www.derechoycambiosocial.com
ISSN: 2224-4131
1. EVOLUCIN HISTORICA
Cualquier tratamiento mdico puede llegar a ocasionar resultados lesivos a
los bienes ms preciados de todo ser humano: la salud, integridad personal
y la vida misma. Esto ha conllevado a que desde los primeros momentos de
la civilizacin la actividad profesional mdica tuviese reflejo en el
Derecho.
As, en Mesopotamia se exigi formalmente responsabilidad al
mdico por los errores cometidos en el ejercicio profesional. A travs del
Cdigo de Hammurabi (2400 a.C), se castigaba severamente a stos cuando
erraban en el tratamiento realizado a su paciente. El indicado cuerpo
normativo estableca:
Precepto 218: si un mdico ha tratado a un hombre libre de
una herida grave con lanceta de bronce y ha hecho morir al
hombre, o si ha abierto la nube del hombre con la lanceta de
bronce y destruye el ojo del hombre, que le corten las manos.
Precepto 219: si un mdico hace incisin profunda al esclavo
de un individuo comn y le provoca la muerte, restituir esclavo
por esclavo.
Precepto 220: si el mdico ha abierto la nube con la lanceta de
bronce y ha destruido el ojo pagar la mitad del precio del
esclavo.
www.derechoycambiosocial.com
ISSN: 2224-4131
ISSN: 2224-4131
ISSN: 2224-4131
ISSN: 2224-4131
GALN-RODAS, Edn y otros. Historia del Tumi: Smbolo de la Medicina Peruana y del
Colegio Mdico del Per (consultado el 14/07/2015), disponible en formato pdf, en
<http://www.scielo.org.pe/pdf/amp/v29n1/a14v29n1.pdf>.
www.derechoycambiosocial.com
ISSN: 2224-4131
ISSN: 2224-4131
ISSN: 2224-4131
ISSN: 2224-4131
ISSN: 2224-4131
10
ISSN: 2224-4131
11
ISSN: 2224-4131
12
ISSN: 2224-4131
13
ISSN: 2224-4131
14
ISSN: 2224-4131
15
ISSN: 2224-4131
16
ISSN: 2224-4131
17
ISSN: 2224-4131
18
ISSN: 2224-4131
19
ISSN: 2224-4131
20
ISSN: 2224-4131
21
ISSN: 2224-4131
22
ISSN: 2224-4131
23
RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL
Plazo de
prescripcin
RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL
www.derechoycambiosocial.com
ISSN: 2224-4131
24
50 SEIJAS QUINTANA, Jos Antonio citado por BLAS ORBN, Carmen. Ob. cit., p. 51.
www.derechoycambiosocial.com
ISSN: 2224-4131
25
ISSN: 2224-4131
26
ISSN: 2224-4131
27
c)
ISSN: 2224-4131
28
ISSN: 2224-4131
29
ISSN: 2224-4131
30
ISSN: 2224-4131
31
b)
c)
d)
e)
ISSN: 2224-4131
32
66 Citado por Azar, Aldo M. Obigaciones de medios y de resultado. Editorial La Ley, Buenos
Aires, 2012, p. 43.
67 FRANZONI MASSIMO. La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las
obligaciones de resultado. En: Estudios sobre la responsabilidad civil. Traduccin y edicin
al cuidado de Leysser Len. Ara Editores, noviembre de 2001, p. 377.
68 SEDANO VASQUEZ, Duncan. Ob.cit., p. 110.
www.derechoycambiosocial.com
ISSN: 2224-4131
33
dolo o culpa del prestador de salud para que dicho dolo o culpa se
presuman, correspondiendo a ste la prueba en contrario.
En el mismo sentido, Osterling y Castillo indican que la diferencia
entre obligaciones de medios y resultados es artificial, ya que en las
primeras se busca tambin un resultado y, en las ltimas, existe
necesariamente un medio para cumplirlas; adems, el Cdigo Civil no
efecta ninguna distincin. El artculo 1329 del citado Cdigo sustantivo
establece que se presume que la inejecucin de la obligacin o su
cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, obedece a culpa leve del
deudor; agregando el artculo 1330 del citado texto, que la prueba de
dolo o culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecucin
de la obligacin. En consecuencia, si el deudor desea liberarse de
responsabilidad deber probar su diligencia, trtese de una obligacin de
medios o de resultado; a su turno, si el acreedor desea agravar la
responsabilidad del deudor, deber probar el dolo o la culpa inexcusable,
trtese tambin de una obligacin de medios o resultados69.
Por nuestra parte, creemos que la importancia de la distincin entre
obligaciones de medios y de resultados no se agota en determinar las
reglas sobre la carga de la prueba, sino que tambin es til para
establecer el contenido del deber y de los presupuestos del cumplimiento
y por lo tanto, de los extremos del incumplimiento. En las obligaciones
de medios la diligencia es el contenido de la actividad debida; en las
obligaciones de resultado, por el contrario, es la obtencin de dicho
resultado el contenido de la actividad debida. En tal razn, la relevancia
de la distincin se coloca en el plano del cumplimiento de la obligacin.
La realizacin de la conducta diligente basta para que la obligacin de
medios se considere cumplida, aunque el inters primario del acreedor
(resultado) no se realice. Aquello que determina el cumplimiento del
deudor no es la presencia del resultado deseado por el acreedor sino la
ejecucin diligente de las actividades necesarias para alcanzar dicho
resultado.
Desde el punto de vista de la exactitud del cumplimiento de la
obligacin de medios, la responsabilidad slo puede plantearse cuando el
deudor no ha actuado con la diligencia debida. El cumplimiento de la
obligacin de resultado requiere, en cambio, la satisfaccin del inters
primario del acreedor, no siendo suficiente la mera conducta diligente
del deudor encaminada a satisfacerlo.
ISSN: 2224-4131
34
ISSN: 2224-4131
35
ISSN: 2224-4131
36
www.derechoycambiosocial.com
ISSN: 2224-4131
37
ISSN: 2224-4131
38
ISSN: 2224-4131
39
ISSN: 2224-4131
40
impugnada cita el punto cinco de la conclusin del Informe nmero 00172005 expedido por la Comisin Ad Hoc de la Direccin de Salud II Lima
Sur que seala La paciente fue enviada a su domicilio aun cuando
presentaba un cuadro de evolucin aguda que requera por lo menos
quedarse en observacin para que de acuerdo a la evolucin referirla
oportunamente, lo hace para demostrar la conducta negligente de los
mdicos, citada por la propia entidad recurrente, ya que lejos de actuar con
diligencia y cuidado optaron por recetarle la aplicacin de un ungento y
dispusieron que retorne la menor a su domicilio....
7. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA ESTRUCTURA SANITARIA
En la actualidad las prestaciones mdicas, por as decir, aisladas (realizadas
por un profesional o auxiliar de la salud individual) han disminuido
notablemente. Cada vez son ms comunes las actividades sanitarias
compuestas, desarrolladas por estructuras complejas, formadas por personal
especializado e instrumental sofisticado. En ese sentido, se registra el
fenmeno de la progresiva despersonalizacin de la actividad mdica y de
su creciente complejidad: al tratamiento teraputico y quirrgico de tipo
tradicional se le adicionan en determinadas ocasiones otras actividades
sanitarias en sentido amplio, como las de diagnstico, informativas,
asistenciales; e incluso la difusin de nuevos tipos de intervenciones, como
los de ciruga esttica y rehabilitacin, de fecundacin asistida y de
modificacin de la estructura anatmica (que van desde la esterilizacin a
la modificacin de los caracteres sexuales externos)76.
Incluso en algunas ocasiones acudir a una estructura mdica resulta
imperativo, por ejemplo, cuando debe emplearse equipos de alta
tecnologa, que difcilmente pueden ser propiedad privada de un galeno, o
tambin cuando la intervencin requiere de internacin, controles
peridicos, etc.
Como consecuencia, es en este contexto que se debe encuadrar el
rgimen actualmente vigente sobre la responsabilidad mdico-sanitaria:
expresin que va sustituyendo a la de responsabilidad del mdico con el
fin de evidenciar que a la responsabilidad del profesional individual se le
adiciona la de la estructura sanitaria en la cual el mdico desarrolla su
actividad, sea esta una estructura pblica o privada77.
Se debe entender por estructura sanitaria o establecimiento de salud,
aquella organizacin de profesionales que, contando con infraestructura,
76 PARADISO, Massimo. Ob. cit., p. 628.
77 PARADISO, Massimo. Ob. cit., p. 629.
www.derechoycambiosocial.com
ISSN: 2224-4131
41
ISSN: 2224-4131
42
ISSN: 2224-4131
43
daos a sus pacientes (demandante), por lo cual se tiene por verificado que
los daos sufridos por la actora son imputables a la demandada, por haber
sido cometido por el personal dependiente de la misma, no siendo
aplicables las normas sobre exoneracin de responsabilidad por ruptura
del nexo causal (artculo mil trescientos quince y mil seiscientos setenta y
dos del Cdigo Civil)...80.
De otro lado, los establecimientos prestadores de salud al responder
objetivamente por el hecho culposo o doloso de sus dependientes, para
eximirse de responsabilidad debern demostrar la ruptura del nexo causal,
resultando insuficiente la prueba de su no culpabilidad, empero, cabe
precisar que la institucin sanitaria tambin podr liberarse de
responsabilidad si prueba que el mdico -interviniente directo- actu
diligentemente y no fue el causante del dao o que entre el autor directo
(galeno) y la vctima (paciente) no concurren los requisitos generales de
responsabilidad civil por hecho propio, ello debido a que si el dao no
resulta imputable a los prestadores directos del servicio mdico, desaparece
el fundamento de la responsabilidad refleja del centro de salud y por tanto
este no queda obligado a ningn resarcimiento.
Es que conforme lo sostiene Taboada Crdova81, el anlisis de todo
supuesto de responsabilidad civil indirecta por hecho ajeno supone en
primer lugar, examinar respecto del autor directo y la vctima el
cumplimiento de todos los requisitos generales de la responsabilidad civil
(dao causado, conducta antijurdica, relacin de causalidad, imputabilidad
y los factores de atribucin), de modo tal que se configure un perfecto
supuesto legal de responsabilidad civil por hecho propio del autor directo
respecto a la vctima. Luego, una vez que se ha determinado la existencia
de un supuesto legal de responsabilidad civil por hecho del autor directo
respecto de la vctima o vctimas, debe examinarse a continuacin la
concurrencia de los requisitos legales especiales por responsabilidad civil
por hecho ajeno establecidos en la norma jurdica. En el mismo sentido,
De Trazegnies82 considera que el acto del dependiente debe ser de tal
naturaleza que se encuentre incurso dentro del rgimen general de
80 En este caso doa Norma Esther Gutirrez Rojas interpone demanda contra la Sociedad
Francesa de Beneficencia, solicitando que sta cumpla con pagarle una indemnizacin
ascendente a la suma de cincuenta mil dlares americanos por falta de diligencia, deficiencia,
defectuosa y tarda prestacin de servicios mdicos hospitalarios en el cumplimiento de sus
obligaciones derivadas del Contrato Madre Nio, atribuidos por culpa inexcusable de los
profesionales bajo su dependencia, que trajo como consecuencia la prdida de su hijo dentro
del claustro materno.
81 TABOADA CRDOVA, Lizardo. Ob. cit., p. 96.
82 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La responsabilidad extracontractual. Tomo I, 7
edicin, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2001, p. 518.
www.derechoycambiosocial.com
ISSN: 2224-4131
44
ISSN: 2224-4131
45
ISSN: 2224-4131
46
ISSN: 2224-4131
47
Cuando existe subordinacin hacia el jefe del equipo, que dicta las
directivas a los dems intervinientes y vigila su actuar, aqul responde
objetivamente por los daos que cometan las personas bajo su cargo,
siempre que haya tenido la posibilidad real y cierta de evitarlos.
Cuando el cirujano interviniente posea autonoma cientfica y tcnica
(como ocurre con el anestesista), el jefe de equipo no responde frente al
dao cometido por aqul.
Chabas86 indica que en el plano estrictamente mdico existen dos
formas de concebir la relacin entre el cirujano y el anestesista. La primera
consiste en tratar al anestesista como un simple ayudante, un subordinado
del cirujano. La segunda, lo considera como una persona calificada y libre
en todo lo que hace a su especialidad. Agrega el citado autor, que la
primera concepcin aparece hoy en da superada, pues el anestesista es un
mdico especializado en el rea de la anestesia y reanimacin; cuenta con
un ttulo universitario especfico y por tanto, dentro de su campo l est
ms calificado que el cirujano y no recibe rdenes de ste. En dicho
sentido, no existe duda que es el cirujano el jefe del equipo quirrgico, pero
su autoridad no puede extenderse ms all de la organizacin de los actos
previos, simultneos y posteriores a la operacin, y a la verificacin de su
cumplimiento. Se estima que slo en un caso extremo l podra ocupar el
lugar del anestesista en el caso de ausencia o de no ejecucin del acto por
ste ltimo.
9. RESPONSABILIDAD COLECTIVA DE LOS INTEGRANTES
DEL EQUIPO MDICO
Bajo las circunstancias antes expuestas, uno de los problemas que debe
enfrentar la vctima de responsabilidad profesional es su situacin de
ignorancia frente a las circunstancias fcticas que determinan el dao. La
conducta de cul de todos los facultativos que participaron en el acto
mdico es la causante del dao, se presentar muchas veces como
inaccesible.
Actualmente existe la tendencia a hablar de la llamada
responsabilidad colectiva o causada por un miembro indeterminado de
un grupo que se presenta cuando dos o ms sujetos, en forma espontnea o
concertada, realizan una actividad o asumen una conducta o
comportamiento que es susceptible de causar dao, el cual se produce
86 CHABAS, Francois. Responsabilidad colectiva y por el hecho ajeno en el derecho privado
francs. En: Las responsabilidades profesionales. Libro homenaje al Dr. Luis O. Andorno.
Editora Platense, La Plata, 1992, p. 413.
www.derechoycambiosocial.com
ISSN: 2224-4131
48
87 BARRA DIAZ, Rodrigo. El dao causado por un miembro indeterminado del grupo
(consultado el 12/05/2015), formato pdf, disponible en:
<gredos.usal.es/jspui//1/DDP_Barria_Daz_R_El_dao_causado_por.pdf>.
88 TRIGO REPRESAS, Flix. Reparacin de daos por mala praxis mdica. 2 edicin,
Editorial Hammurabi, Buenos Aires, julio de 2008, p. 60.
www.derechoycambiosocial.com
ISSN: 2224-4131
49
ISSN: 2224-4131
50
ISSN: 2224-4131
51
www.derechoycambiosocial.com
ISSN: 2224-4131
52
ISSN: 2224-4131
53
ISSN: 2224-4131
54
Lab Ren S.A para que sus asegurados (como la demandante) reciban
tratamiento de hemodilisis, sta tena la obligacin de verificar y
supervisar antes y despus de la suscripcin del contrato que la aludida
Clnica cumpla con las exigencias mnimas para realizar el tratamiento de
hemodilisis; por lo que, no cabe la posibilidad de excluir anticipadamente
la responsabilidad de Essalud aun cuando el tercero hubiera ocasionado
daos actuando con culpa leve, ya que la lesin a la salud de la
demandante, atenta contra normas de orden pblico, pues el artculo IX del
Ttulo Preliminar de la Ley General de Salud - Ley N 26842, prescribe que
la norma de salud es de orden pblico y regula materia sanitaria, as como
la proteccin del ambiente para la salud y la asistencia mdica para la
recuperacin y rehabilitacin de la salud de las personas.
Asimismo, si el contrato es uno de adhesin se aplicara lo establecido
por el artculo 1398 que indica que en ste tipo de contratos, no son vlidas
las estipulaciones que establezcan, a favor de quin las ha redactado,
exoneraciones o limitaciones de responsabilidad.
Es que se debe tener en cuenta que dichas clusulas presentan los
siguientes inconvenientes: 1) Despreocupacin de los deudores (mdicos)
en el cumplimiento adecuado de sus prestaciones; 2) Alientan la desidia, el
descuido y la negligencia; 3) Suelen ser impuestas por quin tiene una
supremaca en la contratacin; 4) No suelen ser debidamente informadas al
co-contratante y 5) Desprotegen a la vctima98.
Sin embargo, esta situacin parece ser ignorada, ya que es frecuente
observar que los mdicos pretenden protegerse haciendo firmar
anticipadamente documentos de limitacin o exoneracin de
responsabilidad, sin percatarse que dichos actos son nulos99.
No debe confundirse las autorizaciones que se otorgan para someterse
a una intervencin quirrgica riesgosa o procedimiento mdico especial
con acuerdos de exoneracin o limitacin anticipados de responsabilidad,
ya que las primeras son una manifestacin de voluntad que partiendo de la
obligacin que tiene el galeno de informar, estn dirigidas a permitir que se
realice la intervencin quirrgica; pero de ninguna manera pueden exonerar
o limitar la responsabilidad de una mala praxis mdica100.
Constituye supuesto distinto el que en determinados contratos mdicos
- sobre todo cuando el galeno se ha comprometido a ejecutar obligaciones
de resultado - las partes pueden establecer una clusula penal, delimitando
98 CORDOBERA GONZALES DE GARRIDO, Rosa y GARRIDO CORDOBERA, Lidia
Mara Rosa. Ob. cit., p. 234.
99 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Mdico Peruano. 2 edicin, Editora Jurdica
Grijley, Lima, 2001, p. 130.
100
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 89.
www.derechoycambiosocial.com
ISSN: 2224-4131
55
www.derechoycambiosocial.com
ISSN: 2224-4131
56
www.derechoycambiosocial.com
ISSN: 2224-4131
57
www.derechoycambiosocial.com
ISSN: 2224-4131
58
www.derechoycambiosocial.com
ISSN: 2224-4131
59