FACULDADE DE DIREITO
PROGRAMA DE PS-GRADUAO
Salvador
2007
Salvador
2007
A Heitor, meu pai, pelo exemplo de conduta e por ter me ensinado o valor do
estudo.
A Cristiana, por tudo.
AGRADECIMENTOS
RESUMO
ABSTRACT
The main goal of the current thesis is the identification of two principles which
are implicit in the Brazillian 1988 Constitution: the autonomy of the Indian
peoples and the tutelage-protection. It begins with a detailled historical research
on the legislation concerning the rights of Brazillian Indians from the colonial era
to the promulgation of the current Constitution, and also on the development
and the work of the governamental instances in charge of dealing with the
"Indian matter". The historical study was conceived according to some aspects
of Michel's Foucault thoughts particullary the concepts of "normalization" and
"biopower" , followed by a juridical research about the constitucional norms,
the specific ordinary laws and the current project aimed to substitute the latter.
The main focus of this enquiry is the debated question of wheter the official
tutelage of Brazillian Indians is or is not compatible with the current Constitution.
Keywords: 1988 Constitution; Indian's rights; history of indigenist laws;
autonomy of Indian peoples; tutelage.
SUMRIO
1. INTRODUO
09
2. LEGISLAO E POLTICA INDIGENISTA NO BRASIL: ASPECTOS
HISTRICOS
14
2.1. Brasil colnia
14
2.1.1. ndios amigos e gentios bravios
18
2.1.2. Os jesutas e a poltica pombalina
27
2.2. Brasil Imprio
34
2.2.1. Os primrdios da tutela
40
2.2.2. A questo das terras
44
2.3. Repblica
49
2.3.1. Autonomia dos ndios e indigenato
50
2.3.2. O SPI Servio de Proteo ao ndio
54
2.3.3. A tutela no Cdigo Civil de 1916 e no Decreto n. 5.484/28
58
2.3.4. A Funai Fundao Nacional do ndio
68
4. A CONSTITUIO E OS NDIOS
125
4.1. O paradigma da Constituio de 1988
125
4.1.1. O conceito de programa normativo constitucional
125
4.1.2. A Constituio de 1988 e o paradigma da interao
129
4.2. Os princpios constitucionais da tutela-proteo e da autonomia dos
povos indgenas
135
4.2.1. O carter principial do caput do art. 231 da Constituio de 1988
135
4.2.2. O princpio da tutela-proteo
138
4.2.3. Autonomia e autodeterminao
144
4.3. O Estatuto do ndio
155
4.3.1. O Estatuto do ndio e a integrao
155
4.3.2. O Estatuto do ndio e a interao
164
4.4. O projeto de Estatuto das Sociedades Indgenas
168
5. CONCLUSES
178
REFERNCIAS
XX
10
1. Introduo
A Constituio de 1988 representa um marco no tratamento dos direitos
dos ndios no Brasil. Alm de ser o primeiro texto constitucional a ter reservado
um captulo especfico para o tema, a atual Carta ampliou significativamente o
grau de proteo ao reconhecer expressamente "sua organizao social,
costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras
que tradicionalmente ocupam" (art. 231, caput), rompendo definitivamente com
o paradigma que at ento norteara a atuao estatal1.
Desde os primeiros contatos entre a civilizao e os ndios brasileiros, as
polticas oficiais sempre se pautaram pelo paradigma da integrao, pelo qual a
"condio" de ndio era tida como transitria e a "integrao" dos indivduos
indgenas "comunho nacional" como um processo natural e inexorvel. Tal
paradigma, positivado expressamente no Estatuto do ndio (Lei n. 6001/73),
perdurou durante os perodos colonial, imperial e republicano e at a
promulgao do atual texto constitucional. A Constituio de 1988, portanto,
instituiu um novo patamar para a relao entre o Estado e a sociedade
brasileiros e os ndios que habitam o territrio, abandonando definitivamente o
inevitvel constatar que, na esteira do impacto do pensamento de Kuhn, o termo paradigma passou a
ser utilizado de forma generalizada e pouco refletida, vulgarizando-se ao ser aplicado
indiscriminadamente a qualquer mudana ou evoluo ocorrida em determinado campo do pensamento
ou da prtica cientfica. Dito isso, entendemos como paradigmas de direito as "vises exemplares de uma
comunidade jurdica que considera como os mesmos princpios constitucionais e sistema de direitos
podem ser realizados no contexto percebido de uma dada sociedade. Um paradigma de direito delineia
um modelo de sociedade contempornea para explicar como direitos constitucionais e princpios devem
ser concebidos e implementados para que cumpram naquele dado contexto as funes a eles
normativamente atribudas" (HABERMAS, Jrgen. Between facts and norms, p. 194. No original: "By
the latter [paradigms of law] I mean the exemplary views of a legal community regarding how the same
system of rights and constitucional principles can be actualized in the perceived context of a given
society. A paradigm of law draws on a model contemporary society to explain how constitucional rights
and principles must be conceived and implemented if in the given context they are to fulfill the functions
normatively ascribed to them.").
11
adotadas
oficialmente
no
perodo
da
formao
12
13
14
15
de se destacar que o debate jurdico colonial portugus foi muito menos rico que o espanhol. Apesar
da profuso de textos legislativos, eles nunca foram adequadamente compilados; alm disto, o estudo do
indigenismo no Brasil colonial tradicionalmente privilegiou os aspectos polticos e econmicos, em
detrimento do estudo jurdico (PERRONE-MOISS, Beatriz. ndios livres e ndios escravos, p. 115).
4
Nbrega (1517-1570), chefe da primeira misso jesuta Amrica, estudou direito cannico e filosofia
nas Universidades de Salamanca e de Coimbra, antes de embarcar para o Brasil, aos 32 anos, no cortejo
de Tom de Sousa. Conselheiro do primeiro governador-geral da colnia e tambm do administrador
Mem de S, Nbrega participou da fundao das cidades de Salvador, do Rio de Janeiro e de So Paulo e
se tornou o principal idelogo do projeto colonial. Sua atuao foi fundamental para a pacificao dos
Tamoios e a subseqente expulso dos franceses da regio da baa da Guanabara.Viajou com freqncia
pela costa brasileira, de So Vicente a Pernambuco, acompanhando de perto o desenvolvimento das
aldeias e se tornando tambm patrono dos colgios jesutas. Faleceu no Rio de Janeiro.
5
Tanto a poltica de aldeamento como a doutrina da guerra justa se fundam nos escritos de Nbrega, que
partiu da negao da legitimidade da converso pela fora e, atravs de uma radical reformulao do
tomismo, chegou doutrina do consentimento pelo medo (EISENBERG, Jos. As misses jesuticas e o
pensamento poltico moderno, p. 22). Nesse sentido, Nbrega transmutou a liberdade natural dos ndios
em uma formulao de liberdade poltica e igualdade jurdica, formando uma base contratual para a
relao entre ndios e colonizadores (Op. cit., p. 153).
16
Para isso, desenvolveu-se uma estrutura feudal: um dado estamento da sociedade, vinculado ao soberano
por um contrato, assumia funes militares e administrativas, percebendo em troca uma renda.
Politicamente, o convvio fraternal dependia de negociaes e entendimentos (FAORO, Raymundo. Os
donos do poder, p. 37).
7
A Companhia de Jesus foi criada em 1534 pelo espanhol Igncio de Loyola, no bojo da ContraReforma, com o fim principal de catequizao dos povos habitantes das colnias europias nas Amricas.
Dezesseis anos depois, os jesutas chegaram ao Brasil juntamente com Tom de Sousa e Nbrega.
Pela tradicional doutrina ostiana, o Vaticano deteria poderes espirituais e temporais quanto aos infiis,
inclusive aos nativos do Novo Mundo tese rejeitada pelos reinos de Portugal e Espanha, com base na
teologia de So Toms e do papa Inocncio IV, para defender que a chegada do Cristo no havia anulado
a soberania dos gentios. Desse modo, a soberania pode ser legitimamente conquistada (CARNEIRO DA
CUNHA, Manuela. Os direitos do ndio, p. 54).
17
18
19
13
Lei de 30/7/1566.
As fontes manuscritas dos documentos referidos no presente captulo encontram-se no Arquivo Nacional
do Rio de Janeiro, no Instituto Histrico e Geogrfico Brasileiro e na Biblioteca Nacional de Lisboa. As
referncias se baseiam nos trabalhos de Beatriz Perrone-Moiss, Marco Antonio Barbosa, Moniz
Bandeira e Joo Mendes Junior, alm do artigo conjunto de Manuel Miranda e Alpio Bandeira.
Cabe apontar que as Cartas Rgias, Leis, Alvars em forma de lei e Provises Rgias eram assinadas pelo
prprio rei, assim como os Regimentos elaborados pelos governadores gerais. Esses ltimos, por sua vez,
firmavam Decretos, Alvars e Bandos, para regulamentao da legislao emanada da metrpole.
14
"Essa lei determinava que os ndios s poderiam vender a si mesmos em caso de extrema necessidade,
sendo que todos os casos deveriam obrigatoriamente ser submetidos autoridade central para exame"
(EISENBERG. Op. cit., p. 139.
15
Lei de 24/2/1587.
16
Um exemplo a Carta Rgia de 3/2/1701, sobre o descimento de Aruans no Maranho (sem olvidar
que a colnia inicialmente se dividia em Estado do Maranho e Estado do Brasil).
Por outro lado, deve-se salientar que h registros de quebra de pactos por parte dos portugueses ainda nos
primeiros anos da colonizao, como no caso que resultou no ataque de indgenas a Piratininga (atual
cidade de So Paulo) em 1562, mencionado por Joo Mendes Junior (MENDES JUNIOR. Os indigenas
do Brazil, seus direitos individuaes e politicos, p. 26 e seguintes).
20
17
21
23
22
26
Op. cit., p. 122. importante reconhecer, ainda, o papel desempenhado pelos prprios povos indgenas
no processo histrico, evidentemente em posio menos vantajosa que a dos colonizadores. As
especificidades dos diversos contatos ocorridos no extenso territrio da colnia tambm influram nas
oscilaes da legislao, constituindo equvoco considerar essa ltima a expresso de um "mero projeto
de dominao mascarado em discusso jurdica" (Op. cit., p. 129).
27
o caso das Cartas Rgias de 1647 e 1680 para o estado do Brasil, da Carta Rgia de 1684 para o
Maranho e do Regimento das Misses de 1686.
23
28
24
36
, o destino
O estudo do funcionamento desse sistema prejudicado pela escassez de fontes originais. Beatriz
Perrone-Moiss faz referncia a alguns julgamentos de pleitos apresentados por ndios, nos quais foram
enfrentadas inclusive questes processuais (Op. cit., p. 122).
33
o caso do Regimento das Misses e tambm do Quartel da Cmara de So Paulo de 28/5/1635 e do
Bando do Governador do Rio de Janeiro de 14/8/1696.
34
No segundo caso o Regimento das Misses estabelecia que a escravizao seria por prazo determinado,
aps o qual o indgena deveria retornar ao aldeamento.
35
PERRONE-MOISS. Op. cit., p. 122.
36
importante salientar a existncia de relatos de escravizao de ndios j nos primeiros contatos com
os portugueses, inclusive de aprisionamento de indgenas que no haviam demonstrado qualquer
hostilidade contra estrangeiros. No raro, os colonos lanavam mo de ardis para atrair indgenas at as
embarcaes, onde eram encarcerados para posterior venda, muitas vezes em outra capitania. Alm disso,
era comum se referir aos ndios como os negros da terra, expresso que j denota a inteno de
escravizao (MONIZ BANDEIRA. Op. cit., p. 66).
Destacamos tambm que a Carta Rgia de 2/12/1808 estabelecia como requisito para criao de
aldeamentos, em benefcio de ndios que buscassem essa real proteo, que o nmero de aldeados fosse
grande o suficiente para permitir uma grande povoao; do contrrio, os fazendeiros poderiam se servir
gratuitamente da fora de trabalho dos gentios, por um perodo que poderia ser de 12 ou de 20 anos, a
depender da idade do indivduo, desde que lhe fornecesse sustento, vesturio e ensino da religio
(MIRANDA; BANDEIRA. Op. cit., p. 41).
25
37
Como se pode concluir das Leis de 1609, 1680 e 1755. A escravizao decorrente de guerra justa foi
considerada lcita j nas Leis de 20/3/1570 e de 11/11/1595. A Lei de 30/6/1609 declarava a liberdade de
todos os ndios do Brasil, mas as constantes hostilidades entre gentios e colonizadores levaram a Lei de
10/9/1611 a restaurar a escravido decorrente de guerra justa. Interessante destacar que o Alvar de
28/4/1688 autorizava, durante o perodo de guerra, a escravizao dos ndios infiis; disso se conclui que
aqueles que j tivessem se convertido ao cristianismo no podiam ser escravizados. A Carta Rgia de
20/4/1708, por sua vez, autorizava a venda de ndios em praa pblica para indenizao de despesas feitas
pela Fazenda Real.
38
PERRONE-MOISS. Op. cit., p. 123.
39
FLECK, Eliane. Estados de paz e estados de guerra, p. 8.
Nbrega, como vimos, opunha-se catequizao pela fora e defendia o consentimento pelo medo. A
primeira tese, contudo, ganhou fora a partir do pensamento do jesuta espanhol Quircio Caxa, que viveu
em Salvador e ocupou o cargo de secretrio da primeira Congregao Provincial do Brasil. Caxa travou
com Nbrega acirrado debate quanto idia tomista de extrema necessidade e suas implicaes para a
natureza do direito subjetivo, chegando a um modelo que viria a influenciar outro importante telogo
jesuta, a exemplo de Caxa nascido na cidade de Cuenca, o frei Lus de Molina (EISENBERG. Op. cit., p.
140-166).
26
aliados
dos
A legitimao do poder poltico pelo consentimento gerado pelo medo, na forma do pensamento de
Nbrega, e o conceito de direito subjetivo de Caxa podem ser consideradas as contribuies mais
importantes dos jesutas para a teoria poltica (Op. cit., p. 167).
40
A Proviso Rgia de 17/10/1653, a Lei de 9/4/1655 para o Estado do Maranho e o Alvar Rgio de
28/4/1688 permitiam a guerra justa nos casos em que os ndios tentassem impedir o trabalho de pregao.
Contudo, a Lei de 9/4/1655, por exemplo, no reconhecia a recusa aceitao da f como motivo para a
guerra justa, a exemplo do parecer de um desembargador datado de 1605 e mesmo do Regimento de
Tom de Sousa de 1548, que j considerava a violncia como prejudicial converso.
Esse um dos temas mais controversos do perodo e existem documentos demonstrando que at mesmo
Jos de Anchieta e Manoel da Nbrega defendiam a guerra e a sujeio como meios para converso dos
ndios (PERRONE-MOISS. Op. cit., p. 124. FLECK. Op. cit., p. 10).
41
Proviso Rgia de 17/10/1653.
42
Alm da controvrsia quanto afirmao, verdadeiramente impossvel saber em que extenso
existiria escravido, considerando a grande quantidade de grupos indgenas no territrio (EISENBERG.
Op. cit., p. 138).
43
A incluso da antropofagia entre os motivos para a guerra justa se baseava em textos literrios
portugueses do sculo XVI, sob o argumento de que se tratava de uma prtica contrria s leis da
natureza, o que tornava moralmente obrigatrio impedir que cristos fossem vtimas deste tipo de
sacrifcio.
Contudo, havia oposies supresso da liberdade dos gentios em razo do canibalismo. Se nem mesmo
os civilizados cristos podiam ser privados do "domnio do que tm" como castigo pela prtica de um
pecado mortal, menos ainda deveriam ser os selvagens (PERRONE-MOISS. Op. cit., p. 124).
Em geral, considerava-se a antropofagia como uma caracterstica agravante; somente a Proviso de
17/10/1653 a estabeleceu como causa isoladamente suficiente para justificao da guerra.
Interessante observar, ainda, que a introduo, pelos colonizadores, de hbitos mercantilistas entre os
ndios foi um dos fatores preponderantes para o fim da antropofagia (juntamente com a catequizao),
pois tornaram mais atraente vender os prisioneiros do que devor-los nos rituais (MONIZ BANDEIRA.
Op. cit., p. 88).
44
Carta Rgia de 1537, Regimento de Tom de Sousa de 1548, Lei de 20/3/1570, Lei de 22/8/1587, Lei
de 11/11/1595, Proviso de 26/7/1596, Lei de 10/9/1611, Lei de 9/4/1655, Lei de 2/9/1684, Carta Rgia
de 11/10/1707 para o Maranho e Cartas do vice-rei do Brasil de 1723 e 1726, entre outros documentos.
45
Leis de 11/11/1597 e de 9/4/1655. Houve guerras declaradas injustas, determinando-se com isto a
libertao dos prisioneiros (Cartas Rgias de 22/9/1605 e 17/1/1691 e Consulta do Conselho Ultramarino
de 27/4/1731). Por sua vez, a Lei de 1/4/1680 chegou a proibir completamente as guerras e a escravizao
de ndios, com o objetivo declarado de coibir abusos, tornados comuns j quela altura.
27
28
50
MONIZ BANDEIRA. Op. cit., p. 152-153. H de se reconhecer, ainda, o crucial papel que a
escravizao dos nativos representou para a prpria agricultura do perodo colonial (MELO FRANCO,
Afonso Arinos. O ndio brasileiro e a Revoluo Francesa, p. 70).
51
Moniz Bandeira destaca a importncia da escravizao dos ndios no processo de colonizao, como
instrumento de despovoamento dos sertes, viabilizando o subseqente povoamento por colonos. Para o
autor, a funo exercida pela escravido foi complementada, ainda que involuntariamente, pelas
epidemias causadas por microorganismos antes inexistentes no continente americano. Em menos de trs
meses do ano de 1562, a varola vitimou, apenas na Bahia, mais de trinta mil ndios escravos ou recm
alforriados, conforme relato de Jos de Anchieta (MONIZ BANDEIRA. Op. cit., p. 101).
52
A licitude da escravizao decorrente de resgate remonta Lei de 1587. Posteriormente veio a ser
prevista no Regimento de 21/2/1603, na Lei de 10/9/1611 e na Proviso Rgia de 17/10/1653, entre
outros documentos. Em alguns casos, como no do Regimento de 25/5/1624, ela se restringia ao caso de
resgate de cativos destinados ao sacrifcio, a serem devorados nos rituais de antropofagia.
29
30
31
catequizao.
Tanto
como
os
colonos,
os
jesutas
exploravam
economicamente as terras sob seu controle, motivo pelo qual tambm para as
misses a mo-de-obra indgena era importante.
As fazendas e colgios se justificavam pela necessidade de gerar os
recursos para a sustentao das aldeias, alm da crucial importncia da mode-obra indgena56.
O humanismo cristo no impedia que os ndios fossem escravizados,
para trabalho principalmente na pecuria. A diferena residia na natureza das
disciplinas impostas, menos brutais que os meios de persuaso usados pelos
colonos.
Na realidade, a busca de prosperidade econmica pelas misses se
inseria em um ambicioso projeto de poder da Companhia de Jesus. Neste
sentido:
O jesuta, a seu turno, tendo abandonado a misso celestial da catechese
desinteressada e philantropica pela reduco fanatica, de caracter politico,
visando a supremacia temporal de sua ordem, no s no oppunha mais a taes
assaltos a resistencia efficaz da fora que s d o prestigio da virtude, como
contribuia para a sua decadencia pelo novo processo de uma civilisao
exotica impregnada de servilismo fanatico, jungindo-os a perimetros limitados,
55
56
32
57
33
62
Lei de 6/6/1755, a qual, como se viu, alm de extinguir a administrao jesuta tambm proibiu a
escravizao dos ndios.
63
Com a ascenso de D. Jos ao trono de Portugal em 1750, a Secretaria de Estado dos Negcios
Estrangeiros e da Guerra foi assumida por Sebastio Jos de Carvalho e Melo, que pouco depois ascendeu
a primeiro-ministro. Sua influncia sobre a famlia real se fortaleceu em razo da maneira enrgica e
eficiente com a qual enfrentou as conseqncias do terremoto que destruiu grande parte de Lisboa em
novembro de 1755. Carvalho e Melo recebeu o ttulo de conde de Oeiras em 1759 e de marqus de
Pombal em 1770, ou seja, alguns anos depois de ter implantado profundas reformas na colnia, inclusive
a expulso dos jesutas. Porm, como a historiografia convencionou referir a esta importante figura
histrica sempre como marqus de Pombal, da mesma forma se faz no presente trabalho.
64
MONIZ BANDEIRA. Op. cit., p. 293. O autor faz um minucioso inventrio do considervel patrimnio
e do poderio econmico da Companhia de Jesus poca da ascenso de Pombal, que se espalhava por
imensas reas desde a ilha de Maraj at a capitania do Rio de Janeiro e representava um obstculo
apropriao do potencial econmico da colnia pela nova classe social que se formava na metrpole.
34
65
A efetiva ocupao era requisito para o reconhecimento, por parte de outras naes, dos direitos sobre o
territrio. Retomaremos este ponto adiante.
66
MONIZ BANDEIRA. Op. cit., p. 300 e ss.
67
Exatamente um ano antes o rei D. Jos havia sofrido um atentado. A participao de jesutas na
tentativa frustrada de regicdio controversa, o que no impediu que tal suspeita fosse manipulada
politicamente por Pombal para consecuo da medida extrema contra a Companhia de Jesus (MONIZ
BANDEIRA. Op. cit., p. 306).
68
Op. cit., p. 310.
35
Criaram-se
assim
os
chamados
Diretrios
Pombalinos,
para
71
, alm de importar na
69
o caso dos Diretrios de 1757 para Maranho e Gro-Par e de 1759 para Pernambuco e capitanias
anexas.
70
A radical mudana na ao indigenista representa apenas uma faceta da poltica do marqus de Pombal
para a colnia, que visava principalmente ampliar a explorao econmica e a fortalecer a centralizao
administrativa. Para isto, foram extintas as capitanias hereditrias, instituiu-se a derrama nas regies
mineradoras, criaram-se empresas monopolistas para explorao das regies Norte e Nordeste, transferiuse a Capital de Salvador para o Rio de Janeiro, promoveu-se a laicizao do ensino e instituiu-se o idioma
portugus como oficial, proibindo o uso do nheengatu (a "lngua geral", desenvolvida a partir das lnguas
dos nativos e falada principalmente pelos bandeirantes).
71
MIRANDA; BANDEIRA. Op. cit., p. 39.
36
72
CARNEIRO DA CUNHA, Manuela. Poltica indigenista no sculo XIX, p. 133. A autora destaca que a
mo-de-obra indgena manteve sua importncia apenas em algumas novas atividades econmicas, e ainda
assim de forma transitria, como foi o caso da extrao de borracha na regio amaznica.
73
certo que a catequizao contribua para o etnocdio ou destruio da cultura; contudo, esse um
conceito da moderna antropologia e que no existia poca (o prprio vocbulo cultura somente viria a
ser cunhado pelo antroplogo ingls Edward Tylor no sculo XIX). Para corretamente entender os
diversos discursos justificadores da ao estatal ao longo do tempo, h que se buscar os fundamentos de
cada qual no estgio de desenvolvimento cientfico de sua poca. Neste sentido, no se pode negar que a
37
ao missionria se baseava na genuna convico de que se tratava de um bem para os ndios, cuja
condio de seres humanos dotados de alma foi oficialmente declarada pelo Vaticano em 1532.
74
CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 134.
75
Um dos precursores da antropologia fsica, o alemo Johann Blumenbach (1752-1840) analisou o
crnio de um ndio Botocudo e o classificou a meio caminho entre o orangotango e o homem. Por seu
turno, dois cientistas de enorme influncia no pensamento brasileiro da poca, o naturalista alemo Karl
von Martius (1794-1860) e o historiador paulista Francisco Adolfo de Varnhagem (1816-1878)
defenderam como correta, com base em suas observaes, a clebre tese do abade francs Cornelius du
Pauw (Recherches philosophiques sur les Amricains, 1774), de que os povos das Amricas viviam um
estado de degenerao precoce, sem nunca terem atingido a maturidade. Um pouco adiante, no
evolucionismo da segunda metade do sculo XIX, ganharia fora a idia oposta, de que os ndios eram
povos ainda na infncia, no estgio mais baixo da escala evolutiva das sociedades (CARNEIRO DA
CUNHA. Op. cit., p. 134).
A questo do surgimento das cincias sociais no sculo XVIII, a partir da imbricao entre as cincias
empricas (das quais faz parte o naturalismo) e a filosofia transcendental, ser objeto de anlise adiante.
38
76
LARAIA, Roque. Cultura, p. 114. Sob o grande impacto causado pelas idias de Darwin, o
evolucionismo foi inicialmente teorizado por Edward Tylor (1832-1917), que situou as tribos selvagens
americanas e as naes europias nos dois extremos da escala de desenvolvimento das culturas, com o
restante da humanidade entre estes limites (Op. cit., p. 33).
77
Um expressivo exemplo foi o projeto de Constituio Positivista de 1890. Na realidade, porm, o
evolucionismo exprimia uma convico corrente no pensamento cientfico da poca. J nos primeiros
anos da Repblica mesmo os pensadores mais humanistas e atuantes, engajados na defesa dos ndios,
advogavam a necessidade de civilizao dos selvagens, como foi o caso de Souza Pitanga, Joo Mendes
Junior, Manuel Miranda e Alpio Bandeira, entre outros. A importncia do pensamento evolucionista para
as correntes jusfilosficas do sc. XIX ser abordada adiante, ao se tratar da questo da alteridade (a
relao entre o eu e o outro).
78
CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 136.
39
Foram esses povos que inspiraram as loas ufanistas s qualidades do nativo brasileiro, as
representaes iconogrficas oficiais e o romantismo da literatura e da pintura no sculo XIX. O
interessante que quela altura os Tupis e os Guaranis j haviam sido praticamente extintos ou
assimilados. Ou seja, cultuavam-se imagens idealizadas, o que leva concluso que o ndio "bom" era o
ndio morto, pois reduzido a uma representao romntica (Op. cit., p. 136).
80
Os Botocudos, inicialmente chamados de Aimors ou Tapuias, receberam esta denominao genrica
em razo do uso de botoques labiais e auriculares. Os Tapuias eram inimigos dos Tupis na poca do
Descobrimento e originalmente ocupavam o territrio entre o vale do rio Salitre (BA) e o vale do rio
Doce (ES), em diversos grupos de caadores e coletores seminmades. As notcias sobre este povo datam
dos primeiros anos da colonizao e seus primeiros atritos com os colonizadores se deram na poca da
instalao das capitanias de Ilhus e Porto Seguro, ainda no sculo XVI. Em 1550 as tentativas de
escravizao dos Botocudos e de sua utilizao com mo-de-obra na atividade aucareira levaram a uma
grande revolta, com ataques indgenas a vilas, engenhos e canaviais. A insurgncia foi esmagada pela
ao do governador Mem de S, culminando em 1556 na Batalha dos Nadadores, com a queima de
aldeias e imposio aos ndios de servido por dvida como forma de ressarcimento de prejuzos. Em
1562 se iniciou uma epidemia de sarampo entre os Botocudos, possivelmente a partir de uma colnia da
Companhia de Jesus no Esprito Santo, com rpido alastramento pelos sertes. As seguidas tentativas de
escravizao, alm de expedies em busca de ouro e pedras preciosas, mantiveram a animosidade entre
os Botocudos e os colonizadores ao longo do sculo XVII, com diversos ataques indgenas a vilas e
aldeias jesuticas no litoral baiano. desta poca a revolta conhecida como Confederao dos ndios
Gueren, a principal entre diversos outros levantes. A partir do sculo XVIII, embora ainda ocorressem
atritos, os aldeamentos de Botocudos se tornaram mais comuns, principalmente na regio de Ilhus. O
combate a este povo indgena foi um dos principais fatores de estmulo do povoamento das bacias
hidrogrficas no sul da Bahia e norte de Minas Gerais (PARASO, Maria Hilda. Os Botocudos e sua
trajetria histrica, p. 413-415).
H uma curiosidade relativa a esse povo: em uma expedio que durou de 1815 a 1817, o prncipe alemo
Maximilian von Wied-Neuwied (1782-1867), explorador e naturalista, fez amizade com um Botocudo de
nome Quack e o levou para morar na Europa. Quack nunca retornou ao Brasil, vindo a falecer em 1832
no palcio de seu anfitrio. Antes disso foi retratado por diversos artistas, geralmente em trajes europeus,
tornando-se desse modo uma das mais conhecidas imagens de um nativo brasileiro no Velho Mundo. Foi
von Wied-Neuwied tambm quem levou para a Alemanha o crnio de Botocudo com base no qual seu
mestre, o naturalista Blumenbach, concluiu pela animalidade dos amerndios, classificados a meio
caminho entre os humanos e os orangotangos.
81
CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 134.
82
Interessante observar que, na Europa, o romantismo (a valorizao da paixo) foi um movimento
esttico e filosfico surgido em contraponto ao primado do iluminismo (o domnio da razo). Esse
contraste entre diferentes vises do mundo se revela em todas suas dimenses no encontro do
racionalismo europeu com as culturas amerndias. Do embate resta claro que enquanto as representaes
40
era
aculturao,
baseada
nos
pressupostos
cientficos
do
41
Alguns dos primeiros textos legais a utilizar essa expresso foram as Portarias de 25/5, 18/10 e
8/11/1825.
Cabe apontar que a poltica de Bonifcio, no obstante seu contedo humanista, buscava incorporar a
mo-de-obra indgena a partir da civilizao dos ndios, incorpor-los fora de trabalho a rigor, uma
necessidade econmica decorrente abolio da escravido, da qual o ministro foi um dos maiores
defensores. A esse respeito, veja-se: RAMOS, Alcida. Projetos indigenistas no Brasil independente, p. 43
86
O vetusto historiador Varnhagen, por exemplo, foi um dos maiores defensores do uso da fora contra
os nativos. Mesmo entre os pensadores mais humanistas predominava a convico quanto necessidade
de civilizao dos ndios. Tome-se como exemplo o jurista e poltico mineiro Couto Magalhes (18371876), que governou as provncias de Gois, Par, Mato Grosso e So Paulo. Um dos pioneiros do estudo
do folclore no pas, fluente em vrias lnguas nativas, defendia o ensino compulsrio do portugus como
forma de civilizar os ndios.
87
CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 137. A autora destaca que o projeto apresentado por Bonifcio
na Constituinte de 1823, que acabou por no ser adotado, entendia como medida justa a compra das terras
indgenas ao invs da mera usurpao. Ironicamente, apesar das boas intenes, se levada a cabo tal
poltica certamente importaria em etnocdio geral.
88
Nos trabalhos da Assemblia Constituinte Luso-Brasiliense, instalada em maio de 1823 e dissolvida por
D. Pedro I em novembro do mesmo ano, foram apresentados cinco projetos por deputados brasileiros, o
mais clebre dos quais de autoria de Jos Bonifcio. Alm dele, reconhecia os direitos dos ndios s
prprias terras o projeto do deputado Moniz Tavares (CARNEIRO DA CUNHA. Os direitos do ndio, p.
64-65).
89
Esta norma reitera a disposio da Lei de 20/10/1823, editada logo aps a independncia (PITANGA.
Op. cit., p. 64). No mesmo perodo surgiram outras normas de proteo dos ndios, como a proibio de
venda de bebidas alcolicas (Proviso de 23/12/1823) e diversas recomendaes de bons tratos e meios
pacficos na tarefa de catequese e civilizao (Portarias de 21/8/1823 e 3/12/1824 para Minas Gerais e
Portarias de 28/1 e 18/12/1824 para o Esprito Santo).
42
Manuela Carneiro da Cunha narra episdios de ofensivas promovidas pelas Provncias de Gois e do
Cear, imediatamente aps o Ato Adicional de 1834 (CARNEIRO DA CUNHA. Poltica indigenista no
sculo XIX, p. 138).
91
A Lei de 27/10/1831 revogou as Cartas Rgias de 1808, as quais haviam, por sua vez, autorizado guerra
aos ndios das provncias de So Paulo e Minas Gerais. Com isso, a Lei de 1831 aboliu a servido dos
ndios e os declarou rfos, criando ainda a referida competncia jurisdicional, nos seguintes termos (art.
4): "sendo considerados como orphams, e entregues aos respectivos Juizes, para lhes applicarem as
providencias da ordenao Livro primeiro ttulo oitenta e oito" (sic.), providncias essas que vm a ser
justamente a tutela.
Em seguida, o Decreto de 3/6/1833 veio a tratar especificamente dos bens dos ndios, encarregando os
juzes de rfos de sua administrao provisria. Essa competncia especfica dos juzes de rfos, que
teria sido motivada originalmente pela carncia de funcionrios para preenchimento dos cargos de
ouvidores de comarcas (cf. SOUZA FILHO, Carlos Mars. O despertar dos povos indgenas para o
direito, p. 94), foi reafirmada pelo Regulamento 143, de 15/3/1842.
Porm no se pode concluir, como comum na literatura jurdica, que a Lei de 27/10/1831 tenha
introduzido a figura da tutela do indivduo indgena no ordenamento jurdico brasileiro (como, por
exemplo: SOUZA FILHO. Op. cit., p. 93). Na realidade, o que se alterou foi a titularidade do poder de
tutela, transferido para os juzes de rfos. Trata-se de inovao obviamente relevante, mas no se pode
olvidar que a tutela h muito j existia na colnia, como decorrncia das normas relativas aos
aldeamentos. Afinal, os ndios aldeados estavam sujeitos ao poder temporal ora dos missionrios ora dos
administradores nomeados pela Coroa, que nada mais era que um poder de tutela. O nico breve intervalo
de inexistncia absoluta de tutela se deu na poca de Pombal, entre junho de 1755 e maio de 1757, no
bojo das medidas oficiais de emancipao dos indgenas do poder jesuta.
O Diretrio de 3/5/1757 confiou a tutela dos ndios aos diretores dos aldeamentos. Esta norma viria a ser
derrogada pela Carta Rgia de 25/7/1798, a qual determinou que particulares que conseguissem contratar
com ndios no aldeados deveriam cuidar de sua educao e instruo, como se fossem rfos. Com isto,
criou a at ento inexistente tutela de ndios independentes (CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 147).
43
92
44
individual. Todo ao contrrio, a tutela das Ordenaes um privilgio, um direito a mais que recebe o
tutelado, at mesmo com garantia de sustentao financeira para viver. Outra coisa completamente
diferente a determinao da administrao dos bens dos ndios pelos juzes de rfos feita pelas leis de
1833 e 42. Aqui no se trata mais de oferecer privilgios, encaminhar na vida, sustentar a pessoa do
ndio, mas, simplesmente, proteger os seus bens. Est claro que a legislao do incio do sculo XIX dava
duas atribuies distintas aos Juzes de rfos: 1) cuidar da pessoa dos ndios libertados do cativeiro
gerado pelas guerras, porque a lei expressamente os colocou sob tutela orfanolgica e 2) proteger os
bens dos ndios, aqui sim, de todos os ndios, inclusive dos aldeados e no contatados. Esta dupla funo
dos juzes de rfos em relao aos ndios acabou por confundir-se na aplicao de tal forma que no
advento da Repblica era geral o entendimento de que todos os ndios estavam protegidos, pessoas e
bens, pela tutela orfanolgica " (SOUZA FILHO. Op. cit., p. 95-96).
Por fim, destaque-se que a equiparao de indgenas a rfos se fundava em justificativas no mnimo
curiosas: Ainda que sejam eles equiparados a menores, muito de considerar a grande diferena que
existe entre um menor criado e educado no seio da sociedade civilizada, conhecedor dos hbitos e noes
correntes do meio em que vive, e um habitante das selvas que sobre desconhecer esses hbitos e noes,
ainda movido e dominado por costumes radicalmente diversos (MIRANDA; BANDEIRA. Op. cit., p.
52. Artigo redigido originalmente em 1911).
94
Decreto 426, de 24/7/1845. Embora saudado por seu avano (conforme o iderio evolucionista), esse
diploma legal, contudo, era farto em disposies que nunca foram efetivadas, relativas assistncia
mdica aos ndios, recenseamentos peridicos, educao e cursos de ofcios, etc (MENDES JUNIOR. Op.
cit., p. 54; OLIVEIRA SOBRINHO. Op. cit., p. 109-114).
45
processos na Justia" 95. O vazio legislativo existente at 1845 fez com que, na
prtica, o Diretrio Pombalino continuasse a ser oficiosamente aplicado96.
O Regulamento das Misses de 1845 consagrou a administrao
secular, delegando aos administradores cargos e funes pblicas, incluindo
graduao militar. Cada provncia deveria ter um Diretor Geral de ndios, e
cada aldeia um diretor, assistido por um corpo de administradores, mdicos e
missionrios. Aos ltimos, ficou reservada estritamente a funo de assistncia
religiosa e educacional.
Os diretores de ndios foram legatrios, de fato, dos poderes dos juizes
de rfos, exceto o poder jurisdicional97. Em compensao, a eles cabia
demarcar as terras indgenas, zelar pelo sustento dos ndios, administrar e
remunerar seu trabalho e, por fim, represent-los legalmente. Trata-se, sem
dvida, de um primeiro e alargado poder de tutela.
Entretanto, a carncia de administradores leigos fez com que em
diversas colnias a administrao, de fato, permanecesse a cargo de
religiosos98. O impasse entre administraes laicas e missionrias, em certa
medida, permanece na atualidade.
Apesar de persistir a relevncia do papel desempenhado pelos
religiosos99, deve-se lembrar que por expressa exigncia legal sua atuao era
95
46
construam-se
presdios,
na
realidade
praas-fortes
com
100
So exemplos a Lei de 2/7/1839 para o Maranho e a Lei 239 de 25/5/1872 para a Provncia do
Amazonas.
101
CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 153.
102
Op. cit., p. 137.
47
103
O j mencionado Alvar Rgio de 26/7/1596 garantia aos ndios aldeados direito s terras onde eram
fixados. No mesmo sentido o Alvar Rgio de 1/4/1680. As Leis de 26/3 e 8/7/1819 reconheceram o
direito dos ndios s terras em que estejam arranchados. Houve ainda decises de poderes pblicos locais
conferindo aos ndios o direito de opinar sobre os locais de fixao de seus aldeamentos.
48
retrica
oficial
foi
secularizada,
substituindo-se
CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 142. Neste processo consolidou-se a expropriao de territrios
indgenas nas reas de colonizao mais antiga e iniciou-se o povoamento ao longo do Rio Arinos, na rota
entre Par e Mato Grosso.
105
Houve casos de textos legais autorizando a venda de crianas (Aviso de 2/9/1845) e a escravizao de
adultos (Aviso de 2/9/1845). O Regulamento das Misses de 1845 previa o trabalho remunerado dos
ndios, para particulares, vedado o trabalho forado. Contudo, at mesmo na Corte se encontravam
escravos ndios, j na dcada de 1850 (CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 146).
O Aviso de 5/1/1854 para o Maranho permitia o recrutamento compulsrio por trs anos, com
pagamento apenas ao final do perodo. Em 1852, a primeira lei indigenista para a recm-criada Provncia
do Amazonas autorizou a negociao de ndios diretamente com os chefes das "naes selvagens".
49
50
114
51
a seu critrio, vend-las a foreiros119. Dois anos mais tarde, as terras das
aldeias extintas passaram para o domnio das provncias, retendo as Cmaras
Municipais o poder de afor-las120.
Com a proclamao da Repblica em 1889, o sistema institudo doze
anos antes pela Lei 3348 se perpetuou, na medida em que a Constituio de
1891 atribuiu aos Estados as terras anteriormente pertencentes s Provncias.
Por fim, conclui-se que a importncia assumida pela questo das terras
durante o perodo imperial fez com que as tcnicas de governo dos ndios
servissem, de modo geral, apropriao de seus territrios, com objetivos
econmicos e estratgicos. Neste sentido:
O processo de espoliao torna-se, quando visto na diacronia, transparente:
comea-se por concentrar em aldeamentos as chamadas "hordas selvagens",
liberando-se vastas reas, sobre as quais seus ttulos eram incontestes, e
trocando-as por limitadas terras de aldeias; ao mesmo tempo, encoraja-se o
estabelecimento de estranhos em sua vizinhana; concedem-se terras
inalienveis s aldeias, mas aforam-se reas dentro delas para seu sustento;
deportam-se aldeias e concentram-se grupos distintos; a seguir, extinguem-se
aldeias a pretexto de que os ndios se acham "confundidos com a massa da
populao"; ignora-se o dispositivo de lei que atribui aos ndios a propriedade
da terra das aldeias extintas e concedem-se-lhes apenas lotes dentro delas;
revertem-se as reas restantes ao Imprio e depois s provncias, que as
repassam aos municpios para que as vendam aos foreiros ou as utilizem para
a criao de novos centros de populao. Cada passou uma pequena burla,
e o produto final, resultante desses passos mesquinhos, uma expropriao
total.121
119
52
2.3. Repblica
Ao contrrio do que se poderia esperar, a proclamao da Repblica do
Brasil em 1889 e a conseqente ascenso de uma elite militar ao poder no
acarretaram significativa alterao no arranjo das foras internas no pas122.
Sucedidas as provncias pelos Estados federais, a dinmica dos poderes locais
permaneceu praticamente inalterada.
A Constituio de 1891 no tratou de modo especfico dos direitos dos
ndios mas conferiu aos Estados o domnio das terras devolutas123, o que
acabou servindo como justificativa para o aprofundamento do processo de
espoliao
das
terras
tradicionalmente
ocupadas
por
coletividades
indgenas124.
De forma geral, a poltica indigenista da Repblica Velha estava inserida
em um momento de "construo de limites polticos e simblicos para a nao
que se queria elaborar"
125
122
Lus R. Barroso, com Seabra Fagundes, afirma que a Constituio de 1891 nasceu sem legitimidade,
pois no havia uma "aspirao generalizada na opinio pblica" pela Repblica (BARROSO. O direito
constitucional e a efetividade de suas normas, p. 13).
Por outro lado destacamos que apesar da idia estabelecida, tanto no pensamento acadmico como no
senso comum, de que os Estados nacionais sejam por natureza avessos a golpes, a histria demonstra
justamente o contrrio. Na realidade, pode-se dizer que foi atravs de golpes que se moldou aquilo que
entendemos por Estado (cf. ROMANO, Roberto. Sobre golpes de Estado).
123
Art. 63: "uma lei do Congresso Nacional distribuir aos Estados certa extenso de terras devolutas
demarcadas custa deles, fora da zona da fronteira da Repblica, sob clusula de as povoarem, e
colonizarem dentro em determinado prazo, devolvendo-se, quando essa ressalva se no cumprir, Unio
a propriedade cedida".
Antes disso, o Decreto n. 7/1889 j havia conferido aos Estados o servio de catequese e civilizao dos
ndios.
124
MIRANDA; BANDEIRA. Op. cit., p. 53.
certo, porm, que a evoluo da legislao brasileira at ento no autorizava se considerar como
devolutas tais terras, como bem demonstra a teoria do indigenato de Joo Mendes Junior, objeto de
anlise adiante.
125
LIMA, Antnio Carlos. O governo dos ndios sob a gesto do SPI, p. 156.
53
54
55
129
129
Como j se disse, anteriormente o Alvar de 26/7/1596 j havia consagrado o adgio "senhores das
terras da aldeia, como o so na serra". Este texto, contudo, no mencionado por Mendes Junior.
130
MENDES JUNIOR. Op. cit., p. 47.
56
131
57
tradicionais
dos
ndios
no
podiam
ser
consideradas
devolutas 135,
58
levou o governo Nilo Peanha a criar uma agncia para o governo dos
ndios142. A criao do Servio de Proteo ao ndio (SPI) em 1910143, com a
misso principal de assegurar proteo e assistncia aos ndios, colocou o
Brasil na vanguarda do indigenismo americano144.
O SPI foi o primeiro aparelho de poder puramente laico para gesto da
relao com os ndios e desses com os demais grupos sociais145.
Pela primeira vez essa gesto era centralizada em uma agncia146, um
corpo burocrtico especfico, encarregado de unificar as polticas indigenistas
sob uma determinada doutrina. Com isto, o grupo poltico que concebeu o
rgo buscava centralizar o monoplio do poder tutelar sobre os indgenas do
pas.
A doutrina indigenista oficial a ser aplicada dali em diante deveria levar
em considerao tanto a vasta extenso espacial do Brasil ( poca um Estado
ainda no totalmente territorializado) e a multiplicidade dos povos indgenas
nesse espao. Com isso, tem-se o contraste entre, de um lado, a necessidade
de homogeneizao de concepes doutrinrias, e de outro o exerccio factual
dessas tecnologias nos contatos com cada um desses povos, necessariamente
142
Idem.
Decreto n. 8.072/10, autorizado pela Lei Oramentria n. 2.356/10 e republicado com ligeiras
alteraes como Decreto n. 9.214/11. Entre as atribuies de SPI se destacavam a vigilncia para que os
ndios no fossem forados a trabalhar ou tivessem suas terras esbulhadas por particulares e, por outro
lado, a tarefa de ministrar "noes sobre culturas, produo agrcola e industrial, construo de casas,
ofcios e artes", fornecendo-lhes ferramentas e instrumentos para lavoura. A exposio de motivos
adotava a frmula de Couto de Magalhes: "no aldear, nem pretender governar as tribos; deix-las com
seus costumes, sua alimentao, seu modo de vida".
144
CARNEIRO DA CUNHA. Op. cit., p. 21.
145
A instituio de um rgo de orientao estritamente secular para tratamento da questo indgena
sofreu, importante dizer, grandes crticas por parte da Igreja Catlica e de setores conservadores da
sociedade (BARBOSA. Autodeterminao, p. 205).
Deve-se salientar, outrossim, que a expresso aparelho de poder utilizada aqui no sentido de instncia
estatal normalizadora, como proposto por Michel Foucault e ser objeto de abordagem adiante. Deve-se
apenas salientar que outras expresses sero utilizadas com a mesma significao (rgo, agncia,
instncia) e no, portanto, com os sentidos estritamente jurdicos que esses vocbulos possam possuir em
determinados contextos. Interessa-nos, pois, o ente e sua funo em uma estrutura de poder, e no, nesse
momento, sua qualificao jurdica.
146
No sentido de agencement proposto por Gilles Deleuze.
143
59
147
60
152
Decreto n. 1.606/1906.
LIMA. Op. cit., p. 156. O autor destaca que a "histria oficial" do SPI idealizou sua criao, ao situ-la
no contexto de um debate pblico e amplo, tendo de um lado os defensores do extermnio das populaes
indgenas, do outro, os defensores dos ndios, Rondon frente como fez, entre outros, Darcy Ribeiro.
Em 1970, poca em que Ribeiro estava exilado fora do pas, foi publicado no Brasil um de seus livros
mais clebres: Os ndios e a civilizao. Em dado momento, o autor narra um embate, supostamente
ocorrido poca da criao do SPI, entre duas propostas de ao indigenista. A primeira, tendo frente
por Hermann von Ihering, diretor do Museu Paulista, acusava de ineficcia as misses religiosas e
propunha o extermnio dos ndios. A outra louvava as iniciativas hericas e humanitrias do SPI e
defendia o sistema legal formado pela tutela e pela incapacidade relativa do Cdigo Civil de 1916
(RIBEIRO, Darcy. Os ndios e a civilizao, segunda parte).
Souza Lima, por seu turno, aps mencionar que o livro de Ribeiro serviu de fonte para quase todos os
autores que escreveram sobre a poltica indigenista daquele perodo, busca refutar as teses ali contidas e
situ-las historicamente. Darcy Ribeiro trabalhou como etnlogo no SPI entre 1947 e 1957. Souza Lima
demonstra que o contedo de Os ndios e a civilizao, em grande parte, foi retirado de um texto anterior
de Ribeiro, intitulado A poltica indigenista brasileira, publicado oficialmente pelo Ministrio da
Agricultura em 1962. Na poca, na conturbada presidncia de Goulart, Ribeiro ocupava a chefia da Casa
Civil, enquanto o SPI, por sua vez, sofria duros ataques em razo de supostas omisses e abusos
cometidos em sua atuao. O autor afirma que Ribeiro nunca investigou a fundo a histria e a estrutura do
SPI e simplesmente idealizou a trajetria do rgo, buscando enobrecer e louvar a figura do marechal
Rondon. Mais do que isso, seu objetivo seria o de defender o monoplio estatal das aes sobre os povos
indgenas e a manuteno da tutela (LIMA. Op. cit., p. 18-23).
154
Cndido Mariano da Silva Rondon (1865-1958), militar, bacharel em cincias fsicas, naturais e
matemticas pela Escola Militar da Praia Vermelha (atual Escola Superior de Guerra, onde tambm
lecionou astronomia e mecnica), participou ativamente dos movimentos abolicionista e republicano.
Entusiasta do positivismo, filiou-se ao Apostolato Positivista do Brasil em 1898. Seus primeiros contatos
com indgenas se deram na dcada de 1890 quando chefiou a misso de construo de linhas telegrficas
nos Estados de Gois, Mato Grosso e Rondnia, no processo de consolidao da presena do Estado nas
regies Centro-Oeste e Norte. Nos primeiros anos do sculo XX Rondon iniciou uma srie de expedies
de reconhecimento da regio amaznica. No perodo em que permaneceu frente do SPILTN/SPI,
conciliou suas funes com os trabalhos da Comisso Rondon, de expanso das linhas telegrficas e de
reconhecimento da Amaznia. Exerceu papel de destaque na represso ao levante tenentista de 1924 e
acabou sendo preso aps a revoluo de 1930, que conduziu Getlio Vargas ao poder. Posteriormente
153
61
ndios,
cuja
auto-suficincia
devia
ser
promovida
pelo
Estado,
aliou-se a Vargas, tendo inclusive presidido a misso diplomtica que arbitrou o conflito entre Peru e
Bolvia pelo Porto de Letcia entre 1934 e 38. Em 1939 foi nomeado presidente do Conselho Nacional de
Proteo ao ndio. Recebeu do Congresso Nacional a patente de marechal em 1955, ao completar 90 anos
de idade.
155
Neste perodo, Rondon exerceu a direo de fato do SPILTN/SPI por apenas sete meses, legando-a a
substitutos ao longo dos anos (LIMA. O governo dos ndios sob a gesto do SPI, p. 159). interessante
observar tambm que o SPI foi dirigido por militares a maior parte de suas quase seis dcadas de
existncia, exceo do perodo entre 1945 e 1955.
156
Idem. Tambm: KURY, Lorelai. Marchar com f, p. 28-29.
157
Lei Oramentria n. 3454/18.
158
LIMA. Op. cit., p. 159. Como ilustrao, destaque-se que no regulamento do SPI de 1936
empregada, na referncia aos ndios, a expresso "povos na infncia social", denotando o iderio
evolucionista.
62
160
em
promiscuidade
com
os
civilizados",
passando
pelos
159
O sistema consagrado pelo Cdigo Civil, condicionando a capacidade civil relativa ao grau de
civilizao dos ndios, foi elaborado por Manuel Tavares da Costa Miranda e pelo primeiro-tenente Alpio
Bandeira (co-autor, em 1911, do artigo Memorial acerca da antiga e moderna legislao indgena), dois
dos colaboradores mais prximos de Rondon (LIMA. Op. cit., p. 160).
160
Clvis Bevilacqua, autor do anteprojeto do Cdigo, acreditava que a questo da capacidade dos
indgenas deveria ser tratada em lei especial. O inciso III acabou sendo acrescido ao art. 6 por emenda do
senador Muniz Freire (cf. OLIVEIRA SOBRINHO. Op. cit., p. 114; LIMA. "A 'identificao' como
categoria histrica", p. 181). O desejo de Bevilacqua se tornaria realidade apenas com advento do
Decreto n. 5.484/28.
161
Lei n. 4.121/62.
162
A nova norma, ressalte-se, no criou a tutela mas sim veio a alterar significativamente o regime legal
do instituto que j existia, remontando a leis dos perodos colonial (com suas diversas oscilaes no que
tange ao poder temporal conferido aos administradores, leigos e religiosos, dos aldeamentos) e imperial
(em especial a Lei de 27/10/1831, relativa tutela orfanolgica).
63
64
164
Interessante observar que Decreto n. 5.484/28 se originou de um projeto de lei enviado ao Congresso
Nacional em setembro de 1912 pelo ento presidente da Repblica, o marechal Hermes da Fonseca, antes,
portanto, da promulgao do Cdigo Civil (cf. LIMA. Um grande cerco de paz, p. 203).
A despeito do ideal integracionista, o decreto foi festejado por juristas simpticos causa indgena, os
quais o consideraram, por exemplo, "um cdigo de direitos e garantias, durante quatro sculos
incompletamente reconhecidos, pertinaz e hipocritamente descumpridos e burlados, ora pela frouxido e
abusos dos governantes, ora pelos interesses criminosos e tirania dos colonizadores e aventureiros
portugueses, a essa raa infeliz, espoliada e sofredora de nossos aborgenes" (OLIVEIRA SOBRINHO.
Op. cit., p. 93).
Quando da elaborao do Cdigo Civil por Bevilacqua e no perodo at a edio do Decreto 5.484,
Oliveira Sobrinho, e tambm Manuel Miranda, Alpio Bandeira, Souza Pitanga, Inglez de Souza e Joo
Mendes Jnior foram alguns dos juristas envolvidos no debate acerca da tutela dos ndios, tendo ficado
evidentes os efeitos nocivos do regime orfanolgico do Imprio. O novo sistema, como se v, foi saudado
como significativo avano, uma norma cientificamente mais adequada e benfica aos silvcolas (cf.
SOUZA FILHO. Op. cit., p. 100).
165
Este outro ponto no qual a histria oficial do SPI foi idealizada, colocando-o na vanguarda de
enfrentamento das oligarquias regionais. Na verdade, a efetivao de reas indgenas dependia
sobremaneira de barganhas e conchavos polticos com os poderes locais (LIMA. O governo dos ndios
sob a gesto do SPI, p. 171).
65
mapas
da poca, e a
habilidade
tcnica
para
construo
das
bases
empricas
do
166
66
67
169
Idem.
MIRANDA; BANDEIRA. Op. cit., p. 51. No mesmo sentido: BARBOSA. Op. cit., p. 207.
171
Decreto n. 19.670/31. Alguns anos depois, o SPI foi novamente transplantado, desta vez para o
Ministrio da Guerra, ficando vinculado Inspetoria Geral de Fronteiras (chefiada por Cndido Rondon
at 1930), e em seguida ao Estado-Maior do Exrcito (Decreto n. 911/36).
172
Aprovado pelo Decreto n. 736/36.
170
68
175
. De resto, a educao
173
69
178
Art. 154: "ser respeitada aos silvcolas a posse das terras em que se achem localizados em carter
permanente, sendo-lhes, no entanto, vedado aliena-las".
A Constituio de 1946, por sua vez, praticamente no inovou na matria, mantendo a competncia da
Unio para legislar sobre "a incorporao dos silvcolas comunho nacional" (art. 5, XV, r) e rezando
que "ser respeitada aos silvcolas a posse das terras onde se acham permanentemente localizados, com
a condio de no a transferirem" (art. 216).
Inovao genuna foi trazida pela Constituio de 1967, que adotou o termo "terras ocupadas pelos
silvcolas", ao invs do tradicional "posse permanente pelos ndios". Por outro lado, o art. 4, IV
determinou que as terras indgenas passavam a integrar o patrimnio da Unio, contrariando a Conveno
107 da OIT, de 1965, da qual o Brasil era signatrio. Alm disso, permaneceu reservada Unio a
competncia para legislar sobre "nacionalidade, cidadania e naturalizao; incorporao do silvcola
comunho nacional" (art. 8, XVII, o).
Por fim, deve-se salientar que a Constituio de 1967, ao contrrio das que a antecederam, originalmente
fez meno ao princpio da inalienabilidade das terras indgenas, que somente veio a ser acrescentado ao
texto pela Emenda Constitucional n. 1/69.
179
Decreto-Lei n. 1736/39.
180
LIMA. Pacificador ou mediador?, p. 45.
70
181
A Expedio Roncador-Xingu durou 24 anos e foi liderada por Orlando e Cludio Villas Bas. Seu
principal fruto foi a criao do Parque Nacional do Xingu em 1961, para a qual foram fundamentais, alm
do empenho dos irmos Villas Bas, as contribuies de Rondon, do antroplogo Darcy Ribeiro e do
sanitarista Noel Nutels.
Souza Lima aponta que as notcias relativas ao avano da expedio foram severamente controladas pelo
Departamento de Imprensa e Propaganda do governo federal (LIMA. Um grande cerco de paz, p. 288).
182
Decreto-Lei n. 1794/39.
183
LIMA. Op. cit., p. 168.
importante apontar que a estruturao do SPI no territrio nacional, atravs da gradual instalao de
postos indgenas, deu-se de maneira lenta e plena de dificuldades, a comear pelas grandes distncias e
extenses das reas tradicionalmente ocupadas pelos povos indgenas, pela carncia de verbas e recursos
materiais e a falta de preparo terico da maior parte dos primeiros "inspetores" nomeados para chefiar
essas representaes, logo surgindo algumas mazelas tpicas do servio pblico. guisa de exemplo,
veja-se a seguinte descrio, relativa s primeiras representaes do SPI na regio do Alto Solimes
(AM): "(...) seria absolutamente equivocado identificar a ao administrativa do SPI com os postulados
de uma ideologia protecionista. Apenas alguns desses funcionrios pareciam estar minimamente
familiarizados com esses princpios e motivados a coloc-los em prtica. O preenchimento do cargo de
encarregado de Posto Indgena no supunha a obteno de diplomas, cursos ou conhecimentos
especficos. Isso dependia em geral do chefe da Inspetoria que, tendo em vista os recursos existentes
(financeiros ou humanos), mobilizava e selecionava os candidatos mediante uma avaliao de suas
habilidades, experincias anteriores, disposies e possvel adequao situao com que iriam lidar. A
concepo do servio pblico como gerando cargos vitalcios, distribudos como prebendas em uma
lgica de clientelismo poltico, opunha-se radicalmente a qualquer tentativa de implantar uma
administrao eficiente ou de aplicar princpios gerais de atuao. Os funcionrios considerados
faltosos ou incompetentes eram penalizados no com a destituio do cargo, mas com a transferncia de
uma rea para outra. Idntico recurso era acionado por elementos bem formados ideologicamente mas
que se encontravam em uma situao de estrangulamento por ausncia de verbas, ou que sofressem
perseguio de seu superior hierrquico, ou ainda que se debatessem em impasses insuperveis em seu
trabalho. Isso destitua de sentido penalizador as transferncias. Nas avaliaes o que valia era apenas o
prestgio relativo de cada indivduo junto aos que ocupavam posies centrais nos diferentes grupos de
poder e influncia" (OLIVEIRA FILHO, Joo P. "O nosso governo", p. 226-227).
igualmente relevante, contudo, salientar que mesmo com essas dificuldades a criao do SPI resultou
em efetivas medidas de proteo e assistncia a determinados grupos indgenas que sofriam presses
econmicas de diversas naturezas, principalmente quanto expropriao de terras, explorao de mo-deobra sub-remunerada e coao para venda de produtos a preos inferiores aos de mercado embora tais
medidas se fundassem, coerentemente com o paradigma integracionista, na premissa de que os ndios
deviam ser transformados em produtores rurais, aos quais se deveria garantir preo justo pela produo (
guisa de exemplo, veja-se: Op. cit., p. 161-167).
Diga-se, por fim, que aps um momento inicial de confronto aberto entre as foras econmicas locais e os
representantes do SPI no Alto Solimes, a constatao da irreversibilidade da presena do aparelho
indigenista federal levou ao surgimento de uma nova dinmica entre essas foras, baseadas em novas
estratgias e alianas tticas, de modo que o relacionamento apenas tangencial dos servidores do SPI com
71
as foras sociais locais no foi capaz de reverter totalmente a situao de sujeio vivida pelos indgenas
Ticuna (cf. Op. cit., p. 172-174), sendo que, de forma varivel no tempo e no espao e de acordo com o
prprio perfil de cada um, a atuao dos representantes do SPI alternava situaes momentos de maior
ativismo em favor dos ndios com outros de mera aplicao burocrtica de preceitos estabelecidos pela
direo do aparelho (Op. cit., p. 218).
184
Esta transitoriedade justificava a restrio de determinados direitos: Ora, sucede que ao ndio, ao
menos enquanto no se modificar suficientemente sua situao o que s possvel pelo convvio social
no razovel que se outorguem certos direitos e menos ainda que se imponham outras tantas
obrigaes. Estas e aqueles seriam inmeras vezes, por falta de capacidade do sujeito, inteiramente
descabidos (MIRANDA; BANDEIRA. Op. cit., p. 52).
185
LIMA. Op. cit., p. 169.
72
186
Idem.
Decreto n. 50.455/61.
188
LIMA. "A 'identificao' como categoria histrica", p. 186.
189
OLIVEIRA FILHO. Op. cit., p. 228-229.
187
73
190
"Apesar de dispor de um conjunto de normas jurdicas protetoras e bastante avanadas para a poca,
o SPI, a partir de 1950, iniciou um processo de decadncia administrativa, fruto de corrupo, uso
indevido das terras indgenas e suas utilidades, venda de "atestados de inexistncia de ndios", que
possibilitava o extermnio e legitimava a usurpao de terras, tornando-se um instrumento de opresso
do Estado contra as populaes indgenas, exatamente o contrrio dos objetivos para os quais fora
criado 40 anos antes" (SOUZA FILHO. Op. cit., p. 89-90).
As primeiras propostas de extino do SPI surgiram na dcada de 1950 e ganharam fora aps a criao
do Parque do Xingu, como conseqncia do fortalecimento da atividade dos antroplogos (cf. LIMA. "A
'identificao' como categoria histrica", p. 187).
Os desmandos e os casos de corrupo ocorridos no seio do SPI foram objeto do chamado Relatrio
Figueiredo, em 1967, alm de investigaes autnomas realizadas por entidades estrangeiras como a Cruz
Vermelha (cf. ATHIAS, Renato. Temas, problemas e perspectivas em etnodesenvolvimento, p. 53).
191
De acordo com o art. 1 da lei, cabia Funai: I estabelecer as diretrizes e garantir o cumprimento
da poltica indigenista, baseada nos princpios a seguir enumerados: a) respeito pessoa do ndio e s
instituies e comunidades tribais; b) garantia posse permanente das terras que habitam e o usufruto
exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nelas existentes; c) preservao do equilbrio
biolgico e cultural do ndio, no seu contacto com a sociedade nacional; d) resguardo aculturao
espontnea do ndio, de forma que sua evoluo scio-econmica se processe a salvo de mudanas
bruscas; II gerir o Patrimnio Indgena, no sentido de sua conservao, ampliao e valorizao; III
promover levantamento, anlises, estudos e pesquisas cientficas sobre o ndio e os grupos sociais
indgenas; IV promover a prestao da assistncia mdico-sanitria aos ndios; V promover a
educao de base apropriada do ndio visando sua progressiva integrao na sociedade nacional; VI
despertar, pelos instrumentos de divulgao, o interesse coletivo para a causa indigenista; VII
exercitar o poder de polcia nas reas reservadas e nas matrias atinentes proteo do ndio;
Pargrafo nico: a Fundao exercer os poderes de representao ou assistncia jurdica inerentes ao
regime tutelar do ndio, na forma estabelecida na legislao civil comum ou em leis especiais.
A Lei n. 5.371/67 sofre alteraes ao longo do tempo, as principais delas por fora do Decreto-Lei n.
423/69. O inciso IV, supra, por exemplo, foi expressamente revogado pela Lei n. 9.836/99, dentro da
tendncia atual de dividir as atribuies concernentes poltica indigenista entre diversos rgos estatais.
74
192
192
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198
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206
79
a competncia para coordenao de projetos de atividades indgenas autosustentveis, executados com a participao da Funai e da Embrapa (Empresa
Brasileira de Pesquisa Agropecuria).
Algumas das inovaes, especialmente as relativas s polticas de
sade dos ndios, provocaram crticas e presses210, e com o Decreto n.
1.141/94 a atribuio retornou parcialmente Funai, permanecendo a Funasa
com algumas funes de controle, vacinaes e saneamento. Por fim, a Lei n.
9.649/98 atribuiu, de modo expresso, toda a matria ao Ministrio da Fazenda,
promovendo tambm mudanas na estrutura da Funasa.
A principal medida do mencionado Decreto n. 1.141/94, no entanto, foi a
criao de uma Comisso Intersetorial, com representantes de diversos rgos
da administrao federal, para tratar das "aes de proteo ambiental, sade,
e apoio s atividades produtivas voltadas s comunidades indgenas" e, para
tanto, com as competncias de "definir, para cada exerccio, os objetivos gerais
que nortearo os programas e projetos a serem executados"; "analisar e
aprovar os programas e projetos propostos por rgos governamentais e nogovernamentais, examinandos os nos seus aspectos de adequao s
diretrizes da poltica indigenista e de integrao com as demais aes
setoriais"; e de "estabelecer prioridade para otimizar o uso dos recursos
financeiros, materiais e humanos existentes".
Parece irreversvel, portanto, a recente tendncia de pulverizao, entre
diversos rgos estatais, das atribuies para a elaborao e execuo de
210
80
211
81
82
214
MELO FRANCO, Afonso Arinos. O ndio brasileiro e a Revoluo Francesa, p. 31. Nesta erudita e
fascinante pesquisa, realizada em sua juventude, o autor perscruta a influncia do silvcola brasileiro no
imaginrio europeu entre os sculos XVI e XVIII, passando pela literatura, pela teoria do bom selvagem e
pelo pensamento poltico revolucionrio. No que concerne mitologia do perodo renascentista, fica
demonstrado que a grande freqncia de navegaes na costa do Brasil durante o sc. XVI explica o forte
fascnio do indgena brasileiro sobre os escritores do perodo, lembrando ainda que o nome Terra do
Brasil j existia, com conotaes fantsticas, antes mesmo do descobrimento das Amricas (Op. cit., p.
41).
83
215
Ainda que para o europeu a questo da alteridade j tivesse ento uma extensa histria de contatos com
povos asiticos e africanos, inegvel que a descoberta do continente americano lhe conferiu amplitude e
intensidade muito maiores (BARBOSA, Marco Antonio. Autodeterminao, p. 171; TODOROV,
Tzvetan. A conquista da Amrica, p. 5).
Nessa linha entendemos a afirmao de Gadamer de que o outro o outro de mim mesmo, abrangido pela
pura autoconscincia. As bases do conhecimento iluminista, esse "caracterizado pelo logocentrismo, pela
semelhana, pela adequao e pela unidade", foram inicialmente criticadas por Nietzsche, o que abriu
caminho para o pensamento de Heidegger, Adorno, Foucault e Derrida, entre outros (PEREIRA,
Deborah. O Estado pluritnico, p. 42).
216
Quanto aos contatos entre os ndios brasileiros e as ordens religiosas europias, Eliane Fleck traa um
interessante paralelo entre as vises dos missionrios jesutas, dos calvinistas e dos capuchinhos,
respectivamente a partir de relatos deixados por Jos de Anchieta, por Jean de Lry (1577) e pelo padre
Claude d'Abbeville (1610). Para a pesquisadora, o olhar jesuta ressignifica a cordialidade;
apropriando-se dos elementos festivos da cultura indgena (danas, cantos, celebraes), percebidos
como facilitadores da introduo da ritualstica e da devoo crist; enquanto o calvinista francs
inventa a cordialidade, buscando conviver amistosamente com os ndios para assim criar laos de
confiana e, da, alianas estratgicas; e o capuchinho, por fim, manipula a hostilidade, ao publicar na
Frana um relato em que salienta os hbitos pagos dos ndios do Maranho (em especial a poligamia e a
antropofagia), no esforo de propagandear a maior eficincia das misses francesas no trabalho de
converso. A autora conclui afirmando que "a etapa colonial pode ser compreendida numa perspectiva
interrelacional como um processo de articulao e de negociao, no qual os sujeitos atuaram com
suas experincias e, de forma fundamentalmente criativa, se apropriaram do espao colonial organizado
e reinterpretaram um discurso recebido, produzindo um novo" (FLECK, Eliane. Estados de paz e
estados de guerra, p. 9-20).
84
217
como emancipao racional do ser humano e, por outro lado, como o mito
caracterizado pela convico na superioridade da civilizao moderna, do que
decorre o imperativo moral de se promover o desenvolvimento dos mais
primitivos, ainda que para isso se faa necessrio o uso da fora218.
Com a conquista das Amricas, o outro no propriamente descoberto
pelo eu europeu, mas sim encoberto, na medida em que a nova condio
desse eu, na verdade, considerada como existente desde sempre219.
O encobrimento do outro se d pari passu com a inveno da Amrica,
j que a suposta compreenso se funda em pressupostos insuficientes para
lidar adequadamente com esta nova realidade220.
Na realidade, a Amrica no compreendida como algo que exista de
forma distinta, como o bero de culturas a serem respeitadas, mas sim como
matria sobre a qual o eu projeta seu si-mesmo, o que explica a necessidade
de levar a civilizao e a salvao aos habitantes destes espaos. Da o
encobrimento do outro e a convico de que o horizonte particular europeu o
horizonte do mundo ou seja, o eurocentrismo221.
217
85
Por outro lado, o sucesso da conquista depende da interpretao e, em certo grau, da compreenso do
outro. Quanto conquista dos astecas, Todorov entende que o sucesso da empreitada espanhola se deveu
"a um trao especfico da civilizao ocidental, que durante muito tempo foi tomado por um trao do
homem em geral, seu desenvolvimento nos ocidentais tornando-se, ento, a prova de sua superioridade
natural; , paradoxalmente, a capacidade que os europeus tm de entender os outros. Cortez nos fornece
um bom exemplo disso, e ele tinha conscincia que a arte de adaptao e de improvisao regia seu
comportamento. Este, pode-se dizer esquematicamente, se organiza em dois tempos. O primeiro o do
interesse pelo outro, s custas at de uma certa empatia, ou identificao provisria. Cortez entra na
pele do outro, mas de modo metafrico, e no mais literal: a diferena considervel. Garante assim a
compreenso da lngua, o conhecimento da poltica (da seu interesse pelas dissenses internas dos
astecas), e at domina a emisso das mensagens num cdigo apropriado: ei-lo fazendo-se passar por
deus de volta terra. Mas, ao faz-lo, nunca se separa de seu sentimento de superioridade. Segue-se um
segundo tempo, no decorrer do qual ele no se contenta em reafirmar a sua prpria identidade (que
nunca abandonou de fato) mas procede assimilao dos ndios ao seu prprio mundo" (TODOROV.
Op. cit., p. 167).
222
Op. cit., p. 269-270.
86
224
teorias
antropolgicas
na
base
do
evolucionismo
eram
MELO FRANCO. Op. cit., p. 128. A propsito, o autor observa que os grandes humanistas do
Renascimento Erasmo, Morus, Rabelais, Campanella, Montaigne foram apaixonados leitores de livros
de viagens.
224
LARAIA, Roque. Cultura, p. 34. O autor aponta o ingls Edward Tylor (1832-1917) como principal
expoente do evolucionismo unilinear, em cuja obra se sintetizam contribuies de pesquisadores
importantes da segunda metade do sc. XIX, como o suo Johann Bachofen, o escocs John McLennan e
o jurista ingls Summer Maine.
225
Em outras palavras: "(o evolucionismo unilinear) afirma que a humanidade porta em si disposies
imanentes que se desenvolvem medida que a sociedade progride. O processo evolucionista,
paralelamente realizado por todas as sociedades, corresponderia ento ao desenrolar mais ou menos
rpido de uma srie de instituies, de tcnicas, de crenas e de acontecimentos. O desenvolvimento se
faria essencialmente segundo uma mesma linha diretiva em todos os nveis da cultura. Assim, as
sociedades humanas seriam um conjunto coerente, unitrio, submetido a leis de transformao globais e
genricas, que fazem passar todas as sociedades por fases idnticas no seu contedo e em sua sucesso,
encaixando-se umas nas outras. Para o evolucionismo unilinear as sociedades primitivas estavam num
estado atrasado do desenvolvimento da humanidade. Nem toda mudana significava tambm evoluo,
era necessria a identificao de complexizao da instituio analisada, de modo que evoluo era
sinnimo de passagem progressiva de um estado de homogeneidade para a heterogeneidade atravs do
meio indireto do processo de diferenciao e integrao" (BARBOSA. Op. cit., p. 115).
87
226
Deve-se salientar que a seu tempo o evolucionismo matizado pelo iderio positivista representou uma
espcie de humanismo. Roquette-Pinto, mdico e antroplogo colaborador de Rondon, entendia que "a
partir do estudo do 'primitivo' (no sentido do primeiro, no do ocidental, enfim, do 'outro'), coloca-se a
necessidade de compreender questes mais profundas ligadas experincia humana. Para ele, os
homens de origem europia, considerados civilizados, no diferiam dos indgenas, apenas seriam homens
brancos cobertos pelo verniz da cultura. Ainda que Roquette-Pinto se apie em modelos 'racializados' em
suas anlises antropolgicas sobre os pares e os nambiquaras, no deixa de enfatizar a noo de que o
ser humano essencialmente igual em seu potencial, seja ele um europeu ou um ndio da longnqua
Serra do Norte" (LIMA, Nsia; S, Dominichi. No rastro do desconhecido, p. 24).
227
LARAIA. Op. cit., p. 36.
Interessante observar que o antroplogo Roque Laraia e o jurista Marco Antonio Barbosa destacam
diferentes textos clssicos de autoria de Franz Boas (1858-1942): o primeiro se baseia em The limitation
of comparative method of anthropology (1896) para sublinhar as diferenas entre as abordagens unilinear
e multilinear de pesquisa antropolgica, enquanto o segundo toma por base The mind of the primitive man
(1911) para denunciar as bases racistas do pensamento evolucionista (BARBOSA. Op. cit., p. 61).
228
LARAIA. Op. cit., p. 114.
88
231
. O
229
BARBOSA. Op. cit., p. 59. O autor se baseia no texto Race et histoire, de 1952.
Op. cit., p. 60.
231
FOUCAULT. Sobre a geografia, p. 157. Interessante observar que, para alguns estudiosos da
geografia, a atividade produtiva do ser humano que cria o espao (cf. SANTOS, Milton. Por uma
geografia nova, p. 21).
230
89
232
FOUCAULT. Op. cit., p. 159. E, um pouco antes: Desde o momento em que se pode analisar o saber
em termos de regio, de domnio, de implantao, de deslocamento, de transferncia, pode-se apreender
o processo pelo qual o saber funciona como um poder e reproduz os seus efeitos. Existe uma
administrao do saber, uma poltica do saber, relaes de poder que passam pelo saber e que
naturalmente, quando se quer descrev-las, remetem quelas formas de dominao a que se referem
noes como campo, posio, regio, territrio. E o termo poltico-estratgico indica como o militar e o
administrativo efetivamente se inscrevem em um solo ou em formas de discurso. Quem encarasse a
anlise dos discursos somente em termos de continuidade temporal seria necessariamente levado a
analis-la e encar-la como a transformao interna de uma conscincia individual. Construiria ainda
uma grande conscincia coletiva no interior da qual se passariam as coisas. Metaforizar as
transformaes do discurso atravs de um vocabulrio temporal conduz necessariamente utilizao do
modelo da conscincia individual, com sua temporalidade prpria. Tentar ao contrrio decifr-lo atravs
de metforas espaciais, estratgicas, permite perceber exatamente os pontos pelos quais os discursos se
transformam em, atravs de e a partir das relaes de poder (Op. cit., p. 158).
90
poder
passou
por
mutao
substancial,
ganhando
235
ao poltica.
233
Antonio Negri identifica como primeira manifestao do carter espacial do poder constituinte a
formao do Estado norte-americano. Em comum com a formao do Brasil tem-se o fenmeno de
expanso de um poder central sobre territrios vastos. Diversos, por outro lado, so os mecanismos de
consolidao do ente estatal e os respectivos processos histricos.
Anteriormente dimenso espacial do poder constituinte sua dimenso temporal havia emergido, para
Negri, da crtica de Maquiavel teoria dos ciclos polticos de Polbio. Gegrafo e historiador grego, autor
de uma das primeiras historiografias do Imprio Romano, Polbio (203a.c.-120a.c.) foi pioneiro em
conceber a histria como uma seqncia de causas e efeitos. Pela teoria polibiana da anakyklosis cada
uma das trs formas boas de governo tende a um declnio inexorvel, degenerao e corrupo, e em
seguida transmutao, em um ciclo continuo (politein anakyklosis). Partindo dessa concluso, Polbio
construiu sua concepo mista de constituio, que para ser virtuosa deveria reunir elementos dos trs
governos bons de Aristteles (o principado, a aristocracia e a democracia). Sculos depois, os founding
fathers norte-americanos confeririam teoria uma interpretao prpria, traduzindo anakyklosis
literalmente por revoluo poltica (NEGRI. O poder constituinte, p. 96-99).
234
Para Negri o primeiro terico da dimenso espacial do poder constituinte foi o irlands Edmund
Burke, defensor da causa da independncia norte-americana no Parlamento britnico, que apontou a
compatibilidade entre a Constituio inglesa e os espaos americanos e quebrou, desse modo, o
paradigma polibiano da sucesso dos tempos histricos das constituies. Na formao dos Estados
Unidos o poder constituinte no incidiu, pois, sobre tempo, mas se expandiu sobre o espao, transformado
no horizonte da Constituio.
O horizonte, importante que se diga, limitado. O espao amplo, no infinito. Inicialmente a fronteira
permanece uma abertura ininterrupta, para depois se tornar o limite expanso da potncia. Surge da o
paradoxo nascido de Burke e presente na gnese da democracia norte-americana: "como poder o espao
fechar-se, preservando a liberdade?" (NEGRI. Op. cit., p. 212-215).
235
Op. cit., p. 215.
91
236
Com a poltica do marqus de Pombal se iniciaram, ainda que de forma embrionria, as polticas
oficiais paralelas de territorializao do Estado e assujeitamento dos nativos, subjacentes ao processo de
construo da Nao. O mesmo objetivo viria a ser perseguido um pouco adiante, em bases mais
cientficas, pelo SPI de Rondon. Os conceitos de territorializao e de assujeitamento remetem ao
pensamento de Michel Foucault, objeto de anlise adiante.
237
Em Portugal a concesso de sesmarias remontava ao ano de 1375. A Coroa distribua terras frteis a
nobres e grandes lavradores e os autorizava a transmitir a propriedade pelo sistema de sesmos, pelo qual o
beneficirio (sesmeiro) assumia determinados compromissos, entre eles o de prestar servios militares ao
donatrio em tempos de guerra. Tratava-se, pois de um sistema fundado em relaes de hierarquia, em
cujo topo figurava o monarca (MONIZ BANDEIRA. O feudo, p. 24).
So diversas as normas aplicadas s sesmarias e s terras virgens do Brasil, podendo ser destacados o
Decreto de 10/7/1792 (determinando que o nico encargo sobre sesmarias em terras incultas seria o
dzimo), o Alvar de 3/10/1795, o Decreto de 22/6/1808 (autorizando os capites-generais do Brasil a
conceder sesmarias), o Alvar de 25/1/1808 (regulando a forma de concesso), o Decreto de 25/11/1808
(estendendo a possibilidade de receber sesmarias a estrangeiros residentes no Brasil), a Resoluo de
Consulta de 17/7/1822 (suspendendo a concesso de sesmarias at a convocao de Assemblia Geral
92
93
238
94
241
Idem.
Ibidem. O autor menciona algumas tentativas mal sucedidas de regulamentar o processo de concesso
de sesmarias, como foi o caso do Alvar de 3/3/1770.
243
MONIZ BANDEIRA. Op. cit., p. 101.
242
95
244
96
246
247
248
97
sculo
XVII
as
cincias
naturais
iniciaram
um
ciclo
de
98
253
. Voltando o olhar
252
99
umas
das
outras,
representao.
no
se
comunicassem,
desde
incio,
numa
255
257
FOUCAULT. Op. cit., p. 178. Foucault destaca que esta concepo do historiador como aquele que v
representa um retorno Grcia antiga, abandonando a idia anterior ao sculo XVII, do historiador como
aquele que compila documentos e signos.
256
Para os gregos, epistm significava o conhecimento verdadeiro, em oposio opinio infundada, ou
seja, pode-se dizer que equivalia ao que se entende modernamente por cincia. Foucault confere ao termo
o sentido de paradigma geral de determinada poca, sobre o qual se estruturam mltiplos saberes
cientficos, inobstante as especificidades de cada um.
257
FOUCAULT. Op. cit., p. 219.
258
FONSECA. Op. cit., p. 43.
259
O que h de comum nas duas concepes da vida, para Foucault, so apenas a fidelidade do olhar e a
racionalidade das coisas (cf. BILLOUET, Pierre. Foucault, p. 66).
100
Blumenbach veio, por fim, propor uma classificao que situava os ndios das
Amricas, do ponto de vista evolutivo, entre pongdeos e humanos260.
Da o pensamento poltico-teolgico orientador da colonizao, a
comear do tomismo jesuta, haver defendido a misso de civilizao dos
ndios como um imperativo moral, que veio a ser defendido ao longo de toda a
histria do colonialismo 261.
Afinal, a instituio pelas cincias naturais de padres de normalidade e
anormalidade (patologia) importa no estabelecimento de uma norma. Aplicada
ao conceito de desenvolvimento, pode-se dizer que o processo de
normalizao funciona com base em um critrio de dupla normatividade. A
primeira norma de referncia o sujeito ou o organismo, ou o corpo social
plenamente desenvolvido. A partir deste parmetro, pode-se situar o objeto de
estudo em um determinado estgio de desenvolvimento. A dupla normatividade
possibilita a identificao de estados de desenvolvimento e de anomalias no
desenvolvimento262, do que decorrem discursos de verdade, enunciados por
260
O direito herdou das cincias naturais o inqurito, no sentido de estudo cientfico acerca do normal e o
patolgico, o lcito e o ilcito: "Foucault cita o exemplo de Bacon, o homem de Estado que propunha a
realizao de um grande Inqurito sobre a natureza, traando um grande programa de conhecimento
cujo objetivo era descobrir a existncia de leis, de regularidades universais existentes nas estruturas da
natureza. Faam-la confessar suas leis, e isso atravs de procedimentos de saber que coloquem o
sujeito que conhece numa posio no mais de afrontamento em relao s foras ocultas da natureza,
mas como investigador "neutro", objetivamente situado em relao aos seus objetos "naturais". Galileu,
Descartes, Spinoza, todos os grandes nomes do Racionalismo e do Empirismo da filosofia clssica, no
podem ser compreendidos, em suas estratgias de captura e produo de conhecimento, em suas
prescries gnoseolgicas e metodolgicas do sujeito frente aos objetos, fora do modelo histrico,
jurdico e poltico representado pela vontade de saber imanente s prticas de poder inquisitoriais. Na
verdade, trata-se de um dos mais belos exemplos de Foucault, mostrando-nos que a "verdade" no existe
fora do poder" (NEVES, Marcelo. Poder, direito e verdade, p. 193). Quanto ao surgimento do inqurito
jurdico, destacamos especialmente a terceira das cinco conferncias proferidas em maio de 1973 na
PUC/RJ, em: FOUCAULT. A verdade e as formas jurdicas, p. 53-78.
261
Vital de la Blache, patrono da geografia francesa e entusiasta do colonialismo nos primeiros anos do
sculo XX, afirmou que devamos nos congratular porque "a tarefa da colonizao, que constitui a glria
de nossa poca, seria apenas uma vergonha se a natureza pudesse ter estabelecido limites rgidos, em vez
de deixar margem para o trabalho de transformao ou de reconstruo cuja realizao est dentro do
poder do homem" (cf. SANTOS. Op. cit., p. 32).
262
FONSECA. Op. cit., p. 70. As concluses do autor se baseiam nos estudos de Foucault acerca do
poder psiquitrico e se aplicam s demais cincias naturais dos sculos XVIII e XIX. Na psiquiatria, a
norma pode se referir a um princpio de conformidade (ao que se opem a irregularidade, a desordem, a
101
102
cincias humanas, cuja condio de possibilidade foi o ser empricotranscendental: o homem como seu prprio a priori histrico268.
Com isso, revelam-se duas possveis formas de conhecimento:
Aquela de uma grade abstrata de racionalidade, acima do domnio dos objetos
que ela supostamente logrou "representar" ao delimit-los nas molduras
adequadas; e aquela de um saber que, ao contrrio, apresenta-se incorporado
constituio do seu objeto, o qual deixa de ser simplesmente seu "objeto"
para tornar-se tambm seu sujeito, saber esse cuja forma por excelncia
dada pelas cincias humanas.269
268
Idem. A partir da imbricao entre empirismo e filosofia transcendental, as cincias humanas tomaram
emprestadas categorias das cincias empricas e as re-trabalharam sob a perspectiva da norma. Por
exemplo, a psicologia absorveu o conceito de funo desenvolvido pela biologia (o homem como ser que
tem funes) e partiu para a identificao das representaes que sustentam as funes (que permitem ao
homem exerc-las). Tais representaes so a norma. Essa mesma relao de preponderncia da norma
sobre a funo, caracterstica da psicologia, identificada por Foucault na sociologia (a regra sobre o
conflito) e na filologia (o sistema sobre a significao). Para ele "a idia de norma , portanto,
componente do modo de ser destes saberes constitudos pelas cincias do homem" (ibidem).
269
MACHEREY, Op. cit. ("celle dune grille abstraite de rationalit, surplombant le domaine de ses
objets quelle est cense "reprsenter" en les renfermant dans ses propres cadres; et celle dun savoir qui
se prsente comme tant au contraire incorpor la constitution de son objet, qui nest plus seulement
ds lors son "objet", mais aussi son sujet, savoir dont la forme par excellence est donne par les sciences
humaines.").
270
FOUCAULT. Op. cit., p. 477.
103
104
Por isso tudo, o objeto das cincias humanas no pode ser uma
ontologia do ser humano, o que ele por natureza. Diferentemente, as cincias
humanas buscam entender o que o homem em sua positividade, e tambm o
que lhe permite saber (onu buscar saber) o que a vida 274.
Nesse giro surgem as condies para o desenvolvimento das cincias
humanas, que buscam entender a vida em sua finitude existencial (o ser) e em
273
105
suas relaes coletivas (a sociedade). Para o direito, o fruto mais perene viria a
ser o constitucionalismo como fundamentao do poder soberano275.
275
106
277
: o poder como
estratgia.
Para combatendo o despotismo, o pensamento iluminista partia do
princpio de que ele era caracterstico das monarquias. Porm, "a crtica poltica
serviu-se,
ento,
de
toda
reflexo
jurdica
que
acompanhara
Foucault,
todo
pensamento
jurdico
ocidental
se
fez
277
107
280
108
284
possibilidades.
Surge da novo fenmeno: a influncia do biolgico sobre o poltico. No
absolutismo, o poder do soberano era tambm sobre a vida e a morte do
indivduo; a partir de quando o pensamento humano e a ao poltica lograram
282
109
285
110
291
, remetendo
293
. Neste
111
Op. cit., p. 279. O texto que melhor representa essa viso , sem dvida, O Prncipe de Maquiavel.
No raro, os termos dessa justia eram dados pelo costume, cabendo ao prncipe apenas garantir a
efetividade das solues.
296
FOUCAULT. Op. cit., p. 293.
297
Op. cit., p. 284. Nesse sentido, importa para a presente pesquisa destacar: para atingir estas
diferentes finalidades deve-se dispor as coisas. E esta palavra dispor importante, na medida em que,
para a soberania, o que permitia atingir sua finalidade, isto , a obedincia lei, era a prpria lei; lei e
soberania estavam indissoluvelmente ligadas. Ao contrrio, no caso da teoria do governo no se trata de
impor uma lei aos homens, mas de dispor as coisas, isto , utilizar mais tticas do que leis, ou utilizar ao
mximo as leis como tticas. Fazer, por vrios meios, com que determinados fins possam ser atingidos.
Isto assinala uma ruptura importante: enquanto a finalidade da soberania ela mesma, e seus
instrumentos tm a forma de lei, a finalidade do governo est nas coisas que ele dirige, deve ser
procurada na perfeio, na intensificao dos processos que ele dirige e os instrumentos do governo, em
vez de serem constitudos por leis, so tticas diversas. Na perspectiva do governo, a lei no
certamente o instrumento principal; e este um tema freqente nos sculos XVII e XVIII que aparece nos
textos dos economistas e dos fisiocratas, quando explicam que no certamente atravs da lei que se
pode atingir os fins do governo (idem). Foucault identifica as bases tericas dessa mudana na literatura
"anti-Maquiavel" dos sculos XVII e XVIII, dentre cujos autores so analisados mais detidamente
Guillaume de la Perrire e Franois de la Mothe le Vayer. de Perrire a definio de governo como
"correta disposio das coisas de que se assume o encargo para conduzi-las a um fim conveniente".
295
112
298
113
303
114
ou altera, enquanto a fora no tem outro objeto alm de outras foras, no tem outro ser alm da
relao: uma ao sobre a ao, sobre as aes eventuais ou atuais, futuras ou presentes, um
conjunto de aes sobre aes possveis. Pode-se ento conceber uma lista, necessariamente aberta, de
variveis exprimindo uma relao de foras ou de poder, constituindo aes sobre aes: incitar, induzir,
tornar fcil ou difcil, ampliar ou limitar, tornar mais ou menos provvel... Essas so as categorias do
poder (DELEUZE. Op. cit., p. 78).
305
FONSECA. Op. cit., p. 154.
306
A crtica que se faz teoria pura do direito a partir de Foucault no deve ser entendida como negao
de sua importncia. No h dvidas que a estrutura lgica do ordenamento normativo concebida por
Kelsen de extrema operatividade para a compreenso do funcionamento dos sistemas jurdicos de
origem continental. Por outro lado, tampouco defendemos que o juzo de validade das normas
fundamentais de um determinado ordenamento deva remeter a direitos naturais. No comungamos desse
pensamento, a despeito de entender que a aferio de de validade no deve se reduzir a critrios formais.
Negamos, isso sim, a existncia de valores transcendentais que possam servir de critrio para aferio da
validade jurdica do ordenamento estatal. As normas principiais, fundantes do ordenamento, remetem a
valores, sem dvida; contudo, tratam-se de valores institucionalmente construdos, produtos da cultura de
um determinado corpo social que migraram da esfera moral para o direito, e no dados da natureza ou do
esprito humano. Feitas as ressalvas, a presente crtica remete impossibilidade de existncia de uma
teoria pura do direito desvinculada da ao do poder. No universo das prticas ou no dos saberes, o
direito no est imune s relaes de poder.
115
307
116
310
fragmentaes e deslocamentos da prpria guerra"; e, c) "o final da poltica seria a ltima batalha, isto
, s a ltima batalha suspenderia finalmente o exerccio do poder como guerra prolongada".
As hipteses de Reich e de Nietzsche no se excluem; ao contrrio, articulam-se. Na juspublicismo
clssico o abuso da soberania resultava em opresso; j na juno das teorias anti-economicistas a
represso constitui uma conseqncia poltica da guerra (FOUCAULT. Genealogia e poder, p. 174-176;
Em defesa da sociedade, p. 19-24).
310
LIMA, Antnio Carlos de Souza. Um grande cerco de paz, p. 46.
Quanto conquista, cabe apontar que os direitos de Portugal sobre o territrio brasileiro foram
assegurados em 1494 com o Tratado de Tordesilhas, portanto antes da viagem de Cabral, o que constituiu,
luz do direito internacional da poca, um ato jurdico perfeito (CUNHA, Cludio. O atual regime
jurdico das terras indgenas, p. 35-36).
311
LIMA. Op. cit., p. 47. Conquistar depende, primeiramente, da ao de uma organizao militar
conquistadora legitimada por um poder simblico (o poder do prncipe, a nao, o direito divino); nesse
sentido por povo deve se entender "o conjunto de unidades sociais sujeitas (de diferentes modos e com
distintos graus de dependncia) a uma direo comum e reconhecendo uma identidade social comum,
ainda que esta se superponha a outras mltiplas". O derradeiro elemento da conquista o butim (lucro,
proveito). A interao desses elementos pode se dar de vrias formas, menos ou mais agressivas,
geralmente por meio de alianas e estratgias de aproximao; o fim a transformao do povo
conquistado em butim (Op. cit., p. 52).
117
312
Op. cit., p. 56. Desde as disputas entre capuchinhos e jesutas at a Repblica e seus aparelhos estatais
laicos e especializados, permanece um ponto comum: "se a violncia fsica est afastada, os processos
em jogo na guerra podem se transformar para permanecer, compondo diferentes aspectos de um poder
que envolve sempre os termos presentes na conquista: um outro humano que desconhecido em maior ou
menor grau, associado a um espao geogrfico intocado pelo conquistador, sobre o qual pretende atuar;
uma organizao militar (onde devem ser includos os especialistas no deslinde/atribuio de
significaes inauditas) com diferentes tipos de direo centralizada a definir e representar a unidade da
empresa, muitas vezes parcialmente fictcia; o(s) povo(s) de origem na organizao " (Op. cit., p. 48).
313
Por esse motivo, "o genealogista repudia a fenomenologia, por ele considerada "pr-estruturalista",
para recolocar o corpo num plano em que ele aparece como superfcie histrica dos acontecimentos
polticos, em que vm se inscrever as relaes de poder, como materialidade biolgica de fora
composta, ordenada, regulada, produzida, atravessada por relaes de fora que atuam sobre os corpos
assim agenciados". De tal constatao decorre que: "o entendimento ou consenso no funcionam, quando
consideramos as dimenses daquilo que Foucault chamou de "ordem do discurso", como um telos ideal,
universal dos discursos, passveis de serem resguardados ou regulados por uma tica procedimental do
discurso, por uma pragmtica universal da linguagem. O crtico hoje no deve propor grandes modelos
ou justificativas para a ao, e sim promover analticas que dem conta da constituio e do
funcionamento histrico de seus prprios objetos" (NEVES. Op. cit., p. 191).
314
LIMA. Op. cit., p. 18.
315
FONSECA, Mrcio. Michel Foucault e a constituio do sujeito, p. 25.
118
316
Op. cit., p. 49. Assim, "com as disciplinas comeam a funcionar mecanismos de poder que no mais
se apiam naquilo que por eles era extrado (produtos, dinheiro), mas integram-se eficcia da
produo dos aparelhos, subsistindo o princpio da "retirada-violncia", pelo princpio da "suavidadede-produo-lucro" no norteamento da economia do poder" (FOUCAULT. Vigiar e punir, p. 192).
317
FOUCAULT. Op. cit., p. 117-161. FONSECA. Op. cit., p. 53-71.
318
DELEUZE. Op. cit., p. 82.
319
"Se considerarmos a idia de estudos de desenvolvimento a longo prazo, o governo dos nativos foi
uma das atribuies da primeiras estruturas administrativas implantadas pelos portugueses. Delas o
Imprio seria caudatrio, e valeria pensar o quanto ainda perpassam, tornadas condies passadas,
esquecidas e implcitas, alguns dos problemas hoje por ns enfrentados" (LIMA. Op. cit., p. 12).
320
Op. cit., p. 60.
119
120
323
121
Decreto de 1833 sobre os bens dos ndios, pelo qual se instituiu faticamente a
incapacidade relativa dos indgenas, cujo disciplina legal s veio com o Cdigo
Civil republicano328.
Criada declaradamente em benefcio e para assistncia aos ndios, a
legislao falou em posse e da tutela, conceitos viciosamente.interpretados e
aplicados pela administrao. A confuso deliberada entre capacidade civil e
regime jurdico das terras, entre direito pblico e privado, articula-os de modo
nefasto: Emancipados os ndios, deixam tambm de ser titulares de direitos
territoriais329.
A tutela, na realidade, representava um beco sem sada: enquanto
tutelado, o ndio no podia agir autonomamente; se emancipado, perdia
totalmente a proteo e seus eventuais direitos com natureza de discriminao
inversa
330
328
Ao analisar a opinio de Joo Mendes Junior acerca da aplicabilidade do regime tutelar, por juzes de
rfos, totalidade da populao indgena na poca do Imprio por fora da Lei de 1831, Marco Antonio
Barbosa afirma, de modo preciso: parece no mnimo interessante, se no sintomtico, o concurso nessa
poca desses vrios componentes, ou seja: obtem-se a Independncia de Portugal, ocasio em que j era
grande a miscigenao entre brancos e ndios, alm dos africanos. Aldeias tornam-se municpios. ndios
aldeados ou municipalizados mais pendentes a uma identidade brasileira do que tnico-grupal. A
primeira Constituio do Estado brasileiro declara como brasileiros todos que tenham em tal territrio
nascido, de modo que "j no puderam ser considerados naes, porque os aldeados se amalgamaram,
pelos cruzamentos, na nao brazileira, e os no aldeados foram considerados cidados brazileiros,
desde que como taes, na forma do artigo 6 da Constituio do Imperio, foram declarados todos os que
no Brazil tiverem nascido". A colocao perfeita para demonstrar que no houve sada: so brasileiros
ou porque se amalgamaram os aldeados, ou so tambm brasileiros os no aldeados e que no se
amalgamaram porque a Constituio do Brasil assim os declarou. No entanto, ainda h mais a se
observar: com a Lei de 1831 revoga-se a servido, dando-se liberdade aos que naquela condio se
encontravam, mas, para proteg-los, considera-se necessrio o tratamento destinado aos rfos. Mais
uma vez um beco sem sada, como se dissesse: no estais mais em servido, estais em tutela
orfanolgica. E ainda no sois mais guarani ou xavante, sois ndio brasileiro tutelado, relativamente
capaz (BARBOSA. Op. cit., p. 211. Com Norbert Rouland, o autor observa que processo semelhante se
deu nos Estados Unidos).
329
CARNEIRO DA CUNHA. Os direitos do ndio, p. 22.
A superao da armadilha depende, evidentemente, do abandono do paradigma liberal clssico dos
direitos individuais de primeira gerao.
330
Nomenclatura presente em: NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat, p. 177.
122
331
O positivismo de origem liberal inspirador do SPI fruto de uma ruptura histrica, da qual surgiu uma
espcie de poder que no pode ser completamente abarcado pelo direito: "temos, portanto, nas sociedades
modernas, a partir do sculo XIX at hoje, por um lado, uma legislao, um discurso e uma organizao
do direito pblico articulados em torno do princpio do corpo social e da delegao de poder; e por
outro, um sistema minucioso de coeres disciplinares que garanta efetivamente a coeso deste mesmo
corpo social. Ora, este sistema disciplinar no pode absolutamente ser transcrito no interior do direito
que , no entanto, o seu complemento necessrio. (...) As disciplinas so portadoras de um discurso que
no pode ser o do direito; o discurso da disciplina alheio ao da lei e da regra enquanto efeito da
vontade soberana. As disciplinas veicularo um discurso que ser o da regra, no da regra jurdica
derivada da soberania, mas o da regra "natural", quer dizer, da norma; definiro um cdigo que no
ser o da lei mas o da normalizao; referir-se-o a um horizonte terico que no pode ser de maneira
alguma o edifcio do direito mas o domnio das cincias humanas; a sua jurisprudncia ser a de um
saber clnico " (FOUCAULT. Soberania e disciplina, p. 189; e, no mesmo sentido: A vontade de saber, p.
136).
332
LIMA. Op. cit., p. 23, 64.
No se pode deixar de apontar que Rondon foi doutrinado no Apostolado Positivista do Brasil. Alm do
iderio positivista ortodoxo (em especial a crtica ao racismo e a defesa da espontaneidade no processo de
incorporao dos ndios sociedade), o positivismo religioso defendia a possibilidade dos silvcolas
saltarem do fetichismo primitivo diretamente ao pice da evoluo o estado positivo sem passar pela
fase religiosa. Conseqentemente, fornecia as bases doutrinrias para a defesa do governo leigo dos
ndios (KURY, Lorelai. Marchar com f, p. 27).
333
LIMA. Op. cit., p. 161-166.
334
Idem.
335
MIRANDA, Manuel; BANDEIRA, Alpio. Memorial acerca da antiga e moderna legislao
indgena, p. 51. As tticas da biopoltica seguiam uma seqncia lgica de
aproximao/atrao/concentrao/prestao de assistncia/sedentarizao (LIMA. Op. cit., p. 178-197).
336
LIMA. Op. cit., p. 198-216. O autor lembra que, iniciada a conquista, o gerenciamento da explorao
do butim depende do "desdobramento da organizao militar conquistadora em uma dada forma de
administrao" e tambm da "transmisso de alguns dos elementos culturais e valores principais do
invasor, capazes de, por sua presena, definirem o pertencimento dos ocupantes daqueles territrios a
uma totalidade social mais inclusiva e com maior dependncia funcional entre suas partes" (LIMA. Op.
cit., p. 53.).
123
reprodutor monocultural
337
SOUZA FILHO, Carlos Mars. As novas questes jurdicas nas relaes dos Estados nacionais com
os ndios, p. 56.
338
Edgard Roquette-Pinto, mdico e antroplogo da expedio que Rondon chefiou em 1912 na Serra do
Norte, nos confins do Mato Grosso onde depois viria a ser criado o territrio de Rondnia, classificou os
ndios Nambiquaras como uma civilizao fssil, em plena idade ltica (LIMA, Nsia; S, Dominichi. No
rastro do desconhecido, p. 25).
339
O que pode ser chamado de cidadanizao (OLIVEIRA FILHO, Joo P. "O nosso governo", p. 178).
Para Rondon, os ndios constituam os alicerces fundadores da Nao (KURY. Op. cit., p. 29).
Esse processo guardava estreita relao com o objetivo de guarda das fronteiras, que nunca deixaram de
contar com postos indgenas, mesmo variando de local e nome, ao longo dos 57 anos de existncia do SPI
(LIMA. Um grande cerco de paz, p. 298).
340
Art. 63: "uma lei do Congresso Nacional distribuir aos Estados certa extenso de terras devolutas
demarcadas custa deles, fora da zona da fronteira da Repblica, sob clusula de as povoarem, e
colonizarem dentro em determinado prazo, devolvendo-se, quando essa ressalva se no cumprir, Unio
a propriedade cedida".
A governamentalidade inspiradora da norma evidente; quanto s suas conseqncias nocivas para as
populaes indgenas, veja-se: MIRANDA; BANDEIRA. Op. cit., p. 50.
341
O conceito de incapacidade relativa se funda em um mecanismo de dupla normatividade (o binmio
normal/patolgico associado a uma norma de gradao da anormalidade). Dele deriva o propsito de
normalizao, ou seja, de instituio do padro de normalidade, de forma a normalizar indivduos
desviantes. No caso dos indgenas, ser considerado anormal (incapaz) significava no possuir as
prerrogativas legais para exercer a prpria autonomia; ser considerado normal (capaz), por outro lado,
importava perder o direito proteo legal (a tutela) que compensaria sua situao de assimetria em
relao sociedade circundante.
124
343
graus
de
gravidade
aos
eventuais
conflitos),
342
LIMA. "A 'identificao' como categoria histrica", p. 181. O autor menciona que Luiz Bueno Horta
Barbosa, um dos principais formuladores da legislao protecionista da poca, defendeu expressamente a
vinculao entre demarcao de terras e tutela e, um pouco adiante, afirma: "um estudo sobre as terras
efetivamente demarcadas pelo SPI poderia facilmente demonstrar como a fuso entre a percepo dos
povos indgenas dentro dos quadros do paradigma evolucionista e a ideologia da "civilizao" do ndio
pelo trabalho, que em muito precede as teorias evolucionistas, fuso esta que se corporifica na idia de
transitoriedade do ndio, atua como esquema mental norteador da prtica de proteo fraternal" (Op.
cit., p. 185).
343
Op. cit., p. 177.
344
"Note-se que a preocupao de Cndido Rondon demonstrava claramente a relao que se
estabelecia entre extenso de terra-ritmo de transformao-integrao (no lxico positivista,
incorporao). No se trata apenas de ditames de um velho e venerado positivista, pois se nos
preocuparmos em esquadrinhar os relatrios do SPI supracitados, encontraremos, travestidos pelo
jargo antropolgico da poca, os mesmos pressupostos. Por outro lado, este mais um elemento a
apontar no sentido do que sempre foram os "ideais rondonianos" (poderamos dizer militares) no tocante
questo indgena: a "evoluo natural" deveria ser propiciada, as terras liberadas e a assimilao
perseguida" (Op. cit., p. 193).
125
desempenho das
atividades
assistenciais
(educao, fornecimento
de
345
126
ao
indigenista,
substituindo-a
por
parmetros
considerados
347
127
350
128
353
"A dominao no apenas um fato externo, imposto por foras estranhas ao grupo humano
diretamente observado. A forma e a funo concreta que assume decorre de virtualidades (existncia
real, lacunas, ou ambigidades) das prprias instituies nativas, aproveitadas no interesse de reforar o
poder de indivduos ou de grupos situados no plo dominador" (OLIVEIRA FILHO. Op. cit., p. 10). Essa
pesquisa acerca dos primeiros contatos entre o SPI e os Ticuna (que, por sua vez, quela altura j
travavam relaes de cunho econmico com desbravadores estabelecidos na regio), demonstra como
esse povo reagiu s interaes com servidores pblicos e com os "patres" seringueiros, desenvolvendo
estratgias de adaptao a partir da incorporao de elementos dessa nova realidade aos prprios mitos e
fbulas sobre os quais se assenta sua cultura (Op. cit., p. 175-183).
354
NEGRI. Op. cit., p. 46.
interessante apontar que a releitura feita por Negri expande a ao do biopoder, para afirmar que todas
as formas contemporneas de poltica so, na verdade, biopolticas (RABINOW; ROSE. Op. cit., p. 3).
355
WOLIN, Richard. The seduction of unreason, p. 42.
Das vrias crticas feitas s teorias de Foucault, as mais contundentes o acusam de haver desconstrudo a
razo at o limite do niilismo, ao ponto de torn-la uma impossibilidade e uma iluso o limite
intransponvel do irracionalismo (BILLOUET. Op. cit., p. 17). Richard Wolin, professor da City
University de Nova York, sintetiza com preciso as crticas contemporneas s correntes do pensamento
ps-moderno, com razes em Nietzsche e Heidegger, e as agrupa em um fenmeno por ele denominado
Contra Iluminismo , no bojo do qual, interessantemente, a direita poltica e a intelectualidade de
esquerda teriam encontrado no desprezo aos ideais iluministas um ponto comum. No caso da esquerda
ps-moderna, o cinismo quanto razo, democracia e aos pressupostos do humanismo seria a principal
129
caracterstica do pensamento de Foucault, Deleuze e Derrida, assim como de Bataille, Barthes, Lyotard,
Althusser... (WOLIN. Op. cit., p. 3-4).
Por outro lado, h que se dizer em primeiro lugar que Foucault no pretendeu propor um modelo geral
para as cincias: "legislar para toda a cincia o projeto positivista; achar um lugar para a geografia
seria o mesmo que dizer que a arqueologia do saber tem um projeto de recobrimento total e exaustivo de
todos os domnios do saber, o que de modo algum o que tenho em mente. A arqueologia do saber
simplesmente um modo de abordagem" (FOUCAULT. Sobre a geografia, p. 156).
Alm disso, a desconstruo por ele proposta, em certo sentido, no se dirige propriamente razo mas
sim ao conhecimento: "o conhecimento foi, portanto, inventado. Dizer que ele foi inventado dizer que
ele no tem origem. dizer, de maneira mais precisa, por mais paradoxal que seja, que o conhecimento
no est em absoluto inscrito na natureza humana. O conhecimento no constitui o mais antigo instinto
do homem, ou, inversamente, no h no comportamento humano, no apetite humano, no instinto humano,
algo como um germe do conhecimento. De fato, diz Nietzsche, o conhecimento tem relao com os
instintos, mas no pode estar presente neles, nem mesmo por ser um instinto entre os outros; o
conhecimento simplesmente o resultado do jogo, do afrontamento, da juno, da luta e do compromisso
entre os instintos. porque os instintos se encontram, se batem e chegam, finalmente, ao trmino de suas
batalhas, a um compromisso, que algo se produz. Este algo o conhecimento" (FOUCAULT. A verdade
e as formas jurdicas, p. 16).
356
FOUCAULT. A vontade de saber, p. 134.
Para Foucault a crtica modernidade e razo no deve ser transcendental, no deve buscar estruturas
formais de valor universal; ela deve ser, isso sim, genealgica em sua forma e arqueolgica em seu
mtodo: arqueolgica e no transcendental no sentido de que no buscar identificar as estruturas
universais de todo saber e de toda ao moral possvel, mas buscar analisar as instncias de discurso
que articulam o que pensamos, em tantos eventos histricos. E esta crtica ser genealgica no sentido
de que no deduzir da forma daquilo que somos o que nos impossvel fazer e saber; mas ela
diferenciar, da contingncia que nos fez o que somos, a possibilidade de no mais ser, fazer ou pensar o
que somos, fazemos ou pensamos. No se trata de tentar tornar possvel uma metafsica tornada cincia;
trata-se de buscar dar um novo mpeto, to forte e abrangente quanto possvel, inacabada construo
da liberdade (FOUCAULT. What is Enlightenment? p. 45-46: "Archaeological -- and not
transcendental -- in the sense that it will not seek to identify the universal structures of all knowledge or
of all possible moral action, but will seek to treat the instances of discourse that articulate what we think,
say, and do as so many historical events. And this critique will be genealogical in the sense that it will not
deduce from the form of what we are what it is impossible for us to do and to know; but it will separate
out, from the contingency that has made us what we are, the possibility of no longer being, doing, or
thinking what we are, do, or think. It is not seeking to make possible a metaphysics that has finally
become a science; it is seeking to give new impetus, as far and wide as possible, to the undefined work of
freedom.").
No trabalho mencionado, Foucault analisa o clebre texto de Kant: Was ist Aufklrung?, escrito em 1784
em resposta enquete promovida por um jornal de Berlim sobre a natureza do Iluminismo. Em exaustiva
crtica, Foucault conclui que do ponto de vista positivo o ethos da modernidade deve, em primeiro lugar,
ser uma postura-limite, no sentido de que a verdadeira crtica consiste sempre em analisar e refletir acerca
de limites. Foucault toma o questionamento de Kant sobre quais limites a razo deve renunciar a
130
359
transgredir e o inverte em uma perspectiva positiva, nos seguintes termos: dentre aquilo que nos
apresentado como obrigatrio e universal, qual o lugar ocupado pelo que , na realidade, contingente, o
produto de limitaes arbitrrias? Esse o contexto do trecho transcrito.
357
DELEUZE. Op. cit., p. 38-39.
Nesse particular, a maior parte das correntes crticas do direito envereda por anlises lingsticas e
semiolgicas, desprezando assim as dimenses sociais do discurso jurdico e seu papel constituinte nas
relaes scio-econmicas. Para evitar tal equvoco, a crtica h de ser pragmtica e deve se voltar para as
dimenses de poder das linguagens jurdicas (WARAT, Lus. procura de uma semiologia do poder, p.
347).
358
Mesmo um virulento crtico da racionalidade eurocntrica, denunciador das estratgias sorrateiras de
colonizao dos povos americanos como Enrique Dussel, entende que a crtica ao poder deve se ater
razo dominadora e violenta. H que se preservar o que chama de ncleo racional (DUSSEL. Op. cit.,
p. 24).
359
NEGRI. Op. cit., p. 46. Nesse sentido, em Foucault "o sujeito, (...) atravs da condio poltica,
potencializa-se na medida em que capaz de produzir algo novo, de promover uma ruptura com o
existente, devendo ser, portanto, politicamente muito bem controlada. O espao pblico moderno
representaria a anulao, a negao dessa ontologia poltica fundamental" (NEVES, Marcelo. Poder,
direito e verdade, p. 204).
131
isso o biopoder que busca dominar a potencialidade do ser humano, seja para
anul-la ou direcion-la para algum objetivo.
A soberania do Estado pertence povo; ao Estado cabe medi-la360, e por
isso no lhe facultado anular a potncia do ser. Afinal, na potncia reside a
capacidade de realizao humana, dela brota a resistncia ao poder.
As pesquisas de Foucault promoveram uma desarticulao crtica do
real, para depois "reabrir construtivamente um processo que assume a
desarticulao como condio positiva".
362
: o homem livre-
arbtrio363.
360
MACHADO PAUPRIO, A. O direito poltico de resistncia, p. 17. Aponte-se ainda que, por ser
anterior ao direito positivo, a resistncia no pode ser considerada um direito subjetivo (Op. cit., p. 242).
361
NEGRI. Op. cit., p. 45-46. Esses conceitos so desenvolvidos com base nos trs volumes da Histria
da Sexualidade de Foucault.
362
Idem. De fato, no outra a concluso que pode decorrer da afirmao de Foucault quanto
necessidade de luta contra a opresso o poder segundo o esquema jurdico-contratual e a represso
a hiptese de Nietzsche ou o poder como guerra contnua (FOUCAULT. Em defesa da sociedade, p.
24).
363
Essa uma proposio fundamental comum ao pensamento de Foucault e de autores to dspares como
Descartes, Fichte e Sartre (BILLOUET. Op. cit., p. 218).
132
133
367
134
4. A Constituio e os ndios
4.1. O paradigma da Constituio de 1988
4.1.1. O conceito de programa normativo constitucional
O presente trabalho visa identificar os contornos do programa normativo
do art. 231 da Constituio Federal, conforme proposta da chamada metdica
constitucional.
Buscando a concretizao dos direitos fundamentais, a metdica
constitucional prope ir alm do pensar propriamente filosfico, para conferir
maior rigor interpretao e aplicao dos direitos fundamentais previstos na
Constituio.
Para Canotilho o programa normativo e o domnio (ou setor) normativo
so os principais componentes da norma. O programa normativo representa
um resultado parcial decorrente da interpretao textual da norma; logo, o
domnio normativo surge da anlise dos elementos empricos os dados da
realidade recortados pela norma 369.
A investigao do programa normativo de uma norma constitucional visa
densific-la. Nas palavras de Canotilho:
Densificar uma norma significa preencher, complementar e precisar o espao
normativo
de
um
preceito
constitucional,
especialmente
carecido
de
369
135
prpria
O tradutor Peter Naumann prope verter o original Methodik por metdica, e no metodologia. Isto por
entender que metodologia guarda relao com o metaplano, ou seja, com o discurso sobre o mtodo, no
o plano do mtodo (cf. Nota do Tradutor em: MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito
constitucional).
Para uma excelente introduo metdica de Mller: BORNHOLDT, Rodrigo. Mtodos para resoluo
do conflito entre direito fundamentais.
372
MLLER. Op. cit., p. 1. E ainda: "metdicas jurdicas no fornecem cincia jurdica e s suas
disciplinas setoriais um catlogo conclusivo de tcnicas de trabalho que podem ser aplicadas
genericamente e devem ser tratadas canonicamente, a cincia jurdica se interessa menos pela sua
tradicional delimitao diante das cincias naturais e muito mais pela peculiaridade material das
normas jurdicas e de sua normatividade especfica" (idem).
Olivier Jouanjan, tradutor da obra de Mller, observa que, a despeito do crescimento do interesse pela
filosofia do direito constitucional, as questes de mtodo tm sido relativamente pouco exploradas (cf.
Prsentation du Traducteur; In: MLLER. Discours de la mthode juridique, p. 6).
373
MLLER. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 41. Alm disso, "conceitos jurdicos em
textos de normas no possuem "significado", enunciados no possuem "sentido" segundo a concepo de
um dado orientador acabado (eines abgeschlossen Vorgegebenen). Muito pelo contrrio, o olhar se
dirige ao trabalho concretizador ativo do "destinatrio" e com isso distribuio funcional dos papis
que, graas ordem (Anordnung) jurdico-positiva do ordenamento jurdico e constitucional, foi
instituda para a tarefa da concretizao da constituio e do direito" (idem).
136
376
374
137
378
Nesse sentido, importante apontar que o campo normativo via de regra formado por elementos
produzidos pelo direito e tambm por outros no produzidos pelo direito, e raramente apenas por
elementos da primeira espcie (Op. cit., p. 191).
Acrescentamos que em uma perspectiva foucaultiana a relao entre os elementos produzidos e no
produzidos pelo direito remete normalizao, a qual pode se dar pelo direito (o direito como veculo
para a normalizao) ou sob o direito (o direito como justificao da normalizao).
379
H uma pequena diferena na terminologia, pois o que Canotilho denomina domnio ou setor
normativo (os dados da realidade recortados pela norma), chamado por Mller de campo normativo.
Isso no interfere na substncia da teoria; o importante, como lembra Jouanjan, que a coeso entre os
elementos conceituais da norma (o programa normativo e, do outro lado, o domnio ou setor ou campo
normativo), que opera em sua prpria estrutura, distingue-se dos conceitos da teoria jurdica tradicional e
a oposio entre ser e dever-ser, entre condio legal e conseqncia jurdica, ou entre norma e
circunstncias de fato. A coeso dos componentes da norma permite que a estrutura normativa concreta (o
domnio ou campo normativo) no se contamine por "tentaes sociologistas", determinando-se a partir
de uma "seleo operada a partir do programa normativo", que permita alcanar a "normatividade
factual" (MLLER. Op. cit., p. 16).
380
CANOTILHO. Op. cit., p. 1182.
Quanto aos mtodos tradicionais da interpretao jurdica, Streck lembra que nenhum exerccio de
interpretao pode deixar de ser, por exemplo, gramatical, teolgico ou sistemtico (STRECK, Lenio.
Hermenutica jurdica e(m) crise, p. 307-308). Nesse sentido, Lus R. Barroso afirma que a nova
interpretao constitucional, ps-positivista, no importa em abandono do mtodo subjuntivo clssico (o
silogismo representado pela subsuno do fato norma) nem dos elementos tradicionais da hermenutica:
gramatical, histrico, sistemtico e teleolgico (BARROSO; BARCELLOS. O comeo da histria, p.
331).
De fato, na metdica constitucional os chamados mtodos clssicos de interpretao no so estanques;
nesse sentido, a interpretao histrica se relaciona estreitamente com as interpretaes gentica,
sistemtica e teleolgica, delimitadas todas elas pela interpretao gramatical (MLLER. Op. cit., p.
267).
381
Na precisa sntese de Jouanjan, a metdica visa estruturar o processo de produo das normas, tarefa
para qual se faz necessrio "identificar, avaliar, classificar e ordenar entre eles (pela regra de
preferncia) os elementos de concretizao em vista das exigncias normativas (princpios da segurana
jurdica, da clareza e honestidade de mtodos) impostas, principalmente, pelo princpio do Estado de
Direito" (Prsentation du Traducteur; In: MLLER. Discours de la mthode juridique, p. 17: "c'est--
138
dire d'identifier, valuer, classer e ordonner entre eux (par des rgles de prfrance) les lments de
concrtisation em fonction des exigences normatives (prncipes de scurit juridique, de clart des
mthodes, d'honntet des mthodes) imposes, notamment, par le prncipe de l'Etat de droit").
A respeito da teoria estruturante do direito, veja-se: MLLER. Mtodos de trabalho do direito
constitucional, p. 56-58.
382
O que ainda mais verdadeiro em se tratando do exerccio do poder tutelar sobre os povos indgenas:
"a natureza, portanto, da noo de tutela eminentemente poltica, seja do indivduo, seja da
comunidade, e isto nunca deixar de ser verdade, abordada a noo, seja como proteo, seja como
dominao, inclusive. Reconhecidos o indivduo e a comunidade indgenas como menores em termos
sociolgicos, a finalidade da tutela exatamente, via assistncia, tentar equilibrar a balana de duas
relaes com a sociedade brasileira. A temporalidade, assim, da tutela a prpria temporalidade da
nossa prpria sociedade, entendida enquanto coisa social contnua no tempo. Sem dvida alguma que
isto, que poder parecer uma condenao a alguns, a nica via que poder realizar o projeto nacional
brasileiro que inclua o ndio" (BASTOS, Rafael. Sobre a noo de tutela dos povos e indivduos
indgenas pela Unio, p. 56).
Trata-se de raciocnio preciso e que evita a armadilha de, em considerando o termo tutela no sentido
civilista, no se conseguir harmoniz-la com o interesse pblico que deve pautar as aes do Estado na
esfera pblica, em caso de choque entre esse e os interesses ou direitos especficos das comunidades
indgenas (como no caso de: SOUZA FILHO. O renascer dos povos indgenas para o direito, p. 103105).
383
O cerne do regime constitucional dos direitos dos ndios est no art. 231; porm, a Constituio de
1988 traz normas esparsas de interesse, a saber: art. 20, XI (inclui as terras tradicionalmente ocupadas
pelos ndios entre os bens da Unio); art. 49, XVI (estabelece como competncia exclusiva do Congresso
Nacional "autorizar, em terras indgenas, a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a
pesquisa e lavra de riquezas minerais"); art. 109, XI (fixa a competncia da Justia Federal para
julgamento da "disputa sobre direitos indgenas"); art. 129, V (estabelece como funo do Ministrio
Pblico "defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas"), art. 176, 1
(determina que a lei ordinria que vier a regulamentar a explorao de jazidas minerais e do potencial
hidreltrico contemple um regime especfico para as terras indgenas); art. 210, 2 (garante s
comunidades indgenas a utilizao, no ensino fundamental, "de suas lnguas maternas e processos
prprios de aprendizagem"); art. 215, 1 (protege as manifestaes culturais indgenas, populares e
afro-brasileiras); e art. 232 (estabelece que "os ndios, suas comunidades e organizaes so partes
legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministrio Pblico
em todos os atos do processo").
Quanto situao do movimento pr-ndio poca da Assemblia Constituinte, veja-se: OLIVEIRA
FILHO. Contexto e horizonte ideolgico, p. 26-28. Para um minucioso relato da participao de indgenas
e da atuao do lobby pr-ndio na Constituinte na Subcomisso encarregada do tema e junto aos
parlamentares que dela participaram, veja-se: EVANGELISTA, Carlos. Direitos indgenas, p. 48-70.
De forma sinttica, pode-se dizer que a questo indgena na Assemblia Constituinte polarizou duas
correntes; de um lado o discurso de que "h muita terra para pouco ndio" e do outro o lobby pr-ndio,
que logrou grandes xitos na redao final do captulo Dos ndios, o ltimo da Constituio (cf. LIMA;
BARROSO-HOFFMANN. Questes para uma poltica indigenista, p. 14).
139
direito
fundamental,
apartada
do
rol
dos
direitos
garantias
Para uma viso mais geral dos trabalhos da Assemblia Constituinte: SARLET, Ingo. A eficcia dos
direitos fundamentais, p. 73-74; BARROSO, Lus R. O direito constitucional e a efetividade de suas
normas, p. 41-45.
384
Incontestavelmente, no exaustivo o elenco de direitos fundamentais do art. 5 da Constituio. Os
direitos fundamentais dispersos no texto constitucional tm um fundamento comum, j que todos derivam
do princpio da dignidade da pessoa humana ponto de partida do sistema aberto e flexvel de direitos
fundamentais (SARLET. Op. cit., p. 81-86. O autor se funda em Hesse e Vieira de Andrade).
evidente, nesse sentido, a relao entre o caput do art. 231 da Constituio a proteo da diversidade
tnica e cultural, o respeito herana cultural autctone e o reconhecimento dos direitos originrios dos
ndios s terras tradicionalmente ocupadas e o princpio da dignidade da pessoa humana.
385
Diversas so as classificaes quanto s geraes de direitos fundamentais, variando de acordo com as
opes metodolgicas dos autores. Uma das mais consagradas pela literatura brasileira, por exemplo,
situa os direitos difusos e coletivos como de terceira gerao (LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos
humanos, p. 131). Canotilho aponta que, a depender da concepo, os direitos das minorias podem se
situar na terceira ou na quarta gerao (CANOTILHO. Op. cit., p. 380).
Aguda sntese feita por Marcelo Neves, que parte do ncleo da cidadania representado pelo princpio da
igualdade para destacar o pensamento de T.H. Marshall, para quem a primeira gerao dos direitos
fundamentais foi a dos direitos individuais ou da liberdade (sc. XVIII), a segunda, a dos direitos
polticos ou de participao (sc. XIX), e a terceira a dos direitos sociais ou satisfao das
necessidades (primeira metade do sc XX). A essas se somam, agora com Capelletti, a quarta gerao
representada pelos direitos difusos e coletivos, para, por fim, chegar-se quinta fase, a dos direitos
discriminao inversa (NEVES, Marcelo. Entre Tmis e Leviat, p. 175-177).
Por outro lado, entendemos no se tratar de preciosismo semntico a observao de que o termo gerao
transmite a equivocada idia de substituio ou superao das fases anteriores. Ao contrrio, os direitos se
acumulam e expandem. Por isso, mais adequado dizer dimenses dos direitos fundamentais (SARLET.
Op. cit., p. 53; CANOTILHO. Op. cit., p. 380).
Por fim, interessante apontar a preocupao de alguns autores quanto ao risco de que o excessivo
alargamento do conceito de cidadania leve "diluio de seu significado histrico e funcional" (NEVES.
Op. cit., p. 177, nota de rodap 129; a observao feita com base na doutrina italiana de Bobbio e
Danilo Zolo).
386
O que Canotilho denomina ncleo duro irrevisvel da Constituio. O mesmo autor, no que toca s
diversas propostas para identificao dos genericamente denominados direitos humanos, aponta como
trao caracterizador, prima facie, dos "direitos, liberdades e garantias" a funo de defesa. Excluem-se da
classificao, assim, "os direitos fundamentais que consistam, e na medida em que consistam
exclusivamente, em prestaes do Estado, por serem fundamentalmente constitudos a nvel poltico-
140
constitucional
(das
tradies,
crenas,
lnguas,
costumes,
legislativo". No se deve incorrer, porm, no equvoco de entender que isso importe em "uma conexo
necessria entre uma pretenso jurdica autnoma e a justiciabilidade dessa pretenso" (CANOTILHO.
Op. cit., p. 395).
387
Direitos fundamentais so, em grande parte, contra o Estado. Para Dworkin os direitos contra o Estado
so aqueles anteriores legislao (legislature), constituindo trunfos polticos: os indivduos tm direitos
quando, por alguma razo, um objetivo comum no configura uma justificativa suficiente para negarlhes aquilo que, enquanto indivduos, desejam ter ou fazer, ou quando no h uma justificativa para lhes
impor alguma perda ou dano. Sem dvida, essa caracterizao de direito formal, no sentido de que no
indica quais direitos as pessoas tm nem garante que de fato elas tenham algum. Mas no pressupe que
os direitos tenham alguma caracterstica metafsica especial (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos
a srio, p. XV).
Em outro momento, baseado no Bill of Rights (em entendimento perfeitamente extensvel a qualquer
declarao de direitos fundamentais), o autor afirma que a Constituio se destina "a proteger os
cidados (ou grupos de cidados) contra certas decises que a maioria pode querer tomar, mesmo
quando essa maioria age visando o que considera ser o interesse geral ou comum" (Op. cit., p. 209). Sem
dvida, trata-se de critrio pertinente para a identificao do que denominaremos direitos subjetivos
pblicos, no sentido geral de direitos fundados diretamente na Constituio e de titularidade dos
cidados (individual ou coletivamente). Essa concepo, diga-se, mais clara que a anterior,
demonstrando que os direitos subjetivos pblicos so oponveis no apenas contra o Estado, mas tambm
contra decises fundadas no assentimento da maioria dos cidados, se contrrias Constituio. Nesse
sentido, trata-se de uma limitao constitucional ao poder da vontade popular de inovar o direito, a
vinculao, de que falava Jefferson, das geraes vindouras pela gerao que estabelece a Constituio.
Nesse sentido, assegurar a continuidade da constituio num processo histrico em permanente fluxo
implica, necessariamente, a proibio no s de uma reviso total (desde que isto no seja admitido pela
prpria constituio), mas tambm de alteraes constitucionais aniquiladoras da identidade de uma
ordem constitucional histrico-concreta (CANOTILHO. Op. cit., p. 1031).
141
SOUZA FILHO. As novas questes jurdicas nas relaes dos Estados nacionais com os ndios, p. 4950.
Em outro trabalho o autor faz uma sntese mais pormenorizada: "(A Constituio de 1988) avanou
significativamente em relao a todo o sistema anterior porque (1) ampliou os direitos dos ndios
reconhecendo sua organizao social, seus usos, costumes, religies, lnguas e crenas; (2) considerou o
direito terra como originrio, isto , anterior lei ou ato que assim o declare; (3) conceituou terra
indgena incluindo no s aquelas necessrias habitao, mas produo, preservao do meio
ambiente e as necessrias sua reproduo fsica e cultural; (4) pela primeira vez, em nvel
constitucional, admitiu-se no Brasil que existem direitos indgenas coletivos, seja reconhecendo a
organizao social indgena, seja concedendo comunidade o direito de opinar sobre o aproveitamento
dos recursos naturais e o de postular em juzo; (5) tratou com mais detalhes, estabelecendo assim
maiores garantias, da explorao dos recursos naturais, especialmente os minerais, para o que exige
prvia anuncia do Congresso Nacional; (6) proibiu a remoo de grupos indgenas, dando ao
Congresso Nacional a possibilidade de estudo das eventuais e estabelecidas excees; (7) mas acima de
142
tudo chamou os ndios de ndios e lhes deu o direito de continuarem a s-lo" (SOUZA FILHO. O
renascer dos povos indgenas para o direito, p. 90-91).
389
A Constituio de 1988, desse modo, filiou o direito brasileiro tendncia pela incluso dos povos
indgenas nos processos polticos nacionais, respeitadas suas peculiaridades culturais, o que j havia sido
consagrado por diversos outros textos constitucionais latino-americanos, a partir do pioneirismo
representado pela Constituio venezuelana de 1811 (cf. CLAVERO, Bartolom. Estado de Direito,
direitos coletivos e presena indgena na Amrica, p. 658).
390
Nesse mesmo sentido: " preciso distinguir para os povos indgenas dois direitos diferentes, um
pertencente a toda humanidade e outro pertencente a cada povo. O primeiro pode ser chamado de direito
sociodiversidade, que o direito de todos existncia e manuteno dos diversos povos, obrigando
cada um deles ao respeito pelo outro. Esse o verdadeiro direito alteridade, e tem estreita relao com
o direito biodiversidade: o direito existncia de todos os povos e de todas as espcies naturais, sem
considerar os indivduos. O segundo no pertence a todos, mas apenas quele povo determinado. Esses
direitos das minorias tnicas e dos povos se comparam aos direitos nacionais quanto titularidade, ou
seja, so titulares somente os membros daquele povo. claro que tambm so direitos coletivos, porque
no so mera soma de direitos subjetivos individuais e pertencem a um grupo sem pertencer a ningum
em especial, sendo cada um obrigado a promover sua defesa, que beneficia a todos. No so passveis de
alienao, so indivisveis entre os titulares uma diviso do objeto far com que os titulares do todo
continuem titulares das partes , imprescritveis, inembargveis, impenhorveis e intransferveis"
(SOUZA FILHO. As novas questes jurdicas nas relaes dos Estados nacionais com os ndios, p. 52).
Historicamente, a inflexo no pensamento antropolgico, no sentido de valorizao do
etnodesenvolvimento e da sociodiversidade, veio com o Simpsio Frico Intertnica na Amrica do Sul,
realizado em Barbados em 1971, que deu origem Declarao de Barbados e serviu de inspirao para o
surgimento de diversos movimentos em prol dos indgenas brasileiros (cf. SANTOS, Slvio. Os povos
indgenas e a Constituinte, p. 33-35).
391
Interessante observar que, ao passo em que o reconhecimento do direito diversidade cultural expressa
uma conquista tica do mundo contemporneo, tambm tpico da atualidade globalizada o marcante
incremento das presses econmicas e culturais verticais sobre as culturas de dinmica horizontal: "as
horizontalidades, pois, alm das racionalidades tpicas das verticalidades que as atravessam, admitem a
presena de outras racionalidades (chamadas de irracionalidades pelos que desejariam ver como nica a
racionalidade hegemnica). Na verdade, so contra-racionalidades, isto , formas de convivncia e de
regulao criadas a partir do prprio territrio e que se mantm nesse territrio a despeito da vontade
de unificao e homogeneizao, caractersticas da racionalidade hegemnica tpica das verticalidades."
(SANTOS, Milton. Por uma outra globalizao, p. 110).
392
SOUZA FILHO. Op. cit., p. 52.
143
Op. cit., p. 54. importante que se diga que a expresso direitos originrios veio a consagrar, em
definitivo, a teoria do indigenato, desenvolvida por Joo Mendes Junior dcadas antes. Nesse sentido,
equivale expresso direitos congnitos (BARBOSA, Marco Antonio. Direito antropolgico e terras
indgenas no Brasil, p. 55).
394
PEREIRA, Deborah. O Estado pluritnico, p. 46.
Cabe meno idia, difundida no meio militar, de que a demarcao de terras indgenas pode constituir
ameaa segurana nacional, encobrindo alguma espcie de plano imperialista de conquista das riquezas
da selva equatorial a partir da reivindicao de secesso por parte das naes autctones. H um stio na
internet sobre o assunto: <www.brasil.iwarp.com>, no qual se encontra um pertinente protesto: "cabe
ainda lembrar que o Exrcito, na sua atuao em territrios ocupados por populaes indgenas, durante
toda a nossa Histria, jamais representou qualquer ameaa sua preservao. Enquanto isso, o passado
das naes desenvolvidas lhes retira autoridade para nos dar lies de manuteno de florestas ou de
respeito aos povos nativos que foram alvo de sua colonizao".
O que pode parecer parania ganha eco em respeitados doutrinadores: "no sem razo que a
demarcao das reservas indgenas, ocorrendo sob sub-repitcia presso internacional, em verdade no
corresponde aos interesses de nosso ndio, mas aos desgnios predatrios da cobia imperialista,
empenhada j na ocupao dissimulada do espao amaznico e na preparao da promulgao da
independncia das tribos indgenas como Naes encravadas em nosso prprio territrio, do qual se
desmembrariam." (BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial, p. 183).
O temor do emrito constitucionalista cearense, como se v, reside na possvel vinculao dos direitos
originrios s terras tradicionalmente ocupadas autodeterminao, chegando possibilidade de
secesso das naes indgenas.
395
SOUZA FILHO. Op. cit., p. 56. Sobre o assunto, veja-se, do mesmo autor: O renascer dos povos
indgenas para o direito, p. 157-160; e ainda: LEITO, Ana Valria. Direitos culturais dos povos
indgenas, p. 227-234.
144
Op. cit., p. 58. Relativamente s polmicas histricas quanto ao reconhecimento do direito dos ndios
das Amricas prpria organizao social e jurdica, remontando aos escritos de Bartolom de las Casas,
veja-se: SOUZA FILHO, Carlos Mars. O renascer dos povos indgenas para o direito, p, 71-76.
145
4.2.
Os
princpios
constitucionais
da
tutela-proteo
da
397
Em outras palavras, o Estado legtimo enquanto exercer o seu poder com base em uma
Constituio que contm um determinado estoque nuclear (Kernbestand) de princpios da famlia
constitucional (MLLER. Fragmento (sobre) o poder constituinte do povo, p. 104).
Nesse sentido, "a nao uma narrativa histrica, uma tradio fabricada, a imagem de um territrio,
os smbolos de uma unidade imaginada. Ela tambm um Estado, um contrato poltico, as instituies
pblicas, uma identidade material que confere substncia aos direitos da cidadania" (MAGNOLI,
Demtrio. A segunda Waterloo, p. 90).
398
Interessante observar que no sculo XIX surgiram correntes radicais de crtica ao direito, que
apontavam sua impotncia diante do poder real; nessa linha, os ordenamentos jurdicos seriam meras
fachadas para a dominao e o prprio direito um instrumento de violncia. Embora aparentemente antimetafsica, a crtica, dessa forma, permanece presa a uma concepo transcendental, na medida em que
146
medida em que mesmo a base axiolgica do direito deve ser definida a partir
do consenso, vale dizer, os valores fundamentais de um determinado sistema
jurdico so aqueles erigidos como tais pelo corpo social atravs de um
processo democrtico399. O direito, assim, deve surgir "da livre interao dos
segmentos sociais por meio da ao de seus atores" 400.
Os direitos e princpios fundamentais de uma dada Constituio surgem
do
processo
representado
pelo
poder
constituinte.
fenmeno
do
pressupe que o poder deve ser limitado por um direito "fundamental" (cf. FOUCAULT, Michel. A
vontade de saber, p. 85). Por outro lado, inegvel a historicidade dos direitos fundamentais e, logo, seu
carter relativo, o que de modo algum importa em um "relativismo" amoral (Cf. BOBBIO, Norberto. A
era dos direitos, p. 19).
399
Para ser bem sucedido o Estado constitucional deve ser uma estrutura de poder funcionalmente
democrtica. Da se afirmar que "no basta a legitimao atravs da fixao democrtica de valores
bsicos, necessrio igualmente que o "povo inteiro" beneficie da implementao desses valores
bsicos" (CANOTILHO. Op. cit., p. 82).
Este cerne processual que torna a Constituio o espao garantidor das relaes democrticas entre
direito e sociedade de que fala Streck, aquela zona relativamente segura de mediao entre legalidade e
legitimao e, mais profundamente, entre legitimidade e justia (STRECK. Op. cit., p. 244).
Nesse particular, comungamos da tese dos direitos de que fala Dworkin (uma das vertentes, analisadas
pelo autor, da teoria da deciso judicial no direito norte-americano), segundo a qual a histria
institucional de uma determinada sociedade capaz de revelar os direitos polticos que os cidados
possuem, na medida em que tais direitos so criao tanto da histria, quanto da moralidade
(DWORKIN. Op. cit., p. 136).
Por fim, apontamos a importncia para o pensamento de Dworkin da capacidade que o direito possui de
"absorver" contedos migrados do campo moral. Esse ponto analisado longamente por Habermas em
seu tratado jurdico. O pensador alemo parte da constatao de que os trs principais grupos de teorias
acerca da "racionalidade da jurisprudncia" a hermenutica filosfica, o realismo de tradio norteamericana e o positivismo jurdico possuem vrios defeitos, para em seguida apontar que a soluo mais
satisfatria dada pelo construcionismo de Dworkin, capaz de satisfazer s exigncias jusfilosficas de
aceitabilidade racional e de consistncia nas decises (HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia entre
facticidade e validade, tomo 1, p. 241-295).
400
PASSOS, J.J. Calmon de. Direito, poder, justia e processo, p. 107. No se trata, certo, de incorrer
no equvoco de negar validade ao direito produzido por sistemas polticos no democrticos. Em uma
ditadura, o direito no perde sua natureza porque autocraticamente produzido. Continuar sendo direito,
com a ressalva de que, aponta o autor, excluda a participao poltico-popular do processo de produo
da norma, resta acentuada sua face de pura dominao.
147
princpios,
portanto,
no
so,
como
as
regras,
aplicados
401
148
maiorias
polticas
eventuais,
que,
legislando
na contramo
da
404
149
407
A nomenclatura e a distino so propostas de Helder Giro Barreto, juiz federal em Roraima, em obra
resultante de dissertao de mestrado (BARRETO, Helder. Direitos indgenas, p. 38).
408
PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil, v. 1, p. 181.
409
Anteriormente vigncia do novo Cdigo Civil a questo da tutela do indivduo indgena motivou
grandes polmicas, uma vez que o Cdigo de 1916 considerava os silvcolas, em sua totalidade,
relativamente incapazes.
O caso paradigmtico quanto extenso da aplicabilidade da norma civilista ocorreu em 1980 no
julgamento dos Habeas Corpus n. 4876 e n. 4880, impetrados perante o Tribunal Federal de Recursos em
favor do cacique xavante Mrio Juruna e relatados pelo ministro Adhemar Raymundo. Juruna havia sido
convidado a participar, como jurado, do IV Tribunal Bertrand Russell, em Rotterd (Holanda), mas no
logrou obter da Funai autorizao para a viagem, alm de ter o pedido de passaporte negado pela Polcia
Federal.
Os motivos alegados pela Funai para o indeferimento do pedido so dignos de meno: que os processos
em discusso do tribunal referiam-se a grupos distintos do grupo de Juruna; que no fazia parte da
cultura tradicional indgena pronunciar-se ou representar outros ndios; e o no reconhecimento do
Brasil de jurisdio e competncia para julgar o que se propunha (genocdio e etnocdio indgena nas
trs Amricas) (cf. EVANGELISTA. Op. cit., p. 46).
150
O extinto TFR deferiu os pedidos, declarando que "a condio de tutelado do ndio no lhe expropria a,
primordial, de pessoa e, hierarquicamente logo abaixo desta, a de brasileiro nato; a incapacidade
relativa do ndio deve ser vista, antes, com capacidade relativa a tornar-se plena a assistncia do tutor
a Funai, por delegao da Unio; entenda-se, pois, tal assistncia no sentido propiciativo e no
limitativo, enquanto, pois, proteo, no dominao; finalmente, o fato de um individuo indgena saber
operar os cdigos da Sociedade Brasileira no lhe elimina a "indianidade" para usar esse neologismo
to a gosto do Indigenismo Oficial e, assim, a condio de membro de uma minoria (sociolgica) sob
proteo do Estado Brasileiro" (cf. BASTOS, Rafael. Sobre a noo de tutela dos povos e indivduos
indgenas pela Unio, p. 54).
Quanto fundamentao da incapacidade dos silvcolas no Cdigo de 1916, veja-se: AGOSTINHO,
Pedro. Incapacidade civil relativa e tutela do ndio, p. 71-77.
O art. 4 do novo Cdigo Civil remete a questo da capacidade dos ndios legislao especial. Trata-se
de deciso acertada; o problema persiste em grande parte, porm, j que a legislao aplicvel permanece
sendo o Estatuto do ndio, com todas suas imperfeies e anacronismos.
410
A comear pelo art. 7 do Estatuto do ndio: "os ndios e as comunidades indgenas ainda no
integrados comunho nacional ficam sujeitos ao regime tutelar estabelecido nesta Lei".
411
BASTOS. Op. cit., p. 53; SOUZA FILHO. O renascer dos povos indgenas para o direito, p. 99-103.
O segundo autor aponta que o Estatuto do ndio, em alguns momentos, parece retornar a conceitos da
poca do Imprio e da tutela orfanolgica, o que significa um verdadeiro retrocesso em relao ao
Decreto 5.484/28, o qual, por sua vez, mesmo se fundando no evolucionismo e no paradigma da
integrao, instituiu uma modalidade de tutela com genuna natureza de direito pblico.
412
Com a notvel exceo de Carlos Mars: "tutela um termo tecnicamente problemtico. No h
divergncias conceituais a respeito da Tutela como instituto do Direito de Famlia, desde Roma at o
direito ps-moderno, como uma proteo substitutiva do ptrio poder, como meio jurdico de proteger
uma incapacidade individual. Outra coisa dizer genericamente que o Direito, o Estado, ou a Lei tutela
determinado bem, direito ou situao; nesta acepo conceitual, a tutela imprecisa, vaga e indica
apenas que o Direito se preocupa com determinada coisa, no indica uma instituio, mas uma ao, um
processo, um iter de proteo" (SOUZA FILHO. Tutela aos ndios, p. 307).
151
(...) A discusso sobre tutela indgena tem sido nos ltimos tempos muito
acalorada e objeto de partidrios e de severas crticas; os primeiros sempre
entenderam que a tutela indgena no Brasil no poderia ser encarada como
uma verdadeira inferioridade de capacidade, mas sim, to apenas, como
utilizao de um instituto jurdico capaz de permitir uma proteo aos indgenas
contra leses de seus direitos. A tutela, nessa perspectiva, no deveria ser
encarada em razo de qualquer tipo de inferioridade ou incapacidade mental
atribuvel aos ndios; ela seria instrumento jurdico to apenas para proteger os
indgenas de oportunistas e desonestos. Caso no houvesse a proteo tutelar,
os aproveitadores se valeriam da diferena cultural, ou dizendo de outra
maneira, da ignorncia dos indgenas, relativamente lngua portuguesa falada
e escrita, dos cdigos legais e sociais, do sistema de valores, enfim, de todo o
conjunto de elementos que compe a sociedade ocidental ou brasileira e com
isso, facilmente os ludibriariam, e enganariam. Por sua vez, os crticos da tutela
afirmam que ela sim e sem dvida um instrumento de inferiorizao do ndio
e uma vez que existe tutela bvio que h reconhecimento de incapacidade ou
tratamento do tutelado como incapaz.413
414
. Ao prncipe, Maquiavel
aconselhou respeitar "leis e costumes sob os quais o povo vive desde longa
data" 415.
413
BARBOSA. Op. cit., p. 209. Alm e tambm por causa disso, lembra o autor, justamente a ausncia
de meno a um rgo indigenista oficial no atual texto constitucional que permite a concluso de alguns
de que a Constituio de 1988 pretendeu simplesmente extinguir a tutela.
Bem antes disso, Bevilqua j antevira a necessidade de normas especiais para o trato da questo
indgena, buscando o entendimento entre a lei estatal e o direito indgena (BEVILQUA, Clvis.
Instituies e costumes jurdicos dos indgenas brazileiros ao tempo da conquista, p. 77).
414
Dos deveres, I, XXV.
415
O Prncipe, V.
152
416
No plano ideal, assim deve se dar o exerccio do regime tutelar. o que se espera de uma
administrao estatal republicana (laica) guiada pelos princpios inspiradores da Constituio e que, na
realidade, traduzem princpios tico-jurdicos h muito adotados pelo ordenamento jurdico brasileiro, ao
longo da trajetria que levou ao paradigma de 1988. Porm, a prtica mostra outra realidade: "o
investigador deve indagar se o discurso genrico de defesa da existncia e do direito diferena por
parte dos povos nativos no vai de par com o vazio da pesquisa, a inconsistncia da reflexo e um
confortvel passaporte para o descompromisso, para alm das barreiras da conscincia culpada: parte
do trabalho de um cientista social no seria propor interpretaes s regularidades e criar assim as vias
de surgimento de singularidades?" (LIMA, Antnio Carlos de Souza. Um grande cerco de paz, p. 62).
No mesmo sentido: "a tradio antropolgico-indigenista brasileira convincentemente j mostrou que
toda e qualquer dificuldade que tenha o indivduo indgena de integrao na sociedade envolvente
provm exatamente de sua condio de membro de sociedades indgenas, minoritrias sociologicamente
falando. evidente, portanto, que o instrumento da tutela, ao tempo em que reconhece isto, existe no
sentido da correo da assimetria fundamental. Tratam-se, as sociedades indgenas, de povos
colonizados, tendo contraditoriamente a metrpole gerado a tentativa de isto controlar, atravs do
instrumento da tutela. Aguando-se a contradio, as fraes progressistas da nao tendem a utilizar o
instrumento enquanto proteo; as conservadoras, enquanto dominao. Entre essas duas balizas
localizam-se o pensamento e a ao brasileiros sobre a incluso dos ndios no Brasil" (BASTOS. Op.
cit., p. 55).
153
Apud CARVALHO, Maria do Rosrio. Estudo de caso: os ndios Tux e a construo de barragem
em Itaparica, p. 125.
154
418
inegvel que o termo tutela remete a uma pesada carga representada por todo o histrico de ao
estatal pautada pelo evolucionismo e pela finalidade de integrao das populaes indgenas comunho
nacional. A despeito dessa constatao, representa um exagero entender que o paradigma trazido pela
Constituio de 1988 importe na eliminao do prprio vocbulo; afinal, a fora das palavras reside no
significado que lhes seja atribudo. Tambm por isso se mostra to adequada a oposio entre tutelaincapacidade e tutela-proteo. Antes, pois, que se queira tornar proscrito o termo, cabe advertir que no
possvel ao indigenista desprovida de uma base normativa, na medida em que a normatividade
inerente ao prprio conceito. Nesse sentido, a organizao de um campo indigenista pressupe: a) uma
hierarquia de unificao e disposio dos "atores sociais" envolvidos (o cdigo de autoridade), e b) o
estabelecimento de um padro de legalidade que deve ser respeitado "ainda que sua legitimidade seja
circunstancial, setorial ou at mesmo amplamente questionada", j que "o padro de legalidade no
decorre de um consenso pr-existente, ele fabricado pelos prprios atores envolvidos, em funo de
suas posies assimtricas, lanando mo das virtualidades contidas nos diferentes referenciais de ao
ali existentes" (OLIVEIRA FILHO. "O nosso governo", p. 194).
Em outras palavras, no importa se pautada pela integrao ou pela interao, a ao estatal em relao
aos ndios sempre depender de critrios de deciso fundados em uma base normativa, que por sua vez
remete aos saberes da antropologia; a no ser que se opte simplesmente pela omisso do Estado em nome
da autonomia dos povos indgenas, o que no se coaduna com o poder-dever estabelecido pela
Constituio de 1988.
Quanto noo de campo indigenista importante dizer sua organizao no se d de forma unilateral,
baseada em uma "homogeneidade de cdigos, significados ou referenciais de ao", pois "o
estabelecimento de um padro de legalidade, que garante a unidade desse campo, no exclui de modo
algum a existncia de uma leitura mltipla dos mesmos papis por diferentes atores. justamente esse
entendimento diferenciado que permite a constituio desse campo, como um jogo que se realiza dentro
de um quadro de tenses, manipulaes e alternativas. O padro de legalidade no algo externo e
imposto aos autores, mas um conjunto de atualizaes pelos atores de virtualidades contidas nos
diferentes referenciais a envolvidos, surgindo como um aproveitamento de lacunas/presenas, de
similitudes e homologias, de sobreposies e acavalamentos de significados e normas de ao" (Op. cit.,
p. 266).
155
ao
reconhecimento
(intimamente
relacionado
idias
de
419
156
424
422
157
constitui
uma
decorrncia,
no
plano
jurdico,
do
pensamento
425
158
427
Sem pretender fugir do objeto da presente pesquisa, releva destacar o importante papel que as
modernas sanes penais exerceram na estruturao dos Estados a partir do sc. XVIII, como tcnicas de
controle dos corpos e de normalizao (FOUCAULT. Vigiar e punir, terceira parte).
428
BARBOSA. Op. cit., p. 116-118.
429
Op. cit., p. 120. O autor se baseia em pesquisas de Lvi-Strauss, Boas e Bronislaw Malinowski.
159
no
se
possa
negar
contribuio
da
antropologia
como
referncia
histrica
paradigmtica
ciclo
de
430
Op. cit., p. 152. Para uma reflexo no mesmo sentido, levando porm a uma concluso menos
peremptria, veja-se: OLIVEIRA FILHO. "O nosso governo", p. 263-267.
431
BARBOSA. Op. cit., p. 315.
160
de
doutrina
estrangeira432,
defende
que
direito
Marianne Wilhelm, professora visitante em Princeton, na New York School of Law e no Washington
College of Law; Norbert Rouland, um dos mais destacados autores da antropologia do direito em lngua
francesa; e Maivn Clech Lm, professora da Academia Federal de Pedagogia de Viena.
433
Op. cit., p. 319.
161
completo justamente
o direito
434
Por extravagante que tal concluso possa parecer aos olhos da maior
parte dos juristas e em vista do princpio da soberania estatal, no se trata de
doutrina isolada. Embora reconhecidamente minoritrio, tal entendimento
reflete o pensamento de autores estrangeiros pouco difundidos nos crculos
jurdicos brasileiros (a rigor, o livro de Barbosa parece ser a nica obra nacional
a abordar o estado da arte da questo), mas de influncia e visibilidade no
apenas em ambientes acadmicos como tambm nos foros internacionais em
que o tema da autodeterminao dos povos indgenas objeto de
discusso435.
434
162
O trecho transcrito acima representa uma abordagem de base sistmica pela qual o direito entendido
como conjunto de normas decorrentes de relaes interpessoais, especialmente de natureza econmica,
cujos atores (indivduos, empresas, agncias multilaterais, rgos estatais) se encontram espalhados pelo
planeta globalizado, o que gera conseqncias ("irritaes") nos ordenamentos jurdicos nacionais. No se
trata, pois, de alguma teoria ps-moderna de suposta superao do modelo de Estado nacional, mesmo
porque sua aplicabilidade perde fora fora do campo das relaes entre economia e direito; por outro lado,
mostra-se de grande utilidade para o estudo dos efeitos desses novssimos fenmenos para as ordens
jurdicas soberanas.
Por fim, uma anlise do relevante papel estratgico assumido, a partir da dcada de 1970, pela primeira
grande agncia de cooperao internacional a ter autuado junto a ndios brasileiros, a OXFAM (The
Oxford Committe for Famine Relief), veja-se: ATHIAS, Renato. Temas, problemas e perspectivas em
etnodesenvolvimento, p. 55-86.
436
BARBOSA. Op. cit., p. 324.
437
Op. cit., p. 325. O prprio autor adverte, contudo, no ser unnime na doutrina que a autodeterminao
inclua o direito de secesso. Veja-se tambm: "a questo que fica pendente, portanto, a seguinte: pode
um povo ter direito autodeterminao sem desejar constituir-se em Estado? Do ponto de vista do
Direito internacional parece que no. Do ponto de vista de cada povo, evidentemente que sim, porque a
163
opo de no constituir-se em Estado e de viver sob outra organizao estatal uma deciso de
autodeterminao. Mais do que isso, os povos que vivem sem Estado, hoje, precisam apenas de Estado
que os proteja do prprio Estado, das classes que tm poder no Estado de outros Estados. Esse o seu
paradoxo" (SOUZA FILHO. O renascer dos povos indgenas para o direito, p, 79-80).
Quanto s conotaes do termo povos e suas possveis repercusses no mbito do direito, veja-se:
CUNHA, Cludio. O atual regime jurdico das terras indgenas, p. 26-29.
H autores, por outro lado, que entendem a autodeterminao no como poder soberano, mas em um
sentido mais aproximado daquele que, no presente trabalho, entende-se como autonomia, como o caso
de: SILVA, Letcia. Povos indgenas, direitos humanos e a Conveno 169 da OIT, p. 131-133.
A rigor, autodeterminao a autonomia levada ao mximo, livre de qualquer disciplina ou
constrangimento, e por isso, soberana: "contra as usurpaes da mecnica disciplinar, contra a ascenso
de um poder ligado ao saber cientfico, estamos hoje numa situao tal que o nico recurso
aparentemente slido que nos resta exatamente o recurso ou o retorno a um direito organizado em
torno da soberania. Quando se quer objetar algo contra as disciplinas e todos os efeitos de poder e de
saber que lhes esto vinculados, o que se faz concretamente, o que faz o sindicato da magistratura e
outras instituies semelhantes seno invocar precisamente este direito, este famoso direito formal, dito
burgus, que nada mais do que o direito da soberania? Creio, porm, que chegamos assim a uma
espcie de beco sem sada: no recorrendo soberania contra a disciplina que os efeitos do poder
disciplinar podero ser limitados, porque soberania e disciplina, direito da soberania e mecanismos
disciplinares so duas partes intrinsecamente constitutivas dos mecanismos gerais do poder em nossa
sociedade. Na luta contra o poder disciplinar, no em direo do velho direito da soberania que se
deve marchar, mas na direo de um novo direito antidisciplinar e, ao mesmo tempo, liberado do
princpio da soberania" (FOUCAULT. Soberania e disciplina, p. 190).
438
importante destacar que a OIT foi criada em 1919, portanto muito antes da prpria ONU.
164
439
165
Outro ponto da Conveno 169 de delicada aplicao realidade brasileira consiste no direito
facilitao dos contatos e cooperao entre os povos indgenas em regies de fronteira, incluindo
atividades de cunhos econmico, social, cultural, espiritual e ambiental (art. 32), o que, conforme j prev
a prpria Conveno, depende de medidas diplomticas e acordos internacionais entre as naes
soberanas respectivas.
443
O Brasil foi um dos ltimos pases latino-americanos com expressiva populao indgena a ratificar a
Conveno 169, muito depois de Bolvia, Colmbia, Peru, Paraguai, Costa Rica, Guatemala, Honduras e
Mxico, fato que acabou por gerar diversas crticas e presses diplomticas de organismos e entidades
civis estrangeiras (BARBOSA. Op. cit., p. 245-246; SOUZA FILHO, Op. Cit., p. 154).
444
MAIA, Luciano. Comunidades e organizaes indgenas, p. 259.
445
Quanto ao risco de secesso, reiteramos, por entend-la crucial, a meno ao item 3 do artigo 1 da
Conveno: "a utilizao do termo "povos" na presente Conveno no dever ser interpretada no
sentido de ter implicao alguma no que se refere aos direitos que possam ser conferidos a esse termo no
direito internacional".
446
Sobre a resistncia da Assemblia Constituinte em adotar os termos, veja-se: SILVA, Jos Afonso.
Curso de direito constitucional positivo, p. 853-854.
166
447
167
de
preservar
sua
cultura
integr-los,
progressiva
450
O integracionismo inspirador do Estatuto do ndio deve muito atualizao da doutrina do SPI feita
por Darcy Ribeiro. O emrito antroplogo defendia: "a integrao parece configurar uma forma de
acomodao que, conquanto precarssima, em certos casos abre aos grupos tnicos medida que se
amoldam s exigncias do convvio com civilizados, desenvolvem maior resistncia s molstias e se
despojam de suas singularidades lingsticas e culturais", o que significaria maiores "oportunidades de
sobrevivncia e participao na sociedade nacional" (apud SILVA, Orlando. Os povos indgenas e o
Estado brasileiro, p. 54).
A principal inovao trazida por Ribeiro est no art. 4, III, do Estatuto, na definio de que grupos
indgenas integrados so aqueles emancipados, "ainda que conservem usos, costumes e tradies
caractersticos de sua cultura" (cf. CARNEIRO DA CUNHA; Definies de ndios e comunidades
indgenas nos textos legais, p. 35).
A orientao do Estatuto do ndio, na linha do integracionismo humanitrio, ope-se aculturao
traumtica; sua aprovao, por sua vez, foi possvel graas existncia de conceitos delineados na
legislao precedente, e tambm ao apoio de um grupo fechado de juristas imbudos de um mal
compreendido idealismo (cf. OLIVEIRA FILHO. Op. cit., p. 20).
As crticas ao paradigma da integrao ficam bem sintetizadas da seguinte forma: "as concepes de
avano, progresso, desenvolvimento s podiam entender os ndios como passageiros, provisrios, em
situao de mudana, acreditando que no momento que conhecessem 'os bens permanentes de uma
sociedade pacfica e doce, e vivessem debaixo das justas e humanas leis que regem os povos'
imediatamente deixariam, felizes, de ser ndios para ser, cada um, cidado integrado cultura
constitucional" (SOUZA FILHO. O renascer dos povos indgenas para o direito, p, 83. O trecho entre
aspas pertence Carta Rgia de 13/5/1808).
451
CARNEIRO DA CUNHA. Os direitos do ndio, p. 26-27.
No mesmo sentido: "A definio normativa tambm confunde o preciso entendimento acerca dos termos
integrao e assimilao. Com efeito, a integrao refere-se articulao das sociedades indgenas com
a sociedade nacional, dominante, que se manifesta nos vrios planos da vida social. Essa articulao,
apesar de nociva em muitos aspectos, no implica, todavia, e necessariamente, a sua assimilao, sua
diluio na sociedade envolvente. A integrao harmoniosa que, em tese, o propsito do Estatuto
no significa, portanto, que a comunidade deva deixar de ser indgena, quer de fato, quer juridicamente"
(CUNHA, Cludio. Op. cit., p. 23-24).
168
peculiaridades (III) e livre escolha dos meios de vida (IV, V), de proporcionar
a colaborao dos ndios nos programas em seu benefcio (VII, VIII) e respeitar
a plenitude de seus direitos civis e polticos (X), h tambm o de "respeitar, no
processo de integrao do ndio comunho nacional, a coeso das
comunidades indgenas, os seus valores culturais, tradies, usos e costumes"
(VI). Integrar, preservando a cultura: eis a positivao do paradoxo.
O art. 3 estabelece definies para ndio ou "silvcola" ("todo indivduo
de origem e ascendncia pr-colombiana que se identifica e identificado
como pertencente a um grupo tnico cujas caractersticas culturais o
distinguem da sociedade nacional") e para comunidades indgenas ou grupos
tribais ("conjunto de famlias ou comunidades ndias, quer vivendo em estado
de completo isolamento em relao aos outros setores da comunho nacional,
quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles
integrados").
Ambas as formulaes acima tm sido, h muito, passveis de crtica. A
opo pela ascendncia tnica pr-colombiana como critrio biologicamente
racional no se sustenta, dada a impossibilidade de uma pesquisa genealgica
alm de poucas geraes452. O critrio cultural, por sua vez, impraticvel em
decorrncia do dinamismo da prpria cultura453.
452
"(...) que o conceito de etnia no se assente num campo cultural e nem social propriamente ditos e se
constitua por um conjunto de relaes contraditrio e instvel entre a padronagem cultural e a
historicidade dos contatos, da espoliao econmica e da dominao poltico-cultural" (CARVALHO,
Edgard. Op. cit., p. 68).
Sobre o tema, veja-se tambm: SILVA, Osmar. O ndio e sua proteo jurdica, p. 23-29; CUNHA,
Cludio. Op. cit., p. 19-22.
453
CARNEIRO DA CUNHA. Os direitos do ndio, p. 23-25; Definies de ndios e comunidades
indgenas nos textos legais, p. 31-34.
Desse modo, "tal como construda, a classificao implica uma polarizao entre um "ndio" mais e um
menos integrado, logo uma evoluo entre estes tipos, e um ideal de relao entre ndios e brancos,
dificilmente concebvel quando se pensa em termos de uma histria concreta de um relacionamento em
que os grupos indgenas so concebidos como sujeitos polticos ativos e no como simples pacientes de
aes desenvolvidas pelo branco. Supe, portanto, um momento esttico, sem conflitos, e um modo de ser
indgena igualmente estabilizado. Pensar de outra forma seria destituir a taxonomia de seu sentido. Dito
169
de outro modo, esta classificao descarta em grande medida a historicidade do contato: afinal, como
caracterstico do evolucionismo, de modo mais geral de um certo paradigma de cincia ultrapassado que
reduz em grande medida a atividade intelectual a procedimentos classificatrios, uma tal viso do
contato implica uma seqncia conjetural de fases e eventos qual todos os acontecimentos so
redutveis" (LIMA. "A 'identificao' como categoria histrica", p. 203).
454
"(Comunidades indgenas) so aquelas que se consideram segmentos distintos da sociedade nacional
em virtude da conscincia de sua continuidade histrica com sociedades pr-colombianas. (...) ndio
quem se considera pertencente a uma dessas comunidades e por ela reconhecido como membro"
(CARNEIRO DA CUNHA, Op. cit, p. 24-25)
No mesmo sentido: BARRETO. Op. cit., p. 36-38; BARBOSA. Op. cit., p. 229; SILVA, Jos A. Op. cit.,
p. 853-854.
455
BARBOSA. Op. cit., p. 228.
456
Lei n. 5.371/67, art. 1, III.
Duas caractersticas se consideram essenciais para o reconhecimento da condio de ndio: um cdigo
lingstico prprio e um conjunto de prticas scio-culturais especficas, "de preferncia rotuladas como
tradicionais, no-tecnologizadas, sem-classes ou mesmo arcaicas" (CARVALHO. Op. cit., p. 67).
Quanto s limitaes dos mtodos naturalistas de identificao, destacamos: "as formas culturais no
revelam a mesma homogeneidade e regularidade que a transmisso gentica, as unidades sociais no
so to claramente recortadas, descontnuas e permanentes como dos gneros e espcies naturais. E,
principalmente, as unidades sociais mudam com um velocidade e com uma radicalidade sem precedentes
no mbito do processo de evoluo natural. As unidades sociais abandonam velhas formas culturais,
recebem (e reelaboram) algumas de outras sociedades e ainda criam formas novas e distintas. Nesse
quadro de mutabilidade e instabilidade, como seria possvel assegurar que as unidades de que se fala so
ainda as mesmas? Tendo em vista as finalidades prticas dos laudos periciais, a questo no saber se
uma etnia mantm-se como unidade apesar de suas variaes, mas sim de afirmar (ou no) que,
considerando o momento presente e as alteraes que sofreu, ela ainda continua a ser uma etnia
indgena" (OLIVEIRA FILHO. Instrumentos de bordo, p. 272). Em seguida, o autor afirma a definio de
grupo tnico adotada pela atual antropologia difere do senso comum: "os elementos especficos de cultura
170
(como os costumes, os rituais e valores comuns) podem sofrer grandes variaes no tempo ou em
decorrncia de ajustes adaptativos a um meio ambiente diversificado. O que importa, contudo, a
manuteno de uma mesma forma organizacional, que prescreve um padro unificado de interao entre
os membros e os no membros daquele grupo" (Op. cit., p. 273).
457
MAIA, Luciano. Op. cit., p. 263.
458
A lei precisa, como condio para sua operatividade, primeiramente definir ndios e comunidades,
mesmo que a inteno seja, como veremos quanto Constituio de 1988, a de discriminar
positivamente.
459
OLIVEIRA FILHO. Op. cit., p. 280-281.
460
A trajetria de ndio, de isolado a integrado, dependia, em tese, "de uma seqncia de atos jurdicos
desencadeados por sua vontade enquanto no-integrado", precedida de um "conjunto de efeitos
biopsicolgicos e culturais", relativos percepo de determinadas caractersticas da sociedade nacional
(AGOSTINHO. Op. cit., p. 71-78).
171
462
Desse modo:
Em geral o aspecto mais destacado da tutela, aquele que a envolve de uma
necessidade e que a pretende justificar, a dimenso educativa, pedaggica,
de que se reveste a relao (suposta de aprendizado e proteo) entre tutor e
tutelado. Este ltimo sempre aquele sobre o qual se supe que disponha de
um conhecimento parcial ou deformado dos cdigos culturais dominantes. (...).
A finalidade da tutela justamente transformar, atravs de um ensinamento e
uma orientao dirigidas, tais condutas desviantes em aes e significados
prescritos pelos cdigos dominantes. Assim a tutela fator de controle do
grupo social sobre um conjunto de indivduos potencialmente perigosos para a
461
462
172
463
Op. cit., p. 224. E, mais adiante: " diferena de outras formas mais explcitas e utilitrias de
dominao, a relao da tutela se funda no reconhecimento de uma superioridade inquestionvel de um
dos elementos e na obrigao correlata, que esse contrai (para com o tutelado e com a prpria sociedade
envolvente) de assistir (acompanhando, auxiliando e corrigindo) a conduta do tutelado de modo que o
comportamento deste seja julgado adequado isso , resguarde os seus prprios interesses e no ofenda
as normas sociais vigentes. So essas as duas suposies bsicas sobre as quais se assenta a necessidade
deste mandato: 1) o tutelado no plenamente capaz de defender, expressar ou mesmo conhecer os seus
reais interesses, havendo necessidade de algum que atue ou decida em seu lugar para evitar que ele
sofra ou seja lesado em conseqncia de atos que outros com ele concluram; 2) o tutelado no domina
plenamente os cdigos da sociedade nacional, necessitando de algum que o oriente, mostrando os
modos corretos de proceder em cada situao, disciplinando os seus modos de manifestao e evitando
que ele transgrida as normas e entre em choque com direitos, valores ou interesses alheios" (Op. cit., p.
224-225).
464
Em outras palavras: "durante a colnia, a expanso territorial europia reconheceu a existncia de
povos diferenciados, declarou-lhes guerra e imps-lhes a escravido, legislando no sentido de integrar
os indgenas que capitulassem s propostas dos colonizadores pelo casamento, pela catequese ou pela
assimilao como "trabalhadores livres". Os Estados nacionais, por sua vez, elaboraram com nfase
ainda maior o discurso da integrao de todos os indivduos como cidados. Em nome de um falacioso
"direito natural de adquirir direitos", esqueceram e pediram a todos que esquecessem a existncia de
povos. Assim, marcados no Estado nacional por uma excluso de direitos apresentada sempre como o
direito de adquirir cidadania. Em linguagem jurdica, isso significa que todos tm direitos iguais, desde
que os adquiram segundo as regras legais e sua aquisio se d pela via patrimonial. Nessa linguagem
hermtica, "todos" quer dizer cada um, cada pessoa, cada titular de direitos, deixando de fora o coletivo:
os grupos, as comunidades, as corporaes, os povos" (SOUZA FILHO. As novas questes jurdicas nas
relaes dos Estados nacionais com os ndios, p. 49).
173
da educao, cultura e sade. O Ttulo IV, por fim, traz normas de natureza
penal.
Carlos Mars aponta que a partir do art. 7 o Estatuto do ndio parece
retornar a conceitos da poca do Imprio e da tutela orfanolgica, importando
em retrocesso em relao ao Decreto 5.484/28465.
O caput do art. 7 do Estatuto dispe que o regime tutelar nele
disciplinado, a cargo do "rgo federal de assistncia aos silvcolas", aplica-se
somente aos ndios e s comunidades indgenas "ainda no integrados
comunho nacional".
A conseqncia malfica dessa distino est na concluso de que os
ndios ou povos considerados integrados deixam de fazer jus proteo
representada pelo regime tutelar. Nesse sentido, deve-se apontar que uma das
caractersticas da guerra de conquista o controle de povos outros em relao
ao conquistador e "cujo destino, na relao oriunda do conflito, pode oscilar
entre o aniquilamento ou a plena absoro" 466.
Na medida em que a assimilao importe no fim de qualquer medida
especial de proteo por parte do Estado, no de se espantar que na
vigncia do Cdigo Civil de 1916 nenhum indivduo ou povo indgena, vtimas
histricas de espoliao e preconceito, tenha exercido o direito legal de pleitear
a emancipao expressa, sendo mais conveniente, portanto, permanecer
incapaz e tutelado467.
465
174
So tambm relevantes para a presente investigao o art. 8 do Estatuto, que declara nulos "os atos
praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no
tenha havida assistncia do rgo tutelar competente"; os arts. 9 e 10, que regulam a emancipao, a
pedido, do indivduo indgena; e o art. 11, que trata da hiptese, j abordada, de emancipao coletiva por
decreto presidencial.
Um dos fatores que tornam tormentoso o estudo da tutela legal (ou regime tutelar) dos ndios a
confuso, promovida pela prpria legislao, entre a tutela individual, de natureza civilista, legatria da
tutela orfanolgica, e a tutela das coletividades indgenas, essa com natureza de direito pblico.
175
468
Nesse sentido, o regime tutelar deve ser entendido "como um sistema coeso e interdependente, que se
articula no somente sobre o dito e o consensual, mas fundamentalmente em razo de discursos polticos
divergentes e de concepes do poder radicalmente contrrias mas que, paradoxalmente, no mbito das
prticas, se associam e se sobrepem justamente atravs de diferenas, ambigidades e silncios. Tal
postura no remete a um conhecimento de tipo generalizante e abstrato, mas a um exerccio singular de
resgatar a tessitura das relaes sociais. Ao fim dessa busca no se encontra um tecelo nico ou as
regras gerais do tranado, mas sim a densidade e multiplicidade dessa urdidura, as diferentes tramas e
estilos que compem a singularidade dessa pea nica" (OLIVEIRA FILHO. "O nosso governo", p.
237).
176
177
471
Embora tambm declare o propsito de integr-los " comunho nacional", como se fossem
compatveis os objetivos. Agostinho ainda busca concili-los, negando a equivalncia dos termos
assimilao e integrao e defendendo que o segundo seja entendido em seu "uso antropolgico",
entendido como "um conjunto de formas de articulao entre sociedades indgenas privadas de sua
autonomia e a sociedade nacional que as domina, verificadas no plano do econmico, do social e do
poltico" (AGOSTINHO. Op. cit., p. 67-70). Nesse sentido, a integrao perseguida pela lei se avaliaria
por critrios jurdicos (o reconhecimento dos plenos direitos civis, sem que isso afete os usos e costumes
tradicionais), e no sociolgicos (a assimilao propriamente dita).
Interessantemente, na mesma coletnea, outro artigo traz crticas veementes referida contradio entre
os objetivos declarados pela lei, apontando o sentido indubitavelmente etnocntrico da idia de integrao
(SILVA, Orlando. Op. cit., p. 40-43).
178
472
Desse modo, evidentemente exagerada a afirmativa: "o Estado contemporneo e seu Direito sempre
negaram a possibilidade de convivncia, num mesmo territrio, de sistemas jurdicos diversos,
acreditando que o Direito estatal sob a cultura constitucional nico e onipresente", seguida da ilao
de que os sistemas jurdicos nacionais da Amrica Latina desprezam a complexidade das diferentes
normas das culturas indgenas relativas a questes de famlia, propriedade, sucesso, casamento e crimes
ou condutas anti-sociais (SOUZA FILHO. Op. cit., p, 71).
179
474
473
180
475
civilizao.
direito
sociodiversidade
ao
181
476
182
183
GONALVES. Op. cit, p. 242. A partir de Cretella Junior e Bandeira de Mello, o autor lembra que as
pessoas jurdicas de direito pblico, ao contrrio das comunidades indgenas, devem se pautar pelos
princpios da supremacia do interesse pblico e da indisponibilidade de tal interesse. J as de direito
pblico interno (em distino aos entes polticos) se prestam principalmente ao exerccio das funes
administrativas do Estado.
Por outro lado, Osmar Jos da Silva, embora enumere diversas dificuldades tcnicas na aplicao do
conceito de pessoa jurdica, acaba por defender como adequado s coletividades indgenas o status de
pessoas jurdicas de direito interno e sustenta ainda que, pela legislao atual, as mesmas devam ser
consideradas sociedades de fato no personalizadas (SILVA, Osmar. O ndio e sua proteo jurdica, p.
37-43). mesma concluso chega: CUNHA, Cludio. Op. cit., p. 30.
184
Nesse ponto, o projeto se assemelha proposta de reformulao da tutela de lavra de Carlos Mars: "o
que significa, ento, aprofundar a tutela atualmente existente e de acordo com a revolucionria
185
186
Interessam os seguintes artigos do Estatuto da Funai (Decreto n. 4.645/03): "art. 25. Constituem bens
do Patrimnio Indgena: I - as terras tradicionalmente ocupadas pelos grupos tribais ou comunidades
indgenas; II - o usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades integrantes do
Patrimnio Indgena, sob a responsabilidade da FUNAI; e III - os bens mveis ou imveis, adquiridos a
qualquer ttulo. Art. 26. A renda indgena a resultante da aplicao de bens e utilidades integrantes do
Patrimnio Indgena, sob a responsabilidade da FUNAI. 1 A renda indgena ser preferencialmente
reaplicada em atividades rentveis ou utilizada em programas de assistncia ao ndio. 2 Os bens
adquiridos pela FUNAI, conta da renda do Patrimnio Indgena, constituem bens deste Patrimnio.
Art. 27. O arrolamento dos bens do Patrimnio Indgena ser permanentemente atualizado, procedendose fiscalizao rigorosa de sua gesto, mediante controle interno e externo, a fim de tornar efetiva a
responsabilidade dos seus administradores. Art. 28. O Patrimnio Indgena ser administrado pela
FUNAI, observadas as normas e princpios estabelecidos pela Lei n 5.371, de 1967, tendo em vista os
seguintes objetivos: I - emancipao econmica das comunidades indgenas; II - acrscimo do
patrimnio rentvel; e III - custeio dos servios de assistncia ao ndio. Art. 29. O plano de aplicao da
renda do Patrimnio Indgena, distinto do oramento da FUNAI, ser anual e previamente submetido
aprovao do Ministrio da Justia. Art. 30. Responder a FUNAI pelos danos causados por seus
servidores ao Patrimnio Indgena, cabendo-lhe ao regressiva contra o responsvel, nos casos de
culpa ou dolo".
484
Os conhecimentos tradicionais so inerentemente coletivos e a propriedade intelectual eminentemente
individual; da a complexidade do tema da propriedade intelectual indgena, considerando ainda que "os
longos processos de acumulao de conhecimentos humanos, sempre dependentes de intercmbios,
dilogos, apropriaes e releituras cuja histria no podemos reconstituir de forma precisa, parecem
indicar antes o interesse de uma clivagem que identifique sem margem de dvida as diversas
possibilidades de apropriao de seus resultados, permitindo que se criem mecanismos de proteo
contra procedimentos que produzem a espoliao de grupos ou sociedades inteiras em benefcio de
poucos" (LIMA; BARROSO-HOFFMANN. Aspectos de uma nova regulao dos direitos indgenas no
Brasil, p. 18).
187
A realizao de consulta pblica, prevista no art. 22 da Lei n. 9.985/00, no constituiu nem mesmo
etapa obrigatria do processo, nos termos dos arts. 4 e 5 do Decreto n. 4.340/02, regulamentador da Lei
do SNUC.
Salientamos ainda que, por fora do 225, 1, III, da Constituio, uma vez criada uma unidade de
conservao, sua alterao ou supresso depende de lei em sentido estrito.
188
189
(critrio
psicolgico
social),
sem
qualquer
referncia
190
5. Concluses
Mesmo reconhecidos e declarados de forma reiterada desde o perodo
colonial, os direitos originrios dos ndios s suas terras e aos frutos delas,
preservao de seus hbitos e de seu modo de vida sempre foram
sistematicamente desrespeitados, levando a conseqncias verdadeiramente
genocidas.
Resta ao operador do direito, pois, buscar caminhos para concretizar a
Constituio486. Quanto aos direitos dos ndios, o presente estudo partiu da
investigao histrica com o intuito de identificar os princpios jurdicos
consagrados no direito brasileiro ao longo da complexa trajetria de interaes
entre os povos nativos e a sociedade civilizada, com o fim de dimensionar
adequadamente a inovao representada pela Constituio de 1988487.
486
Aqui retorna o problema da interpretao; a esse respeito, justamente a idia de norma constitucional
como algo a ser "confirmado" o que leva Streck, a partir das idias de F. Mller e de D. Dallari, a rejeitar
a autonomia metodolgica da hermenutica constitucional, na medida em que isso importaria considerar a
Constituio uma "ferramenta" de contedo "confirmvel" (cf. STRECK, Lenio. Hermenutica jurdica
e(m) crise, p. 319).
Nas palavras de Olivier Jouanjan: "a normatividade uma qualidade dinmica da norma, considerada na
sua relao com a realidade: a norma ordena uma realidade ao mesmo tempo em que , parcialmente,
determinada por ela. "Por 'normatividade', designa-se a propriedade dinmica de uma norma, desse
modo concebida tanto para ordenar a realidade que lhe subjacente normatividade concreta quanto
para ser ela prpria condicionada e estruturada por essa realidade normatividade factualmente
condicionada. Da a concepo da norma como "modelo de ordem factualmente condicionada". Se a
norma , desse modo, sachbestimmt, sachgeprgt, ou seja, determinada, condicionada, impregnada pela
realidade concreta que ela ordena, ela no "absorvida pelo dado concreto", na medida em que ela
contm tambm, como modelo de ordem, um momento programtico que revela a interpretao dos
textos. Porm, a realidade regulada, participante da norma a ttulo constitutivo, no mais que o
"objeto" do programa normativo" (cf. Prsentation du Traducteur; In: MLLER, Friedrich. Discours de
la mthode juridique, p. 15-16: "la normativit est une qualit dynamique de la norme prise dans son
rapport la ralit: la norme ordonne une ralit en mme temps qu'elle est, partiellement, dtermine
par elle. "Par 'normativit', on dsigne la proprit dynamique d'unne norme ainsi conue tant
d'ordonnancer la ralit qui lui est sous-jacente normativit concrte que d'tre elle-mme
conditionne et structure par cette ralit normativit factuellement conditionne" (Strukturierende
Rechtslehre, p. 17). D'o la conception de la norme comme "modle d'ordre factuellement conditionne"
(sachbestimmtes Ordnungsmodell). Si la norme est ainsi sachbestimmt, sachgeprgt, c'est--dire
dtermine, conditionne, imprgne par la ralit concrte qu'elle ordonne, elle n'est pas "absorbe
dans le donn concret" (Op. cit., p. 172) en tant qu'elle contienent aussi, comme modle d'ordre, un
moment programmatique que rvle l'interprtation des textes. Mais la ralit ordonne, participant
titre constitutif la norme, n'est pas que l'"objet" (ibid.) du programme normatif").
487
O estudo histrico cotejado com a teoria foucaultiana buscou identificar a dinmica entre a
impositividade do direito e os efeitos concretos de sua aplicao, na medida em que "o direito
constitucional mostra de modo particularmente preciso que uma norma jurdica no um julgamento
191
hipottico isolvel de seu campo de regulao, uma manifestao de autoridade imposta sobre a
realidade, mas uma conseqncia ordenadora e prescritiva direcionada pela estrutura objetiva do
domnio social regulado" (MLLER. Op. cit., p. 192. "Le droit constitutionnel montre de manire
particulirement nette qu'une norme juridique n'est pas un jugement hypothtique isolable de son champ
de rglementation, un forme impose d'autorit par-dessus la ralit, mais une consquence ordonnatrice
et prescriptive tire de la structure objetive du domaine social rglement").
488
Em outras palavras: "para o positivismo jusconstitucionalista a constituio um sistema formal de
leis constitucionais, a lei um ato de vontade do estado sob forma de lei. Para ele, as normas e os
institutos de direito constitucional no podem apresentar um nexo material com dados da histria e da
sociedade atual, que pudesse retornar na concretizao como um teor material que entra em ao de
modo qualquer. Tais nexos no so negados, mas tratados como sem interesse para a cincia jurdica"
(MLLER. Mtodos de trabalho do direito constitucional, p. 24).
489
BASTOS, Rafael. Sobre a noo de tutela dos povos e indivduos indgenas pela Unio, p. 52.
Por outro lado, h quem diga que a discusso gradativamente derivou para a pura bizantinice e
pedantismo acadmico (SILVA, Orlando, Os povos indgenas e o Estado brasileiro, p. 52).
490
BARBOSA, Marco Antonio. Autodeterminao, p. 209.
192
491
Como proposto por: SANTILLI, Mrcio. Programas regionais para uma nova poltica indigenista, p.
77.
492
LIMA; BARROSO-HOFFMANN. Estado e povos indgenas, p. 18.
493
LIMA, Antonio Carlos. Problemas de qualificao de pessoal para novas formas de atuao
indigenista, p. 90.
494
BARRETO, Helder. Direitos indgenas, p. 38, cit.
Afinal, persiste a assimetria de foras que justificava o regime tutelar (cf. AGOSTINHO, Pedro.
Incapacidade civil relativa e tutela do ndio, p. 64).
Nesse sentido, "reconhecer o "fim jurdico" da tutela da Unio sobre os povos indgenas pela
Constituio de 1988 no significa o fim de formas de exerccio de poder, de moralidades e de interao
que se poderia qualificar de tutelares, nem representa um novo projeto para o relacionamento entre
povos indgenas, poderes pblicos e segmentos dominantes da sociedade brasileira assumido com
clareza pelas instncias governamentais responsveis. Inexiste hoje, no plano da administrao pblica,
uma poltica indigenista federal, isto , um planejamento de governo transformado em diretrizes para
ao, seja alocando e redistribuindo os recursos captados pelo Estado brasileiro, seja abordando
diferentes aspectos da vida dos povos indgenas por meio no s da interlocuo com os mesmos, como
tambm de suas "organizaes" ou outras formas nativas de gesto pblica" (LIMA; BARROSO
HOFFMANN. Questes para uma poltica indigenista, p. 17).
193
495
Precisa a anlise: "Trs caractersticas consensualmente atribudas Constituio de 1988 podem ser
consideradas (ao menos em parte) como extensivas ao ttulo dos direitos fundamentais, nomeadamente
seu carter analtico, seu pluralismo e seu forte cunho programtico e dirigente. (....). O pluralismo da
Constituio advm basicamente do seu carter marcadamente compromissrio, j que o Constituinte,
na redao final dada ao texto, optou por acolher e conciliar posies e reivindicaes nem sempre
afinadas entre si, resultantes das fortes presses polticas exercidas pelas diversas tendncias envolvidas
no processo Constituinte. Tambm a marca do pluralismo se aplica ao ttulo dos direitos fundamentais,
do que d conta a reunio de dispositivos reconhecendo uma grande gama de direitos sociais, ao lado
dos clssicos, e de diversos novos direitos de liberdade, direitos polticos, etc. Saliente-se ainda no que
diz com este aspecto, a circunstncia de que o Constituinte a exemplo do que ocorreu com a
Constituio Portuguesa no aderiu nem se restringiu a apenas uma teoria sobre os direitos
fundamentais, o que teve profundos reflexos na formatao do catlogo constitucional destes. De outra
banda, ressalta na Constituio vigente o seu cunho programtico e dirigente, que resulta do grande
nmero de disposies constitucionais dependentes de regulamentao legislativa, estabelecendo
programas, fins, imposies legiferantes e diretrizes a serem perseguidos, implementados e assegurados
pelos poderes pblicos" (SARLET, Ingo. A eficcia dos direitos fundamentais, p. 75-76).
194
povos
indgenas
no
possam
devam
se
articular
politicamente,
496
Assim: "(...) o crescente sucateamento dos rgos de assistncia do Estado, em especial a Funai, e o
argumento da autonomia e da auto-sustentao econmica das comunidades indgenas adquirem
contornos de grande impacto. Diante da falta de interesse e de recursos pblicos ou do histrico fracasso
em construir algo consistente no interior das comunidades indgenas, a afirmao hoje endossada pelos
representantes dos rgos responsveis pela poltica indigenista no Brasil de que as aldeias devem se
tornar auto-suficientes e autnomas pode significar, na prtica, transferir para as comunidades o nus e
a responsabilidade pela soluo dos muitos problemas que enfrentam, resultantes em grande parte da
omisso governamental" (BRAND, Antnio. Mudanas e continusmos na poltica indigenista ps-1988,
p. 35).
195
497
Idem.
CARVALHO, Edgard. Identidade tnico-cultural e questo nacional, p. 72.
499
"Nesse contexto, surgem dos grandes desafios: primeiro, os projetos de autonomia de cada povo ou
comunidade, sua coeso e administrao interna, hoje umbilicalmente ligados s possibilidades de
espao e participao no entorno regional; segundo, decorrente do primeiro, a capacitao dos agentes
indgenas para esse relacionamento com seu entorno" (Op. cit., p. 34). No mesmo sentido: SOUZA
FILHO, Carlos Mars. As novas questes jurdicas nas relaes dos Estados nacionais com os ndios, p.
61.
500
Trata-se do Projeto Integrado de Proteo s Populaes e Terras Indgenas da Amaznia Legal
(PPTAL), implantado pela Funai a partir de 1991 em razo da proximidade do vencimento do prazo
constitucional de cinco anos para concluso das demarcaes das terras indgenas, e em cujo bojo se
desenvolveram medidas inditas de participao dos indgenas e das comunidades na definio e
execuo de polticas pblicas, a partir de uma instncia de deciso paritria (cf. MENDES, Artur. O
PPTAL e as demarcaes participativas, p. 37-40).
A experincia do PPTAL permitiu superar a concepo da demarcao de terras indgenas como "um
procedimento fundamentalmente tcnico, um conjunto de aes realizadas exclusivamente pelo Estado,
segundo seus ritmos e critrios" (OLIVEIRA FILHO; IGLESIAS. As demarcaes participativas e o
fortalecimento das organizaes indgenas, p. 44). Esse um perfeito exemplo, na perspectiva da
metdica constitucional, de medida de concretizao da norma constitucional diretamente pela prpria
administrao.
Para uma viso crtica dessa experincia, remetemos a: ARRUDA, Rinaldo. Territrios indgenas no
Brasil, p. 140-144.
498
196
dessa
forma
possvel
solucionar
de
modo
501
197
anlise por Juliana Santilli no artigo Biodiversidade e conhecimentos tradicionais associados e mais
profundamente no livro Socioambientalismo e novos direitos.
Veja-se tambm o artigo: LEITO, Ana Valria. Direitos culturais dos povos indgenas; e, para uma
abordagem ligada filosofia da cultura: HALL, Stuart. A identidade cultural na ps-modernidade,
captulo 3.
504
Sobre o tema, vejam-se os artigos: ARRUDA. Op. cit., p. 140; VERDUM, Ricardo.
Etnodesenvolvimento e mecanismos de fomento do desenvolvimento dos povos indgenas, p. 87-92;
LITTLE, Paul. Etnoecologia e direitos dos povos; SANTOS, Slvio. Os povos indgenas e a Constituinte,
p. 52; alm da obra coletiva: LIMA, Andr (org.). O direito para o Brasil socioambiental.
505
SANTILLI, Mrcio. Op. cit., p. 78; SOUZA FILHO. Op. cit., p. 61.
Nesse particular, h um claro desequilbrio no fluxo de recursos e na nfase da ao estatal dos anos 1990
em diante, priorizando em demasia a Amaznia em detrimento dos ndios de outras regies (cf. LIMA;
BARROSO-HOFFMANN. Questes para uma poltica indigenista, p. 28).
506
LIMA; BARROSO-HOFFMANN. Op. cit., p. 28.
507
Idem. Ao contrrio, atualmente so as instituies financiadoras que detm, via de regra, o poder de
deciso.
508
ARAJO; LEITO. Op. cit., p. 28-29; SOUZA FILHO. Op. cit., p. 55.
Para uma anlise tcnica dos diversos problemas e imperfeies concernentes s demarcaes realizadas
no perodo entre a criao do Parque do Xingu e a promulgao da Constituio de 1988, veja-se: LIMA.
Os relatrios antropolgicos de identificao de terras indgenas da Fundao Nacional do ndio, p.
221-268.
509
"A falta de efetividade das sucessivas Constituies brasileiras decorreu do no reconhecimento de
fora normativa aos seus textos e da falta de vontade poltica de dar-lhes aplicabilidade direta e
imediata. Prevaleceu entre ns a tradio europia da primeira metade do sculo, que via a Lei
Fundamental como mera ordenao de programas de ao, convocaes ao legislador ordinrio e aos
poderes pblicos em geral. Da porque as Cartas brasileiras sempre se deixaram inflacionar por
promessas de atuao e pretensos direitos que jamais se consumaram na prtica. Uma histria marcada
pela insinceridade e pela frustrao" (BARROSO; BARCELLOS. O comeo da histria, p. 328).
198
verdadeiro
pensamento
jusfilosfico,
procurando
modificar
510
Como faz, por exemplo: SOUZA FILHO. As novas questes jurdicas nas relaes dos Estados
nacionais com os ndios, p. 51.
511
MAIA, Antonio. Consideraes acerca do papel civilizatrio do Direito, p. xii.
Lenio Streck faz uso de interessante imagem ao comparar a Constituio a uma ponte. Uma ponte no
existe simplesmente como uma generalidade ponte, isolada de seu entorno. Ao ligar duas margens, a
ponte destaca uma da outra e tambm as opem, colocando-as em evidncia. Similarmente, a "ponte"
Constituio "coloca a lume" a ausncia de vrios dos direitos por ela prpria consagrados. Assim, a
Constituio entendida como tal quando confrontada com a sociedade para a qual dirigida, quando se
constata que vrios dos direitos por ela proclamados se integraram Constituio justamente porque a
populao no os tm: "a Constituio no somente um documento que estabelece direitos individuais,
sociais e coletivos, mas, mais do que isto, ao estabelec-los, a Constituio coloca a lume a sua ausncia,
desnudando as mazelas da sociedade; enfim, no a Constituio uma mera Lei Fundamental que
"toma" lugar no mundo jurdico, estabelecendo um "novo dever-ser", at porque antes dela havia uma
outra "Constituio" e antes desta outras quatro na era republicana..., mas, sim, da Constituio,
nascida no processo constituinte, como algo que constitui, que de exsurgir uma nova sociedade"
(STRECK. Op. cit, p. 305-306).
199
512
, ou seja, a vivncia da
512
"O progresso constitucional ser autntico quando, em seu mbito total e, principalmente, em suas
linhas gerais, fomos conscientes de que ele s pode ser realizado por um grande nmero de grupos e
cidados. (....). O Estado moderno, na medida em que pretende ser e continuar sendo uma comunidade
capaz de projetar-se fora de si mesmo, requer a difuso social de uma forma particular de conscincia
civil, aberta ao consenso, que tem por objeto o valor da solidariedade entre os estranhos, que supe um
'amor ao alheio' (Fernstenliebe) exigente e comprometido" (VERD, Pablo. O sentimento constitucional,
p. 137-138).
513
Marcelo Neves situa a fora normativa da constituio em um terceiro momento lgico da construo
dos direitos fundamentais, depois de demandas e expectativas coletivas terem levado migrao de
contedos morais para o direito: "a conquista de novos direitos de cidadania e sua ampliao passam
por trs momentos jurdico-polticos. Em primeiro lugar, surge a semntica dos direitos humanos, como
exigncia moral ou valorativa do reconhecimento e satisfao de determinadas expectativas normativas
que emergem na sociedade e so avaliadas como imprescindveis integrao dos indivduos e grupos. A
semntica dos direitos humanos pressupe inegavelmente tanto o desenvolvimento de representaes
morais universalistas, a saber, orientadas no sentido da construo e da ampliao generalizada dos
direitos de cidadania, quanto a complexificao e diferenciao da sociedade em esferas autnomas de
comunicao. Em um segundo momento, a semntica dos direitos humanos passa a ser reconhecida
estatalmente e incorporada ao sistema constitucional na forma de direitos fundamentais. Trata-se,
portanto, de uma resposta dos sistemas jurdico e poltico s exigncias de integrao social e sistmica,
tornando-as contedo de normas constitucionais. Evidentemente, a simples declarao dos direitos
fundamentais na Constituio no significa a conquista e realizao da cidadania. imprescindvel, em
um terceiro momento, a fora normativa da Constituio, ou seja, a sua integrao ao vivenciar e agir
dos cidados e agentes pblicos na forma de direitos e deveres recprocos" (NEVES, Marcelo. Entre
Tmis e Leviat, p. 182).
514
O que pode ser considerado o segundo poder constituinte, um resduo que permanece na Constituio
e que uma caracterstica de todo pas fundado em uma ordem constitucional, encontrando-se na
realidade, na vida e na prxis, "gravada na conscincia social e dinamizada pela competio dos grupos
componentes da sociedade" (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, p. 188).
200
Referncias
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Coelho dos (org). O ndio perante o direito. Florianpolis: Editora da UFSC, 1982, p.
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