara del congreso
para gozar de esa jerarqua.

3- JURISPRUDENCIA DE LA C.S.J.N. RESPECTO DEL ART.75 INC.22:


EN LAS CONDICIONES DE SU VIGENCIA.
Las condiciones de vigencia de los tratados indican tanto el modo en que
fueron aprobados y ratificados por la Repblica Argentina, es decir, con las
reservas respectivas, como el alcance interpretativo dado a las clusulas del
tratado por la jurisprudencia internacional.
El art.2.1 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados,
determina que la reserva es la Declaracin Unilateral, cualquiera que sea su
enunciado o denominacin hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o
aprobar o al adherirse a l, con objeto de excluir o modificar los efectos
jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado.
Las Condiciones de Vigencia de los instrumentos internacionales. Esta
frase fue incluida a fin de otorgarle rango constitucional a la declaracin
interpretativa formulada por la Argentina al momento de ratificar la CDN, de
modo tal que se eleve a jerarqua constitucional la Convencin junto con dicha
declaracin.
La interpretacin de dicha posicin no es unnime, y necesariamente
debemos recurrir al derecho internacional (y particularmente al derecho
41

internacional de los derechos humanos) para interpretar los alcances de las


reservas y declaraciones de interpretacin. Desde esta ptica, creemos
necesario formular las siguientes precisiones respecto de los instrumentos
internacionales jerarquizados.
a. Que estn en vigor: la primera precisin a hacer respecto de la frase
en las condiciones de su vigencia es que los tratados se incorporen
al derecho argentino siempre y cuando estn vigentes en el mbito
internacional. Y mantienen esa pertenencia al sistema argentino, y
en su caso-la jerarqua constitucional que le haya otorgado la
constitucin o el congreso, siempre y cuando estn vigentes en el
mbito internacional.
Debe tenerse presente que la Ratificacin (Es el acto internacional por
el cual un estado, despus de haber firmado un tratado manifiesta su voluntad
de obligarse por el mismo.
Adhesin (es el acto internacional por el cual un estado que no ha participado
en las negociaciones de un tratado manifiesta su voluntad de obligarse por el
mismo) de (o la adhesin a) un tratado por un Estado no implica
necesariamente que ste entre en vigor en el momento en que es emitida o
notificada, ni siquiera para ese Estado. Puede darse perfectamente el caso que
un tratado ratificado por la Argentina no haya entrado en vigor por no haber
recibido el nmero de ratificaciones que requiere para hacerlo, y puede ocurrir
tambin que sea elevado a jerarqua constitucional por el congreso en esas
condiciones. Pues bien, entendemos que hasta tanto el tratado no entre en
vigor en sede internacional (y conforme a los principios y normas del derecho
internacional que rige ese instituto) no resulta aplicable en el derecho interno,
tenga o no jerarqua constitucional, ya que esta se le otorga al tratado en las
condiciones de su vigencia, o sea siempre que est vigente.
Simplemente son normas internacionales directamente aplicable en
mbito interno, por lo tanto, un acto unilateral del Estado, como es la
ratificacin, no puede poner en vigor una norma que segn el Derecho
internacional no lo esta, ya que lo impide el principio bsico de esa materia
segn el cual las normas nacen o se extinguen por coordinacin de voluntades
entre los sujetos.
b. Reservas y declaraciones interpretativas: el texto con el que se firma
un tratado no es necesariamente el mismo con el que entra en vigor
respecto de todos los Estados Partes, debido principalmente al
instituto de las reservas. La reserva es una declaracin unilateral
hecha por un Estado al firmar, ratificar, o aprobar un tratado o al
adherirse a el, con el objeto de excluir o modificar los efectos
jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese
Estado. Las reservas generalmente son introducidas al momento de
ratificar o adherirse a un tratado debido a las observaciones que el
rgano legislativo opone al momento de aprobar internamente el
instrumento con cual obliga al poder ejecutivo a formular la reserva al
42

momento de ratificarlo. Otras veces, el Estado no consigue en la


etapa de negociacin la redaccin del texto que persegua o la que su
sistema jurdico interno permite, y se ve obligado a formular la
reserva ya en el momento de la firma. Dicha reserva, a su vez,
pueden ser aceptadas expresa o tcitamente o pueden ser objetadas
por los otros estados contratantes, con lo cual se genera una
multiplicidad de relaciones jurdicas dentro de un mismo tratado
multilateral.
As mismo, la practica internacional ha generado las llamadas
declaraciones interpretativas, es decir, simple aclaraciones que los Estados
realizan en el momento de obligarse a un tratado, referidas a como han de
interpretarse ciertos trminos utilizados en el, para compatibilizarlas con el
derecho interno (por ej la republica argentina, al ratificar la convencin
americana de derechos humanos formulo una reserva y tres declaraciones
interpretativas de los arts. 5.3, 7.7 y 10).
Al definir el concepto de reserva, se considerara tal a toda declaracin
encaminada a modificar los efectos de cierta clausula cualquiera sea su
denominacin y es evidente que cuando un estado propicia unilateralmente
una interpretacin a una clausula, esta modificando sus efectos respectos de si
mismo.
Pues bien, el constituyente tomo la precaucin de contemplar estas
posibles variantes a los tratados respecto de su texto originario, y en
consecuencia elevo a la jerarqua constitucional en las condiciones de su
vigencia, es decir, tal como rigen respecto de la Argentina, con las reservas
aceptadas por los dems estados partes y con las declaraciones interpretativas
formuladas.
En otras palabras, no se jerarquiza el tratado en cuanto tal, sino
solamente en cuanto obliga a nuestro pas y con ese alcance. No se jerarquiza
el continente sino aquella parte del contenido que resulte obligatorio para la
Argentina.

La jurisprudencia internacional:
FALLOSGIROLDI HORACIO :
A pocos de la entrada en vigencia de la reforma, en el fallo Giroldi Horacio la
corte afirmo que las condiciones de su vigencia significa tal como la
convencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los
tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin.
Esta interpretacin nos permite invocar ante nuestros tribunales y hacer
ingresar a nuestro sistema, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, ya que el nico tribunal internacional en la materia con
competencia respecto de nuestro pas es ese. De todos modos en el fallo
43

Ekmedejian c.Sofovich nuestra corte ya haba utilizado como pauta


interpretativa del CADH, la opinin consultiva numero 7 de la Corte
Interamericana, afirmando que esa interpretacin debe guiarse por la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y en Servini
de Cubra varios jueces reiteraron esa postura. La novedad principal radica en
que al momento de dictarse Giroldi, el referido pacto ya gozaba de jerarqua
constitucional y su relevancia esta en el hecho de que el fallo en cuestin hizo
suyos los criterios de la Corte Interamericana en materia de doble instancia e
invalido, sobre la base de ella, una ley del congreso que la restringa.
Fallo Girlodi 1995. Sobre doble instancia judicial y tratados internacionales:
el Tribunal Oral en lo Criminal N6 de la Cap. Fed. Condeno a Giroldi a la pena
de 1 mes de prisin en suspenso como autor del delito de robo simple en grado
de tentativa.
Contra esta sentencia, la defensora oficial interpuso recurso de casacin
porque la resolucin del tribunal violaba la garanta de defensa en juicio.
El art 459 del Cod. Procesal Penal exige una pena minima de 3 aos de prisin
para poder recurrir dicha sentencia.
La defensa dijo que el limite aplicado por ese articulo no era aplicable cuando
estaba afectada la garanta de defensa en juicio. Que el art 459 era
inconstitucional porque violaba el principio de igualdad ante la ley ( Art 16 CN)
y el derecho de recurrir el fallo ante el juez o Tribunal superior (Pacto San jose
de Costa Rica).
La Camara Nacional de Casacion Penal rechazo el planteo de
inconstitucionalidad: el requisito de doble instancia judicial se poda cumplir
recurriendo el fallo ante la Corte Suprema. Giroldi interpone entonces el
recurso extraordinario.
La Corte declaro la inconstitucionalidad del articulo porque:
-

El Pacto de San Jose que tiene jerarqua constitucional habla del derecho
a recurrir el fallo ante tribunal Superior.
La doble instancia obligatorio no se satisface con el recurso
Extraordinario ( ya que es para casos excepcionales) sino que se puede
recurrir el fallo ante la Cmara de Casacin ( tribunal intermedio que
revisa la sentencia apelada sin necesidad de llegar a la Corte Suprema).

Un ao mas tarde la CJSN ensancho aun mas los horizontes de esta


norma, al sostener, en el fallo Bramajo, que la opinin (es decir los
informes) de la comisin Interamericana de Derechos Humanos deba servir
de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales de los tratados
de derechos humanos, con lo cual poda colegiarse que los informes
individuales de la comisin tambin integraban las condiciones de su vigencia
de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

44

FALLO BRAMAJO 1996: Constitucionalidad del 2x1: Bramajo fue detenido


el 1/7/92. El fiscal lo acuso por el delito de homicidio calificado en concurso
material con el de robo doblemente agravado por usar armas, en poblado y en
bando. Pidi reclusin perpetua con la accesoria de reclusin por tiempo
indeterminado.
Cumplidos 3 aos de prisin preventiva (periodo de detencin sin sentencia
condenatoria), la defensa solicito la excarcelacin del imputado, por aplicacin
del 2x1 (la prisin preventiva no puede ser superior a los 2 aos).
El juez de primera instancia concedi la excarcelacin a Bramajo, confirmada
por la Cmara de apelaciones. El fiscal impugno a la Corte la validez
constitucional de esa ley diciendo que la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos establece que toda persona detenida tendr derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin
perjuicio de que contine el proceso. El plazo del 2 x 1 tiene que depender de
la gravedad del delito que se imputa.
La corte dijo que la validez constitucional del 2 x 1 depender de que los plazos
que ella fija no sean aplicados mecnicamente, sino evaluando las
particularidades del caso concreto: gravedad de los hechos imputados, la
condena anterior que registra el procesado, etc..: condiciones particulares de
Bramajo hace presumir que de obtener la libertad intentara eludir la accin de
la justicia. Por tal motivo y porque la Cmara aplico el plazo en forma
mecnica, la Corte revoca la sentencia. Advertencia: la ley del 2x1 fue
derogada. *completar con apunte gordo pag.35 + CHOCOBAR. P36
Pero a fines de 1998 en el fallo Acosta la CSJN limito esa posible
interpretacin, ya que sostuvo por ajustada mayora que si bien el estado
argentino deba esforzarse por dar respuesta favorable a las recomendaciones
de la comisin ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el dar
cumplimiento a su contenido al no tratarse aquellas de decisiones vinculantes
para el poder.la jurisprudencia internacional por ms novedosa y pertinente
que se repute no poda constituir un motivo de revisin de las resoluciones
judiciales (equiparable al recurso de revisin), pues ello afectara a la
estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la que, en la medida en que
constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurdica es exigencia del
orden pblico y posee jerarqua constitucional.
Internet: No obstante las interpretaciones destacadas 2 aos despus, la Corte
Suprema manifiesta que tiene en cuenta su posicin anterior, afirman que las
recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos no son
decisiones vinculantes para el Poder Judicial. Interpreta la C.S.J.N que la
decisin que los Estados se comprometen a cumplir es la de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ( art 68.1 CADH). Y seala que no
constituye un deber para los jueces dar cumplimiento al contenido de las
recomendaciones por no tratarse de decisiones vinculantes.

45

4- LA OBLIGATORIEDAD DE LAS DECISIONES DE LOS ORGANISMOS


INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS EN EL MBITO
INTERNO. JURISPRUDENCIA DE LA C.S.J.N. JURISPRUDENCIA DE
LA CORTE INTERAMERICANA

La Republica Argentina reconoci la competencia de la Comisin


Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los casos relativos a la
interpretacin o aplicacin del Pacto de San Jos de Costa Rica. El estado
argentino comprometi su responsabilidad internacional por violacin de los
derechos, reconocidos en la mencionada Convencin y en los dems Tratados
de Derechos Humanos que aprob y ratifico o a los que adhiri. Slo de la
Corte Interamericana (cuando resuelve casos concretos en jurisdiccin
contenciosa) emana jurisprudencia internacional.
Tal como lo afirmo reiteradamente la Corte Interamericana, la
Convencin, al permitir a los Estados Miembros y a los rganos de la OEA
solicitar opiniones consultivas, crea un sistema paralelo al del art.62 y ofrece
un mtodo judicial alterno de carcter consultivo, destinado a ayudar a los
Estados y rganos a cumplir y a aplicar tratados en materia de derechos
humanos, sin someterlos al formalismo y al sistema de sanciones que
caracteriza al proceso contencioso. Sin embargo, la Corte (Interamericana)
tambin ha reconocido que su competencia consultiva es permisiva y que
considerara inadmisible toda solicitud de consulta que conduzca a desvirtuar
la jurisdiccin contenciosa de la Corte (Interamericana), o en general, a alterar
o debilitar, en perjuicio del ser humano, el rgimen previsto en la Convencin.
Del sistema de la Convencin emergen dos carriles que pueden ser transitados
por la corte Interamericana, el de la consulta y el contencioso, ambos
admisibles segn las circunstancias y sus respectivas posibilidades de
garantizar de manera ms eficaz los derechos bajo los tratados que los
protegen.
La Corte Interamericana estableci que el efecto de sus sentencias son
OBLIGATORIAS, DEFINITIVAS Y EJECUTABLES.
El fallo de la Corte Interamericana es definitivo e inapelable, en caso de
desacuerdo sobre el sentido o alcance de la sentencia, cualquiera de las partes
puede solicitar y obtener del tribunal internacional que ste la interprete. El
fallo es definitivo e inapelable en la instancia internacional y que el Estado
parte se encuentra vinculado por esa decisin. El criterio o pauta elaborada por
la Corte Interamericana en sus sentencias puede servir de precedente para el
comportamiento de los dems Estados parte, en situaciones similares.

46

Jurisprudencia Corte Interamericana

Prevenir razonablemente las


violaciones a los DDHH
Investigar las violaciones

Por ello, entre otras razones la Corte Interamericana, por unanimidad


resolvi que El Estado debe realizar inmediatamente las debidas
investigaciones para determinar las correspondientes responsabilidades por los
hechos de este caso y aplicar las consecuencias que la ley prevea
La Corte Interamericana en el ejercicio de sus funciones contenciosa y
consultiva fijo una serie de pautas sobre las obligaciones de los Estados. Entre
ellas algunas muy importantes; de esta forma, frente a hechos aberrantes que
suceden en sus respectivas jurisdicciones y mas all del rgano de poder
competente, indico: El Estado est en el deber jurdico de prevenir,
razonablemente las violaciones de los derechos humanos, de investigar
seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido
dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables, de
imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la victima una adecuada
reparacin.
El deber de prevencin abarca todas aquellas medidas de carcter
jurdico, poltico, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los
derechos.
En cuanto a la obligacin de investigar debe emprenderse con
seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser
infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber
jurdico propio.

Fallos:
En Bulacio, el estado argentino asumi su responsabilidad internacional, se
comprometi a reparar y se allano a la demanda que impulso la comisin
americana ante la corte interamericana de derechos humanos por la muerte de
un joven de 17 aos Walter David Bulacio- acaecida luego de que fuera
detenido por las fuerzas de seguridad cuando se aprestaba a asistir a un recital
de rock. La corte dispuso que el estado deba: a) proseguir y concluir la
investigacin de los hechos y sancionar a los culpables; b) garantizar a los
familiares el acceso y la participacin en esa causa penal contra los presuntos
responsables del homicidio; c) dictar las medidas legislativas a fin de evitar que
hechos como el denunciado volvieran a repetirse; d) indemnizar el dao
material e inmaterial provocado a los familiares de la victima; y e) pagar las
costas.
El estado argentino cumpli con las reparaciones indemnizatorias y publico la
sentencia de la corte interamericana, pero quedaba pendiente el problema de
la investigacin y sancin a los culpables.
47

El carcter vinculante de la jurisprudencia internacional para los tribunales


argentinos fue imponindose en la doctrina de la corte suprema.
La evolucin jurisprudencial parte del precedente Ekmekdjian c/Sofovich,
fallo en el que la Corte Suprema, al referirse a aquella jurisprudencia, sostuvo
que esta, deba servir de gua de interpretacin para los magistrados locales.
En cambio en el caso Mazzeo el tribunal considero que el poder judicial
debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre las normas
jurdicas internas que aplica en los casos concretos. En esta tarea, el poder
judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la
interpretacin que del mismo ha hecho la corte interamericana, interprete
ultimo de la convencin americana.
FALLO MAZZEO, JULIO Y OTROS
INCONSTITUCIONALIDAD. 2007

S/

RECURSO

DE

CASACION

El voto de la mayora en este caso, seala:


- Que la carta de la ONU marca el nacimiento de un nuevo derecho
internacional el derecho internacional se transforma estructuralmente,
dejando de ser un sistema practico, basado en tratados bilaterales inter
partes, y convirtindose en un autntico ordenamiento jurdico
supraestatal: ya no es un simple pactum asociationis, sino adems, un
pactum subiectionis.
- Que la consagracin positiva del Derecho de Gentes en la CN permite
considerar que existe un sistema de proteccin de derechos que resulta
obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las
naciones que las vincula y que es conocido actualmente dentro de este
proceso evolutivo como ius cogens. Se trata de la mas alta fuente del
derecho internacional que se impone a los Estados.
El carcter subsidiario de la jurisdiccin universal fue sostenido cuando se
afirm que tanto los estatutos de los tribunales penales internacionales como
los principios que inspiran la jurisdiccin universal, tienden a asegurar que no
queden impunes hechos aberrantes y que por ello, sin perjuicio de dar
prioridad a las autoridades nacionales para llevar a cabo los procesos, si tales
procesos locales se transforman en subterfugios inspirados en impunidad,
entra a jugar la jurisdiccin subsidiaria del Derecho Penal Internacional con un
nuevo proceso.

5- LA IRRETROACTIVIDAD DE LOS TRATADOS EN CONTEXTO: LOS


HECHOS Y SITUACIONES CONTINUAS Y COMPLEJOS Y SUS
EFECTOS SOBRE LOS LIMITES TEMPORALES DE LA COMPETENCIA
DE LOS ORGANOS CONVENCIONALES. LA DOCTRINA DE LOS
ORGANOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS;

48

Se acepta como pauta temporal bsica del derecho de los tratados que las
disposiciones de un tratado no obligaran una parte respecto de ningn acto o
hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor
del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya
dejado de existir, salvo que una intencin diferente se desprenda del tratado o
conste de otro modo. As, la norma citada admite excepciones al concepto de
irretroactividad de las clusulas convencionales.
As, las expresiones hecho continuo o hecho de carcter continuo,
hecho compuesto, hecho complejo han sido recogidos y regulados en
el marco de la responsabilidad del estado. Las tres hiptesis previstas son las
de un hecho del estado que prosigue en el tiempo con un carcter continuo
(hecho continuo), de un hecho del estado formado por una serie de hechos
individuales cometidos con relacin a asuntos distintos (hecho compuesto), y
de un hecho del estado constituido por una sucesin de acciones u omisiones
estatales en relacin con un mismo asunto (hecho complejo)
Hecho de carcter Continuo: son las de un hecho del Estado que prosigue
en el tiempo con carcter continuo. Efectos: La violacin de una obligacin
internacional mediante un hecho de carcter continuo se producir en el
momento en que comience ese hecho. Sin embargo, el tiempo de perpetracin
de la obligacin abarcara todo el periodo durante el cual ese hecho continu y
siga sin estar en conformidad con la obligacin internacional. Son ejemplos de
delito continuo: detencin arbitraria, ocultar cosas robadas, etc.
Hecho compuesto: Un hecho del estado formado por una serie de hechos
individuales cometidos con relacin a asuntos distintos. Efectos: La violacin
de una obligacin internacional mediante un hecho del estado compuesto de
una serie de acciones u omisiones relativas a casos distintos se producir en el
momento en que se realice la accin u omisin de la serie que determine la
existencia del hecho compuesto. Sin embargo, el tiempo de perpetracin de la
violacin abarcara todo el periodo desde la primera de las acciones y omisiones
que en conjunto constituyan el hecho compuesto que no este en conformidad
con la obligacin internacional y mientras se repitan esas acciones u
omisiones. Uno de los ejemplos lo constituye la existencia de una serie de
actos estatales a travs de los cuales se arriba a una prctica discriminatoria
que debe computarse desde la primera medida discriminatoria que debe
computarse desde la primera medida discriminatoria dispuesta por el estado.
Hechos Complejos: un hecho del estado constituido por una sucesin de
acciones u omisiones estatales en relacin con un mismo asunto. Efectos: La
violacin de una obligacin internacional mediante un hecho del estado de
carcter complejo, constituido por una sucesin de acciones y omisiones de los
mismos rganos o de rganos diferentes del estado que intervengan en un
mismo asunto se producir en el momento en que se realice el ultimo elemento
constitutivo de ese hecho complejo. Sin embargo, el tiempo de perpetracin de
la violacin abarcara todo el periodo comprendido entre el comportamiento

49

que haya iniciado la violacin y el que la haya perfeccionado. Ejemplo de esto


lo constituye la denegacin de justicia a un extranjero.
El respeto a los derechos humanos, la inviolabilidad de la persona, la
pertenencia de las normas del ius cogns y las obligaciones erga omnes
constituyen temas centrales que deben servir de uia en materia de
interpretacin de instrumentos internacionales.

LA DOCTRINA DE LOS ORGANOS INTERNACIONALES DE DERECHOS


HUMANOS.
AMBITO UNIVERSAL. CDH (COMISION DE DERECHOS HUMANOS).
El comit de derechos humanos es el rgano de expertos independientes
que supervisa la aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos por sus Estados Partes.
El comit entendi desde un principio que tena competencia para actuar no
solo en aquellos casos cuyos hechos denunciados, supuestamente
violatorios de la convencin, tuvieron lugar con posterioridad a la
ratificacin o adhesin del tratado y al reconocimiento de la competencia
del rgano especifico, SINO tambin con respecto a aquellos que hubieran
tenido lugar antes de la vigencia del tratado ,-presentacin del instrumento
de ratificacin o adhesin y el reconocimiento de competencia sealadosen tanto continuasen, una vez vigente, las alegadas violaciones a los
derechos convencionales.
Dice el Comit, con referencia a los efectos continuados de las violaciones
convencionales: En cuanto al derecho a la vida privada de x.v. y su abuela,
es evidente que el secuestro de X,V, la falsificacin de su partida de
nacimiento y su adopcin por S.S. constituyen numerosos actos de
injerencia arbitraria e ilegal en su vida privada y en su vida familiar, en
violacin de lo dispuesto en el articulo 17 del Pacto. Sin embargo, esos
actos se produjeron con anterioridad a la entrada en vigor para la
Argentina, el 8 de Noviembre de 1986, del Pacto y del Protocolo Facultativo,
por lo que el comit no esta en situacin, ratione temporis, de dictar una
decisin al respecto. Sin embargo, el comit podra determinar que ha
habido una violacin del pacto si se considerase que los efectos
continuados de esas violaciones constituyen, en cuanto tales,
violaciones al Pacto
Con posterioridad, seala las omisiones del estado: el comit concluye
medidas especiales no fueron aplicadas con prontitud por la argentina y que
el no reconocimiento del derecho de la Sra. M. a representar a su nieta en
las actuaciones judiciales relativas a la tutela y los derechos de visita, as
como la demora en establecer legalmente el verdadero nombre de la Srta. V
y en emitir documentos de identidad tambin constituyo una violacin al
pacto, que tiene por objeto fomentar el reconocimiento de la personalidad
legal del nio.
El comit concluye de esta forma: En relacin con las violaciones del Pacto
que tuvieron lugar antes del 8 de noviembre de 1986, el comit insta al
estado parte a que persevere en sus esfuerzos encaminados a investigar la
50

desaparicin de nios, establecer su verdadera identidad, proveerlos de


documentos de identidad y pasaportes a su verdadero nombre, y conceder
prontamente la debida reparacin a ellos y a sus familias.
Otro caso resuelto por el comit donde contina la tendencia a reconocer su
competencia para estudiar los efectos originados en hechos anteriores a la
entrada en vigencia del pacto, es el siguiente:
El comit tomo nota que los autores hicieron denuncias y observo que su
arresto y su detencin haban tenido lugar antes de la entrada en vigor del
protocolo facultativo para el Togo. Observo adems que las presuntas
violaciones haban seguido teniendo efecto tras la entrada en vigor del
protocolo facultativo para el Togo, dado que se haba negado a los autores
su reintegracin a sus puestos hasta el 27 de mayo y ello de julio de 1991,
respectivamente, y que no se les haba pagado sus sueldos atrasados ni
otras formas de indemnizacin. Llegando a la conclusin de que no estaba
excluido ratione temporis de examinar las comunicaciones y estimo que
podan plantear cuestiones relativos y encuadrados en el Pacto.
Tambin el comit emplea el concepto de violacin permanente para
justificar su competencia:
El comit ha tomado nota del argumento del estado parte de que la
cuestin de si el autor fue llevado, tras su detencin, rpidamente ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales, es inadmisible ratione temporis. La detencin del autor en espera
de juicio se prolongo hasta que fue llevado ante el tribunal en mayo de
1989. El comit no esta por tanto incapacitado ratione temporis para
examinar la cuestin (el protocolo entro en vigor en 1988 y el denunciante
fue detenido el 18 de agosto de 1988.
MBITO REGIONAL. Sistema Americano de Derechos Humanos
Comisin Interamericana de Derechos Humanos
La Comisin tuvo oportunidad de pronunciarse sobre su competencia en
virtud de denuncias vinculadas a hechos producidos con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Es
preciso recordad que la Comisin tiene atribuciones para investigar denuncias
que surgen de violaciones derivadas de la Convencin contra los Estados
Partes pero tambin para receptar denuncias contra los Estados miembros de
la OEA que no son parte de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, en cuyo caso el derecho a aplicar lo constituye la Convencin
Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
La Comisin Americana sostuvo que no comparte la posible implicacin
del argumento de inadmisibilidad rationi temporis segn el cual los estados
miembros de la organizacin (OEA) contraen obligaciones de respetar los
derechos humanos solo a partir de la ratificacin de la Convencin. Dicha
premisa pareciera sugerir que antes de la ratificacin de la Convencin los
estados miembros no tenan obligacin internacional alguna respecto de los

51

derechos humanos y contrariamente que esta comisin no tiene competencia


para recibir otras denuncias que las del texto convencional.
A continuacin precisa el valor de la Declaracin Americana (con
jerarqua constitucional en nuestro pas desde 1994) para puntualizar la
ratificacin de la Convencin por los Estados miembros, cuando menos
complement, aumento o perfecciono la proteccin internacional de los
derechos humanos en el sistema interamericano, pero no significo su creacin
ex novo, ni extingui la vigencia anterior y posterior de la declaracin
americana.
Posteriormente la Comisin rescata la opinin consultiva de la Corte
Interamericana donde se seala que la declaracin americana es fuente de
obligaciones para todos los estados miembros de la OEA.

Corte Interamericana de Derechos Humanos


Teniendo en cuenta que se trata de un tribunal que comenz a ejercer su
funcin contenciosa dictando sus primeras sentencias a mediados de los aos
80, no hay una doctrina arraigada en el tratamiento de las excepciones al
principio rationi temporis.

El debido proceso legal a travs del concepto de violaciones


continuas
Del anlisis de las diversas cuestiones de admisibilidad planteadas ante
los rganos internacionales, tanto tribunales cuanto comisiones o comits, se
desprende que la limitacin de la competencia ratione temporis tiene varias
lecturas en el derecho internacional de los derechos humanos. Las soluciones
de los rganos mencionados, respecto de casos intemporales. En efecto, en los
supuestos de hechos continuos y complejos, la duracin de la violacin de la
obligacin se ha reputado prolongada mas all del momento inicial de su
perpetracin.
El Estado que provoca, por accin u omisin, la violacin de derechos
humanos y no investiga ni repara oportunamente sus efectos, genera
responsabilidad internacional, con prescindencia del momento en el que
reconozca la competencia de los rganos internacionales que sealan dicha
violacin, porque subyace en toda circunstancia adems de la obligacin que
emana no solo de las normas, sino de los valores y de las conductas, la de una
situacin que no dejo de existir a la fecha de entrada en vigor del tratado
(art.28 Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados).

52

El concepto de violaciones continuas tiende a garantizar los requisitos


del debido proceso legal, el derecho a acceder a un tribunal, a obtener una
sentencia justa y que pueda ser ejecutada. Refuerza y expande, de esta, el
objeto y fin de las Convenciones en materias de garantas judiciales. La
doctrina elaborada por los rganos competentes advierte a los Estados que el
mero transcurso del tiempo no evita su responsabilidad por violaciones a los
derechos humanos.
Ello sin perjuicio de algunas sentencias que aparentaran acompaar
mas los problemas polticos-jurdicos de los Estados, separndose de las
corrientes doctrinarias que tienen en cuenta el objeto y fin de los derechos
humanos.
Los obstculos de hecho al igual que los obstculos jurdicos creados
artificialmente para evitar una investigacin o una reparacin a tiempo
encuentran un lmite que tiene como base la continuidad del estado y la de sus
obligaciones internacionales, mas all de los fallos excedidos en ritualismos
intiles, de las polticas errneas del poder administrador y de las leyes
anacrnicas del poder legislativos.

53

BOLILLA 3.
LA IGUALDAD
HUMANOS.

COMO

PRINCIPIO

CENTRAL

DE

LOS

DERECHOS

1- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD. SU IMPORTANCIA PARA LOS


DERECHOS HUMANOS Y EL ESTADO CONSTITUCUIONAL DE
DERECHO. LA IGUALDAD COMO IGUAL VALORACION DE LAS
DIFERENCIAS.
LA
IGUALDAD
JURIDICA
FRENTE
A
LAS
DESIGUALDADES SOCIALES Y A LOS DERECHOS PATRIMONIALES.
LA IGUALDAD COMO PAUTA PARA INTERPRETAR A LOS DERECHOS
HUMANOS COMO LAS LEYES DE LOS MAS DEBILES.

A- EL PRINCIPIO DE IGUALDAD:
Igualdad y Diferencia. Luigi Ferrajoli: Cuatro modelos de configuracin
jurdica de las diferencia
La mayor parte de las criticas dirigidas durante estos aos a la idea de
igualdad por el pensamiento feminista de la diferencia parten de una
contraposicin entre igualdad y diferencia que se apoya en la ambigedad del
primero de estos trminos; y de que, adems, lo que contestan no es el valor
de la igualdad, sino el concepto de igualdad jurdica, tal como fue construido
por la tradicin liberal en los orgenes del estado moderno. Es tan cierto, que
estas criticas, por lo general no producen el abandono o la descalificacin del
principio de igualdad y del universalismo de los derechos, sino una refundacin
y una redefinicin de uno y otro que hagan abstraccin de la diferencia sexual.
Cuatro posibles modelos de configuracin jurdica de las diferencias y, a
partir de ellos, de la igualdad y de la diferencia. En efecto asumir la diferencia
de sexo, a causa de su carcter originario e insuperable, como una diferencia
paradigmtica, en el sentido de que ella ofrece el arquetipo idneo para
iluminar las restantes diferencias de identidad (de lengua, etnia, religin,
opiniones polticas y similares) en oposicin a las desigualdades que, en
cambio, no tienen nada que ver con las identidades de las personas sino
nicamente con las discriminaciones y/o con su disparidad de condiciones
sociales.

54

El primero de los cuatro modelos de la relacin entre derecho y


diferencia(s) es el de la indiferencia jurdica de las diferencias. Segn el,
las diferencias no se valorizan ni desvalorizan, no se tutelan ni se reprimen, no
se protegen, ni se violan. Simplemente se las ignora. Este es el paradigma
hobbesiano del estado de naturaleza y de la libertad salvaje, que confa a las
relaciones de fuerza la defensa o, por el contrario, la opresin de las diversas
identidades. Un paradigma anarquista, que en sus formas extremas coincide
con la ausencia no solo del derecho sino de derechos.
En tales sociedades el destino de las diferencias aparece confiado a las
relaciones de fuerza. Y, en particular, el de la diferencia de sexo se resuelve en
la sujecin del hecho de la mujer al poder masculino y en su relegacin al
papel domestico natural de mujer y de madre.
El segundo modelo es el de la diferenciacin jurdica de las
diferencias, que se expresa en la valorizacin de algunas identidades y en la
desvalorizacin de otras, y, por lo tanto, en la jerarquizacin de las diferentes
identidades. Esto es, las identidades determinadas por las diferencias
valorizadas (de sexo, nacimiento, etnia, fe religiosa, lengua, renta y otras)
resultan asumidas como estatus privilegiados, fuentes de derechos y de
poderes, e incluso como base de un falso universalismo modelado nicamente
sobre sujetos privilegiados, mientras otras (la de mujer, pero tambin la de
judo, negro, hereje, apostata, extranjero, aptrida, etc.) se asumen como
estatus discriminatorios, fuentes de exclusin y de sujecin.
El tercer modelo es el de la homologacin jurdica de las
diferencias. Las diferencias, empezando por las de sexo, son tambin en este
caso valorizadas y negadas, pero no porque algunas sean concebidas como
valores y las otras como desvalores, sino porque todas resultan devaluadas e
ignoradas en nombre de una abstracta afirmacin de igualdad.
Es el modelo de la serializacin propio de los diversos socialismos reales
y burocrticos. Asi, la diferencia femenina no sufre discriminacin en el plano
jurdico, puesto que en este plano resulta desconocido, ocultada y
enmascarada.
El cuarto modelo de configuracin jurdica de las diferencias, el de la
igual valoracin jurdica de las diferencias, basado en el principio
normativo de igualdad en los derechos fundamentales y al mismo tiempo en un
sistema de garantas capaces de asegurar su efectividad. Garantiza a todas su
libre afirmacin y desarrollo, hacindolas objeto de las leyes de los ms dbiles
que son los derechos fundamentales, asume a todas las diferencias como
dotadas de igual valor, prescribiendo para todo igual respeto y tratamiento, y
reconoce todas y las valoriza como otros tantos rasgos de la identidad de la
persona.
55

La igualdad en los derechos fundamentales resulta as configurada,


como el igual derecho de todos a la afirmacin y a la tutela de la propia
identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen
de cada persona un individuo diverso de todos los otros, y de cada individuo
una persona como las dems.

LA IGUALDAD COMO PRINCIPIO CENTRAL DE


HUMANOS. (TEMA PARCIAL 2DO CUATRIM 2015).

LOS

DERECHOS

La igualdad y sus garantas:


Por que razones el principio de igualdad se consagra, en todos los
ordenamientos avanzados, como norma de rango constitucional fundamento
del constitucionalismo democrtico
Son 2 las razones. 1. La igualdad se establece porque somos diferentes
(diversidad de identidades personales) y 2. Se establece porque somos
desiguales (diversidad en las condiciones de vida, materiales y sociales). En
definitiva, es para tutela de las diferencias y en oposicin de las desigualdades.
Diferencias: consisten en las diversidades en nuestras identidades personales (
sexo, nacionalidad, lengua, religin).
Desigualdades:
materiales.

consisten

en

las

diversidades

en

nuestras

condiciones

El principio de igualdad busca tutelar y revalorizar las diferencias y eliminar o


reducir las desigualdades.
Definicion del PRINCIPIO DE IGUALDAD de Ferrajoli: igual valor asociado a
todas las diferencias de identidad que hacen de cada persona un individuo
distinto de todos los dems y de cada individuo una persona como todos los
dems.
Como se hacen valer en el plano jurdico, el valor de las diferencias y el
desvalor de las desigualdades? Es a travs de dos clases distintas de derechos
fundamentales
a- Los derechos individuales de libertad y autonoma: consisten en
expectativas negativas de no lesin y sirven para tutelar y revalorizar las
diferencias de identidad.
b- Los derechos Sociales: consisten en expectativas positivas de prestacin
y sirven para eliminar o reducir las desigualdades materiales o sociales
Significado del principio de igualdad. Tres implicaciones:
a- Igualdad y dignidad de la persona: hay un nexo entre estad so, no hay
oposicin, se implican entre ellas porque en la igualdad se revalorizan
las diferencias y el valor asociado a las diferencias no es mas que la
56

igual dignidad de las personas. La contradiccin esta entre igualdad y


desigualdades
b- Igualdad y Democracia: hay un nexo entre igualdad , soberana popular y
democracia. La igualdad es constitutiva de la UNIDAD poltica de
aquellos entre los que se predica y la unidad y la identidad de un pueblo
merece ser perseguida por un ordenamiento democrtico.
c- Igualdad y Garantas: el principio de igualdad es una norma, es una
prescripcin y para su efectividad requiere ser asegurada mediante
garantas adecuadas.
El principio de igualdad no es un hecho, es un VALOR. No es descriptivo. Es
PRESCRIPTIVO. Es un principio NORMATIVO, establecido contra la realidad
precisamente porque se reconoce que en la realidad los seres humanos somos
desiguales y diferentes. La igualdad como norma (deber ser) busca la igualdad
de las diferencias y establecer niveles mnimos de igualdad material.
Al ser una norma, esta puede ser violada, se llama DISCRIMINACIONES a las
violaciones de los derechos individuales de libertad y autonoma. Y se llama
DESIGUALDADES, agravadas por su ilegitimidad, a las violaciones que afectan
a los derechos sociales. Se requieren por ello a las GARANTIAS.

2- EL DERECHO A LA IGUALDAD EN EL ART 16 CN: EL PRINCIPIO DE


NO
DISCRIMINACIN.
DISCRIMINACIONES
LEGITIMAS
E
ILEGITIMAS. CATEGORAS SOSPECHOSAS: CONCEPTO, ALCANC Y
JURISPRUDENCIA DE LA CSJN. TRATAMIENTO JURDICO DE LA
IGUALDAD Y LA DISCRIMINACIN. LA VERSIN INDIVIDUALISTA Y
ESTRUCTURAL DE LA IGUALDAD: ALCANCE Y DIFERENCIAS. EL
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIN EN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CIDH.

Art 16 CN: La nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de


nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus
habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas
pblicas. Este articulo se complementa con el prembulo cuando asegura los
beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos
los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino. Ambas
expresiones establecen un principio de igual libertad para todos los habitantes
de la nacin, y reaparece en el art 14 cuando dice todos los habitantes de la
nacin gozan de los siguientes derechos y en el art 20 al reconocer a
nacionales y extranjeros los mismos derechos civiles. El art 75,inc 23 tambin
establece una igualdad real de oportunidad y trato, y un goce efectivo de los
derechos reconocidos por la constitucin y los tratados internacionales
vigentes sobre derechos humanos.

57

La Corte en cuanto al principio de igualdad expuso que el art 16 de la CN no es


otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que
excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, de
donde se sigue forzadamente que la verdadera igualdad consiste en aplicar la
ley en los casos ocurrentes, segn las diferencias constitutivas de los mismo. El
articulo 16 tampoco impide que el legislador contemple en forma distinta
situaciones que considere diferentes, con tal que la discriminacin no sea
arbitraria ni importe una ilegitima persecucin o indebido privilegio de
personas o grupo de personas, aunque su fundamento sea opinable.
El principio de igualdad no se agota en la llamada igualdad formal, sino que
tambin comprende la igualdad sustancial, tambin llamada de HECHO, cuya
culminacin lgica es la igualdad de resultados. Este principio prohbe la
discriminacin de hecho o de derecho y exige reconocer los factores de
desigualdad.

Discriminaciones y Garantas de la igualdad Formal: Las discriminaciones


pueden ser:
a- Jurdicas: excluyen a algunos sujetos de la titularidad de los derechos.
Contra estas, las nicas garantas son su anulacin jurisdiccional o
abrogacin legislativa.
b- De Hecho: se dan de hecho y a pesar de la igualdad jurdica de las
diferencias y en oposicin al principio de igualdad de oportunidad. Las
garantas pueden ser 2: que la diferencia no tenga relevancia o que esta
tenga relevancia.
c- Hay un tercer tipo de discriminacin JURIDICA: la que diferencia entre
ciudadanos y no ciudadanos. La consecuencia de la ciudadana se ha
transformado en el ultimo privilegio de Status.
Desigualdades y Garantas de la igualdad Sustancial: Clase.
No hay norma en Argentina que diga que ciertas personas no pueden acceder
a cierto derecho. Sin embargo, en la prctica sucede. Se lo toma como pauta
cultural aceptada.
Los artculos que consagran la igualdad son 14, 16, 20, 75,inc23.

EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIN. DISCRIMINACIONES LEGITIMAS


E ILEGITIMAS.
La Constitucin Nacional prescribe que todos los habitantes de la nacin
gozan de los derechos que ella establece de acuerdo con las leyes que
reglamenten su ejercicio. Esas leyes no pueden alterarlos oponindole un
lmite a las facultades del congreso de la nacin. Por otro lado, tambin
prescribe que el poder ejecutivo no podr modificar el espritu de las leyes
por medio de excepciones reglamentarias. El reconocimiento de esos
58

derechos constitucionales implica la existencia


estatales.

de

responsabilidades

Una democracia constitucional es un rgimen poltico que combina dos


elementos. Por un lado, el elemento de autogobierno del pueblo, que es la
mejor manera de identificar el contenido de la voluntad del pueblo es por
medio de la aplicacin de la regla de mayora luego de un proceso
deliberativo. Por su parte, es preciso asumir que esas decisiones pueden ser
revisadas y modificadas por el pueblo siguiendo el mismo procedimiento.
El segundo elemento de este rgimen poltico se vincula con el
establecimiento de un lmite al que llamamos constitucional, ya que el
pueblo es soberano pero solo en la medida que no desconozca el lmite
establecido en la constitucin nacional.
La igualdad ante la ley establecida en la constitucin fue
identificada en la mayor parte de la jurisprudencia y por la posicin
dominante en materia interpretativa, como la expresin del principio de
igualdad entendido como no- discriminacin, que a su vez se
corresponde con una idea de igualdad que implica la abstencin por
parte del estado de realizar distinciones entre las personas de
acuerdo con criterios que no sean razonables, entendiendo como
tales a aquellos criterios o requisitos que no guarden una relacin
de funcionalidad entre el fin buscado de la regulacin y el medio
escogido, es decir, el criterio utilizado para hacer la distincin.
El estado no solo es responsable de evitar tratos desiguales irrazonables,
sino que tambin debe evitar la cristalizacin y perpetuacin de situaciones
en la que personas que integran determinados grupos han sido sistemtica
e histricamente excluidos o apartados como consecuencia de su
pertenencia a esos grupos, por lo que el respeto por parte del estado de la
igualdad ante la ley no solo requiere de la omisin de accin
(discriminacin) del estado por medio de diferencias basadas en criterios
irrazonables, sino que tambin requiere de acciones estatales tendientes a
desmantelar situaciones de exclusin y segregacin.
El articulo 16 de nuestra constitucin nacional establece que La nacin
argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no
hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus
habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin
otra condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas publicas. Este artculo se complementa con lo
establecido por el prembulo cuando asegura los beneficios de la libertad
para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres
del mundo que quieran habitar el suelo argentino. Ambas
expresiones normativas dan cuenta de un principio de igual libertad para
todos los habitantes de la nacin, el cual reaparece en el articulo 14 cuando
establece que todos los habitantes de la nacin gozan de los

59

siguientes derechos y en el articulo 20, al reconocer a nacionales y


extranjeros los mismos derechos civiles.
Es claro que el principio de igualdad ante la ley no implica un derecho de los
habitantes de nuestro pas a que el estado no realice ningn tipo de
distincin en cuanto a la aplicacin de la ley. Las leyes que regulan el
ejercicio de los derechos, segn lo establece el articulo 14 de la constitucin
nacional con los limites que al congreso le impone el articulo 28, siempre
establecen tratos diferentes de las personas.
El estado esta constitucionalmente facultado a tratar a las personas de
modo diferente, siempre que ese trato diferente se funde un criterio
justificado.
De este modo, nuestro corte suprema de justicia de la nacin ha
interpretado en numerosas oportunidades que la igualdad de trato ante la
ley implica la obligacin del estado de tratar igual a aquellas personas que
se encuentran en igualdad de circunstancias. As en el caso CAILLE (1928)
ha sostenido que la igualdad ante la ley establecida por el articulo 16 de la
constitucin no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan
excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que iguales
circunstancias se concede a otros; de donde se sigue que la verdadera
igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes, segn las
diferencias constitutivas de ellos y que cualquier otra inteligencia o
excepcin de este derecho es contraria a su propia naturaleza y al inters
social.
Con la aspiracin de perfeccionar el principio de igualdad de trato en
igualdad de circunstancias hay que agregar un segundo estndar el cual
consiste en que deben ser razonables, entiendo esto a tales circunstancias
guarden una relacin de funcionalidad o instrumentalidad entre el fin
buscado por la norma y el criterio o categora escogido para justificar el
trato diferente.
Si bien ambos principios, el ms abarcativo de racionalidad y el ms
especifico de razonabilidad, se encuentran relacionados, no son
exactamente lo mismo. Mientras el primero se refiere a la proporcionalidad
de medios a fines, el segundo indica la necesidad de no establecer
clasificaciones arbitrarias.

FALLO REPETTO 1988: SOBRE DERECHO DE ENSEAR Y PRINCIPIO


DE IGUALDAD (DISCRIMINACIN A LOS EXTRANJEROS).
El reglamento General de Escuelas Privadas, vigente en la Pcia de Bs.As
exigia como requisito para ejercer la docencia, ser Argentino nativo o
naturalizado con 2 aos de ejercicio de la ciudadana,
60

Ines Repetto, maestra en Buenos Aires, era Norteamericana razn por la


cual la despidieron dicindole que solo podra recuperar su trabajo si
adquiria la ciudadana.
Repetto demanda a la Provincia ante la Corte Suprema, declarando
inconstitucional aquel reglamento por violar varios artculos de la
Constitucion (14 derecho a ensear)(16 derecho de igualdad);20 Derecho
del extranjero a ejercer su profesin sin adquirir ciudadana. (25 no limitar la
entrada al pas a extranjeros que traigan por objeto ensear ciencias y arte)
(28 las leyes que reglamentan los derechos no pueden alterarlos).
La demanda (pcia de Buenos Aires) se defendi con los siguientes
argumentos:
-

El inters del Estado en la educacin, justifica toda reglamentacin para


controlar la enseanza.
El art 16 habla del requisito de idoneidad y segn el Estado, el docente,
para ser idneo debe ser argentino.
El reglamento no viola los art 14 y 18 porque el derecho de ensear
puede ser razonablemente reglamentado.

La Corte suprema declara la inconstitucionalidad de la norma porque:


-

Los Extranjeros no estn equiparados a los argentinos en el art 20 en


cuanto a ejercer su profesin. Por eso este reglamento es
discriminatorio.
El estado se excedio al ejercer su facultad reglamentaria
Es irrazonable que se exija la nacionalidad como requisito de idoneidad
en un docente
Las discriminaciones legales que destruyan el principio de igualdad entre
extranjeros y nacionales se presumen inconstitucionales.

EN EL CASO GONZALEZ DE DELGADO, CRISTINA Y OTROS C/


UNIVERDSIDAD NACIONAL DE CORDOBA, PETRACCHI SOSTIENE
QUE: tomo en el escrito
La ltima esperanza educativa del macho cordobs, defendida a rajatabla por
una comisin de padres fantasmal, qued sepultada por un fallo de la Corte
Suprema de Justicia. Desde ayer, ya no podr ser discutido el ingreso de
mujeres al Colegio Nacional de Monserrat. La decisin unnime de los nueve
jueces rechaz un pedido de amparo elevado por una Comisin de Padres ya
disuelta, tras sucesivos traspis en los escalones judiciales desde 1997. De
hecho, el rechazo de la Corte tuvo lugar cuando ya casi medio centenar de
mujeres cursa el tercer ao del bachillerato y el 30 por ciento del alumnado de
los tres primeros aos son mujeres. En sus extensos considerandos, uno de los
ministros de la Corte, Enrique Petracchi, sostiene: Tengo la tranquila sospecha
de que existen quienes aoran el pasado y rechazan la radical igualacin de la

61

mujer y el hombre en cuanto al goce de los derechos humanos y las libertades


fundamentales....
Todo inici a fines del 95, cuando el Consejo Superior de la Universidad
Nacional de Crdoba recibi un proyecto para transformar en mixto al
Monserrat. No fue fcil que la idea dejara de serlo y se transformara en un
hecho: fue un tema de discusin interna dilatado durante ms de un ao, hasta
que en febrero del 97, la ordenanza 2/97 de la Universidad abri la inscripcin
a las mujeres. A partir de ese momento, un grupo de indignados padres,
levantando el estandarte de la tradicin, mont un escndalo tras otro frente a
las puertas del instituto, incluyendo volanteadas, pasacalles, pancartas,
piquetes y la presentacin de un recurso de amparo ante la Justicia,
sosteniendo que se trataba de una violacin a los derechos constitucionales.
El pedido recay en el juez federal de la re-reeleccin menemista, Ricardo
Bustos Fierro, quien pase de vernica mediante aprob parcialmente el reclamo
con un argumento legalista: La ordenanza carece de sentido porque jams se
prohibi el ingreso de mujeres.
Era completamente cierto, pero abra la puerta al reclamo de los
ofendidos padres que argumentaban una inveterada costumbre mantenida a
lo largo de los aos (incorporar slo varones) y que, segn ellos, se
transformaba en un derecho constitucional violado. Cristina Gonzlez de
Delgado y otros, c/Universidad Nacional de Crdoba, fue caratulado el caso.
Gonzlez y otros reclamaban sus derechos como padres a elegir un colegio (el
Monserrat) que responda a su ideario y a sus convicciones filosficas, ticas y
religiosas y a que su proyecto de enseanza humanista, orientada a varones,
era lo que mejor se adaptaba a la naturaleza y estructura de la personalidad de
sus hijos.
La Cmara Federal de Apelaciones rechaz el recurso de amparo y los
padres de la comisin fantasma prometieron pelear hasta las ltimas
consecuencias, pretensin que, se supone, qued dirimida ayer: La decisin
de la Universidad (el colegio mixto) sostiene el fallo de la Corte se enmarca
dentro de sus atribuciones que, desde 1907, tiene respecto del colegio, y no
vulnera los derechos constitucionales invocados por los demandantes. Los
jueces aludieron a convenciones internacionales, especialmente la que trata
sobre la Discriminacin contra la Mujer, con jerarqua constitucional, segn lo
dispuesto en el artculo 75, inciso 22 de la Constitucin Nacional, y
desarrollaron una extensa exposicin de 45 folios en defensa de la igualdad de
derechos entre los sexos.
Fundamentos del fallo
La invocacin por parte de los recurrentes sobre la existencia de una
costumbre, que vedaba el ingreso de mujeres, a cuyo amparo se habran
adquirido derechos que no podran se violados por una reglamentacin
posterior no resiste el menor anlisis, sostiene en sus considerandos el
ministro de la Corte Gustavo Bossert. Lo mismo dice Carlos Fayt. (...) lo
garantizado a las mujeres es el acceso pleno a la misma enseanza que a los
62

varones, fundamenta Antonio Boggiano. Por su lado, Enrique Petracchi elabora


un extenso anlisis sobre situaciones claramente discriminatorias contra la
mujer. Ya han pasado muchos aos sostiene desde el pregn del evangelio
de la igualdad lanzado por Francia, los suficientes como para advertir que las
desigualdades discriminatorias entre los seres humanos, no son slo jurdicas y
econmicas; tambin son sexuales. Al magistrado le llaman la atencin los
denodados esfuerzos de los actores apelantes para demostrar que su demanda
no es discriminatoria..., pero encubren el verdadero motivo, verdaderamente
discriminatorio, que podra expresarse as: No dicen nada en contra de las
mujeres; pero, no quieren que se integren en una educacin conjunta con sus
hijos.
---.---El tribunal (de los Estados Unidos) sostuvo que quienes intenten defender
una accin gubernamental que impone categoras, clasificaciones o
exclusiones basadas en el sexo, deben demostrar una justificacin (de
dicha accin) sumamente persuasiva. Los actos gubernamentales
(federales o estaduales) no son compatibles con la equal protection
clause cuando una ley o una poltica oficial niega a la mujer simplemente
porque es mujer, un rango de plena ciudadana, es decir la oportunidad
igualdad a la del hombre- para participar y contribuir al desarrollo social de
acuerdo a sus talentos y a sus capacidades. Quien defienda una
clasificacin o exclusin basada en el gnero sexual deber probar que
aquella sirve a un importante objetivo gubernamental y que los medios
discriminatorios empleados estn relacionados sustancialmente con el logro
de aquellos objetivos. La justificacin ha de ser genuina y no ha de
basarse en indebidas generalizaciones sobre los diferentes talentos,
capacidades o preferencias de hombres y mujeres. Las diferencias entre
hombres y mujeres no son causales para denigrar a los miembros de
algunos de estos sexos, o para establecer restricciones artificiales a las
oportunidades de una persona.
El exigente estndar de revisin que se aplica a las clasificaciones basadas en
el sexo no convierte a aquellas en una categora totalmente proscripta; pero si
significa que LAS CATEGORAS FUNDADAS EN EL SEXO NO DEBEN
USARSE PARA CREAR O PERPETUAR LA INFERIORIDAD LEGAL, SOCIAL Y
ECONMICA DE LA MUJER. En todo caso, las clasificaciones fundadas en el
sexo pueden ser utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades
que ellas han sufrido a travs de la historia.
El principio de igualdad ante la ley, segn esta interpretacin que le ha
dado la corte suprema de justicia de nuestro pas, refleja lo que alguna
doctrina ha denominado el principio de no discriminacin, segn el cual la
igualdad de trato ante la ley se encontrara violada siempre que no sea
posible superar el test de razonabilidad, test que algunas categoras (las
sospechosas), se presume, a priori no pueden superar.

63

CATEGORAS SOSPECHOSAS: DOS CONCEPTOS DE IGUALDAD; DOS


CONCEPTOS DE CATEGORAS SOSPECHOSAS
Las categoras sospechosas operan como limite al accionar del Estado
respecto de distinciones que este desea llevar a cabo entre las personas. Sin
embargo, la identificacin de esas categoras sospechosas estarn controladas
por el concepto de igualdad que se adopte. La toma de posicin respecto del
concepto de igualdad como no-discriminacin o como no-sometimiento
conduce a dos concepciones muy diferentes de categoras sospechosas.
Desde la perspectiva de la igualdad como no-discriminacin, las
categoras sospechosas se referiran a aquellos criterios utilizados para realizar
diferencias entre personas y que nunca parecieran justificarse como criterios
que puedan superar el test de razonabilidad funcional o instrumental. Como la
edad (caso salgado Graciela c/ gob Bs As), la estatura (Arezon Gabriel c/ Gib
Nacional , la nacionalidad ( Repetto ines c/Pcia Bs As) o incluso la apariencia,
serian consideradas como categoras sospechas desde la perspectiva de la
igualdad como no-discriminacin. La calificacin de una categora
sospechosa no es una cuestin menor, desde que ella deposita en aquel que
realiza distincin, la carga de la demostracin argumentativa de que existe un
inters estatal urgente, si se trata del mbito denominado (calificacin
ocupacional de buena fe). Segn el principio de igualdad como no
discriminacin, estara vedada la utilizacin de cualquier tipo de categora que
no fuera estrictamente funcional o instrumental a los fines de la regulacin. En
este sentido resulta difcil identificar alguna actividad (laboral, poltica,
deportiva, etc) que pudiera estar condicionada por la edad, el sexo, la raza, la
religin o incluso la apariencia fsica.
Desde la perspectiva de la igualdad como no-sometimiento, las
categoras sospechosas solo serian aquellas que se refieran a una condicin
(ser mujer por ejemplo) que se asocie con la caracterizacin de un grupo
sistemticamente excluido, sometido o sojuzgado por otro u otros grupos
dentro de una estructura social medianamente cristalizada. Este principio
asocia las categoras sospechosas con criterios divergentes o idnticos a los
que identifica el principio de no-discriminacin, pero por razones diferentes. No
cualquier categora que no pueda superar el test de funcionalidad ser
calificada de sospechosa, sino que solo lo sern aquellas categoras que se
correspondan con un grupo sojuzgado o excluido. Ser bajo de estatura
difcilmente pueda corresponderse con la categora que identifica a un grupo
sojuzgado. Las personas de baja estatura, no son generalmente, un grupo
sometido. En cambio, ser mujer, en la mayora de los pases de Amrica
Latina, y por cierto en Argentina, es una categora sospechosa desde la
perspectiva de la igualdad como no sometimiento.
Esta distincin entre categoras sospechosas (que se corresponden con la
igualdad como no sometimiento) y categoras irrazonables (que se
corresponden con la igualdad como no discriminacin) impone en cabeza de
los agentes que llevan a cabo el trato diferente sobre la base de unas y otras,
64

un nivel distinto de exigencia argumentativa justificatoria del trato desigual


que realizan, ya sea por parte del Estado o particulares, y un tipo de anlisis
diferentes. En el primer caso deber demostrar la no existencia de una
situacin de sometimiento, exclusin o perpetuacin de relacin de
inferioridad. Y en el segundo caso deber demostrar la relacin de
funcionalidad entre el criterio escogido y el fin buscado por la regulacin (la
estatura no parece ser funcional al buen desempero como maestro), a menos
que se redefinan los fines de la regulacin.

LA VERSIN INDIVIDUALISTA Y ESTRUCTURAL DE LA IGUALDAD:


ALCANCE Y DIFERENCIAS
El principio de igualdad ante la ley entendido como no discriminacin,
tiene su raz en una versin individualista de la igualdad. Esta visin se
vincula, por un lado, con una visin descontextualizada de la situacin de cada
individuo, como contraria a una visin sociolgica o contextualizada de una
realidad social ms amplia que contempla la pertenencia de ese individuo a un
grupo que se encuentra sometido a ciertos tratos o prcticas sociales como
consecuencia de ser ese grupo. Por otra parte, la versin individualista de la
igualdad requiere de una supuesta intencin de discriminacin reconocida a
partir de la irracionabilidad del criterio seleccionado.
Vale la pena aclarar que la versin sociolgica de la igualdad no se
asocia necesariamente con la perspectiva holista que identifica la existencia de
entes superiores y diferentes a las partes que los componen. Esta visin no
individualista de la igualdad continua reconociendo a las personas como fines
en si mismos y valiosos en trminos individuales, solo que incorpora, adems,
el dato de su pertenencia a un grupo determinado que le permite reconocer su
identidad, tanto a ella misma, como a los terceros que comparte su condicin y
aquellos que no. Sostener que el grupo de las mujeres resulta segregado de la
actividad poltica, que el grupo de los discapacitados motrices resultan
excluidos de los espacios pblicos (y privados) o que los afectados del virus del
HIV son segregados de los empleos, no implica necesariamente presumir que
estos grupos conforman entes diferentes de las partes que los conforman y,
por lo tanto, sacrificables por el bien del todo, que sera lo criticable de una
visin holista del grupo por un liberal. El reconocimiento de la existencia de
grupos en este sentido, solo se limita a reconocer, que al identidad individual
de las personas autnomas se constituye, entre otras cosas, por su condicin
de ser mujeres, ser discapacitados o ser afectado por una enfermedad que
tiene implicancias en las prcticas sociales dirigidas a tratar con aquellos que
la han contrado.
65

Una versin de la igualdad que no es de tipo individualista y que por lo


tanto, tampoco se asocia necesaria o exclusivamente al principio de no
discriminacin, si bien no siempre debe percibirse como opuesto a el, se
denomina a esta versin estructural y tiene fuerte parentesco con lo
que se denomina versin sociolgica de la igualdad. Esta lectura estructural de
la igualdad ante la ley no se vincula con la irrazonabilidad (funcional o
instrumental) del criterio escogido para realizar la distincin, sino que entiende
que lo que la igualdad ante la ley persigue es el objeto de evitar la constitucin
y establecimiento de grupos sometidos, excluidos o sojuzgados por otros
grupos.
La versin de la igualdad estructural no adhiere solo y exclusivamente a
la idea de no discriminacin (entendida como un trato no arbitrario fundado en
prejuicios), sino a un trato segregacionista y excluyente tendiente a consolidar
una situacin de grupo marginado (la casta o underclass). La idea de igualdad
como no sometimiento no se opone al ideal de no arbitrariedad que subyace a
la idea de igualdad como no discriminacin, sino que lo concibe como
insuficiente o incompleto.
En nuestro pas, esta distincin entre las dos versiones del principio de
igualdad ante la ley y su consiguiente tensin, se ha puesto de manifiesto en
unos pocos casos, siendo el mas representativo Gonzlez de Delgado, Cristina
y otros c/ Universidad Nacional de Crdoba. Es este un caso un tanto extrao
que llega a los estrados de la CSJN a instancia de los padres de los alumnos
varones de un prestigioso colegio pblico que luego de ms de un centenar de
aos de no admitir mujeres, comenz a hacerlo. Los padres de los estudiantes
alegaban un supuesto derecho de sus hijos a continuar asistiendo al colegio sin
mujeres en las aulas. Mas all de la curiosidad del planteo y la extraeza de
que el caso hubiere sido admitido por la Corte para decidir sobre el, el debate
de fondo se centr en la constitucionalidad del criterio sexo para la admisin
de estudiantes al colegio. La mayora de los argumentos de los Ministros de la
Corte se articularon en torno al principio de no discriminacin identificando al
sexo como criterio irrazonable apoyado en la tradicin dominante de
interpretacin del principio de igualdad ante la ley.

3- EL
DERECHO
A
LA
IGUALDAD
EN
LOS
TRATADOS
INTERNACIONALES DEL ART 75,INC 22 CN. EL PRINCIPIO DEL NO
SOMETIMIENTO. LAS ACCIONES AFIRMATIVAS Y MEDIDAS
ESPECIALES: CONCEPTO. ORIGINES DE LAS MEDIDAS DE ACCION
AFIRMATIVA. OBJETIVOS. ELEMENTOS. CARACTERISTICAS DE LA
ENUNCIACION DEL ART 73,INC 23. DESTINATARIOS DEL MANDATO
CONSIGNADO EN EL ART 75,INC 23.

LAS ACCIONES AFIRMATIVAS Y MEDIDAS ESPECIALES: CONCEPTO.

66

No hay acuerdo doctrinal sobre el concepto, pero se la puede definir como:


Estrategia destinada a establecer la igualdad de oportunidades por medio
de medidas que permitan contrarrestar o corregir aquellas discriminaciones
que son el resultado de practicas o sistemas sociales
Otro concepto: Programa publico o privado, diseado para igualar las
oportunidades de admisin para los grupos histricamente desventajosos,
tomando como consideracin aquellas mismas caractersticas que han sido
usadas para negarles un tratamiento igualitario.
Otro concepto: Medidas de impulso y promocin que tienen por objeto
establecer la igualdad, sobre todo mediante las desigualdades de hecho.
ORIGENES DE LAS MEDIDAS DE ACCIONES AFIRMATIVAS.
Las acciones positivas se desarrollaron en el derecho internacional y en la
legislacin norteamericana a travs de dos ejes: la lucha por la eliminacin
de la discriminacin racial, en especial el fenmeno del apartheid y la lucha
de las mujeres frente a la discriminacin. Con relacin al primero, el
principio de igualdad fue incorporado a la constitucin norteamericana
recin en 1868, tres aos despus de la guerra civil, a travs de la
Enmienda XIV. Pero la igualdad declarada no basto y comenzaron a
desarrollarse medidas de accin positiva a favor de los grupos tnicos
menos favorecidos socialmente. El primer decreto norteamericano de
accin positiva en el acceso al trabajo a favor de mujeres y ciertas minoras
que estaban subrepresentadas o no representadas en determinados
empleos y en puestos altos de las empresas y establecimientos pblicos fue
firmado por el presidente Kennedy en 1961. Otros programas incluan
contratacin del estado con proveedores pertenecientes a esas minoras.
Los gobiernos republicanos se opusieron a este tipo de programas y en la
actualidad estn seriamente cuestionados.
OBJETIVOS:
El objetivo de la accin positiva es, genricamente, el establecimiento de
una igualdad de hecho entre un grupo dominante y un grupo discriminado.
La ley italiana declara los siguientes objetivos al respecto:
Eliminar disparidades de hecho en materia de formacin profesional,
acceso al trabajo, promocin profesional y condiciones de trabajo que
repercuten negativamente en la mano de obra femenina.
Incrementar la diversificacin de la eleccin profesional de las
mujeres, en particular a travs de la orientacin educativa y
profesional y de los instrumentos de formacin.
Favorecer el acceso al trabajo autnomo y a la formacin
empresarial; romper la segregacin del mercado de trabajo.
Ayudar, mediante una diversa organizacin y tiempo del trabajo, al
equilibrio entre las responsabilidades familiares y profesionales y a
una mejor reparticin de tales responsabilidades entre los dos sexos.
Promover la insercin de la mujer en las actividades, sectores
profesionales y niveles en los que estn subrepresentadas y en
particular, en los sectores tecnolgicamente avanzados y en los
niveles de responsabilidad.
67

Distincin entre acciones positivas y polticas de diferenciacin legal


para la igualdad
Ejemplos:
1. Un intendente resuelve hacer rampas para minusvalidos en lugares
pblicos.
2. El mismo funcionario reserva un porcentaje de los cargos municipales
para los minuvalidos.
En el primer caso, simplemente ha tomado una resolucin poltica de
diferenciacin para la igualdad; en el segundo, en cambio, ha decidido un
supuesto de accin positiva o discriminacin inversa.
ELEMENTOS.
La accin positiva se caracteriza por los siguientes elementos:
a) La medida diferenciadora se refiere a un tipo de desigualdad por rasgos
que, como el sexo, la raza o similares, tienen una doble cualidad:
1) Son transparentes e inmodificables para los individuos que lo
portan.
2) Son considerados por la sociedad tendencial o generalmente- de
forma negativa, despectiva y hasta estigmatizadora.
b) Se produce en una situacin de especial escasez, como sucede con los
puestos de trabajo, plazas universitarias, viviendas, etc., lo que provoca
que el beneficio de ciertas personas tiene como contrapartida un claro y
visible perjuicio a otras.
CARACTERISTICAS DE LA ENUNCIACION DEL ARTICULO 75 INCISO 23 DE
LA CN.
Art 75,inc23 Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los
derechos reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales
vigentes sobre los derechos humanos, en particular respecto de los nios, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un rgimen de
seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del periodo de enseanza
elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
La norma menciona cuatro grupos cuantitativamente heterogneos
cuyas necesidades sociales no son idnticas (mujeres, nios, discapacitados y
ancianos); lo nico que comparten es la desdicha de haber sido vctimas de
discriminacin en el pasado y en el presente, razn por lo cual su situacin
existencial debe mejorar o progresar. La reunin de estas categoras ha sido
criticada: El artculo 75 inciso 23 equipara a la mitad ms uno de la poblacin,
a los nios, los ancianos y las persona discapacitadas. Si bien es cierto las
mujeres deben luchar por su igualdad en el trato social, ello no puede hacerse
efectivo a partir de una equiparacin con aquellos sectores que, por razones

68

muy distintas, necesitan del apoyo de la ley para superar la situacin de


inferioridad en que se encuentra.
La enumeracin de este artculo no es taxativa; la ley podra tener en cuenta
otras personas que considere desfavorecidas.
La norma constitucional no menciona a los trabajadores aun cuando todo el
derecho del trabajo surge histricamente como una gigantesca medida de
accin positiva. El orden pblico laboral tiene como finalidad esencial equilibrar
distintos niveles de negociacin, diversas capacidades de dialogo entre los
interlocutores sociales. Al derecho laboral no le basto la proclamada igualdad
ante la ley.
DESTINATARIOS DEL MANDATO CONSIGNADO EN EL ARTICULO 75
INCISO 23 DE LA CN.
Legislador o Juez?
Aunque la accin positiva es un mandato dirigido al congreso, no seria la
primera vez que la corte, frente a una norma dirigidas al legislador, las ha
tomado en cuenta como pautas que tambin deben influir y orientar en la
interpretacin judicial de las causas sometidas a decisin de los tribunales.
Algunos autores entienden que esta norma es operativa; por eso, si el
legislador no legisla para promover la igualdad real, la jurisdiccin ordinaria
esta facultada a fin de asegurar un real ejercicio de los derechos individuales.
Para otros, el juez puede interpretar las normas existentes a la luz del principio
de accin positiva para resolver un conflicto particular, pero no puede cubrir la
omisin legislativa frente a la carencia de toda norma.

69

BOLILLA 4.
ALGUNOS DERECHOS CIVILES
TRATADOS INTERNACIONALES.

POLITICIOS

INCLUIDOS

EN

LOS

1- LOS DERECHOS CIVILES Y LAS LIBERTADES INDIVIDUALES. SU


IMPORTANCIA EN LOS ORIGENES DE LOS DERECHOS HUMANOS.
LA INDISPONIBILIDAD DE LOS DERECHOS PERSONALISIMOS.

El Derecho civil habitualmente comprende:


1. El Derecho de las personas, que regula el inicio y fin de la existencia
de las personas naturales, la capacidad jurdica, la administracin
de los bienes de los incapaces, los derechos de la personalidad, los
atributos de la personalidad, es decir, los elementos que determinan
las condiciones de cada individuo en su relacin jurdica con los dems,
tales como el estado civil, el domicilio, la nacionalidad, y ciertos
derechos calificados de personalsimos porque estn ntimamente
ligados a la persona desde su nacimiento y no pueden transmitirse ni
disponerse de manera distinta a la taxativa prevista en las leyes.
2. El Derecho de las obligaciones y los contratos, que regula los hechos,
actos y negocios jurdicos, y sus consecuencias y efectos vinculantes.
3. El Derecho de cosas o de bienes, que regula lo que se conoce como
derechos reales y, en general, las relaciones jurdicas de los individuos
con los objetos o cosas, tales como la propiedad, los modos de
adquirirla, la posesin y la mera tenencia.
4. El Derecho de la responsabilidad civil
5. El Derecho de familia que regula las consecuencias jurdicas de las
relaciones de familia, provenientes del matrimonio y del parentesco.
70

Sin perjuicio, que parte de la doctrina la considera una rama autnoma


del Derecho.
6. El Derecho de sucesiones o sucesorio, que regula las consecuencias
jurdicas que vienen determinadas por el fallecimiento de una persona
fsica en cuanto a las formas de transmisin de sus bienes y derechos
a terceros.
7. Por ltimo, tambin incluye normas genricas aplicables a todas las
ramas del Derecho, como la aplicacin e interpretacin de las normas
jurdicas, y normas de Derecho internacional privado. Por esta
ltima razn, el Derecho civil recibe su denominacin de "Derecho
comn".
Es necesario tener en cuenta que el estudio del Derecho civil comprende,
adems, el anlisis de las diferentes acciones judiciales que el ordenamiento
jurdico otorga para la proteccin de las situaciones jurdicas antes descritas.
Derechos individuales es un concepto perteneciente al Derecho
constitucional, nacido de la concepcin liberal que surgi de la Ilustracin,
que hace referencia a aquellos derechos de los que gozan los individuos como
particulares y que no pueden ser restringidos por los gobernantes, siendo por
tanto inalienables, inmanentes e imprescriptibles.
En 1688 en Inglaterra, Jacobo II, tras no encontrar el apoyo necesario para
reinar, dej el trono sin violencia a Guillermo de Orange. As triunf La
Revolucin Gloriosa, que estableci la Monarqua Parlamentaria sin dejar un
solo muerto y se institucionalizaron los Derechos Individuales que tuvieron
como base la Carta de la Tolerancia, as como el Primero y Segundo Tratado de
Gobierno de John Locke, quien es considerado como el primero en hacer
mencin a The Individuals Rights, anteriores y diferente a los Derechos
Humanos.
Si bien el proceso comenz en Inglaterra, quienes los llevaron a sus ltimas
consecuencias fueron los norteamericanos cuando, cambiando la relacin entre
el gobierno y el ciudadano, determinaron el papel del gobierno en relacin a la
proteccin de Los Derechos Individuales. Y quiz lo ms especfico de este
cambio fue "el derecho a la bsqueda de la felicidad", con el reconocimiento
del valor tico de los intereses particulares como condicin necesaria para el
reconocimiento jurdico y poltico de Los Derechos Individuales.
Aunque los derechos considerados como individuales o fundamentales varan
en funcin de cada pas, segn lo expresado por cada Constitucin, el derecho
internacional de los derechos humanos ha tendido a consensuar aquellos
de mayor entidad, por ejemplo en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos o el de las Convenciones o el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales.

71

Bien por su evolucin histrica o por estar recogidos en dos convenciones


internacionales distintas es por lo que se suelen clasificar los derechos
individuales (o fundamentales) en dos grandes grupos:

Derechos de Primera Generacin, como el derecho a la vida, a la


integridad personal, a la libertad individual, a la libertad de
expresin, a la libertad de reunin, a la igualdad ante la ley,
derecho a la Propiedad, etc.

Derechos de Segunda Generacin, as llamados porque reciben


reconocimiento constitucional despus de la Primera Guerra Mundial
y que se refieren sobre todo a los derechos sociales, como derecho al
trabajo, derecho a la salud, derecho a la educacin, derecho a la
seguridad social, etc.

Existe una incompatibilidad de naturaleza entre los derechos de primera y


segunda generacin. As como los primeros son derechos negativos, que
obligan al resto de la sociedad (o a los gobernantes) a no atacar o coartar
dichas libertades, los de segunda generacin son derechos positivos que
imponen una carga y obligacin sobre toda la sociedad de proporcionar unos
bienes materiales a sus beneficiarios. Esto se muestra patente a la hora de
aplicarlos: el derecho a la vida o a la propiedad obliga a no arrebatarlas, sin
embargo el derecho al trabajo obliga a proporcionarlo.
La cuestin de los derechos personalsimos o derechos de la
personalidad, que reconoce el derecho de la vida, la libertad, aspectos
referidos al honor, etc., insertada en la legislacin y la doctrina universal en el
siglo XIX, en la que se tradujeron en un reconocimiento embrionario pero
aislado y no metdico hasta que, en el siglo XX, se produce su consagracin
sistemtica, fundamentalmente a travs de normas de carcter internacional
como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948) o el
Pacto de San Jos de Costa Rica (1969), que se tradujeron en tratados,
pactos y convenciones que redondean un verdadero derecho internacional
tuitivo de los derechos de la personalidad, que obliga a los adherentes a
adecuar sus legislaciones locales.
En la Constitucin de la Nacin Argentina estos derechos son reflejados en
la reforma de 1994.
Caracteres:
1- Absolutos: se oponen erga omnes, es decir contra todos.
2- Innatos, inherentes y necesarios: Porque surgen en el origen de la

persona por su solo carcter de su ser individual, existe una unin


inseparable entre el sujeto y el objeto del derecho
3- Vitalicios: Durante toda la vida de la persona, con algunas excepciones

referidas a supuestos que se dan luego del fallecimiento de ellas que se


trasladan a los herederos.
72

4- Inalienables: estos derechos estn fuera del comercio, no pueden ser

objeto de cesin o transferencia.


5- Extrapatrimoniales: pero tienen repercusin econmica o patrimonial

en caso de su violacin; ergo, de darse su lesin, surge a favor de la


vctima un crdito indemnizatorio y la facultad de exigir judicialmente el
cese de la accin lesiva si continuara.
6- Autnomos: las caractersticas propias de estos derechos subjetivos,

que los llevan a diferenciarse de los dems, constituyendo una categora


particular, inconfundible.
7- Esenciales: Por opuestos a eventuales.
8- Autnomos: Pueden ejercerse con exclusin de cualquier otro derecho.
9- Relativamente

indisponibles: ya que no es posible venderlos,


transmitirlos. Por ello, los derechos de la personalidad estn fuera del
comercio y no pueden ser objeto de ningn negocio jurdico. Es decir se
trata de derechos inenajenables, inembargables, intransferibles,
imprescriptibles e inejecutables. Sin embargo afirmamos que esta
indisponibilidad es "relativa" porque es posible alterarlos, transitoria y
parcialmente.

10- Privados

2- LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DE CULTOS. AMBITO DE APLICACIN.


EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA PERSONAL Y LIBERTAD DE CULTOS.
DISTINTOS SUPUESTOS. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.
Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este
derecho implica la libertad de conservar su religin o creencias, o a cambiar de
religin o creencias, individual o colectivamente; tanto en publico como en
privado.
Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la
libertad de conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o
creencias.
La libertad de manifestar la propia religin o las propias creencias esta sujeta
nicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que sean necesarias para
la seguridad, el orden, la salud o la moral pblica o los derechos o libertades de
los dems.
LIBERTAD DE CULTO:

73

El artculo 14 de la constitucin nacional reconoce el derecho de profesar


libremente el culto al que se pertenece. Es decir, en su aspecto positivo, el
derecho de realizar todos los actos externos de reverencia, homenaje,
veneracin y participacin en la liturgia religiosa y, en su aspecto negativo,
el derecho a no ser obligado a compartir ceremonias religiosas de cualquier
credo y a la no pertenencia religiosa no genere algn efecto jurdico
discriminatorio. Aun cuando el derecho a profesar libremente el culto se
reconoce a los habitantes, y entre estos se encuentran los extranjeros que
no ingresaron clandestinamente al pas segn la doctrina de la corte
suprema.
La libertad religiosa y de culto, en el texto de la constitucin, se
complementa y amplia con la libertad de conciencia amparada por el
principio de privacidad del art 19 cn. Sobre el tema esta norma impde la
interferencia estatal en la zona de reserva de la libertad personal y destila,
adems, el principio de intimidad que impide al estado y a terceros, tomar
conocimiento de las creencias filosficas o religiosas que las personas
prefieren no manifestar, pues nadie esta obligado a declarar el culto que
profesa o que no profesa ningn culto.
Por otro lado, la convencin americana sobre derechos humanos asegura la
ms amplia libertad de conciencia y de religin y distingue y protege la
libertad de profesar practicar en pblico o privado los ritos propios de cada
creencia- ; de la libertad de divulgar la religin, relacionada esta ltima con
la enseanza y el proselitismo religioso o ideolgico, y sujetos a las
limitaciones legales que tengan por objeto proteger la seguridad, el orden,
la salud o la moral pblica o los derechos o libertades de los dems.
LIBERTAD DE CONCIENCIA
La corte suprema ha sentado acerca de que las creencias religiosas de las
personas no deben ser tomadas en cuenta para restringir el ejercicio de
otros derechos, mientras no se manifiestan en actos prohibidos o
perjudiciales a terceros. En el caso, la manifestacin de pertenecer a los
Testigos de Jehov, consignada en un formulario requerido por la
administracin, no debe ser tomada en cuenta para denegar la radicacin
definitiva en el pas y ordenar la expulsin del extranjero, pues la
pertenencia a un culto constituye una accin privada.

EL PRINCIPIO DE AUTONOMIA PERSONAL Y LA LIBERTAD DE CULTOS.


DISTINTOS SUPUESTOS. EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL.
Art 19 : Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo
ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, estn
solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados
El artculo 19 de la constitucin nacional establece en su primera parte el
principio que se ha denominado tambin de reserva o de autorreferencia y
es el punto de partida de la proteccin del derecho a la intimidad y a la
privacidad. Esto ha sido abordado por muchos juristas y cerca de la dcada
del 60 comienza la preocupacin por delimitar que son las acciones
74

privadas, que debe entenderse por orden y moral pblica y como ha de


interpretarse que dichas acciones no perjudican a terceros.
El principio de autonoma implica que cada persona adulta, mayor de edad
(no se aplica a menores) con consentimiento, que posea discernimiento,
intencin y libertad (no se aplica a incapaces que no pueden comprender
sus actos) puede escoger el que considere mejor plan de vida para si
misma, aunque este implique un dao personal. Solo el daos a terceras
personas opera como propio limite a la eleccin del propio plan elegido.
El principio de autonoma de la voluntad: segn Mill es el nico fin por el
cual la humanidad tiene permitido, individual o colectivamente, interferir en
la libertad de accion de cualquiera de sus miembros, es la auto protccion. El
nico motivo por el cual el poder puede ser ejercido sobre un miembro de la
sociedad en contra de su voluntad es para Prevenir el dao a otro. Su
propio bien, ya sea fsico o moral, no es justificacin suficiente.
La visin perfeccionista en oposicin al principio de autonoma, sostiene
que es misin del Estado hacer que los individuos adopten y lleven a cabo
ciertos ideales de excelencia homologados y en consecuencia, el estado
interviene en gran cantidad de aspectos de la persona humana.
El paternalismo es entendido como las medidas que toma el estado, pero no
pensando en modelos de vida a imponer, o ideales de excelencia humana,
sino basado, por ejemplo, en la preservacin de la salud fsica y mental del
individuo, desalentando decisiones de ellos mismos que ponen en peligro a
la persona.

Valiente Noalles afirma que: lo privado solo se refiere a la intangibilidad de


la conciencia y el fuero intimo, de manera que podramos inferir que a su
criterio lo nico estrictamente privado es el pensamiento. Cuando este se
exterioriza en accin siempre justifica la intervencin estatal, entendiendo
como un deber implcito del estado en el articulo 19- el de defender la
moral publica. Entiende que la moral pblica a la que se refiere la
constitucin comprende: por un lado, la necesidad de un cdigo moral
elevado y til a la convivencia para el progreso espiritual; y por otro, la
adecuacin de las conductas individuales con este cdigo de las
costumbres, vigencia de las virtudes. Para concluir sugiriendo que a tales
efectos bien podran utilizarse los principios del credo catlico.

FALLOS:
BAZTERRICA GUSTAVO 1986:
La ley 20771 de estupefacientes, penalizaba en su art 6 la tenencia de
drogas aunque estuviesen destinadas al consumo personal. Bazterrica fue
condenado a 1 ao de prisin en suspenso y $200 de multa, como autor del
75

delito de tenencia de estupefacientes. La cmara confirmo la condena.


Contra tal
sentencia, el interesado interpuso recurso extraordinario
impugnando la constitucionalidad de la mencionada disposicin, por
resultar a su criterio, violatoria del derecho a la privacidad del art 19 cn.
La Corte revoco la sentencia apelada y declaro la inconstitucionalidad del
art 6 de la ley 20771: no debe penalizarse el consumo de drogas por
constituir una accion privada exenta de la autoridad de los jueces.
-

El art 19 ampara conductas desarrolladas dentro de la esfera privada


(acciones realizadas en la intimidad y actos realizados en publico que no
perjudiquen a terceros)
El estado no debe imponer ideales de vida, metindose en las acciones
privadas de los hombres, sino darles igualdad para que ellos elijan.
El consumo de drogas es generalmente consecuencia de pesiones
ejercidas por el traficante quien en su actuar perjudica a terceros. Su
conducta excede el mbito de privacidad ejercido por el art 19.

Este fallo deja sentado luego del momento histrico que haba atravesado el
pas, que es el momento de restablecer definitivamente nuestro sistema
democrtico y republicano, del que sabemos que el principio de auto referencia
/reserva es la base fundamental de nuestro ordenamiento jurdico. Petrachi
sostiene Que el reconocimiento de un mbito exclusivo en las conductas de
los hombres, reservado a cada persona y solo ocupable por ello, que, con tal
clara visin de las tendencias en desarrollo de la sociedadresulta esencial
para garantizar el equilibrio entre un Estado cada vez mas omnipresente e
individuos cada vez mas dependientes de las formas jurdicas de organizacin
de la sociedad que la que pertenecen. La existencia o inexistencia de ese
equilibrio pondr de manifiesto las distancias entre los regmenes democrticos
que el individuo encuentre el especio para la constitucin de su propio plan de
vida segn se lo determine la autonoma de su propia conciencia y solo dentro
de los limites en los que no afecte derechos de los dems y los regmenes
autoritarios que invaden la esfera de la privacidad e impiden que las personas
cuenten con la posibilidad de construir una vida satisfactoria
FALLO PORTILLO 1989
Tena que cumplir el servicio militar obligatorio y no se haba presentado
amparndose en la libertad de conciencia y religin del art 14 de la Cn. La Csjn
dio un paso importante al reconocer la objecin de conciencia, acercndose a
las posiciones mas modernas del derecho comparado.
FALLO SEJEAN C/SAKS DE SEJEAN:
Sejean y Saks de Sejean obtuvieron el divorcio bajo el antiguo rgimen de
matrimonio civil (ley 2393 art 64, que deca que el divorcio no disolva el
vinculo matrimonial, es decir que el divorciado no poda volver a casarse.
Hoy se llama separacin personal esto.
76

Ambos cnyuges divorciados impugnaron por inconstitucionalidad el art 64 de


esa ley. La Corte declaro la inconstitucionalidad de la ley porque:
-

Viola el derecho a la dignidad humana (art 33CN) impidindole al


hombre realizar necesidades humanas esenciales a travs de un nuevo
matrimonio.
Viola la proteccin integral de la familia (14 bis) porque los matrimonios
de hecho quedan al margen del marc
o legal.
Viola el principio de igualdad (art 16) por el trato diferente que reciben
las uniones de hecho con respecto a los matrimonios civiles y por
negarle a los divorciados la posibilidad de recomponer su existencia
Viola la libertad de cultos (art 14) ya que no tiene en cuenta que hay
religiones que aceptan el divorcio.
Viola el art 28: las leyes que reglamentan el derecho no pueden
alterarlo. La ley 2393 al reglamentar este derecho a casarse lo
desnaturaliza ya que lo transforma en el nico derecho que se agota con
su ejercicio.
Viola el art 19 ya que al impedir la libre eleccin de un proyecto de vida,
invade el derecho a la privacidad.
Se debe hacer una interpretacin armnica de la CN y no una
interpretacin esttica.

El control judicial de CONSTITUCIONALIDAD debe hacerse viendo las


transformaciones sociales ya que la constitucin puede proteger situaciones
que antes se pens que no la necesitaban (interpretacin dinmica).
Como consecuencia de esto se creo pretorianamente el divorcio absoluto
que permite contraer nuevas nupcias. Es importante destaca que luego de
esta sentencia el Poder Legislativo modifico la ley de Matrimonio Civil y creo
la institucin de divorcio vincular.

FALLO CASO COMUNIDAD HOMOSEXUAL ARGENTINA- CHA C/


INSPECCIN GENERAL DE JUSTICIA 1991 SOBRE ELECCIN SEXUAL:
La CHA pidi a la inspeccin general de justicia que le otorgue personera
jurdica pro esta le deneg el pedido porque:
-

La homosexualidad es un trastorno de conducta (desviacin del instinto


sexual normal segn la Academia Nacional de Medicina).
Hay razonabilidad en la decisin de no darle personera jurdica porque
los fines de la C.H.A (defensa de la homosexualidad) no se compadecen
con los objetivos del bien comn que exige la norma vigente para el
otorgamiento de la personera jurdica.
La homosexualidad va en contra de los objetivos de la sexualidad
(reproduccin de la especie) y de los principios de moral cristiana y de la
proteccin integral de la familia (art 14 bis).
77

La decisin impugnada no viola la ley sobe discriminacin ya que esta no


sanciona toda discriminacin, sino exclusivamente la que en forma
arbitraria restrinja o menoscabe el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantas constitucionales.
No viola el derecho a la libre expresin ni a asociarse con con fines tiles
porque como simple asociacin civil tiene plena capacidad para ejercer
su derecho a expresarse libremente y a asociarse como lo ha venido
ejercitando hasta el momento.

CHA dijo que la sentencia era arbitraria:


-

La sentencia se funda en opiniones carentes de sustento objetivo como


decir que la finalidad de la Cha es la defensa publica de la
homosexualidad con vistas a su aceptacin social. El objetivo de la cha
es lograr que la condicin del homosexual no sea motivo de
discriminacin; generar mbitos de reflexin y de estudios
multidisciplinarios sobre la problemtica del homosexual y difundirlos
Se violan derechos a asociarse con fines tiles y a la libre expresin
(protegidos
nacional
e
internacionalmente).
Hay
conceptos
cuestionados: moral media, la religin sustentada por la mayora de la
poblacin y bien comn: desconoce el derecho de las minoras.

Encontramos entonces en el seno de la Corte las dos posturas claramente


diferenciadas y opuestas, la visin perfeccionista a nuestro criterio tiene
su ms alta expresin en el consid. 17 del voto del ministro Boggiano: las
acciones privadas de los hombres ofenden de algn modo al orden a la
moral pblica y perjudican a terceros cuando producen un dao a sus
familiares o a la sociedad en que tales acciones repercuten o a si mismos
pues nadie puede consentir vlidamente que se infrinja un serio daos. Que
la condicin homosexual no resulta solamente materia privada de los
hombres lo demuestra con creces, los objetivos estatutarios de la recurrente
que persigue precisamente la personera jurdica al amparo del art.33 del
Cod.Civ. y, un titulo de aprobacin estatalToda defensa social de la
homosexualidad ofende la moral publica y el bien comn, cuya tutela la CN
impone a los poderes constituidos, y de modo eminente a esta Corte, para
garantizar la dignidad de la persona humana creada a imagen y semejanza
de Dios, fuente de toda razon y justicia.
En las disidencias de los ministros Fayt y Petracchi se advierte la postura
de defensa del principio de autonoma de las personas, donde las notas
sobresalientes del voto de Fayt son:la proteccin del mbito de
privacidad resulta uno de los mayores valores del respeto a la dignidad del
ser humano y un rasgo de esencial diferenciacin entre el Estado de
derecho y las formas autoritarias de gobiernocualquiera sea el sentido y
alcance que se asigne a lo que el art.19 de la CN llama moral publica lleva
a afirmar que las interpretaciones no pueden repugnar el respeto a
principios constitucionales superiores, los que no pueden ser postergados
por discrepancias en las convicciones por extensas que estas sean.
78

Nunca el bien comn, la moral publica o el orden publico deben


separarse del concepto de daos a terceros en forma individual o en forma
colectiva, puesto que los tres primeros en este caso quedan comprendidos
en el ultimo de los conceptos. Esta es la nica posibilidad de adscribir a la
idea de un Estado de derecho fundado en el respeto a los derechos
fundamentales de las mayoras y de las minoras, un Estado pluralista y no
confesional, en el que no se confunda democracia y populismo moral o
sea, la doctrina de que la mayora debe determinar no quienes deben
gobernar sino como deben vivir los dems.

3- DERECHO A LA PRIVACIDAD: LA PRIVACIDAD Y EL PRINCIPIO DE


LEGALIDAD.
LA
PRIVACIDAD
COMO
PRINCIPIO
DE
NO
INTERFERENCIA. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL. OBJECIN DE
CONCIENCIA:
DISTINTOS
SUPUESTOS.
EVOLUCION
JURISPRUDENCIAL. DERECHO A LA INTIMIDAD: DISTINTOS
SUPUESTOS: EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.

LA PRIVACIDAD Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.


El art 19 contiene dos principios bsicos y sustantivos de la democracia liberal,
el de la privacidad que incluye el derecho a la intimidad y el de la
legalidad. De los 2 principios, el de privacidad es el mas importante y el que
tiene mas controversias.
Lo importante de la primera parte de la norma es que solo con ella es posible
disear un sistema de respeto a la autonoma y a la libertad personal y
establecer una frontera democrtica ante las atribuciones estatales para limitar
los derechos.
La fuente de la disposicin viene de la Declaracin de derechos de hombre y
el ciudadano francs pero delimita el concepto de privacidad. El art 19 de la
CN, introdujo la expresin acciones privadas, reservadas a dios y las
resguardo de la intromisin estatal siempre que de ningn modo ofendan el
orden y la moral publica, o perjudiquen a un tercero
La disposicin da dudas sobre el concepto de accion privada y moral publica y
respecto del alcance de las limitaciones razonables que la privacidad e
intimidad admiten. No obstante la doctrina amplio los horizontes de la libertad
y del respeto a las opiniones de las personas en la sociedad democrtica la
libertad de elegir, el propio plan de vida, no solo frente al mismo Estado sino
tambin ante las preferencias y relaciones de terceros.
El punto principal de la primera parte del art 19 es el principio de autonoma de
la persona humana, tomada como centro del sistema poltico que debe servir al

79

desarrollo de la libertad y que no debe utilizar a las personas para sus propios
objetivos.
-La CADH reconoce expresamente que Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o
en su correspondencia. En dicho prrafo se hace mencin a dos derechos
diferentes: el derecho a la privacidad y el derecho a la intimidad (que
contempla las injerencias en el domicilio y en la correspondencia), ya que
existe una diferencia conceptual y significativa entre ambos en la doctrina.
Nuestro derecho interno se refiere al derecho a la privacidad utilizando la frase
acciones privadas de los hombres.
La CSJN, no obstante, en algunos casos, como Ponzetti de Balbin ha
mezclado el concepto de privacidad con intimidad al utilizar indistintamente la
expresin acciones privadas de los hombres, para referirse a ambos derechos.
La privacidad implica la posibilidad irrestricta de los individuos de realizar
acciones que no afectan a terceros, es decir que no generan un dao directo e
inmediato a terceros, y son privadas aunque no haya limitaciones para el
acceso pblico a su conocimiento y solo penetrable por su libre voluntad, libre
de toda injerencia estatal. Pero puede ser interferida por los dems individuos
como ocurre con toda crtica que se realiza a una conducta privada.
La CSJN determino que existen dos esferas de conducta, la de lo estrictamente
privado (la tica privada, lo particular y personal de cada uno) y la parcial o
totalmente publica (que puede relacionarse con la moral pblica). En razn de
ello, surge el derecho a no ser molestado cuando se trate de acciones privadas.
El artculo 19 de la CN menciona las acciones privadas de los hombres pero
deja por completo de lado los actos ntimos, no siendo equivalente ambos
trminos, y existiendo entre estos una relacin de gnero (privacidad) o
especie (intimidad). De ello que, todas las acciones ntimas son acciones
privadas, pero no todas las acciones privadas son acciones ntimas (por
ejemplo: expresin de creencias religiosas u opiniones polticas, hbitos, etc).

FALLO PONZETTI DE BALBIN 1984:


La revista Gente y Actualidad publico en su tapa una foto del Dr. Balbn en la
sala de terapia intensiva de una clnica, en estado agonizante. Fallecido Balbn,
su viuda demando a la editorial por daos y perjuicios porque la foto, tomada y
publicada sin consentimiento alguno, haba violado el derecho a la intimidad de
su esposo.
1era instancia: hizo lugar a la demanda basndose en el art 1071 del CC, el
que arbitrariamente se entrometa en la vida ajena, publicando retratos o

80

perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere delito penal,


ser obligado a pagar una indemnizacin que fijara el juez.
La Cmara confirmo la condena: la editorial dedujo entonces recurso
extraordinario contra esta sentencia diciendo que se violaba la libertad de
prensa (art 14 y 32 CN) y que con la foto se trat de informar sobre el estado
de salud de una figura pblica, hecho de gran inters general.
La Corte confirma la sentencia recurrida porque:
-

Una cosa es el derecho a informar y otra es que a travs de ese derecho


se cometan delitos que queden impunes. La revista se excedi al
informar lesionando la intimidad de Balbn, que aun siendo una persona
publica, gozaba del derecho a conservar cierta esfera ntima.
La libertad de prensa implica la facultad de publicar ideas sin previo
control del estado sobre lo que se va a decir. Pero no asegurando la
impunidad de quien utiliza este medio para perjudicar a otros, caso en
que el Estado podr castigar tales conductas.
El derecho a la privacidad ( art 19 y art 11,inc 2 y 3 CADH) protege
acciones, hechos o datos que estn reservados al propio individuo o
cuya divulgacin por los extraos significa un peligro para la intimidad.
El derecho a la privacidad comprende no solo la esfera domestica sino
otros aspectos de la personalidad (integridad corporal o la imagen) y
nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar
reas de su actividad no destinadas a ser difundidas. En las personas
publicas como Balbn, por razones de inters general, se justifica la
intromisin de temas relacionados con su actividad pero no invadiendo
su mbito de privacidad que debe ser respetado por la prensa
La libertad de expresin (incluye el hecho de dar y recibir informacin)
no es absoluta: deben castigarse sus abusos que violen el derecho a la
intimidad.
El derecho a la privacidad tiene rango constitucional y abarca un rea de
exclusin solo reservada a cada persona.

LA PRIVACIDAD COMO PRINCIPIO DE NO INTERFERENCIA. EVOLUCION


JURISPRUDENCIAL.
La CSJN ha atribuido distinto contenido al derecho a la privada. Ello dependi
de los mbitos que abarco. As, se formaron dos doctrinas.
Doctrina de la Interioridad: la privacidad comprendera las conductas que
se arraigan y permanecen en la interioridad de la conciencia de la persona
(libertad de pensamiento) y solo a ellas concierne sin concretarse en actos
exteriores que pueden incidir en los derechos de otros o que afecten
directamente a la convivencia humana social, al orden y a la moral pblica y a
las instituciones bsicas en que ellas se asientan y por las cuales, a su vez son
protegidas aquellas para la adecuada consecucin del bien comn temporal.
Conforme esta doctrina las nicas acciones que no permiten la intromisin
estatal son aquellas que permanecen en el fuero interno de cada individuo (lo
81

pensado y lo querido), sean buenas o malas son jurdicas, pero la simple


exteriorizacin (ejecucin) de las mismas las torna pasible de la jurisdiccin
estatal. Las acciones privadas desde un punto de vista espacial, son aquellas
realizadas en un lugar privado, en cambio, las que tienen lugar en pblico son
potencialmente alcanzables por la potestad estatal.
Doctrina Amplia: la privacidad abarcara las acciones (efecto de hacer) a
travs de las cuales las personas ejercen libremente su autonoma sobre
cuestiones significativas, aun aquellas que se realicen a la luz del da y con
amplio conocimiento pblico, porque se exteriorizan al pblico, comprendiendo
no solo la esfera domstica, el crculo familiar y de amistad, sino laboral, social.
Cabe advertir que la CSJN ha analizado este principio de privacidad en diversas
ocasiones, adhiriendo en algunos casos al principio de autonoma personal
como en los casos: Ponzetti de Balbn, Bazterrica, Portillo, Bahamondez,
Montalvo, Comunidad Homosexual Argentina.
De este modo puede verse que el orden y la moral pblica operan como un
lmite indispensable de la libertad individual, son de carcter residual y deben
aplicarse una vez que se concluya que se ha causado un dao a un tercero.
En cuanto al contenido de la moralidad, este se debe desprender de la CN, ms
precisamente al establecer la forma democrtica y republicana de gobierno, el
valor de la educacin y la familia. Es decir que tanto el orden como la moral
pblica protegen los bienes e intereses de terceros y la tica pblica. A lo que
cabe agregar que nuestro estado es secular, no confesional ni testa, por lo que
la idea de bien comn no puede ser construida conforme una religin, aun si
ella pertenece la mayora de los habitantes de la nacin.

OBJECION DE CONCIENCIA:
JURISPRUDENCIAL.

DISTINTOS

SUPUESTOS.

EVOLUCION

Libertad de conciencia y de religin:


Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin.
Este derecho implica la libertad de conservar su religin o sus
creencias, o cambiar de religin o de creencias, as como la libertad
de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individualidad o
colectividad; tanto en publico como en privado
Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan
menoscabar la libertad de conservar su religin o sus creencias o de
cambiar de religin o de creencias
La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias
esta sujeta nicamente a las limitaciones prescriptas por la ley y que
sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la
moral pblicas o los derechos o libertades de los dems

82

Los padres, y en su caso, los tutores tienen derecho a que sus hijos o
pupilos reciban la educacin religiosa y moral que este de acuerdo
con sus propias convicciones

El artculo 12 de la CADH reconoce a los individuos la libertad de conciencia y


de religin. Esto implica la libertad de conservar, cambiar, profesar y divulgar
su religin o creencias, individual o colectivamente, tanto en pblico como en
privado. Prohbe a los estados partes imponer restricciones que puedan
menoscabar el goce de estas libertades, salvo que exista alguna justificacin
relacionada con la proteccin de la seguridad, el orden, la salud o la moral
publica o los derechos y libertades de los dems.
Objecin de conciencia: es el derecho de los ciudadanos a no ser castigados
por el incumplimiento de aquellas normas que estn en conflicto con los
deberes morales que surgen de la doctrina comprensiva que cada uno
sustenta. El fundamento de este deber se encuentra en los principios que
deben gobernar en toda sociedad democrtica marcada por el hecho del
pluralismo razonable. Si una sociedad liberal ha de ser caracterizada de este
modo, necesariamente debe contemplar la objecin de conciencia entre sus
reglas bsicas.
La invalidez y la objecin de conciencia: Quien cuestiona la validez de la
norma, a diferencia del objetor, no solicita que el sistema se adecue para
preservar sus intereses morales permitindole a la vez cumplir con su parte en
un esquema de cooperacin social mas amplio que en general beneficia a
todos. Quien impugna la validez de la norma alega que el sistema tal como es
no le impone la obligacin. Por ello, no debe compensar ninguna carga ni las
instituciones deben adecuarse imponindole obligaciones alternativas.
La objecin de conciencia viola la reciprocidad?: la objecin de
conciencia garantiza la reciprocidad y no la viola porque en principio puede
imponerse sobre el objetor la obligacin de compensar la carga que elude
cuando objeta. Por otra parte, si por algn motivo no fuese posible compensar
la carga, aun as no se violara la reciprocidad por dos razones: a) porque los
objetores y no objetores no estn identificados ex ante y b) la objecin de
conciencia precisamente permite igualar para todos el costo de cumplir con las
normas jurdicas, no imponiendo el castigo correspondiente cuando del deber
legal se contrapone con deberes morales del ciudadano.
Los lmites de la objecin de conciencia: un primer limite endgeno esta
dado por la seriedad del reclamo. La objecin de conciencia no puede ser un
instrumento por el cual los individuos evaden sus obligaciones jurdicas,
alegando que esta vulnera sus creencias ms profundas. En este sentido, solo
pueden objetar quienes enfrentan un genuino conflicto entre los deberes
jurdicos y los deberes morales de su doctrina comprehensiva razonable. El
segundo limite es exgeno, y las sentencias suelen formularlo con expresiones
parecidas a la siguiente: la libertad de conciencia en su ejercicio halla su
83

limite en las necesidades de la seguridad


salud y la moralidad publica.

publica, del orden publico, de la

En tal sentido en el caso Portillo, A de 1989, se trataba de una infraccin al


articulo 44 de la ley 17.531, por la que el actor deba cumplir con el servicio
militar obligatorio y no se haba presentado amparndose en la libertad de
conciencia y de religin sobre la base del articulo 14 de la constitucin
nacional. La corte dio un paso muy importante hacia el reconocimiento de la
objecin de conciencia, acercndose con ello a las posiciones ms modernas
del derecho comparado. En la parte esencial del fallo rescata el principio de
autonoma de la persona dando un viraje fundamental en relacin a las
concepciones anteriores que haba sostenido que el derecho de conciencia o
libertad de creencias se limitaba al fuero interno (doctrina de la interioridad), y
que al manifestarse en el exterior, tal derecho deba ceder ante la obligacin
de cumplir con el servicio militar obligatorio.

DERECHO A LA INTIMIDAD:
JURISPRUDENCIAL.

DISTINTOS

SUPUESTOS.

EVOLUCION

La intimidad es una esfera de la persona que est exenta del conocimiento


generalizado por parte de los dems y se materializa en el derecho a que otros
no tengan informacin documentada sobre hechos, respecto de una persona,
que no esta no quiere que sean ampliamente conocidos.
Lo ntimo es ms intimo que lo privado, aunque en ocasiones se lo utiliza
como sinnimos.
Nuestra corte se ha preocupado por proteger el derecho a la intimidad y
destacar que el derecho a la libre expresin dado que los medios son
considerados el principal intromisor en este mbito- no es absoluto, puesto que
origina ciertas responsabilidades establecidas por ley para casos de abusos. As
lo estableci en Ponzetti de Balbn c/Editorial Atlntida S.A y en el caso
Campillay.
En este ultimo expreso que el derecho a la libre expresin e informacin no
es absoluta en cuanto a las responsabilidades que el legislador pueda
determinar a raiz de los abusos cometidos mediante su ejercicio Si bien en el
rgimen republicano la libertad de expresin tiene un lugar eminente que
obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por
su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilacin que ello no traduce en el
propsito de asegurar la impunidad de la prensa. La funcin primordial que en
toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la
mas amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede
extenderse en detrimento de la necesaria armona con los restantes derechos
constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el
honor de las personas.
Ejemplo : Ponzetti de Balbn.
84

4- EL DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESION: IMPORTANCIA Y


FUNDAMENTOS.
LA
LIBERTAD
DE
EXPRESION
COMO
PRESUPUESTO DEL SISTEMA DEMOCRATICO. ALCANCE DE LA
PROHIBICIN DE CENSURA PREVIA: MARCO JURIDICO. EL CASO
DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS: ANTECEDENTES. EL DERECHO
A RPLICA: MARCO LEGAL. EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL. LAS
RESTRICCIONES INDIRECTAS A LA LIBERTAD DE EXPRESIN.

Originariamente la libertad de expresin haca referencia a la facultad de


comunicar ideas por medio de la prensa escrita, pero actualmente comprende
las facultades de Buscar, recibir y difundir ideas e informaciones por cualquier
medio que elija la persona. Esta definicin fue recogida por la CSJN del art 13
de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que ampara la bsqueda y
difusin de informaciones e ideas de toda ndole, SIN consideracin de
fronteras, ya sea oralmente, o por escrito o en forma impresa o artstica o por
cualquier otro procedimiento de su eleccin. En nuestra Cn este derecho esta
amparado por el art 14 y seala que todos los habitantes gozan de poder
publicar sus ideas por la prensa sin censura previa y por el art 32 que dice El
congreso federal no dictara leyes que restrinjan la libertad de imprenta o
establezcan sobre ella la jurisdiccin federal. Y por el art 75,inc 22 que da
jerarqua constitucional a los tratados DDHH que traen incluidos la proteccin
de este derecho, como ser la Convencin ADH.
Fundamentos:
-

Auto realizacin Personal: seala que la libertad de expresin debe ser


valorada como un fin en si mismo, es una parte de la libertad del ser
humano. Esta vinculada con la autonoma y dignidad de las personas.
La libertad de expresin es un derecho a expresar la opinin de un modo
desafiante, firme e irreverente, solo porque es la propia opinin, porque
contribuye a la auto realizacin personal.
Critica: se cuestiona que la libertad de expresin sea acreedora de una
proteccin juridcial mayor de la que gozan otras formas de conductas
que estn orientadas a la realizacin personal.
Autogobierno Democrtico: este fundamento se justifica aduciendo
que si la soberana reside en el pueblo, ste debe ser libre para criticar a
sus gobernantes y recibir informacin concerniente a las funciones que
desempean. La Corte Suprema de EEUU sostuvo que hay
prcticamente acuerdo en que el propsito principal de la primera
enmienda fue proteger la libre discusin sobre los asuntos del gobierno.
Sigue expresando la primera enmienda fue establecida a efectos de
asegurar un libre intercambio de ideas para el surgimiento de cambios
polticos y sociales deseados por el pueblo.
La relacin entre la libertad de expresin y el sistema democrtico es la
85

principal justificacin para tratar a aquella de modo preferente.


Las crticas a la teora son:
No puede sostenerse que un sin sinfn de asuntos que el ser humano toma
como materia para su expresin tenga un valor intrnsecamente menor que
aquella opinin que versa sobre la poltica o los asuntos del estado.
Es casi imposible identificar tpicos que no tengan relacin alguna con el
autogobierno. Es necesario proteger un amplio circulo de discurso, mas all de
lo que es estrictamente poltico, para proporcionar una zona de
amortiguacin para la expresin que tiene ese carcter. Es difcil separar lo
poltico de lo que no lo es.
Vlvula De Seguridad: proponen que la senda de la seguridad reposa
en la posibilidad de discutir libremente supuestos agravios y de proponer
soluciones. Se ha dicho que la libertad de expresin provee una estructura en
la cual el conflicto, necesario para el progreso de una sociedad, puede ocupar
su lugar en ella sin destruirla.
Tolerancia: el valor de la libertad de expresin radica en su aptitud para
promover y ensear la tolerancia. La adhesin a este valor fortalece la
moderacin aun frente a las ideas que odiamos.
Public Choice Theory: esta teora consiste en apreciar que la
informacin es un bien pblico, es probable que sea infravaluada tanto por el
mercado cuanto por el sistema poltico. La respuesta a esta infravaluacin es
proveer especial proteccin constitucional a las actividades relacionadas con
ella. Puesto que el mercado no tiene una inclinacin natural a promover ese
tipo de expresin, es necesario dar motivaciones para que los individuos tomen
parte en la funcin, socialmente til, de proveer informacin. El gobierno no
debe obstaculizar ese proceso; es su responsabilidad no sobre regular la
expresin o suprimirla.
LA LIBERTAD DE EXPRESION COMO PRESUPUESTO DEL SISTEMA
DEMOCRATICO. DIMENSIONES. FINALIDAD
La CSJN expresa: que entre las libertades de la CN, la de prensa es una de
las que poseen ms entidad, al extremo de que sin su debido resguardo
existira tan solo una democracia desmedrada o puramente nominal.
Est claro que la CN, al legislar sobre libertad de prensa, protege
fundamentalmente su propia esencia democrtica contra toda posible
desviacin tirnica.
La dignidad institucional de la justicia independiente y de la prensa libre
son valores preeminentes del orden democrtico.
La corte IDH tambin resalta el rol fundamental del derecho a la libre
expresin para la subsistencia del sistema democrtico de gobierno. El tribunal
sostiene:
La libertad de expresin, es indispensable para la formacin de la opinin
pblica. Es conditio sine qua non para que quienes deseen influir sobre la
colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es una condicin para que la
comunidad, a la hora de ejercer sus opciones este suficientemente informada.
Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no est bien informado no
es plenamente libre.
86

Sin una efectiva libertad de expresin, materializada en todos sus


trminos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a
quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana empiezan a
tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo frtil para que
sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad.
Dada la importancia de la libertad de expresin en una sociedad
democrtica, el estado no solo debe minimizar las restricciones a la circulacin
de la informacin sino tambin equilibrar, en la mayor medida posible, la
participacin de las distintas informaciones en el debate pblico, impulsando el
pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo
informativo.

Libertad de expresin:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin
consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en
forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de
su eleccin.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedentemente
no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y
ser necesarias para asegurar:
a) El respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o
b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o
la salud o la moral publica.
3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o
medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para peridicos, de frecuencias
radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin
de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a
impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
4. Los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la ley a
censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a
ellos para la proteccin moral de la infancia y la adolescencia,
sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estar prohibido por la ley toda propaganda a favor de la guerra
y toda apologa del odio nacional, racial o religioso que
constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra accin
ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por
ningn motivo, inclusive los de raza, color, religin, idioma u
origen nacional. CADH.
La corte interamericana de derechos humanos ha expresado que la libertad
de expresin es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad
87

democrtica. Es indispensable para la formacin de la opinin publica y para


que la comunidad, a la hora de ejercer sus opiniones, este suficientemente
informada. Es por eso que, es posible afirmar que una sociedad que no este
bien informado, no es plenamente libre. La libertad de expresin es por lo tanto
no solo un derecho de los individuos sino de la sociedad misma.
En los ltimos tiempos se han sumado los aportes de la perspectiva econmica
del derecho, que observa en la garanta de la libertad de expresin, la
necesidad de asegurar el mas amplio y competitivo mercado de ideas que
favorezca no solo al debate, la innovacin y diseminacin de ideas sino que
tambin limite las posibilidades de instauracin de monopolios o restricciones
polticas que afecten sensiblemente la estabilidad y transparencia democrtica.

ALCANCE DE LA PROHIBICION DE CENSURA PREVIA: MARCO JURIDICO.


La convencin establece la prohibicin de la censura previa por cualquier
medio, ya sea en forma directa o indirecta. La nica excepcin prevista a la
prohibicin precedente se encuentra contemplada en el mismo artculo y solo
permite ser interpretada en un sentido muy limitado. As, la norma de la
convencin autoriza la regulacin por parte del estado del acceso a los
espectculos pblicos para la proteccin moral de la infancia y adolescencia.
En tal sentido, se sostiene que los entes estatales respectivos podran realizar
una calificacin previa de una pelcula, obra o programa televisivo como apto
para menores de determinada edad, pero en ningn caso podran sugerir ni
imponer cortes o modificaciones bajo el pretexto de la mencionada excepcin a
la censura previa.
La condena a la censura previa fue puesta parcialmente de resalto por la corte
interamericana en oportunidad de resolver el caso Olmedo Bustos; en donde
el Estado Chileno fue condenado por haber prohibido a travs de su censura la
exhibicin de la pelcula La ultima tentacin de Cristo. En efecto, all la corte
resalto que en tanto la libertad de expresin haba sido lesionada, dicho estado
haba incumplido con sus obligaciones previstas en el artculo 2 de la
convencin.
En el mbito de la jurisprudencia local, y en consonancia con lo recientemente
expuesto, debe destacarse el fallo Verbitzky, en el que la corte suprema dejo
sin efecto la prohibicin de publicar en un diario una solicitada de contenido
poltico, dejando a salvo el derecho de los afectados para obtener
responsabilidades subsiguientes a la publicacin. El tribunal de primera
instancia haba hecho lugar a la demanda introducida con el fin de prohibir la
publicacin presumiendo que de hacerlo, se cometera el delito de apologa del
delito. La cmara de apelaciones revoco la sentencia fundndose en que a los
jueces les esta vedado solicitar a los medios de prensa que les sea sometido el
material en publicacin para su control en forma anticipada, ni expedir ordenes
de no publicar determinado material. Afirmo asimismo, que la intervencin
judicial debe ser ex post facto (posterior al hecho) y que debe permanecer a
88

salvo el derecho de los afectados a reclamar la eventual responsabilidad


siguiente a la publicacin. Al ser apelada esta decisin a travs de un recurso
extraordinario, la corte entendi que no exista un agravio real y actual de los
recurrentes (apelantes), razn por la cual lo rechazo (dejando firme as la
sentencia de la cmara citada).
Posteriormente, volvi a plantearse el tema de la censura judicial, en una
accin de amparo iniciada por la jueza Maria R. Servin de Cubria, en la que toco
a la corte suprema de justicia de la nacin pronunciarse en relacin con una
medida cautelar decretada por la cmara federal en lo civil y comercial por la
que se haba resuelto provisoriamente la suspensin de la transmisin en un
programa televisivo de imgenes o conceptos que se relacionaban con la jueza
y que supuestamente afectaban su derecho al honor y su fama. Al ser recurrida
tal decisin ante la corte, si bien todos los magistrados intervinientes, a
excepcin del juez Barra, coincidieron en revocar la decisin de la cmara, es
interesante remarcar que los jueces Nazareno, Moline OConnor y Fayt no se
pronunciaron directamente sobre los alcances de la proteccin de la censura
previa, pues su decisin se baso fundamentalmente en la arbitrariedad
incurrida por la cmara al dictar la medida cautelar sin haber visto antes
aquellas imgenes. Fueron cuatro de los jueces los que consideraron que las
medidas cautelares como la del caso configuraban un supuesto inaceptable de
censura previa.

EL CASO DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS: ANTECEDENTES.


A los efectos de determinar la responsabilidad de la prensa por la difusin de
noticias inexactas, en el caso Costa c/Municipalidad de la ciudad de
Buenos Aires, de 1987, la corte adopto expresamente el estndar que su
par norteamericana estableci para diferenciar entre personas publicas y
privadas. La corte argentina explico all que el supremo tribunal
estadounidense, efecta una distincin segn la calidad del sujeto pasivo de
la difamacin, funcionario publico o ciudadano no privado, confiriendo una
proteccin ms amplia a este ultimo.
En cuanto al fundamento de tal distincin, la corte explico que las
personalidades pblicas tienen un mayor acceso a los medios periodsticos
para replicar las falsas imputaciones, y que ellas se han puesto
voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias.
De esta manera hizo suyos los argumentos vertidos por la corte
estadounidense en Gertz vs Robert Welch Inc. Agrego que tal estndar de
responsabilidad responden en ultima instancia al fundamento republicano de
la libertad de imprenta, que exige promover de manera prioritaria al valor
constitucional de resguardar el mas amplio debate respecto de las cuestiones
que involucran a personalidades publicas o materias de inters publico, como
garantas esencial del sistema republicano

89

Concepto de carcter dinmico: a juicio de la suprema corte de los Estados


Unidos de Amrica, la definicin de funcionario pblico es bsicamente
dinmica y depende de cada caso concreto. En Hutchinson vs Proxmire, por
ejemplo, explico que cualquiera sea su nivel jerrquico todo empleado publico
puede llegar a ser un funcionario publico cuando, en el caso concreto, dispone
de un poder discrecional en materias de inters publico, y sin que importe si se
trata o no de cargos electivos.
La subdivisin de Laurence H. Tribe: en Costa la corte, sostuvo que
dentro de lo que podra denominarse la proteccin dbil del funcionario
publico frente a la proteccin fuerte del ciudadano comn, caba efectuar
una segunda distincin fundada en el grado de notoriedad publica del sujeto
pasivo supuestamente vulnerado por la circulacin de noticias referentes a su
conducta. La corte expreso que no es posible equiparar la situacin de un
ministro de gobierno con la de un annimo empleado de una reparticin estatal
circunstancialmente vinculado a un asunto si solo se considera que las
instancias de acceso a la opinin publica de este ultimo son prcticamente
escasas o nulas, no as en el otro supuesto considerado, por lo que cabria
acordarle al primero una mayor proteccin en esta esfera.
Quienes son funcionarios segn la corte suprema: la corte considera
funcionarios pblicos, entre otros, a los interventores federales en las
provincias, al jefe de la Polica Federal, al presidente de la nacin y a
determinadas personas vinculadas a su entorno publico, como ser un
secretario de estado, sus ministros y las fuerzas de seguridad, o a un
funcionario que realizaba tareas de importancia en la Secretaria de Energa de
la Nacin, al administrador de una empresa del estado nacional, a la
interventora de una empresa del estado nacional, a los magistrados y
funcionarios judiciales, a un intendente municipal, a un candidato a intendente
municipal, al Rector de la universidad de Buenos Aires, a un legislador
provincial, el jefe de asesores legales de un banco provincial, a un ministro
provincial, a un senador nacional, y a un embajador extraordinario y
plenipotenciario del Servicio Exterior de la Nacin.
Grado de proteccin de la intimidad de los funcionarios pblicos,
pautas de la corte suprema:
Como regla principal, la corte sostiene que los funcionarios pblicos
gozan de una esfera de intimidad constitucionalmente protegida. La
circunstancia de que alguien ostente aquel carcter no implica que
carezca de un mbito de privacidad protegido por la constitucin.
Sin embargo, y tal como ocurre con su derecho al honor y reputacin,
la intimidad de los funcionarios goza de resguardo ms dbil que el
de las personas privadas. Para la corte, las personas que ejercen la
administracin del poder publico cuentan con una esfera mas
reducida de intimidad.
De modo tal que, cuando las opiniones versen sobre materias de
inters publico o sobre la gestin de quienes desempean funciones
publicas, la tensin entre los distintos derechos en juego el de
90

buscar, dar, recibir y difundir informaciones u opiniones y el derecho


al honor, a la dignidad y a la intimidad de las personas- debe
resolverse en el sentido de asignar un mayor sacrificio a quienes
tienen en sus manos el manejo de la cosa publica.
Todo ello obliga a los jueces a ponderar con un criterio estricto los
presupuestos de la responsabilidad civil de los medios.
Tambin pueden divulgarse ciertas situaciones pertenecientes a la
vida privada de los funcionarios si ellas pueden llegar a determinar o
influir en su conducta publica.
Deber tambin tenerse en cuenta tambin el grado de notoriedad o
jerarqua de la figura publica oficial supuestamente vulnerada por la
circulacin de noticias referentes a su conducta. A mayor nivel o
jerarqua dentro de la estructura estatal, menor proteccin de la
intimidad del funcionario.
Salud de los funcionarios pblicos: la salud mental y fsica es considerada
por la corte como un aspecto integrante de la esfera intima de las personas.
Sin embargo, en el caso de los funcionarios, su estado de salud puede
transformare en un dato de inters publico que justifique su revelacin por la
prensa. Se trata, por supuesto, de un terreno en el que caben matices y
graduaciones: el inters pblico de tal informacin ser directamente
proporcional a la jerarqua del funcionario dentro de la estructura estatal.

EL DERECHO A REPLICA: MARCO LEGAL. EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.


La Convencin fue suscripta en San Jos de Costa Rica el 22 de Noviembre de
1969 en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos. El instrumento de ratificacin del gobierno argentino se firmo el 14
de Agosto de 1984. Esta ratificacin la incorporo al Derecho Interno. Por lo
tanto, integra el orden jurdico y junto con la Constitucin Nacional y las leyes
de la Nacin son la Ley Suprema. A partir de la reforma constitucional de 1994
la CADH tiene jerarqua constitucional conforme lo normado en el articulo 75
inciso 22 de la Constitucin Nacional.
El articulo 14 de dicha Convencin recepta el derecho de rectificacin y
respuesta, comnmente denominado derecho de replica. Replica deriva del
latn replicare y significa argir o instar contra el argumento o la respuesta.
Por lo tanto creemos que debe respetarse la denominacin que en el mbito
del derecho argentino normativizo el artculo 14 de la CADH: derecho de
rectificacin o respuesta. Rectificar es reducir algo a la exactitud que debe
tener, enmendar, corregir uno los datos. Respuesta es satisfaccin a una
pregunta, dificultad o duda.
La consagracin del instituto va acompaada del sealamiento de sus
requisitos bsicos o esenciales:

91

Supuestos en los que procede la replica: ante informaciones


inexactas o agraviantes emitidas en perjuicio de una persona.
Sujeto legitimado para ejercer este derecho: toda persona afectada
por informacin inexacta o agraviante.
Derecho consagrado a favor de la persona afectada: poder efectuar
por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta, en las
condiciones que establezca la ley.
Subsistencia de otras responsabilidades: la rectificacin o respuesta
no exime en ningn caso de otras responsabilidades en que se
hubiere incurrido
Obligacin de que exista una persona responsable: esta obligacin le
es impuesta a toda publicacin o empresa (periodstica,
cinematogrfica, de radio o televisin) de tener una persona
responsable (sin inmunidades ni fuero especial) para hacer efectiva la
proteccin de la honra y la reputacin de terceros.
En primer lugar hay que reconocer que el derecho de replica integra el derecho
positivo porque fue introducido en el por un tratado internacional. Es por lo
tanto un derecho vigente. Si bien la corte suprema en ekmekdjian c/Neustad
sostuvo que la ausencia de reglamentacin del citado derecho impide que sea
tenido por derecho positivo interno, esta posicin fue revertida en Ekmekdjian
c/Sofovich, porque si la argentina ratifico la CADH se obligo a incorporar el
derecho de replica a su ordenamiento interno y asumi un compromiso
internacional. Apartarse de el podra originar responsabilidad internacional
para nuestro pas.

Evolucin:
En 1987 la corte fallo en la causa Costa Hctor Rubn
c/Municipalidad de Buenos Aires. La demanda se promovi con el
objeto de lograr un resarcimiento por dao moral atento la difusin
periodstica de una noticia en la cual se involucraba a Hctor Costa en la
comisin de un delito inexistente. La Corte suprema resolvi que
corresponde hacer lugar a la reparacin de los daos causados por las
publicaciones periodsticas donde se atribuyera al actor vinculacin con
hechos delictivos inexistentes, toda vez que el derecho de replica o
rectificacin consagrado en la Convencin sobre Derechos Humanos
Pacto San Jos de Costa Rica- aprobada por ley 23.054 no ha sido objeto
aun de reglamentacin legal para ser tenido como derecho positivo
interno.
En Ekmekdjian Miguel Angel c/Neustad Bernardo y otros
S/Amparo, el actor pretenda obtener un espacio para replicar
consideraciones emitidas por el ex presidente Dr. Frondizi, en un
programa de televisin llamado Tiempo Nuevo, conducido por Neustad
y Grondona. Ese mismo espacio lo haba solicitado en ejercicio del
derecho a replica por carta a los conductores y productores del
92

programa. Ante la no respuesta al pedido decidi promover un juicio


sumarisimo (amparo contra actos de particulares). Los demandados
opusieron excepcin de falta de accin argumentando que el derecho de
replica no exista en el Derecho Positivo argentino y que aun cuando
existiera- no era aplicable al caso de autos porque el actor no haba sido
agraviado en su honor personal. En primera instancia la demanda fue
rechaza y en cmara de apelacin se confirmo la sentencia. El actor
interpuso y fundo recurso extraordinario. Entonces la corte record que
ya haba sostenido en el caso Costa que el derecho de replica o
respuesta no ha sido objeto de reglamentacin legal, para ser tenido por
derecho positivo interno.
En 1992 la corte dicta sentencia en autos: Ekmekdjian Miguel Angel
C/Sofovich Gerardo y otros s/Amparo. La corte afirmo y sienta
precedentes dando un vuelco con lo decidido en ocasiones anteriores:
1) una norma es operativa cuando esta dirigida a una
situacin de la realidad, en la que se puede operar
inmediatamente, sin necesidad de reglamentacin.
2) La redaccin del articulo 14.1 de la convencin es clara
y terminante. En cuanto otorga, en las situaciones que
all se describen los derechos de rectificacin o respuesta
aunque remitiendo a la ley aquellas particularidades
concernientes a su reglamentacin.
3) La interpretacin textual segn la cual toda persona
tiene derecho a aclara cualquier duda sobre la
operatividad.
4) Destaco la importancia de la jurisprudencia de la corte
interamericana
de
derechos
humanos
en
la
interpretacin de la convencin. Cito la opinin consultiva
OC 7/86, Exigibilidad del derecho de rectificacin o
respuesta que fue unnime en el sentido que el articulo
14.1 reconoce un derecho de rectificacin o respuesta
internacionalmente exigible y que la frase en las
condiciones que establezca la ley se refiere a cuestiones
tales como si los afectados tienen derecho a responder
en espacio igual o mayor, cuando debe publicarse la
respuesta una vez recibida, en que lapso puede ejercerse
el derecho, que terminologa es admisible, etc, pero el
hecho que los estados partes puedan fijar las condiciones
del ejercicio de rectificacin o respuesta no impide la
exigibilidad conforme al derecho internacional de las
obligaciones que aquellos han contrado.
LAS RESTRICCIONES INDIRECTAS A LA LIBERTAD DE EXPRESION.
Existen tambin formas ms sutiles en que puede afectarse la libertad de los
medios y la independencia editorial. Estas se relacionan con abusos, por parte
de las autoridades publicas, del poder financiero y regulatorio sobre los
medios, as como con otras interferencias basadas en contenidos, que
equivalen a lo que generalmente se denomina CENSURA INDIRECTA. Dichos
93

abusos a menudo ejercen efectos intimidatorios muy serios y extendidos sobre


la libertad de los medios y el debate democrtico en general, tanto en las
provincias (mayormente) como en el mbito nacional. As en varios casos, los
polticos de turno pueden llegar a manipular la distribucin de publicidad oficial
en funcin de objetos polticos y personales, en franca violacin de las normas
internacionales y regionales de libre expresin. Los efectos de ello son
especialmente insidiosos cuando la publicidad oficial es esencial para la
supervivencia financiera de los medios, por ejemplo. En otros casos, tambin
han sido relevados numerosos relatos de periodistas, editores y observadores
de los medios que denunciaron que funcionarios de alto rango del poder
ejecutivo, en forma energtica y regular, presionan e intimidan a los directores
de medios respecto de la informacin publicada o a punto de serlo.
El articulo 13 de CADH dice: No se puede restringir el derecho de expresin
por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
particulares de papel para peridicos, de frecuencia radioelctricas, o de
enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera
otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas
y opiniones.
La corte suprema en el caso La Prensa S.A., frente a la pretensin del gobierno
de aplicar la ley de Abastecimiento 20.680 y regular un precio de tapa para los
peridicos, resolvi que dicha norma era inaplicable, porque ello seria violatorio
de los artculos 14 y 32 de la constitucin nacional.

5- LOS DERECHOS POLITICOS Y EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE


DERECHO.
FUNDAMENTOS
DE
DEMOCRACIA
FORMAL
Y
SUSTANTIVA. LA REPRESENTACION POLITICA. LA DIVISION Y
SEPARACION DE PODERES. GARANTIAS REPUBLICANAS PARA LAS
PERSONAS.
El articulo 36 de la constitucin establece que las personas que lleguen a
atentar contra el orden institucional y las que asuman funciones previstas
para las autoridades de la constitucin o las de las provincias como
consecuencia de esos actos sern pasibles de ser inhabilitados a
perpetuidad para ocupar cargos pblicos, sin perjuicio de las otras
sanciones que correspondieren.
En su momento, la comisin interamericana interpreto la norma
convencional que regula el ejercicio de los derechos polticos, articulo 23 de
la convencin americana, frente a una denuncia de un funcionario de facto
ante la negativa de las autoridades locales de aceptar su candidatura a la
presidencia de la republica- de acuerdo con un articulo de la constitucin
guatemalteca reformada similar al articulo 36 de la constitucin argentina.
La comisin, en esa oportunidad, considero que como la pausa de
inelegabilidad surgi de un acto de Asamblea Constituyente elegida por
94

votacin democrtica en la que el pueblo a travs de sus representantes


decidi que era necesario mantener dicha causal declaro inadmisible la
denuncia. Corresponde precisar que el peticionario no fue acusado o
sometido a proceso alguno por () alteracin del orden constitucional y
otros delitos- derivados del ejercicio de la presidencia de facto.
Anlisis de condiciones para ser candidato a cargos legislativos,
idioma, religin, profesin:
El dominio del idioma: suprimir de la lista de candidatos a las elecciones
legislativas a una persona por conocimientos insuficientes del idioma oficial
constituye motivo de anlisis a fin de determinar la razonabilidad de la
decisin excluible que apunta a la raz de la representacin del pueblo. Lo
que lleva a considerar que Letonia ha violado el derecho a ser elegido.
El juramento de ley: en las elecciones parlamentarias los actores, electos
diputados, para integrarse al Parlamento de la Republica de San Marino,
deban jurar por los Santos Evangelios de acuerdo con la ley electoral de
1958, que remita a un decreto de 1909. Los actores demandaron prestar el
juramento sin hacer mencin a los textos religiosos basndose en el articulo
4 de la Declaracin de Derechos de 1974, que garantiza la libertad de
religin y el articulo 9 de la convencin europea. La peticin fue rechazada,
debiendo jurar en la forma establecida a fin de tener acceso a las bancas
respectivas. Frente a esa decisin, los diputados electos se vieron obligados
a prestar juramento por los santos evangelios y luego iniciaron las acciones
respectivas. Posteriormente, la ley introdujo una opcin entre aquellos que
queran seguir jurando en la forma establecida o quienes queran jurar por
su honor. La corte manifiesta que en el caso concreto, la obligacin de
prestar juramento sobre los santos evangelios constituye una restriccin a
la libertad de religin.
Profesin: abogado: un abogado fue elegido diputado por un mandato de
cuatro aos. Una electora de esa circunscripcin, Atenas, inicia acciones
judiciales ante el tribunal competente, la corte suprema especial, para
lograr su destitucin por incompatibilidad parlamentaria invocando una
norma constitucional establecida por primera vez en el ao 2001 que
prohiba a los diputados el ejercicio de otras profesiones. El motivo estaba
vinculado con la necesidad de garantizar la independencia de los diputados
del ejercicio de toda profesin a fin de permitir el cumplimiento de sus
funciones en las mejores condiciones posibles y sin distracciones.

FUNDAMENTOS DE DEMOCRACIA FORMAL Y SUSTANTIVA.


El fundamento de la teora jurdica de la democracia constitucional, y mas
especficamente de sus garantas jurdicas, es por tanto, como se ha
mostrado, la teora de la validez de las normas. La democracia
constitucional, en efecto, es siempre un sistema nomodinamico que incluye
normas sobre la produccin que, gracias a su colocacin en el vrtice de la
95

jerarqua de las fuentes y las normas, son idneas para establecer los
requisitos esenciales, tanto de forma como de sustancia, de la vigencia y de
la validez formal y sustancial de todas las normas producidas.
Precisamente, la teora de la vigencia y de la validez formal esta en la base
de la teora de la que se ha llamado democracia formal; la teora de la
validez sustancial est en la base de la teora de la que se ha llamado
democracia sustancial.
Las dos dimensiones formal y sustancial- de la validez de las normas
corresponden por ello a otras tantas dimensiones de la democracia. Y
puesto que estn aseguradas por la estipulacin en las constituciones como
normas sobre la produccin de otras tantas clases de derechos
fundamentales- los derechos secundarios como normas formales, los
primarios como normas sustanciales, es en estas dos clases de derechos
donde residen las dos dimensiones de la democracia, una formal y la otra
sustancial. Todos estos derechos, y no solo los polticos, sirven en realidad
para componer el poder del pueblo.
Tambin la distincin entre derechos secundarios y derechos primarios
viene as a coincidir con la distincin entre dos diferentes fundamentos
tanto de la democracia como del estado de derecho. Las reglas de la que he
llamado democracia formal, estn en efecto, dirigidas a disciplinar los
medios y las formas de las decisiones, que aquellas reservan al poder y la
voluntad de los particulares en la vida privada y al poder y la voluntad de la
mayora en la vida publica, quedando indiferentes a sus fines y no
preordenando su sustancia. Y por eso consisten en la atribucin de los
derechos secundarios, instrumentales o de autonoma, individual o
colectiva, a travs de las normas formales que condicionan la innovacin y
la transformacin jurdica a su valido ejercicio. Las reglas de la que he
llamado democracia sustancial consisten en cambio en lmites y vnculos a
la autoderminacion individual y colectiva en tutela de intereses o
necesidades vitales de todos. Y consisten, pues, en la atribucin de los
derechos primarios, finales o sustanciales, reflejo de aquellos intereses y
necesidades, a travs de las normas de las normas sustancias que
disciplinan el ejercicio de los poderes de autodeterminacin, en otro caso
absolutos, en los que consisten los derechos secundarios.

LA REPRESENTACION POLITICA.
En poltica, la representacin es el acto mediante el cual un representante
(sea este gobernante o legislador) acta en nombre de un representado
(elector en el caso de las democracias) para la satisfaccin de sus intereses.
El representado no puede controlar ni exigir que el gobernante cumpla con sus
responsabilidades; exclusivamente, por medio de mecanismos electorales
institucionalizados podr castigar a su partido poltico en las siguientes
elecciones.[As, el concepto de representacin poltica describe cmo el poder
poltico es alienado de un gran grupo y conferido a manos de un subconjunto
96

ms pequeo de tal grupo por cierto perodo. La representacin usualmente se


refiere a democracias representativas, donde los funcionarios electos
(denominados representantes) hablan en nombre de sus electores en la
legislatura. En general, solo a los ciudadanos se les concede la
representacin en el gobierno en forma de derechos de voto; sin embargo,
algunas democracias han ampliado an ms este derecho.
La representacin poltica consiste en hacer presentes las voces, opiniones y
perspectivas de los ciudadanos en el proceso de elaboracin de polticas
pblicas. La representacin poltica ocurre cuando los actores polticos hablan,
abogan y actan en nombre de otros en la arena poltica. El concepto de
representacin poltica posee dimensiones mltiples debido a que puede
involucrar concepciones diferentes y conflictivas sobre cmo los representantes
polticos deben representar a sus electores.

LA DIVISION Y SEPARACION DE PODERES.


Cuando hablamos de estado, de poderes pblicos o de instituciones polticas
aludimos pues a un conjunto complejo, multiforme y heterogneo de funciones
e instituciones publicas. La fragmentacin y la articulacin del poder en una
amplia serie de funciones pblicas, distribuidas entre mltiples instituciones,
rganos y funcionarios, no es solamente el fruto de una divisin del trabajo
requerida por obvias exigencias de eficiencia, organizacin y diferenciacin de
las competencias. Corresponde adems a una elemental garanta contra la
acumulacin del poder en formas absolutas. Bajo este aspecto la distribucin
del poder y de los poderes no es otra cosa que un corolario del principio de
legalidad, es decir, de la sujecin de todas las funciones publicas a la ley, que
de ellas establece taxativamente sus competencias y formas de ejercicio.
LA DIVISION del (mismo) poder entre sujetos distintos, para garantizar y control
y/o su reciproca cooperacin, y la SEPARACION de los (diversos) poderes
atribuidos a sujetos diversos para garantizar su reciproca independencia.
Donde hay divisin, no hay separacin y viceversa.
La divisin afecta a todas las funciones publicas, tanto de gobierno como de
garanta, y responde a la exigencia de que todo acto de poder este sujeto a
cooperacin y/o a control, a revisin, a revocacin, impugnacin o anulacin
pro motivos de (i)legitimidad o de (in)oportunidad.
La divisin orgnica determina grados mas o menos intensos de
dependencia subjetiva segn comporte o no, para alguno de los
funcionarios entre los que se divide la funcin, el poder de nombramiento y
el de revocacin de los dems. La divisin funcional, a la que puede
aadirse o no la orgnica, consiste a su vez en grados distintos de
interdependencia objetiva, segn consista en el concurso de varias
personas en el ejercicio del mismo poder o en el poder de un funcionario de
autorizar, instruir, aprobar o reformar la actuacin de otro.

97

GARANTIAS REPUBLICANAS PARA LAS PERSONAS.


Repblica (del latn RES PVBLICA, la cosa pblica, lo pblico), en
sentido amplio, es un sistema poltico que se fundamenta en el imperio de
la ley (constitucin) y la igualdad ante la ley como la forma de frenar los
posibles abusos de las personas que tienen mayor poder, del gobierno y de las
mayoras, con el objeto de proteger los derechos fundamentales y las
libertades civiles de los ciudadanos, de los que no puede sustraerse nunca
un gobierno legtimo. A su vez la repblica escoge a quienes han de gobernar
mediante la representacin de toda su estructura con el derecho a voto. El
electorado constituye la raz ltima de su legitimidad y soberana. Muchas
definiciones, como la de Encyclopdia Britannica de 1922, resaltan
tambin la importancia de la autonoma y del Derecho (incluyendo los
derechos humanos)[1] como partes fundamentales para una repblica. No
debe confundirse repblica con democracia, pues aluden a principios
distintos, la repblica es el gobierno de la ley mientras que democracia
significa el gobierno del pueblo, del griego, Dimokrata (Demos (Pueblo) y
Kratos (Estado, refirindose a soberana en este caso).
Son elementos comunes que participan del contenido de la definicin
tradicional que la cultura occidental ha elaborado del concepto "Repblica": 1.la periodicidad en los cargos; 2.-la publicidad de los actos de gobierno, no es
posible el secreto de Estado; 3.-la responsabilidad de polticos y funcionarios
pblicos; 4.- la separacin y control entre los poderes; 5.- la soberana de la
ley; 6.- el ejercicio de la ciudadana, quien pone y depone; 7.- la prctica del
respeto, y no la intolerancia, con las ideas opuestas; 8.- la igualdad ante la ley;
9.- la idoneidad como condicin de acceso a los cargos pblicos.
Los tres pilares fundamentales de la Repblica segn Aristteles son:

La divisin de poderes y su control recproco.

La participacin poltica activa por parte de los ciudadanos (esto


supone la publicidad de los actos estatales y la necesidad de instruccin
en materias de ciencias jurdicas y poltica tanto terica como "material"
[aquella ocurrida en un estado determinado y en un momento dado]).

La representacin de todas las clases sociales dentro de las


instituciones de gobierno con iguales atribuciones y prevalencia
de ninguna. (La accedencia a dichas magistraturas necesariamente
colegiadas en razn de la materia debe ser restringida (el magistrado
debe pertenecer a la clase que representa y ser elegido con el voto solo
de sta).

98

Es necesario considerar que para Aristteles los fines supremos de las


formas de gobierno deben ser:

La libertad-igualdad ("solo somos libres entre iguales" [consideracin


griega de la poca])

La realizacin de la justicia y del bien comn.


o

La realizacin plena del desarrollo de las capacidades


cognitivas humanas (para lo cual considera necesaria la
realizacin de los dos puntos anteriores siguiendo el concepto
fundamental de Scrates [BIEN=VERDAD. Segn el cual el bien
es igual a la verdad y el mal a la ignorancia. Scrates explica esto
de la siguiente manera: -el humano busca la felicidad, llenar su
vaco existencial -para esto utiliza medios por los cuales pretende
lograr dicho fin -la mayor parte de las veces utiliza medios que
consiguen satisfacciones efmeras, etreas, superficiales, qu no
van ms all de los "deseos pasionales" {como tener sexo,
alimentarse, etc} -de sta manera concluye que busca un fin por
medios que no pueden alcanzarlo; ya que ste slo puede ser
alcanzado mediante la contemplacin de la verdad, entendida
como el conocimiento de la realidad])

De esto se advierte que si slo somos libres entre iguales no puede haber
una clase gobernante, deben gobernar todas por igual.
Marx va ms all advirtiendo adems que: habiendo elementos (individuos
y/o clases) econmicamente diferentes unos intentan superponerse sobre
otros, estando rota, bajo dicho supuesto, la relacin de igualdad de unos
elementos para con los dems y por lo tanto la de libertad.

99

BOLILLA 5.
DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (DESC).

1- ANTECEDENTES
DE
LOS
DERECHOS
ECONMICOS,
SOCIALES
Y
CULTURALES.
LOS
DESC
EN
LOS
INSTRUMENTOS DE DERECHOS HUMANOS. LOS DERECHOS
SOCIALES Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD SUSTANCIAL.

Antecedentes de los derechos, econmicos, sociales y culturales


Actualmente el debate de los derechos econmicos, sociales y culturales
ha pretendido construir desde diferentes perspectivas una explicacin plausible
para lograr su efectividad a travs de la reglamentacin de estos derechos en
las polticas pblicas del Estado o a travs de la judicializacin de los mismos.
Frente a este ltimo tema se encuentra con un abrumador panorama surgido
100

de la carencia de una accin judicial expresamente consagrada en la


Constitucin que permita un claro amparo. Tales derechos carecen de
proteccin por un asunto puramente formal y que debern ser considerados
como derechos fundamentales de obligatorio cumplimiento y proteccin por
todos los poderes del Estado y protegidos judicialmente como derechos
fundamentales.
El concepto y el alcance de los derechos en torno a la sociedad no han
evolucionado con las necesidades del mundo. Es as como antes de la
universalizacin de los derechos humanos, las sociedades comenzaron a
reaccionar contra el poder absoluto del Estado y, en este sentido, frente a ese
riesgo de poder del Estado centralizado y los riesgos de opresin de un Estado
centralizad, se reivindican durante las revoluciones burguesas todos los
derechos liberales. Luego, ligado a la consolidacin de los Estados nacionales y
a las revoluciones burguesas, surgen tambin las aspiraciones democrticas y
por eso la primera generacin de derechos humanos est centrada en torno a
la nocin de libertad en sus dos vertientes, que son los derechos civiles y
polticos.
Posteriormente, ante las terribles violaciones de los derechos
fundamentales que se dieron en las dos guerras mundiales, estos fueron objeto
de proteccin internacionales, pero la misma comunidad de Estados comenz a
comprender que para lograr la verdadera efectividad de los derechos
civiles y polticos era necesario garantizar a los ciudadanos, una vida
digna, mediante el reconocimiento y promocin de los derechos econmicos
sociales y culturales. Sin embargo, las dos categoras de derechos eran
presentadas como independientes, conservando los derechos civiles y polticos
su posicin de privilegio, pues se crea que el respecto y la efectividad de estos
traan como consecuencia ineluctable la eficacia de los otros.
As mismo, los dos grupos de derechos se separaban bajo dos
argumentos fundamentales; los derechos civiles y polticos implicaban un
deber de abstencin del Estado y eran de aplicacin inmediata, y los
derechos econmicos, sociales y culturales, suponan una participacin
activa del Estado y eran de aplicacin progresiva. En cuanto a la primera
diferencia, esta ha sido claramente rebatida, pues frente a las dos
generaciones de derechos los Estados deben adoptar disposiciones positivas
tales como expedicin de leyes o formulacin de polticas y medidas de
abstencin que no impidan el libre ejercicio de los derechos, como sera el caso
de la libertad de asociacin sindical, reconocida como un derecho de segunda
generacin. Por otro lado, si bien la progresividad marca una diferencia, no por
ello unos resultan independientes y ms importantes que los otros.
Los derechos econmicos, sociales y culturales nacen en las
jvenes democracias europeas y americanas del siglo XIX, vinculados a
la idea de igualdad que defendan los sectores sociales en el marco de los
procesos de industrializacin. El movimiento obrero europeo, las innovaciones
adoptadas en la republica de Weimar, las reivindicaciones populares de las
101

revoluciones Rusa y latinoamericana, el New Deal en los EE.UU., entre otros,


fueron el marco histrico perfecto.
La igualdad, derecho invocado por los sectores sociales oprimidos, entra
en el nuevo contexto jurdico como elemento determinante para la
consolidacin de los derechos sociales en las concepciones liberales de la
poca.
La inclusin de los derechos sociales en los textos constitucionales no
llevo consigo el establecimiento de mecanismo jurdico efectivos para su
realizacin material. En la primera fase histrica de su consagracin
constitucional estuvo mediada por la actuacin del legislador, lo que impidi su
reclamacin directa por parte de la sociedad. Ms tarde, la realizacin efectiva
de los derechos sociales estuvo supeditada a las grandes crisis econmicas de
la primera mitad del siglo XX, obligando a los diferentes sectores sociales a
reclamar polticas pblicas que permitieran una redistribucin del ingreso y con
esto la efectividad de los derechos sociales.
La principal dificultad que se ha presentado con relacin a los derechos
econmicos, sociales y culturales es, justamente, la carencia de una accin
judicial expresamente consagrada para su proteccin. En tal sentido,
consideramos que esta carencia es puramente formal.

Proceso histrico de la formacin de los derechos sociales. Los derechos


sociales: pequeos pasos en el Estado liberal
Luego de la Revolucin Francesa de 1789, el mundo bajo el poder totalitario
cae para dar paso a una nueva forma de soberana nacional; el individuo
trasciende a una categora de ciudadano, que lo hace acreedor de un
sinnmero de derechos como tambin de obligaciones. El poder estatal queda
limitado por las amplias libertades otorgadas al individuo; es asi como las
posturas liberales posicionan una nueva realidad, el individuo como seor de
las facultades que el mismo poder publico reconoca como propias.
En este panorama surgen los derechos individuales como bienes
preciados del individuo que exigen del Estado una posicin de mera
abstencin. El concepto clsico de derechos entenda la proteccin de las
libertades como imperio del individuo en oposicin a una posible intervencin
estatal, cuyo papel solo se conceba en el estatus negativus.

La funcin del Estado liberal y la garanta de los derechos


El reconocimiento de estos derechos fue paulatino, pero hacia fines del
siglo XVIII la lucha ideolgica por establecerlos como bienes a los que las
personas tenan titulo legtimo haba sido ganada: sobre la base del
reconocimiento de estos derechos, llamados civiles y polticos fue que se
estructuro el concepto de Estado de derecho. En efecto, las dos notas centrales
102

del Estado de derecho, el principio de distribucin conforme al cual la libertad


de los individuos es anterior al Estado y por lo tanto en principio ilimitada,
mientras que la facultad del Estado para invalidarla es en principio limitada, y
el principio de organizacin, conforme al cual el poder del Estado es
desmembrado en diversos rganos, se explican y justifican por la necesidad de
crear estructuras institucionales que aseguren el goce de esos derechos
naturales.
Junto a estos derechos subjetivos que se presentan en la mayora de las
constituciones europeas y americanas de finales del siglo XVIII y durante el
siglo XIX, se encuentran algunos textos constitucionales con referencias
expresas a derechos sociales, como el derecho al trabajo o a la asistencia en
situaciones de necesidad, por ejemplo, en el caso de la Constitucin francesa
de 1793 As mismo, es posible hallar polticas gubernamentales aisladas que
intentan implementar, por medio de medidas legislativas, derechos sociales o
restringir la ilimitada libertad individual, tal como sucedi en los gobiernos de
Von Bismarck, en Alemania; Theodore Roosevelt, en EEUU.
En Alemania se adoptaron derechos sociales como el de la seguridad
social y en EEUU se implementaron medidas econmicas que desestabilizaron
los grandes monopolios de las colosales industrias.
El establecimiento de derechos sociales, ya sea en normas
constitucionales o legales durante una poca fuertemente influenciada por las
ideas liberales, sugiere que no exista en esta etapa histrica una concepcin
concreta de tales derechos, puesto que la consagracin de derechos sociales
demanda una participacin activa del estado en el sentido de adoptar medidas
que permitan el mejoramiento de los estndares de vida de los asociados,
contradiciendo por lo tanto el pensamiento liberal que peda del Estado una
abstencin o un no hacer.
Los llamados derechos sociales establecidos a finales del siglo XVIII y
durante el siglo XIX en la constitucin francesa y en las polticas estatales de
Alemania, EEUU no puede ser interpretados como derechos sociales a
cabalidad debido a que entraran en contraposicin con las ideas del
pensamiento clsico liberal. Estos brotes de derechos sociales se presentaron
como criterios de la accin pblica del Estado, totalmente residual respecto al
valor otorgado a la libertad del individuo.
En la poca del Estado liberal la mayor parte de las prestaciones de que
constan los modernos derechos sociales se erogaba por instituciones no
pblicas, como la familia y otras organizaciones privadas (por lo general
religiosas) de caridad o de beneficencia, a tal punto que se ha hablado con
razn, respecto de ese entonces de un sistema privado de asistencia social,
cuyo predominio no se vea de ninguna manera puesto en peligro por las
tambin existentes prestaciones asistenciales provenientes de entidades
pblicas o del Estado. En esta combinacin con predominio privadofaltaban
todas las premisas sociales (adems jurdicas) para que las prestaciones de
asistencia social pudieran configurarse como objeto de un derecho103

precisamente de derechos sociales-por el hecho de que el titulo para la


erogacin de esas prestaciones era en todo caso algo que no se poda construir
como una pretensin jurdica por tratarse ya de una relacin
fundamentalmente afectiva (familiar), ya de vocacin espiritual o tica hacia la
caridad (instituciones religiosas o de voluntariado social), ya de una eleccin de
polticas unilateral de los gobiernos pro tempore (instituciones de asistencia
pblica).
Los derechos individuales se constituyeron como derechos contra la
comunidad, pero no contra los dems individuos, sino contra el Leviatn recin
constituido. Los individuos, eran acreedores de la comunidad poltica por ellos
creada, puesto que su existencia se justific por la proteccin de los derechos
que ella misma aseguraba.
-Los sucesos histricos de principios del S.XX acontecidos tanto en
Europa como en Latinoamrica cambiaron la concepcin de las ideas liberales
clsicas frente a los derechos humanos. La deplorable situacin social y
econmica que afect a los pueblos latinoamericanos, tal es el caso de Mxico,
y la situacin de primera posguerra que debi enfrentar Alemania tuvo como
resultado la consagracin expresa en las constituciones contemporneas de un
significativo nmero de derechos sociales, que tenan por objeto remediar las
grandes desigualdades heredadas del siglo anterior.
Los derechos sociales en las constituciones contemporneas: Quertaro
y Weimar
Los derechos sociales encuentran su afirmacin en las constituciones
que se promulgaron en la poca de la primera posguerra mundial. Las
constituciones mexicana de Quertaro de 1917 y alemana de Weimar de 1919,
aquellas en las cuales aparecen por primera vez enunciados ciertos derechos
sociales; sin que por ello se establecieran garantas.
La constitucin mexicana de 1917 estatuy un Estado demcrata,
representativo y federal; reconoci el derecho a la educacin laica y gratuita, la
jornada de trabajo mxima de ocho horas y las libertades de expresin y
asociacin de los trabajadores.
Sin embargo, la instauracin de amplios derechos sociales no estuvo
acompaada de mecanismos efectivos para su exigibilidad por el pueblo
mexicano, debido a las condiciones histricas en que se proclamo la
constitucin de 1917.
Por su parte, la constitucin de Weimar promulgada en enero de 1919
por una Asamblea Nacional conformada por tres partidos republicanos
(socialdemcratas, partido democrtico alemn y el centro), tuvo la tarea de
enfrentar la deplorable situacin econmica de la posguerra, instaurar un
gobierno republicano y una serie de garantas sociales que ayudaran a la
poblacin deprimida por la guerra a reconstruir la nacin alemana.

104

Esta constitucin proclamo generosos derechos sociales como el de la


proteccin a la familia, la educacin, sistema de seguros de vejez y
enfermedad, el derecho a la vivienda, al trabajo y al salario.

La Constitucin de Weimar es considerada la primera carta en realizar un


acercamiento a una definicin jurdica de los derechos sociales, en
contraposicin a las ideas liberales que vean en tales mximas un desarrollo
de principio meramente polticos de justicia social.
*El establecimiento de los derechos sociales en las constituciones del
primer cuarto del siglo XX se constituy como un gran avance constitucional en
los ordenamientos jurdicos, pero aun no lograba consolidarse su eficacia
material. Su realizacin en la prctica se alcanzara a partir de la crisis de 1929
y como base de las polticas sociales y econmicas del Estado de bienestar.
-El carcter formal de los derechos fundamentales y las incidencias
frente a los derechos econmicos, sociales y culturales exigen el estudio de
tres elementos fundamentales: el Estado social de derecho como una
estructura constitucional, la positivizacin de los derechos en las constituciones
y las formas de interpretacin de los textos constitucionales.

Estado social de derecho y derechos econmicos, sociales y culturales


Los derechos econmicos, sociales y culturales
fundamental se materializan en el Estado social de derecho.

su

carcter

Norma definidora de fines del Estado, que obliga y justifica al legislador a


actuar en trminos de configuracin social. Su misin: asegurar el mnimo
existencial de cada persona (libertad de vivir sin penuria). Perseguir unas
relaciones sociales justas y que definir cada da la relacin entre individuos y
grupos sociales e intereses de la generalidad, sin que la norma constitucional
ofrezca una definicin material rgida.
La real vigencia de los derechos humanos como derechos individuales,
econmicos, sociales y culturales, solo puede pensarse en un Estado
democrtico en el que confluyan dos ideales: a) el respeto a las libertades
civiles y polticas de los individuos y, b) la defensa de una idea de ciudadana
sustentada en la pretensin de disminuir y atenuar las desigualdades
econmicas y sociales (). Los derechos econmicos, sociales y culturales y
econmicos convierten al Estado en una instancia positiva encargada de
satisfacer las demandas de bienes y dignidad humana, es decir, este tipo de
derechos se estructuran bajo la forma de expectativas positivas e imponen
deberes de hacer, obligaciones al poder poltico.
Ubicacin histrica y conceptual

105

El Estado de derecho es un Estado bajo el rgimen del derecho que se


diferencia totalmente del Estado absoluto bajo el rgimen de la fuerza. Este
Estado naci como oposicin a los regmenes autoritarios de poder y es as
como su valor es la eliminacin de la arbitrariedad en el mbito de la
actividad estatal que afecta a los ciudadanos.
Se espera de un Estado liberal el servicio absoluto al individuo.
*El Estado de derecho, fija los lmites de su propia actividad as como la
esfera de las libertades individuales, gobernado por la voluntad general,
orientando a la bsqueda de un mayor bien.
Caractersticas:
*Imperio de la ley, que rige a los gobernantes y ciudadanos la ley es la
expresin de la voluntad general.
*Divisin de poderes.
*Fiscalizacin de la administracin.
*Derechos y libertades fundamentales, garantas jurdicas (penales,
procesales y de todo tipo), as como efectiva realizacin material de las
exigencias ticas y polticas, pblicas y privadas, que, especificadas y
ampliadas en el tiempo como derechos econmicos, sociales, culturales,
constituyen la base para una real dignidad entre todos los seres humanos.
El Estado de derecho pretende garantizar la libertad de los
individuos para que cada uno busque la felicidad a su modo.
El ejercicio de las funciones del Estado, frente al tema de los derechos
humanos, se entiende como la no injerencia en las relaciones de los individuos,
salvo para asegurar la perfecta y armoniosa coexistencia de las libertades de
todos ellos.
El liberalismo no termin siendo lo que se esper por todos, la
proclamacin de los derechos humanos de libertad, igualdad y fraternidad en la
Revolucin Francesa no cumpli con las expectativas esperadas.
*Dentro de las caractersticas ms importantes del Estado social se
encuentran las siguientes: 1-la realizacin de la igualdad a travs de la procura
de un mnimo existencial; 2-igualdad de oportunidades; 3-procura del orden
econmico; 4-procura del orden social.
Estado social y Estado de bienestar
En la doctrina constitucional los autores han identificado el Estado social
de derecho con el Estado de bienestar.
*Estado social: correspondera a las primeras experiencias de proteccin
social iniciadas por Bismarck hacia fines del siglo XIX y su orientacin bsica
sera una integracin social vertical; una manera de compensacin a la falta de
libertades ciudadanas y a la exclusin de que era objeto en aquellos aos el
106

movimiento obrero organizado. Esta experiencia correspondera a una reforma


social autoritaria, de integracin subordinada de las clases trabajadoras;
definitivas, una legislacin de contencin social en un contexto histrico
poltico de ausencia de democracia y de fuerte exclusin social.
*Estado de bienestar: de factura socialdemcrata, se distinguira por la
realizacin de los sistemas de proteccin social en el marco de un desarrollo de
la democracia y en donde la poltica social se concibe como expansin de los
derechos sociales o materializacin de los derechos polticos democrticos.
-Algunos autores sitan esta formacin estatal inicia con las crisis
mundial de 1929 hasta la crisis capitalistas de los primeros aos setenta. Otros
autores ubican el origen en la segunda posguerra mundial.
La formacin del Estado de bienes respondi ante todo a la crisis
econmicas y sociales del capitalismo que influyeron en el cambio de una
concepcin liberal de un Estado no intervencionista a un Estado interventor
en los mecanismos del mercado. Este nuevo Estado se interesara por la
consecucin de una plena ocupacin, la implementacin de un sistema general
de seguridad social, la generalizacin de un alto nivel de consumo y la
distribucin de la renta.
Tres rasgos fundamentales caracterizan al estado de bienestar:
*el avance de la poltica sobre la economa;
*la presencia de acuerdos formales o informales entre el capital y
el trabajo;
*el establecimiento de un sistema de seguridad social promovido
por la poltica pblica.
El concepto de Estado de bienestar cobra mayor importancia en la
expansin social del Estado intervencionista (se demanda mayor cantidad,
mejor calidad y para una mayor parte de la sociedad), otorgando as mayor
preeminencia de las funciones y las tareas de la administracin poder PE.
El Estado de bienestar logro encontrar soluciones a las crisis cclicas del
capitalismo, desde un modelo de intervencin que tuvo como resultado la
financiacin de los derechos sociales, frenando las fuerzas del mercado e
influyendo para conseguir la redistribucin de la riqueza.

Implicaciones del Estado social


En el Estado social de derecho podemos distinguir aspectos definitorios
de la estructura en sus diversas expresiones, pueden clasificarse:
*En lo jurdico: se consagran constitucionalmente los principios de
igualdad, dignidad humana y libertad, los cuales se desarrollan a travs de
reglas y derechos ms especficos.
107

*En lo poltico: se estructura el Estado dentro de un modelo democrtico,


encaminado hacia la igualdad real y al bienestar social.
*En lo econmico: se trata de conciliar la libertad de empresa y de
iniciativa privada con la intervencin del Estado, justamente en la elaboracin
y aplicacin de polticas econmicas coherentes con las polticas sociales
dentro del concepto de Estado regulador.
Definida la estructura del Estado social como la ideal para la
consagracin y fundamentacin de los derechos econmicos, sociales y
culturales, es importante entrar a mirar los derechos fundamentales desde
diferentes perspectivas y sus implicaciones frente a los derechos econmicos,
sociales y culturales.

Los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos


fundamentales
Basa la fundamentalidad de los derechos en la consolidacin de ser
humano en su ser y deber ser.
El valor de la dignidad humana y la integralidad de los derechos
Los derechos humanos toman su carcter de fundamentales porque
atienden al desarrollo y realizacin de la dignidad humana, de la igualdad o de
la libertad.
La importancia innegable de esta visin de los derechos fundamentales
radica en la posibilidad de incluir dentro de dicha categora los derechos
econmicos, sociales y culturales, de forma que los Estados se proclaman
como democrticos y sociales de derecho no pueden desconocer sus
obligaciones sociales con los ciudadanos, sobre todo con los menos
favorecidos, de manera que se logren los objetivos de dignidad humana,
igualdad y libertad real, no simplemente formal.
Parte de la dignidad humana radica en reconocer al otro como es.
La dignidad humana implica el establecimiento y conservacin de unas
condiciones que hagan realidad las posibilidades de libertad, eleccin e
igualdad. Todo hombre, en cualquier posicin social en que se encuentre
inicialmente, debe ser puesto en condiciones de tener igualdad de
oportunidades de autorrealizacin y, por tanto, igualdad de chances de gozar
efectivamente de las libertades.
Dentro del objeto de ampliar el catlogo de los derechos
fundamentales desde la sociologa, la economa y la poltica se han planteado
construcciones tericas que tratan de fundamentalizar los derechos
econmicos, sociales y culturales a travs de la utilizacin de conceptos como
el de las necesidades que tiene los individuos y que deben ser satisfechas
por el Estado, o el de la igualdad y justicia social para todos los ciudadanos.
108

Los derechos econmicos, sociales y culturales indispensables para el ejercicio


de las libertades clsicas.
La defensa de esta visin amplia de los derechos econmicos, sociales y
culturales no solo tiene implicaciones para los ciudadanos individualmente
considerados, sino que representa un elemento esencial en la legitimidad del
Estado.
Para tener realmente las mismas libertades no es suficiente que sea
garantizada la proteccin de obstculos a la libertad, sino que deben ofrecerse,
tambin, las mismas posibilidades para alcanzar el objeto de la libertad.
Cuando algunos tienen una igual libertad formal, pero por ignorancia, pobreza
o falta de medios materiales, estn impedidos para ejercer sus derechos y
obtener utilidades de ellos, entonces, la libertad no tiene el mismo valor que se
le ha atribuido o que tienen para los otros hombres.
La legitimidad del Estado desde la perspectiva de la justicia social
requiere, entonces, el reconocimiento de un conjunto de derechos econmicos,
sociales y culturales, que aseguren las condiciones necesarias para la
realizacin de una vida humana digna.
Los derechos econmicos, sociales y culturales, en cuanto
especificaciones de la igualdad y la solidaridad, poseen un fundamento tan
slidamente vinculado a los valores iusnaturalistas como puedan tener los
derechos derivados de la libertad. En el plano de la fundamentacin no puede
considerarse menos natural el derecho a la salud, a la cultura y al trabajo que
asegure un nivel econmico de existencia conforme a la dignidad humana, que
el derecho a la libertad de opinin o de sufragio. Adems, resulta evidente que
de poco sirve proclamar determinadas libertades para aquellos sectores de
poblacin que carecen de medios para disfrutarlas
El objeto tpico de los derechos econmicos, sociales y culturales es el
mnimo existencial, as como un mnimo grado de educacin y cubrimiento
mdico.
La universalidad de los derechos
Los derechos humanos deben verse desde su carcter universal, es
decir, que solo son una realidad si todos los seres humanos pueden
desarrollarse dentro del principio de dignidad humana. Hablamos de
universalidad como fundamento de los derechos humanos en general y como
apoyo a la fundamentacin de los derechos econmicos, sociales y culturales.
El carcter de la universalidad se postula como condicin deontolgica de los
derechos humanos, pero no de los derechos fundamentales.
La universalidad debe ser el punto de llegada de los derechos
econmicos, sociales y culturales y tiene estrecha relacin con el principio de
igualdad, es decir, que solo se puede llegar a ella si partimos de la base de que
las desigualdades existen y en tal virtud ameritan un tratamiento desigual a los
desiguales, donde se proteja especialmente a quienes son dignos de proteccin
109

por sus condiciones particulares, de manera que los derechos se conviertan en


realmente universales.
La universalidad, representada en el principio de no discriminacin, ha
sido un argumento de peso para lograr el reconocimiento y la proteccin de los
derechos econmicos, sociales y culturales en los niveles interno e
internacional.
Los derechos econmicos, sociales y culturales: No sonexpresin pura
de la voluntad del poder, sino que expresan desde un punto de vista diferente,
el objetivo ltimo de la tica pblica de la modernidad que es favorecer el
desarrollo humano generalizado, desde su incorporacin al derecho positivo y
como criterio material de justicia del mismo.
Los derechos econmicos, sociales y culturales, desde el punto de vista
material, son fundamentales en la medida en que representan una va real y
efectiva para hacer realidad la vida de los seres humanos en su condicin
distintiva: la dignidad humana que implica autonoma, libertad real e igualdad.
Este criterio material permite involucrar los derechos econmicos, sociales y
culturales como un elemento necesario para el cumplimiento de la
caracterstica de universalidad que se predica de los derechos humanos.

2- FALSA DICOTOMA ENTRE DERECHOS CIVILES Y POLTICOS


Y DERECHOS ECONMICOS Y SOCIALES. OBLIGACIONES
COMUNES A AMBOS TIPOS DE DERECHOS.
Falsa Dicotoma entre derechos civiles y polticos y econmicos y
sociales. Son derechos econmicos, sociales y Culturales totalmente
diferente de los derechos civiles y polticos? Mnica Pinto. Pag
11.gordo.
Aos atrs se consideraba que los derechos econmicos, sociales y culturales
eran totalmente diferente de los derechos civiles y polticos. Esa categorizacin
era artificial y estril. Las razones por la cual eran categoras separadas de
derechos son:
1- La distincin al inicio fue por razones histricas. Si bien la Declaracin
Universal de Derechos Humanos no hacia ninguna distincin de
derechos, esta apareci en el contexto de la guerra fra entre el Este y el
Oeste. Las economas del Oeste hacan nfasis en los derechos civiles y
polticos y las del Este en los derechos econmicos, sociales y Culturales.
Eso dio lugar a la aprobacin de pactos: uno de derechos civiles y
polticos y otro de derechos econmicos, sociales y culturales. Sin
embargo se ha restablecido todo a la arquitectura original de la
Declaracin Universal. En los ltimos aos los diversos tratados han
integrado todos los derechos.
110

2- En segundo lugar, se considera que los derechos econmicos, sociales y


Culturales, requieren un mayor grado de inversin, en tanto que los
derechos civiles y polticos requieren que el Estado se abstenga de
interferir en las libertades individuales. No obstante, los derechos
econmicos, sociales y culturales tambin exigen que el estado se
abstenga de interferir en las libertades individuales como las sindicales
o el derecho a elegir el trabajo que se desee. Paralelamente, los civiles y
polticos, aunque abarcan libertades individuales, tambin requieren
inversiones para lograr su plena efectividad. Ej, un sistema judicial que
funcione, un sistema penitenciario, etc.
3- Tercer lugar, los dchos econmicos, sociales y culturales en ocasiones se
consideran vagos o poco claros en comparacin con los otros. Si bien no
todos los econmicos, sociales y culturales estn claramente definidos
del mismo modo en los tratados de derechos humanos, esto tambin
ocurre con los derechos civiles y polticos. Ej.
Dchos econmicos, sociales y culturales: participar en la vida cultural,
derecho a estar protegido contra el hambre
Dchos Civiles y Polticos: derecho a participar en la direccin de los
asuntos pblicos. Derecho a no ser sometido a torturas ni a penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes.
4- Por ultimo, en realidad todos los derechos humanos estn relacionados
entre si. Ej , es mas difcil para las personas que no saben leer ni escribir
poder tomar parte en actividades polticas o ejercer su derecho a la libre
expresin. Y del mismo modo, las hambrunas es difcil que se den
cuando las personas pueden ejercer sus derechos polticos, como el
derecho al voto. Actualmente es mas frecuente referirse a derechos
civiles, culturales, econmicos, polticos y sociales.
Esta falsa dicotoma, no tiene sustento ya que los derechos humanos no son
derechos individuales o sociales que las constituciones nacionales trasladaron
al mbito internacional, sino que es un concepto cualitativamente distinto ( es
un consenso mundial que se apoya en la dignidad y libertad comn a toda
civilizacin y tortura).
Tambin es necesario recordar, que los derechos sociales surgieron mucho
antes que los derechos humanos. Sin embargo, la abstencin del estado para
satisfacer derechos civiles y polticos no es suficiente, es necesario que se
realicen acciones positivas para dar cumplimiento a estos derechos.
En el sistema interamericano de derechos humanos, la nocin de derechos
humanos es abarcadora de los derechos polticos, sociales, econmicos, civiles
y culturales, cabe hacer notar que la declaracin americana los denomina
derechos esenciales del hombre, los cuales protegen derechos esenciales
para el desarrollo de la vida del hombre.
La Convencin Internacional de Derechos Humanos ha dicho que con el
transcurso del tiempo se ha ido reconociendo la invisibilidad e
interdependencia entre los derechos civiles y polticos y los DESC. La violacin
de los DESC, trae aparejada una violacin de los derechos civiles y polticos. Es
111

decir, que a menor disfrute de los DESC habr un menor disfrute de los
derechos civiles y polticos.

Naturaleza de las obligaciones: respetar, proteger y realizar. Mnica


pinto
Los estados que forman parte del pacto internacional de derechos
econmicos, sociales y culturales, tienen la obligacin de respetar, garantizar y
adoptar todas las medidas necesarias para realizar dichos derechos. Las
obligaciones responden a la naturaleza de cada derecho, es decir que va a
respetar un derecho, por ejemplo abstenindose de realizar algn acto que lo
menoscabe.
Los estados deben tomar medidas de orden interno, como tambin la
asistencia y cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica,
con el fin de lograr la plena efectividad de los derechos reconocidos.
Las obligaciones de los estados, tienen en cuenta los recursos disponibles
y sus fuentes, incluida la cooperacin internacional.
El estado tiene la obligacin de actuar expeditamente y con eficacia hacia
la realizacin de los DESC, asignando prioridad a los mismos y previendo
recursos necesarios teniendo en cuenta las disponibilidades. El fin es incluir a
los DESC en las polticas nacionales, de avanzar inexorablemente y de evitar
toda medida de regresin que, en su caso, debe ser justificada. No hay
dispensa ante el incumplimiento por razones de pobreza, carencia o desastre;
para ello hay previsiones respecto de asistencia y la cooperacin internacional.
Una de las maneras de cumplir con las obligaciones es la creacin de
instituciones nacionales de derechos humanos. Dedicadas a promover
programas educativos e informativos, aumentando as la conciencia de esta
clase de derechos en la poblacin. Hacer controles de la legislacin vigente con
los DESC, proponer nuevas normas, asesorar a los poderes pblicos, controlar
al estado en el cumplimiento de estas normas y recibir denuncias sobre
incumplimiento de los DESC.
Tambin, el estado debe cumplir con la sancin de leyes o adoptar
medidas necesarias para dar cumplimiento a los DESC. Esta obligacin del
estado es exigible a partir de un plazo razonable desde la entrada en vigor de
un tratado.

3- RESPONSABILIDAD DE LOS PODERES DEL ESTADO EN EL


CUMPLIMIENTO DE LOS DESC: OBLIGACIN DE ADOPTAR
MEDIDAS INMEDIATAS: A) ADECUACIN DEL MARCO LEGAL.
B) RELEVAMIENTO DE INFORMACIN, VIGILANCIA EFECTIVA

112

Y FORMULACIN DE PLAN. C) PROVISIN DE RECURSOS


EFECTIVOS. ABRAMOVICH
De un anlisis breve surgen algunas de las obligaciones genricas de los
Estados en relacin a la totalidad de los derechos econmicos, sociales y
culturales, y los aspectos de estas obligaciones que resultan mas claramente
justiciables. Sin agotar todas las posibles obligaciones genricas de los
Estados, se encuentran las siguientes:
-

Obligacion de adoptar medidas inmediatas.


Obligacione de garantizar niveles esenciales de los derechos
Obligacin de progresividad y prohibicin de regresividad.

Obligacin de adoptar medidas inmediatas: esta obligacin surge


del art 2 del PIDESC, donde establece que los Estados Se comprometen
a adoptar medidas hasta el mximo de los recursos disponibles, para
lograr progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos reconocidos en el pacto.

El Comit ha sostenido que si bien el logro de la plena efectividad de los


derechos puede ser realizado progresivamente, existen obligaciones con
efecto Inmediato, por ejemplo: garantizar que los derechos pertinentes se
ejercern sin discriminacin (2.2 Pisidesc); adoptar medidas (2.1),
compromiso que no quedara condicionado ni limitado por ninguna otra
consideracin.
Cuando el Pacto habla de adoptar medidas, aun reconociendo que la
implementacin de estos derechos se har en forma paulatina, impone a los
estados la obligacin de implementar actos concretos, deliberados y orientados
lo ms claramente posible hacia la satisfaccin de la totalidad de las
obligaciones. El principio no es Declamativo: significa que el estado debe
comenzar a dar pasos, y esos pasos deben apuntar hacia la meta establecida y
debe llegar a la meta lo ms rpido posible. Si no puede cumplir, deber dar
una justificacin. Los principios de Limburgo sealan que el estado viola el
pacto, cuando no logra remover rpidamente todos los obstculos que impidan
la realizacin inmediata de un derecho; o cuando no logra intencionalmente
satisfacer una norma internacional minima de realizacin, generalmente
aceptada, y para cuya realizacin esta capacitado; cuando adopta una
limitacin a un derecho reconocido en el Pacto por vas contrarias al mismo;
cuando retrasa deliberadamente la realizacin progresiva de un derecho, a
menos que actue dentro de los limites permitidos por el Pacto o que dicha
conducta obedezca a falta de recursos justificada o fuerza mayor; cuando no
logra presnetar los informes exigidos por el pacto.
Las medidas adoptadas por los estados es a su propio arbitrio. Pues el
Pacto establece expresamente la utilizacin de todos los medios apropiados.
113

Sin embargo los Estados, en sus informes, estn obligados a fundamentar la


eleccin de las medidas, y corresponde al Comit determinar en definitiva si
han adoptado o no todas las medidas apropiadas. Algunas de las Medidas a
adoptar son:
a- Adecuacin del marco legal: Entre las medidas inmediatas que
el Estado debe adoptar sin poder jusitificar su omisin en la falta
de recursos, se encuentra la derogacin de aquellas normas
jurdicas que resultan manifiestamente contrarias a sus
obligaciones. Ej: las que impoden la formacin de sindicatos, las
que no consagran la obligatoriedad de la educacin primaria o la
condicionan a pago, o permiten alguna forma de empleo a sueldo
de mano de obra infantil. El estado debe derogar aquellas normas
contrarias a las obligaciones asumidas.
Tambin debe eliminar cualquier discriminacin de derecho, debiendo
derogar sin demora cualquier norma, regulacin o prctica discriminatoria
(inclueyendo acciones positivas y acciones por omisin) que afecten el goce de
los DESC. (pincipio 37 de Limburgo).
Otra forma de adecuar el marco legal, es proveer recursos judiciales
efectivos contra cualquier forma de discriminacin a los DESC (principio 35).
Tambin adoptar normas que protejan a los grupos vulnerables o susceptibles
de ser discriminados, como los discapacitados (OG N5, punto 16).
b- Relevamiento de informacin, vigilancia efectiva y
formulacin del plan: En algunas materias como el derecho a la
vivienda adecuada, se reconoce expresamente la obligacin del
Estado de implementar en forma inmediata una vigilancia eficaz
de la situacin de la vivienda en su jurisdiccin, para lo cual debe
realizar un relevamiento del problema y de los grupos que se
encuentran en situacin vulnerable o desventajosa, personas sin
hogar y sus familias, personas alojadas inadecuadamente,
personas que viven en asentamientos ilegales, etc.
En relacin al derecho de educacin primaria obligatoria y
gratuita, aquellos Estado que no la hubieran implementado al
momento de la ratificacin, asumen el compromiso de elaborar y
adoptar, dentro de un plazo de 2 aos, un plan detallado de
accin para su implementacin progresiva (art 14. PIDESC). Estas
obligaciones de vigilancia, reunin de informacin, y preparacin
de un plan de accion para la implementacin progresiva, son
extensibles, como medidas inmediatas, al resto de los derechos
consagrados en el Pacto.
c- Provisin de recursos efectivos: es la obligacin del estado de
brindar recursos judiciales y otros recursos efectivos. Se trata de
otra de las obligaciones que los Estados deben adoptar en forma
inmediata. Si bien el PIDESC no contiene una obligacin expresa, a
diferencia del art 2.3 del PIDCP, el Comit considera que de todos
modos surge del art 2.1 del PIDESC, y que se trata de una de las
114

medidas apropiadas que el estado debe otorgar. Esta


interpretacin concuerda con los Principios de Limburgo. Sin
embargo, segn el comit del DESC estos recursos solo se limitan
a los derechos que pueden ser justiciables. No obstante, parece
irrazonable que siendo una de las obligaciones de los estados
proveer recursos judiciales, esta se restrinja a solo una gama de
derechos, pues el PIDESC se refiere a todos los derechos
consagrados en el Pacto.
Existen algunas disposiciones del Pacto que el Comit entiende de aplicacin
inmediata por los rganos judiciales, entre ellas (igualdad de hombres y
mujeres), (salario equitativo e igual trabajo de igual valor), (libertad sindical y
derecho de huelga), (proteccin de nios y adolescentes sin discriminacin
contra la explotacin comercial y social), (obligatoriedad de la enseanza
primaria, derecho de los padres de escoger la educacin de sus hijos y libertad
de enseanza), (libertad de investigacin cientfica y actividad creadora). Sobre
ellas expresa que parecera difcilmente sostenible sugerir que son
intrnsecamente no autoejecutables. Sin embargo, es obvio que tal
consideracin significa negar a priori la existencia de aspectos justiciables del
resto de los derechos que no se encuentran expresamente enumerados. Cabe
aclarar que el comit ha extendido a otros derechos la obligacin de brindar
recursos judiciales.
Los estados deben brindar recursos judiciales idneos para reparar
violaciones de derechos consagrados en el pacto. Esta idoneidad hace a que
los recursos sean adecuados a los derechos a proteger, ya que los recursos que
existen estn moldeados en base a los derechos civiles y polticos, y por lo
tanto resultan insuficientes para proteger a los DESC.

OBLIGACIN DE PROGRESIVIDAD Y PROHIBICIN DE REGRESIVIDAD.


ABRAMOVICH
El art 2.1 del PIDESC establece que Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se comprometen a adoptar medidas, tanto por separado como
mediante la asistencia y la cooperacin internacional, especialmente
econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que se disponga,
para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aqu reconocidos.
La nocin de progresividad abarca dos sentidos complementarios: 1. El
reconocimiento de que la satisfaccin plena de los DESC supone una cierta
gradualidad, es decir que la plena realizacin de los DESC no podr lograrse en
un periodo corto de tiempo, respetando las realidades de cada pas, pero
imponiendo la obligacin de moverse tan rpido y efectivamente como sea
115

posible para el cumplimiento de estos derechos; de all que la nocion de


Progresividad implique un segundo sentido, el del progreso. 2. El progreso,
consistente en la obligacin de los estados de ir mejorando las condiciones de
goce y ejercicio de los DESC. El comit hace incapie en que las medidas que el
estado debe adoptar para la plena efectividad de los derechos reconocidos
debe ser Deliberadas, concretas y orientadas hacia el cumplimiento de las
obligaciones reconocidas en el pacto. De esta obligacin de progresividad,
pueden extraerse algunas obligaciones concretas, pasibles de ser sometidas a
revisin judicial en caso de incumplimiento. La obligacin minima asumida por
el Estado es la de No regresividad, es decir, la prohibicin de adoptar polticas
y medidas y de sancionar normas jurdicas, que empeoren la situacin de los
DESC que gozaba la poblacin una vez adoptado el tratado internacional
respectivo. Es evidente que el estado se obliga a mejorar la situacin de estos
derechos y que asume la prohibicin de reducir los niveles de proteccin de los
derechos vigentes, o, en su caso de derogar los derechos ya existentes.
La obligacin de no regresividad constituye una limitacin que la
constitucin y los tratados de derechos humanos pertinentes imponen sobre
los poderes legislativos y ejecutivo a las posibilidades de reglamentacin de los
DESC. La obligacin veda al legislador y al poder reglamentario (ejecutivo) toda
reglamentacin que derogue o reduzca el nivel de los DESC de los que gozaba
la poblacin. Es una garanta que tiende a proteger el contenido de los
derechos vigentes al momento de la adopcin de la obligacin internacional, y
el nivel de goce alcanzado cada vez que el estado, en cumplimiento de su
obligacin de progresividad, haya producido una mejora.
Teniendo en cuanta la razonabilidad en la reglamentacin y disposicin de
las normas que tiene el poder ejecutivo y el legislativo, el principio de no
regresividad viene a adherirse al criterio de razonabilidad, no permitiendo la
sancin de normas irrazonable y a su vez que menoscaben o hagan retroceder
la situacin de goce que adquirieron los DESC, es decir, que termina achicando
el margen de discrecionalidad que tienen estos poderes al momento de
restringir o reglamentar un derecho.
Cuando se trata de determinar si una norma es o no regresiva en el goce
de los DESC, nicamente toca al demandante determinar prima facie que la
norma es regresiva, lo que obliga al estado a probar, invirtiendo la carga de la
prueba, que la norma es razonable.
La prueba de que una norma es regresiva, determina la presuncin de
inconstitucionalidad de la misma. Al momento de interpretar las pruebas, el
juez debe aplicar el criterio de interpretacin constitucional del escrutinio
estricto, que determina que la carga de demostracin de la prueba por parte
del estado es alta, y en caso de duda, el juez deber inclinarse por la
inconstitucionalidad (es anlogo a las categoras sospechosas).
La regresividad se determina, cuando la norma impugnada limite, restrinja
o reduzca la extensin o el sentido de un derecho social, o le imponga a su
ejercicio condiciones que con anterioridad no deban sortearse.
116

La aplicacin del principio no solo abraca a los derechos enunciados en el


PIDESC, sino tambin a todos los DESC que tienen rango constitucional. Tiene
su fundamento en el principio pro Homine, ya que en caso de duda, debe
escogerse la interpretacin que otorgue mayor extensin a los derechos. Por
otro lado, el carcter complementario que la CN otorga a los tratados con
jerarqua constitucional, esto supone no contradecirse con la parte dogmtica
de la CN. En este sentido, los derechos previstos en la primera parte de la CN o
en un pacto no pueden ser interpretados en el sentido de limitar, restringir o
derogar los derechos establecidos por la restante fuente.
Prohibicion de Regresividad y Razonabilidad.
Este tipo de obligacin responde a caractersticas similaes que el principio de
razonabilidad de la reglamentacin de los derechos, que tiene su base en el art
28 de la CN. La razn principal de esta semejanza la brinda el hecho de que
ambos principios tienen como objeto el aseguramiento del debido proceso
sustantivo: ya que se dirigen al contro sustancial o de contenido de la
reglamentacin de los derechos. Podemos afirmar entonces que la
consagracin constitucional de la prohibicin de regresividad producida por la
asignacin de jerarqua constitucional al PIDESC, a partir del 94, ha agregado
al control de razonabilidad de las leyes y reglamentos un nuevo criterio a tener
en cuenta. En efecto, la obligacin de no regresividad implica un control
agravado del debido proceso sustantivo. Antes el parmetro al que quedaban
sujetos el legislador y el poder ejecutivo se vinculaba exclusivamente criterios
de racionalidad.
Evidentemente, un mismo derecho puede ser pasible de varias
reglamentaciones razonables, de modo que el principio de razonabilidad
excluia las reglamentaciones irrazonables, pero permitia que el legislador o el
poder ejecutivo escogieran dentro de las opciones razonables, la mas
conveniente de acuerdo a su apreciacin poltica. La obligacin de no
regresividad agrega a las limitaciones vinculadas con la racionalidad, otras
limtiaciones vinculadas con crierios de evolucin temporal o histrica: aun
siendo racional, la reglamentacin propuesta por el legislador o por el poder
ejecutivo no puede empeorar la situacin de reglamentacin del derecho
vigente, desde el punto de vista del alcance y amplitud de su goce. De modo
que dentro de las opciones de reglamentacin posibles, los poderes politicos
tienen en principio vedad elegir supuestos de reglamentacin irrazonable y,
adems, elegir supuestos de reglamentacin que importen un retroceso en la
situacin de goce de los DESC. En este sentido, la prohibicin de regresividad,
constituye una nueva categora de anlisis del concepto de razonabilidad de la
ley.
El debido proceso sustantivo no es mas que un estndar o patrn para
detrminar, dentro del margen de arbitrio que deja la Constitucion al legislador,
y la ley al organismo ejecutivo (administrativo o judicial=, hasta donde se
puede restringir vlidamente los derechos consagrados por las normas a
reglamentar, o cual es el espacio concreto de discrecionalidad que puede ser
117

utilizado por el legislador, al regular un derecho consagrado por


Constitucion, en los tratados internacionales o en la ley.

la

El debido proceso segn Pound es un standard para guiar al Tribunal, y el


estndar debe aplicarse segn las circunstancias especiales de tiempo, de
lugar y de opinin publica donde el acto tiene efecto.

4- LA EXIGIBILIDAD DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y


CULTURALES. EXIGIBILIDAD DIRECTA E EXIGIBILIDAD INDIRECTA.
LA EXIGIBILIDAD DE LOS DESC EN LA ARGENTINA. DERECHO AL
ALIMENTACIN. DERECHO AL AGUA. DERECHO A LA SALUD.
DERECHO
A
LA
VIVIENDA.
DERECHOS
LABORALES
Y
PREVISIONALES. DERECHO A LA EDUCACIN. DERECHO A LA
CULTURA. DERECHO A LOS PUEBLOS INDGENAS.

LA EXIBILIDAD DE LOS DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y


CULTURALES.

En el PIDESC existen clausulas directamente operativas; los de DESC


cuentan con un ncleo bsico de realizacin inmediata; los Estados
tienen la obligacin de efectivizar los mismos en el mximo de sus
posibilidades, no admitindose, por ello, actitudes pasivas o de
indiferencia ante los mismos, por parte de este; el principio de
efectividad exige al estado parte ir avanzando en el mximo de sus
posibilidades, hacia la realizacin plena de dichos derechos.
Por otra parte, afirmando las reglas interpretativas ante dichas, el
mandato constitucional obrante en el art.14 bis, que la ley asegurara los
derechos all enumerados, no puede interpretarse, por regla, como de
pura programatividad. En primer trmino, porque el vocablo
aseguraran, implica un imperativo legislativo claro, a travs de un
mandato constitucional que indudablemente impone una conducta
univoca al Congreso Nacional, respecto a los derechos all enumerados.
Qu protege la CN en este capitulo? El derecho a la salud, el
derecho a al edificacin, el derecho a alimentarse, el derecho de acceder
a una vivienda digna, el derecho al trabajo y en el trabajo, el derecho a
la seguridad social; a la proteccin de la familia; a los derechos
culturales.
Se puede pensar en un ser humano despojado de estos
derechos? Ante un ser humano analfabeto, desnutrido, enfermo,
desocupado, sin asistencia estatal y viviendo en la via publica, puede
afirmarse que su dignidad como persona esta vulnerada.
118

Dnde radica la hipocresa constitucional? En que la CN


consagra derechos que de estar ausentes, vulneraran la dignidad de la
persona humana o en realidad, es hipcrita, ilusoria, utopista, porque
consagra derechos que el sistema liberal capitalista, como orden
poltico-econmico, no est dispuesta o no tiene inters de satisfacer.

LA EXIGIBILIDAD DE LOS DESC: DIRECTA E INDIRECTA. ABRAMOVICH


La exigibilidad de los derechos sociales, remite a la posibilidad de
reclamar judicialmente el cumplimiento de las obligaciones derivadas.
Exigibilidad y justiciabilidad son dos trminos diferentes. La justiciabilidad
es solo una, y la ms potente, de las vas para para exigir los derechos ante los
poderes pblicos.
La exigibilidad directa permite hablar de garantas normativas (relativas al
reconocimiento del derecho a escala nacional e internacional) y garantas
jurisdiccionales, es decir la posibilidad de reclamacin ante los tribunales.
La exigibilidad indirecta permite la defensa de los derechos sociales a
travs de la invocacin de principios generales que se predican de todos los
derechos, como la igualdad y la no discriminacin o el derecho a la tutela
judicial efectiva (debido proceso). Esto ltimo se reconoce como justiciabilidad
por conexin, esto es, la tutela de los derechos sociales en virtud de su
relacin con otros derechos fundamentales.
Cuando se habla de exigibilidad, se refiere a los procedimientos de
reclamacin para que los poderes pblicos cumplan sus obligaciones de actuar.
Rodolfo Piza Escalante seala, que la distincin entre derechos civiles y
polticos y los DESC, obedece a razones histricas y no a diferencias de
naturalezas jurdicas; lo que importa distinguir es, con criterio tcnico jurdico,
entre derechos subjetivos plenamente exigibles, es decir, exigibles
directamente por s mismos, y derechos de carcter progresivo, que de hecho
se comportan ms bien como derechos reflejos o intereses legtimos, es decir
exigibles indirectamente, a travs de exigencias positivas de carcter poltico
o de presin, y de acciones jurdicas de los que se les oponga o de los que los
otorgue con discriminacin.
Los criterios para determinar en cada caso si se trata de uno u otro
derecho, son circunstanciales e histricamente condicionados, pero se puede
afirmar que cuando quiera que se concluya en que un determinado derecho
fundamental no es directamente exigible por s mismo, se est en presencia de
uno al menos exigible indirectamente y de realizacin progresiva.
As entiende que el principio de desarrollo progresivo contenido en la
Convencin ADH (aplicable a los DESC), deben aplicarse a los derechos civiles
y polticos, en la medida y aspectos que estos no resulten razonablemente
exigibles por si mismos; y a su vez, que las normas de la convencin deben
119

aplicarse extensivamente a los DESC en la medida y aspectos en que estos


resulten razonablemente exigibles por s mismos.

A- Derecho al Alimento
El art.11.1 PIDESC establece que los estados partes reconocen el derecho de
toda persona a un nivel de vida adecuado, para si y su familia, incluso
alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y una mejora continua de las
condiciones de existencia. Y adems obliga a los estados a tomar medidas
propias para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo la
importancia de la cooperacin internacional, basada en el libre consentimiento.
Un nivel de vida adecuado, significa la posibilidad efectiva de
alimentarse, vestirse y contar con una vivienda, para s y su familia. La
disposicin refiere a asegurar la efectividad, por lo cual, ello no puede
interpretarse como un mero programa de realizacin indefinida. Es
demostrativa de que el Estado debe realizar medidas apropiadas, en el ms
mximo de sus posibilidades, para asegurar tal efectividad, como as mismo
una mejora continua de las condiciones de existencia.
Por otra parte, el art.11.2 del Pacto establece que los estados partes
reconocen el derecho de toda persona a ser protegida contra el hambre y
obliga al estado a adoptar las medidas necesarias, incluyendo programas
concretos, a fin de efectivizar el mismo. Ello representa claramente que los
niveles de indigencia y pobreza que no permiten el acceso a la canasta bsica
alimentaria familiar, constituyen una violacin a tal derecho, y por ende,
implican una obligan al estado a su restitucin.
Adems, el Pacto enumera alguna de estas acciones, vinculadas con el
mejoramiento de los mtodos de produccin, conservacin y distribucin de los
alimentos de modo que se logren la explotacin y utilizacin ms eficaces de
las riquezas nacionales; y asegurar una distribucin equitativa de los alimentos
mundiales en relacin con las necesidades, tomando en cuenta los problemas
que se plantean, tanto en los pases que importan, como los que exportan
alimentos.
En sntesis, representa el derecho de toda persona a ver satisfechas sus
necesidades bsicas, bajo las condiciones de dignidad, y sin obstculos
irrazonables; y de que nadie est obligado a satisfacer las mismas sacrificando
sus libertades bsicas a travs de la mendicidad, la prostitucin o el trabajo
esclavo. En trminos puramente materiales, significa el derecho de toda
persona a vivir por sobre el nivel de pobreza.
Estas reglas estn confirmadas, por ejemplo, en la Convencin de los
Derechos del Nio, la que fija la obligacin del Estado parte de garantizar, en la
mxima medida posible la supervivencia y desarrollo del nio. En la misma se
establece en otro artculo que el estado parte reconoce el derecho de todo nio

120

a un nivel de vida adecuado para su desarrollo, fsico, mental, espiritual, moral


y social.
Por su parte, el art.26 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, remite a las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia
y tcnica, que contiene la Carta de la OEA.
El art.12.1 del Protocolo adicional de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos en materia econmica, social y cultural (Protocolo de San
Salvador), establece que todas las personas tienen derecho a una adecuada
alimentacin, que garantiza las posibilidades de disfrutar en el mayor nivel de
vida posible, el desarrollo fsico, emocional e intelectual.
Por ltimo, el art.25.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
establece el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado que le
asegure, as mismo como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios
sociales necesarios, como as mismo, el derecho a los seguros, en caso de
prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad.
B- Derecho al Agua:
En la OG nro. 15 sobre derecho al agua (art. 11 y 12 del PIDESC) son
numerosos los elementos que vinculan el carcter adecuado de la vivienda al
acceso razonable a fuentes Una obligacin clara del Estado que figura en la OG
nro 15 es la responsabilidad de asegurar que no se deniegue a ningn hogar
el derecho al agua por razn de la clasificacin de su vivienda o de la tierra en
que sta se encuentre y que las zonas rurales y las zonas urbanas
desfavorecidas incluso los asentamientos humanos espontneos y las personas
sin hogar, tengan el acceso a servicios de suministros de agua potable agua en
buen estado de conservacin. Punto 16 c. del mismo modo, la OG tambin
seala la disponibilidad, la calidad y la accesibilidad como tres componentes
del carcter adecuado del derecho al agua, que a su vez, son fundamentales
para comprender las dimensiones globales del derecho a la vivienda. Punto 12

C- Derecho a la Salud:
El derecho a la salud significa que los gobiernos deben crear las condiciones
que permitan a todas las personas vivir lo ms saludablemente posible. Esas
condiciones incluyen la disponibilidad garantizada de servicios de salud,
condiciones de trabajos, saludables y seguras, vivienda adecuada y alimentos
nutritivos. El derecho a la salud no debe entenderse como el derecho a estar
sano.
El derecho a la salud est consagrado en tratados internacionales y
regionales de derechos humanos y en las constituciones de pases de todo el
mundo.
121

-Ejemplos de tratados de las Naciones Unidas sobre derechos humanos:


*Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
1966;
*Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin
contra la mujer, 1979;
*Convencin sobre los Derechos del Nio, 1989.
-Ejemplos de tratados regionales de derechos humanos:
Carta Social Europea, 1961;
Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981; Protocolo
Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), 1988.
El artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (1966) establece que, entre las medidas que se debern adoptar a
fin de asegurar la plena efectividad del derecho a la salud, figurarn las
necesarias para:
*la reduccin de la mortalidad infantil y garantizar el sano desarrollo de
los nios;
*el mejoramiento de la higiene del trabajo y del medio ambiente;
*la prevencin y el tratamiento de las enfermedades epidmicas,
endmicas, profesionales y de otra ndole, y la lucha contra ellas;
*la creacin de condiciones que aseguren el acceso de todos a la
atencin de la salud.
Observacin general sobre el derecho a la salud
Para aclarar y hacer efectivas las medidas arriba enumeradas, el Comit
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, que
supervisa el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, adopt en 2000 una Observacin general sobre el
derecho a la salud.
En dicha Observacin general se afirma que el derecho a la salud no slo
abarca la atencin de salud oportuna, sino tambin los factores determinantes
de la salud, como el acceso al agua limpia potable y a condiciones sanitarias
adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutricin
adecuada, una vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio
ambiente, y acceso a la educacin e informacin sobre cuestiones relacionadas
con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva.

122

Segn la Observacin general, el derecho a la salud abarca cuatro


elementos:
Disponibilidad. Se deber contar con un nmero suficiente de
establecimientos, bienes y servicios pblicos de salud, as como de programas
de salud.
Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben
ser accesibles a todos. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones
superpuestas:
*no discriminacin;
*accesibilidad fsica;
*accesibilidad econmica (asequibilidad);
*acceso a la informacin.
Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud
debern ser respetuosos de la tica mdica y culturalmente apropiados, a la
par que sensibles a los requisitos del gnero y el ciclo de vida.
Calidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud debern ser
apropiados desde el punto de vista cientfico y mdico y ser de buena calidad.
Al igual que todos los derechos humanos, el derecho a la salud impone a
los Estados Partes tres tipos de obligaciones:

123

Respetar. Significa simplemente no ingerir en el disfrute del derecho a


la salud (no perjudicar).
Proteger. Significa adoptar medidas para impedir que terceros (actores
no estatales) interfieran en el disfrute del derecho a la salud (por ejemplo
regulando la actividad de los actores no estatales).
Cumplir. Significa adoptar medidas positivas para dar plena efectividad
al derecho a la salud (por ejemplo, adoptando leyes, polticas o medidas
presupuestarias apropiadas).
Segn la Observacin general mencionada, el derecho a la salud
tambin comprende obligaciones bsicas referentes al nivel mnimo esencial
del derecho. Aunque ese nivel no se puede determinar en abstracto porque es
una tarea que corresponde a los pases, para guiar el proceso de
establecimiento de prioridades se enumeran los siguientes elementos
fundamentales:
Entre esas obligaciones bsicas figuran las siguientes:
-servicios esenciales de atencin primaria de la salud;
-alimentacin esencial mnima que sea nutritiva;
-saneamiento;
esenciales.

-agua potable;

-medicamentos

Otra obligacin bsica es la de adoptar y aplicar una estrategia y un plan


de accin nacionales de salud pblica en los que se tengan en cuenta las
preocupaciones en materia de salud de toda la poblacin. Esa estrategia y ese
plan debern elaborarse y examinarse peridicamente a travs de un proceso
participativo y transparente; debern incluir indicadores y bases de referencia
que permitan vigilar estrechamente los progresos realizados; y debern prestar
especial atencin a todos los grupos vulnerables o marginados.
Los Estados Partes deben adoptar medidas para avanzar hacia la
realizacin del derecho a la salud de conformidad con el principio de
realizacin progresiva. Esto significa que debern adoptar medidas
deliberadas, concretas y especficas hasta el mximo de los recursos de que
dispongan. Esos recursos incluyen aquellos proporcionados por el propio Estado
y los procedentes de la asistencia y la cooperacin internacionales. En este
contexto, es importante establecer una distincin entre la incapacidad de un
Estado Parte de cumplir sus obligaciones contradas en virtud del derecho a la
salud y la renuencia a cumplirlas.
Respuesta de la OMS
Como parte del actual proceso de reforma, la OMS ha puesto en marcha
una iniciativa para promover y facilitar la incorporacin de una perspectiva de
gnero, equidad y derechos humanos, sobre la base de los progresos que ya se
han realizado en estas esferas en los tres niveles de la Organizacin. La OMS
124

ha venido reforzando activamente su liderazgo tcnico, intelectual y poltico


respecto del derecho a la salud. En general, esto conlleva:
-reforzar la capacidad de la OMS y de sus Estados Miembros para
adoptar un enfoque de la salud basado en los derechos humanos;
-promover el derecho a la salud en el derecho internacional y en los
procesos de desarrollo internacionales;
-promover los derechos humanos relacionados con la salud, incluido el
derecho a la salud.
El derecho a la salud es considerado fundamental para la vida de las
personas y se relaciona directamente con todos los derechos humanos.
En la Argentina, este derecho est garantizado por la Constitucin
Nacional a partir de la reforma de 1994, que incluy en el texto constitucional
los pactos y convenciones que lo establecen en el nivel internacional.
El Estado nacional define polticas pblicas que son desarrolladas y
aplicadas por el Ministerio de Salud de la Nacin y el Consejo Federal de Salud,
encargado de coordinar tales polticas con todas las provincias.
Fallos:
ACCESO A PRESTACIONES MDICAS
En el caso CAMPODNICO DE BEVIACQUA que trata sobre un reclamo de
cobertura individual para un nio con discapacidad, en el cual la Corte confirmo
una sentencia de segunda instancia y orden al Estado nacional a mantener la
provisin de medicamentos al nio. Y el gobierno haba entregado previamente
la medicacin pero decidi interrumpirla, y comunico a su madre que la
provisin previa se haba debido nicamente a Razones humanitarias y que
la interrupcin no constitua una violacin de obligaciones legales. La Corte
suprema confirmo la decisin de la cmara estableci un importante
precedente al sealar:
* El derecho a la preservacin a la salud tiene rango constitucional.
* Al dejar en claro al alcance de las obligaciones estatales en materia de
provisin y de continuidad del tratamiento: la autoridad pblica tiene la
obligacin impostergable de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin
perjuicio de las obligaciones sin que deban asumir en su cumplimiento las
jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades llamadas Medicas de
Pagas.
* El pacto internacional del DESC: reconoce el derecho de todas las personas a
disfrutar del mas alto nivel posible de salud fsica y mental, as el deber de los
Estados parte de procurar su satisfaccin. Entre las mdicas se encuentran
establecer un plan de accin para reducir la mortalidad infantil, lograr el sano
125

desarrollo de los nios y facilitarles ayuda y servicios mdicos en caso de


enfermedad. El gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la
aplicacin del Pacto a pesar de que ha sido transferido o descentralizado a
provincias o municipios.
* La convencin sobre los Derechos del nio: la convencin incluye la
obligacin de los Estados de alentar o garantizar a los menores con
impedimentos fsicos o mentales el acceso efectivo a los servicios sanitarios y
de rehabilitacin, de esforzarse para que no sean privados de esos servicios y
de lograr cabal realizacin del derecho a beneficiarse de la seguridad social,
para lo cual se debe tener en cuenta la legislacin nacional, los recursos y la
situacin de cada infante y de las personas responsables de su mantenimiento.
FIJO LA CORTE: el Estado nacional ha asumido, compromisos internacionales
explcitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que
requiera la minoridad y no puede desligarse vlidamente de esos deberes, so
pretexto de la inactividad de otras entidades pblicas y privadas.
Los tribunales inferiores tambin han decididos casos de acceso a coberturas
medicas a favor de los reclamantes. La Corte Suprema de justicia tambin a
fallado en favor de un reclamo colectivo, que involucraba el cumplimiento
Estatal de una Clausula de la denominada Ley de sida que obliga al Estado de
proveer la medicacin necesaria para el tratamiento del VIH sida.
DERECHOS A LA SALUD DE GRUPOS VULNERABLES.
EL CASO RAMOS:
Una mujer indigente con ocho hijos alega que est desempleada, que sus hijos
no pueden concurrir a la escuela por carencia de recursos, que una de sus hijas
sufre una cardiopata y que requiere una intervencin mdica y que no tiene a
nadie a quien reclamar alimentos. Solicita, un subsidio mensual para cubrir sus
necesidades bsicas. Requiere tambin cobertura mdica para la cardiopata
de su hija, la garanta del derecho de sus hijos a concurrir a clases, y la
declaracin de inconstitucionalidad y de invalides de la conducta de las
autoridades pblicas. La Corte rechazo el amparo, sus argumentos principales
fueron:
A)- que la actora no demostr la existencia de una conducta manifiestamente
ilegal y arbitraria del Estado.
B)- Que los reclamos no deberan haber sido dirigidos a los tribunales, sino a la
administracin.
EN EL CASO EL DEFENSOR DEL PUEBLO

126

Dispuso medidas cautelares ordenando al Estado nacional y a la provincia del


chaco, el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indgenas
Tobas que habitan dos departamentos de esta Provincia. La corte dispuso la
medida en el marco de una accin de conocimiento promovida contra ambos
Estados por el defensor del pueblo de la Nacin en representacin de los
derechos colectivos de las comunidades indgenas afectadas por una situacin
de extrema pobreza. La corte suprema pidi informacin sobre los censos y
registros de poblacin y cito a la parte demandante de ambos gobiernos a una
audiencia pblica en la sede tribunal. En la audiencia los jueces del mximo
tribunal efectan preguntas sobre aspectos generales especficos de la
implementacin de las polticas sociales destinada a la poblacin afectada y
requieren en su caso acciones y planes especficos. La corte avanzara en el
asunto, inclusive involucrando al Estado federal en materias que resultan
sujetas al mbito de las polticas pblicas y provincial.

D- Derecho a la vivienda
El derecho de acceso a la vivienda est consagrado en nuestra CN en el
artculo 14 bis, y adems, en los instrumentos de derechos humanos
jerarquizados, como integrando el derecho a un nivel de vida adecuado,
conforme lo expusimos en los prrafos anteriores.
Son de aplicacin, a su respecto, las reglas de que sobre progresividad
del derecho ha formulado el Comit de Derechos ESC, en su comentario
general n3. En dicho comentario general, el Comit expresa que: existe un
ncleo mnimo de obligaciones que el Estado debe cumplir con relacin a este
derecho y que, la existencia de un significativo nmero de individuos privados
del derecho bsico a la vivienda, est reflejando el incumplimiento del Estado
de las obligaciones asumidas en el PIDESC y ha sostenido que al referido
derecho consiste, en el derecho a vivir en un lugar, con seguridad, paz y
dignidad. Que las polticas y la legislacin no pueden estar destinadas a
beneficiar a grupos sociales aventajados a expensas de otros. Finalmente, el
Comit sostiene que, una parte importante de los elementos constitutivos del
derecho a la vivienda son justiciables.
A ello debe sumarse la aplicacin de los principios generales sobre no
discriminacin e igualdad de trato y oportunidades.
Por otra parte se ha entendido, como interpretacin de las obligaciones
convencionales asumidas por el estado, que este con relacin al derecho a la
vivienda, tiente tanto obligaciones de respeto, como de proteccin, de
promocin y de plena realizacin del derecho, y en este ultimo contexto, dicha
obligacin es comprensiva de medidas activas del gobierno, necesarias para
garantizar a cada persona en el mbito de su jurisdiccin, oportunidad de
acceder al derecho a la vivienda, en el caso de que su obtencin o
aseguramiento, no puede ser lograda por el esfuerzo personal.
127

El Derecho universal a una vivienda, digna y adecuada, como uno


de los derechos humanos, aparece recogido en la Declaracin Universal
de los Derechos Humanos en su artculo 25, apartado 1 y en el artculo 11
de Pacto
Internacional
de
Derechos
Econmicos,
Sociales
y
Culturales (PIDESC):
Artculo

25.1

Declaracin

Universal

de

los

Derechos

Humanos: Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le


asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la
alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios
sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de prdida de
sus

medios

voluntad.

de

subsistencia

por

circunstancias

independientes

de

su

1 2

Artculo 11 del Pacto Internacional de Derecho Econmicos,


Sociales y Culturales: Toda persona tiene el derecho a un nivel de vida
adecuado para s misma y para su familia, incluyendo alimentacin, vestido
y vivienda adecuadas y una mejora continuada de las condiciones de
existencia, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene
asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez,
viudez, vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad.
Aunque no es un documento obligatorio o vinculante para los Estados,
sirvi
como
base
para
la
creacin
de
las
dos convenciones
internacionales de la ONU, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos y el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, pactos que fueron adoptados por la Asamblea General de
Naciones Unidas en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966.
De conformidad con el prrafo 1 del artculo 11 del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, a s el Comit Derechos
Sociales Naciones Unidas4 dice que los Estados Partes "reconocen el derecho
de toda persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso
alimentacin, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las
condiciones de existencia". Reconocido de este modo, el derecho humano a
una vivienda adecuada tiene una importancia fundamental para el disfrute
de todos los derechos econmicos, sociales y culturales.
En algunos Estados, el derecho a la vivienda adecuada est consagrado
en la Constitucin Nacional en otros en cambio se ha ido a ms y se han
realizado leyes especficas. En cualquiera de los casos es importante verificar
la posibilidad de que los ciudadanos puedan exigir jurdicamente y ante
los tribunales pertinentes, el cumplimiento de estos derechos por parte de
las administraciones. El Derecho a la vivienda cuando no se recoge de
128

manera especfica puede deducirse directamente del cumplimiento de


derechos humanos reconocidos en tratados internacionales y por lo tanto de
condiciones de vida digna.
Los Derechos a una vivienda se enmarca en la tercera generacin de
derechos, surgida en la doctrina de 1980, se vincula con la solidaridad para
incentivar el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos.

E- Derechos laborales y previsionales


El derecho a la seguridad social
El derecho a la seguridad social se encuentra garantizado en su
otorgamiento por el Estado en el art.14 bis de la CN, a travs de la reforma
constitucional de 1957.
En primer trmino, el referido art., en general garantiza el otorgamiento
del derecho, al que da el carcter integral e irrenunciable.
Ello representa que debe abarcar la totalidad de las materias que lo
integran y que por ser de orden pblico no puede ser renunciado.
El concepto de seguridad social debe interpretarse que antes ciertos
hechos o circunstancias capaces de provocar necesidades determinadas, el
sistema ofrecer determinadas prestaciones o coberturas para afrontar tales
necesidades. Por su parte, el concepto de social, debe interpretarse en su
relacin con su carcter solidario, de participacin de todos en la financiacin
en el sistema de prestaciones.
En lo referente a los contenidos de la seguridad social, la CN enumera los
siguientes: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades
nacionales o provinciales con autonoma financiera o econmica, administradas
por los intereses con participacin del Estado, sin que pueda haber
superposicin de aportes. El que debe distinguirse del sistema de jubilaciones y
pensiones.
Jubilacin y pensiones mviles
La jubilacin es un beneficio que se otorga a una persona como
consecuencia de la tarea desarrollada por esta, ya sea en relacin de
dependencia o en su carcter de autnomo. La pensin es un derecho derivado
de la jubilacin, a favor de la causa habiente de la persona jubilada o con
derecho a la jubilacin, fallecida.
La movilidad representa el derecho de ajuste del haber frente a la
prdida de su poder adquisitivo.
El derecho a trabajar y derechos en el trabajo

129

La Organizacin Internacional del Trabajo considera al trabajo en el


contexto de libertad y dignidad personal, el derecho de cada persona, a travs
del trabajo, de lograr su bienestar material y su desarrollo espiritual en
condiciones de libertad y dignidad, con seguridad econmica e igualdad de
oportunidades.
La reforma constitucional de 1957, la que incorporo el art.14 bis a
nuestra CN vigente. En el referido artculo enumera lo que vamos a denominar
derechos en el trabajo.
En primer trmino refiere a la proteccin, por las leyes, del trabajo en
todas sus formas. Que se refiere a la proyeccin social del trabajo, y que lo
diferencia del trabajo individual a trabajar que garantiza el art.14 de la CN y
que afianza la libertad de eleccin de un trabajo y el de cambiar del mismo.
Conforme la CN debe asegurar al trabajador:
*condiciones dignas y equitativas de trabajo: consideramos que ello
representa condiciones de labor que no afecten la integridad psicofsica del
trabajador, ni su seguridad, ni su dignidad como persona. Ello se vincula, con la
provisin de la servidumbre, la trata de mujeres y los trabajos forzados, como
as mismo, la prohibicin de la explotacin del hombre por el hombre y la
prohibicin de la explotacin econmica y contra el desempeo de cualquier
trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer la educacin, sea nociva para la
salud y para el desarrollo fsico, psquico, espiritual, moral o social, etc.
*jornada limitada: la limitacin de las horas de trabajo ha sido una ardua
conquista de la lucha de los trabajadores y trabajadoras. Justamente el 1 de
mayo, recuerdo del sacrificio de un grupo de mujeres trabajadoras que, en los
EEUU fueron quemadas vivas en el interior de una fabrica por reclamar la
reduccin de las horas de trabajo. Esta garanta est ntimamente vinculadas
con otras (como el salario mnimo, vital y mvil) a fin de obtener su plena
efectividad, ya que, como sucede en la prctica actual, los malos salarios
tornan ilusoria la misma, ya que se hacen necesarios dos trabajos por
cumplimiento de horas extras para asegurar el sustento mnimo necesario,
burlndose as la prevencin constitucional.
*descanso y vacaciones pagas: se refiere al disfrute del tiempo libre, con
todo lo que ello implica y con la remuneracin de los das festivos. El descanso
se vincula con la existencia de un tiempo, dentro de la semana laboral, que no
sea laborable y las vacaciones, con la existencia de un periodo continuo de
relativa extensin que permita darle tal carcter durante el ao laboral.
*retribucin justa y salario mnimo, vital y mvil: debe entenderse al
menos, que el salario de referencia debe permitir al trabajador percibir una
remuneracin que le permita vivir en condiciones mnimas por sobre el nivel de
pobreza. El carcter escrito de la remuneracin est vinculado con la garanta
de condiciones dignas de existencia, para el trabajo y su familia.

130

*igual remuneracin por igual tarea: corresponde que la norma, al


menos, sea interpretada en dos sentidos. En el primero de ellos,
fundamentalmente est destinada a proteger la igual remuneracin,
correspondiente a trabajadores que se encuentran en la misma categora de la
misma actividad laboral, sin que ello impida que, sobre dicha base, se
propongan adicionales por antigedad, eficiencia o productividad.
En un segundo sentido, se prohbe toda forma de discriminacin, y en
especial, de garantizar la igualdad remunerativa, entre hombres y mujeres.
*participacin en las ganancias de la empresa: podemos afirmar que, en
el contexto liberal-capitalista, la presente disposicin refleja, en grado mximo,
la voluntad del constituyente de conciliar los intereses obreros y patronales, al
hacerlos participes a los primeros, de las ganancias de los segundos, y para
ello autorizar a los trabajadores a controlar al produccin y a colaborar en la
conduccin de las empresas. Como es de prever, ello jams se materializo
normativamente en Argentina.
*proteccin contra el despido arbitrario: en primer lugar, cabe expresar
que se trata de la proteccin frente al despido in causado, es decir, cuando no
se configure ninguna de las razones, por las que la propia ley habilita al
empleador para despedir. Ahora bien, frente a las posibles formas de tal
proteccin, la legislacin argentina ha optado por el de la estabilidad impropia,
es decir, si el despido es sin causa, le corresponde al trabajador una
indemnizacin, consecuencia de ese obrar del empleador.
*la estabilidad en el empleo pblico: la CN garantiza la estabilidad propia
o absoluta. Con lo cual, en el caso de la relacin de empleo pblico, exige que,
a los fines de la exoneracin o cesanta, ello solo sea posible previo sumario
administrativo que garantice los derechos de defensa en juicio y debido
proceso.
*los derechos gremiales
*el derecho de huelga
*garantas de los representantes gremiales
El derecho a trabajar
Que conforme lo dispone el art.6.1 del PIDESC, los Estados partes
reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a
tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente
escogido o aceptado, y el inc.2 obliga al estado parte a tomar medidas
adecuadas para garantizar ese derecho, hasta el logro progresivo del pleno
empleo.
El derecho a trabajar se encuentra expresamente reconocido en nuestro
ordenamiento jurdico constitucional y corresponde al estado nacional, a los
fines de ir progresivamente arribando a su plena efectividad, en los trminos

131

del art.2 del PIDESC a cuyo fin debe tomar las medidas legislativas, tcnicas,
programticas y/o de otra naturaleza, tendientes a tal fin.

F- Derecho a la educacin
Nuestra CN, en su art.14, consagra el derecho a ensear y aprender,
entendido como el derecho a poder elegir que estudiar y donde estudiar; y
la de los padres de tener el derecho de optar por una enseanza alternativa
a la oficial para sus hijos, o de procurar que sus hijos reciban una educacin
acorde a su orientacin religiosa; y por otro lado, el de ensear que
comprende el derecho a ejercer la actividad docente, la de crear, organizar,
y dirigir instituciones educativas conforme a las leyes; y de decidir aun
dentro de marcos programticos generales, sobre sus contenidos, de lo cual
es reflejo, en el mbito universitario del derecho a la libertad de ctedra.

G- Derecho a la cultura
En la CN de 1949, encontramos el precedente constitucional, tanto en lo
referente al fomento y desarrollo de las ciencias y de las bellas artes, y a su
libre ejercicio, a la funcin de formacin post-grado de las academias, y a la
proteccin de las riquezas histricas, artsticas, e histricas, asi como el paisaje
natural, como patrimonio cultural de la nacin, sujetndola a expropiacin y a
impedir su exportacin o enajenacin y asegurar su conservacin.
Los derechos culturales de toda persona, aparecen consagrados, en
nuestra CN vigente de modos diversos.
Como derecho colectivo a la preservacin del patrimonio cultural y
natural. Establecido ello en el art.41 de la CN. Ello implica tanto el derecho al
efectivo ejercicio de la memoria colectiva, a travs de la preservacin del
patrimonio cultural pasado y presente; como el de poder acceder y disfrutar
del patrimonio natural, tendiendo a su preservacin, a fin de impedir de su
perdida, su destruccin, o su desnaturalizacin a partir de modificaciones
urbansticas que alteren su entorno.
Como derecho de las minoras a travs de disposiciones como el art.75
inc.17 de la CN que reconoce la preexistencia tnica y cultural de los pueblos
indgenas y su derecho a una educacin bilinge e intercultural, o como el
art.27 del PIDCP, al reconocimiento de las minoras tnicas, religiosas o
lingsticas a tener su propia vida cultural.
Como derecho de toda persona al facultar la CN en su art.75 inc.19 in
fine al Congreso de la Nacion a dictar leyes que protejan la identidad y la
pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las obras del autor; el
patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales. Y en el inc.19
primer prrafo, al establecer que el Congreso Nacional debe proveer lo

132

conducente a la investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su


difusin y aprovechamiento.
Se coincide con las disposiciones del art.15 PIDESC. En la medida en que
este garantiza el derecho de toda persona a participar en la vida cultural, lo
que significa poder gozar de los beneficios del progreso cientfico y sus
aplicaciones; y de la proteccin de sus intereses morales y materiales, a los
autores de obras artsticas y cientficas. Al igual que respetar la indispensable
libertad para la investigacin cientfica y la actividad creadora. As mismo, el
art.14.2 del Protocolo Facultativo de San Salvador, hace expresa referencia a la
obligacin estatal de adoptar las medidas necesarias para la conservacin, el
desarrollo y al difusin de la ciencia, la cultura y el arte, vinculando en este
ultimo caso, los derechos culturales con el derecho a la informacin.
Que por supuesto, tales derechos y libertades, deben ser gozados sin
discriminacin alguna.

H- Derechos de los indgenas


Los derechos de los indgenas son aquellos derechos colectivos que
existen como reconocimiento a la condicin especfica de los pueblos
autctonos. Los mismos incluyen no solo los derechos humanos ms
bsicos a la vida e integridad, sino tambin los derechos sobre su territorio,
al idioma, cultura, religin y otros elementos que forman parte de su
identidad como pueblo. El trmino puede ser utilizado como una expresin de
reclamo por organizaciones sociales o ser parte de leyes nacionales que
establecen la relacin entre un gobierno y el derecho de autodeterminacin de
los pueblos autctonos que viven dentro de sus fronteras, o en derecho
internacional como una proteccin contra acciones violatorias por parte de
gobiernos o de grupos con intereses privados.
El reconocimiento de los derechos de las poblaciones indgenas por el
art.75 inc.17 de la CN, representa, por una parte abordar el problema
indigenista en la Argentina, pero por otro lado, y por remisin al art.27 del
PIDCP fijar pautas respecto a los derechos a serles reconocidos a las minoras
en general en el pas. De all que sostenemos la importancia actual de tal
previsin constitucional.
El art. constitucional mencionado, inicialmente, reconoce una verdad
histrica, como es la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas
argentinos. En ese contexto, entendemos que la utilizacin del trmino
pueblos de modo alguno pone en riesgo la integridad de la Argentina como
nacin. Ello se reafirma con la utilizacin del trmino comunidades que
formula en el prrafo siguiente.

133

Sobre los contenidos especficos, entendemos que guardan relacin de


coherencia con el reconocimiento histrico que se formula en el primer prrafo,
abordaremos estos derechos en particular:
*Educacin bilinge e intercultural: el presente derecho, tiene una
finalidad conciliatoria, entre los intereses estatales en materia de educacin y
de los intereses de las comunidades indgenas en mantener su educacin tanto
cultural como idiomtica, por otra parte, una finalidad integradora, en sentido
social y cultural, que censura de forma de prevalencia de carcter absoluto. Por
otra parte, constituye una obligacin estatal garantizar que se imparta la
enseanza en los trminos aqu referidos.
*Reconocer las personeras jurdicas de las comunidades: ello
representa, en primer lugar, un derecho de las comunidades indgenas a
requerir tales reconocimientos, y tambin, una obligacin por parte del Estado
de concederla. Por ello, se entiende que no constituye una obligacin o
imperativo impuesto a las comunidades indgenas para ejercer como tales sus
legtimos derechos, tanto ante el estado como a particulares, como en su
derecho a participar de la vida social, cultural, econmica, poltica o de otra
ndole del pas.
*La posesin y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan: en primer lugar, el constituyente protege tanto la
posesin como la propiedad comunitaria. En segundo lugar, hace referencia a
las que ocupan, es decir, a las que actualmente poseen comunitariamente, y
que su titulo de legitimidad esta dado por la tradicin y no por la inscripcin
registral de las mismas, en el caso particular de la propiedad. Es decir que las
tierras que actualmente ocupan con fundamento en su tradicin son
reivindicables por las comunidades indgenas, conforme a la CN.
*Regula la entrega de otras actas y suficientes para el desarrollo
humano: ello vincula, las tierras a ser entregadas, con las previsiones de los
art.41 y 75 inc.19 de la CN, lo que representa asegurar tanto su aptitud desde
el punto de vista ambiental, como desde el punto de vista de su productividad.
Y censura una practica bastante generalizada de reducir a las comunidades
indgenas a territorios improductivos e inhspitos.
*Ninguna de ellas ser enajenable, trasmitible o suceptible de
gravmenes o embargos: todas estas tierras, a fin de asegurar su efectivo
carcter comunitario, aparecen rodeada de una serie de garantas tendientes a
evitar su desnaturalizacin, ya sea por su venta o transmisin a terceros, o por
su destino como garanta de deudas o de otro tipo de obligaciones.
*Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos
naturales y a los dems intereses que los afectan: con ello el constituyente
garantiza a las comunidades indgenas, el derecho a participar activamente, en
todo aquello que tiene que ver, con las decisiones que han de adoptarse y de
incidir efectivamente en ellas, y que, de algn modo pueda afectar su medio

134

natural y sus otros intereses. Y reafirma la orientacin favorable a la


participacin comunitaria de nuestro sistema constitucional.

BOLILLA 6.
LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES.
1- CONCEPTO Y FUNDAMENTO DE LOS DERECHOS HUMANOS
DE LAS MUJERES. GENERO Y PERSPECTIVA DE GENERO
COMO HERRAMIENTA DE DEFENSA DE LOS DERECHOS
HUMANOS.
La apropiacin del trmino gnero por parte de la teora feminista, se refiere
a grandes reas de la conducta humana, sentimientos, pensamientos y
fantasas que se relacionan con los sexos pero no tienen una base biolgica.
La asignacin del rol casi siempre es ms determinante en el establecimiento
de la identidad sexual que la carga gentica, hormonal o biolgica. A esa
identidad que se fundamenta en la asignacin del rol con base, generalmente
pero no siempre, en el sexo biolgico, l la llam identidad de gnero para
diferenciarla de la determinacin sexual basada nicamente en la anatoma.
La distincin entre sexo y gnero fue usada por cientos de feministas
como un instrumento vlido para explicar la subordinacin de las mujeres
como algo construido socialmente y no justificado en la biologa.
La mayora coinciden en que a partir de otorgarle una importancia
exagerada a las diferencias biolgicas y de una invisibilizacin de las grandes
similitudesse construyen las diferencias / desigualdades constitutivas de
cada sexo: A los bebs con genitales masculinos, se les asignan unas
caractersticas y a las bebs con genitales femeninos, las caractersticas
contrarias, de tal manera que mientras que de los primeros en las sociedades
latinoamericanas, por ejemplo, se espera un comportamiento agresivo,
racional, activo, pblico, etc. de las segundas se espera el comportamiento
contrario: dulces, emocionales, pasivas, hogareas, etc., caractersticas stas
de menor prestigio que las primeras. Esto no quiere decir que todos los
hombres son fuertes, agresivos y racionales, ni que todas las mujeres son
135

dbiles, dulces e intuitivas, sino que esas son las caractersticas que conforman
el ideal de lo masculino y femenino en la Latinoamrica del Siglo XX.
La cuestin se complica un poco cuando entendemos que esa asignacin
de caractersticas, comportamientos y roles tiene elementos descriptivos y
normativos a la vez. Algunas veces se dice que los hombres son racionales,
activos, independientes, fuertes, etc. y otras se dice que deberan ser
racionales, fuertes... Esto hace que el funcionamiento del sistema por medio
del cual se van construyendo las identidades de mujeres y hombres desde su
nacimiento o antes, sea ms difcil de aprehender. Ninguna mujer y ningn
hombre puede identificarse cien por cien con todas las atribuciones que su
propia cultura asigna a cada sexo. As, algunas personas se resisten a aceptar
que su identidad fue construida desde afuera y se aferran a la idea de que son
como son, porque as nacieron. Si bien es cierto que nadie puede identificarse
totalmente con su gnero, tambin lo es que nadie puede honestamente decir
que no ha sido marcada/o por l.
Todava no se sabe muy bien por qu personas que desde su nacimiento
han sido socializadas de acuerdo al gnero que el sexo asignado requera, no
se identifican con el gnero asignado aunque a veces si, y a veces no, con el
sexo atribuido. Se ha visto que el gnero, a pesar de ser impuesto socialmente,
es vivido como muy propio y a veces, hasta algo conquistado.
Se ha insistido en que... el gnero no es un hecho unitario ni natural,
pero toma forma en relaciones sociales concretas e histricamente cambiantes.
Genero: Es la definicin cultural del comportamiento asignado como
apropiado para cada uno de los sexos en una sociedad determinada. El gnero
es un conjunto de roles culturales. Es un disfraz, una mscara con la que los
hombres y mujeres bailan su desigual danza.
El gnero es un concepto cultural que alude a la clasificacin social en
dos categoras: lo masculino y lo femenino. Es una construccin de
significados, donde se agrupan todos los aspectos psicolgicos, sociales y
culturales de femeneidad/masculinidad. Por lo tanto, la accin de la sociedad
es definitiva para su aprendizaje y desarrollo.
El concepto de gnero se refiere: tanto al conjunto de caractersticas y
comportamientos, como a los roles, funciones y valoraciones impuestas
dicotmicamente a cada sexo a travs de procesos de socializacin,
mantenidos y reforzados por la ideologa e instituciones patriarcales. De all
que las formas en que se nos revelan los gneros en cada sociedad o grupo
humano y en cada generacin, varia atendiendo a los factores de la realidad
que concursan con ste.
La categora masculina tiene ms valoracin individual y ms prestigio
social porque el gnero masculino se toma como la norma, como el estndar o
modelo de lo humano. As, el gnero masculino es el modelo del gnero
humano y por ende, es ms valorado, respetado y apreciado que el gnero
femenino.
136

La atribucin de caractersticas, comportamientos y roles dicotmicos a


cada uno de los sexos es un problema de discriminacin contra las mujeres
porque, como ya se dijo, los de las mujeres gozan de menor o ningn valor. De
esta manera lo masculino se convierte en el modelo de lo humano. Esto
dificulta an ms la eliminacin de la discriminacin contra las mujeres porque
ya no se trata solamente de eliminar estereotipos y cambiar roles sino que es
necesario re conceptualizar al ser humano.
Posteriores desarrollos han demostrado que para explicar la
subordinacin de las mujeres se debe partir a de lo social a lo biolgico. En
otras palabras, la cultura no slo atribuye y construye el gnero, sino que crea
e inventa el sexo.
De esta manera, si bien el gnero es explicado como una categora
cambiante e histrica, el sexo permanece esttico.
Distincin entre sexo y gnero.
La mayora de las personas entienden el sexo como algo biolgico,
inmutable y por ende corresponde hacer, para facilitar la comprensin, una
distincin entre sexo y gnero.
Es precisamente esta separacin conceptual entre el sexo y el gnero la
que ha permitido entender que ser mujer o ser hombre, ms all de las
caractersticas anatmicas, hormonales o biolgicas, es una construccin social
y no una condicin natural.
Sexo: es lo que entendemos como ms o menos determinado
biolgicamente;
Gnero: es construido social, cultural e histricamente.
El gnero, es definitiva, no es un trmino que viene a sustituir el vocablo
sexo, es un trmino para darle nombre a aquello que es construido
socialmente sobre algo que se percibe como dado por la naturaleza.
Genero segn Alda Facio: Genero en el sentido de genero sexual, como
aquellas caractersticas, roles, actitudes, valores y smbolos que son impuestos
dicotmicamente a cada sexo a travs de la socializacin y que nos hacen
creer que los sexos son diametralmente opuestos en definitiva es una
construccin social.
Sexo: hace referencia a las diferencias biolgicas entre el hombre y la mujer.

LA PERSPECTIVA DEL GNERO:


Implica poner las relaciones histricas de poder entre hombres y mujeres en el
centro de cualquier anlisis e interpretacin de la realidad. Y para ello es
imprescindible conocer y entender como y que efectos tiene en nuestras vidas

137

y en nuestra manera de entender el mundo, la construccin social del genero y


la forma como esto nos hace ver la realidad.
Entre las acciones que hay que realizar para incorporar la perspectiva de
genero, Alda Facio seala
-

Tomar conciencia de que en toda descripcin de la realidad hay una


perspectiva presente y que lo mas probable es que sea una perspectiva
androcntrica
Para hacer una descripcin genero sensitiva, hacer un esfuerzo por no
caer en ninguna de las manifestaciones del sexismo.
Visibilizar a las mujeres de todas las edades, clases, razas, etc, de no ser
posible, especificar que mujeres se estn visibilzando y desde quien se
esta mirando.
Identificar las barreras que se erigen contra la participacin y
productividad de las mujeres en las esferas polticas, econmicas,
cultural, religiosa, legal, artstica, ideologica, etc.
Tomar en cuenta lo que piensan y sienten las mujeres sobre el tema que
se esta describiendo o analizando.
Sugerir formas de superar la discriminacin que sufren las mujeres.

La utilizacin de legnuaje no sexista importa un elemento mas a tener en


cuenta si pretendemos incorporar una perspectiva de genero.
Debemos hacer un esfuerzo por emplear palabras con las cuales las
mujeres se puedan identificar y ello no implica necesariamente tener que
utilizar las y los.
SOBRE LAS PERSPECTIVAS: LA ANDROCNTRICA Y LAS GNERO
SENSITIVAS.
Una cultura androcntrica es aquella en la que el hombre, sus intereses
y sus experiencias son centrales a la misma.
El androcentrismo: sigue percibindose como la verdad o, al menos
como son las cosas y punto, excepto cuando vemos la realidad desde una
perspectiva de gnero.
En virtud del androcentrismo, los resultados de las investigaciones,
observaciones y experiencias que tomaron al hombre como central a la
experiencia humana, son tomados como vlidas para la generalidad de los
seres humanos, tanto hombres como mujeres.
Estas perspectivas parciales, androcntricas, que se imponen como
totalizadoras de la experiencia humana no han considerado ni los puntos de
vista ni las experiencias de las mujeres, lo que ha resultado en la
invisibilizacin de las violaciones cotidianas a sus derechos humanos, as como
en la infravaloracin de sus necesidades como humanas.

138

El conocimiento y quehacer humano registrado a lo largo de nuestra


historia no ha sido neutral en trminos de gnero puesto que slo ha incluido la
experiencia y la mirada de uno de los gneros: el masculino.
Las perspectivas gnero sensitivas o perspectivas de gnero como se les
dice ms comnmente, no pretenden sustituir la centralidad del hombre por la
centralidad de la mujer aunque partan de una mirada que corresponde a la
experiencia de un sujeto especfico. Pretenden poner las relaciones de poder
entre hombres y mujeres en el centro de cualquier anlisis e interpretacin de
la realidad.
Las perspectivas gnero sensitivas son pues, aquellas que visibilizan los
distintos efectos de la construccin social de los gneros. Ponen al descubierto
cmo el hombre y lo masculino son el referente de la mayora de las
explicaciones de la realidad en detrimento de las mujeres y de los valores
asociados con lo femenino, y sugieren nuevas formas de construir los gneros
que no estn basadas en la discriminacin.
La perspectiva de gnero o perspectiva feminista introduce la mirada y
experiencia del gnero femenino, colectivo cuyos deseos, necesidades y
experiencias han sido invisibilizadas o subvaloradas, y desde all contribuye al
desmantelamiento de todos los mecansmos y formas que asumen los sistemas
de dominacin.

2- EL DERECHO DE LAS MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE


VIOLENCIA Y DISCRIMINACIN. EL ALCANCE DE LAS
OBLIGACIONES ESTATALES: LA DEBIDA DILIGENCIA.

Violencia contra las mujeres como fenmeno estructural:


No es un fenmeno aislado sino un producto social. Es necesario hablar de una
violencia sistmica porque se encuentra en todo el tejido social y en las
diferentes manifestaciones de la produccin del saber humano: la medicina, la
poltica, etc y en toda la cotidianeidad de las relaciones humanas y de estas
con su entorno social, natural. En todas estas se evidencia un sesgo sexista
que impacta sobre la vida de las mujeres en su derecho a la ciudadana plena.
No basta condenar la violencia en sus multiples formas, sino que es necesario
que existan obligaciones concretas a cargo del estado, a efectos de tomar
medidas necesarias para promover relaciones mas democrticas entre
hombres y mujeres y remover las condiciones que permiten la reproduccin de
distintas formas de violencia de genero contra las mujeres.

El art 5 de la Convencin prev: Los Estados partes tomaran todas las medidas
apropiadas para:
139

Modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y


mujeres con miras de alcanzar la eliminacin de los perjuicios y las
prcticas consuetudinarias y de cualquier otra ndole que estn basados
en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o
en funciones estereotipadas de hombres y mujeres.

En este sentido, la Convencin de Belen do Para ya en su prlogo seala la


preocupacin porque la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad
humana y una manifestacin de las relaciones de poder histricamente
desiguales entre hombres y mujeres.
Conforme los trminos del decreto 1011/2010 que reglamento la ley, debe
entenderse por relacin desigual de poder a la que se configura por
prcticas socioculturales histricas basadas en la idea de la inferioridad de las
mujeres o la superioridad de los valores, o en conductas estereotipadas de
hombres y mujeres, que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce
de los derechos de estas, en cualquier mbito en que desarrollen sus
relaciones interpersonales.
LA ley en el art 5 describe los diferentes tipos de violencia, vinculadas con
patrones socioculturales y prcticas discriminatorias contra las mujeres. El
tema de violencia simblica est muy vinculado al tema y es la que a travs
de patrones estereotipados, mensajes, valores, iconos o signos, transmita y
reproduzca discriminacin en las relaciones sociales, naturalizando la
subordinacin de la mujer en la sociedad.
El art 6 habla de las Modalidades de violencia.
Las obligaciones del Estado en la remocin de los Patrones Socioculturales.
Son amplias las obligaciones de los Estados en este tema y los principales
instrumentos que las dan son: CEDAW y la Convencion de Belen do Para y la
ley 26.485.
El CEDAW (art 8) y la Convencion BELEN DO PARA (art 8) disponen las
siguientes obligaciones del estado:
Adoptar en forma progresiva, medidas especificas, inclusive programas para:
-

Modificar lo patrones socioculturales de conducta d ehombres y mujeres,


para cotrarrestar perjuicios y costumbres y todo otro tipo de practicas
que se basen en la premisa de la inferioridad o superioridad de
cualquiera de los generos o en los papeles estereotipados para el
hombre y mujer que legitimizan o exacerban la violencia contra la mujer.
Fomentar la educacin y capacitacin del personal en la administracin
de justicia, polica y dems funcionarios encargados de la aplicacin de
la ley, asi como del personal a cuyo cargo esta la aplicacin de las
politcas de prevencin, sancin y eliminacin de la violencia contra la
mujer

140

La ley 26485 dispone:


Los tres poderes del Estado, adoptaran las medidas necesarias y ratificaran en
cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a
la igualdad entre mujeres y varones. El cumplimiento de los fines de la
presente ley debern garantizar los siguientes preceptos rectores. (Art 7).
-

La eliminacin de la discriminacin y las desiguales relaciones de poder


sobre las mujeres.
La adopcin de medidas tendientes a sensibilizar a las sociedades,
promoviendo valores de igualdad y deslegitimacin de la violencia
contra las mujeres.

Tambin establece Polticas Publicas (art 11): El Estado Nacional implementara


el desarrollo de las siguientes acciones prioritarias, promoviendo su
articulacin y coordinacin con distintos grados del estado.
-

Articular en el marco del Consejo Federal de Educacin, la inclusin en


los contenidos mnimos curriculares de la perspectiva de gnero, la
tolerancia, el respeto y la libertad en las relaciones interpersonales, la
igualdad entre los sexos, la vigencia de los derechos humanos, etc.
Promover la revisin y actualizacin de los libros de texto y materiales
con la finalidad de eliminar los estereotipos de gnero y criterios
discriminatorios, fomentando la igualdad de derechos, oportunidades y
trato entre mujeres y varones.
Fomentar las investigaciones sobre las causas, la naturaleza, la
gravedad y las consecuencias de la violencia contra las mujeres, as
como de la eficacia de las medidas aplicadas para impedirla y reparar
sus efectos, difundiendo peridicamente los resultados.

EL ALCANCE
DILIGENCIA.

DE

LAS

OBLIGACIONES

ESTATALES:

LA

DEBIDA

La obligacin de la debida diligencia estatal puede ser definida como la


actividad de prevencin y de adecuado tratamiento que el Estado tiene el
deber de procurar en todas las situaciones que involucren un riesgo o dao
para los derechos humanos de las personas, con independencia de que las
mismas hayan sido generadas por los actos de agentes del estado, o de
particulares.
Esta implica una suerte de cadena de cumplimiento, cuyos eslabones son las
obligaciones concretas que asumen los Estados para asegurar que protegen los
derechos humanos de manera adecuada. A saber:
-

Prevenir: razonablemente, las violaciones de los derechos humanos.


Investigar: seriamente con los medios a su alcance las violaciones que
se hayan cometido dentro del mbito de su jurisdiccin a fin de
identificar a los responsables.
Sancionar a los mismos de manera pertinente.
141

Reparar: adecuadamente a las victimas

Los Estados deben respetar cada una de estas obligaciones, a riesgo de


comprometer su responsabilidad internacional, y deben adems cumplirlas
conforme al principio de buena fe, que informa todo el derecho internacional
pblico.
Responsabilidad Publica por Actos Privados.
Al definir la Discriminacin y la Violencia, como fenmenos que tienen lugar
tanto en el mbito pblico como privado, los Estados estn asumiendo su
responsabilidad por los actos que provienen de sus agentes, o que se producen
con su consentimiento, y tambin por aquellos que son perpetrados por
individuos particulares.
La responsabilidad estatal por los actos privados que lesionen los derechos de
las mujeres, no es sin embargo directa, sino que se constata cada vez que el
Estado no cumple adecuadamente con su obligacin de observar la debida
diligencia en el respeto y garanta del derecho de las mujeres a una vida libre
de violencia y discriminacin.
Por esto para establecer que un Estado es responsable internacionalmente por
actos de violencia o discriminacin contra las mujeres perpetrados por un
particular, habr que analizar si dicho estado ha hecho todo lo necesario para
prevenir, investigar, sancionar y reparar tales actos. Habr que examinar la
cadena de obligaciones estatales, que constituye el deber de observar la
debida diligencia.
La Declaracin sobre Eliminacin de la Violencia contra la Mujer, consagra la
obligacin de debida diligencia al exigir a los Estados: proceder con la
debida diligencia a fin de prevenir, investigar, y conforme a la legislacin
nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos
perpetrados por el Estado o por particulares
En la OEA la Convencin de BELEM Do Par en el art 7 establece que los
estados debern actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y
sancionar la violencia contra la mujer.

3- DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES EN NACIONES


UNIDAS
Y
EN
LA
ORGANIZACIN
DE
ESTADOS
AMERICANOS: CONVENCIN PARA LA ELIMINACIN DE
TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIN CONTRA LA
MUJER (CEDAW) Y CONVENCIN BELN DO PAR

CEDAW: Convencin para la Eliminacin de todas las formas de


discriminacin contra la mujer.
142

Discriminacin: toda distincin, exclusin o restriccin basados en el sexo


que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce
o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base
de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas polticas, econmica, social, cultural y civil o en
cualquier otra esfera. ART 1.

BELEN DO PAR: Convencin Interamericana para prevenir, sancionar


y erradicar la violencia contra la mujer.
Violencia: Es cualquier accin o conducta, basada en su genero, que cause
muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el
mbito publico como en el privado. ART 1.
Derecho protegido: toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia,
tanto en el mbito publico como en el privado. Art 3.

4- DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES Y PROTECCIN


CONTRA LA VIOLENCIA EN LA LEGISLACIN NACIONAL: LEY
26485 Y DECRETO REGLAMENTARIO 1011/10. CONVENCION
INTERAMERICANA
PARA
PREVENIR,
SANCIONAR
Y
ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER.
Ley 26485: Proteccin contra la Violencia.
Objetivos: promover y garantizar:
-

La eliminacin de la discriminacin entre mujeres y varones.


El derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia.
Las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar
la discriminacin y la violencia contra las mujeres.
El desarrollo de polticas pblicas de carcter interinstitucional sobre la
violencia contra las mujeres.
La remocin de patrones socioculturales que promueven y sostienen la
desigualdad de gnero y las relaciones de poder sobre las mujeres.
El acceso a la justicia de las mujeres que padecen violencia
La asistencia integral a las mujeres que padecen violencia en las reas
estatales y privadas que realicen actividades programticas destinadas a
las mujeres y/o en los servicios especializados de violencia

El decreto Reglamentario 1011/10 es una norma que rebasa las fronteras de la


violencia domstica para avanzar en la definitiva superacin del modelo de
dominacin masculina, proporcionando una respuesta sistmica a la
problemtica, con una dimensin transversal que proyecta su influencia sobre
todos los mbitos de la vida.
143

Definicin de violencia Art 4: violencia contra las mujeres es toda


conducta, accin u omisin, que de manera directa o indirecta, tanto en el
mbito publico como en el privado, basada en una relacin desigual de poder,
afecte su vida, libertad, dignidad, integridad fsica, psicolgica, sexual,
econmica o patrimonial, como asi tambin su seguridad personal. Quedan
comprendidas las perpetradas desde el estado o por sus agentes.
Se considera Violencia Indirecta, toda conducta, accin u omisin, disposicin,
criterio o practica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con
respecto al varn.
Tipos de violencia contra la mujer:
ARTICULO 5 Tipos. Quedan especialmente comprendidos en la definicin
del artculo precedente, los siguientes tipos de violencia contra la mujer:
1.- Fsica: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor,
dao o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresin que
afecte su integridad fsica.
2.- Psicolgica: La que causa dao emocional y disminucin de la autoestima
o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o
controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante
amenaza, acoso, hostigamiento, restriccin, humillacin, deshonra, descrdito,
manipulacin aislamiento. Incluye tambin la culpabilizacin, vigilancia
constante, exigencia de obediencia sumisin, coercin verbal, persecucin,
insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculizacin,
explotacin y limitacin del derecho de circulacin o cualquier otro medio que
cause perjuicio a su salud psicolgica y a la autodeterminacin.
3.- Sexual: Cualquier accin que implique la vulneracin en todas sus formas,
con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente
acerca de su vida sexual o reproductiva a travs de amenazas, coercin, uso
de la fuerza o intimidacin, incluyendo la violacin dentro del matrimonio o de
otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, as como
la prostitucin forzada, explotacin, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de
mujeres.
4.- Econmica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en
los recursos econmicos o patrimoniales de la mujer, a travs de:
a) La perturbacin de la posesin, tenencia o propiedad de sus bienes;

144

b) La prdida, sustraccin, destruccin, retencin o distraccin indebida de


objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y
derechos patrimoniales;
c) La limitacin de los recursos econmicos destinados a satisfacer sus
necesidades o privacin de los medios indispensables para vivir una vida
digna;
d) La limitacin o control de sus ingresos, as como la percepcin de un salario
menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo.
5.- Simblica: La que a travs de patrones estereotipados, mensajes, valores,
conos o signos transmita y reproduzca dominacin, desigualdad y
discriminacin en las relaciones sociales, naturalizando la subordinacin de la
mujer en la sociedad.
ARTCULO 6 Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por
modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia
contra las mujeres en los diferentes mbitos, quedando especialmente
comprendidas las siguientes:
a) Violencia domstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las
mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio
fsico donde sta ocurra, que dae la dignidad, el bienestar, la integridad fsica,
psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la
libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se
entiende por grupo familiar el originado en el parentesco sea por
consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las
parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo
requisito la convivencia;
b) Violencia institucional contra las mujeres: aquella realizada por las/los
funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier
rgano, ente o institucin pblica, que tenga como fin retardar, obstaculizar o
impedir que las mujeres tengan acceso a las polticas pblicas y ejerzan los
derechos previstos en esta ley. Quedan comprendidas, adems, las que se
ejercen en los partidos polticos, sindicatos, organizaciones empresariales,
deportivas y de la sociedad civil;
c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las
mujeres en los mbitos de trabajo pblicos o privados y que obstaculiza su
acceso al empleo, contratacin, ascenso, estabilidad o permanencia en el
mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia
fsica o la realizacin de test de embarazo. Constituye tambin violencia contra
145

las mujeres en el mbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneracin


por igual tarea o funcin. Asimismo, incluye el hostigamiento psicolgico en
forma sistemtica sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su
exclusin laboral;
d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el
derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el nmero de
embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley
25.673 de Creacin del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreacin
Responsable;
e) Violencia obsttrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el
cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato
deshumanizado, un abuso de medicalizacin y patologizacin de los procesos
naturales, de conformidad con la Ley 25.929.
f) Violencia meditica contra las mujeres: aquella publicacin o difusin
de mensajes e imgenes estereotipados a travs de cualquier medio masivo de
comunicacin, que de manera directa o indirecta promueva la explotacin de
mujeres o sus imgenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente
contra la dignidad de las mujeres, como as tambin la utilizacin de mujeres,
adolescentes y nias en mensajes e imgenes pornogrficas, legitimando la
desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la
desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres.
5- LEY 26.364 PREVENCION Y SANCION DE LA TRATA DE PERSONAS Y
ASISTENCIA A SUS VICTIMAS.
Art. 1. - Objeto. La presente ley tiene por objeto implementar medidas
destinadas a prevenir y sancionar la trata de personas, asistir y proteger a sus
vctimas.
Art. 2. - Trata de mayores de DIECIOCHO (18) aos. Se entiende por trata de
mayores la captacin, el transporte y/o traslado -ya sea dentro del pas, desde
o hacia el exterior-, la acogida o la recepcin de personas mayores de
DIECIOCHO (18) aos de edad, con fines de explotacin, cuando mediare
engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidacin o
coercin, abuso de autoridad o de una situacin de vulnerabilidad, concesin o
recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre la vctima, aun cuando existiere
asentimiento
de
sta.
Art. 3. - Trata de menores de DIECIOCHO (18) aos. Se entiende por trata de
menores el ofrecimiento, la captacin, el transporte y/o traslado -ya sea dentro
del pas, desde o hacia el exterior-, la acogida o la recepcin de personas
146

menores de DIECIOCHO (18) aos de edad, con fines de explotacin.


Existe trata de menores aun cuando no mediare engao, fraude, violencia,
amenaza o cualquier medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o
de una situacin de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o
beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad
sobre
la
vctima.
El asentimiento de la vctima de trata de personas menores de DIECIOCHO (18)
aos
no
tendr
efecto
alguno.
Art. 4. - Explotacin. A los efectos de la presente ley, existe explotacin en
cualquiera
de
los
siguientes
supuestos:
a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condicin de esclavitud o
servidumbre o se la sometiere a prcticas anlogas;
b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados;
c) Cuando se promoviere, facilitare, desarrollare o se obtuviere provecho de
cualquier
forma
de
comercio
sexual;
d) Cuando se practicare extraccin ilcita de rganos o tejidos humanos.
Art. 5. - No punibilidad. Las vctimas de la trata de personas no son punibles
por la comisin de cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido
objeto de trata.
Tampoco les sern aplicables las sanciones o impedimentos establecidos en la
legislacin migratoria cuando las infracciones sean consecuencia de la
actividad desplegada durante la comisin del ilcito que las damnificara.
TITULO II: DERECHOS DE LAS VICTIMAS
Art. 6. - Derechos. Las vctimas de la trata de personas tienen derecho a:
a) Recibir informacin sobre sus derechos en un idioma que comprendan, y en
forma
accesible
a
su
edad
y
madurez;
b) Recibir alojamiento apropiado, manutencin, alimentacin suficiente e
higiene
personal
adecuada;
c) Contar con asistencia psicolgica, mdica y jurdica gratuitas;
d) Prestar testimonio en condiciones especiales de proteccin y cuidado;
e) La proteccin frente a toda posible represalia contra su persona o su familia,
pudindose incorporar al programa nacional de proteccin de testigos en las
condiciones
previstas
en
la
Ley
N
25.764.
f) La adopcin de las medidas necesarias para garantizar su integridad fsica y
psicolgica;
g) Ser informadas del estado de las actuaciones, de las medidas adoptadas y
de
la
evolucin
del
proceso;
h) Ser odas en todas las etapas del proceso;
147

i) La proteccin de su identidad e intimidad;


j) Permanecer en el pas, de conformidad con la legislacin vigente, y a recibir
la documentacin o constancia que acredite tal circunstancia;
k) Que se les facilite el retorno al lugar en el que estuviera asentado su
domicilio;
l) Acceder de manera voluntaria y gratuita a los recursos de asistencia.
En el caso de nios, nias y adolescentes, adems de los derechos
precedentemente enunciados, se garantizar que los procedimientos
reconozcan sus necesidades especiales que implican la condicin de ser un
sujeto en pleno desarrollo de la personalidad. En ningn caso podrn ser
sometidos a careos. Las medidas de proteccin de derechos aplicables no
podrn restringir sus derechos y garantas, ni implicar privacin de su libertad.
Se procurar la reintegracin a su familia nuclear o ampliada o a su
comunidad.
Art. 7. - Alojamiento de las vctimas. En ningn caso se alojar a las vctimas de
la trata de personas en crceles, establecimientos penitenciarios, policiales o
destinados al alojamiento de personas detenidas, procesadas o condenadas.
Art. 8. - Derecho a la privacidad y reserva de identidad. En ningn caso se
dictarn normas que dispongan la inscripcin de las vctimas de la trata de
personas en un registro especial, o que les obligue a poseer un documento
especial, o a cumplir algn requisito con fines de vigilancia o notificacin.
Se proteger la privacidad e identidad de las vctimas de la trata de personas.
Las actuaciones judiciales sern confidenciales. Los funcionarios intervinientes
debern
preservar
la
reserva
de
la
identidad
de
aqullas.
Art. 9. - Representantes diplomticos y consulares. Es obligacin de los
representantes diplomticos y consulares de la Nacin en el extranjero proveer
a la asistencia de los ciudadanos argentinos que, hallndose fuera del pas,
resultaren vctimas de los delitos descriptos en la presente ley, y facilitar su
retorno al pas, si as lo pidieren.
TITULO III: DISPOSICIONES PENALES Y PROCESALES
Art. 10. - Incorprase como artculo 145 bis del Cdigo Penal, el siguiente:
Artculo 145 bis: El que captare, transportare o trasladare, dentro del pas o
desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas mayores de dieciocho
aos de edad, cuando mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier
otro medio de intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin
de vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima, con fines
de explotacin, ser reprimido con prisin de TRES (3) a SEIS (6) aos.
La pena ser de CUATRO (4) a DIEZ (10) aos de prisin cuando:

148

1. El autor fuere ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor,


persona conviviente, curador, encargado de la educacin o guarda, ministro de
algn
culto
reconocido
o
no,
o
funcionario
pblico;
2. El hecho fuere cometido por TRES (3) o ms personas en forma organizada;
3. Las vctimas fueren TRES (3) o ms.
Art. 11. - Incorprase como artculo 145 ter del Cdigo Penal, el siguiente:
Artculo 145 ter: El que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro del
pas o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas menores de
DIECIOCHO (18) aos de edad, con fines de explotacin, ser reprimido con
prisin de CUATRO (4) a DIEZ (10) aos.
La pena ser de SEIS (6) a QUINCE (15) aos de prisin cuando la vctima fuere
menor
de
TRECE
(13)
aos.
En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena ser de DIEZ (10) a QUINCE
(15)
aos
de
prisin,
cuando:
1. Mediare engao, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de
intimidacin o coercin, abuso de autoridad o de una situacin de
vulnerabilidad, concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la vctima;
2. El autor fuere ascendiente, cnyuge, afn en lnea recta, hermano, tutor,
persona conviviente, curador, encargado de la educacin o guarda, ministro de
algn
culto
reconocido
o
no,
o
funcionario
pblico;
3. El hecho fuere cometido por TRES (3) o ms personas en forma organizada;
4. Las vctimas fueren TRES (3) o ms.
Art. 12. - Sustityese el artculo 41 ter del Cdigo Penal, por el siguiente:
Artculo 41 ter: Las escalas penales previstas en los artculos 142 bis, 145 bis,
145 ter y 170 de este Cdigo podrn reducirse en un tercio del mximo y en la
mitad del mnimo respecto de los partcipes o encubridores que, durante la
sustanciacin del proceso o antes de su iniciacin, proporcionen informacin
que permita conocer el lugar donde la vctima se encuentra privada de su
libertad, o la identidad de otros partcipes o encubridores del hecho, o
cualquier otro dato que posibilite su esclarecimiento.
En caso de corresponder prisin o reclusin perpetua, podr aplicarse prisin o
reclusin de OCHO (8) a QUINCE (15) aos.
Slo podrn gozar de este beneficio quienes tengan una responsabilidad penal
inferior a la de las personas a quienes identificasen.
Art. 13. - Sustityese el inciso e) del apartado 1) del artculo 33 del Cdigo
Procesal
Penal
de
la
Nacin,
por
el
siguiente:
e) Los previstos por los artculos 142 bis, 145 bis, 145 ter, 149 ter, 170, 189 bis
(1), (3) y (5), 212 y 213 bis del Cdigo Penal.

149

Art. 14. - Sern aplicables las disposiciones de los artculos 132 bis, 250 bis y
250 ter del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.
Art. 15. - Sustityese el artculo 119 de la Ley N 25.871, por el siguiente:
Artculo 119: Ser reprimido con prisin o reclusin de DOS (2) a OCHO (8)
aos el que realice las conductas descriptas en el presente captulo empleando
violencia, intimidacin o engao o abusando de la necesidad o inexperiencia de
la vctima.
Art. 16. - Sustityese el artculo 121 de la Ley N 25.871, por el siguiente:
Artculo 121: Las penas establecidas en el presente captulo se agravarn de
CINCO (5) a QUINCE (15) aos cuando se hubiere puesto en peligro la vida, la
salud o la integridad de los migrantes o cuando la vctima sea menor de edad;
y de OCHO (8) a VEINTE (20) aos cuando el trfico de personas se hubiere
efectuado con el objeto de cometer actos de terrorismo, actividades de
narcotrfico
o
lavado
de
dinero.
Art. 17. - Derganse los artculos 127 bis y 127 ter del Cdigo Penal.

FALLOS.
1. FUNDACION MUJERES EN IGUALDAD C/ FREDDO S.A.
Un fallo obliga a una empresa a contratar slo mujeres
Recientemente la Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil
resolvi condenar a la empresa Freddo S.A., a que en el futuro slo contrate
personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la
desigualdad existente con respecto al personal masculino.
La Fundacin Mujeres en Igualdad inici una accin de amparo colectiva contra
la empresa Freddo S.A. alegando que sta realiza prcticas discriminatorias
contra las mujeres en la seleccin de personal ya que no contrata personal
femenino.
En primera instancia la demanda es rechazada porque: a) la actora no
demostr que se hubiesen presentado mujeres a las convocatorias y que
hubiesen sido rechazadas por su condicin; b) la ley prohbe el desempeo de
mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres; c) la empresa comercial es
la que debe determinar su poltica de empleo; d) la demandada est
revirtiendo la tendencia de contar con mayor cantidad de personal masculino.
La Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil revoca la demanda
de primera instancia y condena a la empresa a contratar en el futuro slo
personal
femenino.
La Sala expresa en su fallo que uno de los problemas que presentan los actos
de discriminacin emanados de particulares es la dificultad probatoria y por

150

ello, teniendo en cuenta que la no discriminacin es un principio que cuenta


con sustento constitucional, la carga probatoria pesa sobre el empleador.
En el presente caso la discriminacin no se encuentra en las normas sino en los
hechos, esto es, en la conducta desplegada durante aos por la demandada,
prefiriendo la contratacin de empleados de sexo masculino, en una proporcin
tan considerable que torna irrazonable el margen de discrecionalidad que cabe
concederle al empleador en la seleccin de su personal.
De la prueba producida en el expediente se constat que en los locales de la
empresa los empleados que atendan al pblico eran de sexo masculino.
Asimismo se constat que en las bsquedas de personal publicadas en los
diarios se haca mencin a personas de sexo masculino y que la dotacin de la
empresa era aproximadamente un 95% personal masculino.
Agrega que al limitarse a la mujer, por la sola razn de su sexo, la posibilidad
de emplearse en determinadas tareas y condiciones de trabajo, se restringe su
derecho a elegir una ocupacin adecuada a sus aptitudes y necesidades,
derecho que, en rigor, no es sino una manifestacin del ejercicio de libertad,
posibilidad de eleccin que no se limita ni condiciona al trabajador varn, de
modo que la prohibicin pone en evidencia un inequvoco contenido
discriminatorio.
Asimismo manifiesta que si bien es cierto que la Constitucin Nacional
garantiza la libertad de contratar, tambin lo es que los derechos que reconoce
la Constitucin Nacional no son absolutos sino que estn sujetos a las leyes
que los reglamenten. A su vez, la prohibicin de discriminar constituye un
lmite a dicha libertad, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio neutro
predicable por igual para el hombre y la mujer, as como a rechazar aquellos
criterios que, aun cuando sean formalmente neutros, produzcan un resultado
adverso
para
los
integrantes
de
uno
y
otro
sexo.
Por ltimo, concluye que al haberse acreditado la discriminacin, y al no haber
la empresa justificado con argumentos razonables su conducta, corresponde
hacer lugar al amparo y condenar a Freddo S.A. a que en el futuro slo contrate
personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la
desigualdad existente con respecto al personal masculino.
Este fallo indito de la Sala H de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil,
en nuestra opinin, es violatorio de garantas consagradas en la Constitucin
Nacional tales como la libertad de contratacin.
Asimismo no nos parece prudente la sancin que se aplica a la empresa al
obligarla a contratar en el futuro slo personal femenino, ya que podra afectar
su dinmica comercial.

151

FALLO CAMPO ALGODONERO, MEXICO.


La nia Esmeralda Herrera Monreal, 15 aos, pobre, migrante interna,
desapareci el 29 de octubre de 2001 en la ciudad de Jurez, cuando se
trasladaba de su hogar a una casa en la que trabajaba como empleada
domstica. El 7 de noviembre fue hallada asesinada en un lugar llamado
Campo Algodonero. La investigacin del caso, tanto durante su desaparicin
como despus de haber conocido su muerte, contiene muchsimas
irregularidades e inconsistencias, en el contexto del fenmeno de femicidiofeminicidio en Mxico, de numerosos asesinatos y desapariciones forzadas de
mujeres en ciudad Jurez, seguidas de impunidad por razones imputables a las
autoridades.
Entre otras irregularidades, no se asumi la pronta bsqueda ante la
desaparicin y se neg informaciones, mandando a la madre a comprar el
peridico para enterarse de las noticias; no se la notifico del hallazgo de los
primeros cadveres encontrados; no existe informacin sobre el resultado de
las evidencias encontradas, ni se desprende del expediente donde quedaron
resguardadas; el cuerpo de la menor, con solo 8 das de desaparecida, no tena
rostro ni cabello; las autoridades judiciales informan que los animales, el viento
y la tierra lo habran destrozado, pero el resto de su cuerpo estaba desnudo e
intacto; no entregaron a los familiares ningn documento de la autopsia ; no
les permitieron estar presente cuando se pas el cuerpo al atad, e intentaron
convencerlos de que los responsables estaban en la crcel; los presuntos
asesinos alegan que su confesin fue obtenida bajo tortura; al entregar el
cuerpo de la menor, cerraron el caso y los familiares fueron vctimas de
maltrato, hostigamiento e intimidacin por parte de las autoridades.
En 2002 Irma Monreal, madre de la vctima, y la Red Ciudadana de No violencia
y por la Dignidad Humana presentaron la denuncia ante la CIDH/OEA, alegando
la responsabilidad internacional del Estado por violaciones a la Convencin
Belen do Par, a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y a la
Declaracin Americana. En 2005 la CIDH admite el caso.
Marzo 2007 Mediante el informe N28/07 (reservado) la CIDH decide acumular
los casos Laura Ramoz Monarrez de 17 aos, Claudia Gonzales de 20 aos y
Esmeralda Herrera Monreal, asesinatos que se dieron en Juarez, conocidos
como los casos del CAMPO ALGODONERO emitiendo su decisin de fondo y
otorgndole al Estado 2 meses para informar sobre las medidas adoptadas
para dar cumplimiento a las recomendaciones. El estado solicita una prorroga
de 18 meses para dar cumplimiento a una de las recomendaciones y que se
reconozca y acepte el cumplimiento de las dems. El 3 de julio la CIDH informa
que ha concedido al Estado una prorroga de 4 meses, quedando suspendido el
establecido en el art 51 de la Convencin Americana para elevar el caso a la
152

Corte Interamericana, que devia vencer el 4 de noviembre de 2007. En dicha


fecha, la CIDH interpuso ante la Corte idh una demanda contra MExico en los
casos Campo Algodonero por denegacin de justicia en relacin con la
desaparicin y homicidio de las victimas, en la ciudad de Juarez; falta de
polticas de prevencin en estos caso pese al conocimiento por parte de las
autoridades estatales de la existencia en Chihuahua de un patrn de violencia
contra mujeres y nias; falta de respuesta de las autoridades frente a estas
desapariciones; falta de la debida diligencia en la investigacin de los
homicidios; falta de reparacin adecuada en favor de sus familiares.
El 26 de noviembre de 2007, la Corte IDH notifica la aceptacin del caso y, en
febrero de 2008, se presenta la demanda por medio del escrito de
argumentos, solicitudes y pruebas formulado por las madres de las vctimas,
Red ciudadana de no violencia y por la Dignidad Humana. En el periodo del 27
al 30 de Abril de 2009, la Corte IDH realizo un periodo extraordinario de
sesiones en Santiago de Chile, en el cual tuvo lugar la audiencia del caso, para
escuchar, entre otros a testigos y peritos.
La Corte IDH el 16 de noviembre de 2009 emite sentencia contra el Estado
Mexicano sealando entre otras cosas, que el Estado incumpli con su deber
de investigar y con ello con su deber de garantizar, los derechos a la vida,
integridad personal y libertad personal, en perjuicio de las 3 chicas.
Por los mismos motivos, el estado violo los derechos de acceso a la justicia y
proteccin judicial consagrados en los artculos 8.1 y 25.1 de la Convencin
Americana.
FALLO MARIA DA PENHA, BRASIL (VIOLENCIA DOMESTICA CONTRA LAS
MUJERES)
En 1983, Mara, brasilea, biofarmaceutica, fue victima de doble intento de
homicidio por su entonces marido y padre de sus 3 hijas, dentro de su casa, en
Fortaleza, Ceara. El agresor, Marco Antonio Viveiros, Colombiano naturalizado
Brasileo, economista y profesor universitario, le disparo por la espalda
mientras ella dorma, causndole paraplejia irreversible, entre otros graves
daos a la salud. En ocasin posterior, intento electrocutarla en el bao. Hasta
1998, mas de 15 aos despus del crimen, pese a haber dos condenas del
Tribunal de jurados de Ceara (1991 y 1996) aun no haba decision definitiva en
el proceso y el agresor permanecia en libertad, razn por la cual maria, CEJIL y
CLADEM enviaron el caso a la CIDH/OEA. El estado no respondio a la peticin y
permaneci silencioso durante todo el procedimiento.
En 2001, la CIDH responsabilizo al Estado por omisin, negligencia y tolerancia
en relacin a la violencia domestica contra las mujeres brasileas. Considero
153

que en este caso se daban las condiciones de violencia domestica y de


tolerancia por el Estado definidas en la Convencion Belen Do Para y que exista
responsabilidad por la falta de cumplimiento a los deberes del art 7 en relacin
con los derechos por ella protegidos que son, derecho a una vida libre sin
violencia, a que se respete su vida, integridad psquica y moral y seguridad
personal; dignidad personal, igual proteccin ante la ley y de la ley; a un
recurso sencillo y rpido ante los tribunales competentes, que la amparara
contra actos que violaran sus derechos. Considero violados los derechos a las
garantas judiciales y a la proteccin judicial de los art 8 y 25 de la Convencion
Americana, en conexin con la obligacin de respetar y garantizar los
derechos, prevista en su art 1, debido a la dilacin injustificada y tramitacin
negligente del caso.
Ademas establecio RECOMENDACIONES de naturaleza individual para el caso y
tambin polticas publicas para el paso. En sntesis: las de completar el
procesamiento penal del responsable, proceder a una investigacin y
responsabilizacin en relacin con las irregularidades y retrasos injustificados
en el proceso; proveer una reparacin simbolica y material a la victima;
promover la capacitacin de funcionarios judiciales y policiales especializados;
simplificar procesamientos penales judiciales; promover formas alternativas de
solucin de conflictos intrafamiliares, etc.
Se trata del primer caso en que se aplico la Convencion Belem do Par en el
sistema interamericano, con decision en que se responsabiliza a un pas en
materia de violencia domestica contra las mujeres. Solo el debido al uso
efectivo del sistema internacional y por la presin poltica internacional y
nacional, es que en 2002 el proceso penal fue concluido en el mbito interno, y
el agresor fue arrestado. El caso fue tambin reportado al Comit CEDAW en
2003, el cual RECOMENDO al Estado adoptar sin demora una legislacin sobre
la violencia domestica. En 2006 como resultado se aprueba la ley 11.340
Maria Da Penha. En el ao 2008 fue indemnizada por el estado.

FALLO ATALA RIFFO Y NIAS C/CHILE.


HECHOS:
Los hechos del presente caso inician en el ao 2002 cuando Karen Atala Riffo
decidi finalizar su matrimonio con Ricardo Jaime Lpez Allendes, con quien
tena tres hijas: M., V. y R. Como parte de la separacin de hecho, establecieron
por mutuo acuerdo que la Karen Atala Riffo mantendra la tuicin y cuidado de
las tres nias en la ciudad de Villarrica. En noviembre de 2002 la seora Emma
de Ramn, compaera sentimental de la seora Atala, comenz a convivir en la
misma casa con ella y sus tres hijas.

154

- En enero de 2003 el padre de las tres nias interpuso una demanda de tuicin
o custodia ante el Juzgado de Menores de Villarrica. En octubre de 2003 el el
Juzgado de Menores de Villarrica rechaz la demanda de tuicin. En marzo de
2004 la Corte de Apelaciones de Temuco confirm la Sentencia. En mayo de
2004 la Cuarta Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile acogi el recurso
de queja presentado por Ricardo Jaime Lpez Allendes y le conedi la tuicin
definitiva.
LA CORTE IDH DIJO:
93. Un derecho que le est reconocido a las personas no puede ser negado o
restringido a nadie y bajo ninguna circunstancia con base en su orientacin
sexual.
En conclusin, la Corte Interamericana observa que al ser, en abstracto, el
inters superior del nio un fin legtimo, la sola referencia al mismo sin
probar, en concreto, los riesgos o daos que podran conllevar la orientacin
sexual de la madre para las nias, no puede servir de medida idnea para la
restriccin de un derecho protegido como el de poder ejercer todos los
derechos humanos sin discriminacin alguna por la orientacin sexual de la
persona. El inters superior del nio no puede ser utilizado para amparar la
discriminacin en contra de la madre o el padre por la orientacin sexual de
cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en
consideracin esta condicin social como elemento para decidir sobre una
tuicin o custodia.
La Corte considera que, para justificar una diferencia de trato y la restriccin
de un derecho, no puede servir de sustento jurdico la alegada posibilidad de
discriminacin social, probada o no, a la que se podran enfrentar los menores
de edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que ciertas
sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo, la
nacionalidad o la orientacin sexual de una persona, los Estados no pueden
utilizar esto como justificacin para perpetuar tratos discriminatorios (QUITAR
TENENCIA A ATALA RIFFO)
Adems, el trato discriminatorio en contra de la madre tuvo repercusin en las
nias, pues fue el fundamento para decidir no continuaran viviendo con ella.
De manera que dicha decisin irradi sus efectos al ser ellas separadas de su
madre como consecuencia de la orientacin sexual de la misma.
El artculo 11 de la Convencin prohbe toda injerencia arbitraria o abusiva en
la vida privada de las persona
El Tribunal constata que durante el proceso de tuicin, a partir de una visin
estereotipada sobre los alcances de la orientacin sexual de la seora Atala
(), se gener una injerencia arbitraria en su vida privada, dado que la
orientacin sexual es parte de la intimidad de una persona y no tiene
relevancia para analizar aspectos relacionados con la buena o mala paternidad
o maternidad.

155

BOLILLA 7.
DERECHOS HUMANOS DE LAS NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES.
1- PRINCIPIOS RECTORES PARA LA INTERPRETACIN Y APLICACIN
DEL DERECHO A NIAS, NIOS Y ADOLESCENTES: EL NIO COMO
SUJETO DE DERECHO, INTERS SUPERIOR DEL NIO Y
PROTECCIN INTEGRAL. LOS DERECHOS ECONMICOS Y
SOCIALES DE LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES.
A- EL NIO COMO SUJETO DE DERECHO:
Todos los nios, las nias, y los adolescentes, sin discriminacin alguna, deben
ser reconocidos como sujetos de derecho.
156

Esto significa que les corresponden los mismos derechos, deberes y garantas
que a los adultos, ms otros derechos especiales.
Desde su reforma en 1994, la Constitucin Nacional reconocen a los nios
todos los derechos dispuestos por: la Convencin sobre los Derechos del
Nio, los Tratados Internacionales de Derechos Humanos -ratificados por la
Repblica Argentina-, y los consagrados en la Constitucin Nacional.
Por su particular condicin de personas en proceso de desarrollo, los nios y
adolescentes se encuentran en una situacin de especial vulnerabilidad ya que
dependen de los adultos para poder crecer saludablemente, participar de la
vida en comunidad y desenvolver sus capacidades hasta alcanzar la adultez.
Por lo tanto, el Estado y la ciudadana adulta en su conjunto son los
responsables de garantizar y procurar la mxima satisfaccin de tales derechos
que son:
-

De orden publico: (tanto el estado como la sociedad deben respetarlos y


hacerlos cumplir en cualquier mbito).
Irrenunciables: (las personas pueden no ejercerlos pro jamas renunciar a
ellos y les son reconocidos sin excepcin, bajo cualquier circunstancia).
Interdependientes entre si: (deben garantizarse el cumplimiento de cada
uno de ellos ya que solo en su conjuntos permiten un bienestar y
desarrollo integral).
Indivisibles: deben cumplirse de manera simultanea.

La iniciativa de sancionar un tratado de derechos humanos que protegiera


especficamente a la infancia fue presentada a la Asamblea Gral. de la
Naciones Unidas en 1978 por Polonia. El 20 de noviembre de 1989, la
Convencin sobre los Dchos del Nio fue adoptada por dicha Asamblea. Entro
en vigencia el 2 de septiembre de 1990.
El 17 de junio de 2011 adopto el Protocolo Opcional que esta destinado a crear
un mecanismo de comunicaciones de las diferentes violaciones a los derechos
de los nios tanto de particulares como de otros estados.
Fue ratificada por la Arg mediante ley 23.849. Luego de la reforma
constitucional de 1994 le otorgo jerarqua constitucional.
ART. 1 CIDN: DEFINICION DE NIO: . Todo ser humano menor de 18 aos
de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayora de edad.
La convencin no define cundo comienza a ser nio. Ntra. ley establece que
ser nio todo ser humano desde el momento de su concepcin hasta los 18
aos de edad.
El comit de Dchos Humanos ha establecido que las edades de proteccin no
deben ser irracionalmente cortas y que, en ningn caso un Estado puede dejar
de cumplir sus obligaciones de proteccin con los nios, las nias y los

157

adolescentes aunque en el marco de su legislacin domestica hayan alcanzado


la mayora de edad antes de los 18 aos.ART. 2 CIDN: PROHIBICION DE DISCRIMINACION: Existen en el mbito
internacional de los derechos humanos, diversos instrumentos que han
reconocido la prohibicin de discriminacin. Esto implica que cuando un trato
desigual se funda en una categora sospechosa se presume que afecta el
derecho a la igualdad y debe argirse un inters estatal urgente para
justificarlo.
En nuestro derecho argentino destacamos la prohibicin de la discriminacin
de los nios dentro del mbito familiar destacando el pcio relevante como es el
de la igualdad de las filiaciones: la ley debe reconocer iguales derechos tanto a
los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
Los estados partes tomaran todas las medidas apropiadas para garantizar que
el nio se vea protegido contra toda forma de discriminacin o castigo por
causa de la condicin, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias
de sus padres, o sus tutores o de sus familias.
INTERES SUPERIOR DEL NIO: ART. 3 CIDN:
Fue definido por la doctrina de muchas maneras diferentes. Esta vaguedad
permite el ejercicio discrecional del poder estatal que puede debilitar la tutela
de los derechos que la propia CIDN consagra, lo cual ha provocado que sea
asimilado a un cheque en blanco.
Es por ello que se ha procurado precisar su significado y se lo considera un
mandato al estado de privilegiar determinados derechos de los nios frente a
situaciones conflictivas en las que se deben restringir o limitar derechos
individuales o intereses colectivos.
El inters superior del nio no puede operar como regla general y garantizar la
eficacia de todos los derechos de los nios en las situaciones conflictivas.
Artculo 3
1. En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones
pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que
se atender ser el inters superior del nio.
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al nio la proteccin y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de l
ante la ley y, con ese fin, tomarn todas las medidas legislativas y
administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarn de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la proteccin de los nios cumplan
las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en
158

materia de seguridad, sanidad, nmero y competencia de su personal, as


como en relacin con la existencia de una supervisin adecuada.
En el caso particular de Arg., la ley 26.061 introdujo una definicin del inters
superior del nio de modo similar a lo establecido por las leyes de proteccin
de la infancia.
La CSJN establece dos finalidades:
-

La de constituirse en pauta de decisin ante un conflicto de intereses, y


La de ser un criterio para intervencin institucional destinada a proteger
al menor.

LEY 26.061 DE LA PROTECCION INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LAS


NIAS NIOS Y ADOLESCENTES.
PROTECCIN INTEGRAL: Las finalidades de la convencin son enunciadas en
el prembulo estable que la necesidad de este instrumento surge de las
condiciones excepcionalmente difciles en que viven los nios, que justifica una
especial consideracin y proteccin por parte de los estados. Procura generar
una base jurdica que fundamente los deberes de cooperacin internacional
para mejorar la situacin de la infancia en los pases en desarrollo. Se consolida
la idea del nio como persona y sujeto pleno de dchos humanos.
Existen en la actualidad dos protocolos que lo complementan:
-

Protocolo Facultativo sobre la participacin de los nios en los conflictos


armados: que establece los 18 aos como edad mnima para el
reclutamiento obligatorio y exhorta a los estados que hagan todo lo
posible para evitar que personas menores de esa edad participen de
manera directa en hostilidades.
Protocolo Facultativo sobre la venta de nios, la prostitucin infantil y la
utilizacin de los nios en la pornografa: focaliza la atencin en la
criminalizacin de estas violaciones a los derechos, de la infancia y hace
hincapi en la importancia de fomentar una mayor concientizacin
pblica y cooperacin internacional en las actividades necesarias para
combatirlas.

Art 1 ley 26.061. proteccin integral: Objeto: Esta ley tiene por objeto la
proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes que se
encuentren en el territorio de la Republica Argentina, para garantizar el
ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el
ordenamiento jurdico nacional y en los tratados internacionales en los que la
Nacion sea parte.
Los derechos aqu reconocidos estn asegurados por su mxima exigibilidad y
sustentados en el principio del inters superior del nio.

159

La omisin en la observancia de los deberes que por la presente corresponden


a los rganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a
interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el
ejercicio y goce de tales derechos, a travs de medidas expeditas y eficaces.
Este articulo sienta los pilares principales que son: La exigibilidad y el inters
del nio y que a su vez acarrea el concepto de infancia como reconocimiento
de los nios como titulares de derecho y como reconocimiento de la niez
como etapa especifica e indispensable del desarrollo humano.
Interes superior del nio en ley 26061.
ARTCULO 3.- INTERES SUPERIOR. A los efectos de la presente ley se entiende
por inters
Superior de la nia, nio y adolescente la mxima satisfaccin, integral y
simultnea de
los derechos y garantas reconocidos en esta ley.
Debindose respetar:
a) Su condicin de sujeto de derecho;
b) El derecho de las nias, nios y adolescentes a ser odos y que su opinin
sea tenida en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar,
social y cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y dems
condiciones personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantas de las nias, nios y adolescentes
y las exigencias del bien comn;
f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las nias,
nios y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legtimas la mayor
parte de su existencia.
Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarn
el ejercicio de la misma, filiacin, restitucin del nio, la nia o el adolescente,
adopcin, emancipacin y toda circunstancia vinculada a las anteriores
cualquiera sea el mbito donde deba desempearse.
Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las nias, nios y
adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legtimos,
prevalecern los primeros.
Es un concepto abierto que se debe resolver en cada caso concreto.
La CSJN dijo que el inters superior del nio tiene 2 finalidades bsicas:
160

Constituye una pauta de decisin ante un conflicto de intereses.


Es un criterio para la interpretacin institucional destinada a proteger al
menor.

2- Convencin de los Derechos del nio. Anlisis normativo y


alcance practico. Ley 26061. Autoridad de aplicacin. Derecho a
la identidad. Capacidad progresiva o competencia. Derecho del
nio a ser Odo. Abogado del nio.
ART. 7 CIDN: DCHO A LA IDENTIDAD: ha sido reconocido en el mbito
internacional de proteccin de los derechos humanos por la Declaracin de los
Derechos del Nio de 1959.
Art 7: El nio ser inscripto inmediatamente despus de su nacimiento y tendr
derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, ne la
medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos entiende a la identidad
Como el conjunto de atributos y caractersticas que permiten individualizar a
la persona en la sociedad.
Identidad personal es todo aquello que hace que cada cual sea uno mismo y no
otro.
La identidad para la Convencin esta integrada por varios componentes: el
nombre, la nacionalidad, la inscripcin de nacimiento, las relaciones familiares
y el derecho a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos.
a. Derecho a un nombre: existe la obligacin de la inscripcin inmediata del
nio apenas nace y protege en forma especial a los nios aptridas.
La importancia del derecho del nombre reside en ser uno de los
componentes de dcho a la identidad y de permitir el ejercicio de otros
derechos fundamentales.
b. Derecho a la Nacionalidad: no es un derecho natural sino una creacin
legal, no definida. Es considerada un vnculo jurdico por el cual una
persona integra la comunidad poltica de un estado. Es un vinculo creado
por el dcho interno cuya adquisicin, perdida y readquisicin son
legisladas por cada pas.
En el derecho argentino se introdujeron importantes cambios. La normativa
nacional establece el derecho de todo nio a ser reconocido por su padre como
un derecho que no debe quedar sujeto a la voluntariedad de la madre.
Se introdujeron mayores facilidades para la inscripcin de los nios en la ley
que regula el Reg. Del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Mediante ley 26061 se reconoci la gratuidad del DNI. .

161

En nuestro pas el derecho a la identidad ha tenido un desarrollo particular


pues se estableci la prueba del ADN para conocer la verdad biolgica de un
hijo de padres desaparecidos durante el ltimo gobierno de facto.
La CSJN estableci que la identidad es presentada como un verdadero y propio
derecho personalsimo cuyo contenido esta delimitado por tener el sujeto
carcter propio, que lo hacen diverso a los otros e idntico solo a si mismo.
ART. 12 CIDN: DERECHO A SER OIDO: ha sido reconocido tanto por el
sistema internacional cuanto el regional de proteccin de derechos humanos.
El art. 12 CIDN reconoce en forma general el derecho de todo nio a expresar
su opinin en asuntos pblicos y privados. Este derecho puede ser ejercido en
forma individual o grupal.
Algunas pautas en las que profundiza son:
a. Constituye uno de los derechos fundamentales de CIDN
b. Reconocimiento expreso que determinados grupos de nios, enfrentan
obstculos particulares en la realizacin de estos derechos.
c. El derecho a no ejercerlo, considerando una opcin y no una obligacin y
el deber de informacin y asesoramiento de los Estados al nio.
El Comit de los Derechos del Nio sostuvo que el nio no debe probar su
capacidad.
El nio puede actuar directamente o a travs de un representante como
pueden ser sus padres, su abogado u otra persona.
En el derecho argentino la ley 26061 estableci las garantas mnimas en los
procesos judiciales y administrativos de nios, nias y adolescentes.
Art. 27 de la ley 26061:
a) A ser odo ante la autoridad competente cada vez que as lo solicite la nia,
nio o adolescente;
b) A que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de
arribar a una decisin que lo afecte;
c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya. En caso de carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle
de oficio un letrado que lo patrocine;
d) A participar activamente en todo el procedimiento;
e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisin que lo afecte.
El derecho de ser odo no implica solo ser escuchado, sino tambin tener
conocimiento del proceso penal y de cada uno de sus actos y etapas, poder
ofrecer pruebas de cargo y estar presente como acusador privado en las
audiencias.
162

Una problemtica es la garanta de acceso a la justicia que requiere ciertas


medidas especificas.
Al respecto, se incorporaron a la legislacin nacional las 100 Reglas de Brasilia
sobre acceso a la justicia de las personas en condicin de vulnerabilidad. Estas
reglas consideran que los nios son un grupo vulnerable y merecen una
proteccin especial por parte de los rganos estatales y de los abogados para
garantizar el debido proceso.
Establecen que en los actos judiciales en que participen nios: se debe tener
en cuenta su edad y desarrollo integral, y en todo caso: se debern celebrar en
una sala adecuada; se deber facilitar la comprensin, utilizando un lenguaje
sencillo; se debern evitar todos los formalismos innecesarios, tales como la
toga, la distancia fsica con el tribunal y otros similares.
ART. 13 CIDN: Libertad de expresin e informacin. El nio tendr
derecho a la libertad de expresin; este derecho incluir la libertad de buscar,
recibir y difundir informaciones de todo tipo, sin consideracin de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o impresas, en forma artstica o por cualquier medio
elegido por el nio.
ART. 17 CIDN: Acceso a la informacin y a los medios de comunicacin
social. Los Estados Partes reconocen la importante funcin que desempean
los medios de comunicacin social y velarn porque el nio tenga acceso a
informacin y material procedentes de diversas fuentes nacionales e
internacionales, en especial la informacin y el material que tenga por finalidad
promover su bienestar social, espiritual y moral, su salud fsica y mental.
LEY 26.061
ARTICULO 1 OBJETO. Esta ley tiene por objeto la proteccin integral
de los derechos de las nias, nios y adolescentes que se encuentren
en el territorio de la Repblica Argentina, para garantizar el ejercicio y
disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos
reconocidos en el ordenamiento jurdico nacional y en los tratados
internacionales en los que la Nacin sea parte. Los derechos aqu
reconocidos estn asegurados por su mxima exigibilidad y
sustentados en el principio del inters superior del nio. La omisin
en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a
los rganos gubernamentales del Estado, habilita a todo ciudadano a
interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar
el ejercicio y goce de tales derechos, a travs de medidas expeditas y
eficaces.
El objetivo central y fundante de esta normativa: la proteccin integral de los
derechos de nias, nios y adolescentes.
Varios fueron los antecedentes normativos que dieron lugar a la CDN. En 1924
la Liga de las Naciones avalo la primera Declaracin de los Derechos del Nio.
Desde este ao a 1989 se puede afirmar que se desarrollo, perfecciono y dio
163

forma a una determinada concepcin sobre la infancia y la adolescencia


fundada en el respeto por sus derechos humanos, tenindose presente su
calidad de persona en desarrollo.
Esta normativa ha ingresado al derecho argentino, mediante la sancin de la
ley 23.849 en 1990, y luego de la reforma de 1994 adquiri jerarqua
constitucional.
La doctrina de la proteccin integral se sustenta en dos pilares:
1. La exigibilidad
2. El inters superior del nio.
En consecuencia con ello, la concepcin de la infancia basada que aqu se
adopta se funda en los siguientes principios:
1. El reconocimiento de los nios como titulares de derecho- comunes a
los adultos y propios.
2. El reconocimiento de la niez como una etapa especifica e indispensable
del desarrollo humano.
Capacidad progresiva o competencia.
La sancin de la Convencin sobre los derechos del nio, signific dar vuelta la
pgina sobre la concepcin que se posea sobre la infancia y la adolescencia.
La mirada tutelar y asistencialista que se tena, llamada por la doctrina de
situacin irregular, ha sido sustituida por el paradigma de la proteccin
integral.1 Este sistema de proteccin integral comprende la satisfaccin o
restitucin de derechos mediante la implementacin y ejecucin de polticas
pblicas como una de las variadas formas de proteger y garantizar derechos;
pero, igualmente se refiere al modo de ejercer esos derechos y es aqu donde
podemos insertar el concepto de capacidad progresiva.
La Convencin incorpora a travs de la norma contenida en el artculo 5 el
principio de autonoma progresiva. Este principio sumado al reconocimiento del
nio como sujeto de derecho, a resignificado tanto el tradicional concepto de
patria potestad de los padres, que se relaciona con la idea de dominio, poder o
facultad que se tiene sobre una cosa; como tambin el de capacidad de los
nios.
Por su parte, los arts. 12 y 13 de la citada Convencin, en lo referente al
Derecho del menor a ser odo y a su libertad de expresin, introduce un gran
sistema innovador cual es, el derecho a que el menor pueda formarse un juicio
propio, expresar su opinin, y ser escuchado. Hasta este momento no haban
sido reconocidas la autonoma y subjetividad del nio y el peso que su opinin
puede y debe tener en las decisiones de los adultos.

1
164

Estamos presenciando el paso de los nios como incapaces a los nios con
capacidad progresiva.
El tema que abordamos forma parte de un captulo ms amplio referido al
derecho de los nios y adolescentes de ejercer ciertos actos que hacen a su
autodeterminacin, en la medida que adquieren la madurez suficiente para
comprender las situaciones que los afectan. Este principio de capacidad
progresiva implica su participacin personal en la realizacin de sus derechos,
siempre de acuerdo con el grado de desarrollo madurativo y discernimiento
alcanzado. Vemos, pues, que ha ingresado al campo jurdico la distincin que
se observa y estudia en otras disciplinas respecto de las distintas etapas de
desarrollo cognitivo de los nios y adolescentes. Con este esquema ideolgico,
en el derecho contemporneo se ha reconocido a nios y adolescentes, de
acuerdo con su fase evolutiva, una serie de competencias como: el derecho a
elegir su religin, cuidar de su salud, escoger la orientacin educativa,
profesional o actividad laboral, expresar su consentimiento para la adopcin o
solicitar el cambio de nombre. Se trata de actos que hasta hace un tiempo
quedaban reservados a los padres como titulares del poder sobre sus hijos.
As, las facultades de los progenitores en el ejercicio de la responsabilidad
parental en la actualidad estn inmersas en un contexto donde se ha pasado
de una concepcin centrada en la proteccin de la infancia es decir, en la idea
arraigada de los nios como objeto de cuidado por parte de los padres o en su
defecto, del Estado, a la idea de los nios como sujetos plenos de derechos y
participantes activos en la familia y la comunidad, requirindose para ello el
despliegue de polticas (acciones positivas en los trminos delart. 75 inciso 23
de la Constitucin Nacional) que no slo persiguen su amparo, sino tambin la
promocin de su autonoma.
La capacidad en la ley 26061
La ley 26061, sancionada el 28 de septiembre de 2005, sobre Proteccin
integral de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes, viene a hacer
efectivo lo dispuesto por la Convencin sobre los Derechos del Nio, la que
fuera ratificada por nuestro pas en el ao 1990; adquiriendo esta ltima
jerarqua constitucional a travs de la reforma del art. 75, inc. 22 de la CN en el
ao 1994.
El Estado Argentino se tom 15 aos para sancionar el ordenamiento
interno, y lo hizo mediante el dictado de la ley 26.061
Es esta ltima, de carcter federal, la que operativiza y garantiza la
aplicacin de las garantas constitucionales previstas en la Convencin de los
Derechos del Nio y las previstas por la jurisprudencia desplegada por la Corte
Internacional de Derechos Humanos y el Comit de los Derechos del Nio.
El artculo 2 de esta ley expresa La Convencin de los Derechos del
Nio es de aplicacin obligatoria en las condiciones de su vigencia ,
en todo acto, decisin o medida administrativa, judicial o de
cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta
los dieciocho aos de edad. Las nias, nias o adolescentes tienen
165

derecho a ser odos y atendidos cualquiera sea la forma en que se


manifiesten, en todos los mbitos.
Esta norma plasma la calidad del nio de ser sujeto de derechos. El artculo
3 expresa que se debe respetar su condicin de sujeto de derecho, el artculo
9 establece que Las nias, nios y adolescentes tienen derecho a la dignidad
como sujetos de derecho. Antes de la sancin de la ley 26.061, algn
pronunciamiento judicial, no ha alcanzado a percibir la transformacin
fundamental que implica pasar de la concepcin del Cdigo Civil de hace ms
de un siglo a los principios que emergen del espritu y la letra de la
Convencin sobre de los Derechos del Nio, otros tratados sobre Derechos
Humanos, y el tenor de la propia ley del nio, en plena era postmoderna. Se
trata, insistimos, de un corrimiento medular: del nio como objeto de posesin
de sus padres, al nio como sujeto de derechos. 2
Esto ha modificado radicalmente el concepto de patria potestad, ya no son
los nios objeto de dominio y poder de sus padres sino sujetos a los cuales les
deben ser reconocidos todos los derechos previstos en esta normativa, como la
salud, la libertad, la educacin, la expresin, la integridad personal entre
muchos otros ms.
Esta ley ha implicado un giro histrico al derogar expresamente la ley
10.903 de Patronato de la Infancia, porque si bien la Convencin de los
Derechos del Nio instituy al mismo como sujeto y no objeto de derechos, en
la prctica al no estar derogada la ley 10903 se seguan aplicando las
disposiciones de esta ltima ley.
Es por todo lo expuesto que la ley 26061 implic la funcionalidad, la
operatividad de todos los derechos y garantas reconocidos a las nias, nios y
adolescentes al incorporarlos mediante una ley nacional a nuestra legislacin y
al derogar expresamente las disposiciones de la ley 10.903.
Reconocimiento de la capacidad progresiva en la Ley 26.061.
La sancin de esta ley federal no slo implic el reconocimiento de las nias,
nios y adolescentes como sujetos de derechos sino que tambin efectiviz la
capacidad progresiva de los mismos prevista por el artculo 5 de la Convencin
de los Derechos del Nio, al expresar que todos los derechos que se les
reconocen sern en consonancia con la evolucin de sus facultades.
Con este prrafo se ha incorporado la nocin de la capacidad progresiva,
que es una capacidad no determinada, sujeta a la evolucin de las facultades y
madurez de los menores.
Asimismo, el artculo 3 de la Ley 26061 especficamente expresa que se debe
respetar . d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y
dems condiciones personales.Estas normas de ltima generacin y de
vanguardia colisionan con el sistema de nuestro Cdigo Civil.

2
166

La doctrina se encuentra dividida en cuanto al reconocimiento de la capacidad


progresiva, hay opiniones en el sentido de no reconocer dicha capacidad sino
a partir de los 14 aos y opiniones en el sentido de que debe ser el Juez quien
evale la madurez y evolucin del nio para el ejercicio de dicha capacidad.
- En el primer sentido, en un fallo de la Cmara Nacional Civil, Sala K del
28/9/2006 la defensora de menores, ha dicho en su dictamen a los
fines de compatibilizar la nueva figura del abogado del nio,,,,, su
actuacin requiere del discernimiento del patrocinado, es decir,
requiere la edad de 14 aos tanto para elegir el letrado como para darle
instrucciones o removerlo del patrocinio. Por debajo de esa edad
correspondera , en caso de ser pertinente, la designacin judicial de
un tutor ad litem en la medida, que, de acuerdo a las normas de fondo,
el menor sigue careciendo de capacidad para obrar y por eso se
encuentra sujeto a la doble representacin legal (necesaria y
promiscua) como una forma de proteger sus intereses.
-

En el segundo sentido, ha dicho la Cmara Nacional Civil, Sala B: La


capacidad y discernimiento de los menores establecida en funcin de la
edad (arts. 54, 55 y 921 del Cd. Civil) han sido complementados por
un criterio de capacidad y discernimiento reales es decir que en cada
caso el juez de familia debe evaluarlas en atencin a su capacidad
progresiva, para saber si cuentan con suficiente madurez para llevar a
cabo por s determinadas actuaciones , pues aunque el menor no llegue
a los 14 aos puede ser autorizado por el magistrado a llevar a cabo
personalmente un acto y considerarlo eficaz.

Tambin en este sentido han dicho Nelly Minyerski y Marisa Herrera


consideramos que tanto la CDN como la ley 26061 receptan una capacidad
indeterminada, sujeta a la madurez y a la facultad de alcanzar un juicio
propio (concepto que en nuestra ley de fondo no es otra cosa que el
discernimiento previsto en el artculo 921) que opera para el ejercicio de
todos los derechos previstos en estas normativas... En otras palabras , para
el ejercicio de tales derechos (o ante la violacin de ellos) no se necesita
alcanzar ninguna edad previamente determinada.
La doctrina en general es mayoritaria en el sentido de que la capacidad del
menor pber es iuris tantum, o sea puede el Juez al or al menor evaluar su
capacidad y madurez para el ejercicio de sus derechos y resolver atendiendo
a su superior inters que no tiene porque coincidir con los deseos del menor .
La ley 26061 no distingue entre menores pberes o impberes, solo se refiere
a su capacidad y madurez para el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su
edad.
Abogado del nio.
La Convencin sobre los Derechos del Nio garantiza el derecho del nio a ser
escuchado y que su opinin sea debidamente tenida en cuenta. La Ley
Nacional de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes (N 26.061) consagra el derecho del nio a ser asistido por un
letrado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. Por su
parte, las normas sobre la capacidad civil disponen que los llamados menores
167

impberes tienen incapacidad absoluta de hecho (artculo 54, Cdigo Civil),


mientras que los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que
las leyes les autorizan otorgar (artculo 55, Cdigo Civil).
La ley 26.061 consagra el derecho del nio a intervenir activamente en todo
procedimiento que lo afecte [artculo 27 inciso d), ley 26.061]. Si bien este
derecho se encuentra indefectiblemente relacionado con el derecho a ser odo,
el primero no se agota con este ltimo. Entonces, qu significa intervenir
activamente en el proceso? Se ha sostenido que el nio deber revestir la
calidad de parte y, como tal, con derecho a plantear en el escrito constitutivo
del proceso una frmula diferente a la de sus progenitores, ofrecer pruebas y
llevar a cabo todos los dems actos que se estimen pertinentes
Asesor de Menores, tutor ad-litem y el abogado del nio
La incorporacin a nuestro ordenamiento de la figura del abogado del nio por
la ley 26.061 ha generado diversos interrogantes doctrinarios en relacin a su
distincin con otras figuras legales, tales como el asesor de menores y el tutor
ad litem. Previamente debemos destacar que tanto el asesor de menores como
el tutor ad litem nacieron bajo el paradigma del nio en situacin irregular,
mientras que el abogado del nio fue receptado con el paradigma de la
proteccin integral de las nias, nios y adolescentes.
El asesor de menores interviene como parte legtima y esencial en todo asunto
judicial o extrajudicial en que las personas menores de edad demanden o sean
demandadas, o en que se trate de las personas o bienes de ellos (artculo 59,
Cdigo Civil). La representacin del asesor de menores es complementaria a la
representacin legal del nio, ya sea ejercida por sus padres o tutores. La
doctrina ha sostenido que la actuacin del Ministerio de Menores que
encuentra su basamento en la estimacin del nio como objeto de proteccin
parte de la premisa de su incapacidad para todos los actos de su vida civil.
la intervencin del asesor de menores vela por los intereses del Estado en su
funcin tutelar (Beloff citada en Rodrguez 2011:10) mientras que el abogado
del nio protege a los intereses personales e individuales del nio.
En relacin al tutor ad litem,el artculo 61 del Cdigo Civil dispone que cuando
los intereses de los incapaces, en cualquier acto judicial o extrajudicial,
estuvieren en oposicin con los de sus representantes, dejarn stos de
intervenir en tales actos, hacindolo en lugar de ellos, curadores especiales
para el caso de que se tratare. El artculo 397, inciso 1 del mismo cuerpo
legal, dice que los jueces darn a los menores tutores especiales cuando los
intereses de ellos estn en oposicin con los de sus padres, bajo cuyo poder se
encuentren.
LEY 26.061:
Art. 27.- GARANTIAS MINIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTIAS EN LOS
PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS. Los Organismos del Estado
debern garantizar a las nias, nios y adolescentes en cualquier
168

procedimiento judicial o administrativo que los afecte, adems de todos


aquellos derechos contemplados en la Constitucin Nacional, la Convencin
sobre los Derechos del Nio, en los tratados internacionales ratificados por la
Nacin Argentinay en las leyes que en su consecuencia se dicten, los
siguientes derechos y garantas:
a) A ser odo ante la autoridad competente cada vezque as lo solicite la nia,
nio o adolescente;
b) A que su opinin sea tomada primordialmente en cuenta al momento de
arribar a una decisin que lo afecte;
c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo
incluya. En caso de carecer de recursos econmicos el Estado deber asignarle
de oficio un letrado que lo patrocine;
d) A participar activamente en todo el procedimiento;
e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisin que lo afecte.

FALLO WALTER BULACIO VS ARGENTINA. CORTE IDH


Walter David Bulacio (14 noviembre de 1973-Bs As- 26 de Abril de 1991) fue un
joven argentino cuya muerte a manos de agentes de la Polica Federal se
convirti en un caso emblemtico de brutalidad policial, llegando a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Bulacio se encontraba en el recital de Patricio Rey y sus Redonditos de ricota el
19 de abril de 1991 en el estadio. Un razzia (bsqueda e investigacin por
algn motivo) encomendada al personal de la seccional 35 a cargo del
comisario Miguel ngel Esposito, lo detuvo a efectos de averiguacin de
antecedentes. Aunque la ley de Patronato de Menores prohbe la detencin de
menores sin intervencin del Juez Competente, Bulacio fue retenido en la
comisaria; lo sacaran de all recin a la maana siguiente, rumbo al Hospital
Pirovano. Le fue diagnosticado traumatismo craneano, y dijo, con las pocas
fuerzas que le restaban, al medico que lo atendi haber sido golpeado por la
polica. Muri 5 das mas tarde, tras haber sido trasladado a otro nosocomio; la
autopsia encontr huellas inequvocas de golpe con objetos contundentes en
miembros, torso y cabeza.
La CIDH lleva el caso a la Corte IDH.
La Comisin ante la falta de cumplimiento por parte del Estado Argentino de
las recomendaciones, la CIDH presento la demanda de este caso ante la Corte
IDH, con sede en San Jos de Costa Rica en 2001.
El 3 de marzo de 2003, la CIDH, los representantes de Walter Bulacio y de sus
familiares y el Estado de la Repblica Argentina presentaron a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos un acuerdo de SOLUCION AMISTOSA y
169

solicitaron a la Corte su pronunciamiento en la materia. La clusula primera del


referido acuerdo establece que a travs de un acuerdo del 26 de febrero de
2003 se ha puesto fin a la controversia. El 6 de marzo de 2003 la Corte
escucho en audiencia pblica una interpretacin del acuerdo de solucin
amistosa suscrito por las partes y emiti una Resolucin, en la cual resolvi
continuar la audiencia pblica del caso en lo que se refiere a las reparaciones.
El 18 de septiembre de 2003, la Corte emiti sentencia sobre el fondo y las
reparaciones en el presente caso, en la cual, por unanimidad decidi admitir el
reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por el Estado y
aprobar el acuerdo.
Adems, la Corte ordeno que:
-

El Estado debe proseguir y concluir la investigacin del conjunto de los


hechos de este caso y sancionar a los responsables de los mismos; que
los familiares de la vctima debern tener pleno acceso y capacidad de
actuar, en todas las etapas e instancia de dichas investigaciones, de
conformidad con la ley interna y las normas de la convencin americana
sobre derechos humanos y que los resultados de las investigaciones
debern ser pblicamente divulgados.
El Estado debe garantizar que no se repitan hechos como los del
presente caso, adoptando las medidas legislativas y de cualquier otra
ndole que sean necesarias para adecuar el ordenamiento jurdico
interno a las normas internacionales de derechos humanos, y darles
plena efectividad.
El estado debe pagar la cantidad total de UD$124.000 o su equivalente
en moneda argentina, por concepto de indemnizacin de dao material
ud$210.000 y ud$40.000 por dao inmaterial

CASO FORNERON E HIJA VS. ARGENTINA. FONDO, REPARACIONES Y


COSTAS SERIE C NO. 242 - 27-4-2012:
El 16 de junio de 2000 naci M (maria), hija de Diana Elizabeth Enrquez y del
seor Fornern. Al da siguiente la seora Enrquez entreg a su hija en
guarda provisoria con fines de adopcin al matrimonio B-Z, en presencia del
Defensor de Pobres y Menores Suplente de la ciudad de Victoria, quien dej
constancia de ello en un acta formal.
Fornern no tuvo conocimiento del embarazo, sino hasta avanzado el mismo
y, una vez enterado de ello, pregunt varias veces a la seora Enrquez si l
era el padre, lo cual fue negado por la madre en toda ocasin. Tras el
nacimiento de Maria, y ante las dudas sobre el paradero de la nia y sobre su
paternidad, Fornern acudi ante la Defensora de Pobres y Menores,
manifestando que deseaba, si corresponda, hacerse cargo de la nia. Por su
170

parte, la seora Enrquez manifest ante la Defensora que Fornern no era el


padre de la nia. Un mes despus del nacimiento de Maria, Fornern
reconoci legalmente a su hija.
El 11 de julio de 2000, la Fiscala solicit al juez de instruccin la adopcin de
medidas previas ante la incertidumbre sobre el destino de la nia y las
contradicciones en que haba incurrido la madre, sealando que no se poda
descartar que se hubiera cometido un delito correspondiente a la supresin y
a la suposicin del estado civil y de la identidad. Si bien el fiscal y el juez a
cargo de la investigacin establecieron la existencia de indicios de que Maria
habra sido entregada por su madre a cambio de dinero, el juez de instruccin
orden en dos oportunidades el archivo de la investigacin penal, dado que a
su criterio los hechos relativos a la alegada venta de la nia no encuadraban
en ninguna figura penal. Finalmente, la Cmara en lo Criminal de Gualeguay
confirm
el
archivo
de
la
causa.
Por otra parte, el 1 de agosto de 2000 el matrimonio B-Z solicit la guarda
judicial de Maria. En el procedimiento judicial sobre la guarda, Fornern fue
llamado a comparecer ante el juez, manifest en todo momento su oposicin
a la guarda y requiri que la nia le fuera entregada. Asimismo, se practic
una prueba de ADN que confirm su paternidad. Posteriormente, el juez
orden la prctica de una pericia psicolgica, la cual concluy que el
traspaso de [la] familia a la que reconoce [] a otra a la que desconoce sera
sumamente daino psicolgicamente para la nia.
El 17 de mayo de 2001, el juez de primera instancia otorg la guarda judicial
de la nia al matrimonio B-Z e indic que se podra instrumentar en un futuro
un rgimen de visitas para que el padre pudiera mantener contacto con la
nia. Recurri la sentencia, y esta fue revocada en apelacin dos aos
despus de la interposicin del recurso, tras la prctica de medidas
probatorias que haban sido omitidas en primera instancia.
El matrimonio B-Z interpuso un recurso de inaplicabilidad de la ley contra esta
decisin. El 20 de noviembre de 2003, el Superior Tribunal de Justicia de Entre
Ros declar procedente el recurso, revoc la decisin de la cmara y, en
consecuencia, confirm la sentencia de primera instancia. El Superior Tribunal
provincial consider, primordialmente, el tiempo transcurrido, e indic que la
demora en el trmite del proceso de guarda judicial incidi en la decisin de
confirmar la guarda, en consideracin del inters superior de Maria, quien
haba vivido desde su nacimiento y por ms de tres aos con el matrimonio BZ.
Finalmente, el 23 de diciembre de 2005 se otorg la adopcin simple de M al
matrimonio B-Z.
Paralelamente, el 15 de noviembre de 2001 Fornern promovi un juicio
de derecho de visitas. Dos aos y medio despus, el juez de primera
instancia de Victoria se declar competente. Fornern, entre otras
171

actuaciones, solicit una audiencia y en varias ocasiones requiri se acelerara


el proceso y se dictara una sentencia. El 21 de octubre de 2005 se llev a
cabo el nico encuentro entre Fornern y su hija, por 45 minutos. En mayo de
2011 se celebr una audiencia ante la Sala Civil y Comercial del Superior
Tribunal de Justicia de Entre Ros, en la que se escuch a la nia, as como a
Fornern y al matrimonio B-Z. Las partes acordaron, entre otros, establecer un
rgimen de visitas de comn acuerdo y en forma progresiva.
SE DECIDI: por unanimidad, que el Estado de Argentina ES
internacionalmente responsable por la violacin de los derechos a la
proteccin y a las garantas judiciales, a la proteccin a la familia, y
por el incumplimiento de su obligacin de adoptar disposiciones de
derecho interno, en perjuicio de Leonardo Anbal Javier Fornern y de
su hija Maria, as como DE los derechos del nio en perjuicio de esta
ltima.
Previo a analizar los procesos mencionados, corresponde valorar las acciones
del Estado para alcanzar una solucin amistosa en el presente caso y aquellas
destinadas a lograr el establecimiento de vnculos entre el seor Fornern y su
hija, las cuales incluyeron a diversas autoridades. Asimismo, el Tribunal toma
nota de lo informado por el Estado sobre pronunciamientos de diversas
autoridades nacionales respecto del presente caso. Entre otros, el entonces
Ministro de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nacin sostuvo que
el presente se trata de un caso paradigmticamente grave, con una
reprochable conducta de funcionarios judiciales quienes en vez de proteger y
reparar la violacin de los derechos de una nia y su progenitor, optaron por
dilatar el proceso y fabricar un contexto fctico irreversible que luego les
sirvi de fundamento para su decisin.
Igualmente, el actual Ministro de Justicia y Derechos Humanos suscribi la
postura de su antecesor y seal: los procesos judiciales que llev adelante
la provincia de Entre Ros no garantizaron las normas constitucionales y los
tratados internacionales con jerarqua constitucional que otorgan derechos y
garantas tanto al padre como a la nia.
Esta Corte ha examinado las alegadas violaciones a los derechos a las
garantas judiciales, a la proteccin judicial, a la proteccin a la familia y a los
derechos del nio a la luz del corpus juris internacional de proteccin de los
nios y nias, el cual debe servir para definir el contenido y los alcances de
las obligaciones internacionales asumidas por el Estado. Asimismo, recuerda
los criterios establecidos en su jurisprudencia y, entre otras consideraciones,
afirma que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye
un elemento fundamental en la vida de familia. En este sentido, el nio debe
permanecer en su ncleo familiar, salvo que existan razones determinantes,
en funcin del inters superior de aquel, para optar por separarlo de su
familia. En todo caso, la separacin debe ser excepcional y, preferentemente,

172

temporal.
La determinacin del inters superior del nio, en casos de cuidado y custodia
de menores de edad, se debe hacer a partir de la evaluacin de los
comportamientos parentales especficos y su impacto negativo en el bienestar
y desarrollo del nio segn el caso, los daos o riesgos reales, probados y no
especulativos o imaginarios, en el bienestar del nio. Por tanto, no pueden ser
admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones
generalizadas sobre caractersticas personales de los padres o preferencias
culturales respecto de ciertos conceptos tradicionales de la familia.
En vista de la importancia de los intereses en cuestin, los procedimientos
administrativos y judiciales que conciernen la proteccin de los derechos
humanos de personas menores de edad, particularmente aquellos procesos
judiciales relacionados con la adopcin, la guarda y la custodia de nios y
nias que se encuentran en su primera infancia, deben ser manejados con
una diligencia y celeridad excepcionales por parte de las autoridades.
El mero transcurso del tiempo en casos de custodia de menores de edad
puede constituir un factor que favorece la creacin de lazos con la familia
tenedora o acogedora. Por ende, la mayor dilacin en los procedimientos,
independientemente de cualquier decisin sobre la determinacin de sus
derechos, poda determinar el carcter irreversible o irremediable de la
situacin de hecho y volver perjudicial para los intereses de los nios y, en su
caso, de los padres biolgicos, cualquier decisin al respecto.
De acuerdo con lo alegado por la Comisin Interamericana y por las
representantes, corresponde analizar si los procedimientos internos de guarda
judicial y de rgimen de visitas cumplieron con el requisito de plazo razonable
de conformidad con el art. 8.1 de la Convencin. El derecho de acceso a la
justicia debe asegurar la determinacin de los derechos de la persona en un
tiempo razonable, y la falta de razonabilidad en el plazo constituye, en
principio, por s misma, una violacin de las garantas judiciales. Corresponde
analizar los siguientes elementos para determinar la razonabilidad del plazo:
a) complejidad del asunto; b) actividad procesal del interesado; c) conducta
de las autoridades judiciales, y d) afectacin generada en la situacin jurdica
de la persona involucrada en el proceso. Diversas autoridades internas, como
la Secretara de la Niez, Adolescencia y Familia y dos Ministros de Justicia y
Derechos Humanos de la Nacin se refirieron, entre otros aspectos, a la
dilacin en que incurrieron las autoridades judiciales de la Provincia de Entre
Ros. Incluso, dos jueces del Superior Tribunal de Entre Ros que intervinieron
en el proceso de guarda se pronunciaron sobre la dilacin del proceso. Por lo
tanto, esta Corte llega a la conclusin de que la duracin total de los
procedimientos de guarda judicial y de rgimen de visitas, de ms de tres y
diez aos, respectivamente, sobrepasaron excesivamente un plazo que
pudiera considerarse razonable en los procedimientos analizados relativos a la
guarda de la nia y al rgimen de visitas con su padre.
Asimismo, debe examinarse si en el proceso de guarda que antecedi a la
decisin de otorgar la adopcin simple de la nia al matrimonio adoptante, las
173

autoridades judiciales internas actuaron con la debida diligencia que


corresponda, teniendo en cuenta la situacin particular del caso, as como la
obligacin de proceder con especial diligencia y celeridad en los
procedimientos que involucran menores de edad. A este respecto, se llega a
la conclusin de que el proceso de guarda no fue llevado adelante con la
debida diligencia debido a: a) la inobservancia de requisitos legales; b)
omisiones probatorias; c) utilizacin de estereotipos, y d) uso del retraso
judicial como fundamento de la decisin. Entre otras consideraciones,
corresponde destacar que la observancia de las disposiciones legales y la
diligencia en los procedimientos judiciales son elementos fundamentales para
proteger el inters superior del nio. Por otra parte, no puede invocarse el
inters superior del nio para legitimar la inobservancia de requisitos legales,
la
demora
o
errores
en
los
procedimientos
judiciales.
Adicionalmente, se ha violado el derecho a un recurso efectivo, dado que los
recursos judiciales interpuestos por Fornern no cumplieron con dar una
respuesta efectiva e idnea para proteger su derecho y el de su hija M a la
proteccin de la familia. Adems, en cuanto a este ltimo derecho, entre otros
argumentos, se llega a la conclusin de que el Estado no observ el requisito
de legalidad de la restriccin al derecho de proteccin de la familia ni el
requisito de excepcionalidad de la separacin de padres e hijos, al no tener en
cuenta el juez que otorg la guarda judicial y posterior adopcin la voluntad
de Fornern de cuidar y no continuar separado de su hija, ni determin la
existencia de algunas de las circunstancias excepcionales establecidas en la
Convencin sobre los Derechos del Nio que hubieran permitido,
excepcionalmente,
la
separacin
del
padre
de
su
hija.
El derecho del nio a crecer con su familia de origen es de fundamental
importancia y resulta uno de los estndares normativos ms relevantes
derivados de los arts. 17 y 19 de la Convencin, as como de los arts. 8, 9, 18
y 21 de la Convencin sobre los Derechos del Nio. De all que el derecho a la
familia de todo nio y nia es, principalmente, a su familia biolgica, la cual
incluye a los familiares ms cercanos, la que debe brindar la proteccin al
nio y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de proteccin por
parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de los padres, las
autoridades judiciales se encuentran en la obligacin de buscar al padre o
madre u otros familiares biolgicos.
Finalmente, esta Corte llega a la conclusin de que Argentina no
cumpli con su obligacin de adoptar disposiciones de derecho
interno al no tipificar la venta de un nio o nia. De la lectura
conjunta del art. 19 de la Convencin y 35 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, surge que esta ltima norma precisa y determina el
contenido de algunas de las medidas de proteccin aludidas en el art. 19 de
la Convencin, entre otras, la obligacin de adoptar todas las medidas de
carcter nacional necesarias para impedir la venta de nios cualquiera sea
su fin o forma. La sancin penal es una de las vas idneas para proteger
determinados bienes jurdicos, y la entrega de un nio o nia a cambio de
remuneracin o de cualquier otra retribucin afecta claramente bienes
174

jurdicos fundamentales tales como su libertad, su integridad personal y su


dignidad, resultando uno de los ataques ms graves contra un nio o nia,
respecto de los cuales los adultos aprovechan su condicin de vulnerabilidad.
Al momento de los hechos, el Estado no impeda penalmente la entrega de un
nio o nia a cambio de dinero. La venta de un nio o nia no estaba
impedida o prohibida penalmente sino que se sancionaban otros supuestos de
hecho, como por ejemplo, el ocultamiento o supresin de la filiacin. Dicha
prohibicin no satisface lo establecido por el art. 35 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio de adoptar todas las medidas necesarias para impedir
la venta de nios cualquiera sea su forma o fin. La obligacin de adoptar
todas las medidas para impedir toda venta, incluyendo su prohibicin penal,
se encontraba vigente desde el momento en que Argentina ratific la
Convencin sobre los Derechos del Nio en 1990.
Con base en lo anterior, se llega a la conclusin de que:
1. El Estado es responsable por la violacin de los derechos a las garantas
judiciales y a la proteccin judicial consagrados en los arts 8.1 y 25.1 de la
Convencin, en relacin con los arts 1.1 y 17.1 de la misma, en perjuicio de
Fornern y de su hija M, as como en relacin con el art. 19 del mismo
instrumento en perjuicio de esta ltima.
2. El Estado es responsable por la violacin del derecho a la proteccin a la
familia reconocido en el art. 17.1 de la Convencin, en relacin con los arts.
1.1, 8.1 y 25.1 de la misma, en perjuicio de Fornern y de su hija M, as como
en relacin con el art. 19 del mismo instrumento en perjuicio de esta ltima.
3. El Estado incumpli su obligacin de adoptar disposiciones de derecho
interno, establecida en el art. 2 de la Convencin, en relacin con los arts. 19,
8.1, 25.1 y 1.1 de la misma, en perjuicio de la nia M y de Fornern.
En consecuencia, se dispone que esta sentencia constituye una forma de
reparacin y, adicionalmente, se ordena como medidas de reparacin que el
Estado:
-

a) establezca de manera inmediata un procedimiento orientado a la


efectiva vinculacin entre Fornern y su hija M;
b) verifique la conformidad a derecho de la conducta de determinados
funcionarios que intervinieron en los distintos procesos internos y, en su
caso, establezca las responsabilidades que correspondan;
c) adopte las medidas que sean necesarias para tipificar la venta de
nios y nias;
d) implemente un programa o curso obligatorio dirigido a operadores
judiciales de la Provincia de Entre Ros vinculados a la administracin
de justicia respecto de nios y nias que contemple, entre otros, los
estndares internacionales en derechos humanos, particularmente, en
materia de los derechos de los nios y nias y su inters superior y el
principio de no discriminacin;
e) publique, en el plazo de seis meses, contado a partir de la
175

notificacin de este fallo, el resumen oficial de la presente sentencia


elaborado por la Corte, por una sola vez, tanto en el Boletn Oficial del
Estado como en el Boletn Oficial de la Provincia de Entre Ros.
f) pague determinadas cantidades por concepto de indemnizacin por
dao material e inmaterial y por el reintegro de costas y gastos, as
como por el reintegro al Fondo de Asistencia Legal de Vctimas.

Esta Corte Interamericana de Derechos Humanos supervisar el


cumplimiento ntegro de la sentencia y dar por concluido el
presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a
lo dispuesto en la misma.

176

BOLILLA 8.
EL DERECHO A UNA JURISDICCION EFICAZ. RECURSOS INTERNOS
DISPONIBLES PARA EXIGIR DERECHOS HUMANOS.

1- El acceso a la justicia como derecho humano e importancia de la


reforma constitucional de 1994. Aspectos que contempla.
Las Garantas Constitucionales constituyen la contracara imprescindible de los
derechos, a fin de que estos no tengan un mero valor enunciativo. Las
garantas pueden ser entendidas como las caractersticas, requisitos e
instancias necesarias del proceso en si mismo, es decir, intrnsecos a este para
poder ser considerado constitucionalmente valido.
Tipos:
-

Garantas al proceso : derecho de acceso a la jurisdiccin


Garantas en el proceso: debido proceso y defensa en juicio.

Derecho de acceso a la justicia:


Este derecho, tambin conocido como derecho a la jurisdiccin, que se
entiende implcito en los trminos del art 18 de la CN, se encuentra precisado
en el art 8.1 de la CADH: el derecho a ser odo, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la
determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o
cualquier otro carcter.
Ello se complementa con el art 25 de la CADH, que afirma que toda persona a
un derecho sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces
o tribunales competentes, que le ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la constitucin, la ley o la presente convencin.
Con ello se suma el derecho a ser odo de conformidad con las reglas del
debido proceso judicial (acceso a la jurisdiccin) con el medio procesal que se
habilita para ello, que debe ser un recurso sencillo y rpido. La corte ha
sostenido que esos recursos deben ser eficaces y adecuados , frente a la
violacin de derechos fundamentales que se denuncia, entendiendo que son
adecuados, en la medida en que resulten idneos para proteger la situacin
jurdica infringida, y eficaces, cuando son capaces de producir el resultado para
el cual han sido creados/concebidos.

177

Frente a las grandes violaciones a los derechos humanos, la corte ha


reafirmado el derecho de las vctimas y sus familiares de acceder a la justicia, y
conjuntamente con ellos a cargo del estado, la obligacin de investigar los
hechos, individualizar a los responsables y sancionarlos, no siendo admisibles,
ante ello, ni leyes de amnista, perdn, prescripcin u otra ndole que impidan
cumplir con tal obligacin, todo ello acorde a los standares internacionales.
La CSJN ha resuelto, que en los casos en que el tribunal interamericano ha
condenado a la Argentina, a la obligacin de investigar judicialmente,
individualizar a los responsables y sancionarlos, tal sentencia tiene CARCTER
VINCULANTE, y su incumplimiento podra generar una NUEVA
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL a cargo del estado, razn por la cual no
resultan aplicables las disposiciones comunes en materia de prescripcin de
accion penal.
El acceso a la justicia (jurisdiccin) es una garanta constitucional. Tanto en la
CN como en la CADH incorporada a la CN por el 75,inc 22, reconocen a toda
persona el derecho de accionar ante los jueces o tribunales competentes frente
a conflictos que puedan afectar sus derechos. Tambin imponen que el
mecanismo de proteccin opere de modo tal que la respuesta judicial al
conflicto sea adecuada y efectiva.

El acceso a la justicia puede entenderse como la posibilidad efectiva de todo


ser humano de acceder, sin ningn tipo de distincin, a cualquier jurisdiccin
ordinaria o extraordinaria para la resolucin de un conflicto. Este derecho
implica tanto el ser asesorado como el derecho a ser asistido y defendido por
un (a) abogado (a) totalmente independiente.
Es importante comprender el acceso a la justicia como un verdadero derecho
humano y no como muchos proponen simplemente como la prestacin de un
servicio, porque ello podra significar mercantilizar el mismo viendo a quien lo
necesita como un cliente o usuario y no como un sujeto de derechos. No
obstante, en ambos casos el acceso a la justicia es generador de obligaciones
para el Estado.
Cuando hablamos de acceso a la justicia nos referimos a un conjunto de
derechos y garantas, que los Estados deben asegurar como:
Derecho a un recurso efectivo que debe garantizarse a la poblacin la
resolucin de sus conflictos penales, civiles, familiares, etc, tal como establece
la Corte Interamericana de Derechos Humanos debe ser eficaz, idneo y
pertinente para la pretensin que exige quien accede al sistema.
Incorporacin normativa de garantas judiciales tales como la presuncin de
inocencia, de irretroactividad de la ley, de legalidad, etc.
Promocin de los derechos y la manera de ejercitarlos, para que todos (as) los
(as) ciudadanos (as) tenga conocimiento de ellos.
178

Deber del Estado de asumir la carga econmica que derive de la asistencia de


abogado (a) a las personas que carecen de recursos para asegurar una defensa
efectiva en materia penal.
El acceso a la justicia debe estar adems garantizado por el cumplimiento de
ciertos principios que aseguren su fin ltimo, tales como:
Principios:
-

Continuidad, esto significa que la administracin de justicia no puede


suspenderse por ningn motivo ni siquiera en situaciones de excepcin,
ms an sta debe estar garantizada con mayor razn.
Adaptacin, el Estado debe incorporar los cambios, reformas o
innovaciones a su legislacin, prcticas y mecanismos administrativos
que sean necesarios para garantizar su efectividad.
Celeridad, que implica que los plazos procesales sean cumplidos
oportunamente.
Gratuidad, se entiende en sentido de su disponibilidad orgnica y
funcional, es decir, la posibilidad real de la persona de acudir
fsicamente al sistema y defender sus derechos, sin embargo, existe un
costo, esencialmente de representacin legal, que como veremos ms
adelante, es uno de los lmites a un acceso equitativo.
Igualdad ante la ley, por la cual todas las personas, sin ningn tipo de
distincin tienen que poder acceder al sistema de administracin de
justicia.

Garantizar implica el deber del Estado de tomar todos los medios necesarios
para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan
disfrutar de los derechos consagrados en la constitucin Nacional.
Podemos clasificar a las garantas en: personales e institucionales.
El Art. 18 de nuestra constitucin nacional hace referencia a las garantas
personales y establece en l las condiciones necesarias para poder defender
los derechos personalsticos y de defensa, las formas de ejercicio de la
represin y del cumplimiento de las penas impuestas.
Dentro de estas garantas, podemos encontrar el Amparo, el Hbeas Corpus y
el Hbeas Data.

2- Principio de convencionalidad. Los jueces y algunos caminos de


control de convencionalidad. La conjuncin de los rganos
institucionales y la divisin de poderes. Sentencias
internacionales paradigmticas y su proyeccin al mbito
interno.
El control de convencionalidad es el mecanismo que se ejerce para verificar
que una ley, reglamento o acto de las autoridades del Estado, se ajustan a las
normas, los principios y obligaciones de la Convencin Americana de Derechos
179

Humanos principalmente, en la que funda la competencia contenciosa de la


Corte IDH.
Es una herramienta para el respeto, la garanta y la efectivizacin de los
derechos descritos en la Convencin Americana de Derechos Humanos,
asimismo es de utilidad para la prctica e inmediata elaboracin de un ius
commune en la regin. (Sages 118-119, 2010)
El Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad
entre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
En materia de control de convencionalidad, es necesario tener presente que
cuando se hace referencia a este trmino, se puede hablar de dos cosas que,
aunque se conectan en cuanto al contenido y procedimiento del control, son
diferentes en cuanto a los rganos que los llevan acabo. As, el control de
convencionalidad se parte en dos tipos distintos, que son llevados a cabo por
dos rganos distintos:
-

el primero es el control concentrado de convencionalidad, que


realiza nicamente la Corte Interamericana;
El segundo es el control difuso de convencionalidad, que realizan
los Estados, en el mbito de sus competencias a travs de todas sus
autoridades.

La Corte Interamericana hace el control de convencionalidad cuando en sus


veredictos descarta normas locales, incluso constitucionales, opuestas a la
Convencin. (Sages 120, 2010), incluso a las normas constitucionales las
descarta en sus veredictos.
Fue el 27 de marzo de 1984, con la entrada en vigencia de la ley 23.054 que la
Argentina reconoci en su art. 2 la competencia de la Comisin por tiempo
indefinido y de la Corte IDH sobre los casos relativos a la interpretacin o
aplicacin de la CADH.
Resulta necesario para poder analizar cmo el derecho internacional comenz
a insertarse dentro de nuestro derecho interno, realizar un anlisis
jurisprudencial de las distintas posturas que a lo largo del tiempo nuestra Corte
Suprema de Justicia de la Nacin (a partir de ahora, CSJN) ha ido adoptando.
El primer indicio de esta injerencia, se da antes de la reforma de 1994, ms
precisamente en 1992, cuando la CSJN en oportunidad de expedirse en el caso
Ekmekdjian c/ Sofovich fall: Que la interpretacin de la CADH debe, adems,
guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. En este fallo, adems, la CSJN reconoci la supremaca legal de los
tratados por sobre las leyes nacionales.
El segundo indicio se da dos aos ms tarde y llegada la reforma constitucional
del ao 1994, donde se produjo el reconocimiento de la jerarqua constitucional
de manera directa a diez instrumentos internacionales sobre derechos
humanos y la posibilidad de otorgar igual jerarqua en el futuro a otros
180

"tratados y convenciones" sobre la misma materia, consagran de esta manera,


una clara apertura hacia el derecho internacional de los derechos humanos.

Control de Convencionalidad y de Constitucionalidad: Sus diferencias


En una primera aproximacin, podra afirmarse que se trata de dos dispositivos
distintos, con objetivos diferentes: uno intenta velar por la supremaca de la
CN; el otro, por la CADH.
Antes de llevar a cabo el desarrollo comparativo de estos dos controles,
considero oportuno realizar un breve anlisis de cada concepto en particular.
El control de constitucionalidad suele ser asociado al plano interno, como un
sistema por el cual se efectiviza la supremaca de la CN frente al resto de las
normas escalonadamente jerarquizadas.
Dentro del control de constitucionalidad podemos identificar dos modelos: el
concentrado y el difuso.
Control Concentrado: tpico de algunas Constituciones Europeas, donde la
revisin es hecha exclusivamente por un nico cuerpo diseado para tales
fines. En este sistema concentrado, la declaracin de inconstitucionalidad
produce efectos erga omnes, con la consiguiente anulacin de la norma
cuestionada que pierde sus efectos en forma total y con presidencia del acto
poltico, esto es que en los sistemas concentrados es el propio rgano de
control La Corte Constitucional que recibe de la Constitucin la competencia
necesaria para producir esa anulacin con los efectos generales, ocupando as
el lugar de los otros poderes (el legislativo o el ejecutivo, segn el caso) el
conflicto queda diluido con la desaparicin de la norma cuestionada.
Control difuso: corresponde a todos los jueces sin distincin de categoras o
jurisdicciones, llevar a cabo el control de constitucionalidad, sin perjuicio de
llegar a la CSJN como tribunal ltimo por va de recurso extraordinario, ya que
es ella quien debe cumplir con el rol institucional de ser custodio de la
supremaca de la Norma Fundamental.
La declaracin de inconstitucionalidad produce efectos limitados. La sentencia
declarativa de inconstitucionalidad slo implica no aplicar la norma en el caso
resuelto, el efecto es limitado, restringido o inter-partes, dejando subsistente la
vigencia de la norma fuera de ese caso.
Este sistema judicial fue adoptado por la Repblica Argentina a partir del
precedente del caso Marbury v. Madison siendo este el caso ms importante de
la jurisprudencia estadounidense, no por el asunto especfico tratado, que no
era menor, sino por los principios que estableci. La sentencia afirma la
capacidad de los tribunales de juzgar la conformidad de la ley con la
Constitucin y para abrogar, inaplicndolas, aquellas que pudieran
contravenirla. Este principio estatuye la atribucin ms importante de los

181

tribunales estadounidenses, y hace de ellos los primeros tribunales


constitucionales de la historia.
Llegado el momento de analizar el control de convencionalidad, como su
nombre lo indica, procura hacer prevalecer la CADH, sobre las reglas locales
que se le oponen. Es importante advertir que la Corte IDH destaca que el
material controlante no consiste exclusivamente en las normas de la CADH,
sino tambin en la interpretacin dada a esas reglas por la Corte IDH.
En otras palabras, el control de convencionalidad se debe realizar teniendo en
cuenta las clusulas de la CADH, ms las interpretaciones que de ello ha hecho
la Corte IDH en sus sentencias opiniones consultivas.

Control de Convencionalidad: Dr Nstor Sages.


El control establecido por la Corte IDH en el fallo Almonacid Arellano, ordena
a los jueces nacionales a reputar invalidas a las normas internas (incluida la
CN) opuestas a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y a la
interpretacin dada por la Corte Interamericana. Es un instrumento eficaz para
construir un iuris conmmune interamericano en materia de derechos
personales y constitucionales. Su xito depender del acierto de las sentencias
de la Corte IDH, y de la voluntad de seguimiento de los tribunales nacionales.
Los art 1 y 2 de la CADH sientan deberes especficos para los Estados a ella
adheridos.
El art 1 establece: a- Respetar los derechos de la convencin. B Garantizarlos,
sin discriminacin alguna.
Art 2. Obliga a adoptar disposiciones legislativas o de otro carcter
necesarias para efectivizar aquella garanta. Se hace referencia al efecto til
que debe tener el Pacto.
En dicho fallo la Corte establece en el Considerando 124: La Corte es
conciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la
ley, y por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el
ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado
internacional como la CADH, sus jueces, como parte del aparato del Estado,
tambin estn sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convencion NO se vean mermadas por la aplicacin de
leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos
jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de
control de Convencionalidad entre las normas jurdicas que aplican en los
casos concretos y la CADH. En esa tarea, el poder judicial debe tener en cuenta
no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha
hecho la Corte IDH, interprete ultimo de la CADH.
En el Considerando 125 establece que en la misma lnea de ideas, segn el
derecho internacional las obligaciones qe este impone deben ser cumplidas de
182

Buena Fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Este


regla surge del art 27 de la Convencion de Viena sobre derecho de los Tratados.
La doctrina se repiti muchas veces, pero en el caso trabajadores Cesados del
Congreso VS PEru, la corte formulo especificaciones y agrego otras:
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin
Americana, sus jueces estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque
el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin
de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los
rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de
constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad, ex officio, entre las
normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de
sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes.
Esta funcin no debe quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o
actos de los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implica que
ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros supuestos formales y
materiales de admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones.
Fundamentos jurdicos del Control
Las razones dadas por la Corte Interamericana para sentar el control de
convencionalidad son dos, y ambas de derecho internacional: (i) las
obligaciones internacionales deben ser cumplidas de buena fe; (ii) no es
posible alegar el derecho interno para incumplirlas, conforme el art. 27 de la
Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados. Aqu conviene recordar
dos temas.
El primero es que, para muchos, estas reglas significan una seria
restriccin a la soberana de los Estados.
El segundo comentario es que la Convencin de Viena sobre el derecho
de los tratados permite en su art. 47 al Estado como excepcin alegar su
derecho interno para eximirse del cumplimiento de un tratado, si su
consentimiento al elaborarlo hubiera sido viciado por una violacin manifiesta,
en materia de competencia para celebrar el tratado, y ello afectare a una
norma fundamental de ese derecho interno.
Quin debe Practicar el control de convencionalidad?
Desde luego, la Corte Interamericana hace control de convencionalidad
cuando en sus veredictos ella descarta normas locales, incluso
constitucionales, opuestas al Pacto de San Jos de Costa rica. A eso se lo ha
denominado control de convencionalidad en sede internacional, para
diferenciarlo del que imperativamente asigna a los jueces domsticos en
Almonacid Arellano y los dems fallos posteriores que ya mencionamos, que
aluden al control de convencionalidad en sede nacional.
El mensaje que deja la Corte en Trabajadores cesados del Congreso,
parece indicar que el juez que est habilitado para ejercer el control de
183

constitucionalidad, debe asimismo practicar el control de convencionalidad. El


fallo le reclama, por cierto, tal doble control. El asunto puede no ofrecer
problemas en una nacin que posea un sistema de control difuso o
desconcentrado de constitucionalidad, como Argentina, en el que todo juez es
competente para ejercitar tal revisin.
Ahora bien, qu ocurre si segn el rgimen vigente en un pas
determinado, hay jueces del Poder Judicial no habilitados para ejercer el control
de constitucionalidad, el que se reserva, por ejemplo, solamente a su Corte
Suprema, o a una Sala Constitucional de la Corte Suprema? (control total o
parcialmente concentrado: con ciertas variantes, casos del Uruguay, Mxico o
Costa rica, v. gr.). Parte de la doctrina sienta la tesis del control de
convencionalidad a realizar por los jueces nacionales como control difuso, o
desconcentrado, vale decir, que resultara obligatorio para todos ellos.
Cabra concluir, entonces, que en un Estado como el que aludimos, el juez
del Poder Judicial incompetente para realizar el control de constitucionalidad, que
considere que puede haber en un caso sometido a su decisin un problema de
convencionalidad, deber remitir los autos al tribunal habilitado para ejercer
el control de constitucionalidad, mediante el conducto procesal adecuado, a fin
de que sea ste quien realice eventualmente la simultnea revisin de
convencionalidad.
Sin embargo, ocurre que en determinados pases algunos jueces
comunes no realizan control de constitucionalidad, y no siempre hay una
escalera para remontar el caso al organismo que s puede hacerlo.
ste siempre tendr que practicarse, so pena de desobedecer las directivas
de la Corte Interamericana de derechos Humanos.
En definitiva, si en un Estado concreto hay jueces inhabilitados por el
ordenamiento local para verificar el control de constitucionalidad (y, por ende,
en principio, el de convencionalidad), y no existen caminos procesales para
remitir la litis a quien s est autorizado a practicarlo, caben estas alternativas:
-

Como ruta ms preferible, consumar una reforma, constitucional o


legislativa segn el caso, para resolver el problema;
Mientras ella no se practique, reconocer pretorianamente a todos los
jueces aptitud para instrumentar el control de convencionalidad
(solucin del control difuso).
Disear pretorianamente tambin un mecanismo de elevacin del caso
al rgano constitucionalmente programado para operar el control de
constitucionalidad. Estas vas pretorianas no resultan anmalas para
asegurar el efecto til (effet utile) de la Convencin Americana sobre
derechos Humanos, a tenor del art. 2 de la misma y de ellas,
personalmente nos parece preferible la ltima, que es la ms respetuosa
de la opcin hecha por el constituyente domstico para erigir un sistema
de control de constitucionalidad.

184

Cmo y cundo se realiza el Control de Convencionalidad en el


mbito Nacional?
El Control de convencionalidad puede practicarse a pedido de parte, pero tambin
de oficio, esto es, por la propia iniciativa del juez.
La directriz de la Corte Interamericana obliga al juez local a practicar directamente el
control de convencionalidad, en el sentido que ese oficio no necesita estar autorizado
por la Constitucin o por las autoridades domsticas, todo ello sin perjuicio de lo que
ya hemos apuntado sobre la competencia para hacerlo. Ms todava: si una norma
local, constitucional o subconstitucional, intentara impedir el control de
convencionalidad al juez apto para realizar control de constitucionalidad, esa regla
concluira necesariamente inconvencional, por oponerse, como veremos, a la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de derechos Humanos.
Corresponde destacar que a partir de la aplicacin del control de convencionalidad
por los jueces nacionales, se incrementa notoria- mente su carga laboral, dado que
tendrn que conocer en detalle la jurisprudencia sentada por la Corte Interamericana
de derechos Humanos, y proyectarla en los fallos que emitan, a fin de realizar dicho
control.
En cuanto al momento para realizar el control de convencionalidad, va a depender
de las reglas procesales pertinentes en cada estado. Lo importante es que no puede
realizarse en cualquier momento y de cualquier forma, sino que debe hacerse dentro
de un marco ya reglado. De cualquier manera, como el control tiene que consumarse
incluso de oficio, el juez podra articularlo al resolver en definitiva una Litis, aunque
antes no se hubiese planteado.

Los efectos del Control.


El objetivo del control de convencionalidad es determinar si la norma nacional
enjuiciada a travs de la Convencin Americana sobre derechos humanos, es o no
convencional, esto es, acorde con tal Convencin (Corte Interamericana de
derechos Humanos, boyce y otros vs. barbados, considerando 78). Si lo es, el juez
la aplica. Caso contrario, no, por resultar inconvencional. Se trata, como se ha
apuntado, de un anlisis de confrontacin normativa
Aparentemente, el control de convencionalidad es asimilable en sus efectos al
resultado del control de constitucionalidad ceido al caso concreto, con efectos inter
partes. la norma repudiada es inaplicada, pero no derogada. Por resultar incompatible
con el derecho superior (en este caso, la Convencin Americana), no se la efectiviza.
Una duda emerge si el rgano que realiza el control de convencionalidad posee,
segn el derecho constitucional del pas del caso, y en materia de control de
constitucionalidad, competencia para abolir o derogar a la norma inconstitucional.
Podra en tal caso nulificar o derogar erga omnes a, por ejemplo, una ley
inconvencional?
La Corte Interamericana de derechos Humanos no ha aclarado este subtema.
Formalmente, a ella le basta con que, en el caso puntual, no se efectivice la norma
local opuesta a la Convencin Americana sobre derechos humanos, reputada
inconvencional por los jueces domsticos. Sin embargo, si el rgano control de
185

constitucionalidad, por semejanza a sus funciones en la materia, tiene en el pas del


caso autoridad para derogar a la regla inconstitucional, desde luego que el sistema
interamericano no se ofendera si tambin elimina, por analoga y con resultados
erga omnes, a la norma inconvencional.
Control de Constitucionalidad y Control de Convencionalidad.
En una primera aproximacin, se puede afirmar que se trata de dos dispositivos
distintos, con objetivos diferentes: uno intenta afirmar la supremaca de la
constitucin nacional; el otro, la del Pacto de San Jos de Costa rica.
Tienen en comn manejar -en el fondo- un mismo argumento: la invalidez de la
norma inferior opuesta a la superior. En el caso de confrontacin entre una ley y la
constitucin, ello es evidente. En el supuesto de oposicin entre una clusula de la
constitucin y la Convencin Americana (Pacto de San Jos de Costa rica), el asunto
es ms discutido, pero de todos modos, si el Estado debe cumplir con la convencin a
todo costo, y no puede alegar su constitucin para incumplir al Pacto, esto provoca,
como resultado concreto final, que el pacto est jurdicamente por encima de la
Constitucin. En efecto, la consecuencia del control de convencionalidad, es que la
regla constitucional que lesiona al Pacto debe quedar inaplicada, o si se prefiere, de
aceptarse la expresin de Sudr19, paralizada (lo mismo acaece, desde luego, con
las normas subconstitucionales violatorias del pacto).
Si se desea ampliar el tema, desde otra perspectiva, puede constatarse que el Pacto
puede lesionar jurdicamente a la Constitucin, en tanto que su derecho puede
acarrear la inaplicacin de la regla constitucional que se le oponga, o exigir la
modificacin de ella (tngase presente, una vez ms, el caso la ltima tentacin de
Cristo).20 Por el contrario, segn el control de convencionalidad, la Constitucin no
puede vlidamente lesionar al Pacto. Si ello no implica superioridad de la convencin
sobre la Constitucin, francamente no sabemos cmo denominar de otro modo a tal
estado de cosas.
Por todo ello, tambin en principio, una norma subconstitucional nacional debe
superar dos vallas: la del control de constitucionalidad, y la del control de
convencionalidad. Si cae por alguna de ellas, resulta inaplicable. No es suficiente,
entonces, con que una regla local sea constitucional.
Tambin debe ser
convencional.
Esto, como regla. Sin embargo, pueden darse situaciones especiales. Supngase que
una ley que viole la Constitucin nacional, pero coincida con el Pacto de San Jos.
Tmese, siempre como conjetura, el caso del derecho de rplica, rectificacin o
respuesta, expresamente enunciado en el Pacto (art. 14), pero hipotticamente
negado por una Constitucin. Si se dictara all una ley reglamentaria del mismo, ella
resultara inconstitucional, pero en cambio, sera convencional. Como aquella
clusula constitucional negatoria de un derecho de fuente convencional padecera de
inconvencionalidad, la ley reglamentaria del derecho, en el caso presunto que
comentamos, concluira vlida, por la superioridad del Pacto sobre la Constitucin,
conforme la doctrina del control de convencionalidad.
De
esto podra desprenderse la siguiente consecuencia: la norma nacional
subconstitucional que efectivice un derecho emergente del Pacto, es jurdicamente
vlida, aunque colisione con una regla constitucional local que impida la vigencia del
derecho emergente del Pacto.
186

En sntesis, el control de convencionalidad se perfila a la postre, en los


veredictos que citamos, como un control de supraconstitucionalidad, quiraselo o
no llamar as.

La Interpretacin de la constitucin, conforme con la convencin


americana de derechos Humanos
Hasta ahora, el control de convencionalidad parece operar como una suerte de
rayo exterminador de normas locales.
Consecuentemente, si una clusula de una constitucin nacional (o una
norma subconstitucional) permite por ejemplo dos o tres interpretaciones, el
operador deber preferir la que coincida, y no la que se oponga, a la
Convencin Americana de derechos humanos. A contrario sensu, ello significa
que deber desechar las interpretaciones
de la norma constitucional o
subconstitucional, que resulten incompatibles con la Convencin Americana, o
con la interpretacin dada a esta ltima por la Corte Interamericana de
derechos Humanos.
Mediante el uso de la interpretacin conforme, el operador puede a menudo
evitar la declaracin de invalidez, por inconvencionalidad, de normas
constitucionales o subconstitucionales prima facie colisionantes con el Pacto de
San Jos de Costa rica. Se trata de un dispositivo prctico de rescate de esas
normas, que podrn permanecer como vlidas, en tanto y en cuanto se
seleccione, para apli- carlas, sus interpretaciones posibles conformes con la
Convencin Americana, y se descarten las interpretaciones conflictivas con la
misma Convencin, o con la jurisprudencia de la Corte.

CONCLUSIONES:
La doctrina del control de convencionalidad, bien instrumentada, puede ser
una herramienta provechosa para asegurar la primaca del orden jurdico internacional de los derechos humanos, y edificar un ius commune en tal materia,
en el rea interamericana.
Se trata de una innovacin muy significativa, quiz copernicana, que:
a) provoca una interpretacin mutativa por adicin al Pacto de San Jos de
Costa rica;
b) recorta el margen de accin de los jueces nacionales en materia de control
de constitucionalidad y de interpretacin del Pacto y de las constituciones
locales;
c) parte del supuesto de la primaca del Pacto sobre las constituciones
doms- ticas, cuestin harto polmica pero que es positivo que se defina de una
vez;
d) posee una vertiente destructiva o saneadora (no aplicar las reglas
locales opuestas al Pacto de San Jos de Costa rica y a la interpretacin de la
187

Corte Interamericana), y otra constructiva, tan importante como la primera


(interpretar las normas domsticas en consonancia con el Pacto y con la Corte
Interamericana);
e) no explicita claramente su aplicacin con la vigencia de la doctrina del
margen de apreciacin nacional;
f ) tampoco delimita con cuidado si es obligatoria respecto de todos los tratados
internacionales sobre derechos humanos, y si todos ellos tienen primaca sobre
las constituciones locales;
g) no ha explicado con nitidez qu ocurre con los jueces nacionales que no
pueden ejercer control de constitucionalidad, en el sentido de si tambin
deberan, o no, practicar el de convencionalidad.
Para afirmarla en el futuro, y lograr que se frage como derecho
consuetudinario, bueno es que la Corte Interamericana de derechos Humanos
la encuadre con mayor correccin y que cuide la calidad y prudencia de sus
veredictos. Sola- mente en la medida en que ms se autoexija, podr a su vez
exigir ms a las cortes nacionales.

EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD PRACTICADO POR LA PROPIA


CORTE INTERAMERICANA.
Hasta el momento se ha discurrido acerca del control de convencionalidad
como un deber de los jueces nacionales, segn las directrices de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Pero ella tambin lo practica
materialmente, cuando reputa incompatibles con el Pacto de San Jos de
Costa Rica a ciertas clusulas constitucionales (recurdese, v. gr., la ltima
tentacin de Cristo),o leyes nacionales opuestas al Pacto.
ltimamente se ha advertido, con agudeza, que en ciertos veredictos (La
Cantuta vs. Per, v. gr.), la Corte Interamericana habra incluso nulificado normas
nacionales, como leyes de amnista, con efectos erga omnes, comportndose as
como un verdadero Tribunal Constitucional nacional. Aunque profundizaremos
esta temtica en otro estudio, cabe anticipar que una competencia derogatoria
de reglas domsticas no est contemplada por el Pacto de San Jos de Costa
rica, e importara, de consolidarse en el futuro, otra interpretacin mutativa por
adicin del Pacto, por cierto que muy cuestionable. Una cosa es que la Corte
Interamericana repute jurdicamente invlidos a esos preceptos, y resuelva
inaplicarlos por infringir el Pacto, y otra, que est habilitada para abolirlos.
Felizmente, la sentencia pronunciada en el caso que citamos solamente parece
inclinarse a sostener que, en general, los poderes pblicos del Per no deben
aplicar las normas de amnista incompatibles con el Pacto de San Jos de Costa
Rica.

188

3- La accin de amparo. Antecedentes y bases constitucionales de


la accin de amparo. Regulacin constitucional y legal. Clases de
amparo: individual y colectivo.

Las Garantias Constitucionales


Este articulo, incorporado en la reforma de 1994, establece expresamente las
garantas especificas del amparo, el habeas data (aunque a esta sin
denominarla asi) y el habeas corpus.
El amparo naci en la Argentina por creacin jurisprudencial y desarrollo
legislativo, aunque se le reconoci raz constitucional en el derecho a la
jurisdiccin. El habeas corpus derivada del art.18 de la CN fue regulado
legalmente desde antiguo.
En cuanto al habeas data, los derechos protegidos por la garanta (con
otro alcance y para otros mbitos) se aseguraban por disposiciones
constitucionales (art.19) y legislativas (art.1071 bis C.Civ).
Estas garantas especficas no son las nicas del sistema constitucional
argentino. Tpicamente pueden mencionarse los arts. 18 y 19 que protegen la
libertad personal, la privacidad y la intimidad, y el art.17 que resguarda la
propiedad.
Las garantas se convierten en derechos subjetivos de las personas que
las invocan. De alguna de ellas como el habeas data puede predicarse que
constituye una garanta de la que destilan derechos constitucionales.
La Accin de Amparo. Antecedentes.
La Convencin Americana de Derechos Humanos (pacto de San Jos de Costa
Rica) prev la aplicacin del amparo en su artculo 24 a los pases signatarios
del mismo. Dicha disposicin establece que toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rpido, o a cualquier recurso efectivo ante los jueces o
tribunales competentes que los ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, an cuando tal violacin sea
cometida por persona que acte en ejercicio de sus funciones judiciales. Esta
accin tuvo origen en nuestro pas en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, en los famosos casos leading cases Siri y Kot que
admitieron la existencia de una accin destinada a la proteccin de los
derechos no alcanzados por el Habeas Corpus.
El alto tribunal considera que la accin de amparo est reservada a las
delicadas y extremas situaciones en las que, ante la ausencia de otras vas
legales, se pone en peligro la salvaguarda de derechos fundamentales del
hombre. La regulacin legislativa recin aparcera una dcada mas tarde
(196668) con la sancin de la ley 16986 que reglament el amparo contra los
actos de autoridad.

189

El amparo en la Argentina, si bien tuvo su origen en la jurisprudencia y en la


legislacin, con la reforma constitucional de 1994 se ha incorporado a la
Constitucin Na-cional en el artculo 43, desarrollando sus clases ms tpicas,
es decir, la individual y la colectiva. Luego se fue expandiendo, y podemos
observar que en nuestro pas existe una proliferacin de amparos, tales como
el sindical, el impositivo, por mora, el aduanero y el previsional, haciendo de
este modo una figura muy abarcadora y cuya efectividad hoy se pone en
duda.
ANTECEDENTES:
El amparo, de antigua tradicin en nuestro pas fue incorporado de modo
expreso a la CN en la reforma de 1994, junto con el habeas corpus y el
nominado habeas data (en realidad un amparo especial).
En sus orgenes, la accin de amparo tuvo por principal efecto acelerar el
dictado de las decisiones judiciales enderezadas a proteger a quienes sufran
una manifiesta violacin de sus derechos constitucionales, en ausencia de
remedios procesales adecuados para reparar aquella lesin.
En consecuencia, el amparo significo el no sometimiento del PJ al PL,
ante la omisin de este en el establecimiento de la norma tutelar, de la
garanta procesal expresada para resguardar los derechos vulnerados. Y ello
as porque el PJ es el que tiene (conforme a la CN) la ltima palabra en materia
de garantas constitucionales a fin de guardar el debido proceso adjetivo.
Este principio alcanza cumplimiento con el acceso a la jurisdiccin por
parte de los afectados y, adems, con el dictado de una sentencia judicial til.
sea, se trata, de suministrar por parte del estado una respuesta jurisdiccional
eficiente y concreta.
No obstante aquella similitud, en el precedente Kot la CSJN pareci
circunscribir la procedencia del amparo al caso de lesin a los derechos
esenciales. En efecto, sostuvo el tribunal que cuando apareciera de modo claro
y manifiesta, la ilegitimidad de una restriccin cualquiera alguno de los
derechos esenciales de la persona, as como el dao grave e irreparable que
causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios,
administrativos o judiciales, correspondera que los jueces restablecieran de
inmediato el derecho restringido por la rpida va del recurso de amparo.

FALLO SIRI ANGEL 1957. Sobre Accin de Amparo:


La polica de la provincia de Buenos Aires clausuro el diario Mercedes sin
decir el motivo.
Siri (director del peridico) se present ante la justicia alegando la violacin de
su derecho a la

190

libertad de imprenta y de trabajo (art 14-17 y 18) y exigiendo que se retirara la


custodia policial de
la puerta de la imprenta y que se levantara su clausura. Pidi al juez que
averiguara quien haba ordenado la clausura y porque. La orden la dio la
Direccion de Seguridad de la Policia y que el motivo era desconocido.
1era y 2da instancia interpretando el pedido de Siri como un recurso de Habeas
Corpus no hicieron lugar al mismo porque no se haba violado la libertad fsica
de nadie (recordemos que hasta ese momento exista el Habeas Corpus pero
no el amparo).
Siri interpone recurso extraordinario aclarando que no haba pedido un Habeas
Corpus sino una peticin a las autoridades por la violacin de garantas
constitucionales.
La corte revoco la sentencia (ordenando cesar con la clausura) porque:
-

Las garantas constitucionales existen y protegen a los individuos por el


solo hecho de estar consagradas en la Constitucion y las invocadas por
Siri estn restringidas sin orden de autoridad competente, ni causa
justificada.
Se crea el recurso de Accion de amparo para amparar todos los
derechos enumerados por la Constitucin a excepcin de los ya
protegidos por el recurso de Habeas Corpus.
Se confirma la supremaca constitucional al proteger los derechos
amparados por los art 14,17 y 18.

FALLO: KOT, SAMUEL S.R.L 1958 Sobre Accin de amparo.


Samuel Kot, dueo de una fbrica textil de la provincia de Buenos Aires, sufri
una huelga tras un conflicto con su personal. Como la huelga fue declarada
ilegal, Kot ordeno a sus obreros que vuelvan al trabajo, y a los que no volvieron
los despidi.
30 das despus se declar que la huelga no haba sido ilegal y que Kot deba
reincorporar a los despedidos. Kot se neg y los obreros tomaron la fbrica.
Aquel, los denuncio por usurpacin y pidi la desocupacin de la fbrica.
1era y 2da instancias: No hicieron lugar al pedido de Kot porque era un
problema gremial en donde los obreros no queran tomar la propiedad de la
fbrica.
Kot interpone recurso extraordinario pero se lo deniegan. Entonces inicia en
forma paralela un juicio de amparo basndose en lo resuelto en Siri y en
derechos Constitucionales: libertad de trabajo (art 14); derecho a la propiedad
(art 17); derecho a la libre actividad, etc.
El juez lo desecho porque dijo que estaba planteando un habeas corpus.
Kot interpuso recurso extraordinario.

191

La Corte hizo lugar al amparo, ordeno la entrega de la fbrica a Kot, sin


ocupantes, porque:
-

El interesado interpuso una accin de amparo: garanta distinta a la que


protege la libertad corporal (habeas corpus). Se bas en Siri (actos de
autoridad pbica), en este caso la restriccin proviene de actos
particulares pero no importa de quien viene sino que se proteja a la CN.
Nada hay, ni en la letra ni en el espritu de la Constitucin, que permita
afirmar que proteccin de los llamados derechos humanos este
prescripta a los que provengan solo de la autoridad.
Si no se acepta este recurso el afectado tendra que recurrir a un
procedimiento ordinario lento que lo perjudicara ya que la fbrica
ocupada es su lugar de trabajo.

Aun en la hiptesis de que los obreros tuvieran toda la razn, la ocupacin


de la fbrica por aquellos es ilegtima.

Accion de Amparo:
El objetivo perseguido es que frente a una alteracin o restriccin arbitraria o
ilegal de un derecho o libertad constitucional (a excepcin de la libertad ) o por
parte de la autoridad pblica o de particulares, ya sea por accin u omisin,
que cause perjuicio, el agraviado pueda concurrir ante la sede judicial a
reclamar el cese de dichas violaciones o que se mande a ejecutar lo que
corresponda.
Por ser una va SUMARISIMA, debe plantearse ante casos donde la ilegitimidad
de la restriccin de los derechos aparezca de modo claro y manifiesto, asi como
el dao grave e irreparable que ocasionara el intentar su revisin por la via
ordinaria.
El perjuicio debe ser REAL, EFECTIVO, TANGIBLE, CONCRETO E INELUDIBLE, y
se admite ante laa amenaza de una lesin que sea precisa, concreta e
inminente.
La ILEGALIDAD se refiere a los actos u omisiones de autoridad manifiestamente
opuestos a la ley, notoriamente ilcitos, mientras que la ARBITRARIEDAD, sera
el caso en que el agente arremetiera contra la norma vigente y actuara
fundado en su propio criterio, careciendo el acto de justicia.
El amparo tutela los derechos pblicos subjetivos y garantas constitucionales
en sentido estricto, por lo tanto quedara fuera del campo de proteccin del
mismo los derechos subjetivos privados.
Interpretacin de la Norma. Art 43 CN.
-

Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo,


dice la norma: Cuando dice toda persona se est haciendo una
referencia general , vlida tanto para las personas fsicas como para las
192

jurdicas que vieran lesionados sus derechos ,partiendo de la premisa de


que persona es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer
obligaciones.
Cuando se habla de accin expedita: se est afirmando que la misma
se encuentra abierta, sin obstculos procesales a la vista. Ello significa
que la accin de amparo no puede ser interrumpida en su trmite con
incidentes de ninguna especie.
En cambio, cuando se habla de accin rpida la idea es que la misma,
debe tramitar en tiempo til, sin dilaciones , en relacin con el objetivo
que tiene la tutela : el pleno ejercicio del derecho lesionado, restringido,
alterado o amenazado.
Adems, la ley vigente omite establecer plazos fijos para la
produccin , por parte del juez, del pedido de informes a la autoridad
que corresponda, ni para su contestacin; ello significa que dichos
trmites deben sustanciarse de inmediato. Este es el criterio que, con
toda razn, ha mantenido la norma constitucional. Pero ello no puede
significar que si la ley reglamentaria fija un plazo para la produccin de
algn acto procesal ello deba computarse como inconstitucional: la
racionabilidad debe ser el criterio de medida imperante en la materia.
Amparo se entiende como una accin judicial para solicitar a la justicia la
proteccin urgente de cualquiera de sus derechos individuales
siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, lo que
implica que el trmite procesal del amparo no corresponde cuando
existe otro previsto en la legislacin procesal jurisdiccional ms
apropiado, de acuerdo con la naturaleza de la pretensin interpuesta,
para la mejor tutela del derecho subjetivo en juego . Ya est dispuesto
por la ley vigente cuando establece que el amparo no procede cuando
existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan
obtener la proteccin del derecho o garanta constitucional de que se
trata (art.2,inc. A , de la ley 16.986). Pero, la Constitucin no ha incluido
como requisito de procedencia del amparo que no exista otro medio
administrativo ms idneo. Se ha limitado a restringir la improcedencia a
los trmites judiciales, con lo cual se torna inconstitucional la exigencia
citada de la Ley de Amparo, que no lo hace procedente cuando existiera
un recurso o remedio administrativo que permita obtener la reparacin
buscada. De este modo la reforma constitucional viene a producir una
trascendente innovacin a favor del acceso a la justicia por parte de los
administradores: en la Argentina ya no ser necesario agotar la
reclamacin administrativa como exigencia sine qua non para poder
iniciar una accin de amparo.
Dicha exigencia de agotar la reclamacin administrativa previamente a
la accin de amparo, slo se deja de lado cuando dicho agotamiento
implica la virtual imposibilidad de ejercer el derecho en relacin con el
cual se reclama tutela. Sin embargo, se han producido infinidad de casos
donde el ritualismo de la exigencia de agotar la reclamacin
administrativa ha impedido el ejercicio en debido tiempo de un derecho

193

constitucional y adems, imposibilidad de que la supremaca


constitucional sea la regla de oro del sistema jurdico.
Por otra parte el sistema jurdico debe estar al servicio de la sociedad y
no de la estructura del Poder del Estado. Si se producen
desconocimientos del sistema jurdico en el mbito de la Administracin,
que ellas merezcan el correspondiente control por parte de su jefatura,
pero sin que ello implique un mayor agravio a los derechos
constitucionales de cada ciudadano.
Concluyendo, todo esto implica que, no obstante la amplitud con que ha
sido constitucionalizado, no puede sostenerse que se ha ordinarizado un
trmite procesal tradicionalmente sumario y de excepcin. Por lo que la
regla constitucional no ha cambiado en absoluto las prcticas judiciales
que han regido hasta el presente.
Contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o privadas,
de lo que resulta que todas las autoridades pblicas y cualquier
particular son los destinatarios del apercibimiento constitucional. De tal
modo , tanto el Poder Ejecutivo y todo el despliegue organizacional de la
Administracin del Estado, el Congreso y las dependencias
administrativas que estn a su cargo y el Poder Judicial en sus diversos
niveles, deben ser entendidos como autoridades pblicas frente a cuyas
determinaciones lesivas de derechos cabe la tutela del amparo. Lo
expuesto alcanza a los tres niveles de la descentralizacin territorial del
poder pblico: el nacional, el provincial y el municipal, sin importar la
jurisdiccin territorial en la que se encuentran.
Por otra parte la norma tambin establece que es contra todo
acto u omisin de las referidas autoridades pblicas, significando
esto que no slo frente a actos de la administracin pblica sino tambin
frente a actos propios del Congreso (mediante violaciones producidas
por medidas legislativas como expropiaciones, subsidios, etc) o del
Poder Judicial ( decisiones judiciales que afectaren derechos y ante las
cuales las apelaciones ordinarias no fueren idneas) se podr proceder
la accin de amparo.
Sin embargo, esta posicin interpretativa no fue sostenido por ningn
constituyente.
Adems, de la interpretacin de la norma surge que el amparo tambin
procede contra actos provenientes de otros rganos del poder pblico ,
como el Defensor del Pueblo, Ministerio Pblico , la Auditora General de
la Nacin y el Concejo de la Magistratura por lo que sus actos deben ser
meritados como factibles de lesionar, restringir , alterar o amenazar un
derecho .
Cuando la Constitucin ordena a un rgano del poder el ejercicio de una
competencia, ese rgano est obligado a ponerla en movimiento, o
cuando el rgano omite ejercer la competencia, viola la Constitucin por
omisin, en forma equivalente a cuando la viola por accin. Otro caso es
cuando la abstencin del poder produce un dao o gravamen para
alguien, ste debe estar legitimado para impulsar ante la justicia

194

constitucional a controlar al rgano remiso a cumplir la actividad debida,


o para que el rgano judicial supla la actividad omitida.
Los rganos judiciales encargados de aplicar la Constitucin deben
realizar la interpretacin integrativa de una regla de enorme
trascendencia, la cual impide que el Congreso y el Ejecutivo incumplan
con su obligacin institucional de implementar las normas imperativas
existentes en el texto constitucional o en las leyes. Por lo tanto, se
dejar de lado la doctrina de la Corta Suprema, segn la cual en nuestro
sistema jurdico no existe legitimacin procesal para que alguien pueda
solicitar el dictado de una legislacin determinada.
De este modo, esta parte del art.43 legisla sobre la potestad legislativa
frente a la inaccin del poder poltico.
Por otra parte, la reforma constitucional ha venido a consagrar el
amparo por actos de particulares, lo cual en el precedente judicial
del caso Kot, la Corte sostuvo que adems de los individuos humanos y
del Estado, hay ahora una tercera categora de sujetos , con o sin
personalidad jurdica que antes se desconocan como tales; los
consorcios, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes
empresas, que acumulan casi siempre un enorme podero material o
econmico. Y a menudo sus fuerzas se oponen a las del Estado y no es
discutible que estos entes colectivos representan, junto con el progreso
material de la sociedad, una fuente de amenazas para el individuo y sus
derechos esenciales (libertad de expresin, principio de igualdad, etc.).
El objeto es impedir que los particulares actan como si fueran el poder
pblico, desconociendo derechos.
Que en forma actual o inminente lesione, restrinja , altere o
amenace , con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta: Significa, por
una parte, que si una violacin no es manifiesta para el juez
interviniente , ella no podr ser reconocida ni declarada. Lo que no es
manifiesto para el juez, no existe. La lesin al derecho existe o no existe,
y en caso de duda, cabe la mxima in dubio pro amparo.

Con respecto a las modalidades de la afectacin al derecho, pasamos a


desagregar los supuestos:
a) Lesin: comprende todo dao o perjuicio al derecho que se tutela. Se
encuentra lesionado un derecho cuando el mismo no se puede ejercer , cuando
el acto de su titular , no se puede cumplir, con severa limitacin a la libertad
humana. Ej, es la no emisin del pasaporte, en tiempo til y sin causa que lo
justifique, para poder salir del pas.
B) Restriccin: es una reduccin, disminucin o limitacin de la posibilidad de
ejercicio de la accin materia del respectivo derecho. Ej, impedir a
manifestante que ejerzan el derecho de reunin o manifestacin sin
fundamento suficiente.
c) Alteracin: cambio o modificacin en la naturaleza del derecho. Ej: el plan
Bnex de 1990 alter el derecho de disposicin de la propiedad privada, y slo
puede justificarse en situacin de emergencia, siempre y cuando la
195

indisponibilidad del dinero no se derive en un dao irreparable a la propiedad


del inversor.
d) Amenazar: comunicar medidas restrictivas del ejercicio de un derecho , es
equivalente a haber producido la restriccin del derecho, siempre y cuando la
amenaza sea cierta y/o grave. Ej: bastar con la amenaza por parte de una
autoridad pblica de producir una censura a la libertad de prensa, para tener
por cumplida la censura misma.
-

Derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o


una ley. De lo que se infiere que los derechos y garantas protegidos son
los reconocidos por la Constitucin sean implcitos o explcitos, y los
reconocidos por los tratados y por las leyes ; ya que tomar en cuenta
exclusivamente los derechos reconocidos en la Constitucin como
susceptibles de proteccin , genera una enorme dificultad , cul es,
dnde termina el derecho constitucionalmente protegible y dnde
empieza el no protegible.

Por lo tanto, el amparo protege los derechos tutelados por los tratados
internacionales, los cuales tienen jerarqua supralegal al igual que cualesquiera
otros tratados, como por ejemplo los tratados interprovinciales; y los derechos
protegidos por las leyes, entendindose por leyes los decretos, ordenanzas y
resoluciones.
-

En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la


norma en que se funde el acto u omisin lesiva.
La an vigente Ley Nacional de Amparo 16986, en su art.2, inc.d,
establece que la accin de amparo no ser admisible cuando la
determinacin de la eventual invalidez del acto requiriese (...)la
declaracin de inconstitucionalidad de leyes, decretos u ordenanzas.
Esta absurda prohibicin, que permiti que parte de la doctrina nacional
calificara a la ley de amparo como una ley de desamparo se torn
inconstitucional a partir de la reforma de 1994. Por lo tanto, la tutela
procesal de amparo actual no slo logra la remocin del obstculo de
hecho al ejercicio del derecho, sino la declaracin de inconstitucionalidad
de una norma que viene a impedir el pleno goce de una derecho
constitucional, legal o contenido en un tratado: por la simple razn de
que el desconocimiento de un tratado o de una ley ya implica un
desconocimiento de la Constitucin.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de
discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen el
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como
a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el
defensor del pueblo y las asociaciones que propendan esos fines
, registradas conforme a la ley, le que determinar los requisitos
y formas de su organizacin.
La C.N, por lo tanto protege todos los derechos que se le reconocen a la
sociedad como ente moral o colectivo. Estos derechos, hasta la Reforma
de 1994 se haban encontrado sin proteccin jurisdiccional, con la simple
196

excusa por parte de los tribunales de justicia de que si no est


suficientemente probada la lesin de un derecho individual, ningn
particular o asociacin representativa puede estar en juicio en defensa
de los derechos pblicos o colectivos que tiene la sociedad o los grupos
o sectores que la integran.
Se debe destacar adems, que la proteccin de los derechos colectivos
dispuesta en la Constitucin Nacional es notablemente ms importante
que la que registra el Derecho Pblico provincial. Por ejemplo, la de
Crdoba tiene una legitimacin muy amplia.
El texto legal cuando dice cualquier forma de discriminacin hace
referencia a la obligacin de los Estados de respetar los derechos y
libertades reconocidos en el Pacto de San Jos de Costa Rica sin
discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,
opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social,
posicin econmica , nacimiento o cualquier otra condicin social y en
las Convenciones Internacionales sobre toda forma de discriminacin
racial o contra la mujer; ya que dichos tratados tienen jerarqua
constitucional.
Tambin menciona los derechos que protegen al ambiente , haciendo
referencia al art. 41 de la CN, el cual dispone que todos los habitantes
gozan del derecho a un ambiente sano , equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las
generaciones
futuras, y tiene el deber de preservarlo. Por lo tanto, proceder el
amparo cuando el Estado o los particulares afectaren la salud o el
equilibrio ambiental, teniendo el Juez que requerir un informe al Estado o
particular causante del dao ambiental. , del que surgir la existencia o
no de un dao al ambiente . Si existiere , entonces cabe la medida
cautelar de no innovar , es decir de no continuar con los actos causantes
del dao. En tal caso se estudiarn las dimensiones del dao para poder
determinar el tipo de medidas a ser cumplidas.
El amparo se justifica para llegar en forma rpida a la medida
precautoria, pues una accin ordinaria podra convertir en irreparable el
dao producido.
Tambin, el art. 41 de la CN establece que todo residuo
radioactivo tiene vedada la entrada al pas, debiendo prosperar
la accin de amparo en ese caso.
La tutela constitucional del amparo alcanza a la competencia, al
usuario y al consumidor, derechos de incidencia colectiva, o sea
relacionados con los derechos pblicos de la sociedad y no con
el de los particulares damnificados. La misma se basa en el art. 42
de la CN , el que establece que los consumidores y usuarios de bienes y
servicios tienen derecho, en relacin de consumo, a la proteccin de la
salud, seguridad e intereses econmicos ; a una informacin adecuada y
veraz; a la libertad d eleccin , y a condiciones de trato equitativo y
digo, por lo que en casos en los que las autoridades no controlen los
monopolios o no faciliten la constitucin de asociaciones de
197

consumidores y usuarios, etc, los jueces estn facultados a actuar o a


disponer medidas que vengan a suplir la omisin legislativa . Sin
embargo, dichos actos tendrn validez solamente en relacin con el
caso.
La operatividad de los derechos de incidencia colectiva en general,
depende de que la ley establezca los requisitos y formas de organizacin
de las asociaciones que propendan a la defensa de dichos intereses (las
llamadas organizaciones no gubernamentales), as como a su registro;
ya que el Derecho no existe sin legitimacin para ejercerlo.
Con respecto a la legitimacin procesal para interponer el amparo
colectivo, los legitimados para presentar el recurso de amparo, son el
Defensor del Pueblo (el art.86 de la CN establece que el mismo est
legitimado procesalmente y que puede controlar a los entes privados
concesionarios de servicios pblicos); las asociaciones que propendan
esos fines, registradas conforme a la ley, y el afectado.

TIPOS DE AMPAROS Y LA AMPLITUD DE LA LEGITIMACIN


AMPARO INDIVIDUAL
La constitucin argentina ha incorporado varios tipos de amparo, cuyo
impulso corresponde a diferentes categoras de sujetos legitimados.
En el primer prrafo, el art.43 regula el amparo individual, personal o
clsico, de larga tradicin en el pas. La norma dispone que toda persona
puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades
pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley.
Segn se sabe, para nuestro derecho es persona todo ente susceptible
de adquirir derechos y contraer obligaciones. La definicin comprende a las
llamadas de existencia visible (persona humana) y las de existencia ideal o
jurdicas. En consecuencia, la Constitucin, reconoce de modo expreso el
derecho a interponer accin de amparo, tanto a las personas fsicas como a las
jurdicas.
En consecuencia, toda persona, habitante o no, podr interponer accin
individual de amparo ante la lesin de sus derechos subjetivos alegando un
dao concreto.
AMPARO COLECTIVO
La reforma de 1994 incorporo a la CN el amparo colectivo, sealando, al
mismo tiempo, los sujetos legitimados para accionar. En efecto, el segundo
prrafo del art.43 dispuso que podrn interponer esta accin contra cualquier
forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen el
198

ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor as como los derechos


de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propenden a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinara los requisitos y formas de su organizacin.
A partir de la reforma, entonces, el legislador constitucional ha creado la
categora de derechos de incidencia colectiva en general. Ahora bien lo ha
hecho en la disposicin que trata el amparo y en el prrafo en el cual legitima,
para accionar, a tres sujetos en particular: el afectado, el defensor del pueblo y
las asociaciones de defensa de aquellos fines.
El afectado en derechos de pertenencia colectiva o difusa, comparte la
legitimacin activa con el defensor del pueblo y las organizaciones no
gubernamentales. Estos pueden demandar, el primero de los nombrados, en
tutela de los derechos colectivos enumerados en el art.43, y las segundas, en
resguardo de los derechos que ataen como sector o grupo social. Tambin el
ministerio pblico, en virtud del art.120 de la CN tiene legitimacin activa para
accionar en defensa de los intereses generales de la sociedad.

4- El habeas Data: El acceso a la informacin pblica.


Jurisprudencia orientadora de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.
Habeas Data
La preocupacin por incorporar la garanta del habeas data a la CN, giro
en torno a la necesidad de proteger a las personas frente al contenido de los
registros y asientos que de ellas pudieran efectuar los organismos de seguridad
del Estado.
La historia de la represin ilegitima en Argentina, en la dcada de 1970,
gravitaba con el peso de la violacin de las garantas personales en el animo
de los convencionales constituyentes, quienes procuraron poner remedio, en el
futuro, a eventuales quebramientos de los derechos humanos. La obtencin de
certeza acerca de lo que el Estado conoca y asentaba sobre las personas,
constituyo una prioridad para la seguridad de todos.
La preocupacin por la libertad y seguridad personales, dio paso a la
necesidad de establecer que haba sucedido con los familiares de quienes
reclamaban saber el destino dado a sus parientes. La instrumentacin del
habeas data como remedio a tales situaciones de desaparicin forzada de
personas, perfilaba un instituto jurdico sin dudas singular (originariamente el
habeas data fue pensado como mecanismo mediante el cual los ciudadanos
pudieran recurrir ante organismos pblicos del Estado para indagar sobre su
situacin), un instrumento llamado a acondicionar el secreto de estado sin por
ello desproteger las necesidades sociales ni tampoco a la sociedad.

199

Pero, aunque la ley declarativa de la necesidad de reforma constitucional


incluyo entre los temas habilitados para su enmienda la consagracin expresa
del habeas corpus y el amparo, ignorando toda mencin explicita a la
expresin habeas data, el debate en el seno de la Convencin fue virando
desde la proteccin de la libertad personal hasta el control de la actividad
desarrollada por otros operadores de datos, cuyos registros respondan a
finalidades publicitarias, comerciales o financieras y a las eventuales
interferencias en la vida privada de las personas, que esa actividad pudiera
generar.
As, de la proteccin y seguridad de las personas, afectadas por datos
errneos o falsos asentados en registros pblicos, la nueva institucin pudo
contemplar el resguardo de derechos tales como la intimidad, la imagen, el
buen nombre y fama comercial, la identidad personal y familiar a travs de la
regulacin un amparo especial-el habeas data-denominado nuevo derecho en
algunas de las intervenciones de los convencionales constituyentes. En
consecuencia, de esta garanta fluyeron, a su vez, derechos sustantivos frente
a las acciones de los operadores de banco de datos pblicos y privados,
destinados a producir informes.
Cabe sealar-a fin de poner en quicio en alcance interpretativo del art.43
de la CN, en punto cuales registros podrn examinarse por medio de la accinque se llego a la norma finalmente sancionada, luego de desecharse dos
dictmenes en minora. En uno de ellos se haba dispuesto la procedencia de la
accin para tomar conocimiento de los datos y su finalidad, asentados en
registros pblicos, circunscribiendo con ello, la proteccin a la seguridad
personal. En el otro se haba establecido el amparo de datos o habeas data
para proporcionar el reconocimiento de los datos relativos a la persona, que se
hallaren en registro de datos oficiales o privados, extendiendo la garanta
frente cualquier banco de datos privados, pues la disposicin no distingua si
estaban, o no, destinados a proveer informes.

La Reforma Constitucional de 1994 incorpora la garanta de habeas data


en el art. 43. El primer prrafo del art. 43 CN se refiere al amparo colectivo y en
el tercer prrafo se incorpor la accin de habeas data sin mencionarlo en
forma expresa, como un sub tipo de amparo aunque existen dudas de que esto
sea asi pero de la propia letra de la CN surge que el habeas data es
procesalmente una sub especie de la accin de amparo que procede cuando no
hay un medio judicial mas idneo.
La incorporacin del concepto de habeas data dentro del amparo del art. Se
debi a la limitacin que encontr el constituyente para incorporar esta
garanta, al no haber sido mencionada dentro de los temas en la ley de
convocatoria.
La accin de habeas data es una accin de proteccin de los datos
personales especficamente ordenada a la defensa de la intimidad de
200

los datos, el derecho a la autodeterminacin informativa y a la propia


imagen, aun cuando no estn dadas las condiciones de arbitrariedad o
ilegalidad del acto cuestionado.
Algunos autores la han titulado accin de amparo especial pero la ley 25.326
pone punto final a la discusin del tema al crear una accin judicial de amparo
especial que es la que toma el nombre de habeas data.
Su finalidad es impedir que en bancos o registros de datos se recopile
informacin respecto de la persona titular del derecho que interpone la accin,
cuando dicha informacin este referida a aspectos de su personalidad que se
encuentren directamente vinculados con su intimidad, no correspondiendo
encontrarse a disposicin del publico o ser utilizados en su perjuicio por
rganos pblicos o entes privados, sin derecho alguno que sustente dicho uso.
Se trata particularmente de informacin relativa a la filiacin poltica, ideas
religiosas, militancia gremial, desempeo laboral, participacin acadmica, etc.
La jurisprudencia estableci en autos Farrel Desmond c/ B.C.R.E.A S/ AMPARO
el habeas data tiene Cinco objetivos principales:
a) Que una persona pueda acceder a la informacin que sobre ella conste
en un registro o banco de datos.
b) Que se actualicen datos atrasados
c) Que se rectifiquen datos inexactos
d) Que se asegure la confidencialidad de cierta informacin legalmente
obtenida para evitar se conocimiento por terceros.
e) Supresin del registro de la llamada informacin sensible- vida intima,
ideas polticas, religiosas o gremiales.
Podemos dividir en fines inmediatos y mediatos relacionado a
concretos planteados:

los objetivos

Fines inmediatos:
1. Habeas data informativo que nos permitir conocer:
a. Que datos se poseen acerca de mi persona- habeas datos exhibitorios.
b. Cul va a ser la finalidad de dichos datos, el uso que se les va a darhabeas data finalista
c. Quien recopilo esos datos- habeas data autoral- lo que ser importante
para determinar la procedencia o no de la accin, por ejemplo si los
datos fueron adquiridos de fuentes de informacin periodsticas.

Fines mediatos, segn el caso concreto:


2. Habeas data Aditivo: por medio de esta accin solicitamos que se agregue un
dato que no esta en el registro o banco ante el que iniciamos la misma. Es la
actualizacin a que se refiere el art. 43 CN.
3. Habeas data Rectificador: se interpone para el caso que se trate de un dato
falso en los trminos constitucionales, solicitamos se cambie por el dato
verdadero.

201

4. Habeas data reservador: esta previsto para los casos en que el dato sea
verdadero y que no hay obstculos a la conservacin del mismo. Sin embargo,
el juez interviniente puede ordenar al banco de datos su confidencialidad, para
uso estrictamente personal o especifico.
5. Habeas data cancelatorio: es decir supresin del dato, para evitar que sean
usados con fines discriminatorios o en forma abusiva, se refiere a los que
hemos llamados datos sensibles.
Naturaleza Habeas Data:
Despus de regular el amparo, el art.43 de la CN dispone que toda persona
podr interponer esa accin para tomar conocimiento de los datos a ellas
referidos. En la economa de la CN, pues, el habeas data es una especie de
amparo. Amparo especial que no se confunde con el gnero desde que tiene
especificidad propia, por lo que no constituye accin subsidiaria de otra.
Adems, por la peculiaridad de su finalidad, no requiere que quien haya
registrados los datos y los transfiera o someta a alguna forma de tratamiento,
haya obrado con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Basta, por ejemplo, con
que el dato sea errneo y se transmita con negligencia para que la accin
quede expedita.
En consecuencia, y de acuerdo a la norma constitucional, considero
como una especie de amparo, no se requiere el agotamiento de la via
administrativa previa, aunque resulta conveniente que el peticionante solicite
al registro respectivo, la informacin necesaria, su finalidad y, en su caso, la
rectificacin, a fin de ser tomada en cuenta esa conducta previa, al momento
de imponer las costas.
Los sujetos protegidos
La norma constitucional ampara los derechos de las personas a conocer
sus datos y eventualmente a solicitar medidas sobre el registro que de ellos se
hubieren efectuado en bancos pblicos o privados proveedores de informes.
Tanto la persona humana como las personas jurdicas estn amparada
por la disposicin constitucional Los proyectos de ley reglamentaria
expresamente se refieren a ambas, aunque acordaron la proteccin a las
domiciliadas en el pas.
El acceso a los datos personales puede llevarse a cabo por:
1. Derecho del titular de los datos con el nico requisitos de que acredite
su identidad o quien se encuentren legitimados.
2. El responsable del banco o registro publico o privado cuando este sea
fehacientemente intimado, dentro de los 10 das.
Derechos tutelados por el habeas data

202

La norma constitucional, ms que proteger los datos personas,


comerciales, patrimoniales, o sensibles, est resguardando una multiplicidad
de derechos sustantivos, tantos como pudieron verse afectados por la difusin,
falsedad o efecto discriminatorio del tratamiento de aquellos datos.
El derecho a ser dejado a solas; el derecho de miradas sobre lo que se
registra de cada uno; el derecho a la identidad; a la imagen; a la intimidad; a la
seguridad personal y patrimonial; el derecho a la verdad, en fin, la lista parece
inalcanzable.
Desde luego que esos derechos pueden verse legtimamente limitados
en su ejercicio por la necesidad o convivencia social de registrar y tratar alguno
de los datos de las personas. Existe un genuino inters estatal en proteger y
hasta en favorecer la diseminacin de informacin crediticia y econmica. Pero
ese inters encuentra su lmite constitucional en los derechos personales
consagrados expresa o implcitamente en la ley suprema.
La ley 25.326 de proteccin de datos personales y habeas data fue sancionada
el 4 de octubre de 2000 y promulgada el 30 de octubre de 2000. El
antecedente mas concreto fue la ley Espaola.
Disposiciones Generales:
Objeto: La presente ley tiene por objeto la proteccin integral de los datos
personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios
tcnicos de tratamiento de datos, sean stos pblicos, o privados destinados a
dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las
personas, as como tambin el acceso a la informacin que sobre las mismas
se registre. Las disposiciones de la presente tambin son aplicables a personas
ideales.
Definiciones:
Datos personales: informacin de cualquier tipo, referida a personas fsicas o
de existencia ideal.
Datos sensibles: datos personales que revelen: origen racial y tnico, opiniones
polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical e
informacin referente a la salud y a la vida sexual.
Archivo, registro, base o banco de datos: conjunto organizado de datos
personales que sean objeto de tratamiento o procesamiento electrnico o no,
cualquiera fuere la modalidad de almacenamiento, organizacin y acceso.
Tratamiento de Datos: operaciones y procesamientos sistemticos o
electrnicos, que permitan la recoleccin, conservacin, ordenacin,
almacenamiento,
modificacin,
relacionamiento,
evaluacin,
bloqueo,
destruccin; as como tambin su sesin a terceros a travs de
comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias.

203

Responsable del archivo, registro, base o banco de datos: persona fsica o


ideal, pblica o privada, que es titular del mismo.
Datos informatizados: datos personales sometidos al tratamiento electrnico o
automatizado.
Titular de los datos: persona fsica o ideal con domicilio legal, delegaciones o
sucursales en el pas, cuyos datos sean objeto de tratamiento.
Usuario de datos: persona pblica o privada que realice a su arbitrio el
tratamiento de los datos, ya sea en archivos propios o a travs de conexiones a
los mismos.
Disociacin de datos: tratamiento de datos personales, de manera que la
informacin obtenida no pueda asociarse a persona determinada.
Principios Generales Relativos a la Proteccin de Datos:
La formacin de archivo
debidamente inscripto.

de datos ser lcita cuando se encuentre

Los archivos de datos no pueden tener finalidades diferentes a las leyes o a la


moral pblica.
Los datos personales, objeto de tratamientos, deben ser; ciertos, adecuados,
pertinentes y no excesivos, exactos y actualizados. Y no deben ser utilizados
para finalidades distintas a las que motivaron su recoleccin.
Los datos inexactos o incompletos, deben ser suprimidos y sustituidos o
completados por el responsable del archivo.
Los datos deben ser almacenados de modo que permitan el acceso a su titular.
Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios.
El tratamiento de datos personales es ilegal, cuando, el titular no presta su
consentimiento libre y expreso.
No ser necesario el consentimiento cuando.
Los datos se obtienen de fuentes pblicas.
Se trate de listados cuyos datos se limiten a: nombre, documento nacional de
identidad, identificacin tributaria, ocupacin, fecha de nacimiento o domicilio.
Deriven de una relacin contractual, cientfica o profesional del titular y
resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento.
Cuando se recaben datos personales, se deber informar a su titular en forma
expresa y clara: la finalidad para la que sern tratados, y quienes pueden ser
sus destinatarios. Adems se deber informar la existencia del archivo
electrnico o de cualquier otro tipo y la identidad y domicilio de su
responsable.

204

En el caso de que se propongan cuestionarios, se debe informar el carcter


obligatorio o facultativo de las respuestas.
Como as tambin, las
consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa de hacerlo o de la
inexactitud de los mismos.
Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles. Los
cuales solo pueden ser recolectados y tratados cuando medien razones
autorizadas por ley.
Tambin podrn ser tratados con finalidades estadsticas o cientficas cuando
no es posible identificar a sus titulares.
El responsable o usuario del archivo de datos, debe adoptar todas las medidas
tcnicas y organizativas necesarias para garantizar la confidencialidad y
seguridad de los datos personales; para evitar su: adulteracin, prdida,
consulta o tratamiento no autorizado; y que permitan detectar desviaciones
intencionales o no de informacin, provenientes de la accin humana o el
medio tcnico utilizado.
Queda prohibido registrar datos personales en archivos, que no renan
condiciones tcnicas de seguridad y confidencialidad.
El responsable y las personas que intervienen en cualquier fase del
tratamiento de los datos personales, estn obligados al secreto profesional de
los mismos. La obligacin contina an despus de finalizada la relacin con el
titular de los datos.
Aunque podrn ser relevados del deber de secreto por: resolucin judicial, o
cuando medien razones de seguridad pblica o defensa nacional.
Los datos personales, objeto de tratamiento, solo podrn ser cedidos para el
cumplimiento de los fines relacionados con el inters legtimo del cedente y el
cesionario y con el consentimiento del titular, al que se le debe informar sobre
la finalidad de la sesin, identificar al cesionario y los elementos que permitan
hacerlo. Asimismo el consentimiento para la sesin es revocable.
El consentimiento no es exigido cuando: se hubiera aplicado un procedimiento
de disociacin de la informacin, de modo que los titulares de los datos sean
inidentificables.
Derechos de los titulares de datos:
Toda persona puede solicitar informacin al organismo de control relativo a la
existencia de archivos de datos personales, sus finalidades y la identidad de
sus responsables. El registro que se lleve al efecto ser de consulta pblica y
gratuita.
El titular de los datos, previa acreditacin de su identidad, tiene derecho a
solicitar y obtener informacin de sus datos personales, de archivos pblicos o
privados. El responsable debe proporcionar la informacin dentro de los 10
das posteriores, corridos. Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si
205

evacuado el informe, ste se estimara insuficiente, quedar expedita la accin


de proteccin de los datos personales o de hbeas data prevista en esta ley.
La informacin debe ser suministrada en forma clara, exenta de codificaciones
y en su caso acompaada de una explicacin, de los trminos que se utilicen,
en un lenguaje accesible.
El responsable del banco de datos, debe proceder a la rectificacin, supresin
o actualizacin de los datos personales del afectado, realizando las
operaciones necesarias a tal fin en el plazo mximo de cinco das hbiles de
recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error o falsedad.
Durante este proceso el responsable del archivo deber bloquearlo. La
operacin se deber realzar en forma gratuita.
Los responsables de bases de datos pblicas pueden, mediante decisin
fundada, denegar el acceso a estas operaciones, en funcin de la proteccin de
la defensa de la nacin o derechos de terceros.

FALLO. URTEAGA 1998:


El hermano de un desaparecido pidi los datos de este para saber si estaba
vivo, donde haba sido detenido, etc. La Corte acepto la accin de Habeas
Data, porque considero que el hermano estaba legitimado.

5- EL HABEAS CORPUS: ANTECEDENTES Y BASES


CONSTITUCIONALES DEL HABEAS CORPUS. REGULACIN
CONSTITUCIONAL Y LEGAL (23098). EL HABEAS CORPUS
REPARADOR, PREVENTIVO Y CORRECTIVO.

Habeas Corpus. Origen e importancia


La accin del habeas corpus tuvo por principal objetivo proteger la
libertad personal, ambulatoria y de desplazamiento de las personas, ante
detenciones o arrestos ilegales. Sus remotos orgenes en la Carta Magna de
1215, denotan el enfrentamiento y la tensin entre el poder poltico y los
individuos en el mantenimiento y goce de la libertad de estos ltimos.
El habeas corpus se ha constituido en el paradigma de la libertad. La
constitucin de los EEUU dispone como medida excepcional, la suspensin del
habeas corpus, cuando en caso de rebelin o invasin la seguridad publica lo
exija. El habeas corpus constituye la ms importante salvaguardia de la
libertad conocida en el derecho anglo-norteamericano contra detenciones
ilegales.

206

La garanta tiene antiguos antecedentes en la organizacin institucional


argentina. Aunque no se la defina expresamente, los documentos jurdicos
dictados desde 1811, establecan los recaudos y exigencias que deban
cumplimentar el orden poltico para proceder a la detencin de las personas.
La constitucin histrica de 1853 consagra la libertad y la proteccin de
la libertad. Desde el prembulo, donde uno de los objetivos constitucionales es
asegurar la libertad, hasta el art.18, compendio de las garantas personales por
el cual se protege a los habitantes del pas contra las detenciones ilegales. Esa
norma, al prohibir los arrestos sin orden escrita de autoridad competente, dio
fundamento a la reglamentacin legislativa del habeas corpus materializada
del en el art.20 de la temprana ley 48 de 1863.
Habeas Corpus Clsico
El habeas corpus clsico protege contra las detenciones o arrestos
ilegales. Estas se producen por falta de causa legtima o razonable en la
detencin, o porque la orden no parte de autoridad pblica o esta es
incompetente.
De acuerdo a la ley reglamentaria la garanta procede, ante la accin u
omisin, pero siempre de autoridad pblica. La cuestin fue discutida cuando
se debati la ley en el senado. Y se opto por desestimar el empleo del habeas
corpus ante la detencin de personas por parte de autoridad privada (por
ejemplo, si la retencin proviene de un director de escuela o de clnica privada
o del directivo de una empresa) pues, esas situaciones encuentran remedio en
otras disposiciones del ordenamiento jurdico, como el penal.
Habeas Corpus Preventivo
El habeas corpus preventivo fue reconocido por el art.3 inc.1 de la ley
23098. Segn la norma, el procedimiento corresponde ante acciones u
omisiones de autoridad pblica que impliquen una amenaza actual a la libertad
ambulatoria, sin orden escrita de autoridad competente.
La expresin amenaza actual, es una de las tantas locuciones
indeterminadas que utiliza el derecho y a las que da contenido, alcance y limite
lo que aplican las normas, en ltima instancia, los tribunales de justicia.
Habeas Corpus Correctivo
El art.18 establece una serie de exigencias que deben cumplir las
crceles de la Nacin, para los detenidos, as como la finalidad de la detencin,
para seguridad y no para castigo de las personas retenidas en aquellas
crceles.
La ley 23098 dispuso la procedencia del habeas corpus ante el
agravamiento ilegitimo en que se cumple la privacin de la libertad. En 1994
tal criterio fue adoptado explcitamente por el art.43 de la ley suprema.

207

A partir de la reforma de 1994, la jerarqua constitucional otorgada, entre


otros, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos proporciona una
proteccin mayor a la libertad y seguridades de todas las personas. En efecto,
el art.5, en especial el inc.2 de ese tratado dice que toda persona privada de
libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad humana inherente al
ser humano e inc.6 las penas privativas de libertad tendrn como finalidad
esencial la reforma y la adaptacin social de los condenados.
El habeas corpus puede ser interpuesto por el afectado, o por cualquier
persona en su favor, entre otras causas por el agravamiento ilegitimo de las
formas o condiciones de detencin, la accin resulto procedente.

6- LAS ACCIONES DE CLASE. CONCEPTO. IMPORTANCIA.


JURISPRUDENCIA.
En la defensa del afectado en derechos que le pertenecen pero que tambin
ataen a otras muchas personas, suele confluir intereses privados y pblicos.
En ocasiones, la entidad econmica del derecho de un titular es mnima, pero
el conjunto del dao causado a todos los que vieron alterados sus derechos,
resulta considerable. Para remediar esta situacin, las acciones de clase
proporcionan soluciones posibles, aunque requieren la reglamentacin de los
procedimientos y efectos de aquellas y generen problemas de difcil solucinpero no imposibles-. Estimo, pues, que las acciones de clase constituyen
alternativas posibles que brinda la CN en virtud de los arts.43, 41, 42 y 120.
El art.30 de la ley de poltica ambiental nacional 25675 estableci-y
reglamento de modo mnimo una accin de clase por dao ambiental colectivo.
Esta, deducda por alguno de los legitimados por la norma no puede ser
interpuesta por los dems, aunque podrn intervenir como terceros
interesados.
La consagracin de la accin de clase requiere una reglamentacin
precisa para resolver los problemas que implica.
Al reconocer la admisibilidad de esa demanda, se ha dicho que la accin
de clase es pertinente cuando la accin requiere poca discusin la clase es
suficientemente numerosa, la cuestin sobre hechos y derechos de la que
depende la obligacin, es comn a todos los miembros, no existen razones
para dudar de que el actor pueda actuar como representante adecuado de la
clase y sus abogados tienen registrada experiencia en litigios comparables.
En el caso, se trataba de un sin nmeros de reclamos por derechos subjetivos
de orden patrimonial.
Las acciones populares
La forma representativa de gobierno y los lmites con que se reconocen
el derecho a peticionar a las autoridades, as como las atribuciones del PJ en el
208

actual sistema, vedan la legitimacin de los ciudadanos o habitantes, en


calidad de tales, as como la de los legisladores o concejales, para impedir o
detener la sancin de normas generales o particulares.
En el orden federal la mayora de la CSJN, por su parte, neg
legitimacin a quienes invocaron sus respectivas condiciones de ciudadanos y
diputados, para cuestionar el procedimiento por el que se haba sancionado la
ley declarativa de la necesidad de reforma constitucional en el caso Polino.
Mas tarde y despus de producida la enmienda constitucional de 1994, el
tribunal mantuvo ese criterio en Rodrguez, la causa por la que se pretendi
detener el proceso de privatizacin de los aeropuertos, efectuada esta ultima
por medio de un Decreto de Necesidad y Urgencia. En la misma direccin,
algunas jurisprudencias de tribunales inferiores, sostuvo que la pretensin del
actor invocando la calidad de ciudadano, ex diputado y concejal (intentando
impedir un llamado a licitacin para instalar un casino en la ciudad de bs as)
era de tal latitud que no llegaba a diferenciarse de los intereses generales o
comunitarios.

FALLO HALABI, ERNESTO C/P.E.N


En la causa Halabi Ernesto c/ P.E.N ley 25.873 y decreto 1563/04 s/amparo. Los
jueces de la Corte Suprema de Justicia fallaron a favor de la proteccin de la
privacidad en tanto que declararon inconstitucional la ley 25.873 y su decreto
1563/04.
De la misma manera el fallo creo la accin colectiva, ya que el tema
planteado tiene repercusin institucional, en la medida en que excede el mero
inters de las partes y repercute en un importante sector de la comunidad por
haberse sometido a debate la legitimidad de medidas de alcance general que
interesan a actividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar comn.
El pedido de inconstitucionalidad de las normas fue porque vulneraban los
derechos establecidos en los artculos 18 y 19 de la Carta constitucional en la
medida en que autorizaban la intervencin de las comunicaciones telefnicas y
por internet sin determinar en qu casos y con que justificativos.
Las normas mencionadas ms arriba, afectan una de las facetas de la libertad
individual que constituye el derecho a la intimidad (protegidos por los arts. 18 y
19
primera
parte
de
la
Constitucin).
El Mximo Tribunal cre la "accin colectiva" ya que consider que a ese
respecto hay un faltante legislativo, y que hay una clara afectacin del acceso
a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la
clase de sujetos involucrados deba promover una nueva demanda peticionando
la inconstitucionalidad de la norma.
La accin resultar procedente en aquellos casos referidos a materias como el
ambiente, al Consumo, o a la salud, o afecten a grupos que tradicionalmente
han
sido
postergados,
o
en
su
caso
dbilmente
protegidos.
209

Los integrantes de la Corte formularon algunas precisiones para que tengan en


cuenta jueces que tratan acciones similares:
- Resguardar el derecho de defensa en juicio
- La precisa identificacin del grupo o Colectivo afectado
- La idoneidad de quien pretenda asumir su representacin
- Garantizar la adecuada notificacin de todas aquellas personas que puedan
tener
un
inters
en
el
resultado
del
litigio
- Implementar adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la
multiplicacin o superposicin de procesos colectivos con un mismo objeto a
fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias dismiles o contradictorias
sobre idnticos puntos.
La sentencia por un lado crea la accin de clase que garantiza los derechos de
dimensin colectiva, y por otro protege la privacidad en el uso de Internet y
telefona, frente a posibles intromisiones de organismos del Estado.
El fallo se dio por mayora donde todos los miembros del Tribunal coincidieron
en confirmar la decisin de Cmara. El voto de la mayora (jueces Lorenzetti,
Highton, Zaffaroni y Maqueda) desarrolla, los fundamentos para reconocer la
accin colectiva para casos futuros, mientras que el voto de la minora (Fayt,
Petracchi, Argibay) se limita a confirmar declarando improcedente el recurso
extraordinario interpuesto.

FALLO CANTOS C/ ARG. S/ EXCEPCIONES PRELIMINARES:


El tribunal admiti la legitimacin del Sr. Cantos aun cuando haba invocado
perjuicios a sus empresas, el interpretar que si bien las personas jurdicas no se
encuentran amparadas por la convencin, las personas fsicas que la integran
pueden sufrir violaciones en sus derechos como consecuencia de tales daos,
admitiendo su legitimacin para efectuar denuncias.
La comisin concluyo que la Argentina haba violado los derechos a las
garantas judiciales y a la proteccin judicial amparados en los art. 8 y 25 de la
Conv. Americana y el derecho a la propiedad privada establecido en el art. 21.
La conv. Considero que el estado haba violado en perjuicio del Sr. Cantos el
derecho a la Justicia y el derecho de peticin enunciados en el art. XVIII y XXIV
de la Declaracin Americana.

210

BOLILLA 9.
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
1- S.I.D.H. COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
ANTECEDENTES HISTRICOS. COMPETENCIAS. ORGANIZACIN.
REQUISITOS QUE CONFIGURAN RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL DE UN ESTADO. FUNCIN PRINCIPAL
INDEPENDIENTE DE LA CORTE. FUNCIONES GENERALES.

1. S.I.D.H. COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.


COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
La CIDH es un rgano principal y autnomo de la Organizacin de los Estados
Americanos (OEA) encargado de la promocin y proteccin de los derechos
humanos en el continente americano. Est integrada por siete miembros
independientes que se desempean en forma personal y tiene su sede en
Washington, D.C. Fue creada por la OEA en 1959 y, en forma conjunta con la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH), instalada en 1979, es
una institucin del Sistema Interamericano de proteccin de los derechos
humanos (SIDH).
El SIDH (creo que es CIDH a lo que se refiere) se inici formalmente con la
aprobacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en
Bogot en 1948, en el marco de la cual tambin se adopt la propia Carta de
la OEA, que proclama los "derechos fundamentales de la persona humana"
como uno de los principios en que se funda la Organizacin.
El pleno respeto a los derechos humanos aparece en diversas secciones de la
Carta. De conformidad con ese instrumento, "el sentido genuino de la
solidaridad americana y de la buena vecindad no puede ser otro que el de
consolidar en este Continente, dentro del marco de las instituciones
democrticas, un rgimen de libertad individual y de justicia social, fundado
en el respeto de los derechos esenciales del hombre". La Carta establece la
Comisin como un rgano principal de la OEA, que tiene como funcin

211

promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como


rgano consultivo de la OEA en dicha materia.
La CIDH realiza su trabajo con base en tres pilares de trabajo:
el Sistema de Peticin Individual;
el monitoreo de la situacin de los derechos humanos en los Estados
Miembros, y
la atencin a lneas temticas prioritarias.
A travs de esto, la Comisin considera que en el contexto de la proteccin
de los derechos de toda persona bajo la jurisdiccin de los Estados
Americanos, es fundamental, dar atencin a las poblaciones, comunidades y
grupos
histricamente
sometidos
a
discriminacin.
En
forma
complementaria, otros conceptos.

ANTECENTES HISTORICOS. COMPETENCIA.


En abril de 1948, la OEA aprob la Declaracin Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre, en Bogot, Colombia, el primer documento
internacional de derechos humanos de carcter general. La CIDH fue creada en
1959, reunindose por primera vez en 1960.
Ya en 1961 la CIDH comenz a realizar visitas in loco para observar la
situacin general de los derechos humanos en un pas, o para investigar una
situacin particular.
Desde 1965 la CIDH fue autorizada expresamente a recibir y procesar
denuncias o peticiones sobre casos individuales en los cuales se alegaban
violaciones a los derechos humanos.
En 1969 se aprob la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
que entr en vigor en 1978 y que ha sido ratificada, a enero de 2012, por 24
pases. La Convencin define los derechos humanos que los Estados ratificantes
se comprometen internacionalmente a respetar y dar garantas para que sean
respetados. Ella crea adems la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y
define atribuciones y procedimientos tanto de la Corte como de la CIDH. La
CIDH mantiene adems facultades adicionales que antedatan a la Convencin y
no derivan directamente de ella, entre ellos, el de procesar peticiones
individuales relativas a Estados que an no son parte de la Convencin.

Organizacin
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (o CIDH) es una de
las dos entidades del sistema interamericano de proteccin de derechos
humanos. Tiene su sede en Washington, DC. El otro organismo del sistema
es la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). La Comisin
est integrada por 7 personas de reconocida trayectoria en Derechos
Humanos, electos a ttulo personal y no como representantes de ningn

212

gobierno. Tiene su base constitucional en la Carta de la Organizacin de


Estados Americanos, tratado fundacional de dicha organizacin.
Dicha Carta previa: Habra una Comision Interamericana de Derechos
Humanos que tendr como funcion principal, la de promover la observancia y
gestar la aparicin de un nuevo rgano, La Corte Interameicana de Derechos
Humanos, aun no haba sido ni siquiera negociada y firmada.
Su origen se remonta a 1959 y fue creada a partir de una resolucin de la V
Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores de la OEA, momento
a parir del cual empez a trabajar para la promocin y proteccin de los
derechos humanos en la regin. Sus funciones fueron reguladas por un
Estatuto y un Reglamento. El estatuto es un instrumento jurdico aprobado por
la Asamblea General de la OEA, en el cual se prescribe el funcionamiento
interno de la Comisin. Con menor estatura normativa aparece el Reglamento,
ya que lo crea la propia la Comisin y no tiene jerarqua que brinda al Estatuto
el hecho de haber sido adoptado por la Asamblea General.
Junto con la Carta de la OEA, la CIDH comenz su trabajo valindose de
las consagraciones normativas contenidas en la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en 1948. All se encuentran
enunciados los derechos fundamentales del ser humano que los Estados se
comprometieron a respetar y garantizar en aquel entonces.
En 1948, la IX Conferencia Internacional Americana aprob la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, inspirada en
la dignidad de la persona humana, sus derechos esenciales, sus deberes y la
necesidad de crear condiciones cada vez mas favorables para la plena
observancia de estos valores.
La Declaracin Americana es un instrumento normativo cuya naturaleza
jurdica no es la de un tratado, por lo cual, en principio, sus prescripciones no
resultan ser de obligatorio cumplimiento para los Estados miembros de la OEA.
Sin embargo, ha adquirido valor jurdico vinculante como norma
consuetudinaria, pues de hecho los Estados la han aplicado con conciencia de
su obligatoriedad.
Sus primeros pasos:
-

En un comienzo, la labor de la CIDH estaba limitada al anlisis de


situaciones generales de violaciones a los derechos humanos que
pudiera padecer un determinado pas. En esa lnea, el primer informe
especial realizado por este rgano surgi a partir del estudio de la
situacin de los derechos humanos en Cuba, en 1962.
Unos aos ms tarde, la Comisin fue facultada para recibir peticiones
individuales, esto es, denuncias de casos particulares en los que se
alega la violacin de uno o varios derechos especficos en perjuicio de
una o mltiples personas.
1965 en Rio de Janeiro-Segunda Conferencia Interamericana
Extraordinaria-, se decidi el fortalecimiento de este rgano a travs de
213

la ampliacin de sus facultades; plasmado en la modificacin del


Estatuto de la Comisin en 1966.
Sin embargo, hasta la aparicin de la CADH, su trabajo contino
focalizndose en las violaciones masivas y sistemticas que asolaban al
continente.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos se adopto en 1969
durante la Conferencia Especializada de Derechos Humanos, realizada en San
Jos, Costa Rica. Entr en vigor casi diez aos despus, el 18 de Julio de 1978,
cuando se deposito la undcima ratificacin, cumplindose as el requisito
exigido por el art.79 (2) de la Convencin.
-

1967, se adopto el llamado Protocolo de Buenos Aires-Tratado que


funciona como Protocolo de Reforma de la Carta de la OEA-a travs del
cual, se le otorg a la Comisin Interamericana el rango de rgano de la
OEA.

Con sus nuevas funciones, le correspondi a la Comisin Interamericana


elaborar un proyecto de Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
Entonces, se convoc en 1969 a una conferencia especializada sobre la materia
en San Jos, Costa Rica. Cuando finalmente se negocio y firmo dicha
Convencin Americana, las funciones de la CIDH fueron reguladas por este
instrumento jurdico. Sin embargo, la Convencin no hizo ms que recoger la
prctica que la Comisin haba desarrollado hasta la fecha en materia de
proteccin y promocin de los derechos humanos en el mbito interamericano,
sobre la base de su Estatuto y de su Reglamento. Si bien la Convencin
Americana obtuvo la cantidad suficiente de ratificaciones para efectivizar su
entrada en vigor en 1978, aunque la Argentina aun no haba depositado el
instrumento pertinente. Ello ocurri recin en 1984, con el restablecimiento de
la democracia.
En este marco, nos encontramos con un rgano de proteccin que ha
estado trabajando en pos del goce y ejercicio de los derechos de la regin
desde 1959 y cuyo estatus ha ido modificndose a lo largo de los aos.
Asimismo, sus funciones se han ampliado, desarrollado y regulado.
-

El Pacto de San Jos de Costa Rica es un tratado internacional que debe


ser ratificado por los Estados para que las obligaciones que emanan del
Tratado sean exigibles en su jurisdiccin.

Composicin
La Comisin es uno de los rganos principales de la citada organizacin,
de carcter autnomo; no recibe rdenes de ningn otro organismo, autoridad,
funcionario o institucin, y que tienen la potestad de dictar sus propias normas.
Podemos caracterizarla como de tipo cuasijurisdiccional al recibir y tramitar
peticiones individualez. (no goza de jerarqua jurisdiccional).

214

La CIDH no es un rgano puramente poltico-como por ej. la Asamblea


General-, sino que esta compuesta por lo que llamamos expertos
independientes, individuos que desarrollan sus tareas de acuerdo con su leal
saber y entender, y no en respuesta a decisiones polticas de los Estados de su
nacionalidad.
La CIDH no es un rgano permanente. Se renen en dos ocasiones
al ao como mnimo, instancias denominadas perodos de sesiones
ordinarias, las que duran los das necesarios de acuerdo con las actividades
que la CIDH deba desarrollar en esa oportunidad. Tambin, a solicitud del
presidente de la Comisin o de la mayora de sus miembros y en casos de
gravedad o urgencia, la CIDH puede reunirse en sesiones extraordinarias.
Los miembros de la Comisin cuentan con la asistencia de una Secretaria
Ejecutiva-que si es de carcter permanente-compuesta por abogados y otros
profesionales que llevan adelante el trabajo diario, relativo a las diferentes
labores del organismo.

REQUISITOS FUNDAMENTALES QUE CONFIGURAN RESPONSABILIDAD


INTERNACIONAL DE UN ESTADO.
El Dcho. Internacional establece un conjunto de obligaciones a las que deben
someterse los estados y cuyo incumplimiento expone su responsabilidad
internacional. Para ello deben cumplirse dos condiciones:
1. que el acto u omisin sea atribuible al estado.
2. Que constituya una obligacin internacional.

FUNCIN PRINCIPAL INDEPENDIENTE DE LA CORTE.


Tiene la funcin de promover la observancia y la defensa de los derechos
humanos.

FUNCIONES GENERALES.
1. Estimular la conciencia de los derechos humanos.
2. Formular recomendaciones a los gobernantes para que adopten medidas
a favor de los derechos humanos.
3. Preparar estudios o informes
4. Solicitar informes a los gob sobre las medidas que adopten.
5. Atender a las consultas y les prestaran asesoramiento que soliciten.
6. Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones
7. Rendir informe anual a la Asamblea Gral de las Organizaciones de los
Estados Americanos.
215

2- PROCEDIMIENTO PARA LAS DENUNCIAS INDIVIDUALES: ART 44 A


51 DE LA CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
MODOS DE CONCLUSIN. COMUNICACIONES INDIVIDUALES.
ESTADOS QUE PUEDEN RECIBIR COMUNICACIONES
INTERESTATALES Y DENUNCIAS INDIVIDUALES EN EL MARCO DE
LA CADH Y DE LA DECLARACIN AMERICANA DE LOS DERECHOS
Y DEBERES DEL HOMBRE. CUESTIONES DE COMPETENCIA:
RATIONE PERSONAE, MATERIAE, TEMPORIS Y LOCI. REQUISITOS
PARA CONSIDERACIN DE PETICIONES: EXCEPCIONES AL
AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIN INTERNA. OPORTUNIDAD
PARA PRESENTAR LA DENUNCIA ANTE LA COMISIN. TRAMITE DE
LAS PETICIONES. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO INFORMATIVO Y
ORAL

PROCEDIMIENTO PARA LAS DENUNCIAS INDIVIDUALES: ARTS. 41 AL 51


DE LA CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.
Competencia:
Art.44:
Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental
legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin,
puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas
de violacin de esta Convencin por un Estado parte.
Art. 45
1. Todo Estado parte puede, en el momento del depsito de su instrumento
de ratificacin o adhesin de esta Convencin, o en cualquier momento
posterior, declarar que reconoce la competencia de la Comisin para recibir y
examinar las comunicaciones en que un Estado parte alegue que otro Estado
parte ha incurrido en violaciones de los derechos humanos establecidos en
esta Convencin.
2. Las comunicaciones hechas en virtud del presente artculo slo se pueden
admitir y examinar si son presentadas por un Estado parte que haya hecho
una declaracin por la cual reconozca la referida competencia de la
Comisin. La Comisin no admitir ninguna comunicacin contra un Estado
parte que no haya hecho tal declaracin.
3. Las declaraciones sobre reconocimiento de competencia pueden hacerse
para que sta rija por tiempo indefinido, por un perodo determinado o para
casos especficos.
216

4. Las declaraciones se depositarn en la Secretara General de la


Organizacin de los Estados Americanos, la que transmitir copia de las
mismas a los Estados miembros de dicha Organizacin.
Art.46
1. Para que una peticin o comunicacin presentada conforme a los artculos
44 45 sea admitida por la Comisin, se requerir:
a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdiccin interna,
conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente
reconocidos;
b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en
que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisin
definitiva;
c) que la materia de la peticin o comunicacin no est pendiente de otro
procedimiento de arreglo internacional, y
d) que en el caso del artculo 44 la peticin contenga el nombre, la
nacionalidad, la profesin, el domicilio y la firma de la persona o personas o
del representante legal de la entidad que somete la peticin.
2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artculo no se
aplicarn cuando:
a) no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el debido
proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido
violados;
b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los
recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de agotarlos, y
c) haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos.
Art. 47
La Comisin declarar inadmisible toda peticin
presentada de acuerdo con los artculos 44 45 cuando:

comunicacin

a) falte alguno de los requisitos indicados en el artculo 46;


b) no exponga hechos que caractericen una violacin de los derechos
garantizados por esta Convencin;
c) resulte de la exposicin del propio peticionario o del Estado
manifiestamente infundada la peticin o comunicacin o sea evidente su total
improcedencia, y
d) sea sustancialmente la reproduccin de peticin o comunicacin anterior
ya examinada por la Comisin u otro organismo internacional.
Procedimiento
Art. 48
1. La Comisin, al recibir una peticin o comunicacin en la que se alegue la
violacin de cualquiera de los derechos que consagra esta Convencin,
proceder en los siguientes trminos:
217

a) si reconoce la admisibilidad de la peticin o comunicacin solicitar


informaciones al Gobierno del Estado al cual pertenezca la autoridad sealada
como responsable de la violacin alegada, transcribiendo las partes
pertinentes de la peticin o comunicacin. Dichas informaciones deben ser
enviadas dentro de un plazo razonable, fijado por la Comisin al considerar
las circunstancias de cada caso;
b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean
recibidas, verificar si existen o subsisten los motivos de la peticin o
comunicacin. De no existir o subsistir, mandar archivar el expediente;
c) podr tambin declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la peticin
o comunicacin, sobre la base de una informacin o prueba sobrevinientes;
d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos,
la Comisin realizar, con conocimiento de las partes, un examen del asunto
planteado en la peticin o comunicacin. Si fuere necesario y conveniente, la
Comisin realizar una investigacin para cuyo eficaz cumplimiento solicitar,
y los Estados interesados le proporcionarn, todas las facilidades necesarias;
e) podr pedir a los Estados interesados cualquier informacin pertinente y
recibir, si as se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que
presenten los interesados;
f) se pondr a disposicin de las partes interesadas, a fin de llegar a una
solucin amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos
reconocidos en esta Convencin.
2. Sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una
investigacin previo consentimiento del Estado en cuyo territorio se alegue
haberse cometido la violacin, tan slo con la presentacin de una peticin o
comunicacin que rena todos los requisitos formales de admisibilidad.
Art. 49
(es un modo de terminacin amistosa) Si se ha llegado a una solucin
amistosa con arreglo a las disposiciones del inciso 1.f. del artculo 48 la
Comisin redactar un informe que ser transmitido al peticionario y a los
Estados Partes en esta Convencin y comunicado despus, para su
publicacin, al Secretario General de la Organizacin de los Estados
Americanos. Este informe contendr una breve exposicin de los hechos y de
la solucin lograda. Si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les
suministrar la ms amplia informacin posible.
Art. 50
1. De no llegarse a una solucin, y dentro del plazo que fije el Estatuto de la
Comisin, sta redactar un informe en el que expondr los hechos y sus
conclusiones. Si el informe no representa, en todo o en parte, la opinin
unnime de los miembros de la Comisin, cualquiera de ellos podr agregar a
dicho informe su opinin por separado. Tambin se agregarn al informe las
exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados en virtud
del inciso 1.e. del artculo 48.

218

2. El informe ser transmitido a los Estados interesados, quienes no estarn


facultados para publicarlo.
3. Al transmitir el informe, la Comisin puede formular las proposiciones y
recomendaciones que juzgue adecuadas.
Art. 51
1. Si en el plazo de tres meses, a partir de la remisin a los Estados
interesados del informe de la Comisin, el asunto no ha sido solucionado o
sometido a la decisin de la Corte por la Comisin o por el Estado interesado,
aceptando su competencia, la Comisin podr emitir, por mayora absoluta de
votos de sus miembros, su opinin y conclusiones sobre la cuestin sometida
a su consideracin.
2. La Comisin har las recomendaciones pertinentes y fijar un plazo dentro
del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la
situacin examinada.
3. Transcurrido el perodo fijado, la Comisin decidir, por la mayora absoluta
de votos de sus miembros, si el Estado ha tomado o no medidas adecuadas y
si publica o no su informe.
MODOS DE CONCLUSIN:
Un informe dirigido al estado.
Remite el caso a la Corte.
Las denuncias individuales constituyen actualmente el mecanismo ms
importante de proteccin de los derechos humanos de America previsto en la
Conv. Americana.
El reglamento dictado por la Comisin en noviembre de 2009 presentan
novedades que intentan favorecer un procedimiento ms rpido sin sacrificar el
mecanismo procesal.

COMUNICACIONES INDIVIDUALES:
Si el estado ha tomado o no medidas adecuadas y si pblico o no un informe.
Deben distinguirse las denuncias individuales de aquellas que se refieren a la
situacin global de los derechos humanos en un pas determinado, pues si bien
la convencin nada dice el reglamento de la convencin establece diferencias
procesales para una y otras.
Las
denuncias
individuales
generan
procedimientos
parcialmente
contradictorios que terminan en un informe dirigido al estado denunciado para
que cese la situacin de violacin expuesta o bien remiten el caso a la corte
interamericana.

219

ESTADOS QUE PUEDEN RECIBIR COMUNICACIONES INTERESTATALES Y


DENUNCIAS INDIVIDUALES EN EL MARCO DE LA CADH Y DE LA
DECLARACIN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL
HOMBRE.
Debe sealarse que los requisitos de admisibilidad en el procedimiento
individual de la Corte y la Comisin solamente se diferencian en tres aspectos:
1) Legitimacin activa: los individuos solamente pueden presentar peticiones
ante la Comisin, mas no ante la Corte (nicamente la Comisin o los Estados
Parte de la Convencin pueden hacerlo);
2) para presentar una demanda ante la Corte es necesario haber agotado el
procedimiento individual ante la Comisin en el caso respectivo, requisito que
obviamente no es relevante en el procedimiento ante la Comisin; y
3) la competencia que la Comisin tiene para aplicar la Declaracin y la
Convencin, mientras que la Corte solo puede aplicar directamente la
Convencin en casos individuales.
La Comisin y la Corte son competentes para examinar casos sobre violaciones
a los derechos protegidos bajo la Convencin Americana. Adicionalmente, la
Comisin tiene competencia para recibir y examinar peticiones sobre
violaciones de derechos protegidos bajo la Declaracin por parte de estados
miembros de la OEA. Por lo tanto, es evidente que cualquier violacin
cometida en el territorio de un estado implica que se encuentra bajo la
jurisdiccin de dichos estado para efectos de la Convencin y la Declaracin.
Comunicaciones Interestatales:
Son denuncias de casos individuales en los que se alega que un estado ha
incumplido con sus obligaciones emanadas de los distintos instrumentos del
sistema, pero que no son introducidas por los representantes de las victimas o
por una ONG, sino por otro Estado.
No estamos ante un caso en que un estado denuncia a otro por violacin de
una obligacin internacional que el primero tiene respecto del segundo y que
ha incumplido. Ej, caso de las papeleras en Argentina con Uruguay). Por el
contrario, las comunicaciones interestatales, en el marco de la CIDH, son
casos de violaciones de derechos humanos por parte de un Estado y respecto
de las personas sometidas a su jurisdiccin, pero que se diferencian de las
peticiones individuales en la que la persona del denunciante, que ya no es mas
la victima, su representante o una ong, sino otro estado miembro de la OEA.
Art 48 del Reglamento de la CIDH: Para que esto sea posible, el estado
denunciado debe haber aceptado expresamente la competencia de la comisin
para recibir y examinar tales comunicaciones contra los estados miembros. Se
aplican las mismas reglas procesales y requisitos de procedencia que las
denuncias individuales. La CIDH no ha recibido nunca, hasta la fecha, una
comunicacin interestatal.
220

CUESTIONES DE COMPETENCIA:
En razn de la Persona- Ratione Personae (competencia en razn de las
personas): art 44 CIDH.
El problema de la legitimacin requiere determinar si quien peticiona est
habilitado para hacerlo (legitimacin activa) y si quien es denunciado en un
estado parte en la convencin o nicamente miembro de la OEA (legitimacin
pasiva). De todos modos el legitimado pasivo ser un Estado Americano.
Tambin pueden los estados reconocer la competencia de la com. Para
examinar y recibir comunicaciones en la que se alegue que otro estado ha
incurrido en violacin de los dchos humanos establecidos en esta convencin.
La legitimacin activa Art 23. corresponde a cualquier persona, grupo de
personas o entidades no gubernamentales adems de los estados en el caso
de las comunicaciones.
Otra posibilidad es que una ONG lleve el caso a la instancia internacional, en
este supuesto, dicha organizacin debe estar legalmente reconocida como tal
en alguno de los Estados miembros de la OEA, es decir, haber obtenido
personera jurdica en alguno de ellos. Este reconocimiento legal es lo que
diferencia a una ONG de los simples grupos de personas, que son agrupaciones
informales y espontaneas.
El art 24 de CIDH establece la Comisin, podr, motu proprio, iniciar la
tramitacin de una peticin que contenga, a su juicio, los requisitos para tal
fin. sea de oficio la Comisin puede iniciar la investigacin de un caso
particular sin necesidad de haber recibido antes una denuncia proveniente de
la vctima o que haya sido interpuesta a su nombre.
En cuanto a los legitimados Pasivos, solo los Estados resultan ser pasibles de
responsabilidades por violaciones a los derechos humanos en el mbito
internacional americano. Resulta obvio que el Estado, no comete violaciones
de derechos humanos en forma directa, sino a travs de sus rganos y de los
funcionarios que los conforman.
Un estado solo puede ser denunciado solo si es miembro de la OEA.
En razn de la Materia- Ratione Materiae (competencia en razn de la
materia): La Comision debe evaluar si el derecho que se alega que fue violado
se encuentra contenido en algn tratado del cual el estado denunciado sea
parte, haya o no sido invocado por los peticionarios. Ello es asi en funcion del
principio iura novit curia. Esto significa que, aunque un derecho no haya sido
invocado como lesionado en el escrito de presentacin de la peticin, la CIDH
puede determinar la existencia de dicha violacin, siempre que resulte
claramente de la descripcin de los hechos del caso.
El contenido material de los asuntos o que se presentan a la comisin
presentan algunas particularidades si resultan denuncias individuales o de
221

comunicacin entre estados. Para las primeras se tratan de cualquier violacin


de la convencin en tanto para las segundas se dice violaciones establecidas
en la convencin nicamente dchos violados y no otras disposiciones.
El art. 23 del Reglamento de la Comision establece los instrumentos que
pueden ser motivo material de denuncia:

Declaracin Americana de Dchos y deberes del hombre.


Protocolo adicionales a la Conv. Americana sobre derechos humanos en
materia de derechos econmicos, sociales y culturales.
Protocolo de San Salvador.
Protocolo a la Conv. Americana sobre derechos humanos relativos a la abolicin
de la pena de muerte.
Convencin americana para prevenir y sancionar la tortura.
La conv interamericana sobre desaparicin forzada de personas.
Conv interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la
mujer.
El estatuto de la comisin y el reglamento.
Las reservas actan como lmite para efectuar una denuncia o comunicacin.
La CIDH no puede determinar la existencia de una violacin a una norma
contenida en un Pacto que sea ajeno al Sistema Interamericano. Ahora bien, si
se tratara de un pacto extrasistmico, pero por el cual el Estado denunciado se
halla tambin obligado (como podra serlo un tratado del Sistema Universal), la
CIDH podra expedirse sobre dichas normas, de forma complementaria, y en
relacin con los derechos contenidos en instrumentos del Sistema
Interamericano.
*La Corte IDH se ha pronunciado sobre el particular
El propsito de integracin del sistema regional con el universal se
advierte, igualmente, en la prctica de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, perfectamente ajustada al objeto y fin de la Convencin,
de la Declaracin Americana y del Estatuto de la Comisin. En varias
ocasiones, en sus informes y resoluciones, la Comisin ha invocado
correctamente otros tratados concernientes a la proteccin de los derechos
humanos en los Estados Americanos, con prescindencia de su carcter bilateral
o multilateral, o de que se hayan adoptado o no dentro del marco o bajo los
auspicios del sistema interamericano.
Al no ser los Estados americanos parte de los instrumentos del Sistema
Europeo de proteccin, la CIDH no podra referirse a dichas normas de forma
autnoma ni determinar violaciones de artculos contenidos en pactos de aquel
sistema.

222

En razn del Tiempo- Ratione temporis (competencia en razn del


tiempo): por regla general, las obligaciones emanadas de los tratados son
exigibles para los Estados a partir de la ratificacin de dicho instrumento y
luego de su entrada en vigor. Por ello, la CIDH deber verificar si el instrumento
que contiene la norma que se invoca como lesionada se encontraba en vigor
para el Estado en el momento en que sucedi la presunta violacin. La
excepcin a este principio la constituyen las llamadas violaciones
continuadas, las cuales no tienen un momento preciso de finalizacin, sino que,
se siguen cometiendo a lo largo del tiempo.
Por ejemplo, un caso de desaparicin forzada no queda consumado el
da del secuestro, sino que la violacin persiste hasta que aparezca la persona
desaparecida o hasta que se informe lo sucedido con ella.
Debe considerarse la vigencia del tratado si el estado lo ha denunciado
retirndose as de su aplicacin interna. La conv. Americana solo puede ser
denunciada despus de la expiracin de un plazo de 5 aos a partir de la fecha
de entrada en vigor de la misma.
En razn del Lugar- Ratione Loci (competencia en razn del lugar): los
hechos sometidos a conocimiento de la Comisin deben haber sucedido en el
territorio que se encuentre bajo la jurisdiccin de un Estado miembro de la
OEA, en particular, el Estado que presuntamente fuera responsable por la
violacin de derechos humanos denunciada.
Territorio comprende tanto el terrestre, como el areo y el martimo.
Tambin se imputan al Estado los hechos sucedidos en otros espacies que, sin
formar parte del territorio del Estado, estn sometidos a su jurisdiccin, como
por ejemplo, los actos cometidos a bordo de un buque de su bandera que se
encuentra en alta mar, o a bordo de un buque de guerra, dondequiera que este
se encuentre.

REQUISITOS PARA LA CONSIDERACIN DE PETICIONES


Requisitos Formales:
Nombre
Nacionalidad
Profesin
Domicilio
Firma de quien presenta la peticin.
Si la presentacin no reuniera los requisitos reglamentarios se podr requerir
que sean presentados.
El reglamento en el art. 28, las exigencias estn destinados esencialmente a
identificar a quien se denuncia los hechos y lugar de las violaciones, la
indicacin del Estado que se considera responsable y de ser pasible el nombre
de la victima.
223

La comisin IDH ha elaborado un formulario de denuncia pudiendo efectuarse


la presentacin via mail o fax.
Agotamiento de la jurisdiccin interna: la condicin principal es que hayan
interpuestos y agotados todos los medios de jurisdiccin interna.
Art. 46 inc a) CADH: Estos recursos deben agotarse ntegramente habiendo
obtenido una decisin contra autoridad de cosa juzgada.
Criterios para definir cuando una recurso jurisdiccional ha sido suficientemente
agotado:
a. Ser procesos judiciales, descartando los procedimientos administrativos.
b. Ser efectivos a los fines de reparar la violacin.
La eficacia del recurso impide que cualquier procedimiento de dcho interno
pueda invocarse como no agotado, obstaculizando el progreso de la demanda
sin suficiente sustento.
Corresponder al estado en cuestin demostrar que los recursos internos no
han sido agotados.

REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DE LA PETICIN


La Convencin Americana enumera una serie de condiciones a las que
denomina requisitos de admisibilidad y, luego, otro grupo al que llama
supuestos de inadmisibilidad.
1-Agotamiento de los recursos internos: La regla del previo
agotamiento de los derechos internos permite al Estado resolver el problema
segn su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso
internacional, lo cual es especialmente valido en la jurisdiccin internacional de
los derechos humanos, por ser esta coadyuvante o complementaria de la
interna (Convencin Americana, Prembulo).
Para que una peticin sea admisible ante la Comisin debe haber
atravesado todas las instancias de jurisdiccin interna hasta alcanzar una
sentencia del mximo Tribunal al que pueda acceder dentro de ese Estado y
que, luego del dictado de dicha sentencia, los efectos de la violacin aun
perduren o esta no haya sido suficientemente reparada.
La Corte IDH en su primer caso contencioso, Velazquez Rodriguez,
estableci que dichos recursos no hacen referencia a la totalidad de las
acciones judiciales existentes en el Estado, sino solo a aquellas que sean tiles
y eficaces para resolver la situacin de que se trate.
En un caso de desaparicin forzada (explico all la Corte), el nico
recurso til sera el de habeas corpus y, ante su denegatoria, no resultara
necesario echar mano a otra accin.

224

Este requisito tiene tres excepciones. En virtud de que, en determinadas


situaciones o circunstancias que pueda llegar a padecer el Estado denunciado,
o bien, que caractericen la situacin particular del peticionario, no resulte
acorde al Derecho exigir el agotamiento de los recursos internos. Al respecto,
la Corte sostuvo:
La regla del previo agotamiento de los recursos internos en la esfera
del derecho internacional de los Derechos Humanos, tiene ciertas
implicaciones que estn presentes en la Convencin. En efecto, segn ella, los
Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las
vctimas de violacin de los derechos humanos (art.25), recursos que deben
ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal
(art.8.1), todo ello dentro de la obligacin general a cargo de los mismos
Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por
la Convencin a toda persona que se encuentre bajo su jurisdiccin".
-La primera excepcin, est relacionada con la inexistencia en el
Estado del debido proceso legal. Esto se refiere a las situaciones en que los
Estados no pueden brindar a las personas un proceso judicial al que estas
puedan acceder para solucionar su conflicto. Puede darse el supuesto de que la
posibilidad de iniciar un proceso exista, pero que no haya garantas de que
vaya a desarrollarse en un marco que ofrezca las condiciones mnimas de un
debido proceso legal. Esto suele darse en los casos de Estados como Hait, que
viven en permanente conflicto. Tambin, de los Estados que padecen procesos
dictatoriales o totalitarios, el anlisis de este supuesto siempre debe realizarse
segn las circunstancias del caso.
No podra exigrsele a una persona como requisito de admisibilidad para
su peticin que agote la instancia interna, cuando dicha jurisdiccin no le
ofrece garantas de que el proceso ser llevado en debida forma, a la luz de los
arts.7, 8 y 25 de la CADH.
-La segunda excepcin, tiene que ver con circunstancias personales
del peticionario, en este segundo supuesto, los recursos judiciales existen y
estn a disposicin de los habitantes del Estado, pero el peticionario en
particular se ve, en el caso concreto, impedido de agotarlos o de acceder a
ellos. Por ejemplo, en los casos en que una persona se ve imposibilitada de
acceder a los instrumentos judiciales de su pas debido a su situacin de
indigencia, la cual le impide afrontar los gastos de justicia y de asistencia
letrada que todo proceso judicial requiere. O, el caso de personas que, por una
situacin de temor generalizado entre los miembros de la comunidad jurdica,
no pueden hallar un profesional del Derecho que lleve su caso ante la Justicia,
debido a que dichos letrados estn siendo perseguidos y amenazados en virtud
de su patrocinio a casos como el de los eventuales peticionarios.
Las situaciones que contempla esta excepcin abarcan todos aquellos
casos en que las caractersticas especiales de la persona o las circunstancias
del asunto le impidan agotar las instancias internas.

225

-La tercera excepcin que prev la CADH, plantea la situacin de una


persona que ya haya presentado su caso al Poder Judicial de su pas, pero en el
que haya transcurrido un tiempo considerable sin que la Justicia local hubiera
brindado una respuesta. Este supuesto se erige en proteccin a la garanta
contemplada en el art.8 de la CADH, que ampara el derecho ciudadano a ser
odo en un plazo razonable.
Esta expresin resulta ser controvertida, pues es siempre difcil
determinar, en un caso concreto, cual es el plazo razonable que puede tomar
la justicia para resolver una situacin.
Para evaluar si la peticin puede constituir la excepcin de retarde
injustificado en la decisin sobre los mencionados recursos que contempla la
CADH, el anlisis de razonabilidad debe realizarse caso por caso y en atencin
a:
-

La complejidad del asunto;


La actividad desplegada por las partes (si la actitud de los intervinientes
fue dilatoria o no);
El comportamiento estatal (si las autoridades judiciales actuaron
debidamente o con celeridad).

Finalmente, si el Estado denunciado alega que no se han agotado los


recursos internos, ser este quien tenga la carga de probar que recursos o
instancias tiles y eficaces no se han intentado en el caso.
EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DE LA JURISDICCIN
(CONTINUA EL TEMA DE REQUISITOS ABAJO).

INTERNA.

a. La inexistencia o insuficiencia de los mecanismos procesales internos


constituye en si misma una violacin de los dchos humanos y dispensa
la regla gral de agotamiento de los recursos jurisdiccionales internos:
Art. 46 inc 2:
a) no exista en la legislacin interna del Estado de que se trata el
debido proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se
alega han sido violados;
b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el
acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de
agotarlos, y
c) haya retardo injustificado en la decisin sobre los mencionados
recursos.

b. La Corte dijo si por razones de indigencia o por temor generalizado de


los abogados para representarlo legalmente, un reclamante ante la
226

Comisin se ha visto impedido de utilizar los recursos internos no puede


exigrsele su agotamiento.
c. La demora injustificada en si mismo una violacin y permite promover
una denuncia ante la Comisin sobre que se hayan agotado los
procedimientos jurisdiccionales internos.

2-Plazo de Caducidad: la peticin, para ser admitida, tiene que se


presentada dentro de un plazo de seis meses, a contar desde la fecha de
notificacin de la decisin de la ltima instancia interna. Si no pudiese
establecerse una fecha cierta, se tendr en cuenta un plazo razonable, a
partir de la fecha en que haya ocurrido la presunta violacin de los derechos,
considerando las circunstancias de cada caso concreto.
3-Litispendencia o no duplicidad de procedimientos: segn el
art.46.1c) de la CADH [] la materia de la peticin o comunicacin no est
pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional. Ello significa que la
denuncia no puede ser presentada de forma simultnea o sucesiva en dos
rganos internacionales de similares caractersticas y que tengan una
competencia equivalente en relacin con la tramitacin y resolucin de quejas
individuales; por eso, la CIDH rechazar la peticin si verifica que el caso trado
a su conocimiento est siendo tratado por otro organismo internacional.
4-Cosa Juzgada: no es posible presentar un caso a la CIDH que ya haya
sido resuelto por la misma Comisin o por otro organismo internacional de
similares caractersticas. El art.47.d) de la CADH, la Comisin no admitir una
peticin cuando sea [] substancialmente la reproduccin de peticin o
comunicacin anterior ya examinada por la Comisin u otro organismo
internacional.
5-Inexistencia de violacin a los derechos humanos: cuando la
peticin [] no exponga hechos que caractericen una violacin de los
derechos garantizados por esta Convencin la CIDH la rechazar.
La CIDH deber indagar, a la luz de los hechos presentados por los
peticionarios y por el Estado en su primera presentacin, si prima facie la
situacin descripta podra o no constituir un cuadro de violacin a los derechos
humanos.
6-Peticin manifiestamente infundada o improcedente: de
acuerdo con la letra del art.47, no se admitir denuncia cuando [] resulte de
la exposicin del propio peticionario o del Estado manifiestamente infundada la
peticin o comunicacin o sea evidente su total improcedencia.
La CIDH debe hacer una evaluacin prima facie, no para establecer la
existencia de una violacin de derechos, sino para examinar si la peticin
enuncia hechos que tiendan a establecer una violacin potencial o aparente de
un derecho garantizado por la Convencin. Ese examen es un anlisis sucinto,
227

que no implica prejuzgamiento ni anticipo de opinin sobre los meritos de la


peticin. Al establecer dos fases claramente separadas-una referente a la
admisibilidad y la otra referente a los meritos del caso el propio Reglamento de
la Comisin refleja la distincin entre la evaluacin que debe hacer la Comisin
para declarar admisible la peticin y la evaluacin que se requiere para
establecer la existencia de una violacin de derechos.
7-Informacion personal del peticionario: la peticin debe contener
una serie de datos, que son: el nombre, la nacionalidad, la profesin, el
domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la
entidad que somete la peticin, si fuera el caso. Se trata aqu de un requisito
de menor importancia. La presentacin de una denuncia ante la CIDH no exige
estar revestida de mayores formalidades, ya que puede realizarse por carta,
fax, telfono y, actualmente, hasta por correo electrnico, independientemente
de que luego tendrn que aportarse escritos fundamentados, argumentaciones
y pruebas.

EL PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISION, SON 4 ETAPAS.


Admisibilidad: PRIMER ETAPA
Cuando la CIDH recibe una peticin individual a travs de su Secretaria
Ejecutiva, como primera medida deber evaluar si contiene todos los requisitos
formales y sustanciales mnimos para su tramitacin; en dicho caso, har
conocer al Estado denunciado la existencia de una peticin en su contra y le
solicitara informacin sobre el caso.
Segn el Reglamento de la CIDH, el Estado tendr noventa das para
responder a la solicitud de la Comisin, prorrogables hasta un mximo de
ciento ochenta das. Una vez que el Estado haya respondido, se le transmitir a
los peticionarios el contenido de su respuesta para que puedan realizar
observaciones. Si las hacen, tambin sern trasladadas al Estado para que
aporte sus consideraciones finales. Ambas partes tienen treinta das para ello.
En esta primera etapa se genera un pequeo procedimiento ping-pong
que puede esquematizarse de esta forma:
1-Presentacion de la peticin individual
2-Respuesta e informaciones
prorrogables hasta 180)

aportadas

por

el

Estado

(90 das,

3-Observaciones de los peticionarios a la respuesta del Estado (30 das)


4-Observaciones
peticionarios (30 das).

finales

del

Estado

las

observaciones

de

los

En su respuesta, el Estado intentara que la CADH no admita el caso.


Interpondr las llamadas excepciones preliminares, consistente, en alegar
que los peticionarios no han agotado los recursos internos, que el plazo de
228

caducidad ha expirado, que no hay en el caso de violacin de los derechos


humanos alguna o que la CIDH no tiene competencia para conocer el asunto.
Todo ello, como herramientas en su defensa, destinadas a probar la presunta
inexistencia de la violacin alegada o la imposibilidad de que la Comisin
analice la peticin, por no haber cumplido el denunciante con los requisitos
fijados por la CADH para que una comunicacin resulte admisible.
Luego del citado intercambio de escritos entre las partes, la Comisin
Interamericana debe decidir si tiene competencia para entender en el caso y si
la peticin resulta admisible, siempre de acuerdo con las pautas enumeradas
en los arts.46 y 47 de la Convencin Americana y la normativa concordante del
Reglamento de la CIDH. Tendr que elaborar un informe en el que refleje el
estudio de los escritos y pruebas de ambas partes. As mismo, deber concluir
si, en el caso, resulta competente en razn de persona, materia, territorio y
tiempo; si se han agotado los recursos internos y si la peticin se ha
presentado dentro de los seis meses de la notificacin de la decisin definitiva
o ha acaecido alguna de las excepciones a estas pautas. Tambin deber
evaluar si existe duplicidad de procedimientos o cosa juzgada, si la peticin
expone, prima facie, una violacin de derechos humanos o si resulta ser
manifiestamente infundada o improcedente.
SI ADMITE LA PETICIN, SE PASARA A LA SEGUNDA ETAPA; si no,
el caso se archivara. El llamado Informe de Admisibilidad ser transmitido a
las partes con la decisin adoptada por la CIDH, pero no puede ser recurrido o
apelado por ninguna de ellas.
La Comisin puede archivar el expediente en cualquier momento del
procedimiento, cuando verifique que no existen ni subsisten los motivos de la
peticin o cuando no se cuente con la informacin necesaria para alcanzar una
decisin sobre la denuncia.
En relacin al informe de admisibilidad, la Corte IDH ha tenido
oportunidad de expedirse a travs de la Opinin Consultiva 15: La
admisibilidad de una peticin o comunicacin es un presupuesto indispensable
para el conocimiento del fondo de un asunto. La declaracin de inadmisibilidad
de una peticin o comunicacin impedir, en consecuencia, llegar a un
pronunciamiento sobre el. En el sistema previsto por la Convencin para las
comunicaciones individuales, a partir del momento en que la Comisin declara
inadmisible el asunto, esta carece de competencia para resolverlo.
FONDO: TERCER ETAPA
Luego de que la Comisin admita la peticin, debe comenzar la
investigacin en relacin con los hechos que hacen al fondo o sustancia de la
controversia. Los peticionarios tienen dos meses desde que reciben la
comunicacin sobre la admisibilidad del caso para realizar sus observaciones.
El Estado tendr el mismo plazo para responder a lo dicho por los
representantes de las vctimas.

229

En esta etapa, las partes podrn presentar (y la Comisin podr requerir


de estas) todas las exposiciones escritas y la entrega de documentacin
necesaria y conducente para esclarecer el asunto.
Asimismo, podrn celebrarse audiencias en la sede de la CIDH, en las
cuales la Comisin oir a los representantes del Estado denunciado y a los
representantes de los peticionarios. Las audiencias se pueden realizar por la
propia iniciativa de la Comisin o a solicitud de las partes. A su vez, el estado,
los representantes de las vctimas y la misma Comisin tienen la facultad de
ofrecer testigos y peritos que arrojen luz sobre los hechos.
Si bien las audiencias estn tradicionalmente ligadas a la etapa en la que
se investiga el fondo del asunto, tambin es posible celebrar audiencias para el
anlisis de la admisibilidad de una peticin, en el marco de un proceso de
solucin amistosa o, posteriormente, en el proceso de seguimiento de las
recomendaciones que la CIDH elabora para el Estado.
En este marco, la CIDH tiene la facultad de realizar, tambin, lo que se
denomina una investigacin in loco. Esto significa que puede conformarse
una delegacin de la Comisin que se dirija al lugar de los hechos, en los casos
en que resulte til a los efectos de la investigacin, o en casos de gravedad y
urgencia. Esta herramienta es utilizada por la Comisin cuando deviene
necesario observar la escena donde sucedieron los hechos denunciados, visitar
lugares vinculados con ellos y cuando se requiere entrevistar in situ a los
pobladores, vecinos, testigos y dems.
El mecanismo de las visitas in loco no se pone en marcha nicamente en
el marco de una investigacin por una peticin individual, sino que, por el
contrario, resulta sumamente til en el marco de los distintos informes
generales que elabora la CIDH.

Oportunidad para presentar la denuncia ante la Comisin


Debe presentarse antes de los 6 meses a partir de la fecha en que la persona
lesionada ha sido notificada de la decisin definitiva emitida por los rganos
jurisdiccionales del estado que agota los recursos internos.
Si el caso ha sido ya denunciado ante otro organismo internacional no se le
dara tramite. Pero la Comisin entender cdo el tramite ante otro organismo
tenga por objetivo examinar la situacin gral de los dchos humanos de un
determinado estado, cdo no haya decisin sobre los hechos que se denuncian o
cdo el peticionario ante la comisin sea la propia victima y quien lo hubiera
hecho ante otro organismo fuere un tercero.
TRAMITE DE LAS PETICIONES. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO.
Aceptada la denuncia, se inicia un procedimiento contradictorio en el que la
presunta victima o el denunciante por una parte y el estado por la otra

230

intercambian informacin con la participacin activa de la comisin como


directora de ese tramite.
Se destaca la informalidad del procedimiento y la amplitud de facultades con
que cuenta la comisin para intentar una solucin amistosa, recomendar o
proponer soluciones, dictar medidas cautelares contra la finalidad de evitar
daos irreparables a los derechos de las personas.
Como ocurre en los casos sometidos a la corte, el desistimiento no implica
necesariamente que el tramite concluya, porque la comisin puede proseguirlo
en funcin del inters del tema denunciado para el sistema internacional de
proteccin de derechos humanos.
Etapa informativa:
La comisin transmitir al estado las partes pertinentes de la peticin. El art.
48 solo exige que el estado conteste ese informe dentro de un plazo razonable,
fijado por la comisin en un plazo de 2 meses pudiendo conceder prorrogas
que no excedan 3 meses a partir de la primera solicitud.
Abierto el caso la comisin tendr que decidir en primer lugar sobre la
admisibilidad o inadmisibilidad del asunto. Con la apertura del caso la comisin
fijara el plazo de 3 meses para que los peticionarios presenten observaciones
adicionales sobre el fondo, otorgando igual plazo al estado para que presente
las suyas una vez que las primeras le sean transmitidas. A esta altura del
procedimiento se podr establecer la inadmisibilidad o improcedencia de la
peticin, previa verificacin de la subsistencia de la violacin.
Los hechos alegados en la peticin que no sean controvertidos por la otra
dentro del plazo fijado por la comisin se presumirn verdaderos.
La comisin proceder a examinar el asunto. A su criterio si lo considera
necesario y conveniente podr realizar una investigacin in loco.
La carga probatoria reposa esencialmente sobre el estado.
Etapa Oral. Audiencias ante la Comision:
A iniciativa de la comisin o a pedido de alguna de las partes pueden
celebrarse audiencias, cuyo objeto ser ofrecer prueba oral o documental.
La solicitud de audiencias debe presentarse por escrito con una anticipacin de
50 dias al inicio del periodo de sesiones de la comisin y debe indicar el objeto
de las mismas y la identidad de los participantes.
Ambas partes sern convocadas a la audiencia pero se celebra sobre la que
comparezca en cuanto se encuentren notificadas los dos.
La comisin puede convocar audiencias de carcter general que tendrn por
objeto presentar testimonios o informaciones sobre la situacin de los dchos
humanos en uno o mas estados o sobre asuntos de inters gral. Puede ser
privada o citarse al estado interesado.
231

3- SISTEMA DE INFORMES: POR TEMAS Y POR PASES. EFECTOS DE


LOS INFORMES. INFORME PRELIMINAR. INFORME DEFINITIVO.
VALOR JURDICO DE LOS INFORMES. OBSERVACIONES IN LOCO.
PROCEDIMIENTO. DENUNCIAS AL RESPECTO DE LA SITUACIN
GLOBAL. PROCEDIMIENTO.

Sistemas de los informes:


La comisin decide sobre que pas y sobre que tema elabora un estudio en
cada oportunidad, ello va de la mano de su preocupacin por la situacin de
los derechos humanos en un determinado estado.
Ha iniciado informes en virtud de la existencia de un numero considerado de
peticiones individuales que justifican el comienzo de una investigacin
general. La comisin tambin puede confeccionar informes como seguimiento
de otro emitido con anterioridad.
Por temas: algunos temas son:

LA PENA DE MUERTE EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS H


UMANOS: DE RESTRICCIONES A ABOLICIN.
ACCESO A LA JUSTICIA PARA MUJERES VCTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL:
LA EDUCACIN Y LA SALUD
INFORME SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS PRIVADA
S DE LIBERTAD EN LAS AMRICAS.
COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS RELATORA SOBR
E LOS DERECHOS DE LA NIEZ
ETC
Por pases:
-

JAMAICA 2012:
INFORME SOBRE LA SITUACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN JAMAI
CA
HONDURAS 2010: OBSERVACIONES PRELIMINARES DE LA COMISIN
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS SOBRE SU VISITA A
HONDURAS REALIZADA DEL 15 AL 18 DE MAYO DE 2010.
VENEZUELA 2009: DEMOCRACIA Y DERECHOS HUMANOS EN
VENEZUELA. etc

Efectos de los informes:


232

La convencin nada dice sobre el incumplimiento de las recomendaciones y


proposiciones contenidas en los informes de la comisin (art. 33:
Son
competentes para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento
de los compromisos contrados por los Estados Partes en esta Convencin)
La Corte entendi que en principio no son obligatorio al interpretar
recomendaciones como sugerencia, indicacin o consejo. Pero aun cdo el
informe de la comisin no es una sentencia, su propsito supera la sugerencia
segn expresin de la OEA.
Las recomendaciones y proposiciones en ellos contenidas configuran la
opinin definitiva de la comisin sobre el asunto procesado en su mbito.
Determinacin si existe o no violacin de los derechos humanos: la comisin
IDH no puede determinar la existencia de una violacin a una norma
contenida en un pacto que sea ajeno al sistema interamericano.
Lo que puede ocurrir es que la comisin IDH analice las obligaciones
emanadas de los instrumentos del sistema universal de forma aislada e
independiente y decida si el estado americano violo un derecho enunciado
solo en estos instrumentos. Entonces la corte interamericana debe indagar si
prima facie la situacin encuadra en una violacin de derechos humanos, por
ejemplo si una persona alega que su hijo desapareci porque los habeas
corpus no prosperaron, la corte interamericana entiende en principio que esos
hechos describen una violacin. Luego investiga esos hechos ocurridos. Y si
son imputables el estado como primera medida admitir la peticin.
INFORME PRELIMINAR. INFORME DEFINITIVO.
La comisin decide sobre que pas y sobre que tema elabora un estudio en
cada oportunidad, ello va de la mano de su preocupacin por la situacin de
los derechos humanos en un determinado estado.
Ha iniciado informes en virtud de la existencia de un numero considerado de
peticiones individuales que justifican el comienzo de una investigacin
general. La comisin tambin puede confeccionar informes como seguimiento
de otro emitido con anterioridad.
No se trata de reportes en los que los estados deben producir informacin y
que luego el rgano respectivo comenta sino que tanto la iniciativa como la
redaccin misma del informe estn a cargo de la comisin. Antes de su
publicacin la CIDH comunica su trabajo al estado de manera confidencial y le
brinda la oportunidad de ofrecer respuestas o comentarios. La versin final se
publica en la pag web de la CIDH y en el informe anual que se enva a la
asamblea general, as tanto se entrega a la prensa y tiene una amplsima
repercusin.
Valor jurdico de los informes: el valor jurdico de los informes de la CIDH
segn la jurisprudencia de la Corte Suprema y la que los organismos
supranacionales es el de gua interpretativa o pauta hermenutica. A lo que
respecta en los informes preparados por la comisin IDH en un caso
233

individual, se entiende que el estado debe encomendar sus mayores


esfuerzos para el cumplimiento de las recomendaciones all estipuladas, a
pesar de no ser obligacin a priori.
Observaciones in loco. Procedimiento.
Consecuencias del incumplimiento de las recomendaciones: de no cumplirse
las recomendaciones contenidas en el informe preliminar decidir la comisin
si remite o no el caso a la corte.
La CIDH estableci el principio de derecho internacional por el cual la
violacin del dao causado y hacer cesar las consecuencias de las
obligaciones. Esa reparacin requiere plena restitucin, de no ser posible
esto, se determinaran medidas que garanticen los derechos y reparen las
consecuencias que las infracciones produjeron. Que el estado realice
adecuaciones para que esto no se repita.
Las obligaciones de reparar no puede ser modificada o incumplida por el
estado invocando disposiciones de su derecho interno.
Mecanismo de seguimiento:
La comisin decidir si el estado ha tomado o no las medidas adecuadas,
evaluara el cumplimiento con base a la informacin disponible.
Medidas especificas de seguimiento:
Solicitar informacin a las partes.
Celebrar audiencias.
Informar sobre los avances del cumplimiento.
Supervisin sobre el cumplimiento: la comisin puede requer a los estados
que informen peridicamente los avances producidos dirigidos al
cumplimiento de sus obligaciones y las act llevadas a cabo a la luz de las
recomendaciones de los rganos volcados en sus informes.
La CIDH podr mantener abierto el procedimiento de supervisin y no
archivara el caso hasta tanto considere que no se haya cumplido la totalidad
de las recomendaciones efectuadas.
En enero de 2001, se estableci que las visitas in loco son solamente
aquellas en las cuales participan al menos dos Comisionados. En
consecuencia, esta lista no incluye visitas de trabajo realizadas despus de
enero de 2001 por un Comisionado en su calidad de Relator de Pas o Temtico.

Visita N 93 Repblica Dominicana, 2 al 6 de diciembre de 2013. Visita


de observacin in loco.
Visita N 92 Colombia, 3 al 7 de diciembre de 2012. Visita de
observacin in loco.
Visita N 91 Honduras, 17 al 21 de agosto de 2009. Visita de
observacin in loco.
Visita N 90 Jamaica, 1 al 5 de diciembre de 2008. Visita de
observacin in loco.

234

Visita N 89 Bolivia, 12 al 17 diciembre de 2006. Visita de observacin


in loco.
Visita N 86 Hait, 1 al 3 de septiembre de 2004. Dcimo cuarta visita
de observacin in loco.
Visita N 85 Colombia, 11 al 17 de julio de 2004. Quinta visita de
observacin in loco.
Visita N 84 Hait, 18 al 22 de agosto de 2003. Dcimo tercera visita de
observacin in loco.
Visita N 83 Guatemala, 24 al 29 de marzo de 2003. Undcima visita
de observacin in loco.
Visita N 82 Hait, 28 al 31 de mayo de 2002. Dcimo segunda visita de
observacin in loco.
etc
Tienen varios propsitos; el primero es la bsqueda de informacin, la
Comisin como rgano principal de la OEA en el campo de los derechos
humanos, es el responsable de evaluar la situacin de los derechos
humanos en los Estados miembros y debe reportarla a la Asamblea General,
o en casos de emergencia, a la reunin de Consulta de los Ministros de
Relaciones Exteriores.

En algunos casos la bsqueda de informacin se limita a aspectos especficos,


sin embargo la ms comn es que las visitas in loco busquen evaluar el clima
general de derechos humanos en un Estado miembro. Otro de los propsitos es
la de enfocar la opinin pblica, tanto nacional como internacional, en lo
referente a los derechos humanos. A veces este llamado de atencin al
pblico provoca un efecto de interrumpir, el ciclo de violencia que est
viviendo o que vivi un pas. Tambin estas visitas permiten propiciar un buen
dilogo entre la Comisin y los principales actores nacionales en el rea de los
derechos humanos, y as lograr una mejor apreciacin de las circunstancias del
pas.
Otro beneficio es la oportunidad de contribuir de manera concreta en la
solucin de verdaderos problemas.
Tambin ofrecen al ciudadano comn de un pas la oportunidad para presentar
sus puntos de vista sobre la situacin de los derechos humanos, del pas o
sobre denuncias especficas de supuestos abusos. Para esto la Comisin utiliza
formularios de denuncia publicados en los cuatro idiomas oficiales de la OEA;
espaol, ingls, portugus, francs.
Las visitas in loco que requieren ya sea la invitacin de al menos, la anuencia
del gobierno en cuestin, le provee a los gobiernos, la oportunidad para que
demuestren su apertura y buena disposicin en reconocer los problemas en el
rea de derechos humanos. Un gobierno que sinceramente quiera reconocer o
explicar a la comunidad internacional y a su propio pueblo la situacin de los
derechos humanos, en su territorio puede utilizar una de las visitas de la
Comisin para este propsito.
235

Aunque un pas no est obligado admitir la entrada de la Comisin, a territorio


nacional, una vez que lo haga debe aceptar ciertas condiciones mnimas. De
ah que la Comisin insiste en tener libertad absoluta de movimiento cuando
lleva a cabo sus visitas. A los representantes del gobierno diplomticamente se
les prohbe ingresar a las reuniones privadas.
Los gobiernos que invitan a la Comisin tienen que garantizar que las personas
u organizaciones que se presenten ante la Comisin no sufrirn ninguna
represalia. Esta garanta es difundida por los medios de comunicacin locales y
nacionales al principio de la visita de la Comisin para que la ciudadana se
sienta en libertad de acudir a la Comisin si as lo desea.
Las visitas de la Comisin histricamente han venido como una respuesta a
problemas de derechos humanos a gran escala o por lo menos en algunos
casos a situaciones particulares limitadas pero de mayor gravedad. Cuando la
Comisin decide que se requiere de una visita in loco, el Presidente o el
Secretario Ejecutivo normalmente tienen una conversacin informal con el
gobierno en cuestin, con frecuencia a travs de su embajador y representante
ante la OEA, el Presidente explica el inters de la Comisin y sugiere que el
gobierno considere invitar a la Comisin para que lleve a cabo su
investigacin, si no se da la invitacin la Comisin enva una solicitud de
anuencia por escrito al Ministerio de Relaciones Exteriores, explicando sus
preocupaciones y fijando las fechas.
Una vez que se acuerde la visita, un funcionario de la Secretara de la Comisin
prepara la misin durante la visita, el funcionario hace todos los arreglos de
logstica, incluyendo reservaciones de hotel, alquiler de transporte,
seguridad, etc. Se preparan reuniones, con el Ministerio del Interior, Canciller,
Ministro de Defensa, Procurador General, Ministro de Salud, Trabajo, Asuntos
Indgenas. As como tambin oficiales gubernamentales de derechos humanos,
tanto del poder ejecutivo como del legislativo, as como tambin cualquier
autoridad gubernamental autnoma, como por ejemplo el ombudsman,
(Defensor de los Habitantes) tambin se programan reuniones con miembros
del poder judicial, normalmente el Presidente y los jueces de la Corte Suprema
de Justicia, durante estas visitas y observaciones in situ; se trata de visitas
crceles, pueblos, para tener una mejor idea de la situacin del pas. Tambin
se rene con miembros de la iglesia, ONG, medios de prensa, movimientos de
trabajadores, industrial, comercial y agrcola, adems de reuniones con los
lderes polticos, dependiendo de la composicin demogrfica tambin se
recibe a representantes de los indgenas.
Cuando se presenta ante la Comisin una denuncia de violacin a los derechos
humanos, durante una visita in situ, se toman los nombres de los testigos y de
las vctimas, mediante equipo de video, y a veces ante notario pblico. Este
testimonio constituye evidencia valiosa para uso posterior en casos
contenciosos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La Comisin despus de realizadas las entrevistas y audiencias en un pas, no
se encuentra en condiciones de emitir un informe con recomendaciones y
236

conclusiones sino que debe esperar a analizar el material con tiempo. La


prensa y el pblico es lgica que esperen la opinin de la Comisin con mucha
impaciencia pero publicar un informe prematuramente sera injusto para todos
los involucrados. La Comisin prepara un informe que posteriormente ser
publicado ya sea como un informe especial o dentro del contexto de su Informe
anual a la Asamblea General de la OEA. Los informes son preparados por los
abogados de la Comisin los cuales se adhieren al formato de la Declaracin
Americana o Convencin segn sea el caso.
DENUNCIAS
AL
RESPECTO
DE
UNA
SITUACIN
GLOBAL.
PROCEDIMIENTO:
Los casos generales producen informes de mismo carcter que las denuncias
individuales en que se analiza la situacin del pas en relacin con una o
varios derechos humanos, se elaboran estndares de cumplimiento de las
obligaciones internacionales en la materia y se concluye tambin con
recomendaciones o proposiciones para el estado involucrado.

4- MEDIDAS CAUTELARES PARA CASOS URGENTES. CONCEPTO.


FUNDAMENTO DE SU BASE EXTRACONVENCIONAL. SOLUCIN
AMISTOSA. CONCEPTO. NATURALEZA JURDICA. CARACTERES.
OPORTUNIDAD. ROL Y FACULTADES DE LA COMISIN EN LA
SOLUCIN AMISTOSA. REPARACIN EN LA SOLUCIN AMISTOSA:
CUESTIONES DISPONIBLES E INDISPONIBLES. NEGOCIACIN DE
OFICIO O CON TRIBUNAL AD-HOC. OTRAS FORMAS DE
TERMINACIN DEL PROCEDIMIENTO: DESISTIMIENTO.
ALLANAMIENTO.
MEDIDAS CAUTELARES PARA CASOS URGENTES. CONCEPTO.
El art. 25 del reglamento de la CIDH dispone que podr adoptar medidas
cautelares para evitar daos irreparables en las personas.
Se trata de medidas extraordinarias de proteccin requeridas por la urgencia
y gravedad de una situacin de la que la Comisin toma conocimiento.
El art.25
1-En situaciones de gravedad y urgencia la Comisin podr, a iniciativa
propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado adopte medidas
cautelares para prevenir daos irreparables a las personas o al objeto del
proceso en conexin con una peticin o caso pendiente.
2-En situaciones de gravedad y urgencia la Comisin podr, a iniciativa
propia o a solicitud de parte, solicitar que un Estado adopte medidas
cautelares a fin de prevenir daos irreparables a personas que se encuentren
237

bajo la jurisdiccin de este, en forma independiente de cualquier peticin o


caso pendiente.
En el marco de una denuncia presentada ante la CIDH y admitida por
esta, puede resultar necesario tomar algunas medidas para salvaguardar
derechos esenciales de las presuntas vctimas del caso o de personas
relacionadas con este. Se trata de casos en los que los derechos de estas
personas corren peligro y no puede esperarse el tiempo que conllevara el
anlisis sobre el fondo del caso sin generar un dao irreparable.
A diferencia de las medidas provisionales que puede ordenar la Corte, las
medidas cautelares de la Comisin no tienen base convencional, sino que han
sido incluidas por la CIDH al redactar su propio reglamento.
Consecuentemente, esto representa una limitacin con respecto a alguno de
los Estado que consideran a dichas medidas como sugerencias de ninguna
manera vinculante.
La CIDH
procedimiento.

puede

ordenar estas medidas en

cualquier etapa del

FUNDAMENTO DE SU BASE EXTRACONVENCIONAL:


Tienen base extraconvencional porque no estn previstas ni en la convencin
ni en el estatuto. Si en el reglamento estableciendo las condiciones para
solucionar y las facultades de la comisin para disponerlas y controlar su
cumplimiento. Por ej se han implementado medidas cautelares para proteger
el dcho a la vida, integridad fsica, salud, libertad de conciencia, pensamiento
y expresin, etc. El incumplimiento de las medidas no tiene prevista
sanciones especificas pero la comisin evaluara con periodicidad las mismas.

SOLUCIN AMISTOSA. CONCEPTO:


En el contexto del examen de una peticin, luego de que esta es admitida y
antes de que la CIDH se expida de si hubo o no violacin en el caso, la
Comision puede ponerse a disposicin de las partes para llegar a una Solucin
Amistosa, a pedido de una de las partes o motu propio
Concepto: Es un proceso no contencioso, cuasi jurisdiccional, voluntario,
informal y confidencial de resolucin de controversias sobre derechos humanos
entre un individuo o grupo de individuos y un estado o bien entre dos o ms
estados.
Es un acuerdo al que llegan las partes (Estado denunciante y peticionario) en el
que determinan en forma conjunta, cuales son los hechos del caso, cuales
fueron los derechos violados y cual ser la forma en que esa violacin ser
reparada por el Estado.
238

Esta negociacin es llevada adelante por las partes y sus letrados en el seno
del propio pas y consiste en varias reuniones en las que el estado y el o los
peticionarios tratan de acercar sus posiciones. La comision no interviene
estrictamente en la colaboracin del acuerdo, sino ques simplemente ofrece
sus buenos oficios para que las partes puedan llegar a un consenso, como
una suerte de MEDIADOR que puede colaborar en el procedimiento de solucin
de ambos.
Naturaleza Jurdica:
Es una etapa eventual en la tramitacin de una peticin. Es un medio de
resolucin de las peticiones contra los estados partes (conv. Americana)
Caracteres:

No contencioso.

Cuasi jurisdiccional
Voluntario
Informal
Confidencial.
Medio de resolucin de peticiones
Resolucin en cualquier etapa del examen de peticin.
Informe: transmitido a las partes .
Perfil conciliatorio y poltico del procedimiento.

Oportunidad. Puede tener lugar en cualquier momento tanto del


procedimiento ante la comisin como ante la corte. Es un acuerdo al que llegan
las partes negociacin.
Rol: tiene un rol conciliador que se pone a disposicin de las partes a fin de
que estas lleguen a un acuerdo sobre el asunto en cuestin.
Se ofrece as al estado la posibilidad de resolver el asunto antes de verse
demandado ante la corte y al reclamante la de obtener un remedio apropiado
de una manera mas rpida y sencilla.
Facultades de la comisin en la solucin amistosa:
La procedencia de la solucin amistosa es una facultad discrecional de la
comisin permitindole apreciar en cada caso si las circunstancias propias del
mismo determinan la mecnica o la conveniencia de utilizar este instrumento.
Tiene la facultad de designar letrados para la supervisin del procedimiento y
la realizacin de visitas in loco y toda otra medida que sea procedente para el
acercamiento de las partes. Asi mismo fijara una fecha limite para la
finalizacin del procedimiento, la que puede prorrogarse.
Si luego de las conversaciones pertinentes las partes llegan a un acuerdo, este
se redacta y se enva a la CIDH para su aprobacin. Si este organismo entiende
239

que las consideraciones a las que han arribado las partes se ajustan al
ordenamiento jurdico internacional en materia de derechos humanos,
proceder a la redaccin de un informe. En el se expondrn los hechos del
caso, las posiciones de las partes, los derechos que han sido violados y el
contenido del acuerdo que lanzaron, el que debe incluir la reparacin integral
definida por el Estado a los peticionarios. Este informe de solucin Amistosa,
se transmite a las partes y a la Secretaria de la OEA para su publicacin.
Existe supuestos en que este procedimiento no puede ser aplicado, lo cual
estar dado por las caractersticas del caso. La corte al hablar sobre dicha
excepcin, estableci que se trataba de un procedimiento que solo deba
intentarse cuando las circunstancias determinaran su necesidad o competencia
(situacin sujeta a la apreciacin de la Comision), quien tiene facultades
discrecionales para evaluar este punto, aunque no arbitrarias.

Solucin no amistosa en pag. 232.

Reparacin en
indisponibles.

la

solucin

amistosa:

cuestiones

disponibles

En relacin a las reparaciones existe discusin entre las cuestiones libremente


disponibles por las partes y aquellas que se encuentran fuera del mbito de
negociacin, las cuales deben ser previstas por la corte. Estas ultimas suelen
estar relacionadas con aspectos que van mas all del inters individual de la
victima, ingresando en el espacio del inters publico o social que seria
indisponible, como cuando es necesario una reforma legislativa,
implementacin de polticas, etc.
Negociacin de oficio o con Tribunal Ad-hoc
La comisin puede adoptar diversos mtodos y mecanismos que permitan
arribar a una solucin consensuada en atencin a las circunstancias propias del
caso y la voluntad de las partes mientras en algunos casos hubieron de ser
suficientes sus oficios, en otros se opto por la constitucin de rganos ad hoc
para el esclarecimiento de los hechos y/o determinacin de las reparaciones, o
bien cuerpos conciliatorios especficos integrados por expertos designados por
las partes, agencias u organismos estatales, organismos no gubernamentales y
los mismos peticionantes.
Otras formas de terminacin del procedimiento:
Dos formas de finalizacin ante la comisin de un procedimiento iniciado a raz
de una denuncia de violacin a los derechos humanos: la solucin amistosa y el
informe del art. 51, adems de los supuestos en que las peticiones son
archivadas o las recomendaciones del informe del art. 50 son llevadas a cabo.

240

Desistimiento: es la facultad que tiene los peticionarios en cualquier


momento del proceso de retirar la denuncia oportunamente entablada. Deber
decidir si los trminos del desistimiento y los hechos que dieron lugar a tal
accin son o no acordes con el ordenamiento jurdico internacional en materia
de derechos humanos.
El reglamento establece: El peticionario podr desistir en cualquier momento
de su peticin o caso, a cuyo efecto deber manifestarlo por escrito a la
comision. La manifestacin del peticionario ser analizada por la Comision, que
podr archivar la peticin o casi si la estima procedente, o podr proseguir el
trmite en inters de proteger un derecho determinado.
La Comision como rgano protector del Sistema, es quien tiene la ultima
palabra en los casos que aun se hallan bajo su conocimiento. Por ello, la CIDH
podr, por ejemplo, continuar con la tramitacin del caso si constata que la
intencin de desistir de la accin se debe a la inexistencia de violacin.
Allanamiento:
El reglamento de la Corte IDH establece:
Si el demandado comunicare a la Corte su allanamiento a las pretensin de la
parte demandante y a las de los representantes de las presuntas victimas, sus
familiares o representantes, la Corte, despus de odo el parecer de las partes
en el caso, resolver sobre la procedencia del allanamiento y sus efectos
jurdicos. En este supuesto, la Corte proceder a determinar, cuando fuere el
caso, las reparaciones y costas correspondientes.
De lo expuesto se deduce que el Estado en cualquier momento del
procedimiento ante la corte IDH, puede allanarse a los requerimientos de las
vctimas, lo cual implica un reconocimiento de los hechos denunciados de los
derechos violados y de la responsabilidad estatal en la comisin de tales
violaciones. Si la corte entiende que el allanamiento resulta acorde con las
obligaciones del estado y con las circunstancias del caso, dar por terminada la
controversia, aunque el procedimiento podr eventualmente continuar en
relacin con las reparaciones, si no hubiesen sido materia del allanamiento.
El reglamento de la CIDH nada dice sobre el Allanamiento, aunque resulta claro
y acorde a las finalidades del sistema que siempre es viable que un Estado
reconozca su responsabilidad en el caso y se allane a las pretensiones de los
denunciantes.

FALLO MASACRE DE MAPIRIPN VS. COLOMBIA


La Masacre de Mapiripn es el nombre con que se conocen los hechos
ocurridos entre el 15 y el 20 de julio de 1997, en el municipio Mapiripn del
departamento del Meta, Colombia, que cost la vida de un nmero no

241

determinado de ciudadanos en manos de grupos paramilitares provenientes


de diferentes partes del pas.
Segn

declar

ante

la

justicia Salvatore

Mancuso,

mximo

jefe

de

las Autodefensas Unidas de Colombia hoy desmovilizado y sometido a un


proceso de paz, los grupos paramilitares habran sido favorecidos por la
complicidad del ejrcito, la polica, algunos habitantes y funcionarios pblicos y
de asesores norteamericanos en el rea. 1
El 15

de

septiembre de 2005 la Corte

Interamericana

de

Derechos

Humanos conden al Estado colombiano por colaboracin entre miembros del


Ejrcito colombiano y los paramilitares en la masacre.2
La vspera
Semanas antes se prepararon paramilitares en la regin de Urab, norte de
Colombia, para efectuar un operativo de ataque frontal contra presuntos
colaboradores y auxiliadores de las guerrillas en el sur del pas. Esta ofensiva,
que

se

llevara

cabo

concretamente

en

los

departamentos

del

Meta, Putumayo y Caquet, fue coordinada por el jefe paramilitarSalvatore


Mancuso, quien fue uno de los cerebros tras muchas otras masacres antes y
despus junto con Carlos Castao Gil, jefe de las AUC (Autodefensas
Unidas de Colombia) junto con los jefes paramilitares Miguel Arroyave,
alias 'Arcangel' Hctor Germn Buitrago Parada, alias 'Martn Llanos'
y Pedro Olivierio Guerrero Castillo, alias 'cuchillo' y presumiblemente en
asociacin con el llamado "zar de las esmeraldas" Victor Carranza .
Segn pudo establecer posteriormente la Fiscala, un alto oficial fue quien ide
el plan para introducir paramilitares en la zona cerca de Mapiripn, y as
complementar los trabajos de fumigacin de plantaciones de coca por parte de
la Polica Antinarcticos, con quienes coordin las futuras operaciones y dar
apoyo a los Boinas Verdes, estos ltimos junto a los paramilitares le daran
una leccin a la guerrilla.
Una semana antes de la Masacre llegaba de Montera (Crdoba), dos aviones
llenos de pertrechos militares y otros equipos, el armamento fue guardado en
un hospedaje en la ciudad de San Jos de Guaviare, la logstica fue
coordinada por el coronel Lino Snchez, el sargento Juan Carlos Gamarra (quien
perteneca a la inteligencia militar) y el paramilitar jefe de zona apodado Rene
(Luis Hernando Mndez Bedoya), tambin se realizaron las gestiones para
242

conseguir los vehculos terrestres y lanchas rpidas que trasladaran a los


miembros de las autodefensas al Municipio de Mapiripn, que sera la cabeza
de playa para buscar el control del sur de Colombia.
El grueso de las tropas del Batalln Joaqun Pars se envo a Calamar, El
Retorno y Puerto Concordia, quedando sin ejrcito efectivo Mapiripn y San
Jos de Guaviare, tambin fueron despachadas las reservas con base en
informes falsos sobre posibles movimientos masivos de la guerrilla a esas
localidades.
Ya das antes de la masacre algunos habitantes por rumores que algo serio
vena, o por el conocimiento de lo que ocurrira abandonaron el Municipio,
entre ellos el Alcalde Municipal, el Personero, el registrador municipal y el
inspector de polica. Anteriormente, en marzo, al Alcalde municipal seor Jaime
Caldern Moreno le efectu la guerrilla de las FARC (Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia) un juicio popular del cual lo encontraron
inocente de los cargos que se le inculpaban, su hermano Jaime sera asesinado
por paramilitares en una segunda masacre.
La llegada de los paramilitares
El da 12 de julio arribaron dos aviones, un Antonov-32 y un Douglas DC-3 con
los ltimos paramilitares provenientes de Apartad y Necocl, las aeronaves
haban despegado desocupadas inicialmente de Bogot y Medelln, estos
ltimos descendieron sin complicaciones a pesar de que el aeropuerto estaba
controlado por el Batalln Joaqun Pars y la Polica Antinarcticos, cerca de all
se reunieron con 200 paramilitares ms que estaban uniformados, armados y
listos para entrar a la ofensiva.
El da 13 de julio, las lanchas con algunos paramilitares fuertemente armados
parten de San Jos de Guaviare al Barrancon, base de la Brigada Mvil 2 del
ejrcito, de 3 batallones contraguerrilla, un grupo de Marina y La Escuela de
Fuerzas Especiales del Ejrcito, un sargento les dio va libre hacia Mapiripn,
por carretera (La Trocha Ganadera) otro grupo se desplazaba en camiones y
vehculos todo terreno, ellos anunciaban a viva voz que eran de las
Autodefensas Campesinas de Crdoba y Urab y llegaban a la regin a
quedarse, los lugareos curiosos se acercaban a observarlos, la guerrilla se
haba retirado das atrs de la zona a una reunin interna.

243

La masacre
Convergen hacia Mapiripn paramilitares provenientes del mismo Meta,
del Casanare, Antioquia, Crdoba y de otras zonas del Pas, que Castao
denomin frente Guaviare de las AUC, igualmente se renen con mercenarios
extranjeros. Se dispersan por todo el Municipio el 15 de julio, antes de arribar
al poblado cometieron los primeros homicidios en la madrugada. 3
Los paramilitares se pasearon libremente en el pueblo y sus alrededores, a
pesar de que era informado sobre el desarrollo de la masacre el Ejrcito
Nacional, la Cruz Roja Internacional, la Procuradura de la Nacin y la
Fiscala. El Estado dej a la suerte del grupo armado a sus habitantes. Al Mayor
encargado Hernn Orozco se lo puso al tanto de la situacin por el Juez de
Mapiripn Leonardo Ivn Corts Novoa, el primero informo a su superior
General Jaime Humberto Usctegui, recomendndole un operativo militar
sorpresivo sobre los paramilitares para evitar asesinatos masivos en los
prximos das, el general orden al Mayor eliminar el comunicado y cambiarlo y
no mencionar nada relacionado sobre los paramilitares. 3
Durante 5 das con sus noches los habitantes estuvieron a la merced de los
criminales, cinturones militares evitaban la salida, las casas eran allanadas,
buscando papeles, libros o cualquier elemento que involucrara a sus moradores
con la guerrilla, ya estableciendo quienes habitaban, con una lista negra
previamente

elaborada

antes

de

la

incursin,

capturaban,

torturaban,

desmembraban, desvisceraban y degollaban a sus vctimas, muchos de los


infortunados terminaron arrastrados por el caudaloso ro Guaviare, as fueron
eliminando las pruebas los victimarios. 3 Las autoridades informaron que fueron
asesinadas al menos 49 habitantes y cientos de personas ms salieron de la
poblacin desplazados.4
Evacuacin
Los habitantes fueron evacuados va area, fluvial y por carretera desde el 21
de julio, por la Cruz Roja Internacional, llevados a Villavicencio la capital del
departamento y San Jos de Guaviare, en esta ltima ciudad, en el aeropuerto
algunos paramilitares estaban presentes recibiendo entrenamiento militar, a
pesar de la presencia del Ejrcito y Asesores de Estados Unidos.
Post-masacre
244

Hasta el 21 de julio los paramilitares permanecen en el poblado, esa misma


maana los colombianos conocen por los medios de comunicacin la magnitud
de los asesinatos, y se inicia la investigacin de la Fiscala y sealamientos a
los militares y a la polica. Inicialmente se pretende que la Justicia
Militar asuma la investigacin de lo ocurrido, pero los tribunales civiles
asumen el asunto, por orden de la Procuradura, no obstante la Justicia
Colombiana no logra avanzar en el esclarecimiento real de los hechos.
El Ejrcito proveniente de Calamar llegara al municipio hasta el 23 de julio,
informando que no encontr perturbacin del orden pblico ni elementos
sospechosos en la zona.
Los paramilitares se concentran en los alrededores del poblado, asumen control
de algunas fincas cocaleras, posteriormente se producir la Batalla de
Mapiripn, luego la segunda masacre o Masacre de Puerto Alvira, y en
aos posteriores los habitantes abandonaran la poblacin en repetidas
oportunidades, ante los continuos enfrentamientos entre la guerrilla por un
lado y los paramilitares, Ejrcito y Fuerza Area por el otro. Los familiares de
las vctimas terminan desplazados, viviendo en otras poblaciones, en la
indigencia y algunos exiliados en diferentes pases.
Juzgamiento
El 25 de marzo de 1999, el ya Coronel Orozco, es llamado a indagatoria por la
Fiscala, se ve obligado a confesar al ver que el primer documento (que estaba
presuntamente destruido) y el falso estaban en manos de la justicia. Este
Coronel es amenazado, al igual que su familia, por militares y particulares. Su
hermano Andrs (Jefe de un grupo Gaula del Ejrcito) es asesinado. Orozco
termina exiliado en los Estados Unidos con su familia. 5
El 31 de julio de 2001, son citados por el caso a la Procuradura, la directora
de la DIAN (Departamento Nacional de Impuestos) Fanny Kertzman y al general
(r) de la Polica Jos L. Gallego, para ampliar la declaracin del ex secretario de
Antioquia Pedro Moreno, quien los acusa de amenazarlo s no colabora
mantenindose callado, ya que este ltimo seala que el general (r) le mando
a decir que sabia de antemano lo que ocurrira y la participacin del Ejrcito
Nacional y del Ejrcito de los Estados Unidos en la Masacre. [12]
El 10 de marzo de 2003, la Unidad de Derechos Humanos y Derecho
Internacional Humanitario de la Fiscala llamo a juicio al general Usctegui. En
245

declaraciones publicadas por la Revista Cambio, el general afirma que es


inocente, cuestiona la responsabilidad de otros mandos militares y da a
entender que durante el juicio podra aportar pruebas sobre los nexos entre los
paramilitares y el ejrcito.6
Algunos tribunales son declarados incompetentes, lo que da tiempo para que
varios responsables evadan la justicia, el paramilitar Rene logra escapar de la
crcel en Villavicencio, y solo algunos militares son detenidos y ex funcionarios
pblicos. Los afectados por la perdida de sus familiares ven la posibilidad de la
impunidad al no ser capturados a los responsables y a los actores materiales
del hecho. El Coronel Lino Snchez Pardo es condenado a 40 aos de prisin
por el Tribunal Superior de Bogot.
El 26 de enero de 2004, es denunciado el Estado Colombiano, ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos, por el Centro por la Justicia y el Derecho
Internacional, (CEJIL), y el Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo. Dicho
organismo internacional, a su vez, resolvi poner el caso en conocimiento de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Gobierno de Colombia le
solicita al Tribunal de la OEA que lo declare no responsable y no obligarlo a los
reclamos de los familiares de las vctimas.7
En abril de 2007, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia condena en
ausencia al desaparecido jefe paramilitar Carlos Castao Gil a 28 aos y dos
meses de crcel, tras considerar que la evidencia recolectada por el CTI de la
Fiscala no era suficiente para determinar su muerte.
Condena internacional
El 6 de octubre de 1999, el [Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo] y el
[Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL)] presentaron una
peticin ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)[14], en
contra de la Repblica de Colombia en la cual se alega que entre el 15 y el 20
de julio de 1997 aproximadamente un centenar de miembros del grupo
paramilitar conocido como Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) privaron
de la libertad, torturaron y masacraron a aproximadamente 49 civiles, tras lo
cual destruyeron sus cuerpos y arrojaron los restos a las aguas del ro
Guaviare, en el municipio de Mapiripn, Departamento del Meta, con la
colaboracin, por accin y omisin, de miembros del Ejrcito Nacional
colombiano.Informe de Admisibilidad del Caso 12.250 aprobado por la
CIDH el 22 de febrero de 2001. La CIDH aprob un informe de fondo en que
246

encontr violacin a los derechos humanos en el caso, y emiti una serie de


recomendaciones al Estado para reparar la situacin y adoptar medidas de no
repeticin, de acuerdo al Artculo 50 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos.
Debido a que el Estado no cumpli con esas recomendaciones, la Comisin
decidi litigar el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con
sede en San Jos, Costa Rica.[16] En su informe anual correspondiente a 2005,
la Comisin Interamericana seal:
"El 5 de septiembre de 2003, la Comisin present ante la Corte la demanda en
el caso 12.250, Masacre de Mapiripn, contra Colombia, que concierne la
violacin de los artculos 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad
Personal) y 7 (Derecho a la Libertad Personal), en perjuicio de las vctimas de la
masacre perpetrada en Mapiripn. La Comisin tambin solicit al Tribunal que
decidiera si el Estado viol los artculos 8.1 (Garantas Judiciales) y 25
(Proteccin Judicial) de la Convencin, en relacin con el artculo 1.1
(Obligacin de Respetar los Derechos) del referido tratado, en perjuicio de las
presuntas vctimas de la masacre y sus familiares. El 7 de marzo de 2005, tras
haber escuchado el mismo da a las partes en audiencia pblica sobre
excepciones preliminares, y haber recibido del Estado el retiro de una de ellas y
un allanamiento estatal a algunas de las pretensiones presentadas por la
Comisin, la Corte emiti una sentencia en la cual
a. admiti, para todos sus efectos, el desistimiento por parte del Estado de la
primera excepcin preliminar referente a la aplicacin indebida de los
artculos 50 y 51 de la Convencin Americana;
b. admiti, para todos sus efectos, el reconocimiento de responsabilidad
internacional efectuado por el Estado, en los trminos de los prrafos 29 y 30
de la presente Sentencia;
c. desestim la segunda excepcin preliminar relativa al agotamiento de los
recursos internos y decidi continuar con el conocimiento del caso; y
d. decidi continuar con la audiencia pblica, as como los dems actos
procesales relativos al fondo y las eventuales reparaciones y costas en el caso.
El 15 de septiembre de 2005 la Corte emiti sentencia sobre el fondo del caso.
En ella, declar violados en perjuicio de las vctimas del caso los derechos a la
libertad personal, a la integridad personal y a la vida, consagrados en los
artculos 4, 5, y 7 de la Convencin, en relacin con el artculo 1.1 de dicho
247

tratado; que el Estado viol en perjuicio de los familiares de las vctimas el


derecho a la integridad personal, consagrado en el artculo 5.1 y 5.2 de la
Convencin, en relacin con el artculo 1.1 de dicho tratado; y viol en perjuicio
de las vctimas menores de edad los derechos de los nios consagrados en el
artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en relacin
con los artculos 4, 5 y 1.1 de la misma.
La Corte declar tambin que el Estado viol en perjuicio de quienes fueron
nios y nias desplazados de Mapiripn los derechos de los nios consagrados
en dicha disposicin de la Convencin, en relacin con los artculos 4, 22 y 1.1
de la misma, y en perjuicio de varias vctimas de desplazamiento el derecho de
circulacin y residencia consagrado en el artculo 22.1 de la Convencin.
Por ltimo, la Corte declar que el Estado viol en perjuicio de los familiares de
las vctimas los derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial
consagrados en los artculos 8 y 25 de la Convencin, en relacin con el
artculo 1.1 de la misma.
En

la

sentencia,

la

Corte

estableci

las

reparaciones

que

consider

pertinentes". (Todo el texto de arriba es cita del informe anual 2005 de la CIDH,
disponible en [18])
El texto ntegro de la sentencia de la CorteIDH est en: Sentencia de la
CorteIDH sobre el caso de la masacre de Mapiripn. en esta sentencia, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos conden al Estado Colombiano
como responsable por la masacre, al determinar que servidores estatales y
particulares coordinaron las acciones que produciran el lamentable suceso, por
consiguiente considera la Corte que el Estado violo los derechos a la libertad
personal, la integridad personal y a la vida, igualmente los derechos a los
nios, y asimismo al no dar ningn tipo de apoyo a los familiares de las
vctimas violo los derechos a las garantas judiciales y a la proteccin judicial
consagrados en dicho convenio. Y da las recomendaciones y ordena el
esclarecimiento de la verdad y reparacin de las vctimas por el Estado.
En el marco del proceso de este caso ante la CorteIDH, las vctimas del caso
que estaban citadas a testificar ante la Corte Interamericana en una audiencia
fueron amenazadas, y solicitaron a la Corte la adopcin de medidas de
proteccin. Relato completo en prrafos 373 y 374 de la seccin sobre
Medidas

Provisionales

del

Informe

Anual

2005

de

la

Comisin

Interamericana. El Presidente de la Corte adopt medidas urgentes de


248

proteccin el 4 de febrero de 2005, y la Corte en pleno adopt medidas


provisionales el 27 de junio de 2005, para la proteccin de los testigos
amenazados. [19], en base a las atribuciones que le confiere el Artculo 63 de
la Convencin Americana [20].
El texto completo de la decisin de la CorteIDH para la adopcin de medidas
provisionales (accin urgente en que la Corte ordena al Estado de Colombia
adoptar las medidas necesarias para asegurar la vida y la integridad de las
personas amenazadas) est disponible en la pgina de la Corte. texto de la
Resolucin de la Corte del 27 de junio de 2005.
Desarrollos posteriores
La Corte manifiesta que ninguna ley interna puede impedir al Estado cumplir
con la obligacin de castigar a los responsables por la grave violacin de los
derechos humanos.Ver sentencia de la CorteIDH sobre el caso
Al ser promulgada la Ley de Justicia y Paz cobij a varios de los implicados
que se encuentran en un proceso de desmovilizacin con el gobierno
de lvaro Uribe Vlez, hacia finales de 2005 y durante el 2006. As la medida
de aseguramiento contra Salvatore Mancuso (condenado a 40 aos de prisin)
fue suspendida por la Fiscala.
El 28 de noviembre de 2007, el Juzgado 9 Penal del Circuito Especializado de
Bogot absolvi al General Jaime Humberto Usctegui por los delitos de
homicidio agravado y secuestro en el proceso de la masacre de Mapiripn. El
23 de noviembre de 2009, el Tribunal Superior de Bogot revoc la absolucin
y conden al General Usctegui a 40 aos de prisin por estos mismos delitos. 8
Aclaraciones sobre las Victmas
A finales del ao 2011 se generaron informaciones respecto de la existencia de
presuntas vctimas de la Masacre de Mapiripan que el Estado Colombiano, a
travs de la Fiscala General de la Nacin, haba sealado que estaban
fallecidas, reconociendo su responsabilidad internacional, y que en al parecer
se encuentran vivas.
Al respecto, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos expidi un
comunicado de prensa el 31 de octubre de 2001, que puede verse
aqu: Comunicado de Prensa Comisin Interamericana de Derechos
Humanos
249

En el comunicado seala: "(...) para la determinacin de las vctimas es


fundamental la informacin que adjuntan las partes al proceso y las
declaraciones de testigos. En este caso, ms all de las declaraciones de los
testigos, la reconstruccin de los hechos se bas principalmente en el acervo
probatorio de la Fiscala Nacional de Colombia y en la informacin y
documentacin oficial que el Gobierno colombiano aport a los procesos
internos y al proceso en el sistema interamericano de derechos humanos."
"Durante casi una dcada, el Estado colombiano tuvo conocimiento de la
determinacin de estas personas como vctimas de la masacre de Mapiripn y
en ningn momento la cuestion.
La Comisin reitera que es obligacin del Estado investigar debidamente las
violaciones a los derechos humanos ocurridas en Colombia que han costado la
vida a miles de colombianos y que han contado con la comprobada
aquiescencia y/o participacin de agentes estatales. Asimismo, reitera su
reconocimiento a las organizaciones de derechos humanos colombianas, que a
lo largo de estas ltimas dcadas han desarrollado su trabajo en defensa de
derechos humanos en situaciones de serio riesgo, lo cual ha costado la vida a
defensores y defensoras y que ha llevado a la Comisin Interamericana a
solicitar reiteradamente al Estado colombiano a respetar y proteger su
accionar. "

250

BOLILLA 10.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.

1- COMPETENCIAS: CONTENCIOSA Y CONSULTIVA. NATURALEZA DEL


PROCESO ANTE LA CIDH.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, establecida en 1979, es un
rgano jurisdiccional creado por un instrumento internacional, la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, con sede en la ciudad de San Jos de
Costa Rica. Es una institucin judicial autnoma de la OEA, cuyo objeto es la
aplicacin e interpretacin de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y de otros tratados concernientes al mismo asunto.
A diferencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, la
Corte no se encuentra mencionada en la Carta de la OEA reformada.
Sus competencias especificas son ejercidas independientemente del
resto de los rganos de la OEA con prescindencia de relacin jerrquica alguna
o pauta de accin [] la independencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos es la necesaria proyeccin de la autonoma a que se
refiere el Estatuto y, a la inversa, esta autonoma es la consecuencia ineludible
de la independencia que le atribuye la Convencin, ya que estos conceptos de
251

autonoma e independencia deben interpretarse de manera armonica y


condicionada .
La Corte Interamericana se caracteriza por poseer
competencia: en materia contenciosa y en materia consultiva.

una

doble

Competencia contenciosa:
La Corte tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la
interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos que le sea sometido, siempre que
los Estados partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha
competencia, por declaracin especial o por convencin especial.
Bsicamente, conoce de los casos en que se alegue que uno de
los Estados partes ha violado un derecho o libertad protegidos por
la Convencin, siendo necesario que se hayan agotados los procedimientos
previstos en la misma, tales como el agotamiento de los recursos internos.
Las personas, grupos o entidades que no son Estados no tienen capacidad de
presentar casos ante la Corte, pero s pueden recurrir ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos. La Comisin puede llevar un
asunto ante la Corte, siempre que el Estado cuestionado haya aceptado
la competencia de esta. De todas maneras, la Comisin debe comparecer en
todos los casos ante la Corte.
El procedimiento ante la Corte es de carcter contradictorio. Termina con
una sentencia motivada, obligatoria, definitiva e inapelable. Si el fallo no
expresa en todo o en parte la opinin unnime de los jueces, cualquiera de
estos tiene derecho a que se agregue al fallo su opinin disidente o individual.
En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo
interpretar a solicitud de cualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud
se presente dentro de los noventa das a partir de la fecha de la notificacin del
fallo.
Competencia consultiva
Los Estados miembros de la OEA pueden consultar a la Corte acerca de la
interpretacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos o de otros
tratados concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los
Estados americanos. Adems, pueden consultarla, en los que les compete, los
rganos de la Organizacin de los Estados Americanos.
Asimismo, la Corte, a solicitud de un Estado miembro de la OEA, puede darle
a tal Estado opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de
sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales.
Naturaleza del proceso ante la CIDH.

252

Es un proceso de naturaleza jurisdiccional que obliga a garantizar a las partes


el derecho de defensa en juicio en un marco de respeto de las reglas y
principios del debido proceso.

2- CUESTIONES DE COMPETENCIA. RATIONE PERSONAE. ACTUACIN


DE LA COMISION FRENTE A LA CORTE DESDE LA REFORMA DEL
AO 2009. DERECHOS DE LA VICTIMA INCLUIDOS EN EL
REGLAMENTO DEL AO 2009. DEFENSOR INTERAMERICANO.
Para aceptar la competencia del tribunal en relacin con el Estado, debe
recordarse que no resulta suficiente que ste haya ratificado la Convencin
Americana, sino que se requiere una declaracin expresa de aceptacin de
sometimiento a la competencia de la Corte; la misma puede hacerse
incondicionalmente o bajo condicin de reciprocidad, por un plazo determinado
o para casos especficos.
Respecto de la legitimacin activa, la Comisin tiene por funcin la
actuacin respecto de las peticiones y denuncias individuales, hasta la
intervencin directa como promotora de casos contenciosos ante la Corte.
En una primera etapa del funcionamiento de la Corte y desde el punto
de vista formal, las nicas partes en el proceso ante ella fueron la Comisin y el
Estado como demandado o demandante.
A partir de la reforma del ao 2000 al Reglamento de la Corte, se opero
una modificacin trascendente respecto de la participacin de la presunta
vctima o de su representante durante el proceso, porque si bien continuaban
siendo incapaces para llevar su caso ante la Corte se les reconoci el derecho a
intervenir en el una vez admitida la demanda, pudiendo presentar entonces
sus solicitudes, argumentos y pruebas en forma autnoma. En consecuencia, la
presunta victima o sus representantes debidamente acreditados podrn actuar
en el proceso como partes en sentido procesal.
A partir de la ltima reforma del 2009, al someter el caso a la Corte, la
Comisin ya no prepara una demanda debiendo presentar en su lugar el
informe preliminar, pudiendo nicamente proponer peritos cuando se afecte de
manera relevante el orden pblico internacional.
Las presuntas vctimas y sus representantes, por el contrario, presenta
sus escritos de solicitudes, argumentos y pruebas en forma autnoma, ofrecen
prueba, opinan sobre la procedencia de las que ofrezca el Estado y tienen una
intervencin principal en la audiencia.
Se entiende que la Comisin acta como una especia de Ministerio
Publico, y la presunta vctima ejercita el papel de demandante.

253

La Comisin que demanda, ejercer una facultad propia y exclusiva, en la


que ella misma decide cuales son los casos que sern objeto de elevacin a la
Corte y cuales seguirn su trmite a travs del procedimiento de seguimiento.
La presunta vctima, debe esperar que le sea notificado el escrito de
sometimiento a la Corte para presentar su escrito de solicitud, argumentos y
pruebas en forma autnoma.
Una nueva garanta incorporada al proceso es la intervencin de un
Defensor Interamericano, cuya funcin es actuar en los casos en que las
presuntas vctimas no posean representacin legal debidamente acreditada. El
defensor los representara durante todo el proceso.
COMPETENCIA RATIONE MATERIAE: cualquier caso relativo a la
interpretacin y aplicacin de las disposiciones de la Conv que le sea sometido
siempre que los estados partes hayan reconocido dicha competencia.
Otros instrumentos: tambin le confieren la competencia:

Conv Interamericana s/ desaparicin forzada de personas.


Conv. Interamericana para prevenir y sancionar la tortura.
Protocolo adicional a la Conv. Americana en materia de dchos
econmicos, sociales y culturales.
COMPETENCIA RATIONE TEMPORIS: 3 momentos que se deben tener en
cuenta para admitir la competencia.
1 el primer anlisis permite a la corte estimar si se encuentra habilitada para
intervenir en la aplicacin o interpretacin de la conv como tribunal
supranacional, habiendo el estado aceptado someterse a su competencia.
2 es el de ratificacin de la conv americana s/ dchos humanos y del tratado
cuya violacin se invoque. Que expresamente otorguen competencia a la corte.
3 momento en que se produjeron los hechos que configuran una presunta
violacin de dchos humanos contenidos en tales tratados.
Conjuncin: de estos 3 momentos surgir la competencia temporis de la
corte, debiendo tratarse de hechos producidos con posterioridad, tanto a la
ratificacin del doc internacional del que se trate como a la aceptacin de la
competencia de la corte.

ACTUACIN DE LA COMISIN FRENTE A LA CORTE DESDE LA REFORMA


DEL REGLAMENTO DEL AO 2009:
A partir de la reforma en noviembre de 2009, plantea la intervencin de la
comisin y de las victimas y sus representantes al someter el caso a la corte la
Comision. Ya no prepara la demanda, debiendo presentar en su lugar un
informe preliminar (art. 50), adjuntar informe y acompaar la prueba que
recibi pudiendo proponer peritos cdo se afecte el orden publico internacional.
254

Ya no se habla de partes sino de intervinientes en el proceso. La comisin acta


como ministerio publico.
DERECHOS DE LAS VICTIMAS INCLUIDOS EN EL REGLAMENTO DEL AO
2009.
Varios factores se conjugaron para que se impulsara un cambio radical en el
mecanismo procesal de las peticiones individuales. El primero que hay que
mencionar, es la creciente legitimidad de Comisin y Corte para los que
utilizaban el procedimiento y para sus potenciales beneficiarios.
La Comisin tiene diversas funciones y facultades. Examina no slo peticiones
individuales sino que tiene las funciones de promover los derechos humanos,
asistir a los Estados cuando stos lo soliciten, e investigar la situacin de
derechos humanos en un pas o sobre un tema especfico. Todas estas
funciones se usan en conjunto o separadamente, dependiendo de lo que la
Comisin considere ms apropiado en cada situacin para lograr su objetivo
final, que es el de desarrollar el respeto y las garantas de los derechos
humanos en el continente.
Las actividades de la Comisin en materia de peticiones individuales y la
seriedad con que algunos Estados comenzaron a tratar a la Comisin, permiti,
por ejemplo el aumento de las posibilidades de arreglos amistosos que
permiten que un caso termine por acuerdo de las partes sin que sea necesario, en principio, llegar a la Corte para que el Estado cumpla con sus
obligaciones internacionales.
Este factor puede haber ayudado a que se incrementara el uso de las
peticiones individuales y se ampliara el campo de los asuntos que se llevaban
ante la Comisin. Otro factor que contribuy a la utilizacin del sistema es el
surgimiento de organizaciones no gubernamentales que se crearon
precisamente con ese fin. Esto a su vez posibilit desarrollar la crtica al
procedimiento para el examen de peticiones individuales.
La Corte, a su vez, apoy el trabajo de la Comisin y construy parte de su
jurisprudencia sobre l. Hizo y sigue haciendo un trabajo notable al desarrollar
el contenido de las reparaciones y de las garantas de no repeticin, por
nombrar algunos de sus logros. Muy principalmente, ha abierto el camino para
que las presuntas vctimas puedan participar cada vez ms en los
procedimientos contenciosos ante la Corte, permitindolas pedir medidas
provisionales y presentar solicitudes, argumentos y pruebas.
Este ltimo cambi precipit el debate sobre las posibles fallas del mecanismo.
La principal causa de preocupacin para las vctimas provena de que tenan
capacidad para participar en el procedimiento, pero en forma dependiente
porque el rol de la Comisin no haba cambiado; era ella todava la
demandante, aun cuando el Reglamento de 2003 haba caracterizado a la
Comisin como parte solamente procesal. En realidad, el hecho de una doble
participacin en la representacin de los intereses de las vctimas, con la
posibilidad de formular peticiones a la Corte y de presentar pruebas,
255

incomodaba a muchos. La inevitable repeticin de argumentos, el incremento


de presentacin de testigos y peritos y de los interrogatorios y
contrainterrogatorios alargaban mucho las audiencias y a menudo las
presentaciones e interrogatorios no tenan mayor utilidad.
Los Estados, a su turno, han cambiado su actitud respecto del sistema, desde
un casi absoluto ignorar los procedimientos interamericanos a una toma de
conciencia de la fuerza y legitimidad que los fallos de la Corte tienen. Ha
habido un proceso de reformas constitucionales con relacin a los tratados
internacionales de derechos humanos y algunos pases han dado a la
Convencin Americana la primera prioridad dentro del ordenamiento jurdico
interno. Los Tribunales Supremos y Constitucionales han comenzado a invocar
las sentencias de la Corte como una gua para re-solver asuntos similares a los
tratados en la Corte Interamericana, dando as a la Corte un lugar en el
quehacer de los tribunales internos.
Frente a esta evolucin, los Estados comenzaron a objetar el hecho de que
tanto la Comisin como los representantes de las presuntas vctimas
presentaran demandas y pruebas de manera separada.
Los Estados consideraban que la igualdad del proceso se haba quebrado
porque despus de la reforma deban litigar contra dos partes. Slo un Estado
intent lograr un pronunciamiento de la Corte en el sentido de que la
participacin de la vctima en el procedimiento ante la Corte, en cualquier
forma, era violatoria de las normas convencionales. La Corte rechaz esta
posicin.
En cuanto al tema del debido proceso, la Comisin mantuvo que, como las
presuntas vctimas son siempre ms dbiles que el Estado, eso constitua una
desigualdad que haba que compensar a travs de la asistencia directa de la
Comisin a la presunta vctima. Adems, la Comisin reiter una posicin de
muchos aos en el sentido de que la verdadera infraccin del debido proceso
se produca por la facultad que la Corte haba dado a los Estados por una
interpretacin errnea del artculo 55 de la CADH, para que estos nombraran a
un juez ad hocpara conocer de los casos individuales, lo que les permita en el
hecho tener un juez propio, designado por el Gobierno, para un caso particular
en que ese Estado estaba siendo demandado.
En suma, el tema del rol de la Comisin en el procedimiento de
comunicaciones individuales ante la Corte comenz a ser objeto de un intenso
debate entre todos los actores del sistema: los Estados, los rganos de
supervisin y la sociedad civil, las presuntas vctimas y los Estados, sobre la
base de los principios emanados del debido proceso.
Aunque desde el punto de vista de las normas, es correcto sostener que la
Comisin es un rgano del sistema, con facultades para supervisar la conducta
de los Estados en materia de derechos humanos, y que, por lo tanto, no puede
ser la contraparte del Estado en un caso contencioso, no se puede ignorar que
las presuntas vctimas son, en general, mucho ms dbiles que el Estado. Se
256

calcula informalmente que aproximadamente un 40% de las peticiones que


llegan a la Comisin son presentadas por las vctimas mismas, sin
representacin legal. Desde el punto de vista de la eficacia del sistema,
tampoco puede dejar de considerarse que la Comisin tiene un exceso de
peticiones en relacin con sus recursos humanos y financieros y que los casos
que deben ser tramitados por la Comisin sin ayuda de un representante de la
presunta vctima, pueden demorar mucho ms en avanzar. El envo de un caso
a la Corte irroga tambin gastos que, para los estndares econmicos de las
vctimas, son inalcanzables. Si la Comisin es la demandante, ella absorbe
todos los costos econmicos; si deja de serlo, es posible sostener que ya no
podra emplear dineros de la Comisin para hacerlo.

DEFENSOR INTERAMERICANO: en el caso de que las presuntas victimas no


posean representacin legal debidamente acreditada. El defensor los
representara durante todo el proceso.

3- COMPETENCIA CONTENCIOSA DE LA CORTE. PROCESO. REGLAS


GENERALES: IDIOMAS, REPRESENTACIN PROCESAL, COMPUTO
DE LOS PLAZOS Y FORMALIDAD DE LOS ESCRITOS. ETAPA
ESCRITA INICIAL. AUDIENCIAS, ETAPA ORAL. EXCEPCIONES
PRELIMINARES. PRUEBA. APRECIACIN. PROCEDIMIENTO FINAL
ESCRITO. SENTENCIA DE LA CORTE IDH: CARACTERSTICAS Y
RECURSOS
ACEPTADOS.
FINALIZACIN
ANTICIPADA
DEL
PROCESO.
DESISTIMIENTO,
ALLANAMIENTO,
SOLUCIN
AMISTOSA.

COMPETENCIA CONTENCIOSA DE LA CORTE.


La jurisdiccin contenciosa consiste en dirimir las controversias que sean
sometidas para conocimiento de la corte en aquellos casos en los cuales se
presume que un estado parte de la convencin americana ha violado algn
derecho humano protegido en ella y en la adopcin de medidas provisionales.
La competencia contenciosa implica la aplicacin del derecho a una situacin
de hecho mediante el dictado de un fallo judicial vinculante.
El procedimiento est expresamente previsto en la Convencin.
Reglas Grales.
PROCES
O

Procedimiento
Escrito.

Titulo II
Reglamento
257

Reglas Generales:
a. Idioma: los idiomas oficiales de la corte son espaol, ingles, portugus y
francs. Corresponde a la Corte fijar cada ao el idioma de trabajo, lo
que no impide que para un determinado caso adopte tambin el de
algunas de las partes debindose establecer al momento de iniciarse el
proceso. El texto autentico ser aquel del cual la corte da fe conste en la
publicacin y en su informe anual.
b. Representacin Procesal: a los representantes de los estados se los
denomina agente, podrn ser sustituidos durante ausencias
temporales por agentes alternos designados a tal fin y habiendo sido
oportunamente acreditada su designacin y domicilio procesal ante la
Corte. Los representantes de la comisin se denominan delegados y
pueden ser tambin asistidos por cualquier pers.
En cuanto los representantes de la presunta victima no hay mayores
requisitos salvo su acreditacin formal ante el tribunal.
Agentes, delegados y representantes de las presuntas victimas asumen
todas las facultades para intervenir durante el proceso en cualquier acto
procesal autorizado en el reglamento.
c. Computo de los plazos: el termino 1 da se entender como da natural,
es decir das sucesivos sin interrupciones con motivo de feriados u otros
no laborables. Los plazos de meses se entendern como mes calendario.
d. Formalidades de los escritos: la comisin ha implementado una especie
de modelo de escrito que luego los estados han seguido en los suyos.
Pueden presentarse a travs de cualquier medio, en tanto permita
preservar su contenido tal y como lo han presentado las partes.
Nada impide que incluyo la documentacin se remita por cualquier
medio pero si se hubiere empleado un medio electrnico o no estuviesen
firmados los originales y la totalidad de los anexos tendrn que ser
presentados en la sede de la corte en el termino de 21 dias. Debern
acompaarse 2 juegos de copias de todos los escritos y sus anexos.
ETAPA ESCRUTA INICIAL:
Si el caso es sometido por parte de la comisin, esta deber hacerlo
mediante la presentacin del informe preliminar, el que deber contener los
hechos supuestamente violatorios y la identificacin de las supuestas victimas.
Adems el nombre de los delegados, identificacin de los representantes de las
victimas, motivos que llevaron a la comisin a presentar el caso, copia de la
totalidad del expediente, las pruebas que recibi, las designacin de peritos,
pretensiones incluidas, las reparaciones y la indicacin de cuales de los hechos
contenidos se sometern a consideracin de la corte.
258

Si quien somete el caso fuer el estado se requiere un escrito motivado con


iguales requisitos que los exigidos a la comisin excepto que debe indicar las
pruebas que ofrece.
La demanda ser notificada por el secretario al presidente y a los jueces de la
corte, al estado demandado, a la comisin y a la presunta victima, sus
representantes o defensor americano. A partir de ese momento el estado y la
comisin tiene un plazo de 30 das para designar agentes respectivos.
Se deber informar a los otros estados miembros de la OEA. El plazo para que
el estado conteste la demanda es de 2 meses a partir de la recepcin del
escrito de solicitudes, argumentos y pruebas y sus anexos que presenta la
victima o sus representantes.
El contenido material de la contestacin incluye la declaracin acerca de cuales
son los hechos que se aceptan y cuales se contradicen. Solo los contrarios
sern objeto de prueba.
AUDIENCIA ETAPA ORAL:
La apertura de esta etapa ser realizada por el presidente fijando las fechas
de las audiencias en que ser receptada la prueba oral.
Cualquiera de los jueces podr interrogar a las personas que comparezcan.
Sera la comisin quien expondr en primer lugar los fundamentos de su
informe preliminar y de la representacin del caso ante la corte. Luego sern
llamados a declarar los testigos y peritos debiendo ambos prestar juramento.
Puede la Corte recibir declaraciones testimoniales, periciales o de presentar
victimas a travs de medios electrnicos audiovisuales.
Durante los debates los jueces podrn formular las preguntas, tambin
presentar a vctimas, representantes y al estado. La comisin solo podr
hacerlo de los peritos que propuso. Una vez que hayan sido escuchados la
presidencia conceder la palabra a las presuntas vctimas o sus representantes
y al estado, quienes expondrn sus alegatos. La comisin presentara sus
observaciones finales. Finalmente la presidencia deber dar la palabra a los
jueces para que si lo desean formulen nuevas preguntas.
EXCEPCIONES PRELIMINARES:
Se debe presentar con la contestacin de la demanda. Es un instrumento
que permite al estado intentar un bloque previo y tal vez definitivo del juicio
promovido en su contra. Permite presentar defensas relativas a la ausencia de
presupuestos procesales que son importantes para que el proceso sea regular
o valido como la competencia, el incumplimiento de requisitos de
admisibilidad, etc.
PRUEBA. APRECIACIN:
La totalidad de la prueba con que las partes intentan acreditar la veracidad
de los hechos tendr que ser ofrecida en los respectivos escritos introductorios,
259

no obstante la corte podr admitir una prueba no ofrecida oportunamente o


referida a algn hecho producido con posterioridad. Si la prueba fuera
incompleta o ilegible se dar un plazo par quien la proponga pueda subsanar el
defecto.
Los testigos pueden ser objetados dentro de 10 das siguientes a la recepcin
de la lista.
La jurisprudencia de la corte estableci las siguientes reglas de apreciacin:
En cuanto a la recepcin y valoracin de la prueba, que los procedimiento que
se siguen ante ella no estn sujetos a las mismas formalidades que las
actuaciones judiciales internas y que la incorporacin de determinados
elementos al acervo probatorio deben ser efectuadas prestando particular
atencin a las circunstancias del caso concreto y teniendo presente los lmites
que impone el respeto a la seguridad jurdica y al equilibrio procesal de las
partes. El tribunal se abstendr a los principios de la sana crtica, dentro del
marco normativo correspondiente.
PROCEDIMIENTO FINAL ESCRITO:
El estado demandado o demandante tendrn oportunidad de presentar
alegatos finales por escrito, en el plazo que determine la presidencia.

Sentencia de la Corte IDH:


La Convencin se limita a indicar las formalidades que debe poseer la
sentencia.
Caractersticas:
El art. 66 CADH dispone:
a. El fallo debe ser motivado.
b. Es definitivo e irrecurrible.
c. Solo puede ser interpretado por la propia corte.
Contenidos formales de la sentencia:
1. Nombre de quien preside la corte, dems jueces, secretario y secretario
adjunto.
2. Identificacin de los intervinientes en el proceso y sus representantes.
3. Relacin de los actos del procedimiento.
4. Determinacin de los hechos.
5. Conclusiones de la comisin, victimas o representantes, el estado
demandado y demandante.
6. Fundamentos de derecho.
7. Decisin sobre el caso.
260

8. Pronunciacin sobre las reparaciones y costas.


9. Resultado de la votacin.
10.Versin autentica de la sentencia.
Recursos aceptados: la sentencia tiene carcter definitivo. Pero ello no
impide que cualquiera de las partes solicite aclaraciones sobre el sentido o
alcance del fallo, en lo que ha dado en llamarse recurso de interpretacin.
Presentada una solicitud de interpretacin, la misma ser comunicada a los
dems intervinientes en el caso, quienes podrn presentar alegaciones escritas
en el plazo que fije la presidencia. No interrumpe la ejecucin de la sentencia.

FINALIZACIN ANTICIPADA DEL PROCESO:


Desistimiento: La comisin es la nica que puede desistir del caso,
renunciando a continuar el reclamo, pero la modificacin actual del reglamento
coloca en situacin de demandante nicamente a la presunta vctima, en
cuanto la comisin se constituye como una especie de ministerio pblico. Debe
ser aceptado el desistimiento por el estado o la presunta vctima pero la corte
puede decidir que prosiga su examen.
Allanamiento: Importa la aceptacin de las pretensiones de las presuntas
victimas o de la comisin. En estos casos corresponde a la corte resolver sobre
la procedencia del allanamiento, sus efectos jurdicos, las reparaciones si
fueran procedentes y las costas.
Solucin amistosa: avenimiento u otro hecho idneo para la solucin del
litigio. Es posible arribar a este tipo de acuerdos en cualquier etapa del tramite.
De todos modos podr la corte decidir que prosiga el examen del caso.

4- MEDIDAS DE REPARACIN EN LA CORTE IDH (ART 61,3 DE LA


CADH). REPARACIN INTEGRAL. REPARACIN EN EL DERECHO
COMPARADO: SISTEMAS DE LA CORTE EUROPEA Y DE LA CORTE
AFRICANA. PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA EN LA CORTE.
MEDIDAS DE REPARACIN PECUNIARIA. DAO MORAL, LUCRO
CESANTE, DAO EMERGENTE. MEDIDAS DE REPARACIN NO
PECUNIARIAS. MEDIDAS DE RESTITUCIN, DE REHABILITACIN,
DE SATISFACCIN, DE GARANTAS DE NO REPETICIN:
CONCEPTO, OBJETIVOS Y JURISPRUDENCIA DE CADA UNA.

Medidas de reparacin en la Corte IDH (Art. 63.1 de la CIDH)

261

REPARACION: termino genrico correcto para referirse a cualquier medio de


indemnizacin, compensacin, restitucin, rehabilitacin o satisfaccin.
Las reparaciones revisten un carcter crucial y fundamental para las victimas
de violaciones a los dchos humanos y quienes constituyen su nucleo familiar,
porque el conj de obligaciones que surgen para el estado como consecuencia
de los hechos cometidos dirigido a remediar todas las consecuencias a efecto
de que las personas sobrevivientes puedan seguir adelante con sus programas
de vida.
Art. 63.1 de la CIDH: Cuando decida que hubo violacin de un derecho o
libertad protegidos en esta Convencin, la Corte dispondr que se garantice
al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondr
asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la
medida o situacin que ha configurado la vulneracin de esos derechos y el
pago de una justa indemnizacin a la parte lesionada.
REPARACIN INTEGRAL:
La CIDH consagra el criterio de la reparacin integral para una victima
de violacin a uno o ms de los derechos protegidos en aquella. A partir de
esta base normativa la corte IDH ha realizado una interpretacin amplia y
extensiva

que

fue

enriquecindose

en

forma

progresiva

con

las

consideraciones efectuadas en sus sentencias.

REPARACIN EN EL DERECHO COMPARADO:


Sistemas de la Corte Europea y de la Corte Africana.
El sistema de la Corte Europea nicamente tiene la facultad de reconocer una
satisfaccin equitativa.
El artculo 41 de la Convencin Europea, consagra que Si el Tribunal declara
que ha habido violacin del Convenio o sus protocolos, y si el derecho interno
de la Alta Parte Contratante slo permite de manera imperfecta reparar las
consecuencias

de

dicha

violacin,

el

Tribunal

conceder

la

parte

perjudicada, si as procede, una satisfaccin equitativa. Este art. se reduce


al reconocimiento de una indemnizacin econmica por los daos materiales
y/o morales infringidos a la vctima, razn que quiz pueda explicar en parte
las diferencias estadsticas en cuanto al cumplimiento de las sentencias de los
dos grandes tribunales de derechos humanos, las cuales ubican al continente

262

europeo

muy

por

encima

del

americano.

Se

establecen

simples

indemnizaciones pecuniarias, tpicas en el Tribunal de Estrasburgo.

(SACADO DE INTERNET PORQUE NO ESTA EN EL LIBRO)


El sistema africano de derechos humanos todava se encuentra en evolucin. El
problema no est en los compromisos colectivos que han adquirido los Estados
africanos respecto a los derechos humanos sino su actitud individual cuando se
trata de demandarlos. No cabe duda que en el aspecto sustantivo la Carta
Africana es un parteaguas en el derecho internacional de los derechos
humanos. Sin embargo, no puede decirse lo mismo con relacin a la esfera
institucional y adjetiva. Las dificultades que enfrenta la Comisin, adems de
los de naturaleza presupuestal, se relacionan preponderantemente con la falta
de fuerza vinculante de sus decisiones. Aqu, definitivamente, mucho depende
de la buena voluntad de los Estados para cumplir con las obligaciones que la
propia Carta Africana les impone. Precisamente por ello se pens que un
rgano de tipo judicial podra llegar a suplir muchas de las deficiencias del
sistema. No obstante, consideramos que esta fe ciega en los tribunales
internacionales de derechos humanos poco ayuda si no existen otras vas
institucionales adecuadas que hagan que los Estados garanticen y respeten
efectivamente los derechos humanos. El sistema europeo de derechos
humanos y su Comit de Ministros pueden ser un buen ejemplo. Por su parte, el
sistema africano se encuentra en una etapa de prueba en donde la Corte debe
demostrar su capacidad para persuadir a los Estados a que cumplan con sus
sentencias. Slo as se justificaran no slo la Corte sino los Estados africanos
mismos en su afn por crear instancias nuevas antes que evitar la violacin a
los derechos humanos ya desde el mbito nacional.
Por otro lado, quiz el aspecto ms interesante es el estrecho vnculo existente
entre los rganos de derechos humanos, reflejado principalmente en el
prembulo del Protocolo, segn el cual el objetivo principal de la Corte es
completar y reforzar la misin de la Comisin Africana, adems de que este
instrumento tambin dispone que para el anlisis de la admisibilidad de casos,
la Corte debe consultar a la Comisin y tomar en cuenta su
complementariedad con sta. Sin embargo, precisamente este es un punto que
en nuestra opinin resulta problemtico. Cuando se redact la Carta Africana
se estableci la creacin solamente de la Comisin y no de la Corte, en este
sentido, la culminacin de los procedimientos, tratndose de las
comunicaciones individuales e interestatales, son los informes que
eventualmente prepara la Comisin y en los cuales emite sus observaciones y
recomendaciones para posteriormente presentarlos a la Asamblea. Ahora bien,
ni la Carta ni el Protocolo sealan el momento ni el procedimiento para que la
Comisin remita casos a la Corte. Sin duda se trata de un tema que deber ser
resuelto conjuntamente por ambos rganos a travs de sus Reglamentos, pues
las condiciones de envo y admisin de casos deben ser establecidas de
manera armnica y no unilateralmente para asegurar la eficacia del sistema.
En trminos generales, la idea de establecer un rgano judicial para
complementar el sistema africano de derechos humanos se propuso
263

justamente en un momento de gran expectacin en torno al proceso de


democratizacin en frica. Con ello parecen dejarse de lado los temores de los
Estados africanos hacia la creacin de una instancia judicial africana
especializada en la materia lo cual, adems, colma una laguna y conlleva un
avance significativo de la proteccin de los derechos humanos que aminora de
alguna manera las deficiencias del procedimiento ante la Comisin, al menos
por lo que respecta a la carencia de fuerza vinculatoria de sus decisiones.
Sin embargo, ni en su momento la Organizacin de la Unidad Africana ni ahora
la Unin Africana han cumplido satisfactoriamente con el financiamiento de la
Comisin. En la actualidad, parece que ste seguir siendo uno de los
principales obstculos que no solamente este rgano sino tambin la Corte
tendrn que afrontar. La Unin Africana representa un proyecto de integracin
muy ambicioso en comparacin con la dbil economa que prevalece en ese
continente. Es interesante resaltar que su Acta Constitutiva no hace mencin
alguna al tema, lo cual sorprende precisamente porque la falta de recursos
econmicos fue una de las principales razones del fracaso de la Organizacin
de la Unidad Africana. Entonces, como el sostenimiento de la Comisin
representa ya una gran carga para la Unin Africana, la Corte enfrenta el riesgo
de tener que depender econmicamente del apoyo externo. Lo anterior, en una
situacin extrema, puede llegar a comprometer su independencia. Por lo tanto,
el compromiso de los Estados africanos debe pasar de la retrica a los hechos,
y deben procurar que en la medida de sus limitadas posibilidades se cumpla
cabalmente con el pago de cuotas y se ejerza la presin suficiente para que la
Unin Africana otorgue a los rganos de derechos humanos el presupuesto
necesario para su funcionamiento, en el entendido de que ni la mejor
legislacin ni la ms elegantemente formulada puede por s misma ser exitosa
sin el cumplimiento debido por parte de los rganos a quienes ello les
corresponde.
Por lo tanto, consideramos que no debieran tenerse demasiadas expectativas
de la Corte. Sera necesario reforzar y mejorar el funcionamiento de la
Comisin, pues el xito de aqulla depender en gran parte de la capacidad
operativa de sta. Si los esfuerzos tendentes a consolidar el sistema africano
solamente traen como resultado la burocratizacin de los derechos humanos
derivada de la proliferacin de rganos, es muy probable que siga siendo el
menos desarrollado y efectivo de los sistemas regionales en la materia.

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA EN LA CIDH:


El principio iura novit curia expresa, en el mbito del proceso penal, que el
tribunal llamado a juzgar no se encuentra vinculado a la calificacin jurdica
propuesta en la acusacin, o, en otros trminos, que el tribunal puede calificar
estos hechos de una manera distinta.
La Corte IDH ha reconocido esta facultad de los tribunales, pero ha expresado
que ella debe ser entendida e interpretada en armona con el principio de
congruencia y el derecho defensa.

264

La Corte IDH ha afirmado que el rgano juzgador puede modificar la


calificacin jurdica del hecho propuesta en la acusacin, sin afectar el derecho
de defensa, siempre que mantenga sin variacin la base fctica.
MEDIDAS DE REPARACIN PECUNIARIAS: DAO EMERGENTE, LUCRO
CESANTE Y DAO MORAL.
La casi totalidad de los asuntos presentados para el tratamiento en la corte
IDH han tenido el pedido expreso de reparaciones pecuniarias bajo las
categoras de dao material y dao inmaterial, sumada a las costas y los
gastos. En los pedidos efectuados a la comisin IDH en la primera poca y por
la representacin de las victimas en los ltimos aos, se distinguen criterios de
indemnizacin a los rubros de dao emergente, lucro cesante y dao moral.

MEDIDAS DE REPARACIN NO PECUNIARIAS:


a. Medidas de restitucin: la recuperacin del ejercicio pleno del
derecho o derechos involucrados primeramente tienen como efecto
inmediato el cese de la violacin, para reconducir a la persona que ha
sido vctima de violaciones a los derechos humanos, a la posibilidad de
continuar su vida con una menor consecuencia de estas ltimas. Las
medidas de restitucin tienen como efecto inmediato el cese de la
violacin producida. La corte ha dispuesto en una buena cantidad de
casos eliminar efectos de sentencias o resoluciones judiciales que se
emitieron en violacin a las normas del debido proceso, quitar
antecedentes penales, volver a juzgar penalmente, conmutar penas o
poner en marcha decisiones judiciales ya tomadas.
b. Medidas de rehabilitacin: incluyen el brindar atencin mdica y
psicolgica as como la prestacin de servicios jurdicos y sociales a las
vctimas de violaciones a los derechos humanos o sus familiares, tienen
la finalidad de restablecer capacidades de distintas ndoles y en algunos
casos es imprescindible para hacer efectivas con posterioridad medias
de restitucin tratamientos mdicos y/o psicolgico.
c. Medidas de satisfaccin: constituyen reparaciones que buscan
bsicamente restablecer la dignidad de las vctimas. Entre las medidas
de satisfaccin mas importantes estn la realizacin de actos pblicos
de reconocimiento de responsabilidad por parte del estado. Colocar
placas en lugares simblicos, construccin de monumentos en memora
de las victimas. Designar un da nacional dedicado a la memoria de las
victimas de violaciones a los derechos humanos.
d. Medidas de garanta de no repeticin: desde el punto de vista de las
persona afectadas en el caso, este tipo de medidas responde
especialmente a una necesidad particular de las victimas y familiares de
las victimas de violaciones graves a los derechos humanos y
naturalmente hace al deber de prevenir.
265

Las medidas mas importantes: ordenar programa de educacin en


derechos humanos para agentes del estado y programas de
sensibilizacin destinados a la sociedad. En casos que involucraron a
menores de 18 aos aos la adopcin de polticas publicas para nios o
adolescentes en conflicto con la ley.

JURISPRUDENCIA DE CADA UNA. NO HAY.

5- COMPETENCIA
CONSULTIVA.
CARACTERSTICAS.
SUJETOS
LEGITIMADOS PARA SOLICITAR UNA OPININ CONSULTIVA.
ALCANCE Y FINALIDAD DE LAS OPINIONES CONSULTIVAS.
CUESTIONES QUE PUEDEN SER OBJETO DE LA COMPETENCIA
CONSULTIVA. EL VALOR DE LAS DECISIONES DE LOS RGANOS
INTERNACIONALES
DE
DERECHOS
HUMANOS
SEGN
LA
JURISPRUDENCIA DE LA CSJN. JURISPRUDENCIA.

1. Competencia consultiva. Caractersticas:


Se encuentra facultada la corte para dar su opinin sobre distintas cuestiones
jurdicas que le sean solicitadas. Es de carcter facultativo y multilateral.
Competencia contenciosa

Competencia consultiva

Depende de la aceptacin de la jurisdiccin


por parte de los estados.

No depende de la aceptacin de
jurisdiccin por parte de los estados.

Se rige por los art. 62 y 63 de la Conv.

Se rige por el art. 64 de la Conv.:

Art.62

1.

1.

Todo

Estado

parte

puede,

en

el

Los

Estados

acerca

de

Convencin

Convencin,

adhesin

de

esta

en

cualquier

momento

de

la

concernientes
derechos

obligatoria

americanos.

pleno

derecho

sin

interpretacin

posterior, declarar que reconoce como


de

de

la

Organizacin podrn consultar a la Corte

momento del depsito de su instrumento


ratificacin

miembros

la

de
la

humanos

de

otros
proteccin
en

los

Asimismo,

esta

tratados
de

los

Estados
podrn

convencin especial, la competencia de la

consultarla, en lo que les compete, los

Corte sobre todos los casos relativos a la

rganos enumerados en el captulo X de la

interpretacin

Carta de la Organizacin de los Estados

aplicacin

de

esta

Convencin.
2.

La

declaracin

Americanos, reformada por el Protocolo de


puede

ser

hecha

Buenos Aires.
266

incondicionalmente, o bajo condicin de

2. La Corte, a solicitud de un Estado

reciprocidad, por un plazo determinado o

miembro de la Organizacin, podr darle

para

ser

opiniones acerca de la compatibilidad

presentada al Secretario General de la

entre cualquiera de sus leyes internas y

Organizacin, quien transmitir copias de

los

la misma a los otros Estados miembros de

internacionales.

casos

especficos.

Deber

mencionados

instrumentos

la Organizacin y al Secretario de la Corte.


3.

La

Corte

tiene

competencia

para

conocer de cualquier caso relativo a la


interpretacin

aplicacin

de

las

disposiciones de esta Convencin que le


sea sometido, siempre que los Estados
Partes en el caso hayan reconocido o
reconozcan dicha competencia, ora por
declaracin especial, como se indica en los
incisos anteriores, ora por convencin
especial.
Art. 63:
1. Cuando decida que hubo violacin de
un derecho o libertad protegidos en esta
Convencin, la Corte dispondr que se
garantice al lesionado en el goce de su
derecho

Dispondr

libertad

asimismo,

procedente,

que

se

conculcados.
si

ello
reparen

fuera
las

consecuencias de la medida o situacin


que ha configurado la vulneracin de esos
derechos

el

pago

de

una

justa

indemnizacin a la parte lesionada.


2. En casos de extrema gravedad y
urgencia, y cuando se haga necesario
evitar daos irreparables a las personas, la
Corte, en los asuntos que est conociendo,
podr tomar las medidas provisionales que
267

considere pertinentes.

Si se tratare de

asuntos que an no estn sometidos a su


conocimiento, podr actuar a solicitud de
la Comisin.

Solo los estados partes de la Conv.


Americana y la Comision IDH tienen dcho a
someter un caso contencioso a la Corte.

El nro de sujetos habilitados para pedir la


en el sistema interamericano es mas
amplio.

Los
estados
que
participan
toman
tcnicamente el carcter de partes en el
puesto que el proceso es de carcter
litigioso.

No hay partes ya que es de carcter


multilateral.

Se habla de caso en el sentido tcnico y es


necesario que se hayan agotado los rec
internos.

No hay tcnicamente un caso, no es nec


agotar los rec internos.

La corte no solo debe interpretar las


normas aplicables, establecer la veracidad
de los hechos denunciados y decidir si ellos
pueden ser considerados como una
violacin de la conv imputable a un estado
parte, tambin debe disponer el goce de
sus dcho o libertad.

La corte no esta llamada a resolver


cuestiones de hechos para verificar su
existencia sino a emitir su opinin sobre la
interpretacin de una norma jdca.

Los estados se comprometen a cumplir con


la decisin de la corte, el fallo es
obligatorio

La corte cumple una funcin asesora por lo


que su opinin no tiene el mismo efecto
vinculante que las sentencias.

SUJETOS LEGITIMADOS PARA SOLICITAR UNA OPININ CONSULTIVA: los


que pueden solicitar consultas a la corte son:
Los estados miembros de la OEA.
rganos propios de la OEA.
VER ART. 64 (ARRIBA)

ALCANCE DE LA COMPETENCIA CONSULTIVA:


La corte interamericana posee la competencia ms amplia, esta competencia
se extiende a todos los estados miembros y a los rganos de la OEA. La
interpretacin del art. 64 de la convencin americana ha sido el eje central que
permite determinar el basto alcance de esta competencia.

268

Finalidad de las opiniones consultivas: es la interpretacin de los tratados en


los cuales se halle involucrada la proteccin de los derechos humanos en un
estado miembro del sistema interamericano.
CUESTIONES QUE
CONSULTIVA:

PUEDEN

SER

OBJETO

DE

LA

COMPETENCIA

La corte puede interpretar los tratados de derechos humanos que pertenecen


al sistema interamericano, inclusive los tratados que protegen a las personas y
los tratados de derechos humanos que no pertenecen el sistema americano
que sea parte al menos un estado americano, sea que se trate de tratados
multilaterales o bilaterales.
La declaracin americana de deberes y derechos del hombre puede ser objeto
de interpretacin, en virtud de la convencin americana, a solicitud de un
estado miembro de la OEA o en lo que las compete, de uno de los rganos de
la organizacin.
EL VALOR DE LAS DECISIONES DE LOS RGANOS INTERNACIONALES DE
DERECHOS HUMANOS SEGN LA JURISPRUDENCIA DE LA CSJN
En los siguientes fallos veremos la fuerza vinculante de las decisiones. La
Jurisprudencia de la CS ha tejido cuidadosamente una red interpretativa del
alcance y de la fuerza vinculante de estas decisiones.
A. Ekmekjian c/ Sofovich 1992: cito la Opinin Consultiva N 7 de la Corte
interamericana como apoyo de su decisin y sostuvo: la interpretacin
del pacto de San Jos de costa rica debe guiarse por la jurisprudencia de
la corte IDH. En Servini de Cubra reiteraron esa postura.
B. Giroldi Horacio: A pocos meses de vigencia de la reforma constitucional
en este fallo la Cs afirmo que las condiciones de su vigencia significa
tal como la Convencin efectivamente rige en el mbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por
los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y
aplicacin. Esta interpretacin nos permite invocar ante nuestros
tribunales, y hacer ingresar a nuestro sistema- la jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que, a pesar de los
trminos generales usados por la CS, ese es el nico tribunal
internacional en la materia con competencia en nuestro pas. El fallo en
cuestin hizo suyos los criterios de la Corte Interamericana en materia
de doble instancia e invalido, con base en ella, una ley del congreso que
la Restringa. (art 459 inc 2 del Cod. Proc. Penal).
La aplicacin de esa jurisprudencia como pauta interpretativa debe
hacerse, creemos, en forma dinmica, es decir que se debe tomar en
cuenta no solo la jurisprudencia dictada hasta el momento de la reforma
constitucional o hasta la fecha del referido fallo, sino tambin toda la
269

que en el futuro emane de la Corte Interamericana. De esta manera,


podemos refrescar en forma permanente el sistema constitucional
argentino con las interpretaciones de esa Corte, en una sana aplicacin
C. Bramajo: un ao ms tarde, la Cs extendi su doctrina a los informes de
la Comisin Interamericana al sostener, en el fallo Bramajo, que la
opinin de esa comisin deba servir de gua para la interpretacin de
los preceptos convencionales de los tratados de derechos humanos,
con lo cual poda colegirse que los informes individuales de la
Comisin tambin integraban las condiciones de vigencia de la
Convencin (y tambin de la Declaracin) Americana de Derechos
Humanos.
D. Acosta: Pero a fines de 1998, en el fallo Acosta la CS limito esa posible
interpretacin ya que sostuvo que, si bien el Estado Argentino deba
esforzarse por dar respuesta favorable a las recomendaciones de la
Comisin, ello no equivale a consagrar como deber para los jueces el de
dar cumplimiento a su contenido al no tratarse aquellas de decisiones
vinculantes para el Poder Judicial La jurisprudencia internacional por
ms novedosa y pertinente que se repute no podra constituir un motivo
de revisin de las resoluciones judiciales- equiparables al recurso de
revisin- ello afectara la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales, la
que en la medida en que constituye un presupuesto ineludible de la
seguridad jurdica es exigencia del orden pblico y posee jerarqua
constitucional.
El fallo no deja claro si, al referirse a jurisprudencia internacional,
alude tambin a las sentencias y opiniones consultivas de la Corte
Interamericana, o solo a las recomendaciones de la Comisiones.
Creemos que el fallo indudablemente, no se refiere a la jurisprudencia de
la Corte por tres motivos.
1- Primero, porque el trmino jurisprudencia es comnmente utilizado
para referirse a los informes de la comisin.
2- Segundo, porque si se refiriera tambin a la jurisprudencia de la
Corte interamericana, estara abandonando el criterio sostenido en
Giroldi y ello hubiera requerido una explicacin expresa de porque
se cambiaba esa postura (adoptada hace muy poco tiempo antes y
con la misma composicin de la CS), la cual no aparece en el fallo de
marras.
3- Tercero, porque todo el fallo gira en torno a un informe de la comisin
(ya que en el caso de autos no haba intervenido la Corte
Interamericana), con lo cual un cambio de criterio respecto de lo
sostenido en Giroldi para fallos de la Corte interamericana hubiera
implicado expedirse sobre un punto extrao al objeto de la Litis.
270

Compartimos con Sages la interpretacin armonizante que formula


en los fallos Bramajo y Acosta en el sentido de que las
recomendacin de la Comisin deben servir de gua para interpretar
los instrumentos americanos de derechos humanos, pero que los
jueces pueden apartarse de aquellas, puesto que dichas
recomendaciones no son vinculantes.
4- En los Fallos Simn de 2005 y Mazeo de 2007 se verifica una
acentuacin de la influencia de las decisiones interamericanas. En
Simn la Cs Sostuvo:
La sujecin del Estado Argentino a la jurisdiccin interamericana
impide que el principio de irretroactividad de la ley penal se
invocado para incumplir los deberes asumidos en materia de
persecucin de violaciones graves a los derechos Humanos.
que la Traslacin de las conclusiones de la Corte Interamericana en
Barrios Altos al caso argentino resulta imperativa, si es que las
decisiones del Tribunal Internacional mencionado han de ser
interpretadas de buena fe como pautas jurisprudenciales. Por cierto,
sera posible encontrar diversos argumentos para distinguir uno y oro
caso, pero tales menciones serian puramente anecdticas.
Como se advierte en esos dos prrafos, la CS justifica la violacin del
principio de irretroactividad de la ley penal, contenido en el art 18 de
la CN, en la sujecin al sistema interamericano. Pareciera que, a
criterio del tribunal, la ratificacin de un tratado internacional acarrea
una reforma constitucional y sustrae una norma de la constitucin
escrita, lo cual consideramos una afirmacin demasiado exagerada
para ser correcta. Y mucho ms, cuando el art 75,inc 22, al elevar a
jerarqua constitucional ciertos instrumentos internacionales de
derechos humanos aclara que estos no derogan articulo alguno de la
primera parte de la CN.
Pero all no termina todo: la CS para seguir la jurisprudencia de la
Corte interamericana omiti la aplicacin de la reserva que Argentina
haba formulado al art 15.2 del Pacto internacional de Derechos
Civiles y Polticos. Esa norma establece que: nada de lo dispuesto en
este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por
actos u omisiones, que en el momento de cometerse, fueran
delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por
la comunidad internacional. Pero al momento de ratificar ese
tratado, argentina formulo la siguiente reserva. el Gobierno
Argentino manifiesta que la aplicacin del apartado segundo del art
15 deber estar sujeta al principio establecido en el art 18 de
nuestra Constitucin Nacional. Esa reserva tiene la misma jerarqua
que el paco y que la propia CN, ya que esa jerarqua se le reconoce al
tratado en las condiciones de su vigencia. Por lo tanto era
necesario hacer una interpretacin armonizante de las tres normas.
El art 15.2 del Pacto, la reserva formulada respecto de esa norma y el
271

art 18. La nica conclusin posible de una interpretacin armonizante


de esas normas es que no puede soslayarse el principio de ley
anterior al hecho del proceso que surge del art 18 Cn y de Varias
normas internacionales con jerarqua constitucional. No obstante, la
CS, prefiri aplicar a rajatabla la doctrina del fallo Barrios Altos de
la Corte Interamericana sin considerar que el Derecho argentino era,
en este punto, distinto al peruano (pas donde se dio el fallo).
Pareciera que para la CS una reserva a un tratado es algo
anecdtico.
Como se advierte, en el fallo Simn ( y en su homologo Mazeo) el
valor de la jurisprudencia de la Corte Internacional ha sido, a nuestro
entender, sobrevaluado por la CS, que se apoyo en ella para inaplicar
principios bsicos y normas expresas de la Constitucin nacional.
Lo que si queda claro es que la CS distingue entre fallos de la Corte e
informes de la Comisin Interamericanas y que acepta que existen
instancias superiores a ella, que interpretan los instrumentos
internacionales, diferenciando la fuerza vinculante que atribuye a
cada tipo de decisin internacional.
Las decisiones de los rganos internacionales de derechos humanos
pueden ser categorizadas en orden decreciente de fuerza vinculante:
-

Fallos de la Corte Interamericana


Opiniones consultivas de esa Corte.
Informes de la Comisin Interamericana o de Comits de la
Organizacin de las Naciones Unidas en casos individuales.
Informes Generales de la Comisin o de los referidos Comits.

Cada una tiene distinto valor jurdico.


Solo las primeras (fallos de la Corte Interamericana) son normas jurdicas
particulares, obligatorias solamente para las partes y en el caso concreto en
que fueron emitidas. El art 59 del Estatuto de la Corte establece que No son
obligatorias sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido
decidido. Y no hay motivos para no aplicar esa norma al caso de la Corte
Interamericana.
En cuanto a las Opiniones Consultivas, la propia corte Americana ha
sostenido que: no debe, en efecto, olvidarse que las opiniones de la Corte,
como las de otros tribunales internacionales, por su propia naturaleza, no
tienen el mismo efecto vinculante que se reconoce para sus sentencias en
materia contenciosa en el art 68 de la Convencin: y si esto es as, menos
razones existen para sacar argumentos de los eventuales efectos que pudieran
tener frente a los Estados que ni siquiera habran participado en el
procedimiento consultivo. Interpretando esa opinin Gozaini sostiene que: La
Corte, en este mbito, cumple una funcin asesora de tal modo que sus
272

opiniones no tienen el mismo alcance que se reconoce para sus sentencias en


materia contenciosa.
Pero ni las sentencias de la Corte Interamericana (fuera del caso en que fueron
dictadas), ni las decisiones emanadas de rganos que ejercen facultades
investigativas, conciliatorias y/o recomendatorias (como la Comisin
interamericana y los Comits), pueden ser consideradas normas jurdicas. Ni
generales ni particulares. Por lo tanto, constituyen un medio auxiliar para la
determinacin de las Reglas de derecho conforme con el art 38 del Estatuto
citado.

Jurisprudencia.
FALLO: Velsquez Rodrguez Vs. Honduras 1988
FECHA: 29 de julio de 1988
HECHOS DEL CASO:
Manfredo Velsquez, estudiante de la Universidad Nacional Autnoma de
Honduras, "fue apresado en forma violenta y sin mediar orden judicial de
captura, por elementos de la Direccin Nacional de Investigacin y del G2 (Inteligencia) de las Fuerzas Armadas de Honduras". El apresamiento
haba tenido lugar en Tegucigalpa, el 12 de septiembre de 1981 en horas
de la tarde.
Juzgados Internos:
el Juzgado de Letras Primero de lo Criminal, el cual dict auto de
sobreseimiento "a excepcin del General Gustavo lvarez Martnez, por
haberse sacado testimonio, por hallarse ste fuera del pas", decisin
posteriormente confirmada por la Corte Primera de Apelaciones.
TRMITE ANTE LA COMISIN:
Segn la denuncia presentada ante la Comisin y la informacin
complementaria recibida en los das inmediatamente siguientes,
Manfredo Velsquez, fue apresado en forma violenta y sin mediar orden
judicial de captura, por elementos de la Direccin Nacional de
Investigacin y del G-2 (Inteligencia) de las Fuerzas Armadas de
Honduras.
Despus de haber transmitido la denuncia al Gobierno, la Comisin, en
varias oportunidades, solicit del mismo la informacin correspondiente
sobre los hechos denunciados. Ante la falta de respuesta del Gobierno, la
Comisin, por aplicacin del artculo 42 (antiguo art. 39) de su
Reglamento, presumi "verdaderos los hechos denunciados en la
comunicacin de 7 de octubre de 1981 relativos a la detencin y
posterior desaparicin del seor ngel Manfredo Velsquez Rodrguez en
la Repblica de Honduras" y observ al Gobierno "que tales hechos
constituyen gravsimas violaciones al derecho a la vida (art. 4) y al
derecho de libertad personal (art. 7) de la Convencin Americana.
273

La Comisin, en resolucin 22/86 de 18 de abril de 1986, consider que


la nueva informacin presentada por el Gobierno no era suficiente para
ameritar una reconsideracin de su resolucin 30/83 y que, por el
contrario, "de todos los elementos de juicio que obran en el caso se
deduce que el seor ngel Manfredo Velsquez Rodrguez contina
desaparecido sin que el Gobierno. . . haya ofrecido pruebas concluyentes
que permitan establecer que no son verdaderos los hechos
denunciados". La Comisin en esta misma resolucin confirm la 30/83 y
refiri el asunto a la Corte.
FALLO DE LA CORTE Interamericana de Derechos Humanos:
Nmero y nombre de los jueces que integran la mayora:(6) Rafael Nieto
Navia- Hctor Gros Espiell-Thomas Buergenthal- Pedro Nikken- Hctor
Fix-Zamudio- Rigoberto Espinal Iras.
La Corte es competente para conocer del presente caso.La demanda
ante la Corte fue introducida el 24 de abril de 1986. La Secretara de la
Corte, en cumplimiento del artculo 26.1 del Reglamento, la remiti al
Gobierno el 13 de mayo de 1986.
Por resolucin de 29 de agosto de 1986 el Presidente, despus de haber
consultado con las partes, seal el 31 de octubre de 1986 como fecha
lmite para que el Gobierno presentara su escrito sobre este caso. A la
vez fij el da 15 de enero de 1987 para que la Comisin presentara el
suyo y el 1 de marzo del mismo ao como lmite temporal para la
presentacin de la respuesta del Gobierno.
La audiencia pblica sobre las excepciones preliminares opuestas por el
Gobierno se celebr el 15 de junio de 1987. A ella comparecieron
representantes del Gobierno y de la Comisin.
El 26 de junio de 1987 la Corte resolvi las excepciones preliminares en
sentencia adoptada por unanimidad. En ella la Corte:
1. Desestima las excepciones preliminares opuestas por el Gobierno de
Honduras, salvo la referente al no agotamiento de los recursos de
jurisdiccin interna que ordena unir a la cuestin de fondo.
2. Contina con el conocimiento del presente caso.
3. Reserva el pronunciamiento sobre costas para decidirlo con la
cuestin de fondo.
En esa misma fecha la Corte adopt una resolucin mediante la cual
dispuso:
1. Instruir al Presidente para que, en consulta con las partes, otorgue al
Gobierno un plazo definitivo y perentorio, que no podr exceder del 27
de agosto de 1987, para que presente su contramemoria sobre el fondo
del asunto y ofrezca sus pruebas, con indicacin de los hechos que con
274

cada una pretende demostrar. El ofrecimiento de pruebas deber indicar


la forma, ocasin y trminos como desea presentarlas.
2. La Comisin, dentro de los treinta das siguientes a la comunicacin
de esta resolucin, deber ratificar por escrito su solicitud de prueba ya
formulada, sin perjuicio de que pueda modificar o completar la ofrecida.
En tal ratificacin deber indicar los hechos que con cada una de las
pruebas pretende demostrar y la forma, ocasin y trminos como desea
presentarlas. La Comisin podr tambin ampliar o modificar su
ofrecimiento de pruebas, a la mayor brevedad, cuando haya tenido
conocimiento del escrito del Gobierno a que se refiere el punto 1 de esta
resolucin.
3. Instruir, asimismo, al Presidente para que, sin perjuicio de la alzada
que sea procedente ante la Corte, resuelva las cuestiones incidentales
que surjan, admita o rechace las pruebas ya ofrecidas o que se
ofrecieren, ordene la evacuacin de las documentales, periciales u otras
no testimoniales que acoja, y, en consulta con las partes, convoque a la
audiencia o audiencias sobre el fondo, en las cuales se incorporarn las
pruebas recibidas, se recibirn la declaracin de testigos y peritos que
fueren del caso y se oirn las conclusiones finales.
4. Instruir al Presidente para que gestione con las autoridades
respectivas las garantas necesarias de inmunidad y participacin de los
representantes y asistentes de las partes, testigos y peritos, as como,
en su caso, delegados de la Corte.

Disidencias:
Nombre y NMERO DE QUIENES LAS EMITEN:(1)Rodolfo E. Piza
Escalante.
SINTESIS DEL FALLO:
Considero que, si la Convencin y los reglamentos de la Comisin y de la Corte
autorizan, en general, formas de solucin amistosa antes o despus de
planteado el proceso ante la Corte, siempre en manos directamente de la parte
lesionada y tan slo con la intervencin mediadora o fiscalizadora de la
Comisin, carece de sentido que ahora, al autorizar un acuerdo directo para
despus de la sentencia que ha condenado en abstracto al pago de una
indemnizacin, lo haga invistiendo a la Comisin, para esos efectos, de la
condicin de nica parte frente al Estado responsable, en lugar de los
causahabientes de Manfredo Velsquez, nicos acreedores de esa
indemnizacin.
DISCREPANCIAS CON EL VOTO MAYORITARIO:
Se diferencia del voto de la mayora en su interpretacin de la Convencin y de
275

los propios reglamentos de la Comisin y de la Corte. Por lo tanto, considera


que la Corte est obligada a aplicar las normas de la Convencin y de su
Reglamento de conformidad con su sentido objetivo, y, el texto claro de esas
normas no autoriza la interpretacin adoptada, con respecto a colocar a la
Comisin como nica parte procesal frente al Estado honestazo que
intervengan en un caso ante la Corte sin reconocer la legitimacin autnoma
de las vctimas o sus causahabientes.
BREVES CONCLUSIONES PERSONALES SOBRE EL FALLO: con respecto a este
fallo, podemos concluir la importancia de la proteccin de la integridad fsica
de las personas y la efectividad de los procesos en los juzgados de cada estado
para que se puedan garantizar dichos derechos, es asi que aclara y explica la
excepcin, para poder acceder al sistema interamericano, del no agotamiento
de los recursos internos, en este caso, por parte del Estado de Honduras.
Adems del esfuerzo de los organismos Interamericanos por que los Derechos
Humanos se vean contemplados dentro de la legislacin interna de cada pas.

FALLO ATALA RIFFO Y NIAS VS. CHILE


RESUMEN OFICIAL EMITIDO POR LA CORTE INTERAMERICANA DE LA SENTENCIA
DE 24 DE FEBRERO DE 2012 (FONDO, REPARACIONES Y COSTAS)
Los hechos del presente caso se relacionan con el proceso de custodia o
tuicin que fue interpuesto ante los tribunales chilenos por el padre de las
nias M., V. y R.1 en contra de la seora Karen Atala Riffo por considerar que su
orientacin sexual y su convivencia con una pareja del mismo sexo produciran
un dao a las tres nias. En este sentido, la Corte tuvo que resolver, entre otros
elementos, la responsabilidad internacional del Estado por el alegado trato
discriminatorio y la interferencia arbitraria en la vida privada y familiar que
habra sufrido la seora Atala debido a su orientacin sexual en el proceso
judicial que result en el retiro del cuidado y custodia de sus hijas M., V. y R..
Para estos efectos, la Corte analiz, entre otros, los argumentos expuestos por
la sentencia de la Corte Suprema y la decisin de tuicin provisoria del Juzgado
de Menores de Villarrica.
De este modo, la Corte Interamericana precis que no desempea
funciones de tribunal de cuarta instancia, razn por la cual no le corresponda
establecer si la madre o el padre de las tres nias ofrecan un mejor hogar para
las mismas, valorar prueba para ese propsito especfico, o resolver sobre la
tuicin de las nias M., V. y R., aspectos que se encuentran fuera del objeto del
presente caso.
En la Sentencia la Corte declar a Chile responsable internacionalmente
por haber vulnerado: i) el derecho a la igualdad y la no discriminacin
consagrado en el artculo 24 (igualdad ante la ley), en relacin con el artculo
1.1 (obligacin de respeto y garanta) de la Convencin Americana, en perjuicio
276

de Karen Atala Riffo; ii) el derecho a la igualdad y la no discriminacin


consagrado en el artculo 24 (igualdad ante la ley), en relacin con los artculos
19 (derechos del nio) y 1.1. (obligacin de respeto y garanta) de la
Convencin Americana, en perjuicio de las nias M., V. y R.; iii) el derecho a la
vida privada consagrado en el artculo 11.2 (proteccin a la honra y a la
dignidad), en relacin con el artculo 1.1. (obligacin de respeto y garanta) de
la Convencin Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo; iv) los artculos
11.2 (proteccin a la honra y a la dignidad) y 17.1 (proteccin a la familia), en
relacin con el artculo 1.1 (obligacin de respeto y garanta) de la Convencin
Americana en perjuicio de Karen Atala Riffo y de las nias M., V. y R.; v) el
derecho a ser odo consagrado en el artculo 8.1 (garantas judiciales), en
relacin con los artculos 19 (derechos del nio) y 1.1 (obligacin de respeto y
garanta) de la Convencin Americana en perjuicio de las nias M., V. y R., y vi)
la garanta de imparcialidad consagrada en el artculo 8.1 (garantas judiciales),
en relacin con el artculo 1.1 (obligacin de respeto y garanta) de la
Convencin Americana, respecto a la investigacin disciplinaria, en perjuicio de
Karen Atala Riffo. Por otra parte, la Corte declar que el Estado no viol la
garanta judicial de imparcialidad consagrada en el artculo 8.1 (garantas
judiciales) de la Convencin Americana, en relacin con las decisiones de la
Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de Menores de Villarrica.
Sntesis de los hechos principales
En el marco del proceso de tuicin, el Juzgado de Menores de Villarrica
adopt, entre otras, dos decisiones. La primera de ellas se concentr en decidir
sobre una tuicin provisional solicitada por el padre. El 2 de mayo de 2003
dicho Juzgado concedi la tuicin provisional al padre aunque reconoci que no
existan elementos que permitieran presumir causales de inhabilidad legal de
la madre. En dicha decisin, el Juzgado motiv la decisin, inter alia, con los
siguientes argumentos: i) que [] la demandada haciendo explcita su opcin
sexual, convive en el mismo hogar que alberga a sus hijas, con su pareja, []
alterando con ella la normalidad de la rutina familiar, privilegiando sus
intereses y bienestar personal, por sobre el bienestar emocional y adecuado
proceso de socializacin de sus hijas, y ii) que la demandada ha privilegiado
su bienestar e inters personal por sobre el cumplimiento de su rol materno, en
condiciones, que pueden afectar el desarrollo posterior de las menores de
autos, y de lo cual no cabe sino concluir, que el actor presenta argumentos
ms favorables en pro del inters superior de las nias, argumentos, que en el
contexto de una sociedad heterosexuada, y tradicional, cobra[n] gran
importancia.
El 29 de octubre de 2003 el Juzgado de Menores de Villarrica adopt una
segunda decisin en la que rechaz la demanda de tuicin considerando que,
con base en la prueba existente, haba quedado establecido que la orientacin
sexual de la demandada no representaba un impedimento para desarrollar una
maternidad responsable, que no presentaba ninguna patologa psiquitrica que
le impidiera ejercer su rol de madre y que no existan indicadores que
permitieran presumir la existencia de causales de inhabilidad materna para
277

asumir el cuidado personal de las menores de edad. Dicha decisin fue


apelada. El 30 de marzo de 2004 la Corte de Apelaciones de Temuco confirm
la Sentencia.
Posteriormente, el padre de las nias present un recurso de queja
contra la Corte de Apelaciones de Temuco. El 31 de mayo de 2004 la Cuarta
Sala de la Corte Suprema de Justicia de Chile acogi el recurso de queja,
concediendo la tuicin definitiva al padre. En dicha sentencia, la Corte Suprema
indic que en todas las medidas que le conciernan [a los nios y nias], es
primordial atender al inters superior del nio sobre otras consideraciones y
derechos relativos a sus progenitores y que puedan hacer necesario separarlo
de sus padres. Adems, la Corte Suprema fundament su decisin en los
siguientes argumentos: 3 i) se ha prescindido de la prueba testimonial, []
respecto al deterioro experimentado por el entorno social, familiar y
educacional en que se desenvuelve la existencia de las menores [de edad],
desde que la madre empez a convivir en el hogar con su pareja homosexual y
a que las nias podran ser objeto de discriminacin social derivada de este
hecho; ii) el testimonio de las personas cercanas a las menores [de edad],
como son las empleadas de la casa, hacen referencia a juegos y actitudes de
las nias demostrativas de confusin ante la sexualidad materna que no han
podido menos que percibir en la convivencia en el hogar con su nueva pareja;
iii) la seora Atala ha antepuesto sus propios intereses, postergando los de
sus hijas, especialmente al iniciar una convivencia con su pareja homosexual
en el mismo hogar en que lleva[ba] a efecto la crianza y cuidado de sus hijas
separadamente del padre de stas; iv) la eventual confusin de roles
sexuales que puede producrseles por la carencia en el hogar de un padre de
sexo masculino y su reemplazo por otra persona del gnero femenino,
configura una situacin de riesgo para el desarrollo integral de las menores [de
edad] respecto de la cual deben ser protegidas, y v) es evidente que su
entorno familiar excepcional se diferencia significativamente del que tienen sus
compaeros de colegios y relaciones de la vecindad en que habitan,
exponindolas a ser objeto de aislamiento y discriminacin que igualmente
afectar a su desarrollo personal. Por tanto, la Corte Suprema consider que
las condiciones descritas constituan causa calificada de conformidad con el
artculo 225 del Cdigo Civil, para justificar la entrega de la tuicin al padre,
dado que la situacin actual configuraba un cuadro que irroga el riesgo de
daos, los que podran tornarse irreversibles, para los intereses de las menores
[de edad], cuya proteccin debe preferir a toda otra consideracin.
Por otra parte, el presente caso tambin se relaciona con la investigacin
disciplinaria y la visita extraordinaria que fue llevada en contra de la seora
Atala en abril de 2003. Dicha investigacin fue ordenada por el Pleno de la
Corte de Apelaciones de Temuco con el fin de indagar sobre dos hechos
fundamentales: uno, las publicaciones aparecidas en los diarios Las ltimas
Noticias [] y La Cuarta [] en las que se ha[ra] referencia al carcter de
lesbiana que se atribu[a] en dichas publicaciones a la [seora] Atala y el otro,
corresponda a la utilizacin de elementos y personal para cumplir diligencias
decretadas por el Juez de Menores de Villarrica en la que ella era parte.
278

Respecto a la orientacin sexual de la seora Atala el ministro visitador que


realiz la visita extraordinaria, concluy en su informe que la peculiar relacin
afectiva [de la seora Atala] ha trascendido el mbito privado al aparecer las
publicaciones sealadas precedentemente, lo que claramente daa la imagen
tanto de la [seora] Atala como del Poder Judicial y que ello reviste una
gravedad que merece ser observada por el [] Tribunal de Apelaciones.
Como consecuencia de esa visita la Corte de Apelaciones de Temuco
formul cargos en contra de la seora Atala por la utilizacin de elementos y
personal para cumplir diligencias decretadas por el Juez de menores, la
utilizacin indebida de un sello del Tribunal y las publicaciones aparecidas en la
prensa que informaron sobre el proceso de tuicin y su orientacin sexual.
Conclusiones y determinaciones de la Corte
1.

Conclusiones en relacin con las controversias respecto al


proceso de tuicin.
1.1. Igualdad y no discriminacin y la orientacin sexual como categora
protegida por el artculo 1.1 de la Convencin Americana.

La Corte reiter que el artculo 1.1 de la Convencin es una norma de carcter


general cuyo contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, y
dispone la obligacin de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y
libre ejercicio de los derechos y libertades 4 all reconocidos sin discriminacin
alguna. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo
tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio
de cualquiera de los derechos garantizados en la Convencin es per se
incompatible con la misma. Adems, respecto al derecho a la igualdad y no
discriminacin, la Corte estableci que la orientacin sexual y la identidad de
gnero son categoras protegidas por la Convencin Americana bajo el trmino
otra condicin social establecido en el artculo 1.1 de la Convencin. Por ello
est proscrita por la Convencin cualquier norma, acto o prctica
discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona. En
consecuencia, ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sea por
parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir,
de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientacin sexual.
-

1.2. El principio del inters superior del nio y las presunciones de


riesgo.

La Corte Interamericana resalt que el objetivo general de proteger el principio


del inters superior del nio es, en s mismo, un fin legtimo y es, adems,
imperioso. En el mismo sentido, indic que para asegurar, en la mayor medida
posible, la prevalencia del inters superior del nio, el prembulo de la
Convencin sobre los Derechos del Nio establece que ste requiere cuidados
especiales, y el artculo 19 de la Convencin Americana seala que debe
recibir medidas especiales de proteccin. Igualmente, la Corte
Interamericana constat que la determinacin del inters superior del nio, en
casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la
279

evaluacin de los comportamientos parentales especficos y su impacto


negativo en el bienestar y desarrollo del nio segn el caso, los daos o riesgos
reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser
admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones
generalizadas sobre caractersticas personales de los padres o preferencias
culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia. La Corte
observ que al ser, en abstracto, el inters superior del nio un fin legtimo,
la sola referencia al mismo sin probar, en concreto, los riesgos o daos que
podran conllevar la orientacin sexual de la madre para las nias, no puede
servir de medida idnea para la restriccin de un derecho protegido como el de
poder ejercer todos los derechos humanos sin discriminacin alguna por la
orientacin sexual de la persona. El inters superior del nio no puede ser
utilizado para amparar la discriminacin en contra de la madre o el padre por la
orientacin sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede
tomar en consideracin esta condicin social como elemento para decidir sobre
una tuicin o custodia. El Tribunal agreg que una determinacin a partir de
presunciones infundadas y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad
parental de poder garantizar y promover el bienestar y desarrollo del nio no
es adecuada para garantizar el fin legtimo de proteger el inters superior del
nio. La Corte consider que no son admisibles las consideraciones basadas en
estereotipos por la orientacin sexual, es decir, pre-concepciones de los
atributos, conductas o caractersticas posedas por las personas homosexuales
o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las nias y los nios.
-

1.2.1 Presunta discriminacin social

La Corte consider que, para justificar una diferencia de trato y la restriccin


de un derecho, no puede servir de sustento jurdico la alegada posibilidad de
discriminacin social, probada 5 o no, a la que se podran enfrentar los
menores de edad por condiciones de la madre o el padre. Si bien es cierto que
ciertas sociedades pueden ser intolerantes a condiciones como la raza, el sexo,
la nacionalidad o la orientacin sexual de una persona, los Estados no pueden
utilizar esto como justificacin para perpetuar tratos discriminatorios. Los
Estados estn internacionalmente obligados a adoptar las medidas que fueren
necesarias para hacer efectivos los derechos establecidos en la Convencin,
como se estipula en el artculo 2 de dicho instrumento interamericano por lo
que deben propender, precisamente, por enfrentar las manifestaciones
intolerantes y discriminatorias, con el fin de evitar la exclusin o negacin de
una determinada condicin.
El Tribunal constat que, en el marco de las sociedades contemporneas
se dan cambios sociales, culturales e institucionales encaminados a desarrollos
ms incluyentes de todas las opciones de vida de sus ciudadanos, lo cual se
evidencia en la aceptacin social de parejas interraciales, las madres o padres
solteros o las parejas divorciadas, las cuales en otros momentos no haban sido
aceptadas por la sociedad. En este sentido, el Derecho y los Estados deben
ayudar al avance social, de lo contrario se corre el grave riesgo de legitimar y

280

consolidar distintas formas de discriminacin violatorias de los derechos


humanos.
Por otro lado, en cuanto al argumento de que el principio del inters
superior del nio puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la
sociedad, la Corte consider que un posible estigma social debido a la
orientacin sexual de la madre o el padre no puede considerarse un dao
valido a los efectos de la determinacin del inters superior del nio. Si los
jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de
discriminacin social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminacin
con el argumento de proteger el inters superior del menor de edad. En el
presente caso, el Tribunal resalt que, adems, la seora Atala no tena porque
sufrir las consecuencias de que en su comunidad presuntamente las nias
podran haber sido discriminadas debido a su orientacin sexual.
Por tanto, la Corte concluy que el argumento de la posible
discriminacin social no era adecuado para cumplir con la finalidad declarada
de proteger el inters superior de las nias M., V. y R..
-

1.2.2. Alegada confusin de roles

Frente a la alegada confusin de roles en las tres nias que podra generar la
convivencia de la seora Atala con su pareja, el Tribunal consider que
tratndose de la prohibicin de discriminacin por orientacin sexual, la
eventual restriccin de un derecho exige una fundamentacin rigurosa y de
mucho peso, invirtindose, adems, la carga de la prueba, lo que significa que
corresponde a la autoridad demostrar que su decisin no tena un propsito ni
un efecto discriminatorio. En efecto, es el Estado el que tiene la carga de la
prueba para mostrar que la decisin judicial objeto del debate se ha basado en
la existencia de un dao concreto, especfico y real en el desarrollo de las
nias. El Tribunal observ que, en el presente caso, la Corte Suprema de
Justicia no fall con base en un anlisis in abstracto del alegado impacto de la
orientacin sexual de la madre en el desarrollo de las nias, sino que invoc la
supuesta existencia de pruebas concretas. Sin embargo, se limit en sus
consideraciones a la aplicacin de un test de dao especulativo limitndose a
hacer referencia, respecto al supuesto dao, a la eventual confusin de roles
sexuales y la situacin de riesgo para el desarrollo de las nias. Por tanto, el
Tribunal concluy que la Corte Suprema de Justicia no cumpli con los
requisitos de un test estricto de anlisis y sustentacin de un dao concreto y
especfico supuestamente sufrido por las tres nias a causa de la convivencia
de su madre con una pareja del mismo sexo.
-

1.2.3 Alegado privilegio de intereses

Respecto al alegado privilegio de los intereses de la seora Atala, la Corte


indic que el alcance del derecho a la no discriminacin por orientacin sexual
no se limita a la condicin de ser homosexual, en s misma, sino que incluye su
expresin y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las
personas. La Corte precis que el mbito de proteccin del derecho a la vida
281

privada ha sido interpretado en trminos amplios por los tribunales


internacionales de derechos humanos, al sealar que ste va ms all del
derecho a la privacidad.
En este sentido, la orientacin sexual de una persona tambin se encuentra
ligada al concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan
sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones. Por lo
tanto, [l]a vida afectiva con el cnyuge o compaera permanente, dentro de
la que se encuentran, lgicamente, las relaciones sexuales, es uno de los
aspectos principales de ese mbito o crculo de la intimidad.
Al respecto, el Tribunal consider que dentro de la prohibicin de
discriminacin por orientacin sexual se deben incluir, como derechos
protegidos, las conductas en el ejercicio de la homosexualidad. Adems, si la
orientacin sexual es un componente esencial de identidad de la persona, no
era razonable exigir a la seora Atala que pospusiera su proyecto de vida y de
familia. No se puede considerar como reprochable o reprobable jurdicamente
que la seora Atala haya tomado la decisin de rehacer su vida. Adems, no se
encontr probado un dao que haya perjudicado a las tres nias.
En consecuencia, la Corte consider que exigirle a la madre que condicionara
sus opciones de vida implica utilizar una concepcin tradicional sobre el rol
social de las mujeres como madres, segn la cual se espera socialmente que
las mujeres lleven la responsabilidad principal en la crianza de sus hijos e hijas
y que en pos de esto hubiera debido privilegiar la crianza de los nios y nias
renunciando a un aspecto esencial de su identidad. Por tanto, el Tribunal
manifest que bajo esta motivacin del supuesto privilegio de los intereses
personales de la seora Atala tampoco se cumpla con el objetivo de proteger
el inters superior de las tres nias.
-

1.2.4. Alegado derecho a una familia normal y tradicional

Finalmente, ante el presunto derecho de las nias de vivir en una familia


normal y tradicional, la Corte observ que en la Convencin Americana no se
encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se
define y protege slo un modelo tradicional de la misma. El concepto de vida
familiar no est reducido nicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos
familiares de hecho donde las partes tienen vida en comn por fuera del
matrimonio. En el presente caso, este Tribunal constat que el lenguaje
utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad
de las nias de crecer en una familia estructurada normalmente y apreciada
en su medio social, y no en una familia excepcional, reflejaba una
percepcin limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base
en la Convencin al no existir un modelo especfico de familia (la familia
tradicional).
-

1.2.5. Conclusin
282

Teniendo en cuenta todo lo anteriormente reseado, el Tribunal concluy que


si bien la sentencia de la Corte Suprema y la decisin de tuicin provisoria
pretendan la proteccin 7 del inters superior de las nias M., V. y R., no se
prob que la motivacin esgrimida en las decisiones fuera adecuada para
alcanzar dicho fin, dado que la Corte Suprema de Justicia y el Juzgado de
Menores de Villarrica no comprobaron en el caso concreto que la convivencia
de la seora Atala con su pareja afect de manera negativa el inters superior
de las menores de edad y, por el contrario, utilizaron argumentos abstractos,
estereotipados y/o discriminatorios para fundamentar la decisin, por lo que
dichas decisiones constituyen un trato discriminatorio en contra de la seora
Atala que viola los artculos 24 y 1.1 de la Convencin Americana.
Adems, la Corte Interamericana resalt que las nias y los nios no pueden
ser discriminados en razn de sus propias condiciones y dicha prohibicin se
extiende, adems, a las condiciones de sus padres o familiares, como en el
presente caso a la orientacin sexual de la madre.
El Tribunal seal que, al haber tomado como fundamento para su decisin la
orientacin sexual de la madre, la decisin de la Corte Suprema discrimin, a
su vez, a las tres nias, puesto que tom en cuenta consideraciones que no
habra utilizado si el proceso de tuicin hubiera sido entre dos padres
heterosexuales. En particular, la Corte reiter que el inters superior del nio
es un criterio rector para la elaboracin de normas y la aplicacin de stas en
todos los rdenes relativos a la vida del nio.
Adems, el trato discriminatorio en contra de la madre tuvo repercusin en las
nias, pues fue el fundamento para decidir que ellas no continuaran viviendo
con ella. De manera que dicha decisin irradi sus efectos al ser ellas
separadas de su madre como consecuencia de la orientacin sexual de la
misma. Por tanto, la Corte concluy que se vulner el artculo 24, en relacin
con los artculos 19 y 1.1. de la Convencin Americana, en perjuicio de las
nias M., V. y R..
-

1.3. Derecho a la vida privada y vida familiar

La Corte seal que el artculo 11 de la Convencin prohbe toda injerencia


arbitraria o abusiva en la vida privada de las personas, enunciando diversos
mbitos de la misma como la vida privada de sus familias. En ese sentido, el
Tribunal sostuvo que el mbito de la privacidad se caracteriza por quedar
exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte
de terceros o de la autoridad pblica. La vida privada es un concepto amplio
que no es susceptible de definiciones exhaustivas y comprende, entre otros
mbitos protegidos, la vida sexual y el derecho a establecer y desarrollar
relaciones con otros seres humanos. Es decir, la vida privada incluye la forma
en que el individuo se ve a s mismo y cmo y cundo decide proyectar a los
dems.
Dado que los tribunales internos tuvieron como referente de peso la
orientacin sexual de la seora Atala al momento de decidir sobre la tuicin,
283

expusieron diversos aspectos de su vida privada a lo largo del proceso. El


Tribunal observ que la razn esgrimida por dichos tribunales para interferir en
la esfera de la vida privada de la seora Atala era la misma que fue utilizada
para el trato discriminatorio, es decir, la proteccin de un alegado inters
superior de las tres nias. La Corte consider que, si bien dicho principio se
relaciona in abstracto con un fin legtimo, la medida era inadecuada y
desproporcionada para cumplir este fin, por cuanto los tribunales chilenos
tendran que haberse limitado a estudiar conductas parentales -que podan ser
parte de la vida privada- pero sin efectuar una exposicin y escrutinio de la
orientacin sexual de la seora Atala.
El Tribunal constat que durante el proceso de tuicin, a partir de una visin
estereotipada sobre los alcances de la orientacin sexual de la seora Atala, se
gener una injerencia 8 arbitraria en su vida privada, dado que la orientacin
sexual es parte de la intimidad de una persona y no tiene relevancia para
analizar aspectos relacionados con la buena o mala paternidad o maternidad.
Por tanto, la Corte concluy que el Estado vulner el artculo 11.2, en relacin
con el artculo 1.1. de la Convencin Americana, en perjuicio de Karen Atala
Riffo.
En cuanto al derecho a la proteccin a la vida familiar, la Corte reiter que el
artculo 11.2 de la Convencin Americana est estrechamente relacionado con
el derecho a que se proteja la familia y a vivir en ella, reconocido en el artculo
17 de la Convencin, segn el cual el Estado est obligado no slo a disponer y
ejecutar directamente medidas de proteccin de los nios, sino tambin a
favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo
familiar. El Tribunal seal que diversos rganos de derechos humanos creados
por tratados, han indicado que no existe un modelo nico de familia, por
cuanto este puede variar. En el presente caso, la Corte determin que era
visible que se haba constituido un ncleo familiar que, al serlo, estaba
protegido por los artculos 11.2 y 17.1 de la Convencin Americana, pues
exista una convivencia, un contacto frecuente, y una cercana personal y
afectiva entre la seora Atala, su pareja, su hijo mayor y las tres nias. Por
tanto, este Tribunal concluy que la separacin de la familia constituida por la
madre, su pareja y las nias, constituy una interferencia arbitraria en el
derecho a la vida privada y familiar.
-

1.4. Garantas judiciales

Respecto a la presunta violacin de las garantas judiciales de independencia e


imparcialidad en detrimento de la seora Atala, la Corte consider que no se
aportaron elementos probatorios especficos para desvirtuar la presuncin de
imparcialidad subjetiva de los jueces y elementos convincentes que
permitieran cuestionar la imparcialidad objetiva en la sentencia de la Corte
Suprema. De manera, que una interpretacin de las normas del Cdigo Civil
chileno en forma contraria a la Convencin Americana en materia del ejercicio
de la custodia de menores de edad por una persona homosexual no es
suficiente, en s misma, para declarar una falta de la imparcialidad objetiva. En
284

consecuencia, la Corte consider que el Estado no viol las garantas judiciales


reconocidas en el artculo 8.1 de la Convencin en relacin con la decisin de la
Corte Suprema de Justicia en el presente caso.
Por otra parte, la Corte concluy que la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia viol el derecho de las nias a ser odas consagrado en el artculo 8.1,
en relacin con los artculos 19 y 1.1 de la Convencin Americana, ya que la
Corte Suprema no haba explicado en su sentencia cmo evalu o tom en
cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad que
constaban en el expediente. En efecto, el Tribunal constat que la Corte
Suprema no adopt una decisin en la que se razonara sobre la relevancia
atribuida por dicha Corte a las preferencias de convivencia expresadas por las
menores de edad y las razones por las cuales se apartaba de la voluntad de las
tres nias. Por el contrario, la Corte Suprema se limit a fundamentar su
decisin en el supuesto inters superior de las tres menores de edad pero sin
motivar o fundamentar la razn por la que consideraba legtimo contradecir la
voluntad expresada por las nias durante el proceso de tuicin, teniendo en
cuenta la interrelacin entre el derecho a participar de los nios y nias y el
objetivo de cumplir con el principio del inters superior del nio. Por tanto, la
Corte concluy que la referida decisin de la Corte Suprema de Justicia viol el
derecho a ser odas de las nias y ser debidamente tomadas en cuenta
consagrado en el artculo 8.1, en relacin con los artculos 19 y 1.1 de la
Convencin Americana en perjuicio de las nias M., V. y R.. 9
2.

Conclusiones sobre las


investigacin disciplinaria.

controversias

respecto

la

En cuanto a los hechos relacionados con la investigacin disciplinaria, la Corte


manifest que no observaba relacin alguna entre un deseo de proteger la
imagen del poder judicial y la orientacin sexual de la seora Atala, ya que la
orientacin sexual o su ejercicio no pueden constituir, bajo ninguna
circunstancia, fundamento para llevar a cabo un proceso disciplinario, pues no
existe relacin alguna entre el correcto desempeo de la labor profesional de la
persona y su orientacin sexual. Por ello, concluy que era discriminatoria una
diferenciacin en una indagacin disciplinaria relacionada con la orientacin
sexual. Por ello, el Estado vulner el artculo 24 en relacin con el artculo 1.1
de la Convencin, en perjuicio de Karen Atala Riffo.
Por otra parte, la Corte constat que, si bien la investigacin disciplinaria se
inici con un fundamento legal y no termin con una sancin disciplinaria en
contra de la seora Atala por su orientacin sexual, s se indag en forma
arbitraria sobre ello lo cual constituye una interferencia al derecho a la vida
privada de la seora Atala, el cual se extenda a su mbito profesional. Por lo
tanto, el Estado es responsable por la violacin del derecho a la vida privada,
reconocido en el artculo 11.2 en relacin con el artculo 1.1 de la Convencin
Americana, en perjuicio de Karen Atala Riffo.
Respecto a la proteccin de la garanta de imparcialidad subjetiva, la Corte
consider que existieron prejuicios y estereotipos que fueron manifestados en
285

el informe emitido por el ministro visitador, que demostraban que quienes


realizaron y aprobaron dicho informe no fueron objetivos respecto a este punto
y que, por el contrario, dejaron plasmada su posicin personal respecto a la
orientacin sexual de la seora Atala en un mbito disciplinario en el que no
era aceptable ni legtimo un reproche jurdico por este hecho, por lo que se
estableci que la visita extraordinaria y la investigacin disciplinaria se
realizaron sin la imparcialidad subjetiva necesaria. Por tanto, la Corte concluy
que el Estado vulner el artculo 8.1, en relacin con el artculo 1.1 de la
Convencin, en perjuicio de Karen Atala Riffo.
Reparaciones
Respecto de las reparaciones, la Corte estableci que su Sentencia constituye
per se una forma de reparacin y, adicionalmente, orden al Estado las
siguientes medidas de reparacin: i) brindar la atencin mdica y psicolgica o
psiquitrica gratuita y de forma inmediata, adecuada y efectiva, a travs de
sus instituciones pblicas de salud especializadas a las vctimas que as lo
soliciten; ii) publicar el presente resumen oficial de la Sentencia, por una sola
vez, en el Diario Oficial y en un diario de amplia circulacin nacional, y la
totalidad de la Sentencia en un sitio web oficial; iii) realizar un acto pblico de
reconocimiento de responsabilidad internacional por los hechos del presente
caso; iv) continuar implementando, en un plazo razonable, programas y cursos
permanentes de educacin y capacitacin dirigidos a funcionarios pblicos a
nivel regional y nacional y particularmente a funcionarios judiciales de todas
las reas y escalafones de la rama judicial, y v) pagar determinadas cantidades
por concepto de indemnizacin por dao material e inmaterial y por el
reintegro de costas y gastos, segn corresponda. La Corte Interamericana de
Derechos Humanos supervisar el cumplimiento ntegro de la Sentencia y dar
por concluido el caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo
dispuesto en la Sentencia.

ABUJALL, Guillermo Alejandro.

286