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CURSO DERECHO PROCESAL CIVIL II

LECTURA:
LOS PROCESOS COGNITIVOS EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL
PERUANO DE 1993 Y EL SISTEMA DE LA TUTELA JURISDICCIONAL
Omar Sumaria Benavente1
osumaria@pucp.edu.pe
SUMARIO:
OBJETIVOS:2
1.

EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL.................................................2

2.

EL CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA......6


2.2

Tutela jurisdiccional de segundo grado garanta de un proceso justo; 7

2.3 Tutela jurisdiccional de tercer grado o garanta a una respuesta


cualitativa;....................................................................................................... 8
2.4

Tutela jurisdiccional de cuarto grado o susceptible de eficacia;.............9

3. PRESUPUESTOS TERICOS PARA LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO A LA


TUTELA JURISDICCIONAL: EL PRO ACTIONE Y LA RAZONANILIDAD, LA
OBLIGACIN DE PROTECCIN Y PROMOCIN DEL ESTADO, Y EL
ANTIFORMALISMO............................................................................................. 11
3.1

principio de razonabilidad.................................................................12

3.2

La obligacin del Estado de promover y proteger este derecho........13

3.3

El antiformalismo.............................................................................. 14

4. MANIFESTACIONES DEL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL: TUTELA


COGNITIVA, TUTELA EJECUTIVA, TUTELA CAUTELAR Y TUTELA DIFERENCIADA.19

1 OMAR SUMARIA BENAVENTE. Abogado Pontificia Universidad Catlica del


Per. Maestra en Derecho Procesal Universidad Nacional de Rosario.
Doctorando en Derecho Procesal Contemporneo Universidad de Medelln,
Colombia. Miembro de la Asociacin Internacional de Derecho Procesal, InterAmerican Bar Association, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal,
Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Instituto Colombo Venezolano de
Derecho Procesal. Profesor Derecho Procesal Universidad Inca Garcilaso de la
Vega y Academia de la Magistratura. Profesor Invitado Posgrado en Derecho
Procesal Universidad Central de Venezuela y Posgrado en Derecho Procesal
Universidad de Medelln. Arbitro del Centro de Anlisis y Resolucin de
Conflictos de la Pontificia Universidad Catlica del Per.. Socio Cabrejos,
Vassallo & Sumaria Abogados

5. ACTIVIDAD DECLARATIVA JURISDICCIONAL COMO EFECTO DE LA TUTELA


JURISDICCIONAL................................................................................................ 21

6.

5.1

Tutela cognitiva declarativa:.................................................................22

5.2

Tutela cognitiva constitutiva:................................................................22

5.3

Tutela cognitiva de condena.................................................................23

PROCESOS COGNITIVOS EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL...........................24

7. PERSPECTIVA DE LA ACTIVIDAD COGNITIVA Y LA ACTIVIDAD


JURISDICCIONAL EN EL SISTEMA DE LA TUTELA JURISIDICCIONAL....................30
Preguntas:......................................................................................................... 33

OBJETIVOS:
a) Identificar el concepto de la tutela jurisdiccional y su contenido
b) Identificar las distintas manifestaciones de la tutela jurisdiccional
c) Identificar los distintos mecanismos procesales para el desarrollo
de la tutela jurisdiccional
1. EL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL
El artculo 139, inciso 3) de la Constitucin Poltica del Per reconoce
como principio de la funcin jurisdiccional la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional 2, que en concordancia con el
Artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil seala que
toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el
ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un
debido proceso3 los que en conjunto reconocen el carcter
fundamental de este derecho.
Su

contenido

en

esencia

estara

definido

como

el

derecho

(fundamental) que tiene todo sujeto de derecho de acceder a un


rgano jurisdiccional para solicitar la proteccin de una situacin
jurdica que se alega que est siendo vulnerada o amenazada, a
2 Constitucin Poltica del Per, 1993, artculo 139, inciso 3)
3 Cdigo Procesal Civil, artculo I, Ttulo Preliminar

travs de un proceso dotado de las mnimas garantas, luego de cual


se expedir una resolucin fundada en derecho con posibilidad de
ejecucin4
Este fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho Procesal que
se desarrolla a travs de las garantas del debido proceso y la tutela
jurisdiccional, se da en tres niveles uno de carcter supranacional, un
segundo nivel de carcter constitucional y un tercer nivel de carcter
de desarrollo legal.
a) En el nivel supranacional, obedece a principios de interpretacin
normativa y jurisprudencial que se pueden reconocer en la
Declaracin Universal de los Derechos del Humanos (1948), cuyo
artculo 10 circunscribe, como lo hace de forma anloga el
artculo

del

Convenio

de

Roma

(1950),

las

garantas

jurisdiccionales de toda persona a ser oda pblicamente y con


justicia por un Tribunal independiente e imparcial para la
determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen
de cualquier acusacin contra ella en materia penal, que aunque
no se trata de una norma de derecho internacional con eficacia
vinculante

para

instrumentos

los

de

poderes

que

pblicos

enuncian

del

Estado,

compromisos

de

implica
carcter

supranacional. A nivel regional se encuentra en el artculo XVIII de


la Declaracin Americana de los Derecho y Deberes del Hombre,
que sanciona el Derecho a la justicia y establece Toda persona
puede ocurrir ante los tribunales para hacer valer sus derechos.
Asimismo disponer de un procedimiento sencillo y breve por el
cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen,
en

perjuicio

suyo,

alguno

de

los

derechos

fundamentales

4 PRIORI, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurdicas


materiales: hacia una necesaria reivindicacin de los fines del proceso. En: Ius
et Veritas, N 26. Pg. 280

consagrados constitucionalmente. As como con el artculo 25,


incisos 1) y 2) de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos Pacto de San Jos de Costa Rica.
b) A nivel constitucional y el artculo 139, inciso 3) de la Constitucin
Poltica

del

Per

que

consagra

el

derecho

una

tutela

jurisdiccional efectiva y la observancia del debido proceso. De la


misma forma se encuentra en el artculo 24 de la Constitucin
Italiana de 1947, en las normas 19.4, 101.1 y 103.1 de la Ley
Fundamental de Bonn, Alemania de 1949; la norma 20.1 de la
Constitucin Portuguesa, entre otros. En Amrica Latina se
encuentra en el artculo 34 de la Constitucin Nicaragense de
1987, reformada en 1995; la norma 29 de la Constitucin
Colombiana de 1991; y el artculo 18 de la Constitucin Federal
de la Repblica Argentina; y en la actual Europa en el artculo 10
de la Constitucin de Andorra de 1993, el artculo 139 de la
Constitucin alemana de 1993; la norma 47 de la Constitucin de
la Federacin Rusa de 1993. Igualmente se observa en el artculo
24.1 de la Constitucin espaola de 1978. As tambin como en el
art. 5, XXXV de la Constitucin Federal Brasilea, y el artculo 26
de la Constitucin Poltica de Venezuela de 19995.
c) Y finalmente, en un tercer nivel de desarrollo legislativo interno,
estos principios de la tutela jurisdiccional y el debido proceso, se
repiten en normas procedimentales, como en el Artculo I del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, que seala Toda persona
tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o
defensa de sus derechos o intereses, son sujecin a un debido
5 PARRA CHAVEZ, Roger. La libertad del juez a la luz de la nuevas garantas
procesales consagradas en los artculos 26 y 257 de la Constitucin
Venezolana. En: VII Congreso Venezolano de Derecho Procesal
Constitucionalismo y Proceso. Editorial Rincn, Tchira, 2008, pg. 368.

proceso; o el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, que


indica El amparo procede respecto de resoluciones judiciales
firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal
efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido
proceso; o en el artculo 1 del al Ley del Proceso contencioso
administrativo La accin contencioso administrativa prevista en
el artculo 148 de la Constitucin Poltica tiene por finalidad el
control jurdico por el Poder Judicial de las actuaciones de la
administracin pblica sujetas al derecho administrativo y a la
efectiva tutela de los derechos e inters de los administrados;
el Cdigo Procesal Penal, que establece en su Ttulo Preliminar,
artculos I, 2), el derecho a un juicio oral, publico y contradictorio,
artculo IX, que desarrolla el derecho de defensa.
En estos trminos, el derecho a la tutela jurisdiccional resulta sin
duda clave para la consolidacin de un autntico Estado de Derecho,
como soporte bsico de todos los principios que conforman esta
nocin (acceso a la jurisdiccin, garantas del proceso, respuesta del
rgano jurisdiccional motivada y fundamentada que sea susceptible
de ser eficaz), e instrumento de articulacin de las garantas
individuales con las que aquella se proyectan en el mbito de los
procesos jurisdiccionales.6
Tal como expone Antonio LORCA NAVARRETE el derecho procesal se
ha transformado en un sistema de garantas que tiende a lograr la
tutela judicial efectiva que establece de esta manera un compromiso
constitucional y una naturaleza dinmica de esta disciplina 7 que en
6 RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo y Mara Jos CARAZO LIBANA. El derecho a la
tutela judicial efectiva. Anlisis jurisprudencial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.
Pg. 13
7 LORCA NAVARRETE, Antonio Mara. Estudios sobre garantismo procesal. El
derecho procesal conceptuado a travs de la metodologa del garantismo
procesal: el denominado Derecho de la garanta de la funcin jurisdiccional.
Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastin. 2009. Pg. 3

cierta

manera

es

producto

del

denominado

fenmeno

de

la

constitucionalizacin de las garantas procesales en los textos


fundamentales. Fenmeno del que habla Joan PIC i JUNOY 8, como
efecto de la constitucionalizacin de los derechos fundamentales de
la persona, y dentro de ellos, de una tutela de las garantas mnimas
que debe reunir todo proceso judicial.
2. EL CONTENIDO DEL DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL
EFECTIVA
El derecho a la tutela jurisdiccional, para llegar a ser efectiva, implica
una gradualidad de este derecho, que a su vez es el contenido de
distintas garantas, que se originan y desarrollan en y a travs del
proceso en sus distintas etapas.
De esta forma la gradualidad en cuanto a la efectividad de este
derecho se realiza con relacin al conjunto de garantas que se van
desarrollando en el proceso, las cuales pueden ser:
2.1

Tutela jurisdiccional de primer grado garanta de acceso a la

jurisdiccin;
Por el cual el Estado debe proporcionar un rgano predeterminado y
pre existente al conflicto ante el cual el ciudadano puede ejercer su
derecho de accin, y que tiene como consecuencia lgica que este
rgano del Estado encargado de esa funcin especfica de resolver
conflictos sea exclusivo, excluyente y autnomo, que se representa
en el principio del juez natural o juez legal 9, en todo caso en el juez
8 PIC i JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. J.B.BOSCH
Editor, 2 Edicin. Barcelona 2012. Pg. 29
9 Aunque originalmente son conceptos opuestos juez natural y juez legal
ya que responden a contextos histricos distintos, el fenmeno de la unidad y
monopolizacin de la jurisdiccin a cargo del Estado que se produce a partir de

predeterminado por ley. De otro lado, el Estado debe proporcionar las


reglas de juego, de manera predeterminadas y preexistentes al
conflicto, por las cuales se va a desarrollar este mecanismo llamado
proceso, lo que es reconocido como el principio de legalidad.
Finalmente, el Estado debe proporcionar las condiciones materiales
para poder tener un acceso real a este derecho; evitando situaciones
de desviacin de jurisdiccin y condiciones artificiales que limiten el
ejercicio del derecho de accin. Asimismo, en tanto el Estado no
invierta recursos en este derecho de acceso a la jurisdiccin este no
ser posible, porque de acuerdo a la tesis de Cass Sustein y Stephen
Holmes los derechos tienen un costo y slo puede existir si hay una
estructura detrs tendiente a garantizar su satisfaccin, proponiendo
de esta forma un estrecha vinculacin entre derechos y gasto
estatal.10
2.2

Tutela jurisdiccional de segundo grado garanta de un proceso

justo;
Que comprende el derecho a un proceso justo, en equilibrio y debido,
en el cual se debe validar el principio del contradictorio, de dualidad
de posiciones y e igualdad de partes ante la ley, en el desarrollo de
todo el proceso; as como la imparcialidad e impartialidad del juez en
el desarrollo del mismo, y se verifique el ejercicio del derecho de
defensa, asistencia de letrado, y la actuacin con desinters objetivo
de la funcin jurisdiccional.

la formacin del Estado Moderno hace que estos conceptos se hayan reunido y
confundido en uno solo.
10 HOLMES, Stephen y Cass R. SUSTEIN. El costo de los derechos. Porqu la
libertad depende de los impuestos. Trad. Stella Mastrangelo. Siglo XXI Editores.
Buenos aires, 2012.Pg. 20

Es decir, el proceso siempre ser una relacin de dos posiciones, en


las cuales el juez no deber tener posicin. Esta relacin se produce
sobre la base de la posibilidad de ataque y defensa recproca, no
debiendo existir mecanismos supuestamente procesales en los cuales
se escuche a una sola de las partes y el juez tenga actuacin con
inters subjetivo con alguna de ellas tratando de compensar en el
proceso las diferencias materiales.
Sin embargo, contradictoriamente mencionaba Franois Ost con
relacin a esta situacin que en la interferencia de la poltica con el
proceso se plaga de inconstitucionales y desmedidas tutelas urgentes
para favorecer a grupos de presin poltica y legitimar un orden en el
poder, a travs de populismos polticos, olvidndose del sentido del
derecho, cuestionando ms an futuro paradjicamente sofocado
por la proliferacin de medidas jurdicas urgentes y provisionales,
huellas apenas perceptible de un derecho efmero, incapaz de
orientar el porvenir de manera perdurable 11, que son el sueo de las
ideologas totalitarias de las que el siglo XX ha dado muchos ejemplos
que bajo el vrtigo de la entropa conduce a la crisis de la cultura
que es la incapacidad de articular el pasado y el futuro, memoria y
proyecto en una cultura que se distingue por el instantanesmo y
por la sobre valoracin del presente.12
2.3

Tutela jurisdiccional de tercer grado o garanta a una respuesta

cualitativa;
Que comprende el derecho a obtener una respuesta que resuelva el
conflicto, es decir, que responda al principio de congruencia del
objeto de la respuesta con el objeto del proceso planteado a travs
11 OST, Franois. El tiempo en el derecho. Trad. Mara Guadalupe Torres
Toriello. Siglo XXI Editores. Mxico, 2005. Pg. 10
12 OST. Op. Cit. Pg. 14

de la pretensin del demandante y resistencia del demandado, y as


evitar situaciones de incongruencia.
Esta respuesta debe ser en un plazo razonable y oportuna, que sea
cualificada, manifestada y verificada sobre la base de presupuestos
objetivos de calidad que son la motivacin y fundamentacin de la
sentencia, por los cuales se debe expresar el razonamiento lgico y
jurdico, a efectos de evitar situaciones de arbitrariedad.
Asimismo, esta respuesta cualificada si bien tiene como fin principal
el control del poder del juez que se manifiesta en la actuacin
objetiva del derecho de manera irrevocable, tiene dos efectos, uno de
carcter particular con relacin al fin de la justicia para el caso
particular, por el cual, ante la baja calidad de la respuesta el
perjudicado

pueda

correspondientes;

impugnar
otro

de

ante

los

carcter

rganos
general,

jurisdiccionales
en

tanto,

que

respuestas de alta calidad, es decir debidamente fundamentadas y


motivadas,

generan

aceptabilidad

general

en

consecuencia

confianza de la sociedad ante el sistema de tutela jurisdiccional. Por


el contrario, respuestas de baja calidad del rgano jurisdiccional
generan desconfianza general de la sociedad, y que origina en el
mejor de los casos se acuda a sistemas alternativos de solucin de
conflictos, pero en la peor situacin sugieren el uso de los sistemas
paralelos como la autotutela y la corrupcin, que a la sazn
descomponen el tejido social.
2.4

Tutela jurisdiccional de cuarto grado o susceptible de eficacia;

Que exige que esta respuesta que otorga el rgano jurisdiccional sea
susceptible de ser ejecutada, a travs de la actuacin objetiva e
irrevocable del derecho y previendo los mecanismos para asegurar o

prever la conservacin de los efectos de la sentencia, as como


establecer los mecanismos necesarios para el desarrollo de la
actividad jurisdiccional para hacer cumplir lo decidido.
El grado determina la efectividad del derecho y este en su conjunto
es elevado al rango de derecho constitucional y fundamental, en
consecuencia, genera en el Estado una doble obligacin por un lado
una proteccin especial a travs de las garantas constitucionales
cuando se percibe una lesin en las garantas contenidas en
cualquiera de esos grados y en otro extremo crea la obligacin para
el Estado, a travs del actuar de sus distintos rganos judiciales o
administrativos, para la promocin y proteccin del ejercicio de este
derecho a travs del proceso en oposicin a formas restrictivas a l.
Se ha preferido esta graduacin de la efectividad del derecho a la
tutela jurisdiccional a travs de las distintas garantas que se dan en
las diferentes etapas del proceso, variando la propuesta de Francisco
Chamorro Bernal, segn la cual la efectividad es en referencia al
cumplimiento de las garantas del derecho a la eficacia de la tutela
jurisdiccional, es decir, con relacin a la efectividad de la sentencia,
por el cual entiende una efectividad de primer grado que
garantizara al ciudadano la obtencin de una respuesta del rgano
jurisdiccional; una efectividad de segundo grado, que exigira adems
que la respuesta del rgano jurisdiccional resolviera realmente el
problema planteado; una efectividad de tercer grado que garantizara
que la solucin al problema planteado fuera razonable y extrada del
ordenamiento jurdico y una efectividad de cuarto grado, que
asegurara la ejecucin de la decisin tomada13

13 CHAMORRO BERNAL. Op. Cit. Pg. 278

En igual sentido para Jess Gonzalez Prez, el sentido de la


efectividad se da con relacin a la sentencia, en tanto, indica que
la tutela jurisdiccional no ser efectiva si el mandato contenido en la
sentencia no se cumple14
Sin embargo, el inters de la variacin de esta graduacin propuesta
de la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional radica en que si
bien el derecho a la tutela jurisdiccional no se reduce a un mero
acceso a la jurisdiccin, como bien se ha indicado, se debe entender
que desde el punto inicial se deben observar las garantas que debe
proporcionar el Estado al ciudadano a travs del proceso, y no slo
una calidad finalista en cuanto al resultado, es decir, el derecho a la
tutela jurisdiccional para que sea efectiva, debe estar a travs de
todo el itinerario procesal desde la materializacin del ejercicio del
derecho de accin a travs de la demanda, hasta la obtencin de la
resolucin y de todos los efectos que ello implique que incluye la
etapa de ejecucin.

3. PRESUPUESTOS TERICOS PARA LA EFECTIVIDAD DEL


DERECHO A LA TUTELA JURISDICCIONAL: EL PRO ACTIONE
Y LA RAZONANILIDAD, LA OBLIGACIN DE PROTECCIN Y
PROMOCIN DEL ESTADO, Y EL ANTIFORMALISMO
Para la lograr este propsito de la efectividad, el derecho a la
tutela jurisdiccional tiene como soporte un sustento terico definido
por la conjuncin del principio del pro actione o favor actionis (a
favor del ejercicio del derecho de accin), el cual puede formularse
como aquel que impide interrumpir el desarrollo normal de la accin
ejercitada, si no es en base a un causa expresamente prevista en la
Ley e interpretada en el sentido ms favorable a su desarrollo

14 GONZLES PREZ. Op. Cit. Pg. 338

normal hasta el fin y que

15

obliga a resolver un litigio de una vez por

todas, si cabe hacerlo o dicho de otro modo, no debe cerrarse al


ciudadano la va para el ejercicio de un derecho si una interpretacin
lgica de la norma permite otras alternativas16
Este principio tiene como fin facilitar no slo el acceso al ciudadano a
la tutela jurisdiccional sino tambin a su fin lgico que orienta al
juzgador que ante la presencia de dudas en la forma prescrita para el
acto procesal y la finalidad de este, no se debera impedir o restringir
el ejercicio del derecho de accin, o en todo caso aplicar sanciones
graduales o racionales favoreciendo siempre el ejercicio del derecho
del accin a travs del proceso.
As, con relacin a la efectividad de este derecho ante la ausencia
o deficiencia de norma procedimental, Luiz Guilherme Marinoni indica
que si el deber del legislador de establecer un procedimiento idneo
se considera incumplido en un determinado caso concreto, el juez, a
pesar de esto, obviamente no pierde su deber de prestar la tutela
jurisdiccional efectiva. Por tal razn, el juez tiene el deber de
interpretar la legislacin a la luz del derecho fundamental a la tutela
jurisdiccional, estando obligado a extraer de la regla procesal,
siempre con la finalidad de efectivamente tutelar los derechos, su
mxima potencialidad, en tanto y esto no precisara ser dicho no
sea violado el derecho de defensa17
Para que el principio pro actione cumpla con su misin de provocar
la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional, se halla
sustentado a su vez en tres sub principios que son y sirven como
soporte terico para el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva: el
15 CHAMORRO BERNAL. Op. Cit. Pg. 276-7
16 CHAMORRO BERNAL. Ibid. Pg. 314
17 MARINONI, Luiz Guiherme. Op. Cit.. Pg. 232-3

antiformalismo que se encuentra ntimamente ligado y en conexin


con la razonabilidad y la obligacin del Estado de proteccin y
promocin de este derecho.
3.1

principio de razonabilidad

Como parte del pro actione surge como antdoto natural contra el
formalismo o la tutela terica y en consecuencia un instrumento para
la realizacin de la efectividad de la tutela jurisdiccional.

Este

principio de razonabilidad exige que aunque se hayan cumplido


aparentemente todas las disposiciones legales, si el resultado no
soporta la prueba de la razonabilidad, no puede afirmarse que la
tutela ha sido efectiva18, sirve por tanto, para efectuar un control de
la efectividad a lo largo del proceso y tambin a su terminacin, que
cuando es preciso aplicar se basa en un criterio no exclusivamente
jurdico que es la razonabilidad.
Una de las acepciones para entender la razonabilidad es esta como
exclusin de lo contradictorio y lo absurdo, entendiendo que es
irrazonable aquello que es en s mismo contradictorio o que conduce
a un resultado absurdo, que no respeta las reglas de la lgica, que
violan el principio de identidad, contradiccin o que carecen de
sentido19.
3.2

La obligacin del Estado de promover y proteger este derecho

18 CHAMORRO BERNAL Op. Cit.. Pg. 330


19 En este orden de ideas el Tribunal Constitucional Espaol considero
irracional exigir a la parte un requisito que no depende de ella (STC 172/1987
de 03 de noviembre FJ 4, BOE 21/11/87 JCXIX, pg. 297) o considerar caducada
una accin por no constar la fecha de notificacin (STC 232/1988 de 2
diciembre, BOE 23/12/88, JC XXII, pg. 835 y ss)

Se

sustenta

en

la

adquisicin

de

la

dimensin

de

derecho

fundamental con el rango de norma de carcter internacional, como


se puede apreciar del artculo XVII de la Declaracin Americana de los
Derechos y el Hombre que establece Toda persona puede ocurrir a
los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe
disponer de un proceso breve y sencillo por el cual la justicia lo
ampare contra actos de autoridad que violen, en perjuicio suyo,
alguno

de

los

derechos

fundamentales

consagrados

constitucionalmente.
Esta norma se precisa en el artculo 25.1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos y sanciona 1.Toda persona tiene derecho a
un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes que lo ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin,
la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea
cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones
oficiales y desarrollado por la Corte Interamericana de DD.HH sobre
la base del artculo 8 de la Convencin Americana 20 respecto de los
alcances del derecho al debido proceso, el cual si bien establecen
como Garantas Judiciales21, y que a pesar de no haber sido
determinado expresamente en el texto de la Convencin, la reiterada
jurisprudencia de la Corte Interamericana ha especificado este
contenido como del derecho al debido proceso.
20 Convencin Americana sobre DD.HH Pacto de San Jos de Costa Rica.
1969. Artculo 8, 1, 2
21 Para la Corte Interamericana, la expresin Garantas Judiciales hace
referencia a los mecanismos o recursos judiciales que permiten proteger,
asegurar o hacer la titularidad o el ejercicio de un derecho, por lo que uso para
denominar al conjunto de derechos reconocidos en el artculo 8 de la
Convencin puede generar confusin, pues en esta disposicin no se consagra
un medio de esa naturaleza en sentido estricto, ni contiene un recurso
judicial propiamente dicho. Opiniones consultivas OC-8/87, 30/01/87 y OC9/87 del 6/10/87

En este escenario, el derecho a la tutela jurisdiccional al haber sido


asimilado constitucionalmente se convierte en un derecho que
atraviesa todo el ordenamiento jurdico en forma vertical y horizontal
copando cada espacio en el cual pueda estar presente 22, en donde la
inclusin de este derecho entre los derechos fundamentales tienen
directas implicancias en el orden jurdico que son su inmediata
aplicacin, y su cambio genrico como principio informador en la
labor interpretativa de conformidad con las normas internacionales
sobre derechos humanos y una proteccin jurisdiccional reforzada a
travs de las garantas constitucionales.23
3.3

El antiformalismo

El tercer presupuesto terico que sirve como soporte para la


efectividad

del

derecho

la

tutela

jurisdiccional

es

el

antiformalismo aunque en realidad se haya ntimamente ligado y es


el principio fundamental del cual brota la razonabildad y la
obligacin de proteccin y promocin del derecho a la tutela
jurisdiccional a cargo del Estado. El antiformalismo se convierte as
en un principio derivado del favor actionis o pro actione, el cual a
su vez es un instrumento bsico para la efectividad de la tutela
jurisdiccional.
El antiformalismo contraviene al formalismo intil, y en este sentido,
Salvatore Satta, ya haba expuesto que el formalismo empieza
donde el derecho termina24 y lo denomina como una fractura de la
experiencia jurdica, que en lugar de su libre movimiento coloca una
22Exp. 1230-202-HC/TC. Caso Tineo Cabrera
23 GNZALES PEREZ, Jess. Op. Cit. Pg. 40-7
24 SATTA, Salvatore. Soliloquios y coloquios de un jurista. Trad. Santiago Sents
Melendo. EEJA, Buenos Aires, 1971. Pg. 52

falsa experiencia, un inmvil vaco, slido, que siendo formas del


vaco se tornan en infinitas.
As, el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil
sanciona el principio de vinculacin y formalidad, por el cual se
establece que las formalidades establecidas en este Cdigo son
imperativas. No obstante, luego aade

el mismo artculo IX del

Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil Sin embargo, el Juez


adecuar su exigencia al logro de de los fines del proceso. Cuando no
se seale una formalidad especfica para la realizacin de un acto
procesal, ste se reputar vlido cualquiera sea la empleada
Esto en concordancia con los artculos 171, segundo prrafo del
Cdigo Procesal Civil que indica Cuando la ley prescribe formalidad
determinada sin sancin de nulidad para la realizacin de un acto
procesal, ste ser vlido si habindose realizado de otro modo, ha
cumplido su propsito y el artculo 172, segundo prrafo, del mismo
Cdigo Procesal que establece, Hay tambin convalidacin cuando
el acto procesal, no obstante carecer de algn requisito formal, logra
la finalidad para la que estaba destinado. As como con el artculo
201 que menciona El defecto de forma en el ofrecimiento o
actuacin de un medio probatorio no invalida esta, si cumple su
finalidad,

que en resumen

son expresiones

del denominado

antiformalismo
En este sentido, la propuesta del Cdigo Procesal Civil es contrario a
los formalismos intiles, y que exijan formas que no sean
esenciales. Esto significa que deben mantenerse las formalidades que
inciden directamente en la esencialidad del acto, caso contrario no 25.
25 RIVERA MORALES, Rodrigo. Las pruebas en el derecho venezolano. Editorial
Rincn. Barquisimeto. 2009, pg. 111

Nos dice Francisco Chamorro Bernal26 citando una Sentencia del


Tribunal Constitucional Espaol, Entre las garantas que comprende
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra un decido
antiformalismo, entendiendo por formalismo el respeto de la forma
por s misma, prescindiendo de su finalidad27 asociando esto con una
interpretacin finalista del proceso, que se traducen en la siguiente
jurisprudencia espaola:
Los requisitos formales no son valores autnomos que tengan
sustantividad propia, sino que slo sirven en la medida en que son
instrumentos para conseguir una finalidad legtima. Por ello, los
trmites formales no deben ser exigencias cuyo incumplimiento
presente siempre el mismo valor obstativo que operara con
independencia, en principio del cual sea el grado de inobservancia
del

requisito,

su

trascendencia

prctica

las

circunstancias

concurrentes del caso (STC 180/1987 de 12 de noviembre)


Luego, el antiformalismo, como presupuesto terico para la
efectividad de la tutela jurisdiccional 28, trata de evitar situaciones de
excesivo formalismo entendiendo por este el respeto de la forma
por s misma, prescindiendo de su finalidad29, de esta manera las
normas que contienen los requisitos formales han de ser aplicadas
teniendo siempre presente el fin pretendido al establecer dichos
requisitos, evitando cualquier exceso formalista que los convertira
en meros obstculos procesales y en fuente de incertidumbre e
imprevisibilidad para la suerte de las pretensiones en juego (STC
17/1985 del 09 de febrero)
26
27
28
29

CHAMORRO BERNAL. Op. Cit. Pg. 313 ss


STC 57/1985, 29 de abril
CHAMORRO BERNAL. Op. Cit. Pg. 313 ss.
STC 57/1985, 29 de abril citado por CHAMORRO BERNAL, Ibd.

De acuerdo a ello, si la finalidad, que es lo esencial de la norma, no se


ha cumplido, el acto ser insubsanable, en sentido contrario, si dicha
finalidad se ha cumplido, todo lo dems, que sera accesorio, podr
subsanarse. Si la finalidad ha perdido su sentido y contina
exigindose la forma a ella encaminada, caemos en el formalismo 30,
del mismo modo, si se contina exigiendo un requisito formal, an
despus de cumplida su finalidad.31
En la

jurisprudencia

peruana,

como

ejemplo,

encontramos

la

siguiente sentencia:
Que el principio de finalidad de los actos procesales es el
interpretativo frente a todos los supuestos de anormalidad de los
mismos, tan as que este criterio no solamente rige con respecto al
proceso

en

general

sino

tambin

en

el

derecho

probatorio,

concepcin que ha sido recogida en nuestro ordenamiento procesal.


La

funcin

expropiadora

radica

en

conceder

al

proceso

la

potencialidad de apropiarse de determinadas actividades procesales,


incluyendo las pruebas y como consecuencia de ello, el juez alcanza
los fines que la ley procesal asigna al proceso (Exp. N 1307-97Cono Norte-Lima-SCSS)32
El antiformalismo a su vez para que tenga una real aplicacin est
conformado por diversos sub principios como la proporcionalidad de
la sancin, gradualidad, subsanacin, estabilidad conservacin del
acto procesal, interpretacin ms favorable para el ejercicio de accin
y la buena fe del litigante, estando asociado esto con una
interpretacin finalista del proceso.
30 STC 142/1985 de 22 de octubre
31 STC 99/1988 del 31 de mayo
32 CAJAS BUSTAMANTE, William. Cdigo Civil. Editorial Rhodas. Lima. 2001,
pgina 471

En este aspecto Joan Pico I Junoy explica que bajo la idea de otorgar
la mxima virtualidad posible al derecho a acceder al proceso, y
potenciando el principio del favor actionis o pro actione se
concreta bsicamente en dos consecuencias: el antiformalismo y la
subsanabilidad de los defectos procesales.
As, menciona que el ordenamiento procesal tiene reglas formales
que se encuentran establecidas en atencin a lograr la seguridad
jurdica a travs de la legalidad. Por esta razn, el cumplimiento de
las formalidades no es potestad de las partes sino una obligacin, ya
que las formas son de orden pblico y de observancia obligatoria. Sin
embargo, ningn requisito formal puede convertirse en un obstculo
que impida injustificadamente un pronunciamiento sobre el fondo, as
como

desde

la

perspectiva

de

la

constitucionalidad,

no

son

admisibles aquellos obstculos que sean producto de un formalismo y


que no se compaginen con el necesario derecho a la justicia, o que no
aparezcan como justificados y proporcionados conforme a las
finalidades para que se establecen, que deben, en todo caso, ser
adecuadas a la Constitucin33
El adjetivo efectiva agrega al concepto de tutela jurisdiccional,
que esta se debe dar en un plano material y pueda desarrollar todos
sus efectos, y en consecuencia, estar en posibilidad de modificar la
realidad.
En la proyeccin de este derecho sobre la actividad ejecutiva se ha
sostenido que el derecho a la tutela jurisdiccional tiene un contenido
complejo que incluye, entre otros, la libertad de acceso a los jueces y
33 PICO I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. 2 Edicin,
Bosch Editor, Barcelona, 2012. Pg. 66

tribunales, el derecho a obtener un fallo de estos y a que el fallo se


cumpla34
En todo caso el trmino efectividad que se le aade a concepto de
tutela jurisdiccional invoca y se dirige ms hacia el resultado que
consiste en que la tutela jurisdiccional debe adecuarse al derecho
material para llegar a la plena realizacin de la justicia del caso sobre
la base de un proceso justo35

34 STC 32/1982 del 07 de junio de 1982. Citado por ORTELL RAMOS, Manuel.
Derecho Procesal Civil. 8 Edicin, Editorial Arazandi, Navarra, 2008, pg. 41
35 ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Teora y prctica de la Tutela
Jurisdiccional. Trad. Juan Jos Monroy Palacios. Communitas, Lima, 2008. Pg.
176

4. MANIFESTACIONES

DEL

DERECHO

LA

TUTELA

JURISDICCIONAL: TUTELA COGNITIVA, TUTELA EJECUTIVA,


TUTELA CAUTELAR Y TUTELA DIFERENCIADA
Los distintos grados de eficacia de la tutela jurisdiccional generan
distintos manifestaciones. Por ello existe una tutela cognitiva,
cuando la funcin de la tutela jurisdiccional es emitir una declaracin
de certeza ante una situacin de incertidumbre jurdica inicial
provocada por el ejercicio del derecho de accin y luego de
culminado todo el proceso, de una tutela ejecutiva, cuando la
tutela jurisdiccional tiene como fin ejecutar los efectos de un ttulo
judicial o extrajudicial, y una tutela cautelar, cuando esta tiene como
fin asegurar o conservar los efectos de un ttulo, siendo de carcter
instrumental y provisoria a una tutela cognitiva.
Esta clasificacin de la formas de la tutela jurisdiccional giran en
torno al concepto de ttulo (entendiendo a este como la sentencia o
declaracin de certeza) sobre la base del principio nullun executio
sine ttulo (no hay ejecucin sin ttulo), para lo cual para que haya
posibilidad de ejecucin y modificar la realidad ser necesaria la
existencia del ttulo, ya que en principio la tutela cognitiva busca la
generacin de este ttulo, la tutela ejecutiva busca que el ttulo
tenga efectos y modifique la realidad, y la tutela cautelar tiene como
supuesto asegurar o conservar los efectos de este ttulo.

En consecuencia, siendo el derecho la regulacin de las relaciones


de los ciudadanos con el Estado, la tutela es el instrumento para
hacer efectivos los derechos reconocidos a los ciudadanos y
salvaguardar las infracciones jurdicas, y la eficacia la obtencin de
una respuesta cierta y fundada en derecho con plenas consecuencias
jurdicas36
En dicho aspecto cada manifestacin del derecho a la tutela
jurisdiccional ya sea de forma cognitiva, ejecutiva, cautelar o
diferenciada tiene un especial herramienta que es el proceso, el sirve
para materializar cada tipo de tutela.
De esta forma se debe diferencia entre tutela y proceso, la tutela
jurisdiccional es un derecho, mientras que el proceso es la
herramienta para materializar dicho derecho, as se tiene:

36 OBANDO, Roberto. Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En: Cdigo


Procesal Civil Comentado. CAMARGO, Johan, Coordinador, Editorial ADRUS,
Arequipa, 2010, Tomo I, pg. 47

5. ACTIVIDAD DECLARATIVA JURISDICCIONAL COMO EFECTO


DE LA TUTELA JURISDICCIONAL
De acuerdo al contenido de este derecho, y a los distintos grados de
eficacia de la tutela jurisdiccional se habla en primer lugar de una
tutela cognitiva o declarativa, cuando la funcin de la tutela judicial
es emitir una declaracin de certeza ante una situacin de
incertidumbre jurdica inicial provocada por el ejercicio del derecho de
accin y luego de culminado el proceso en todas sus etapas. Esta
declaracin de certeza, se convierte en el ttulo, el cual reconoce o
restituye el derecho reclamado o lesionado. Esta tutela gira en cuanto
a la obtencin de un titulo, y puede ser de distintos tipos de
acuerdo al objeto de la declaracin de certeza y al paradigma
funcional37 que el ttulo desarrolle.
5.1

Tutela cognitiva declarativa:

37 ANDOLINA, Italo. Cognicin y Ejecucin forzada en el Sistema de la


Tutela Jurisdiccional. Trad. Juan Jos Monroy Palacios. Communitas, Lima, 2008.
Pg. 12

As en principio, se puede manifestar una actividad jurisdiccional de


tipo cognitiva y de carcter declarativo, cuando la actividad
jurisdiccional tiene como objeto la declaracin o reconocimiento de
una situacin jurdica final, cuyo reconocimiento puede realizarse slo
a travs de la actividad del mismo titular del derecho potestativo
sobre el que recae la posicin dinmica en el proceso y que se
complementa con un deber de abstencin genrico erga omnes. Un
tpico caso de tutela cognitiva declarativa sera la pretensin de
prescripcin o la declaracin de filiacin extramatrimonial.
5.2

Tutela cognitiva constitutiva:

A diferencia de la primera, en la tutela cognitiva constitutiva crea,


modifica o extingue una relacin jurdica, cuyo efecto se consigue
exclusivamente slo a travs de la actividad jurisdiccional, siendo el
juez sobre quien recae la dinmica del proceso, la cual adems de
modificar la relacin jurdica tiene que verificar ciertos datos de la
realidad como por ejemplo el dolo, la causal, etc, que forman parte de
la declaracin,
derecho

excluyendo aquellos casos en los que el titular del

potestativo

puede

operar

travs

de

una

simple

manifestacin de voluntad para dicho fin. Un ejemplo tpico de este


tipo de tutela cognitiva es la pretensin de nulidad de acto jurdico o
la pretensin de divorcio por causal.
5.3

Tutela cognitiva de condena

Finalmente en este ltimo tipo de tutela tiene como fin la satisfaccin


del cumplimiento de una obligacin que puede ser de carcter
convencional o de carcter legal, tiende a la satisfaccin del crdito.
En necesario advertir, en efecto, que el rasgo distintivo de las
situaciones jurdicas instrumentales se encuentra en el que el inters

jurdicamente protegido puede realizarse solamente a travs de la


actividad de un (determinado) sujeto diverso del titular del derecho 38
de esta forma el sujeto pasivo de la relacin obligatoria es el que se
encuentra en la posicin dinmica. Tpicos ejemplos de tutela de
condena son la pretensin de pago de dinero, en la cual se hace
cumplir la obligacin de entrega de dinero.
Tanto la tutela declarativa y de condena presentan el carcter de
autosuficientes, es decir, el ttulo que se obtiene a travs de la
declaracin de certeza, no necesita de actividad jurisdiccional
posterior para que surta efecto, sin embargo, la tutela de condena
resulta instrumental, en cuanto, la actividad jurisdiccional realizada
que se materializa en la declaracin de certeza y que lleva a la
formacin del respectivo ttulo, se convierte en un instrumento
que necesita de actividad jurisdiccional posterior para que esta pueda
cumplir con su naturaleza que es el cumplimiento de una obligacin a
cargo de del deudor.

38 ANDOLINA, Italo. OP. Cit. Pg. 16

6. PROCESOS COGNITIVOS EN EL CODIGO PROCESAL CIVIL


Para efectos de la actividad cognitiva jurisdiccional el CPC ha
establecido los siguientes mecanismos procesales denominados
procesos contenciosos:
a) Proceso de conocimiento (art. 475 479, CPC)
b) Proceso abreviado (art. 486 494, CPC)
c) Proceso sumarsimo (art. 546 607, CPC)
Las caractersticas comunes a todos estos procesos se centra en la
funcin que cumplen con relacin a la actividad jurisdiccional, es
decir, un proceso cognitivo para obtener una declaracin de certeza,
diseando un mecanismo lineal, por etapas (afirmacin, confirmacin,
resolucin, ejecucin), sucesivas, inmediatas, lgicas, preclusivas y
precluyentes, que se inicia con el ejercicio del derecho de accin y
termina con la declaracin de certeza que se convertir en el ttulo
para la restitucin o cese de la lesin del derecho o bien jurdico
reclamado.
En este tipo de procesos, prima el principio del contradictorio, la
dualidad de posiciones e igualdad de partes, y el juez se encuentra
en una posicin neutral, imparcial e impartial 39, siendo el efecto del
resultado de todos estos procesos la cosa juzgada, por ello
susceptibles de recurrir en casacin40.
Es por ello que son denominados procesos plenos y plenarios. Plenos
por desarrollar la actividad jurisdiccional en todas sus etapas y
39 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Debido Proceso. Editorial San Marcos, Lima,
2010
40SUMARIA, Omar.Limitaciones al recurso de Casacin?. En: Revista Derecho &
Poltica de negocios, Ao 1, N 2, Lima, 1998. Al respecto ya haba realizado una
crtica hace algunos aos con relacin a la desnaturalizacin del proceso sumario y el
recurso de casacin.

plenarios por los efectos que desarrolla el proceso con relacin al


objeto del mismo determinado por las pretensiones de las partes.

La diferencia radica en la abreviacin que se ha dado al trmite a


travs de la concentracin de actos procesales, menores plazos,
lmites a los medios de defensa, ello como solucin tcnica 41,
constituyendo as una sumariedad formal42 y horizontal, ms no una
sumariedad material o vertical

41 ANDOLINA, Italo. Op. Cit. Pg. 24 ahora, el tema de la relevancia del


tiempo en el proceso puede ser desarrollado en dos direccione diversas la
primera de las cuales se mueve en el plano de la poltica legislativa, la
segunda en el terreno de la elaboracin dogmtica. Bajo el primer aspecto
vienen inmediatamente en consideracin los esfuerzos que se estn realizando
actualmente para perfeccionar la organizacin tcnica interna del proceso y
asegurarle una mayor fluidez y rapidez en su funcionamientoests
representan un momento contingente en la vida de un sistema procesal, del
otro, aunque pudieran alcanzar resultados de gran importancia, estn de
cualquier modo destinadas a llegar hasta un lmite a partir del cual deben
necesariamente detenerse; ms all de este lmite, en efecto, por ms
esfuerzos que se hagan, la duracin del proceso no se puede comprimir
42 MONROY PALACIOS, Juan. Panorama actual de la Justicia Civil. Una mirada
general desde el Proceso. En: THEMIS, Revista de Derecho, N 43, Pg. 184

El mecanismo para la actividad cognitiva declarativa es el proceso de


conocimiento, sin embargo, siendo especies del mismo gnero el
proceso abreviado y el proceso sumarsimo, se han establecido para
ciertos tipos de pretensiones materiales.
As, por ejemplo, el proceso abreviado, tambin denominado plenario
rpido, el cual tiene su sustento en una cuestin de poltica procesal
contextual y coyuntural, que justifica su aceleracin, sobre la base
del principio de economa.
Este mecanismo abreviado est destinado por un lado para las
pretensiones de retracto, ttulo supletorio, prescripcin adquisitiva y
rectificacin de reas y linderos, expropiacin, tercera, por otro lado,
para

la

responsabilidad

civil

de

jueces

nulidad

del

acto

administrativo43 (Art. 486, incisos 1 al 7 del CPC), as como las


dispuestas en la 4 Disposicin Transitoria y Final del mismo Cdigo,
indicadas en el Cdigo Civil en los artculos 16 (derecho al secreto de
la correspondencia), 26 (derecho al nombre),28 (usurpacin de
nombre),31 (Impugnacin por cambio de nombre), 92 (impugnacin
judicial de acuerdo societario), 297 (sustitucin judicial del rgimen
de gananciales), 329 (variacin judicial del rgimen de gananciales),
463 (privacin de la patria potestad), 465 (autorizacin de los padres
para vivir separados de los hijos), 471 (restitucin de la patria
potestad), 539 (remuneracin del tutor), 796, inciso 5) (extincin del
cargo de albacea por muerte, desaparicin o ausencia), 850 (particin
de herencia antes de plazo), 854 (particin de herencia voluntaria),
855 (Particin de herencia obligatoria), 952 (prescripcin adquisitiva),
984 (particin de copropiedad), 1076 (prohibicin de uso de bien
dado en prenda), 1079 (deberes del depositario), y la Ley General de
43 Ahora legislada por el D.S. 013-98-JUS, TUO del la Ley 27584, Ley General
del Proceso Contencioso Administrativo

Sociedades, 42, 50, 56, 67, 71, 98, 100, 146, 21, 350 y 363 (tercer
prrafo)44
No habiendo exposicin de motivos para el CPC, no hay explicacin el
por qu se destino esta va ms corta para este tipo de pretensiones,
tan slo se encuentra una breve explicacin con relacin a la funcin.
En este sentido, seala Juan Monroy En el caso del Cdigo Peruano
que regula el proceso de conocimiento pleno, el abreviado y el
sumarsimo, estos ltimos son frmulas distintas del primero en
cuanto tienen plazos ms reducidos y, en algunos casos, alguna
audiencia menos. Como se advierte, se trata de un tipo de tutela
diferenciada conocida y practicada en nuestros tribunales, sin que
necesariamente nos hayamos detenido a apreciar su importancia45,
Luego, el mismo autor indica, As y todo se regul un sistema de
tutela diferenciada respecto de los procesos de conocimiento,
dividindolos en plenos, abreviados y sumarsimos, a fin de que los
conflictos de intereses fuesen ubicados atendiendo a lo que las
partes, y en definitiva el juez considerase pertinente, en atencin al
grado de contenciosidad que se advierta al inicio del proceso46.
Estas afirmaciones del autor del CPC es intentar explicar que la
funcin de estos distintos tipos de procesos cognitivos fue de intentar
desarrollar, una sistema de tutela diferenciada (es decir una tutela
jurisdiccional relacionada directamente con la pretensin material),
ms no se explica, el por qu se eligieron esas pretensiones.
44 Cuyas referencias eran con relacin a la Ley N 16123, que fuera luego
derogada por la Ley N 26887 del 09-12-97, posterior a la promulgacin del
CPC
45 MONROY GALVEZ, Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela
diferenciada. Apuntes iniciales.. En: Sentencia anticipada (despachos interinos
de fondo). Buenos Aires, Rubinzol-Culzoni, 2000, pg. 165-208
46 MONROY GALVEZ, Juan. Cdigo Procesal Civil. Communitas, 2010. Pg. 60

Especulamos una respuesta de la revisin de las pretensiones


elegidas y advertimos que se tratan de dos grupos o tipos, unas
referidas al derecho de propiedad (retracto, prescripcin, variacin de
rgimen patrimonial, etc), y otras referidas al efecto sancionador de
la declaracin judicial (responsabilidad de jueces, nulidad del acto
administrativo, remocin de albacea, etc). Se puede colegir que
siendo el CPC producto de una legislacin de la dcada de los 90, en
los cuales el Estado Peruano se reintegraba a la comunidad
internacional y por tanto, deba tener reglas de acuerdo con la
ideologa, sistema poltico y econmico vencederos luego del fin de
conflicto ideolgico de la dcada de los 80, en tanto, prevaleci la
economa de mercado, para que esta funcione se debi dar privilegio
al derecho de propiedad en cuanto es el derecho esencial para que
funcione el mercado, y ello depende del grado de seguridad jurdica
respecto de titular del mismo. Por, otro lado, las pretensiones de
carcter sancionador lo que hacan fue promover la figura del Juez
como controlador de las dems esferas civiles y administrativas, y as
fortalecer su imagen, acorde con la ideologa activista que el CPC
promova.
En cuanto a los procesos sumarsimos, las pretensiones se hacen
referencia en el artculo 546 del CPC, incisos 1 al 6, que establecen
dicha va para la pretensin de alimentos, separacin convencional,
interdiccin, desalojo e interdictos, as como en la 5 Disposicin
Transitoria

del

mismo

CPC,

que

indica

aquellas

pretensiones

contenidas en el Cdigo Civil, en sus artculos 58, 293, 300, 305, 460,
468, 60, 792, 993, 1014, 1017, 1073, 1074, 1078, 1116, 1163 y 1839;
Ley General de Sociedades, 8, 9, inciso 4), 125, 126, 161, 267, 341,
370 y 377, inciso 3); y, Ley de Ttulos Valores 28, 101, 102, 105, 108
y 208.

Con relacin a ello, se advierte que el legislador adopto una


clasificacin clsica en tanto se refiere a pretensiones de carcter
rationes parva quantitatis; rationes parvii preiuidicii; rationes
urgentia necessitatis y rationes miserabilium personarum47.
Sin embargo, esta doctrina sustentada por Mittemair 48, reprodujo el
error

de

confundir

los

sumarios

con

los

plenarios

rpidos

(abreviados), por lo cual slo hay una distincin formal, ms no una


distincin material entre ellos, cuando en realidad los sumarios solo
deberan tener un finalidad de satisfaccin especfica y parcial,
susceptible revisin posterior a travs de un proceso cognitivo
plenario y en consecuencia sin el efecto de cosa juzgada, porque el
criterio de distincin entre procedimientos plenarios y sumarios no es
tanto el de la ordenacin procedimental de los actos, sino la
produccin o no de la cosa juzgada (material) 49 y son la posibilidad
de llegar al recurso de casacin.

47 FAIRE GUILLEN, Vctor. El proceso ordinario, sumario (plenarios rpidos) y


sumarsimos. V Congreso Nacional de Derecho Procesal, Salta, Argentina,
1968. Pg. 7
48 MITTERMAIER, Die summarischen Verfahrungsarten des gemeinen
deutschen burgerlichen process. Bonn, 1840, pg. 47 y ss. Citado por Faire
Guillen. Op. Cit. Pg. 7
49 ORTELL RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. Manual de Derecho Procesal
Civil. Thomas Arazandi, Navarra. 6 Edicin, 2005. Pg. 591

Por ello los lmites de la sumariedad son la limitacin de ciertas


causas (limitacin de la cognicin judicial) y ciertos efectos (exclusin
de la cosas juzgada), caracterstica que el proceso sumario del CPC
no posee o mejor dicho excede. La forma especfica, regularmente
acelerada, de los juicios sumarios, deriva que se trata de una va
especfica, destinada a llegar a una finalidad especfica (una
satisfaccin parcial, pues parcialmente pretendida), para lo cual, se
hace necesaria esta forma especial, urgente, se trata de componer
solamente una parte del litigio la que hizo crisis-, aquella que se
puede componer ms fcilmente mediante la prueba rpida50
7. PERSPECTIVA DE LA ACTIVIDAD COGNITIVA Y LA ACTIVIDAD
JURISDICCIONAL

EN

EL

JURISIDICCIONAL

50 FAIRE GUILLEN, Vctor. Op. Cit. Pg. 7

SISTEMA

DE

LA

TUTELA

En conclusin, en nuestro sistema tenemos tres especies del mismo


gnero, que tienen la misma estructura y cumplen la misma funcin,
con los mismos efectos, en donde la formalidad del proceso plenario
o de conocimiento termin por devorar a los plenarios rpidos
(abreviados) y sumarios, que al tener la misma caracterstica
absorben la misma cantidad de tiempo.
Ello significa un fracaso de la legislacin y en consecuencia de la
actividad jurisdiccional en donde el mecanismo proceso no funciona
para

la

optimizacin

de

los

recursos

del

sistema

de

tutela

jurisdiccional la cual resulta ineficiente, dentro de un sistema activista


de nuestro proceso.
En consecuencia, la solucin no es abreviar ms los procesos, o
generar ms procesos especiales, que como ya se ha mencionado,
slo responden a una respuesta de tipo poltico procesal, coyuntural y
contextual, dado que en el sistema de la tutela jurisdiccional, tal
como se ha presentado en el marco de un sistema de mercado, el
movimiento de una curva en los elementos del sistema de produccin
resulta en la ineficiencia del mismo y el mal uso de los recursos.
De otro lado, la concentracin exagerada del proceso puede llevar a
la violacin de garantas o principios bsicos del mismo como el
derecho de defensa, el principio de contradictorio entre otros, as
mismo, el adelanto de una jurisdiccin plena ante la sola afirmacin,
subvenciona costos por parte del Estado y resulta un producto muy
barato, por lo cual el mercado del sistema de tutela jurisdiccional se
satura y desborda, y la forma procesal especial se convierte en regla
general, como ya sucedi con la amparizacin del sistema judicial
en la dcada pasada o el caso de las medidas autosatisfactivas

anticipadas, problema actual en donde se obtiene plena jurisdiccin


con la sola afirmacin.
Seala Ortell Ramos51 que tcnica y tericamente el proceso de
declaracin podra estar sometido por ley a una tramitacin
procedimental nica cualquiera que fuera su objeto. Una nica
regulacin de los actos procesales y de la relacin de los mismos
entre s formando la serie procedimental, podra servir para la
tramitacin de cualquier proceso.
El derecho material y el derecho procesal, este ltimo en cuanto a las
normas que regulan las formas de tutela jurisdiccional y las
facultades del juez y de las partes, podran introducir diferencias en el
contenido y efecto de los actos procesales. La tutela jurisdiccional es
un derecho, y el proceso slo es el instrumento para acceder a ella
dejando de ser el fin o telos del sistema procesal, en consecuencia,
debe ser adaptable y adecuado al tipo de tutela que se solicita de
acuerdo a las nuevas realidades y expectativas sociales, y no
encasillarse en el marco de los procesos cognitivos clsicos.
Como ejemplo, una adecuada respuesta legislativa ha sido el D.S.
018-93-JUS, TUO de la Ley N 27584, Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, en donde toda la actividad declarativa se desarrolla a
travs

del

proceso

especial52,

mientras

que

toda

actividad

jurisdiccional que por su naturaleza necesite de una actuacin


inmediata se desarrolla a travs del proceso urgente53.
51 ORTEL RAMOS, Manuel. OP. Cit. Pg. 591
52 Ley N 27584. Ley de Procedimiento Contencioso Administrativo. Artculo
28.- Procedimiento Especial. Se tramitan conforme al procedimiento las
pretensiones no previstas en el artculo 26 de la presente Ley, con sujecin a
las disposiciones siguientes
53 Ley N 27584, Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo. Artculo 26.Proceso urgente. Se tramitan como proceso urgente nicamente las siguientes
pretensiones:El cese de cualquier actuacin material que no se sustente en acto

Una perspectiva similar se debera adecuar al proceso civil, dejando


de lado las categoras de procesos de conocimiento, plenarios rpidos
y sumarios que en la prctica cumplen la misma funcin y derivan de
un contexto poltico, econmico y social distinto correspondiente al
siglo pasado, debiendo en su lugar prever un mecanismo rpido y
nico que sea capaz de absorber la gran demanda social de tutela
jurisdiccional que el mercado de derecho est produciendo y que no
es capaz de tutelar. En este tiempo de consagracin de los derechos
humanos se puede decir que tenemos derecho a todo, sin embargo,
la

decepcin

jurisdiccional

es
y

no

grande
existe

cuando
un

solicitamos

mecanismo

su

proteccin

adecuado,

creando

frustracin en la sociedad y la falta de legitimidad del sistema.

Preguntas:
1. Qu implica el derecho a la tutela jurisdiccional?
2. Cul es el contenido del derecho a la tutela jurisdiccional?
3. Cules son las manifestaciones del derecho a la

tutela

jurisdiccional?
4. Qu funcin tiene la tutela cognitiva y que manifestaciones tiene?
5. Qu funcin tiene la tutela ejecutiva?
6. Qu funcin tiene la tutela cautelar?
7. Se puede hablar de una tutela diferenciada?
8. Qu tipos de procesos cognitivos existen en el CPC?
9. Cul es la funcin del proceso de conocimiento?
10.
Cul es la funcin del proceso abreviado?
administrativo.
2. El cumplimiento por la administracin de una determinada actuacin a la que se
encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo
firme.
3. Las relativas a materia previsional en cuanto se refieran al contenido esencial
del derecho a la pensin.
Para conceder la tutela urgente se requiere que del mrito de la demanda y sus
recados, se advierta que concurrentemente exste:
a) Inters tutelable y manifiesto
b) Necesidad impostergable de tutela, y
c) Que, sea la nica va eficaz para la tutela del derecho invocado

11.

Cul es la funcin del proceso sumarsimo?

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