Cadernos do Jri
Cuiab-MT
KCM Editora
2015
Colaboradores
deste Caderno
A849c
MAURO VIVEIROS
Procurador de Justia do Ministrio Pblico
do Estado de Mato Grosso Foi CorregedorGeral do Ministrio Pblico de Mato Grosso
- Mestre e Doutor em Direito Constitucional,
Professor na Fundao Escola Superior do
Ministrio Pblico de Mato Grosso Foi Promotor de Justia do Tribunal do Jri por mais
de uma dcada Idealizador da Confraria
do Jri e seu Primeiro Presidente - Autor do
livro Tribunal do Jri na Ordem Constitucional Brasileira: um rgo da cidadania.
Sumrio
Nota do organizador
9
11
27
37
51
85
99
103
Nota do organizador
109
O Jri e os sbios
Mauro Viveiros
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123
149
o povo que distribui o poder ao estabelecer seus representantes junto aos Poderes
Executivo e Legislativo atravs do sufrgio universal. Isso, porm, no ocorre no
Judicirio, j que seus membros so constitudos, em regra, por concurso pblico.
, ento, atravs da Instituio do Tribunal do Jri que ocorre a oxigenao
democrtica do Poder Judicirio, instncia em que se vislumbra o julgamento popular
em ao e o exerccio pblico, ostensivo e transparente da justia.
No h nada mais democrtico do que o poder exercido diretamente por seu titular.
E exatamente isso que ocorre no mbito do Tribunal do Jri, espao pblico em que
povo protagonista. Da a grandeza da instituio.
155
175
189
Certamente ser de grande utilidade para os leitores e, mais ainda, para os que
atuam no Tribunal Popular.
O contedo desta publicao qualifica-se pelo valor dos textos e de seus autores, a
quem agradecemos pela inestimvel colaborao.
203
Boa leitura!
Csar Danilo Ribeiro de Novais
1 Introduo
Por uma nova exegese da soberania dos veredictos do Tribunal do Jri... | Alexandre de Matos Guedes
11
De fato, parece que apenas nesta Terra de Santa Cruz os condenados pelo Tribunal
popular saem livres aps a deciso dos jurados; em outros sistemas e pases, ainda que
livre at o momento do julgamento, a deciso do Conselho de Sentena se apresenta
como decisiva e de implementao imediata.
Desde a seminal deciso proferida em sede do Habeas Corpus N 84.078-7/MG,
julgado pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal em 05 de fevereiro de 2009, em
modificao a jurisprudncia anterior (a qual estabelecia que os recursos especial e
extraordinrio no impediam a execuo da sentena criminal) passou-se a entender
que o ru, salvo situao excepcional, s pode ser preso aps o trnsito em julgado
da sentena condenatria, ou seja, aps esgotados todos os recursos previstos no
ordenamento jurdico.
Essa deciso, hoje aceita de forma pacificada pelos Tribunais de todo o pas,
produziu diversos efeitos deletrios, sendo que a respeito da maior parte dos quais
no nos deteremos aqui, com exceo de um, que a verdadeira razo do nosso artigo,
isto , o fato de que agora as decises do Tribunal do Jri, soberanas nos termos da
Constituio, no o so de fato, eis que podem ser adiadas indefinidamente, s vezes
permanentemente, quando a demora dos julgadores profissionais de tal monta que
leva prescrio da pretenso executiva da pena decidida pela Corte Popular.
O prefalado julgado paradigma do Supremo Tribunal Federal, a propsito, foi
tomada em relao a um feito concernente ao Tribunal do Jri.
Essa concepo do tempo de implementao das decises judiciais condenatrias
apenas depois do trnsito em julgado acaba por gerar uma srie de aberraes que
conduzem ao descrdito do prprio Poder Judicirio.
Verifique-se, por exemplo, o famoso caso Pimenta Neves.
O referido processo paradigmtico das contradies e colises decorrentes
da deciso paradigmtica citada. Como pblico e notrio, tratou-se de processo
de crime de homicdio onde um famoso jornalista matou a tiros sua ex-namorada.
Apesar da inexistncia de dvida quanto autoria do delito de resto admitida
pelo prprio ru, o mesmo, por fora de seus sucessivos recursos deciso do
Conselho de Sentena que o condenara, s foi efetivamente preso vrios anos
depois do crime (mais precisamente, o fato ocorreu no ano de 2000; o julgamento
pelo jri ocorreu em 2006; e a ltima deciso do STF aconteceu em 2011 ou seja,
mais de uma dcada aps o fato).
interessante notar que ao decidir pela aplicao da pena no caso acima mencionado,
os Ministros do Supremo reconheceram as dificuldades de se cumprir a pena aplicada,
em virtude dos sucessivos recursos e os problemas que isso acarreta especialmente
12
Por uma nova exegese da soberania dos veredictos do Tribunal do Jri... | Alexandre de Matos Guedes
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perdurando at que seja eventualmente cassada por deciso recursal, que se limitar
matria processual.
Entretanto, o que queremos dizer aqui, e esta a finalidade deste artigo, que, ao
menos nos casos afeitos ao Tribunal do Jri, a aplicao da pena em caso de condenao
deve ser aplicada de imediato, ainda que pendentes recursos, em face da soberania dos
veredictos, estabelecida constitucionalmente, o que coloca esse tipo de processo fora
do regime comum recursal.
Isso porque, ao estabelecer a soberania dos veredictos, a Carta Magna estabeleceu
um tipo de deciso que por ser intocvel, em seu mrito, pelos demais rgos do Poder
Judicirio mesmo o Supremo Tribunal Federal deve ser aplicada imediatamente,
2
14
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das penas. So Paulo: Hemus Editora, 1983, ps. 55-56.
STRECK, Lenio Luiz. Compreender Direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, ps. 11 e 12.
Por uma nova exegese da soberania dos veredictos do Tribunal do Jri... | Alexandre de Matos Guedes
15
Ocorre que o Tribunal do Jri instituio que representa uma verdadeira cabea-deponte da sociedade civil dentro do Poder Judicirio, na medida em que a nica das poucas
instituies previstas na Constituio brasileira que efetivamente funciona de maneira a
permitir que pessoas alheias carreira da magistratura julguem outras pessoas acusadas de
crimes, de forma a conden-las ou absolv-las das imputaes que lhe so colocadas4.
Embora no nos esqueamos e concordemos com a crtica de STRECK5 de que o
perfil do jurado comum o de pertencer s camadas superiores da sociedade, o fato que
o Tribunal Popular , por excelncia, terreno da justia cidad, eis que o corpo de jurados
composto de pessoas sem conhecimento da cincia jurdica (ao menos em tese).
Diferentemente de outros pases, onde o Jri considerado como parte essencial do
funcionamento da Justia (por exemplo, nos Estados Unidos o conselho de sentena
forma normal de julgamento de aes cveis e criminais), como ensina GODOY6,
no Brasil o Conselho Popular sempre foi tratado como um corpo estranho pela
cultura jurdica.
No de se admirar o estranhamento do Tribunal Popular no imaginrio comum
de nossos juristas, na medida em que, como se depreende da lio fundamental de
FAORO7, a sociedade brasileira sempre foi gerida por estamentos entre os quais se
situam aqueles integrados pelos operadores do direito, notadamente a magistratura
que por serem de feio autocrtica no se coadunam com a participao autnoma da
populao em seus negcios e atribuies.
A desconfiana da elite jurdica tradicional para com o Jri bastante visvel quando
se verifica que um dos mais famosos erros judicirios da histria do Brasil se deu
atravs da deciso, por duas vezes seguidas, do Tribunal de Justia de Minas Gerais em
condenar os Irmos Naves8, que tinham sido, por sua vez, duas vezes absolvidos pela
Corte Popular em uma cidade em que tanto os rus como a suposta vtima eram pessoas
conhecidas da comunidade onde foi selecionado o corpo de sentena e que conheciam as
circunstncias do caso, especialmente as que causaram a priso dos acusados e a forma
ilcita como foram colhidos os depoimentos e supostas provas do caso.
A segunda condenao dos irmos, como se sabe, foi decidida quando a prefalada Carta de
1937 estava em vigor, de maneira que a soberania dos veredictos do Jri havia sido suprimida;
o aparecimento da suposta vtima tempos depois, viva e gozando de boa sade, apenas ps
em relevo no apenas o erro judicirio em si, mas a autossuficincia dos operadores jurdicos
que trabalharam naquele feito e que acreditavam produzir um saber melhor que o dos jurados.
Neste sentido a palavra expressa de Jos Frederico Marques, uma dos maiores
processualistas brasileiros do sculo XX, que escreveu toda uma obra para criticar o
Tribunal Popular9. Segundo o grande jurista10 (no o deixa de ser em virtude de sua
posio neste caso em particular, ressalva a se fazer nos tempos que vivemos, onde a
mera discordncia se transforma em dios e rancores eternos):
Colocado assim entre dois extremos, o juiz de carreira, afeito em seu oficio, s tem
do que vangloriar-se: temem-lhe as decises os que em nome das complacncias
inexequveis ou das severidades inquas, no querem a justia serena, imparcial e
segura, onde, sob o imprio do direito e da lei, cada um recebe o que merece. O jri e
os tribunais de exceo constituem os polos da justia sem lei. Entre eles, incarnando
(sic) os ideais do jus suum cuique tribuere, coloca-se o juiz togado, com a rigidez e o
formalismo que tanto criticam, mas que no fundo traduzem a garantia do cumprimento
da lei e do respeito ao direito institudo.
Assim sendo, no causa espcie que o poder estamental, de forma expressa nos
perodos declaradamente autoritrios, como na Carta de 1937, e de maneira implcita em
perodos de normalidade democrtica formal, como nos dias atuais, busque diminuir,
mediante a formulao de teses jurdicas e da construo de uma jurisprudncia (sem
modificar os textos legais, especialmente os de carter constitucional, mantendo assim
a aparncia dos institutos criados pelo constituinte originrio) a importncia e alcance
das decises proferidas pelo Tribunal Popular.
4
A Constituio de 1988 prev outro instituto que prev a participao de cidados comuns em funes de resoluo de conflitos, mas este nunca foi posto em prtica; falo dos juzes de paz previstos no art. 98, inciso II da CF, que prev a criao
de tais cargos, a serem eleitos diretamente pela populao, com mandatos de quatro anos, para realizarem, alm das funes
tradicionais de tal funo (como a celebrao de casamentos) exercerem funes conciliatrias; esse dispositivo, embora
obrigue a Unio, os Estados e o Distrito Federal a instituir de tais funes (eis que o texto em questo de carter impositivo e no facultativo) como se no existisse, permanecendo os juzes de paz em suas funes tradicionais. A resistncia
em fazer implementar esse instituto processual demonstra o posicionamento aqui posto; basta comparar com o Juizados
Especiais, rgos do Poder Judicirio profissional que foram grandemente ampliados, inclusive quanto sua competncia
ao longo dos ltimos anos, at mesmo por emendas Constituio.
STRECK, Lenio Luiz. Tribunal do Juri, Simbolos e Rituais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 3 ed., 1998, p. 81.
6
7
16
Mesmo nos dias de hoje, onde o Tribunal de Jri assumiu, desde 1988, foros de
garantia fundamental estabelecida no art. 5, XXXVIII da Constituio Federal e
nessa qualidade assumir foros de instituto irreversvel cuja supresso no pode sequer
ser objeto de emenda pelo constituinte derivado de acordo com os ditames do art.
8
Para maiores detalhes a respeito desse caso, cf. ALAMY FILHO, Joo. O Caso dos Irmos Naves. Belo Horizonte: Del Rey, 3
ed., 1993.
GODOY, Arnaldo Sampaio de Moraes. Direito nos Estados Unidos. So Paulo: Manole, 2004, ps. 23 e 33.
MARQUES, Jos Frederico. O Jri no Direito Brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2 edio, 1955.
Nesse sentido cf. FAORO, Raymundo. Os donos do poder. So Paulo: Globo; Publifolha, 10 ed., 2000, Vol. 2., p. 372 e seguintes.
10
Por uma nova exegese da soberania dos veredictos do Tribunal do Jri... | Alexandre de Matos Guedes
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60, pargrafo 4, IV da mesma Carta Magna ainda existem vozes que clamam pela
inferioridade do Jri em face do juiz togado11.
Isso demonstra que apesar de se constituir em clusula ptrea de nossa Constituio,
a ideologia da superioridade do operador jurdico tecnicamente formado muito forte
em nosso pas, ao contrrio do que acontece nos Estados Unidos, por exemplo, onde a
Instituio do Jri, nas palavras de VIVEIROS12, considerada como
(...) uma das mais importantes salvaguardas da democracia na Amrica do Norte,
no s para a administrao da Justia Criminal, como para o esprito cvico e para a
conscincia jurdica do povo. Da se dizer, nos Estados Unidos que o Jri faz parte da
educao dos cidados ().
Ainda, nas palavras do mesmo autor13, a Corte Popular a pedra angular da ideia
de Justia nos Estados Unidos.
Se nos Estados Unidos o Jri parte indissocivel da prpria ideia de Justia, o
mesmo, obviamente, no acontece no Brasil, onde a ideologia jurdica extremamente
dogmtica e elitizante, tpica de um ambiente onde o poder exercido autoritariamente,
como se disse acima, pelos estamento historicamente incrustado na cultura nacional.
Neste passo interessante a lio de STRECK14:
Alm de todos os aspectos, cabe frisar, ainda, que a discriminao do jri e, por
consequncia, dos jurados, tem uma relao muito ntima com o que se pode chamar
de cientificismo, ou seja, usar a cincia ou colocar algo como cientfico para dar status
de verdadeiro e digno. O julgamento proferido pelos jurados no teria esse status de
pureza, de cientificidade. Afinal, segundo uma expressiva parcela da dogmtica jurdica,
os jurados, sendo leigos, julgam segundo seu senso comum, alm de se deixarem
influenciar pela fcil retrica ()
Percebe-se, pois, como a cincia, detentora do discurso da verdade, passa a ter funo
de legitimar, ideologicamente, o judicirio togado, colocando o Tribunal do Jri como
11
Neste sentido, cf. artigo de autoria de KIRCHER, Lus Felipe Schneider. Viso crtica acerca do tribunal do jri. In http://www.
ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=3089. Acessado em 31 de julho de 2014.
12
VIVEIROS, Mauro. Tribunal do Jri na Ordem Constitucional Brasileira: Um rgo da Cidadania. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 1 ed., 2003, p. 114.
13
14
18
Anote-se que sendo uma posio poltica e ideolgica, a ideia da inferioridade da Corte
Popular fica internalizada na cultura e da psique dos operadores jurdicos que operam na
lgica dogmtica-estamental, de modo que nem mesmo a irreversibilidade da instituio
do Jri no direito positivo impede que se tomem decises de modo a na prtica negar a
letra da garantia constitucional expressada no prefalado art. 5, XXXVIII, especialmente
a estabelecida na alnea c do referido dispositivo, qual seja, o da soberania dos vereditos
da Corte Popular verdadeiro ponto fundamental dessa instituio.
Obviamente, em face do comando constitucional expresso, a posio ideolgica de
reduo inconstitucional do poder do Tribunal do Jri no se faz de forma aberta, mas de
maneira sub-reptcia, mediante a utilizao de mecanismos que na prtica servem para
que o julgador que a autoridade efetivamente responsvel pela converso do texto
jurdico em norma, de acordo com a lio de GRAU15 exera de forma deliberada as
suas preferncias pessoais divorciadas do real significado que o ordenamento empresta
ao instituto que objeto de uma deciso especfica, que no caso em tela justamente o
alcance e natureza das decises da Corte Popular.
Esses mecanismos, consoante se verifica da lio de STRECK, seriam, por exemplo,
o pamprincipiologismo16 e a falsa ponderao de valores17 que servem como libis
para que o julgador decida qualquer coisa de qualquer maneira, de acordo com a sua
vontade particular.
Obviamente, tal procedimento alm de realizar a construo de uma ideologia de
reduo do poder do Tribunal do Jri, implica em aumento do poder dos operadores
do direito e dos rgos judicirios tradicionais que assim mantm a ltima palavra
de fato sobre o real cumprimento das decises proferidas pelo Conselho de Sentena,
notadamente as de carter condenatrio.
15
GRAU, Eros Roberto. Porque tenho medo dos juzes. So Paulo: Malheiros, 6 ed., 2013, p. 16.
16
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 50. Segundo o referido autor, o Pamprincipiologismo
se caracteriza por ser um fenmeno marcado pela proliferao de princpios, que consolidam uma leitura equivocada do
conjunto principiolgico abarcado pelo Constitucionalismo Contemporneo em que os rgos julgadores elaboram princpios ad hoc sem qualquer normatividade de forma discricionria.
17
Neste sentido, cf. STRECK, Lenio Luiz. O que isto decido conforme a minha conscincia?. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 49 e seguintes.
Por uma nova exegese da soberania dos veredictos do Tribunal do Jri... | Alexandre de Matos Guedes
19
MATTEUCCI, Nicola. Soberania. In Dicionrio de Politica. Vol. 2. BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco (Coord.) Braslia e So Paulo: Imprensa Oficial do Estado e Editora UNB. 5 ed., 2000, p. 1180, 1 col.
20
NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 401.
Por uma nova exegese da soberania dos veredictos do Tribunal do Jri... | Alexandre de Matos Guedes
21
20
BULOS, Uadi Lammgo. Manual de Interpretao Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1997, p. 45.
21
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 9 ed., 1979, p. 250.
22
22
GRINOVER, Ada Pellegrini, GOMES FILHO, Antnio Magalhes e FERNANDES, Antnio Scarance. Recursos no Processo
Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 3 ed., 2001, p. 307.
Por uma nova exegese da soberania dos veredictos do Tribunal do Jri... | Alexandre de Matos Guedes
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assim, pois nunca demais se trabalhar pela interpretao que preconize o papel superior
dos institutos constitucionais em prol da harmonia e eficcia do ordenamento jurdico.
5 Concluso
Neste caso, como fazer em casos extremos, onde fique estabelecido o erro judicirio,
como no exemplo acima citado dos irmos Naves, onde no havia verdadeiramente vtima?
24
Aps tudo o que foi dito acima fica evidente a necessidade de se reformar o atual
paradigma da efetividade das decises do Tribunal Popular, manietada pela ideologia dos
magistrados profissionais especialmente os da mais alta instncia judiciria do pas.
No segredo que, dentre todas as formas de processos judiciais, o do Jri,
em face das caractersticas inerentes aos crimes contra a vida e do perfil de seus
julgadores recrutados da sociedade civil, aquela que tem o maior potencial de
alcanar os criminosos potentes na expresso acima mencionada e consagrada por
Walter Maierovitch, escapando ao destino comum da Justia Criminal brasileira que
normalmente s tem sob suas asas e olhos pessoas pobres ou j marginalizadas pelos
sistemas de poder econmico e poltico.
Podemos especular se o entendimento jurisprudencial e doutrinrio que manieta a
efetividade das decises do Tribunal Popular e mesmo as de direito comum que
manifestam uma ideologia claramente depreciativa dos juzos de primeira instncia
(at mesmo os profissionais) no uma resposta, ainda que inconsciente, do poder
estamental para buscar impedir que seus iguais sofram as sanes decorrentes do
descumprimento da lei, o que s acontecia com os pobres antes do advento do regime
cidado estabelecido pela Constituio de 05 de outubro de 1988.
24
NASSIF, Aramis. Jri Instrumento da Soberania Popular. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, ps. 58/59.
Por uma nova exegese da soberania dos veredictos do Tribunal do Jri... | Alexandre de Matos Guedes
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Referncias Bibliogrficas
ALAMY FILHO, Joo. O Caso dos Irmos Naves. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das penas. So Paulo: Hemus Editora, 1983.
BULOS, Uadi Lammgo. Manual de Interpretao Constitucional. So Paulo:
Saraiva, 1997.
FAORO, Raymundo. Os donos do poder. Vol. 2. So Paulo: Globo; Publifolha, 2000.
O Legislativo brasileiro e
as propostas que alteram a
competncia do jri
KIRCHER, Lus Felipe Schneider. Viso crtica acerca do tribunal do jri. In http://
www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_
id=3089
do Tribunal do Jri 3.1. A Ampliao da Competncia do Jri para Qualquer Crime Doloso que
1 Introduo
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O legislativo brasileiro e as propostas que alteram a competncia do Jri | Antnio Rodrigues de Lemos Augusto
27
28
Esta PEC estava arquivada, aps receber parecer contrrio da Relatoria na Comisso
de Constituio e Justia e de Cidadania, em 2010. Na ocasio, o deputado-relator
Rgis de Oliveira entendeu que a PEC violaria clusula ptrea, atingindo direito e
garantia individual3:
Com efeito, basta a simples restrio desse princpio, com a supresso do direito dos
integrantes das organizaes criminosas de serem julgados pelo Tribunal do Jri, para
que a emenda seja considerada inconstitucional.
(...)
Ademais, sem pretender entrar no mrito da questo, sou contra a presente proposta,
porque a alterao de competncia do jri para o juzo singular, de certa forma,
representar uma vitria do crime organizado, porquanto ficar evidenciado o temor
dos jurados no que se refere ao dos integrantes dos grupos criminosos.
(...)
Finalmente, a exposio de motivos da presente proposta no apresentou nenhuma
estatstica ou qualquer fato concreto de absolvio de integrante de organizao
criminosa decorrente do temor dos jurados, que pudesse justificar a adoo desta
medida drstica.
2
O legislativo brasileiro e as propostas que alteram a competncia do Jri | Antnio Rodrigues de Lemos Augusto
29
A crtica que fao a esse projeto de lei a ausncia do crime de concusso (art.
316, CP) em sua proposta, silenciando-se em sua Justificativa sobre esta questo.
Observa-se que o PLS 39/2012, de certa forma, tem ntima conexo com a PEC
39/1999 tratada acima, coincidentemente com a mesma numerao.
J na Cmara dos Deputados, um dos projetos de lei de maior envergadura que trata
da ampliao da competncia do Jri o PL 3267/2012, de autoria do deputado Miro
Teixeira (PDT/RJ). O PL altera o 1 do art. 74, CPP, acrescentando competncia ao
Tribunal do Jri para julgar os crimes descritos nos artigos 312 (peculato, incluindo
tambm o peculato culposo), 313 (peculato mediante erro de outrem), 313-A (insero
de dados falsos em sistema de informaes), 316 (concusso), 317 (corrupo passiva),
332 (trfico de influncia) e 333 (corrupo ativa) do Cdigo Penal5.
4
30
O ano de 2007 pode ser considerado singular para o debate sobre a ampliao
do Tribunal do Jri na Cmara dos Deputados. Quatro projetos de lei, praticamente
idnticos e com a mesma fundamentao terica em suas justificativas, foram
apresentados, buscando a ampliao do Tribunal do Jri para crimes dolosos que
resultem em morte, mesmo que no sejam crimes contra a vida.
O primeiro deles foi apresentado em abril de 2007: PL 779/2007, de autoria
do deputado Celso Russomanno (PP/SP). Este PL acrescenta o 1-A ao artigo
74, CPP, ampliando a competncia do Tribunal do Jri para o julgamento
dos crimes previstos no Cdigo Penal e na legislao especial que, quando
praticados dolosamente, resultem na morte da vtima. Em sua justificativa,
Russomanno ressalta a possibilidade de alterao da competncia do Jri por
norma infraconstitucional6:
O legislador constituinte conferiu ao Tribunal do Jri responsabilidade para velar por
bem jurdico de relevncia singular: a vida.
6
O legislativo brasileiro e as propostas que alteram a competncia do Jri | Antnio Rodrigues de Lemos Augusto
31
Isso porque, nos termos do art. 5., XXXVIII, alnea d, da Carta da Repblica, determinou
competir ao Tribunal Popular o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.
Esse dispositivo constitucional, contudo, no impede ou veda a ampliao da
competncia do Jri para julgar outros delitos, haja vista ser unssono entendimento no
sentido de se tratar de competncia mnima, e no exclusiva.
Os tribunais, sobretudo o Supremo Tribunal Federal, entendem, no entanto, que os
chamados crimes dolosos contra a vida so aqueles descritos nos arts. 121 a 127 do
Cdigo Penal, razo pela qual o Tribunal do Jri s pode julgar esses delitos.
Quanto aos crimes dolosos com evento morte, esto em outros Ttulos e Captulos
do mesmo Cdigo repressor, como, por exemplo, nas partes dos crimes contra o
patrimnio e dos crimes contra os costumes.
Por esse motivo, no podem ser julgados pelo Jri, mesmo que ocorra, de forma
intencional, o sacrifcio do bem jurdico vida.
Ocorre, nesses casos, o crime complexo, assim denominados pela doutrina penal, ou seja, o
roubo + homicdio = latrocnio, estupro + homicdio = estupro seguido de morte, extorso
mediante sequestro + homicdio = extorso mediante sequestro seguida de morte, etc.
A interpretao jurisprudencial nessas situaes exemplificadas desprezam, por inteiro,
o objeto jurdico vida, o primeiro na escala de valores atribuda pelo art. 5., caput. Com
isso, valoriza-se bens jurdicos secundrios, como o patrimnio.
Pretendeu o legislador constituinte que o bem vida fosse integralmente de
responsabilidade do Jri, isto , sem qualquer restrio do ponto de vista jurisprudencial
ou doutrinrio.
Enfim, se esse bem jurdico violado, dolosamente, a competncia para julgamento do
crime complexo cometido h de ser do Tribunal do Jri.
10
11
12
Idem.
32
O legislativo brasileiro e as propostas que alteram a competncia do Jri | Antnio Rodrigues de Lemos Augusto
33
Art. 74...
4 - Ao Tribunal do Jri compete, ainda, o julgamento dos crimes previstos no Cdigo
Penal e na legislao especial que, quando praticados dolosamente, resultem na morte
da vtima.
O parecer favorvel aos cinco projetos de lei, bem como o substitutivo apresentado
que os unifica, reduz a importncia de outros projetos de lei que abordam mais
especificamente apenas a ampliao da competncia do Jri para os crimes de
latrocnio e de leso corporal seguida de morte. o caso do PL 6998/2006, que aguarda
votao do parecer da Relatoria na Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania
na Cmara dos Deputados. O deputado-relator Vieira da Cunha (PDT/RS), embora
tenha atestado a constitucionalidade do PL, argumentou pela injuricidade e m tcnica
legislativa, defendendo ainda a rejeio do projeto de lei, em dezembro de 201213.
14
15
34
4 Concluso
O Tribunal do Jri tema que preocupa, de fato, o legislador brasileiro. A busca pela
ampliao de sua competncia envolve parlamentares de partidos polticos diversos,
de tendncias ideolgicas por vezes distantes entre si. A ferramenta legislativa mais
utilizada para tanto o projeto de lei, de tramitao obviamente menos rdua. Mesmo
assim, h duas propostas de Emenda Constituio em tramitao no Congresso
Nacional relacionadas ao tema. O fato que, se todas as propostas legislativas em
tramitao, que ampliam a competncia do Tribunal do Jri hoje, fossem aprovadas e
no caso dos projetos de lei sancionadas, o Tribunal do Jri teria um leque de atuao
extremamente amplo. O jurado, que hoje julga inclusive homicdio qualificado,
passaria a julgar, em outro extremo, o peculato culposo.
16
O legislativo brasileiro e as propostas que alteram a competncia do Jri | Antnio Rodrigues de Lemos Augusto
35
1 Introduo
O presente artigo tem por objetivo fazer uma anlise das teses do homicdio
privilegiado e da legtima defesa da honra, comumente invocadas pela defesa no
Tribunal do Jri, luz do princpio da proporcionalidade na vertente do princpio da
proibio da proteo deficiente.
No cenrio doutrinrio e jurisprudncial brasileiro h uma forte tendncia em
consagrar um supergarantismo negativo, que, muitas vezes, leva a uma proteo
insuficiente, sobretudo no que se refere ao alargamento interpretativo de teses
defensivas que vulneram proteo ao bem jurdico vida.
36
Teses atentatrias dignidade da mulher e o princpio da proporcionalidade na vertente... | Antonio Sergio Cordeiro Piedade
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STRECK, Lnio Luiz. A dupla face do princpio da proporcionalidade: da proibio de excesso (bermassverbot) proibio
de proteo deficiente (Untermassverbot) ou de como no h blindagem contra normas penais inconstitucionais. Revista Ajuris, Ano XXXII, n 97, maro 2005, p. 180.
FISCHER, Douglas. O que garantismo penal (integral). In: CALABRICH, Bruno; FISCHER, Douglas; PELELLA, Eduardo
(org.). Garantismo penal integral: questes penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicao ao modelo garantista no
Brasil. Salvador: Editora JusPodium, 2010, p. 27-28.
FELDENS, Luciano. A Constituio Penal. A dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado. 2005, p. 213.
SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de
excesso e de insuficincia. Revista Brasileira de Cincias Criminais, vol. 47. Maro de 2004, p. 63-64.
Teses atentatrias dignidade da mulher e o princpio da proporcionalidade na vertente... | Antonio Sergio Cordeiro Piedade
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O Direito Penal deve evitar excessos, pois est vinculado a princpios constitucionais
que limitam sua incidncia, mas por outro lado deve tutelar bens jurdicos com
densidade social e reafirmar a sua autoridade, donde surge o imperativo de proteo,
com a necessidade de uma resposta penal proporcional e adequada.
A legitimao da interveno penal seja vinculando o legislador na criao de tipos
penais ou o Judicirio, na aplicao de uma pena suficiente e adequada corolrio, da
proibio da proteo deficiente.
Nesse sentido preconiza Ingo Wolfgang Sarlet5, que
o Estado na esfera penal poder frustrar o seu dever de proteo atuando de modo
insuficiente (isto , ficando aqum dos nveis mnimos de proteo constitucionalmente
exigidos) ou mesmo deixando de atuar, hiptese, por sua vez, vinculada (pelo menos
em boa parte) problemtica das omisses inconstitucionais. nesse sentido que como contraponto assim designada proibio de excesso - expressiva doutrina e
inclusive jurisprudncia tm admitido a existncia daquilo que se convencionou batizar
de proibio de insuficincia (no sentido de insuficiente implementao dos deveres de
proteo do Estado e como traduo livre do alemoUntermassverbot).
Idem, p. 98.
STERNBERG-LIEBEN, Detlev. Bien jurdico, proporcionalidad y libertad del legislador penal. In: HEFENDEHL, Holand
(ed.). La teora del bien jurdico: fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmticos? Madrid:
40
A discusso gravitava em torno da aplicao da extino da punibilidade prevista no inciso VIII do art. 107 do Cdigo
Penal, que foi revogado pela Lei 11.106/05, o qual extinguia a punibilidade dos crimes sexuais (estupro e atentado
violento ao pudor) na hiptese de casamento da vtima com o acusado. Em razo do dispositivo constitucional preconizado pelo art. 226, 3 ), o qual equiparou a unio estvel ao casamento, o ru, via Recurso Extraordinrio, buscava
a extenso do beneplcito da lei, em razo de supostamente viver em concubinato com a vtima. Entre os Ministros
houve severa divergncia e se formaram trs posicionamentos: o primeiro acolhia a tese sustentada pelo acusado e
asseverava que o dispositivo deveria ser aplicado por interpretao analgica, dando-lhe, por conseguinte, eficcia;
o segundo posicionamento entendeu que as particularidades do caso concreto (estupro de uma menina de 9 anos)
impediam a concesso do dispositivo, no podendo ser estender o conceito de casamento para os casos de concubinato e unio estvel; por sua vez, a terceira posio firmada em voto condutor do Ministro Gilmar Ferreira Mendes
no acolheu o recurso manejado invocando violao ao princpio da proporcionalidade, na vertente da proibio da
proteo deficiente dos direitos fundamentais.
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41
3 O crime de homicdio
42
HUNGRIA, Nlson; FRAGOSO, Cludio Heleno. Comentrios ao Cdigo Penal. vol. V. 6.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 25.
Cezar Roberto Bitencourt9 afirma que embora a vida seja um bem fundamental
do ser individual-social, que o homem, sua proteo legal constitui um interesse
compartido do indivduo e do Estado.
Dada a lesividade social inerente ao crime de homicdio, sobretudo o perpetrado
contra a mulher, o qual representa uma violncia de gnero imperiosa uma resposta
penal adequada e proporcional, sob pena de termos uma violao ao princpio da
proibio da proteo deficiente.
Precisamos traar um novo horizonte para o Direito Penal. A tutela penal nos crimes
decorrente de preconceito de gnero precisa ocorrer de forma efetiva, pois o Estado
deve proteger o cidado contra os excessos/arbtrios do direito penal e do processo
penal (garantismo no sentido negativo, que pode ser representado pela aplicao do
princpio da proporcionalidade enquanto proibio de excesso - bermassverbot).
Por outro lado, esse mesmo Estado no deve pecar por eventual proteo deficiente
(garantismo no sentido positivo, que se materializa pelo princpio da proporcionalidade
como proibio de proteo deficiente Untermassverbot)10.
4 Homicdio privilegiado
BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 2: parte especial: dos crimes contra a pessoa. 10. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 45.
10
STRECK, Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Constituio, Hermenutica e Teorias Discursivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2006, p. 113.
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A distino entre estar sob a influncia e sob o domnio da violenta emoo enfrentada de forma precisa pela jurisprudncia: Reviso criminal. Homicdio qualificado. Violenta emoo. Privilgio no admitido Reviso. Condenao. Homicdio
qualificado. Distino entra a violenta emoo do homicdio privilegiado da atenuante geral relativa violenta emoo.
Renovao do mesmo debate j ocorrido na fase da apelao criminal. Improcedncia. No se contradiz o corpo de jurados, quando examinando a prova dos autos de processo sob seu julgamento nega o homicdio privilegiado, crime, que em
sua composio considera a violente emoo do agente ao reagir a uma injusta provocao da vtima e ao depois admite
a atenuante genrica da ao com violenta emoo por ato injusto da vtima. que o privilegiado envolve trs requisitos,
contemporneos isto a injusta provocao, a reao imediata e o domnio da violenta emoo, j a atenuante reconhece
que o agente foi influenciado por violenta emoo decorrente de ato injusto da vtima, que necessariamente no preciso ser
contemporneo ao do criminoso. Reviso improcedente repetindo um debate jurdico j esgotado na fase da apelao
(TJRJ Rev. 109/2002 Rel. Rudi Loewnkron j. 09.04.2003 RDTJRJ 59/326).
15
NOVAIS, Csar Danilo Ribeiro. A defesa da vida no Tribunal do Jri. Cuiab: KCM Editora, 2012, p. 31.
16
NORONHA. E. Magalhes. Direito Penal. vol. 2. 28 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 23.
A jurisprudncia confirma referido entendimento: O homicdio privilegiado a que alude o art. 121, 1., do CP/40 o
determinado pelo impetus, pelo impulso psicofsico reativo que surge no auge da emoo. Mas no apenas esta, em si, que
faz merecer o privilegium, porm a emoo derivada da injusta provocao da vtima (TJSP AP Rel. Jarbas Mazzoni
RT 608/324).
17
A jurisprudncia torrencial no sentido de que so necessrios os trs requisitos para a incidncia da causa de diminuio
de pena, no havendo que se cogitar em privilgio quando age tardiamente, de forma premeditada. Vejamos: Simples
existncia de emoo por parte do agente no basta para o reconhecimento do privilgio do art. 121, 1., do CP. H de
restar demonstrado um impulso emocional decorrente de ato injusto da vtima. Exige-se, outrossim, a sucesso imediata
entre a provocao e a reao. Se a reao no se exerce incontinenti ofensa, mas ex intervallo, o que a transforma em
vingana intempestiva, no h que se falar em homicdio privilegiado (TJMG 2. C. AP 311.588-8/00 Rel. Herculano
Rodrigues j. 10.04.2003 JM 165/422).
O homicdio praticado friamente horas aps pretendida injusta provocao da vtima, no pode ser considerado privilegiado. A simples existncia de emoo por parte do acusado igualmente no basta a seu reconhecimento, pois no se pode
outorgar privilgios aos irascveis ou s pessoas que facilmente se deixam dominar pela clera (TJSP AP Rel. Gonalves
Sobrinho RT 572/325).
18
12
Deve-se entender por motivo social, aquele que corresponde mais particularmente aos objetivos da coletividade; contudo,
para que a figura privilegiada possa ser reconhecida, necessrio que o motivo seja realmente relevante, isto , notvel,
importante, especialmente digno de apreo (TJPR AP Rel. Lima Lopes RT 689/376).
13
ELUF, Luiza Nagib. A paixo no banco dos rus: casos passionais clebres: de Pontes Visgueiro a Pimenta Neves. 2. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 158.
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a mora na reao exclui a causa de atenuao, pois, de outro modo, estaria criado um
motivo de sistemtico favor a criminosos. No transige o preceito legal com o dio
guardado, com o rancor concentrado, com a vingana tardia.
O Livro V das Ordenaes Filipinas, que foi o primeiro diploma legal o qual vigorou
no Brasil admitia que um homem matasse a mulher e seu amante se surpreendidos em
adultrio. Estabelecia o Ttulo XXXVIII que: Achando o homem casado sua mulher
em adultrio, licitamente poder matar assi a ella, como o adultero (...)
O Cdigo do Imprio de 1830 extirpou do ordenamento este esdrxulo dispositivo.
O Cdigo da Repblica de 1890, em seu art. 27, 4. contemplava a excludente do
agente que perpetrasse o crime sob um estado de total perturbao dos sentidos e da
inteligncia, que era utilizada para justificar determinados estados emocionais, como
os provenientes da descoberta pelo marido do adultrio da mulher. Referida situao
desencadearia uma insanidade momentnea, que eximiria o agente de responsabilidade.
Sendo assim, a aplicao sem critrios, com a relativizao dos requisitos legais para
o reconhecimento da causa de diminuio de pena, em anlise, levam a banalizao do
valor vida, com a indubitvel ofensa ao princpio da proporcionalidade na vertente da
proibio da proteo deficiente, pois como outrora consignado neste escrito o Estado
no deve agir de forma arbitrria, assim como no poder agir de forma insuficiente,
na proteo de valores nsitos ao Estado Democrtico de Direito.
Todavia, com a morte de ngela Diniz, no dia 30 de dezembro de 1976, na Praia dos
Ossos, Bzios, litoral do Rio de Janeiro, assassinada a tiros pelo seu companheiro Raul
Fernandes do Amara Street, conhecido por Doca Street e sua diminuta condenao no
primeiro julgamento, surge um grande movimento social que tinha como lema: Quem
ama no mata.
19
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discriminao, sem deixar dvida, conforme assevera Luiza Nagib Eluf22 quanto
plena cidadania feminina, seria inadmissvel que um defensor ousasse apresentar a tese
da legtima defesa da honra em plenrio do Jri, por ser inconstitucional.
A honra atributo pessoal, a qual insuscetvel de ser transferida para outra pessoa.
O acolhimento da tese da legtima defesa da honra, inegavelmente confronta-se com
o atual estgio de nossa sociedade, representando seu acolhimento flagrante afronta
aos princpios da dignidade da pessoa humana, da no discriminao e da igualdade23.
Nesse sentido Magalhes Noronha24 de forma enftica afirma que:
Ponto forado a considerar se age em legtima defesa da honra o marido que mata a
esposa colhida em flagrante adultrio. No existe legtima defesa no caso. A honra
um atributo pessoal, prprio e individual. Por que se dizer desonrado o marido que, ao
se saber iludido, divorcia-se ou desquita-se? Se ele se porta com dignidade e correo
no convvio social, por que ser desonrado? E sobretudo por que colocar-se sua honra
na conduta abjeta de outra pessoa e, principalmente, numa parte no adequada de seu
corpo? Desonrada a prevaricadora. absurdo querer que o homem arque com as
conseqncias de sua falta. dizer com Sganarello: Elles font la sottise et nous somes
les sots. No existe legtima defesa no caso; o que h , na frase brutal, mas verdadeira,
de Leon Rabinovicz, orgulho de macho ofendido(...)
22
Idem, p. 165.
23
Nestes termos a jurisprudncia, a qual sistematicamente tem afastado a legtima defesa da honra: Hodiernamente, afigura-se inconcebvel a tese da legtima defesa da honra, eis que no se pode admitir que honra, bem em tese juridicamente
protegido pela excludente da ilicitude, possa se sobrepujar vida, bem supremo do ser humano. A honra constitui atributo
personalssimo e nessa qualidade insuscetvel de ser maculada pela conduta de outrem, razo pela qual o ato de infidelidade da mulher no atinge a honra de seu companheiro, sendo inadmissvel o homicdio perpetrado por legtima defesa da
honra, eis que no se justifica a utilizao de pena de morte para hiptese de infidelidade conjugal (TJMG AP 270.1795/00 Rel. Reynaldo Ximenes Carneiro j. 09.05.2002 JM 161/702).
A defesa da honra pela infidelidade do cnjuge no pode ser invocada para justificar a prtica de homicdio, pois inadmissvel, no estado atual da civilizao, sobrelevar-se a honra ao bem maior do ser humano, que a vida (...) o que realmente
torna aberrante o reconhecimento da referida tese o fato de se justificar a utilizao da pena de morte para as hipteses
de uma suposta infidelidade conjugal, sobrelevando-se a honra sobre o bem maior do ser humano, que a vida, conquanto
no se olvide dos preconceitos sociais ainda arraigados em nosso povo. (...) Por fim, h que se dizer, ainda em desabono
tese da legtima defesa da honra, que esta se constitui de um atributo personalssimo e, nesta qualidade, insuscetvel de ser
maculada pela conduta de outrem. Por esta razo, qualquer ato desonroso que na teoria tenha se praticado, somente em si
refletir de forma negativa, no podendo de modo algum atingir a honra de seu companheiro, a justificar a perpetrao de
violncia (TJMG 2. C. AP 345.394-1/00 Rel. Reynaldo Ximenes Carneiro j. 04.09.2003 JM 166/346).
O marido que atira em esposa que comete adultrio no age sombra do instituto penal da legtima defesa da honra. A
perda da honra do cnjuge infiel e no do inocente, portanto no se configura a excludente de ilicitude (TJAL AP Rel.
Jos Agnaldo de Souza Arajo RT 761/645).
Jos Frederico Marques, depois de salientar que no h desonra para o marido na conduta da esposa, acrescenta judiciosamente que tais atos traduzem antes desforo e vingana, por isso que a ofensa j estava consumada (Curso de Direito
Penal, v. 2, p. 122). Na verdade, o sangue no lava, mancha. A honra, ensina Basileu Garcia, no sentido de pudiccia ou
pudor esta sim pode ser objeto de legtima defesa. Suponha-se uma mulher assaltada por algum que lhe quer macular
a honra, atentando contra o seu pudor. Ela tem o direito de matar, se necessrio, o ofensor, em legtima defesa (Instituies
de Direito Penal, v. 1, t. 1, p. 312) (TJSP AP Rel. Rocha Lima RJTJSP 36/292).
24
48
NORONHA. E. Magalhes. Direito Penal. vol. 1. 28 ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 1991, p. 192.
6 Concluso
Referncias Bibliogrficas
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Ouvistes que foi dito aos antigos: No matars; mas qualquer que matar ser ru de juzo. (Mt 5:21).
1 Consideraes preambulares
50
51
Destarte, busca-se com este escrito analisar o instituto do aparte sem desconsiderar
as proposies daqueles que exerceram cognio (sujeitos), como tambm do instituto
em si (objeto), no distante das posies ontolgicas e nticas, bem como da sempre
pertinente interdisciplinariedade.
No teatro e nas obras da literatura o aparte encontra seu espao e sua origem,
tratando-se de forma de discurso dramtico em que o personagem fala com o pblico,
sendo que para realizar um aparte uma personagem afasta-se das outras2. Revs,
pois, do monlogo (o eu que fala), o aparte ocorre, geralmente, no meio de um
dilogo, no interior da fala de uma das personagens, em que esta interrompe o seu
discurso para fazer um comentrio (dito num tom diferente, como se falasse para
si prprio, ou tambm para o pblico, para o esclarecer com determinada opinio
ou situao). uma espcie de confidncia que a personagem considera importante
que o pblico conhea3.
Tm os apartes terreno frtil no Drama, que se traduz em qualquer narrao literria
ou encenao teatral que tenha por apangio o conflito ou o atrito. Origina-se o drama
na Grcia Antiga. Vejamos:
Origina-se na Grcia Antiga significando ao (). Aristteles, em sua Potica,
compara a literatura de sua poca, que se originara da forma oral, nos seguintes
modos: narrativo ou pico, dramtico e misto. A partir desta anlise, central em toda
a anlise dos gneros literrios at os dias de hoje, tericos dividiram a literatura nos
modos narrativo, dramtico e lrico. Significando ao em grego, a palavra drama
vem associada representao teatral na Potica de Aristteles, por a se distinguindo
da epopeia, outra forma literria igualmente assente na imitao (mimesis) de aes.
Sendo esta obra aristotlica fundamentalmente uma potica do drama, sobretudo
da definio sobre o conceito de tragdia que mais se ocupa, referindo o espectculo
(opsis) como o seu modo de imitao, e sendo os restantes cinco elementos que
a compem: a fbula (mythos), os caracteres (ethos) e o pensamento (dianoia) 2
52
53
Ccero (De inventione I, 24, 34) definia: confirmatio est per quam argumentando
nostrae causae fidem et auctoritatem et firmamentum adjungit oratio (a confirmao
persuade o ouvinte pelo raciocnio, estabelece a verdade da causa e acha as provas que
fazem triunfar). Consistia na apresentao das provas, que desde Aristteles (Rhet. I, 2,
2), eram classificadas em artificiais e inartificiais.
O Supremo Tribunal Federal, por meio do seu Regimento Interno, tambm traz
regulamentao sobre o aparte no artigo 133, especificando que cada Ministro poder
falar duas vezes sobre o assunto em discusso e mais uma vez, se for o caso, para
explicar a modificao do voto, e que nenhum Ministro far uso da palavr sem
autorizao do Presidente, nem interromper a quem estiver usando a palavra,
salvo para apartes, quando solicitados e concedidos. O pargrafo nico do artigo em
comento estabelece que os apartes constaro do acrdo, salvo se cancelados pelo
Ministro aparteante, caso em que ser anotado o cancelamento.
Mesmo sem grafar todas as nuanas do aparte j se pode constatar que solos frteis para sua
incidncia so os discursos e debates. durante a perorao, na qual o orador apresenta seus
argumentos, que se d ensejo aos apartes como contraponto ao que se sustenta.
Destarte, existindo argumentao abrem-se as portas para os apartes.
54
FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. So Paulo: Atlas, 1988, p. 295.
55
56
NOVAIS, Csar Danilo Ribeiro de. A defesa da vida no Tribunal do Jri. Cuiab: KCM Editora, 2012, p. 155-156.
57
Permita-nos a irreverncia propiciadora do afastamento da gramtica, ortografia e significados do vocabulrio, para aplicar
a expresso grafada no apenas no sentido de conhecedor da cincia e doutrinador, mas tambm no sentido de ser jurista,
por de fato, participar efetivamente da tribuna no Tribunal do Jri, ou seja, jurista porque faz jri.
10
LYRA, Roberto. Como julgar, como defender, como acusar. Belo Horizonte: Lder, 2003, p. 151, 152, 153, 154, 158 e 159,
58
59
Bem por isso que, ao trmino deste tpico do escrito grafa-se que, para a profcua
atuao no Tribunal do Jri, membro do Ministrio Pblico e Defensor devem ser
vocacionados, a ponto de, ao ocupar a tribuna, transmudar sua postura em um estado
que movimente alma (esprito), que o faa surpreender-se e surpreender os que os
11
MENDONA, Andrey Borges de. Nova reforma do Cdigo de Processo Penal: comentada artigo por artigo. So Paulo: Mtodo, 2008, p. 99.
12
NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do jri. 5. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 251.
60
61
Fernando da Costa Tourinho Filho14 explica que nada obsta sejam eles concedidos,
conquanto no se transformem em discursos paralelos ou estranhos matria em debate.
Em casos tais, caber ao juiz que preside o ato solene fiscalizar e vedar, e aos
oradores incumbir a fiscalizao e suscitao de desvio de finalidade do instituto.
At a reforma proporcionada pela Lei n 11.689, de 09 de junho de 2008, no
havia regulamentao sobre o instituto, tratando-se o aparte de conduta costumeira e
presente nos debates quando os oradores o admitiam.
Hodiernamente, aps a incluso normativa em testilha, passou o Cdigo de
Processo Penal a dispor cuidar-se de atribuio do juiz presidente do Tribunal do
Jri, alm de outras expressamente referidas no Estatuto Processual, regulamentar,
durante os debates, a interveno de uma das partes, quando a outra estiver com a
palavra, podendo conceder at 3 (trs) minutos para cada aparte requerido, que sero
acrescidos ao tempo desta ltima (artigo 497, inciso XII).
Joo Batista de Almeida15, antes mesmo desta premissa legal, orientou que cabe ao juizpresidente regular e controlar esses apartes no sentido de que no tumultuem os debates.
A importncia da utilizao e regular fiscalizao do uso do instituto do aparte
revela-se incontestvel, quando se v que o desvio de finalidade deste instituto afeta os
princpios processuais penais e a adequada prestao da tutela jurisdicional.
Cedio que o processo enquanto instrumento para regular o tramitar da ao
penal proposta com o fim de propiciar o exerccio da funo jurisdicional,
especialmente na seara dos crimes contra a vida no pode, por questes
relacionadas s leis naturais e fsicas, assegurar a verdadeira efetividade quanto
ao resultado, sendo est apenas formal, eis que efetivo traduz-se em garantir
que o interessado que sofreu com a conduta de outrem consiga obter exatamente
aquilo que obteria, restaurando o status quo sem que tivesse que se socorrer do
Poder Judicirio.
13
Em tpico posterior deste escrito destinar-se- espao especfico para o estudo dos princpios que informam o instituto do aparte.
14
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de processo penal. 11. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 736.
15
ALMEIDA, Joo Batista de. Manual do tribunal do jri: judicium accusationes e judicium causae. Cuiab: Entrelinhas, 2004, p. 92.
62
16
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. vol. II, [Trad. da 2 ed. por J. Guimares Menegale e Enrico
Tullio Liebman], So Paulo: Saraiva, 1943, p. 84.
17
Neste sentido doutrina Andr Estefam no livro O novo jri: lei n. 11.689/2008. So Paulo: Damsio de Jesus, 2008, p. 67.
63
bem (saibam os novos, mais ardorosos e menos experientes) a abundncia e solidez dos
argumentos aliados perfeita cortesia, linguagem ponderada e modstia habitual.
Por certo a irresignao deste autor deveu-se no apenas pelo discurso da Defesa
cingir-se propalao de injrias ao rgo ministerial, mas pela inobservncia do
princpio da lealdade processual.
Uma nota se faz oportuna nesta ocasio: certo que a frieza e a tecnicidade
quanto causa sufoca o nimo em tutel-la, podendo at mesmo transpassar para os
ouvintes noo de desvalor do bem que se protege. Da ser indispensvel um toque de
afetuosidade, entusiamo e emoo, que faa com que a racionalidade esteja temperada
com o sentimentalismo oriundo da dramaturgia, revelando legitimao no apenas no
bem que se tutela, mas tambm, no discurso que se sustenta. Alcanar o equilbrio
entre a racionalidade e a paixo; realizando constante fuso e desfuso entre ambas;
eis o desafio dos oradores.
Ao depois, foram apresentadas escusas magistrada que presidiu o solene ato, tendo esta
com fineza e sabedoria compreendido as irresignaes ministeriais. Registre-se, porm, que no
momento dos embates sucumbir poderia certamente comprometer o resultado do julgamento.
Com Edilberto de Campos Trovo21 finda-se esta etapa do estudo com o exemplo
de aparte sob a epgrafe Meia-Vtima:
64
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 277.
No atirei para matar totalmente ele, disse o ru. O advogado repetiu a expresso usada
pelo ru. No aparte que fiz, disse: - Vtima meio-morta no existe doutor. A tentativa.
19
FRANCE, Anatole. Le Jardin dEpicure. apud MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro:
Forense, 1996, p. 277.
20
21
TROVO, Edilberto de. Reflexes de um Aprendiz de Promotor de Justia no Tribunal do Jri. Curitiba: JM Editora, 1995, p. 234.
65
otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo
fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades
fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das possibilidades jurdicas
determinado pelos princpios e regras colidentes.
Por sua vez Humberto vila24 aps realizar anlise sobre a evoluo doutrinria a
respeito da distino entre regras e princpios evidencia:
Essa evoluo doutrinria, alm de indicar que h distines fracas (Esser, Larenz,
Canaris) e fortes (Dworkin, Alexy) entre princpios e regras, demonstra que os
critrios usualmente empregados para a distino so os seguintes: Em primeiro
lugar, h o critrio do carter hipottico-condicional, que se fundamenta no fato
de as regras possurem uma hiptese e uma conseqncia que predeterminam a
deciso, sendo aplicadas ao modo se, ento, enquanto os princpios apenas indicam
o fundamento a ser utilizado pelo aplicador para futuramente encontrar a regra para
o caso concreto. () Em segundo lugar, h o critrio do modo final de aplicao,
que se sustenta no fato de as regras serem aplicadas de modo absoluto tudo ou
nada, ao passo que os princpios so aplicados de modo gradual mais ou menos. Em
terceiro lugar, o critrio do relacionamento normativo, que se fundamenta na ideia
de a antinomia entre as regras consubstanciar verdadeiro conflito, solucionvel com
a declarao de invalidade de uma das regras ou com a criao de uma exceo,
ao passo que o relacionamento entre os princpios consiste num imbricamento,
solucionvel mediante ponderao que atribua uma dimenso de peso a cada um
deles. Em quarto lugar, h o critrio fundamento axiolgico, que considera os
princpios, ao contrrio das regras, como fundamentos axiolgicos para a deciso
a ser tomada.
PIEDADE, Antnio Srgio Cordeiro. Tribunal do Jri: um instrumento de reafirmao dos princpios da dignidade da pessoa
humana, da no discriminao e da igualdade. In Sistemas de Justia, direitos humanos e violncia no mbito familiar.
Coord. por Amini Haddad Campos e Lindinalva Rodrigues Dalla Costa, Curitiba: Juru, 2011, p. 90.
23
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduzido por Virglio Afonso da Silva, 5. ed. alem. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 90.
66
VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio a aplicao dos princpios jurdicos. 8. ed. ampl. e atual. So Paulo:
Malheiros, 2008, p. 39.
67
ritual procedimental, agir com m-f. Acima do interesse de qualquer um que atua no
feito est o interesse coletivo de soluo justa da lide.
Oportuna lio extrai-se da ponderao do processualista Humberto Theodoro
Jnior26:
O Estado e a sociedade, de maneira geral, apresentam-se profundamente empenhados
em que o processo seja eficaz, reto, prestigiado, til ao seu elevado desgnio. Da a
preocupao das leis processuais em assentar procedimentos sob os princpios da boaf e da lealdade das partes e do juiz. A lei, pois, no tolera a m-f e arma o juiz de
poderes para atuar de ofcio contra a fraude processual (art. 129). A lealdade processual
conseqncia da boa-f no processo e exclui a fraude processual, os recursos torcidos,
a prova deformada, as imoralidades de toda ordem.
Por bvio que a vedao infundada dos apartes e a sua utilizao com desvio de
finalidade provocam grave afronta ao princpio da oralidade. Isso porque havendo
predomnio da palavra falada, especialmente durante os debates, no haver espao
para garantir o acesso dos juzes do fato sobre questo fundamental para deciso da
causa. Cedio no existir previso na ordem jurdica de as partes, durante a sesso de
julgamento, no momento em que o ex adversu discursa, realizar encaminhamentos
de documentos, ou petitrios, ou manifestaes por escrito para contra-argumentar,
contraprovar, ou esclarecer.
Afronta, pois, o princpio da lealdade processual aquele que usa do aparte com
desvio de finalidade, ou seja, para apresentar discurso paralelo, para propalao de
sustentao injuriosa, para sustentao distante da verdade.
Da mesma forma, afronta o princpio da lealdade processual, permitir que o
debatedor titular da palavra discurse com argumentos injuriosos e no verdadeiros,
impedindo-se que o ex adversu aparteie sob o pretexto de preservar o contraditrio e
a plenitude da defesa.
O princpio da verdade real informa que para propalao de juzo, especialmente,
condenatrio, faz-se mister a profunda cognio das provas e do fato, no se
contentando com a verdade formal.
Observa Fernando da Costa Tourinho Filho27:
A funo punitiva do Estado deve ser dirigida quele que, realmente, tenha cometido
uma infrao; portanto o Processo Penal deve tender averiguao e descobrimento da
verdade real, da verdade material, como fundamento da sentena. No campo extrapenal,
porque de regra esto em jogo interesses disponveis, as partes podem, usando dos seus
poderes dispositivos, transacionar, transigir, submeter-se vontade da parte ex adversa,
tornando impossvel a restaurao real dos fatos.
68
DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de processo penal. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 12 e 13.
26
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de
conhecimento. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 33.
27
Ob. cit. p. 17
69
Como curial, por fora do princpio dialtico ou dialgico, o ritual do Jri caracterizado
por um embate contraditrio: para cada argumento, um contra-argumento; para cada
prova, uma contraprova. No por outra razo que, em meio aos debates, as partes
podero apartear quem estiver fazendo uso da palavra. Vale dizer, a parte ex adversu
poder participar do discurso do orador, pronunciando-se sobre o assunto em debate.
a figura do aparte. Em outras palavras, no Jri, ocorre verdadeiro embate dialtico entre
Ministrio Pblico e defesa, confronto sempre enriquecido pelos apartes, que so da
essncia do duelo em plenrio. Bem entendido: do entrechoque de argumentos, ideias
e teses que fasca um julgamento justo.
O princpio da plenitude da defesa assegura ao ru, para alm da ampla defesa, o
direito fundamental de apresentar de forma plena e completa sua defesa em processo
no qual se apura a prtica de crimes dolosos contra vida e seus conexos. Assim como o
contraditrio, possui fundamento constitucional (artigo 5, inciso XXXVIII, a, CF/88).
Guilherme de Souza Nucci32, sustentando a distino entre a ampla defesa e a plenitude
de defesa, esclarece:
Amplo algo vasto, largo, copioso, enquanto pleno equivale ao completo, perfeito,
absoluto. Somente por esse lado j se pode visualizar a intencional diferenciao
dos termos. E, ainda que no tenha sido proposital, ao menos foi providencial.
O que se busca aos acusados em geral a mais aberta possibilidade de defesa,
valendo-se dos instrumentos e recursos previstos em lei e evitando-se qualquer
forma de cerceamento. Aos rus, no Tribunal do Jri, quer-se a defesa perfeita,
dentro, obviamente, das limitaes naturais dos seres humanos. (...) No processo
em trmite no plenrio do Jri, a atuao apenas regular coloca em risco,
seriamente, a liberdade do ru. () Sob outro aspecto, preciso considerar que o
magistrado, no processo comum, fundamenta suas decises, expondo, portanto, as
razes que o levaram a condenar o ru. Tal sistema no ocorre no Tribunal Popular.
() Os jurados simplesmente votam, condenando ou absolvendo, sem qualquer
Da lavra de Kazuo Watanabe referida expresso pode ser melhor compreendida com a leitura, que se recomenda, da obra
Da cognio no processo civil. 2. ed. atual. Campinas: Bookseller, 2000.
29
30
NUCCI, Guilherme de Souza. Princpios constitucionais penais e processuais penais. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2012, p. 313 e 314.
70
31
32
NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do jri. 5. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 25 e 26.
71
Ora, pois, sustentar a ideia de que possa o juiz pender para a defesa, ou que a defesa
possa inovar a tese em sua trplica sem conferir ao Ministrio Pblico o direito de
contra-argumentar, reconhecer por via oblqua, que o Ministrio Pblico no processo
penal, especialmente no plenrio do Tribunal do Jri, trata-se de insano acusador.
33
Ob. cit., p. 27
35
34
Ob. cit., p. 27
36
NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do jri. 5. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 186.
72
73
Tais ponderaes dizem respeito ao aparte legal, que ser analisado no tpico
seguinte deste estudo, porm, desde logo se percebe que, eventual aprofundamento da
matria, pelo juiz que preside o ato solene, para deferi-lo ou indeferi-lo, pode provocar
afronta reflexa na imparcialidade, conferindo aos juzes leigos a falsa impresso de que
o juiz presidente posta-se favorvel determinado debatedor ou tese.
no se pode admitir Juiz parcial. Se o Estado chamou para si a tarefa de dar a cada um o
que seu, essa misso no seria cumprida se, no processo, no houvesse imparcialidade
do juiz. Mas a imparcialidade exige, antes de mais nada, independncia.
38
ESTEFAM, Andr. O novo jri: lei n. 11.689/2008. So Paulo: Damsio de Jesus, 2008, p. 67.
74
Acrescente-se a estas duas espcies uma terceira, tambm decorrente da prtica nos plenrios
do Jri Popular, desenvolvida por Edilson Mougenot Bonfim40, qual seja, o aparte inverso.
39
BONFIM, Edilson Mougenot. Cdigo de processo penal anotado.3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 887.
40
Delineado no curso Atuao do Promotor de Justia no Tribunal do Jri, ministrado no auditrio da Procuradoria Geral
de Justia de Mato Grosso nos dias 08 e 09 de maio de 2014.
75
76
BONFIM, Edilson Mougenot. Cdigo de processo penal anotado.3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 887 e 888.
42
Edilson Mougenot Bonfim informa que o aparte regulamentado assemelha-se a forma de aparte do Jri Ingls e dos pases
da Common Law, em que uma das partes interpe protesto contra a outra, via do juiz presidente (BONFIM, Edilson Mougenot. Jri: do inqurito ao plenrio. 4. ed. So Paulo: Saraiva: 2012, p. 327).
43
Cdigo de processo penal anotado.3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 888 a 889.
77
78
7 Concluses
O Doutor Defensor afirmou aos Senhores que o tiro atingiu apenas o abdome da vtima.
Ento, eu exorto Vossa Excelncia, Doutor Defensor, que, neste momento, explique aos
jurados a origem do orifcio de entrada no dorso do cadver, que consta do mapa topogrfico
de leses, fls. x. Vamos, queremos ouvi-lo! A palavra est com Vossa Excelncia!
44
Jurados, estou terminando! Indago ao Doutor Defensor se tem alguma dvida? Vamos,
Doutor, pergunte-me! Assim, j a esclareo, podendo haver a dispensa da rplica.
BONFIM, Edilson Mougenot. Cdigo de processo penal anotado.3. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 889.
79
80
81
Referncias Bibliogrficas
NOVAIS, Csar Danilo Ribeiro de. A defesa da vida no Tribunal do Jri. Cuiab:KCM
Editora, 2012.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduzido por Virglio Afonso da
Silva, 5. ed. alem. So Paulo: Malheiros, 2008.
ALMEIDA, Joo Batista de. Manual do tribunal do jri: judicium accusationes e
judicium causae. Cuiab: Entrelinhas, 2004.VILA, Humberto. Teoria dos princpios:
da definio a aplicao dos princpios jurdicos. 8. ed. ampl. e atual. So Paulo:
Malheiros, 2008.
82
NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do jri. 5. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Forense, 2014.
_______. Princpios constitucionais penais e processuais penais. 2. ed. rev., atual. e
ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
PIEDADE, Antnio Srgio Cordeiro. Tribunal do Jri: um instrumento de reafirmao
dos princpios da dignidade da pessoa humana, da no discriminao e da igualdade.
83
1 Introduo
Uma das questes mais intrincadas da Ao de Reviso Criminal est atrelada a seu
cabimento e efeito contra a sentena condenatria do Tribunal do Jri. Tal questo diz respeito
possibilidade de a Reviso Criminal alterar e substituir decreto condenatrio oriundo do
Colegiado Popular, cujas decises so batizadas pelo princpio da soberania dos veredictos.
Questiona-se se a sentena condenatria, protegida pela autoridade da res iudicata,
emanada do Tribunal do Jri deve ser substituda quando do acolhimento da Reviso Criminal.
A esmagadora maioria da doutrina e jurisprudncia1, escorada no argumento da
supremacia do direito liberdade ao princpio da soberania dos veredictos, admite que a
Reviso Criminal possa substituir a sentena condenatria popular, acobertada pela coisa
julgada, com a consequente relativizao desse princpio informativo do Tribunal Popular.
A propsito, vale destacar a lembrana histrica de Ary Franco2:
84
(...) 1. possvel, em sede de reviso criminal, a absolvio, por parte do Tribunal de Justia, de ru condenado pelo Tribunal
do Jri. (...) 5. Em uma anlise sistemtica do instituto da reviso criminal, observa-se que entre as prerrogativas oferecidas
ao Juzo de Reviso est expressamente colocada a possibilidade de absolvio do ru, enquanto a determinao de novo
julgamento seria consectrio lgico da anulao do processo. (...) (STJ 5 T. - REsp 964.978/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Rel. p/
Acrdo Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJ/RJ), julgado em 14/08/2012, DJe 30/08/2012)
FRANCO, Ary de Azevedo. Cdigo de Processo Penal. Rio de Janeiro, Forense, 1960, p. 185.
Reviso criminal contra condenao do Tribunal do Jri | Csar Danilo Ribeiro de Novais
85
(art. 5, XXXVI, da CF) e busca garantir a paz social e a certeza do direito. expresso
dos princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana.
Como ensina Luiz Guilherme Marinoni3:
A coisa julgada, portanto, serve realizao do princpio da segurana jurdica,
tutelando a ordem jurdica estatal e, ao mesmo tempo, a confiana dos cidados nas
decises judiciais. Sem coisa julgada material no h ordem jurdica e possibilidade de
o cidado confiar nas decises do Judicirio.
A segurana jurdica imposta pela coisa julgada est vinculada aos princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade que devem seguir todo ato judicial. (...) Ao se
deparar com conflito entre os princpios da coisa julgada e outros postos na Constituio,
deve-se averiguar a soluo pela aplicao do superprincpio da proporcionalidade e da
razoabilidade, fazendo prevalec-los no caso concreto, conduz a uma soluo justa e
tica e nunca quela que acabaria por consagrar uma iniquidade, uma imoralidade.
Para tanto, na seara cvel, h a Ao Rescisria (art. 485 do CPC), enquanto que,
no mbito penal, a Reviso Criminal (art. 621 do CPP). Duas aes de impugnao da
coisa julgada. o choque entre dois valores: segurana e justia.
E exatamente isso que este texto se prope: desconstruir esse entendimento, com
a apresentao de proposta de harmonizao ou concordncia prtica de ambos os
engenhos jurdicos.
2 Reviso Criminal
MARINONI, Luiz Guilherme. Coisa julgada inconstitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 68.
DELGADO, Jos Augusto. Efeitos da coisa julgada e os princpios constitucionais. In: NACIMENTO, Carlos Valder do (org.).
Coisa julgada inconstitucional. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p.35.
Art.621.A reviso dos processos findos ser admitida: I-quando a sentena condenatria for contrria ao texto expresso
da lei penal ou evidncia dos autos; II-quando a sentena condenatria se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; III-quando, aps a sentena, se descobrirem novas provas de inocncia do condenado ou de
circunstncia que determine ou autorize diminuio especial da pena.
86
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87
88
DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Jurisdio, ao (defesa) e processo. Recife: Nossa Livraria, 2004, v.2, p. 293.
Como ensina Jos Afonso da Silva8, esse dispositivo consagra a regra de que o
povo a fonte primria do poder, que caracteriza o princpio da soberania popular,
fundamento do regime democrtico.
Na democracia representativa o poder efetivo exercido por poucos em nome
de todos. Assim, o povo que elege seus representantes nos Poderes da Repblica.
Todavia, apenas os Poderes Executivo e Legislativo contam com a participao do
povo para a sua composio, no havendo tal em sede do Judicirio, uma vez que, como
regra, seus membros so constitudos, pela via de concurso pblico (meritocracia) e
no de eleio (democracia). Ou seja, o Poder Judicirio no ostenta lastro popular.
No entanto, compensando o rompimento do princpio democrtico quanto
composio do Poder Judicirio, a Constituio contemplou em seu artigo 5, inciso
XXXVIII, o Tribunal do Jri, instituio eminentemente popular. a porta de entrada
da democracia nesse Poder.
Dito de outro modo, a instituio do Tribunal do Jri representa, claramente, a
oxigenao democrtica do Poder Judicirio. a justia democrtica em ao.
A propsito, como sabido, no h nada mais democrtico do que o poder exercido
diretamente pelo povo. E exatamente isso que ocorre no mbito do Tribunal Popular.
o exerccio pblico da justia.
No por outra razo que o Tribunal do Jri possui como um de seus princpios a
soberania dos veredictos.
Concluso altamente intuitiva e eloquente: o princpio da soberania dos veredictos
corolrio do princpio da soberania popular no mbito do Poder Judicirio.
Bem por isso que, com a mesma gentica do sufrgio eleitoral, o jurado, livre de
presso, deposita o voto de forma sigilosa e imotivada. Ou seja, o voto de conscincia,
em que no cobrada sua revelao nem suas razes.
Diferente do que ocorre com os membros do Poder Judicirio, que devem
fundamentar suas decises, o jurado decide de forma imotivada, tal qual o cidado
ao registrar seu voto na urna eleitoral. E a razo disso muito simples: ele o titular
do poder e exerce a democracia direta, logo sua deciso soberana. Basta, portanto,
responder sim ou no aos quesitos. Os magistrados togados, ao contrrio, devem
motivar e fundamentar suas decises, j que no so ungidos pela democracia, seno
pela meritocracia. Por isso, devem justificar ao povo o porqu da deciso. S assim
esta ter legitimidade jurdica, poltica e social.
SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio Federal. 3.ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 40.
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89
O vocbulo soberania significa aquilo que est acima, supremo. Vejamos a definio
de De Plcido e Silva12:
Logo, na lio de Antonio Jos Feu Rosa13, no se pode falar em soberania sujeita
a um poder superior.
Isso significa dizer que os parmetros e linhas do Tribunal do Jri foram traados
propositalmente pela Constituio Federal para que a instituio ficasse livre de
ingerncia indevida do legislador, da doutrina e da magistratura togada.
Outro no o sentido da lio de Mauro Viveiros9:
Assegurar instituio do Tribunal do Jri a soberania dos veredictos foi a materializao
de um desejo claro do legislador constituinte originrio de conferir s decises do Jri
popular o carter de inalterabilidade por parte do Poder Judicirio ou de qualquer outro
rgo do Estado. Visou-se impedir que o contedo das decises do rgo do povo
pudesse ser modificada pelos juzes profissionais.
Por tudo isso, o principio da soberania dos veredictos merece ateno especial,
pois, como afirmaram Antonio Carlos da Ponte e Pedro Henrique Demercian11, jri
sem soberania corpo sem alma, instituio intil.
VIVEIROS, Mauro. Tribunal do Jri Na Ordem Constitucional Brasileira: Um rgo da Cidadania. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2003, p. 23.
12
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 1308.
10
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 110.
13
ROSA, Antonio Jos Feu. Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 431.
11
PONTE, Antnio Carlos; DEMERCIAN, Pedro Henrique. Teoria e prtica do jri. So Paulo: CPC Livraria e Editora, 2005, p. 13.
14
GOMES, Mrcio Schlee. Jri Limites Constitucionais da Pronncia. Porto Alegre: Editora Sergio Antonio Fabris, 2010, p. 50.
90
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91
soberania, haveria o Jri apenas o carter formal, uma figura jurdica no papel, se as
suas decises no fossem definitivas, acabando por serem passveis de reforma pelos
Tribunais togados.
92
ROSA, Antonio Jos Feu. Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 431
SANTOS, Boaventura de Souza. Os Tribunais nas Sociedades Contemporneas. O Caso Portugus. Porto: Afrontamento,
1996, p. 29.
17
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93
18
94
19
NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. 2.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 446.
20
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 5.ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007,
pp. 191-192.
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95
Tribunal do Jri. Portanto, entendo que cabe ao Tribunal, mesmo em sede de reviso
criminal, somente a determinao de que o paciente seja submetido a novo julgamento.
(...) (HC 19.419DF, 5. Turma, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI, DJ de 18112002)
(...) 1. Ao Tribunal do Jri, conforme expressa previso constitucional, cabe o
julgamento dos crimes dolosos contra a vida, sendo-lhe assegurada a soberania dos
seus veredictos. 2. Por outro lado, o ordenamento jurdico assegura ao condenado, por
qualquer espcie de delito, a possibilidade de ajuizar reviso criminal, nas hipteses
previstas no art. 621, do Cdigo de Processo Penal. 3. In casu, o recorrente foi condenado
pelo delito de homicdio qualificado, tendo transitado em julgado a sentena. Com base
na retificao de depoimento testemunhal, foi apresentada reviso criminal, em que se
pleiteava a absolvio do requerente, por ausncia de provas. 4. Considerando-se que
o Tribunal de Justia julgou procedente a reviso criminal para determinar a realizao
de novo julgamento popular, com fundamento na soberania dos veredictos, no merece
reparo o aresto objurgado por estar em consonncia com julgado desta Corte Superior.
5. Recurso desprovido. (REsp 1.172.278GO, 5. Turma, Rel. Min. JORGE MUSSI,
DJe de 13092010)
6 Concluso
96
BARBOSA, Rui. O jri sob todos os aspectos. Org. Roberto Lyra Filho e Mrio Csar da Silva. Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito, 1950, p. 50.
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97
Referncias Bibliogrficas
BARBOSA, Rui. O jri sob todos os aspectos. Org. Roberto Lyra Filho e Mrio Csar
da Silva. Rio de Janeiro: Editora Nacional de Direito, 1950.
DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Jurisdio, ao (defesa) e processo. Recife:
Nossa Livraria, 2004, v.2.
A prova indiciria e o
legado da copa
98
As grandes coisas podem ser reveladas atravs de pequenos indcios. Sigmund Freud
99
Ocorre que, mesmo sendo o evento mais visto no mundo naquele momento, no
foi possvel mostrar de maneira direta que o jogador uruguaio tivesse de fato mordido
seu adversrio.
100
juridicamente, indcio todo rastro, vestgio, sinal e, em geral, todo fato conhecido,
devidamente provado e suscetvel de conduzir ao conhecimento de fato desconhecido,
a ele relacionado, por meio de operao de raciocnio.
MOURA, Maria Tereza Rocha de Assis. A prova por indcios no Processo Penal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p. 36.
Desarrazoado e tendencioso a enxergar apenas direitos do ru, desprezando direitos da vtima e da sociedade.
101
Ocorre que no Jri essa tese defensiva de baratear a prova indiciria, menosprezar
a maior das provas, que a inteligncia humana. Neste caso especfico, est-se a
desprezar o intelecto dos jurados e sua capacidade de somar os detalhes, de aprofundar
nas circunstncias e, principalmente, de concluir atravs do conjunto indicirio (prova
documental, testemunhal, o interrogatrio, laudos etc.) pela autoria/participao de um
delito, que o que se espera do juiz da causa.
Alis, como ensina mais uma vez Maria Tereza Rocha de Assis Moura4,
o valor dos indcios repousa sobre as leis da experincia, que marcam o caminho pelo
qual, do fato indiciante conhecido, se chega ao conhecimento daquele conhecido.
Em suma, a prova indiciria tem a mesma hierarquia que qualquer outra prova,
sendo, portanto, possvel sustentar uma condenao num processo criminal,
notadamente, durante o julgamento em plenrio do Jri.
Diante disso, observa-se que a Copa do Mundo de Futebol de 2014, brindou-nos
com um exemplo eloquente de como a conjugao dos indcios, quais sejam, (1)
a conduta do agente (encontro), (2) seguido da reao imediata da vtima (dor e
indignao), (3) com a consequente cicatriz e (4) atrelado aos antecedentes, tornam a
prova indiciria vlida e coerente para lastrear uma condenao.
Assim, independentemente do que se entenda de proveitoso ps-copa, certo que
a sua maior herana para fins jurdicos processuais penais a explicao emprica de
que o indcio um meio de prova extremamente vlido e apto a fundamentar uma
condenao, tal qual, ocorrido no incidente envolvendo os jogadores Luis Suarez e
Giorgio Chiellini.
MOURA, Maria Tereza Rocha de Assis. A prova por indcios no Processo Penal. Rio
de Janeiro: Lmen Jris, 2009.
102
1 Introduo
Referncia Bibliogrfica
Idem, p. 91.
O jurado absolve o ru? Liberdade para qualquer motivao? | Fernando Martins Zaupa
103
Assim, o Jri trata do julgamento dos crimes mais graves do ordenamento jurdico,
j que est ligado a condutas intencionais voltadas supresso da vida de algum.
O Cdigo de Processo Penal, em meio ao regramento das formas e contedo
do Tribunal do Jri, postou que os quesitos sero formulados na seguinte ordem,
indagando os jurados sobre: I a materialidade do fato; II a autoria ou participao;
III se o acusado deve ser absolvido; IV se existe causa de diminuio de pena
alegada pela defesa; V se existe circunstncia qualificadora ou causa de aumento de
pena reconhecidas na pronncia ou em decises posteriores que julgaram admissvel
a acusao.
Ainda, em seu art. 483, 2, estabeleceu:
2 Respondidos afirmativamente por mais de 3 (trs) jurados os quesitos relativos aos
incisos I e II docaputdeste artigo ser formulado quesito com a seguinte redao: O
jurado absolve o acusado?
o
Nesse ponto est o cerne do presente arrazoado, j que no apenas textos existem a
sustentar a tese de que o jurado poder, pois, absolver pelo motivo que lhe vier mente
(livre convico), independentemente de ter sida a absolvio jurdica arguida
pela defesa ou mesmo prevista pela legislao, como est a haver sua aplicao ftica
nos Tribunais do Jri e, em razo de recursos, nos Tribunais de Justia e Superior
Tribunal de Justia.
J ouvi em plenrio advogados e magistrados dizerem que o jurado poderia absolver
por qualquer razo, at mesmo por ir com a cara do ru, no gostar do time de
futebol da vtima, achar que a vtima merecia morrer mesmo, achar o ru bonito,
entre outras prolas.
Isso srio e grave!
A abertura excepcional de julgamento de crimes para a populao, como o faz a
Constituio Federal e Cdigo de Processo Penal, no pode jamais ser aviltada dessa forma.
104
O jurado absolve o ru? Liberdade para qualquer motivao? | Fernando Martins Zaupa
105
Como cedio, ante referida aprovao, o Pacto de So Jos da Costa Rica, possui
eficcia da lei ordinria.
Por fim, vale lembrar, pois, que o ato praticado com violao ao Pacto, alm de
agredir os ditames internacionais e nacional de Direitos Humanos, est a operar contra
legem, eivando de vcio seu ato, de modo a ensejar a nulidade do ato praticado.
106
Por fim, aceitar que pessoas com formao em Direito como assim as so advogados,
defensores, promotores e juzes, passem ao cidado leigo a ideia de que decises de
natureza e consequncias jurdicas podem ser aplicadas fora de previses legais e a
esmo, sem base normativa e sob a simples vontade de quem julgar, lanar ao limbo
a credibilidade do sistema jurdico e, a toda evidncia, postar ao plano da balbrdia o
Tribunal do Jri e fazer da vida humana um nefasto joguete.
3 Concluso
O jurado absolve o ru? Liberdade para qualquer motivao? | Fernando Martins Zaupa
107
A desclassificao no Jri
(4 e 5, do art. 483, CPP)
(...)
Destarte, o 4 diz respeito desclassificao do crime para outro de competncia
do juiz singular, v.g., de tentativa de homicdio para leses corporais, de homicdio
consumado para leso corporal seguida de morte, ou para homicdio culposo.
109
Por sua vez, Gustavo Henrique Righi Ivahy Bodar3, adota idntico posicionamento,
por entender que,
MARIANO, Csar Dario; ARRUDA, Eloisa de Sousa. Reforma processual penal tornou quesitos do jri mais simples. Site
Consultor Jridico http://www.conjur.com.br/2008-jun-28/reforma_penal_tornou_quesitos_juri_simples, acesso em novembro de 2014.
MENDONA, Andrey Borges. Nova Reforma do Cdigo de Processo Penal, 2. ed., So Paulo: Mtodo, 2009, p. 118/9.
BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. As Reformas no Processo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 207/8.
110
o critrio a ser seguido para o (sic) ordem dos quesitos dever ser o da amplitude da
tese defensiva e, por questo de lgica e de plenitude de defesa, a tese principal e mais
benfica ao acusado (por exemplo, legtima defesa) deve ser formulada antes da tese
subsidiria e, portanto, menos ampla (por exemplo, desistncia voluntria). Em suma, a
ordem dever ser: materialidade, autoria, absolvio e, se for o caso, tentativa.
111
Referido quesito ser formulado como o 3 quando sustentada tese nica e, conforme
o caso, poder ser o 4 ou 5 quesito, quando se tratar de desclassificar, v.g., o crime
de homicdio consumado para o de homicdio culposo ou de leso corporal seguida de
morte, situao em que os quesitos devero ser desdobrados da seguinte forma:
Outro ponto polmico advindo com a Lei 11.689/2008, diz respeito formulao
ou no de quesito atinente ao excesso culposo, quando sustentada tese de alguma
excludente de ilicitude (art. 23, CP). No mais das vezes, a da legtima defesa.
Continuo entendendo, como manifestei em obra55 de minha autoria, que:
112
GIACOMOLLI, Nereu Jos Reformas (?) do Processo Penal Consideraes Crticas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
102/3.
E, mais, o caput do art. 482, dispe que, O Conselho de Sentena ser questionado
sobre matria de fato e se o acusado deve ser absolvido [grifei].
Logo, no h que se entender que a expresso matria de fato, como
inserida no dispositivo legal, esteja a aludir apenas materialidade do fato e
autoria ou participao.
5
ALMEIDA, Joo Batista. Manual do Tribunal do Jri judicium accusationis e judicium causae. Cuiab: Entrelinhas, 2004,
p. 117.
113
O que se extrai que, em se tratando de juzes leigos, deve-se evitar ao mximo ser
trazido baila, durante o julgamento, questes complexas e de alta indagao, como
a anlise da culpa stricto sensu, mormente na sua aplicao prtica. Anlise esta que,
at mesmo aos operadores do Direito apresenta dificuldade.
Ao que nos parece, o mais ajustvel ao Jri, nessas circunstncias, seria o excesso
exculpante.
O excesso exculpante no se confunde com o excesso doloso ou culposo, por ter como
causas a alterao no nimo, o medo, a surpresa. Ocorre quando oposta agresso
injusta, atual ou iminente, reao intensiva, que ultrapassa os limites adequados a
fazer cessar a agresso. (STF, HC 72341/RS, Rel. Min. Maurcio Correa, 2 T., DJ
20.03.1998, p.5).
Ademais, o conceito que o leigo faz de culpa, no sentido lato da expresso, como
sendo a culpa advinda da vontade, da inteno.
Como escreveu, recentemente, Contardo Calligaris66: Conceito, alis, vem do
latim cum capio, que sugere a idia de conseguir pegar vrias coisas ao mesmo
tempo, num punho.
Assim se assemelha o conceito de culpa para o leigo.
Alm disso, de se levar em conta que o excesso culposo e o doloso, dizem
respeito s excludentes de ilicitude, sendo partes integrantes destas, eis que previstos
no pargrafo nico do art. 23, do Cdigo Penal.
Desse modo, tendo em vista que a Lei 11.689/2008 aboliu os questionamentos complexos,
aglutinando em um s quesito todas as teses defensivas sustentadas em plenrio, exceto as
desclassificatrias previstas nos 4 e 5, em comento, e a relativa inimputabilidade77.
Desse modo, ser mais prudente e conveniente que a defesa exponha durante os
debates essas circunstncias, a fim de convencer os jurados para o acolhimento da tese
sustentada, com a votao afirmativa do quesito os jurados absolvem o acusado?,
haja vista que, neste quesito passam a ser envolvidas todas as teses defensivas expostas,
em sintonia com o preceito constitucional da plenitude de defesa, podendo os jurados
acolher uma delas, at mesmo por comiserao.
Afinal, como j argumentamos, o advento da Lei 11.689/2008, no que concerne
aos quesitos, visou simplificar a sua formulao, facilitando a votao pelos jurados,
buscando evitar que a formulao dos quesitos e suas respostas continuem a ser usina
de nulidades.
Destarte, cabe a ns, operadores do Direito, buscarmos alcanar esse desiderato.
Caso contrrio, s nos restar dizer, como o personagem da obra O Leopardo, de
Tomasi de Lampedusa9: para mudar, preciso que tudo continue como est.
Referncias Bibliogrficas
Sobre questionamento da inimputabilidade remetemos leitura do nosso artigo: ALMEIDA, Joo Batista. A inimputabilidade, decorrente de insanidade mental, face Lei 11.689/2008. Cadernos do Jri Textos sobre a reforma do rito do jri, n
1. Cuiab: Entrelinhas, 2008, p. 79/82.
NASSIF, Aramis. O Novo Jri Brasileiro, Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009, p. 151.
114
115
Exibio da prova no
Tribunal do Jri
116
117
previso legal de exibio, antes dos debates, das provas produzidas durante o sumrio
de culpa (1 fase do rito escalonado do jri) aos jurados, com exceo das provas colhidas
por carta precatria e das provas cautelares, antecipadas ou no repetveis, nos termos do
disposto na novel redao do artigo 473, 3, do Cdigo de Processo Penal.
Com essa modificao, as partes passaram a ter de utilizar o escasso tempo dos
debates para exibir em plenrio os interrogatrios e os depoimentos testemunhais
da fase do judicium accusationis1, os quais possuem a mesma fora probatria dos
elementos probantes produzidos em plenrio.
A mencionada mudana procedimental dificulta a exibio das provas aos
integrantes do conselho de sentena, vulnerando a busca da verdade e os princpios
do contraditrio e da ampla defesa. Possui ainda o demrito de dificultar o contato dos
juzes populares com as provas realizadas. Enfim, uma mudana no mnimo discutvel,
cujos efeitos nefastos aparentemente passaram despercebidos ao filtro crtico da
doutrina ptria, como se pode depreender, data venia, da leitura dos comentrios
expendidos pelo consagrado jurista Guilherme de Souza Nucci2:
Elimina-se, com o atual dispositivo, a leitura desgastante de peas inteis ou de interesse
reduzido para a apurao da verdade real. Portanto, ilustrando, se qualquer das partes juntar
um livro ou um artigo nos autos e pretender que ele seja lido, deve o juiz indeferir o pleito.
No se trata de prova de natureza cautelar, antecipada ou no repetvel. Se tiver interesse a
parte, durante o seu tempo de manifestao, promover a leitura do que bem quiser. Porm,
no se poder obrigar os jurados a ouvir horas e horas de peas desnecessrias ao deslinde
da causa. A leitura de textos no pode representar um mecanismo para ganhar tempo, cansar
as partes ou servir a outros interesses escusos. Inexiste cabimento, pois, para a parte solicitar
a leitura do processo de capa a capa, como se fosse o magistrado obrigado a determinar a
leitura de cada termo de juntada ou guia de recolhimento de custas existente nos autos,
como se fazia anteriormente reforma trazida pela Lei 11.689/2008.
Ocorre que, se, de um lado, a alterao sob discusso teve o mrito de impedir a
cansativa e desnecessria leitura dos autos, de capa a capa; de outro, inviabilizou
a exibio aos jurados, antes do incio dos debates, de interrogatrios e depoimentos
gravados em udio e vdeo colhidos na primeira fase do procedimento do jri, os
quais podem, inegavelmente, se revestir de grande importncia para a formao da
convico dos julgadores populares.
1
NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 179.
118
Art. 477 do CPP: O tempo destinado acusao e defesa ser de uma hora e meia para cada, e de uma hora para a rplica
e de outro tanto para a trplica.
Trechos extrados do artigo denominado Exibio aos jurados de depoimentos gravados no iudicium accusationis: como
proceder, publicado no seguinte endereo eletrnico: http://jus.com.br/artigos/26151/exxibicao-aos-jurados-de-depoimentos-gravados-no-iudicium-accusationis-como-proceder.
119
jri. Deveras, cedio que, nas decises proferidas pelo jri popular, vigora o
denominado sistema da ntima convico, pelo qual cada jurado profere seu voto
sem necessidade de fundamentao, o que lhe confere liberdade para efetuar a
valorao da prova, segundo os ditames de sua conscincia. Alis, a prtica forense
revela que os depoimentos e interrogatrios colhidos em juzo na primeira fase do
procedimento do jri nas mais das vezes revestem-se de maior riqueza de detalhes do
que a prova produzida em plenrio, dado que so realizados em data mais prxima
da ocorrncia do fato delituoso. Poder-se-ia dizer: momento ainda majestoso da
memria sobre os fatos, certamente superior ao subsequente5.
Em voto exarado no julgamento da Correio Parcial n 0246643-78.2010.8.19.0001,
apreciada pela 5 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, o
Desembargador Geraldo Prado, que figurou como relator no aludido feito, enumera outros
relevantes motivos que justificam a necessidade de se oportunizar o acesso dos jurados
gravao em udio e vdeo dos depoimentos realizados na primeira fase do procedimento
do jri, merecendo destaque a parte em que o citado jurista aponta a utilidade da referida
medida para esclarecer eventuais verses conflitantes dadas pela mesma testemunha, em
ocasies diferentes; uma na primeira fase do procedimento do jri, e outra em plenrio,
consoante possvel depreender dos trechos a seguir reproduzidos:
A evoluo tecnolgica permite hoje uma nova forma de confronto. No somente
entre o acusado e testemunha, mas o confronto entre verses apresentadas em um
depoimento. A possibilidade de gravao de depoimentos prestados judicialmente
permite tambm que se confrontem verses apresentadas por testemunhas e rus,
respeitada a busca pela verdade processual. Assim, se determinada verso da
testemunha, apresentada ao juiz ou aos jurados uma das possibilidades deste
processo discrepa daquela fornecida pela mesma testemunha ao juiz, em outra etapa
procedimental, a parte poder obter do juiz a exibio da mdia com o depoimento e
desse modo confrontar a testemunha, exigindo-lhe esclarecimentos sobre os pontos
divergentes. No custa recordar que as testemunhas tm o dever de dizer a verdade.
Observe-se que no se trata de criticar a prova, prtica cujo leito adequado o
das alegaes finais orais, mas da introduo desta prova, colhida sob o crivo do
contraditrio, na sesso plenria do jri, de modo a viabilizar o exame pelos jurados
da credibilidade da prpria testemunha. A limitao da exibio dos depoimentos
produzidos em audincia ao tempo de manifestao das partes fere e interfere no direito
de produo de provas. Condicionar a exibio de depoimentos anteriores ao tempo
de manifestao das partes implica confundir atividades processuais inconfundveis
5
120
Referncia Bibliogrfica
NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do Jri. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
Quando existe maior chance de a memria dos fatos estar mais viva na mente das pessoas inquiridas...
121
1 Introduo
Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes
123
A vida, o primeiro dos direitos do homem, Tutti i diritti muovono dal diritto a
vivere, assina Impalomeni o direito de amar, o direito de ser digno, o direito
de prosperar, constituir famlia, o direito de viver bem ou mal, este direito a lei
assegura a todos e este direito fundamental, este direito que vem dos cnones da
moral, da religio, ele, ru, que um homem religioso, sabia, se no artifcio
da defesa apont-lo como crente, que no matars mandamento da Lei de Deus.
Que nada justifica que se mate em circunstncias objetivamente documentadas,
desnecessariamente, com requintes de vontade.
Tudo, realmente, gira em torno da vida, qualquer direito tem como pressuposto o
viver, o que impe a tutela estatal como forma de preservao e proteo desse direito
supremo.
124
LIMA, Carlos de Arajo. Os Grandes Processos do Jri. vol. I. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996, p. 63.
Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes
125
o tipo central dos crimes contra a vida e o ponto culminante na orografia dos crimes.
o crime por excelncia. o padro de delinqncia violenta ou sanguinria, que
representa como uma averso atvica s eras primevas, em que a luta pela vida,
presumivelmente, se operava como uso normal dos meios brutais e animalescos. a
mais chocante violao do senso moral mdio da humanidade civilizada.
o crime que ataca o bem jurdico elementar e causa maior comoo social, diante
dos efeitos irreparveis gerados pela morte de uma pessoa.
Para quem comete essa espcie delito, o Estado, para demonstrar que protege a
vida e que esse bem jurdico de extrema importncia para a sociedade, tem o dever
de punir, de forma proporcional e adequada, inclusive para que, dentro daquilo que se
estabeleceu como fins preventivos da pena, haja a necessria pacificao dos conflitos.
HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal. vol. V. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 25.
BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 1996, p. 116.
126
MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituio. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 161.
Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes
127
128
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 7. ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 2009, p. 372.
De acordo com Ansanelli Jr., O Tribunal do Jri, alm de se consubstanciar em verdadeiro direito fundamental, possui natureza de princpio constitucional (ANSANELLI JNIOR, ngelo. O Tribunal do Jri e a Soberania dos Veredictos. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 44).
Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes
129
NASSIF, Aramis. Jri: Instrumento da Soberania Popular. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 31.
VIVEIROS, Mauro. Tribunal do Jri Na Ordem Constitucional Brasileira: Um rgo de Cidadania. So Paulo: Ed. Juarez
de Oliveira, 2003, p. 17.
10
Ruy Barbosa, um dos maiores defensores e uma das maiores autoridades em matria de jri, no incio do sculo XX,
afirmava que no o Jri unicamente uma instituio jurdica: uma criao poltica de suprema importncia no governo
constitucional. O Jri, antes de tudo, instituio poltica (BARBOSA, Ruy. O Jri sob todos os aspectos. Rio de Janeiro: Ed.
Nacional de Direito, 1950, p. 09).
130
CASTRO, Ktia Duarte de. O Jri como Instrumento de Controle Social. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1999, p.
147.
12
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. vol. IV. 27. ed. So Paulo: Saraiva, 2005, pg. 98. Nesse mesmo
caminho, para registro, merecem ser lembradas as palavras de Romeiro Neto, um dos maiores nomes do jri brasileiro: O
Jri erra, sem dvida alguma. Erram tambm os juzes togados. A esto os tribunais de recursos a reformar, todos os dias,
as decises dos juzes togados, doutores em direito, que no so, como os jurados, chamados a julgar de acordo com o seu
sentimento de justia, com o seu conhecimento da vida, com sua psicologia comum dos fatos. O Jri erra sem dvida alguma,
mas muito mais que o Jri erram os juzes togados e o prprio Supremo Tribunal Federal quantas e quantas vezes, julgando
embargos de suas prprias decises, recebe-os para reconsider-las. O Jri o Tribunal humano, o tribunal que atende s
desgraas, s fraquezas humanas e s deficincias da lei, que no as pode considerar, compreender. O jurado supre essas deficincias, considerando e compreendendo a criatura humana...O Jri faz, sem dvida, obra perfeita de justia social (NETO,
Romeiro. Fora do Jri, em outras tribunas. Niteri/RJ: Impetus, 2006, p. 30).
Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes
131
tambm tutores das liberdades individuais, porm, os jurados esto muito mais afetos
realidade social e em compasso com aquilo que efetivamente toca no sentimento do
povo. Cabe ponderar sua viso acerca da amplitude democrtica que o jri possui para
a deciso sobre uma causa em que se deparam os mais importantes e latentes bens
jurdicos de uma sociedade:
Muitas vezes o legislador se divorcia da vontade popular e o Tribunal leigo corrige
as distores. O juiz togado confiscaria o punhal de Otelo, mas o Tribunal do Jri lho
devolveria. A pobre mulher do operrio, com trs ou quatro filhos, que viesse a provocar
um aborto, no encontraria, talvez, a clemncia desejada nas mos do juiz togado. Este,
semelhana do Magistrado que se mumifica na tessitura do texto, anatematizado por
Anatole France diria: ns somos Juzes e no legisladores ou filsofos...Mas o Tribunal
Popular a absolveria, respondendo: ns somos homens. A mulher que abortasse para
esconder a prpria desonra, fatalmente seria condenada pelo Juiz singular, se tivesse
competncia para julg-la. O Tribunal popular dificilmente o faria...Nem sempre
o legislador transfunde, na lei, o sentimento popular, mas o seu ponto de vista, suas
convices. Aos poucos, contudo, as reiteradas decises do jri convencem o legislador
de seu desacerto. Razo assiste a Donnedieu de Vabres, ao afirmar: les jurs chappent
la routine: ils sont em contact permanent avec lopinion publique. Cest sous influence
des veredicts du jury, des vouex quils ont exprims, quont t ralises dutiles em
matire pnale (cf. Trait, cit, p. 707, n.1229).
132
Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes
133
Como bem ressalta Sarlet, o Tribunal Popular muito bem se enquadra nesse conceito,
pois, como defende, protege ncleo essencial de direitos fundamentais e estes, em muitos
casos, podero ser assegurados por intermdio de determinadas instituies.
13
SARLET, Ingo Wolfang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007, p.
215-216.
14
SARLET, Ingo Wolfang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007, p.
215-216.
134
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 397.
16
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 483.
Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes
135
e, para que possa cumprir com seu papel sem ficar merc de reformas legislativas,
destacado como uma clusula ptrea.
Ao explicar o surgimento de uma teoria constitucional das garantias institucionais,
Bonavides17 refere:
Como forma de preservar um direito fundamental tutelado pelo Estado, este traz
para o cerne constitucional uma instituio que tem por finalidade a prpria proteo
desse direito fundamental. Por esse caminho, preservando a instituio, garante o
direito e, por tratar de matria constitucional e inserida como uma garantia, fica imune
a reformas ou alteraes lanadas pelo legislador infraconstitucional.
Porm, no se pode perder de vista a ponderao de Guilherme Nucci que observa,
ainda, que alm de uma garantia do direito de liberdade, o jri pode ser entendido, tambm,
como um direito do cidado de participar na administrao da justia. Seria um direito da
sociedade, representada pelos jurados, de participarem efetivamente de um poder decisrio,
no resguardo de bens jurdicos como a vida e a liberdade. Inclusive, citando Edgar Moura
Bittencourt, observa que o mrito do jri tambm
18
No por acaso que Ingo Wolfgang Sarlet, apesar de classificar o jri como uma
garantia fundamental institucional, conforme visto acima, no deixa de ponderar
17
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. revista, atualizada e ampliada. So Paulo: Malheiros, 2000, p.
497.
18
NUCCI, Guilherme de Souza. Jri Princpios Constitucionais. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 55.
136
Pode-se, ento, vislumbrar o jri como um direito do cidado de ser julgado pelos
seus pares, mas, efetivamente, como uma garantia de, em assim o fazendo, de tutelar
o direito fundamental liberdade e, indo mais longe, tambm tutelar o direito vida,
de interesse de toda a sociedade.
No caso do Tribunal do Jri o que ocorre. Uma instituio democrtica e
popular, que o constituinte, para mant-la firme e com parcela de poder, reservoulhe uma competncia definitiva (julgar os crimes dolosos contra a vida) e concedeulhe a soberania de seus veredictos, impedindo que a magistratura togada reveja suas
decises no mrito. Alm disso, para assegurar a independncia dos jurados e da
prpria instituio, previu o sigilo das votaes, o que d segurana a cada jurado
votar e decidir sem ter que, posteriormente, prestar contas a quem quer que seja, fator
que afirma a pureza do voto e a verdade da deciso.
Esses so os princpios constitucionais do jri (contando, tambm, com a plenitude de
defesa essencial na tutela da liberdade e julgamento justo), que formam a viga-mestra
da instituio. A Constituio manteve o jri e indicou, expressamente, o modelo a ser
seguido, ao contemplar seus princpios estruturais. Nada disso foi por acaso.
19
SARLET, Ingo Wolfang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2007, p. 214.
Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes
137
Abordando o conceito de bem jurdico, Roxin ressalta que em um Estado democrtico de Direito, modelo terico que eu
tomo por base, as normas jurdicos penais devem perseguir somente o objetivo de assegurar aos cidados uma coexistncia
pacfica e livre, sob a garantia de todos os direitos humanos. Por isso, o Estado deve garantir, com os instrumentos jurdicos
penais, no somente as condies individuais necessrias para uma coexistncia semelhante (isto , a proteo da vida e do
corpo, da liberdade da atuao voluntria, da propriedade, etc.), mas tambm as instituies estatais adequadas para este fim
(uma administrao de justia eficiente, um sistema monetrio e de impostos saudveis, uma administrao livre de corrupo
etc.), sempre e quando isto no se possa alcanar de outra forma melhor (ROXIN, Claus. A proteo de bens jurdicos como
funo do Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, pgs. 17-18).
21
Defende ainda Feldens: Em razo do locus constitucional que ocupam, os direitos fundamentais se notabilizam pela resistncia
que oferecem ao legislador, o que garante a seus titulares, notadamente naquilo que constitua seu contedo essencial, uma
zona de atuao imune a intervenes dos poderes pblicos. Nesse mbito, os direitos de liberdade formam parte de um ncleo
indisponvel deciso majoritria, razo pela qual so identificados como direitos contramajoritrios, no sentido de que sua
configurao no est livre disposio das maiorias parlamentares (FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito
Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, pgs. 34 e 57).
138
Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes
139
Nos pontos que se referem ao processo penal em si, o rito e algumas frmulas,
o legislador possui ampla liberdade para definir novas regras, visando um processo
mais clere e efetivo. Claro, h um campo vasto que vai at os princpios bsicos do
processo penal, reconhecidos na prpria Constituio, como o devido processo legal,
contraditrio, ampla defesa, presuno de inocncia.
Segundo a percepo de Guilherme Costa Cmara, o processo penal, em um Estado
de Direito democrtico, vem afirmado em uma Constituio Processual Penal,
servindo como instrumento para a concretizao do jus puniendi estatal, mas, tambm,
com uma relevante misso de garantia da liberdade individual23. Essa posio encontra
arrimo, pacificamente, em toda a doutrina do Direito Processual Penal, fazendo a
devida leitura a partir do texto constitucional.
Entretanto, em que pese a indiscutvel relevncia da garantia da liberdade
individual, no se pode perder de vista a vinculao Direito Penal Direito Processual
Penal, em que este ltimo funciona em carter instrumental. E, por trs disso, h bens
jurdicos importantssimos, direitos fundamentais, que merecem a tutela estatal via
Direito Penal, para pacificao social.
Jorge Figueiredo Dias ressalta a existncia de um relacionamento material entre o
Direito Penal e o Direito Constitucional, traando um elo entre os bens jurdicos tutelados na
Constituio e que, por sua importncia, recebero a devida ateno do Estado com a previso
de sanes penais para aqueles que violarem e atacarem tais bens jurdicos24. Nem se discute
a questo de uma teoria de imposies jurdico-constitucionais implcitas de criminalizao,
mas, sim, no que diz respeito ao jri, os bens jurdicos so a vida, a liberdade, a segurana, os
quais recebem essa tutela como direitos fundamentais dos indivduos.
A tutela da vida, que, em ltima anlise, vai caber ao Tribunal Popular, no
julgamento, por exemplo, de um ru que cometeu o crime de homicdio, consistindo,
em ltima anlise, matria vinculada ao Direito Constitucional. E, nesse diapaso, o
legislador no tem a chancela para tecer as modificaes que entender necessrias no
rito do jri, sem estar atento aos mandamentos e previses constitucionais.
23
CMARA, Guilherme Costa. Programa de Poltica Criminal Orientado para a vtima de crime. So Paulo: Coimbra Editora e RT, 2008, pg. 271. O autor faz importantes consideraes sobre a atual dimenso existente entre o Direito Constitucional e o processo penal, asseverando: No se desconhece que as garantias desempenham uma funo instrumental e derivada,
na dimenso que visam assegurar a fruio de direitos. As garantias, de um modo geral, consoante assertoa avisada doutrina
constitucionalista, traduzem-se, quer no direito dos cidados em exigir dos poderes pblicos a proteo dos seus direitos, quer
no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade (...) O processo penal encontra-se hoje vinculado ao catlogo de direitos fundamentais elencados na Constituio, que no so poucos aqueles que enunciam e proclamam a existncia
de um verdadeiro direito constitucional aplicado. Afirmao esta que necessita ser, no entanto, perspectivada em uma dupla
dimenso: a primeira deriva de os fundamentos do direito processual penal serem, simultaneamente, os alicerces constitucionais do Estado; a outra, resultante de a concreta regulamentao de singulares problemas processuais ser conformada jurdicaconstitucionalmente.
24
FIGUEIREDO DIAS, Jorge. Temas Bsicos da Doutrina Penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2001, p. 59.
22
140
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 440.
Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes
141
Na reforma de 2008, lanada pela Lei n. 11.689/08, houve uma profunda alterao
no sistema de deliberao do jri, no que diz respeito ao questionrio.
Nesse aspecto, cabe observar que o legislador ordinrio no est livre para dispor
da matria, sem qualquer parmetro. Com efeito, os limites esto expressos na
Constituio e devem ser respeitados. Caindo qualquer um dos pilares do jri, h srio
risco de uma queda total da instituio.
142
7 Concluses
Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes
143
Portanto, o jri deve ser lido, em primeiro plano, por uma anlise do Direito
Constitucional, para sua prpria preservao, pois como uma garantia fundamental,
misso de todos, inclusive do legislador infraconstitucional, de respeit-lo e, ainda,
concretiz-lo perante a sociedade.
144
Cabe observar, nesse mesmo sentido, as palavras de Guilherme Nucci, ao analisar os princpios constitucionais do jri:
Desrespeitar os princpios-garantias do Tribunal do Jri, previstos no art. 5, XXXVIII, da Constituio Federal, significa
desacreditar a prpria instituio e, por consequncia, afastar uma garantia fundamental, eleita pelo poder constituinte origi-
nrio, ao elaborar o Texto Fundamental, que passaria a reger todas as estruturas do Estado, inclusive e especialmente o Poder
Judicirio. Desprestigiar uma garantia fundamental ato grave, pois infirma o carter de Estado Democrtico de Direito que
se atribui nao brasileira, no art. 1 da Constituio (NUCCI, Guilherme de Souza. Jri Princpios Constitucionais. So
Paulo: Juarez de Oliveira, 1999, p. 205).
Tribunal do Jri: uma anlise pelo Direito Constitucional | Mrcio Schlee Gomes
145
Referncias Bibliogrficas
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Mauro Viveiros
Procurador de Justia do Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso Foi CorregedorGeral do Ministrio Pblico de Mato Grosso - Mestre e Doutor em Direito Constitucional,
Professor na Fundao Escola Superior do Ministrio Pblico de Mato Grosso Foi Promotor
de Justia do Tribunal do Jri por mais de uma dcada Idealizador da Confraria do Jri e
seu Primeiro Presidente - Autor do livro Tribunal do Jri na Ordem Constitucional Brasileira:
um rgo da cidadania.
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Quando perguntado sobre algo, Herclito costumava dizer: espera um pouco, vou
perguntar a mim mesmo e depois lhe respondo.
uma boa frase para observar os discursos no Jri, onde os debatedores expem
argumentos, fazem valoraes de fatos e circunstncias, discorrem sobre aspectos pessoais
dos protagonistas, suas relaes, antecedentes, e falam at - algo sobre direito.
Os julgadores interessam-se e necessitam conhecer as circunstncias e
motivaes do crime; as questes tcnicas, embora possam encantar alguns,
ocupam um segundo posto1.
Porque os discursos respondem a essa necessidade, tem-se a impresso de que falar
sobre fatos a leigos algo simples e at banal. Ocorre que a tarefa no to simples.
Em verdade, oculta-se: 1) que fatos so analisados tecnicamente; 2) que as questes
tcnicas envolvem muitas vezes fatos; 3) que no h separao absoluta entre fato e
direito2, e 4) que a formao da convico dos jurados depende essencialmente do
modo como se expe fatos e se faz a valorao sobre eles.
Neste artigo desejo chamar a ateno para duas coisas: 1) que os jurados tm uma
tendncia natural a emprestar adeso a significaes que a vida nos ensina ha milnios
148
O juiz sempre o de algum que no testemunhou fatos e que se vincula ao conjunto de elementos probatrios produzidos
pelas partes diretamente interessadas. Sua misso , pois, traduzir o real para a linguagem do direito sem deformar ou
transformar o objeto, manter-se fiel ao que foi provado nos autos, interpretar os fatos que ele, juiz, no viu acontecer..., e,
depois, examinar cuidadosamente os sentidos que podem se desprender de cada fato, detalhes, circunstncias..., observar
as conexes entre tudo isso segundo as regras da experincia e refletir sobre o significado particular e social da deciso que
est obrigado a adotar. O desafio dos jurados semelhante.
Seria uma manifestao do que se conhece como circulo hermenutico. Atravs dos fatos compreendemos a norma, e atravs
da norma compreendemos os fatos, desentranhamos e determinamos seu possvel significado jurdico.
149
de anos3 e 2) que o modo de apresentar os fatos da causa pode ser determinante para o
sucesso ou o insucesso do orador.
Pode-se dizer que os seres humanos seguem um padro de reaes a estmulos
externos, fatores sociais, crenas e sentimentos. E, embora cada ser humano reaja
conforme a singularidade de sua personalidade, possvel identificar um modelo de
reao a estmulos especficos, o que os psiclogos chamam regularidade.
O orador que conhece esse processo psicolgico, empregando tcnicas de
estmulos especficos, pode alcanar resultados desejados na tarefa de persuaso4.
E, mais importante: esse conhecimento muito til no enfrentamento do adversrio
que utilize essas tcnicas, especialmente os manipuladores, contra os quais devemos
estar sempre alertas.
Mas alm desse conhecimento bsico, os desafios que se pem ao tribuno requerem
um adestramento no campo especfico da linguagem e argumentao judicial, central
ao seu oficio e, no obstante, ainda pouco estudado e praticado.
Intimamente vinculado a objetivos determinados, falando para conquistar a
adeso dos jurados, o tribuno, paradoxalmente, ainda se deixa guiar pelo improviso
no relato do caso, mesmo que os casos sejam diferentes uns dos outros e variem em
complexidade e importncia5.
De incio devemos lembrar que a abundncia de informaes e desafios da vida atual,
na chamada sociedade das urgncias no permite uma anlise cuidadosa de todos
os aspectos necessrios no processo de tomada de deciso. Por isso criamos atalhos,
recorrendo a generalizaes baseadas em um ou outro dado considerado mais relevante.
Essa reduo da complexidade uma poderosa ferramenta que, bem utilizada,
pode simplificar as coisas, tornando decises mais cleres e efetivas. A capacidade
de identificar, entre os mltiplos aspectos envolvidos na questo, o aspecto decisivo
guiar a melhor deciso, o que logicamente requer conhecimento e treinamento6.
3
O ser humano apreendeu lgica nas ruas. Significaes lgicas, por exemplo: A lei das contraditrias: duas proposies
contraditrias no podem ser verdadeiras nem falsas ao mesmo tempo. Assim, se uma verdadeira, a outra falsa, e se uma
falsa, a outra verdadeira. A lei das contrrias: duas proposies contrrias no podem ser verdadeiras ao mesmo tempo;
se A for verdadeira, E falsa, e se E for verdadeira, A falsa; entretanto, ambas as proposies podem ser falsas.
Mas, desde logo, para evitar mal entendidos, advirta-se: o que se enfatiza aqui no o contedo ou qualidade tica da ao
ou resultados, mas o mtodo; no est em discusso se o que o orador pretende persuadir honesto ou desonesto.
Os fatos so irrepetveis: se distinguem em extenso e significado jurdico: h fatos maiores e fatos menores; h, por consequncia, questes de fato mais relevantes que outras, umas merecendo maior ateno que outras. Da a necessidade de
orden-las por relevncia e precedncia, ou seja, lanar o pensamento principal em primeiro plano e os secundrios ou
derivados, ou os detalhes (explicao) em segundo plano.
6 Na praxis notvel o fenmeno dos argumentos circulares, repetitivos, tautolgicos, petio de princpio. A causa, certamente de mltiplos fatores, em geral a falta dessa capacidade de percepo e concentrao no essencial, levando disperso, vagueza e abstrao de pensamentos.
A clareza a principal virtude essencial ao jurista, pode ser entendida como a capacidade de analisar, sistematizar informaes dispersas ou confusas, selecion-las e orden-las por critrio de relevncia e precedncia e, depois, apresent-las em
discurso formalizado e inteligvel. Objetividade. A clareza do pensamento no encadear fatos e ideias com ordem e coerncia
interna depende essencialmente da objetividade. E ser objetivo quer dizer: no ser prolixo, no adjetivar em excesso, evitar
valoraes e depreciaes desnecessrias etc. Numa palavra: ir direto ao ponto.
A empatia a capacidade de saber como o outro se sente. O jurado, deve-se supor, sente necessidade de no errar, de fazer
um julgamento justo. O orador deve saber isso e comportar-se em conformidade.
150
151
necessria certa flexibilidade e ductilidade, para que a aplicao do critrio geral ao caso
concreto com todas suas mltiplas circunstncias seja fiel ao sentido da norma em questo.
A questo ento : como ser confivel se tudo parece inconfivel? Eis o grande
desafio para os que lidam profissionalmente com o direito, principalmente para os que
com ele querem fazer justia.
Quando o filsofo diz para seu interlocutor esperar porque vai consultar a si mesmo
para s depois responder, est dizendo claramente que ainda no sabe a resposta e
precisa de tempo. Herclito, para quem a mudana o nico permanente, valoriza a
experincia, no a razo, como sede principal do conhecimento.
152
10
ADEODATO, Joo Maurcio L. A Retorica Constitucional, sobre tolerncia, direitos humanos, e outros fundamentos ticos do
direito positivo. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 73.
11
153
No fim das contas, nesse breve ensaio podemos ver que no Jri, como na vida, a
experincia conta muito mais que a racionalidade estritamente tcnica. Conhecer mais
sobre a natureza e as imperfeies humanas, dominar conhecimentos sociolgicos,
psicolgicos e emocionais pode fazer melhores tribunos com modestos conhecimentos
jurdicos do que exmios juristas jejunos nas coisas bsicas da vida.
Penetrar os segredos da simplicidade que leva eficcia na argumentao no Jri,
conhecer melhor a natureza humana, as funes e uso da linguagem pode representar
no apenas mais chance de sucesso; pode ser uma bela contribuio do tribuno para o
aperfeioamento da Instituio e da Justia.
Contribuir para esse aperfeioamento com o seu discurso, despertar a emoo
racional salvadora da Justia no corao do ser humano, deve ser, para o jovem tribuno,
a senha de identidade, o ingresso no seleto clube dos grandes tribunos do Jri, que
contagiaram legies e fizeram amantes no porque tivessem sido oradores imbatveis,
mas porque souberam fazer com a simplicidade dos sbios tudo o que fizeram!
Sigamos, confrades!
1. Introduo 2. O que so emoes e paixes e sua tratativa na sistemtica da teoria do delito 3. Uma
anlise de aspectos motivacionais do homicdio no Cdigo atual - 3.1. As causas especiais de diminuio
de pena associadas motivao - 3.1.1. O relevante valor social ou moral - 3.1.2. O domnio de violenta
emoo, logo em seguida injusta provocao da vtima - 3.2. As qualificadoras associadas motivao,
especialmente o caso do motivo torpe e a paga ou promessa de recompensa - 4. A questo do homicdio
qualificado-privilegiado - 5. O caso do homicdio mediante paga. Natureza jurdica, comunicabilidade
entre os concursantes, comunho entre qualificadora e privilgio. O problema - 6. Uma proposta de
Referncia Bibliogrfica
soluo de lege lata - 7. Uma proposta de soluo de lege ferenda. A questo do homicdio mercenrio e
os privilgios no projeto de reforma do Cdigo penal. Anlise crtica - 8. Consideraes finais
1 Introduo
154
Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato
155
No obstante tal constatao, ainda existe parte da doutrina que entende que estes
aspectos no podem ser desprezados como determinantes da avaliao de presena ou
no de imputabilidade, como formas de reduo da capacidade de culpabilidade5.
Seja como for, h uma opo clara poltico-criminal pela irrelevncia, para fins de
afastamento da imputao, de qualquer justificativa penal relacionada emoo ou paixo.
Ao menos isso que se expressa na parte geral, o Cdigo penal de 1984, ao referir, em seu
art. 28, inciso I, que: Emoo e paixo no excluem responsabilidade penal.
BRANDO, Cludio. Curso de Direito penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: GEN-Forense, 2008, p. 226.
Esta classificao aparece referida ainda em alguns autores clssicos como HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo
penal. Vol. V. 4a Ed., Rio de Janeiro: Forense, 1958, p. 124.
156
Neste sentido MESTIRI, Joo. Manual de Direito penal. Parte Geral. Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 178-179.
Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato
157
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito penal. Parte Especial. 11a Ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 35; NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal. Parte Especial. Vol. 1. 23a Ed., So Paulo: Saraiva, 1988, p. 19 e HUNGRIA, Nlson.
Comentrios...cit., p. 124.
GALVO, Fernando. Direito penal. Crimes contra a pessoa. So Paulo: Saraiva, 2013, pp. 40-41.
Assim, por exemplo, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. Vol. 2. 7 ed., So Paulo: Saraiva, 2007, p. 47; GRECO, Rogrio. Direito penal. Parte Especial. Vol. II. 7a Ed., Niteri: mpetus, 2010, p. 146; ESTEFAM,
158
do padro moral, que o relevante valor moral difere do relevante valor social, por ser
uma questo egostica ou um interesse meramente individual, mas os exemplos dados
pretendem, de qualquer modo, compreender uma situao em que qualquer pessoa,
posta no lugar do agente, teria mpetos de atuar de modo similar, como o assassinato
do estuprador da prpria filha ou a eutansia.
Uma das mostras mais evidentes das dificuldades da padronizao de uma idia
de relevante valor moral efetivamente o caso da eutansia, exemplo que figurou na
exposio de motivos do Cdigo de 1940, no item 39.
A doutrina da poca, recm enfrentada com as polmicas questes avivadas pelos
programas de eugenia nazistas, especialmente a tese de Binding e Hoche9 que defendia
a distenso da permisso da eutansia identificando discriminatoriamente indivduos
como desprovidos de valor vital, firmou p em uma interpretao o mais restritiva
possvel do reconhecimento da benesse10.
Isto sem contar que a prpria opo por uma restrio da eutansia a uma hiptese
de deciso consciente segue sendo polmica. Isto em funo da qumica do prprio
crebro. Note-se que a depresso que pode ser desencadeada a partir de fortes emoes
negativas como a notcia de portar uma doena grave e incurvel. Essa circunstncia
pode levar uma pessoa que esteja gozando de suas plenas faculdades mentais, a decidir
de uma forma que, revista em uma situao qumica diferente, no seria igual.
Isto mais intenso ainda em pessoas com certos graus de transtorno bipolar, que
se equilibram em perodos cclicos de depresso e euforia. Quando esta deciso seria
vlida em uma pessoa portadora de transtorno bipolar: quando ela est em euforia ou
quando ela est em depresso, e que dizer do quadro intermedirio? Como afirmar que
a deciso consciente, eventualmente firmada em um documento, no foi mero produto
de um distrbio qumico?
mais grave quando se sabe, clinicamente, que boa parte das pessoas so
portadoras de certos graus de bipolaridade, considerados ciclos de alegria e tristeza
Andr. Direito penal. Parte Especial. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 101.
9
Confira-se em BINDING, Karl e HOCHE, Alfred. La ciencia para la aniquilacin de la vida sin valor de vida. Trad. de
Bautista Serigs, Buenos Aires: Ediar, 2009.
10
Para Hungria, por exemplo, quem refere a respeito do relevante valor moral, que nas hipteses de eutansia, tal motivo s
pode ser reconhecido em casos especialssimos, depois de afastada a hiptese, por mais leve que seja, de uma dissimulao.
In HUNGRIA, Nlson. Comentrios...cit., p. 128. Bento de Faria, qualificava o exemplo de infeliz, negando inclusive a sua
condio de relevante valor moral, afirmando sobre a eutansia, que semelhante prtica semelhante prtica sobre no
revelar valor algum moral, ou social, repugna a razo e a conscincia humana. In FARIA, Bento de. Cdigo penal brasileiro
comentado. Rio de Janeiro: Record, 1961, p. 13 e Anbal Bruno ressaltou a necessidade de distinguir o que ele chamou de
verdadeira eutansia daquilo que foi praticado ao amparo do Estado nacional-socialista, cuja prtica deve receber a mais
viva repulsa. In FIRMO, Anbal Bruno de Oliveira. Direito penal. Parte Especial I. Tomo IV. Rio de Janeiro: Forense, 1966,
pp. 120-121. Em sentido tambm crtico veja-se tambm NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal...cit., pp. 19-20.
Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato
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que, conquanto constituam enfermidade, nem por isso podem ser reconhecidas como
situaes de irresponsabilidade no plano jurdico em geral.
filha14 ou o traficante que viciou o prprio filho, so casos de homicdios por relevante
valor moral.
A despeito das diferenas que pode haver sobre o polmico tema da eutansia11,
certo que o guia decisrio sempre deve ser a solidariedade humana12.
Sobre o tema j me pronunciei em breve estudo apresentado no Senado Argentino no ano de 2012, sobre os limites legais
interrupo dos cuidados paliativos, cujo excerto em breve ser publicado como artigo.
12
Esta referencia foi bem ressaltada por Hungria, ao lembrar-se da lio de Garca Pintos: Se algum dia no corao humano
chegasse a extinguir-se totalmente toda chama do amor e solidariedade social, e na mente do homem j no pudesse florescer o mais minguado penacho de idealismo, para pensar em tais matanas, maldigamos, desde j, este dia, porque ento
sim que a sociedade, no obstante a exuberncia de valores vitais e sociais, no estaria composta por mais do que mortos
espirituais. HUNGRIA, Nlson. Comentrios...cit., pp. 131-132.
13
160
Para Wittgenstein, especialmente no Investigaes Filosficas, o mundo e a linguagem no se relacionam como dados determinados, mas como uma derivao dos jogos de linguagem, ou seja, do modo como os termos significam. Veja-se em
WITTGENSTEIN, Ludwig. Investigaciones Filosficas. 2a Ed., Barcelona: Editorial Crtica, 2002, pp. 71 e ss. Especificamente
sobre os jogos de linguagem como frmula de significao veja-se AUSTIN, John Langshaw. Cmo hacer cosas con palabras.
Trad. De Genaro Carri e Eduardo Rabossi, Buenos Aires: Paids, 2006.
Este fato tem momento prprio: deve ocorrer logo em seguida provocao. Ou
seja, h um aspecto temporal que torna incompatvel, desde logo, esta causa especial
de diminuio com a premeditao16.
14
Este exemplo aparece em vrios autores como GRECO, Rogrio. Direito penal...cit., p.146 e GALVO, Fernando. Direito
penal...cit., p. 41.
15
Cf. FARIA, Bento de. Cdigo penal brasileiro comentado...cit., pp. 14-15 e FIRMO, Anbal Bruno de Oliveira. Direito penal.
Parte Especial...cit., p. 124. Atualmente, veja-se tambm GRECO, Rogrio. Direito penal...cit., p. 147; BITENCOURT, Cezar
Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial...CIT., p. 50.
16
NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal...cit., p. 21; HUNGRIA, Nlson. Comentrios...cit., p. 152; FARIA, Bento de.
Cdigo penal brasileiro comentado...cit., p. 16 e FIRMO, Anbal Bruno de Oliveira. Direito penal. Parte Especial...cit., p. 124.
Atualmente, veja-se tambm BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial...cit., pp. 51-53.
Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato
161
De modo geral, se assenta que possvel entender-se por logo aps, aquelas
situaes de imediao determinada pelo contexto ftico, que traduzem uma situao
onde no se rompe o ciclo emocional.
Isto porque, evidentemente, a exploso emotiva que caracteriza o privilgio tem
seu pice no momento em que o agressor atingido pela provocao, com o que, o
passar do tempo s pode determinar o seu abrandamento. Em geral, no possvel
pretender a aplicao do privilgio em uma situao em que se reage vrias horas
aps o cessar da provocao, salvo se, neste interregno, a reao ainda no se deu por
impedimentos objetivos, e remanesce o domnio emocional negativo. H situaes,
ainda, em que a provocao o que perdura no tempo, levando, inclusive, a um
progressivo desencadear de emoes no agente, que em um dado momento explode
em agresso.
Caso no haja uma concreta imediao entre a provocao e a atuao, ainda poder
estar o sujeito sob a influncia da emoo, situao que poder clamar pela incidncia
da atenuante genrica do art. 65, III, c, ltima parte do Cdigo penal.
17
Por exemplo NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal...cit., p. 21. Hungria, porm, em passagem clebre j alertava
para o equvoco de confundir-se o passionalismo possessivo com uma exploso emocional derivada do amor: [...] ser
que o amor, esse nobre sentimento humano [...] que nos purifica do nosso prprio egosmo e maldade [... Pode] deturparse num assomo de clera vingadora e tomar de emprstimo o punhal do assassino? No. O verdadeiro amor [...] no se
alia jamais ao crime. O amor que mata, o amor-Nmesis, o amor-aougueiro uma contrafao monstruosa do amor:
o animalesco egosmo da posse carnal, o despeito do macho preterido, a vaidade malferida da fmea abandonada. o
furor do instinto sexual da Besta. O passionalismo que vai at o assassnio muito pouco tem a ver com o amor. HUNGRIA,
Nlson. Comentrios...cit., pp. 152-153.
18
GALVO, Fernando. Direito penal...cit., p. 43. De modo parecido com Galvo, referindo a provocao como ilcita NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal...cit., p. 21.
19
Assim, por exemplo, a opinio de Anbal Bruno em FIRMO, Anbal Bruno de Oliveira. Direito penal. Parte Especial
I...cit., p. 124.
20
162
Cezar Bitencourt, refere textualmente que o fato de a agresso ser injusta no significa, necessariamente, antijurdica, mas
quer dizer no justificada, no permitida, no autorizada por lei, ou, em outros termos, ilcita. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial...cit., p. 51. A expresso ilcita, no jargo jurdico, sinnimo de antijurdica,
conforme refere o prprio autor na parte geral do mesmo tratado BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal.
Parte Geral. Vol. 1. 16 ed., So Paulo: Saraiva, 2011, pp. 346-348. Ora, no caso, ou a exigncia de uma injusta provocao
que consista em atitude ilcita ou antijurdica, em sentido jurdico-penal, ou seja, uma provocao que, por si s configure
fato tpico e antijurdico, ou a provocao ser injusta em sentido leigo.
Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato
163
Seja como for, parece que se trata de uma aporia, pois, outras motivaes como a
recompensa sexual, por exemplo, podem claramente constituir motivo torpe, to torpe
quanto a paga financeira, ou a promessa de recompensa econmica. A discusso ,
portanto, vazia.
22
Como exemplos veja-se o REsp 769651 SP 2005/0124029-6 5a Turma do STJ, Relatora Ministra Laurita Vaz, j. em 03/04/2006,
DJ 15.05.2006 p. 281; RSE 16479 MS 2009.016479-6 do 2a Turma Criminal do TJMS, Relator Desembargador Romero Osme Dias Lopes, j. em 20/07/2009, publicado em 04/08/2009 e o RSE 100240951860370011 MG 1.0024.09.5186037/001(1), do TJMG, Relatora Beatriz Pinheiro Caires, j. em 25/03/2010, publicado em 13/04/2010.
25
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies...cit., p. 40; NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal...cit., p. 22; HUNGRIA, Nlson. Comentrios...cit., pp. 163-164; FARIA, Bento de. Cdigo penal brasileiro comentado...cit., p. 18; FIRMO, Anbal Bruno
de Oliveira. Direito penal. Parte Especial...cit., p. 77. Atualmente, veja-se tambm GALVO, Fernando. Direito penal...cit., p.
45; BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial...cit., p. 55.
23
Sobre o equvoco no desenvolvimento da tese central de Welzel veja-se FLETCHER, George Patrick. Basic Concepts of
Criminal Law. New York: Oxford University Press, 1998, pp. 52-53. Para um repasse geral a respeito da superao da
idia ontolgica de ao como supedneo para um conceito jurdico, veja-se MARINUCCI, Giorgio. El delito como accin.
Crtica de un dogma. Trad. De Jos Eduardo Sinz-Cantero Caparrs, Madrid: Marcial Pons, 1998, pp. 135 e ss. No Brasil,
j abordei o assunto detalhadamente em BUSATO, Paulo Csar. Direito penal & Ao significativa. 2a Ed., Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010, especialmente pp. 67 e ss.
26
Entendendo que a questo deve restringir-se a aspectos econmicos FIRMO, Anbal Bruno de Oliveira. Direito penal. Parte
Especial...cit., p. 77; HUNGRIA, Nlson. Comentrios...cit., p. 164; FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies...cit., p. 40 (quem especialmente menciona como fonte de sua concluso a anlise histrica das motivaes da qualificadora) e BITENCOURT,
Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial...cit., p. 54. Em sentido contrrio, com o entendimento de que a paga
ou recompensa pode ser de outra ordem que no meramente pecuniria ou econmica, NORONHA, Edgard Magalhes.
Direito penal...cit., p. 22 e GRECO, Rogrio. Direito penal...cit., p. 153.
24
Fragoso j alertava para as razes pelas quais no se pode tornar qualificado pela futilidade um homicdio sem motivo.
que na verdade, ele desconhecem-se os motivos do fato. Cf. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies...cit., p. 39.
27
No sentido do texto FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (Coord.). Cdigo Penal e sua interpretao. 8 ed., So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007, p. 630.
164
Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato
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29
30
166
Nesse sentido o posicionamento de NORONHA, Edgard Magalhes. Direito penal...cit., pp. 26-27. Atualmente, veja-se
tambm GRECO, Rogrio. Direito penal...cit., p. 181; GALVO, Fernando. Direito penal...cit., p. 56; BITENCOURT, Cezar
Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial...cit., p. 53; ESTEFAM, Andr. Direito penal...cit., pp. 113-114; BARROS,
Flvio Augusto Monteiro de. Crimes contra a pessoa. So Paulo: Saraiva, 1997, pp. 23-24 e TELES, Nei Moura. Direito
penal. Parte Especial. Vol. II. So Paulo: Atlas, 2004, pp. 79-80. O posicionamento neste sentido tambm firmemente
agasalhado pelo Supremo Tribunal Federal, consoante exemplificado no HC 98265 MS, Relator Ministro Carlos Brito, j. em
24/03/2010, publicado no DJe-086 em 14/05/2010.
A rigor, diante de uma interpretao rigorosamente significativa, at mesmo os privilgios descritos no 1o do art. 121 do
Cdigo penal deveriam ser considerados elementares do tipo. Este aspecto, porm, uma vez que implicaria digresso mais
ampla, no foi tomado como ponto de discusso neste artigo.
O uso da expresso concursantes deliberada, para evitar a discusso entre autoria e participao, que no objeto deste
estudo e que, no caso do homicdio mercenrio, o qual, luz da teoria do domnio do fato resulta, por si s, bastante complexa e polmica.
32
33
Nesse sentido, veja-se, TJSP RT 807/558, TJSC, RTJE 49/253 e TJSP, RT 538/348.
Sobre esta polmica, veja-se, por todos, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal. Parte Geral...cit., pp. 503-504.
34
Por exemplo, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial...cit., p. 54.
Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato
167
Para outra corrente doutrinria que arranca do pensamento de Fragoso35, o mandante no deve
responder pelo crime qualificado, mas sim por homicdio simples. Segundo o seu raciocnio, as
qualificadoras devem ser interpretadas como circunstncias e no elementares do tipo.
Com esta orientao FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies...cit., p. 40. Atualmente, BARROS, Flvio Augusto Monteiro de.
Crimes contra a pessoa...cit., p. 28 e GRECO, Rogrio. Direito penal...cit., p. 155.
36
37
A meu ver, ao contrario da doutrina dominante, a incompatibilidade entre qualificadoras subjetivas do homicdio e as
figuras privilegiadas ho de estar demonstradas caso a caso.
38
168
ROXIN, Claus. Autora y domnio del hecho en Derecho penal. Trad. de Juaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, Madrid: Marcial Pons, 2000, pp. 325-326.
40
Sobre as posies contrapostas veja esclarecedora nota em GRECO, Lus e LEITE, Alaor. O que e o que no a teoria
do domnio do fato sobre a distino entre autor e partcipe no direito penal, in Revista dos Tribunais, no 933. So Paulo:
Revista dos Tribunais, julho de 2013, p. 75, nota 56.
41
Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato
169
contratante e o sicrio tem em comum o contrato sobre a vida alheia, o que constitui
um fato da vida, um dado objetivo, que nada tem de subjetivo.
uma soluo tcnica e poltico criminalmente mais adequada do que aquela que pode
brotar do esforo hermenutico em face do direito posto.
170
No demais lembrar que a posio dominante doutrinariamente, que no reconhece o privilgio do homicdio como
elemento do tipo bastante questionvel.
8 Consideraes finais
Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato
171
Mas igualmente certo que o juiz exerce, em sua atividade cotidiana, labor criativo.
O juiz cria a norma aplicvel ao caso concreto, atravs de um processo hermenutico
em que busca a melhor interpretao das normas aplicveis, dentro dos limites polticos
que lhe so dados.
Nesta tarefa, h um guia essencial que no pode ser descurado: a idia central
sempre lembrada por Vives Antn43, de que chegada a hora de que os juristas se
proponham a substituir uma pretenso de verdade por uma pretenso de justia, pois a
verdade como correspondncia, no ser jamais encontrada pelo Direito, menos ainda
o Direito penal.
A nica coisa que se pode almejar a busca por um resultado o mais justo possvel,
dentro das limitaes humanas. Se a pretenso de justia exige um empenho redobrado
na costura de solues interpretativas, ho todos os personagens do foro de debruarse sobre esta busca.
ESTEFAM, Andr. Direito penal. Parte Especial. Vol. 2. So Paulo: Saraiva, 2010.
FARIA, Bento de. Cdigo penal brasileiro comentado. Rio de Janeiro: Record, 1961.
FIRMO, Anbal Bruno de Oliveira. Direito penal. Parte Especial I. Tomo IV. Rio de
Janeiro: Forense, 1966.
FLETCHER, George Patrick. Basic Concepts of Criminal Law. New York: Oxford
University Press, 1998.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito penal. Parte Especial. 11a Ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1995.
FRANCO, Alberto Silva e STOCO, Rui (Coord.). Cdigo Penal e sua interpretao.
8 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
GALVO, Fernando. Direito penal. Crimes contra a pessoa. So Paulo: Saraiva, 2013.
GRECO, Lus e LEITE, Alaor. O que e o que no a teoria do domnio do fato
sobre a distino entre autor e partcipe no direito penal, in Revista dos Tribunais, no
933. So Paulo: Revista dos Tribunais, julho de 2013.
GRECO, Rogrio. Direito penal. Parte Especial. Vol. II. 7a Ed., Niteri: mpetus, 2010.
Referncias Bibliogrficas
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Eduardo Rabossi, Buenos Aires: Paids, 2006.
BARROS, Flvio Augusto Monteiro de. Crimes contra a pessoa. So Paulo: Saraiva, 1997.
BINDING, Karl e HOCHE, Alfred. La ciencia para la aniquilacin de la vida sin
valor de vida. Trad. de Bautista Serigs, Buenos Aires: Ediar, 2009.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. Vol. 1. 16 ed.,
So Paulo: Saraiva, 2011.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. Vol. 2. 7
ed., So Paulo: Saraiva, 2007.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. Vol. 1. 16
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BRANDO, Cludio. Curso de Direito penal. Parte Geral. Rio de Janeiro: GENForense, 2008.
BUSATO, Paulo Csar. Direito penal & Ao significativa. 2a Ed., Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010.
43
172
Homicdio mercenrio e causas especiais de diminuio de pena. Um paradoxo dogmtico | Paulo Csar Busato
173
A intimao da deciso de
pronncia: editalcia ou
pessoal?
O Ncleo do Problema no Sistema Processual Penal Brasileiro. Boletim do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, So
Paulo, n. 175, jun. 2007, p. 11.
175
bem verdade que ao longo dos seus 60 anos de existncia, algumas mudanas
pontuais foram marcantes e alvissareiras como, por exemplo, o fim da priso preventiva
2
Jos Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1998. v. I, p. 104.
176
obrigatria com a edio das Leis de ns. 5.349/67, 8.884/94, 6.416/77 e 5.349/67;
a impossibilidade de julgamento do ru revel citado por edital que no constituiu
advogado (Lei n. 9.271/96); a revogao do seu art. 35, segundo o qual a mulher casada
no poderia exercer o direito de queixa sem o consentimento do marido, salvo quando
estivesse separada dele ou quando a queixa contra ele se dirigisse (Lei n. 9.520/97);
modificaes no que concerne prova pericial (Lei n. 8.862/94); a possibilidade
de apelar sem a necessidade de recolhimento prvio priso (Lei n. 5.941/73); a
revogao dos artigos atinentes ao recurso extraordinrio (Lei n. 3.396/58), alm das
alteraes acima referidas.
Por outro lado, leis extravagantes procuraram aperfeioar o nosso sistema
processual penal, podendo citar as que instituram os Juizados Especiais Criminais
(Leis ns. 9.099/95 e 10.259/01), e que constituem, indiscutivelmente, o maior avano
j produzido em nosso sistema jurdico processual, desde a edio do Cdigo de 1941.
H, ainda, a que disciplinou a identificao criminal (Lei n. 12.037/09); a proteo a
vtimas e testemunhas ameaadas (Lei n. 9.807/99); a que possibilitou a utilizao de
sistema de transmisso de dados para a prtica de atos processuais (Lei n. 9.800/99);
a lei de interceptaes telefnicas (Lei n. 9.296/96); a Lei n 8.038/90, que disciplina
os procedimentos nos Tribunais, e tantas outras, algumas das quais, bem verdade, de
duvidosa constitucionalidade.
Pois bem.
Este o quadro atual. Alm de algumas alteraes pontuais, seja no prprio texto
consolidado, seja por intermdio de leis esparsas, nada mais foi feito para modernizar o
nosso diploma processual penal, mesmo aps a nova ordem constitucional consagrada
pela promulgao da Carta Poltica de 1988.
E, assim, o atual cdigo continua com os vcios de 60 anos atrs, maculando
em muitos dos seus dispositivos o sistema acusatrio, no tutelando satisfatoriamente
direitos e garantias fundamentais do acusado, refm de um excessivo formalismo (que
chega a lembrar o velho procedimentalismo), assistemtico e confuso em alguns dos
seus ttulos e captulos, bastando citar a disciplina das nulidades.4
Atualmente tramita na Cmara dos Deputados o Projeto de Lei do Senado n. 156/09,
que pretende uma reforma total do Cdigo de Processo Penal. A Comisso instituda
para propor este novo Cdigo de Processo Penal, presidida pelo Ministro do Superior
4
Comentando a respeito do Ttulo que trata das nulidades no processo penal, Frederico Marques adverte que no primou
pela clareza o legislador ptrio, ao disciplinar o problema das nulidades processuais penais, pois os respectivos artigos esto
prenhes de incongruncias, repeties e regras obscuras, que tornam difcil a sistematizao coerente de to importante
instituto. (...) Ainda aqui, d-nos mostra o CPP dos grandes defeitos de tcnica e falta de sistematizao que pululam em
todos os seus diversos preceitos e normas, tornando bem patente a sua tremenda mediocridade como diploma legislativo
(MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Campinas: Bookseller, 1998. v. II, p. 366-367).
177
Tribunal de Justia Hamilton Carvalhido, teve como um dos principais objetivos dar
maior celeridade Justia. Um das medidas seria o fim da participao dos juzes
na tramitao do inqurito policial, o qual ficaria a cargo da autoridade policial e do
Ministrio Pblico. A diligncia policial no exigiria mais autorizao judicial, apenas
do Ministrio Pblico. O Ministro Carvalhido defendeu a criao da figura do juiz de
garantia, a quem caberia exercer o controle sobre a legalidade da investigao, inclusive
quanto autorizao para interceptaes telefnicas, solicitadas pela autoridade policial.
Tal juiz sairia da causa a partir do oferecimento da denncia, dando lugar a outro
magistrado, que teria maior independncia para avaliar a validade das provas colhidas
no inqurito. Um dos pontos do projeto, que deve despertar maior polmica, o fim da
priso especial para pessoas com diploma de nvel superior, que ficaria restrita apenas
a algumas autoridades. As prises preventivas devem ter prazo mximo delimitado.
preciso continuar essa mudana de mentalidade de ver na [priso] preventiva uma
antecipao da sano penal, embora no haja ainda julgamento definitivo, que possa
criar a certeza da aplicao da pena, afirmou Carvalhido. O Ministro considera positiva a
deciso do Supremo Tribunal Federal, que garante a liberdade do acusado at que no haja
condenao em ltima instncia, com sentena transitada em julgado. Tal entendimento,
segundo ele, refora o princpio de que a priso cautelar de natureza excepcional.
necessrio que os direitos das pessoas sob investigao sejam respeitados, o que no
significa dizer que no se pode prender cautelarmente, ressalvou Carvalhido. Alm do
Ministro Carvalhido, integram a comisso, o Juiz Federal Antnio Corra; o advogado
e professor da Universidade de So Paulo (USP) Antnio Magalhes Gomes Filho; o
Procurador Regional da Repblica Eugenio Pacelli; o consultor legislativo do Senado
Fabiano Augusto Martins Silveira; o advogado e ex-secretrio de Justia do estado
do Amazonas Flix Valois Coelho Jnior; o advogado e professor da Universidade
Federal do Paran (UFPR) Jacinto Nelson de Miranda Coutinho; o delegado federal
e presidente da Associao Nacional dos Delegados da Polcia Federal Sandro Torres
Avelar; e o Promotor de Justia Tito de Souza Amaral (Fonte: Agncia Brasil). O
texto do relator, o Procurador da Repblica Eugnio Pacelli de Oliveira, deve propor
a extino da priso especial para pessoas com diploma de nvel superior, a limitao
do prazo mximo para as prises preventivas, bem como as circunstncias em que ela
pode ser utilizada. Como um texto que visa substituir integralmente o atual CPP, o
projeto tambm prope a instituio do juiz de garantias, que participaria apenas da fase
de investigao, no sendo responsvel pela sentena. Segundo o consultor legislativo
do Senado para as reas de Direito e Processo Penal Fabiano Silveira, foram muitas as
fontes consultadas, do Brasil e do exterior, at a comisso chegar a um anteprojeto final.
Ele revelou que as recentes alteraes no CPP, como as trs leis sancionadas em 2008,
178
Andr Vitu, Procdure Pnale. Paris: Presses Universitaires de France, 1957, p. 13-14.
179
Alis7,
uniformidade legislativa latino-americana na verdade compreendendo agora a
comunidade cultural de fala luso-espanhola apoiada em bases comuns e sem prejuzo
das caractersticas prprias de cada regio, uma velha aspirao de muitos juristas do
nosso continente. Alm disso, ela foi o sonho de alguns grandes homens, fundadores de
nossos pases ou de nossas sociedades polticas. (...)
Em nossos pases, geralmente, a justia penal tem funcionado como uma caixa-preta,
afastada do controle popular e da transparncia democrtica. O apego aos rituais
antigos; As frmulas inquisitivas, que na cultura universal j constituem curiosidades
histricas; a falta de respeito dignidade humana; a delegao das funes judiciais;
o segredo; a falta de imediao; enfim, um atraso poltico e cultural j insuportvel,
tornam imperioso comear um profundo movimento de reforma em todo o continente10.
Ada Pallegrini Grinover, A reforma do Processo Penal. Disponvel em: www.direitocriminal.com.br. Acesso em: 15 jan.
2001.
Julio B. J. Maier; Struensee, Eberhard. Las Reformas Procesales Penales en Amrica Latina. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2000, p.
17.
Norberto Bobbio assinala, muito a propsito, que Direitos do homem, democracia e paz so trs momentos necessrios
do mesmo movimento histrico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, no h democracia; sem democracia,
no existem as condies mnimas para a soluo pacfica dos conflitos. Em outras palavras, a democracia a sociedade dos
cidados, e os sditos se tornam cidados quando lhes so reconhecidos alguns direitos fundamentais (A Era dos Direitos.
Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 1).
180
10
Exposio de Motivos do Projeto de Cdigo Processual Penal-Tipo para Ibero-Amrica, com a colaborao dos Professores
Ada Pellegrini Grinover e Jos Carlos Barbosa Moreira. Revista de Processo, So Paulo, n 61, 1991, p. 111.
11
Tonio Walter, Professor da Universidade de Friburgo. Revista Penal - Sistemas Penales Comparados, Salamanca, 1997, p.
133.
12
Segundo Daniele Negri, da Universidade de Ferrara, quiz nunca como en estos ltimos cinco aos haba sufrido el procedimiento penal italiano transformaciones tan amplias, numerosas y frecuentes. (...) La finalidad de dotar de eficiencia a
la Justicia se ha presentado como la autntica meta de las innovaciones normativas que se han llevado a cabo en los ltimos
aos (1997-2001). Revista Penal- Sistemas Penales Comparados, Salamanca, 1997, p. 157.
181
est em crescendo uma corrente que acolhe uma criteriosa perspectiva material - que
distingue, dentro do direito processual penal, as normas processuais penais materiais
das normas processuais formais, adverte que dentro de uma viso de hermenutica
teleolgico-material determine-se que sucesso de leis processuais penais materiais
sejam aplicados o princpio da irretroactividade da lei desfavorvel e o da retroactividade
da lei favorvel.
15
16 Idem.
13
17
Tratado de Derecho Penal. Parte General. Buenos Aires: Ediar, 1987. v I, p. 463- 464.
14
18
182
183
Excluso da condenao por reparao do dano, com base no art. 387, IV, do CPP,
introduzido pela Lei 11.719, de 20/06/2008, eis que, na data do fato - 29/07/2008 - ainda
no tinha eficcia a Lei 11.719, de 20/06/2008, publicada no DOU de 23/06/2008, que
s entrou em vigor 60 dias aps sua publicao, consoante o seu art. 2, no podendo
tal disposio retroagir, para prejudicar o ru-apelante. (ACR 200841000075895, Juza
Federal Assusete Magalhes, 14/01/2011).
Direito Intertemporal e a Nova Codificao Processual Penal. So Paulo: Jos Bushatsky, 1975, p. 124.
20
21
Este artigo foi escrito graas a Vitor Soliano, meu ex-aluno, que me enviou, via-e-mail, as duas decises do Tribunal Regional Federal da 1. Regio, a partir das quais passei a refletir sobre o assunto. A ele, o meu sincero agradecimento e a minha
admirao.
184
Com efeito, entendemos que o artigo 420, pargrafo nico, do Cdigo de Processo
Penal, modificado pela Lei n 11.689/2008, s aplicvel em relao aos crimes praticados
(artigo 4, do Cdigo Penal data do fato) posteriormente vigncia da aludida lei.
Considerando que o ato processual de intimao da pronncia toca diretamente o
devido processo legal (seja em relao ampla defesa, seja em relao ao contraditrio,
ou seja, em relao garantia ao duplo grau de jurisdio), evidentemente, que toda
norma processual penal que trate de atos de cientificao processual do acusado inserese, induvidosamente, no conceito de norma processual penal material, mista ou hbrida,
nos termos acima expostos.
Destarte, a norma j revogada (artigo 415 do Cdigo de Processo Penal) ter,
neste caso, ultra-atividade (repita-se em relao aos crimes praticados ainda
quando de sua vigncia) e a nova norma (artigo 420, pargrafo nico, do Cdigo
de Processo Penal) no pode retroagir para reger fatos praticados anteriormente
sua vigncia, tendo em vista a proibio contida no artigo 2. do Cdigo Penal e no
art. 5, XL, da Constituio Federal.
Enfrentando esta questo, o Supremo Tribunal Federal22 decidiu que, tratando-se
de normas de natureza processual, a exceo estabelecida por lei regra geral contida
no art. 2. do CPP no padece de vcio de inconstitucionalidade. Contudo, as normas
de direito penal que tenham contedo mais benfico aos rus devem retroagir para
benefici-los, luz do que determina o art. 5, XL da Constituio federal.
STF ADI 1.719-9 rel. Joaquim Barbosa j. 18.06.2007 DJU 28.08.2007, p. 01.
23
Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1951, p. 108 (traduo do
italiano para o espanhol de Santiago Sents Melendo e Marino Ayerra Redn).
185
Referncias Bibliogrficas
Eduardo J. Couture, Interpretao das Leis Processuais, Rio de Janeiro: Forense, 4, ed., 2001, p. 36 (traduo de Gilda
Maciel Corra Meyer Russomano).
25
Art. 2. - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.
Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.
186
187
1. Introduo 2. Qual o significado da palavra indcio? 3. Indcio como meio de prova - 4. Indcio
como prova suficiente para a condenao 5. O Ministrio Pblico e os indcios 6. Concluso
1 Introduo
189
Na acepo de suspeita ou de elementos que propiciam uma suspeita, a palavra indcio (no
singular ou no plural) utilizada, com diferentes adjetivaes, por vrios artigos do CPP:
Art. 126. Para a decretao do seqestro, bastar a existncia de indcios veementes da
provenincia ilcita dos bens.
Art. 134. A hipoteca legal sobre os imveis do indiciado poder ser requerida pelo
ofendido em qualquer fase do processo, desde que haja certeza da infrao e indcios
suficientes da autoria.
Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da
ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao
da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria.
Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciar o acusado, se convencido da
materialidade do fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao.
1o A fundamentao da pronncia limitar-se- indicao da materialidade do
fato e da existncia de indcios suficientes de autoria ou de participao, devendo
o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as
circunstncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.
Art. 414. No se convencendo da materialidade do fato ou da existncia de indcios suficientes
de autoria ou de participao, o juiz, fundamentadamente, impronunciar o acusado.
Art. 417. Se houver indcios de autoria ou de participao de outras pessoas no
includas na acusao, o juiz, ao pronunciar ou impronunciar o acusado, determinar o
retorno dos autos ao Ministrio Pblico, por 15 (quinze) dias, aplicvel, no que couber,
o art. 80 deste Cdigo.
No sentido de indicaes, aparece no art. 290:
Art. 290. Se o ru, sendo perseguido, passar ao territrio de outro municpio ou comarca,
o executor poder efetuar-lhe a priso no lugar onde o alcanar, apresentando-o
imediatamente autoridade local, que, depois de lavrado, se for o caso, o auto de
flagrante, providenciar para a remoo do preso.
1o - Entender-se- que o executor vai em perseguio do ru, quando:
b) sabendo, por indcios ou informaes fidedignas, que o ru tenha passado, h pouco
tempo, em tal ou qual direo, pelo lugar em que o procure, for no seu encalo.
De indcio (no singular) como meio de prova trata o CPP no art. 239:
Art. 239. Considera-se indcio a circunstncia conhecida e provada, que, tendo
relao com o fato, autorize, por induo, concluir-se a existncia de outra ou outras
circunstncias4.
O Cdigo de Processo Penal brasileiro usa a expresso indcio ora como sinnimo
de suspeita, ora como indicao e ora como meio de prova.
O juiz federal Andr Lenart elenca esses significados no CPP. Diz o magistrado3:
ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 208.
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indcios no processo penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 36.
LENART, Andr. Indcios e sua suficincia para condenao. Disponvel em: http://reservadejustica.wordpress.com
190
Nosso foco aqui consiste neste ltimo sentido, qual seja, o indcio tomado em sua
dimenso probatria - tambm chamado de prova indireta ou indiciria.
4
Os artigos referidos so anteriores s Leis 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/09, que reformaram parte do CPP.
191
Estamos diante de prova indireta, que exige uma ilao para que se chegue
determinada concluso, mas nem por isso de menor importncia do que as demais
provas, indiretas ou no. Tem valor relativo como todas as demais, podendo lastrear
validamente sentena condenatria ou absolutria.
Apesar da concluso acima, no h como se negar, como dito alhures, que a prova
indiciria vista por muitos com muita ressalva quando aplicada para a condenao
de um acusado.
Srgio Demoro Hamilton8 aponta com preciso o equvoco dessa viso
preconceituosa, cuja lio vale transcrever:
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 18. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. v. 3, p. 348.
TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal. 3. ed. Bahia: Juspodivm, 2009, p. 390.
CAPEZ, Fernando. Processo penal. 13. ed. So Paulo: EDJ, 2004, p. 168.
HAMILTON, Srgio Demoro. Temas de processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 41-42.
192
193
um quadro harmonioso que possa motivar a condenao do ru. Vencida aquela etapa (nem
sempre fcil, assinale-se), e convencido o julgador da existncia de uma instruo probatria
suficiente para a condenao, pode e deve o magistrado expedir sentena condenatria,
fundada, somente, nos dados colhidos atravs da prova indiciria.
descurar que h muito preconceito contra essa espcie de prova, embora seja absolutamente
imprescindvel ao juiz utiliz-la. Nem tudo se prova diretamente, pois h crimes camuflados
a grande maioria que exigem a captao de indcios para a busca da verdade real.
194
Idem, p. 111.
10
195
196
bem como dos fortes e claros indcios existentes, imponvel se mostra a manuteno
do decreto condenatrio. 2. O ordenamento jurdico ptrio acolhe a prova indiciria
como lastro para que se possa prolatar um decreto condenatrio art. 239 do CPP.
3. A prova fundada em indcios bastante para a expedio de decreto condenatrio,
desde que esteja a demonstrar, de forma clara e precisa, a participao do ru na trama
criminosa. 4 (...). 5. Recurso conhecido e no provido. (TRF 2 Regio, ACR 2603, rel.
Juiz Rogrio Carvalho, DJU 12.03.2001)
Penal. Trfico de entorpecentes. Art. 12 c/c art.18, III, da Lei 6.368. Receptao.
Art. 180 do CP. Prova indiciria. Condenao. Possibilidade. Crimes conexos.
Competncia da Justia Federal. Smula 122/STJ. Dosimetria da pena. Art. 59 do CP
c/c art.8 da Lei 8.072/90. Maus antecedentes. Concurso aparente de tipos. Crime de
receptao e crime de quadrilha ou bando (art. 288, CP). Absolvio. Impossibilidade.
Precedentes. 1. Podem os indcios amparar uma condenao criminal; contudo, exigese que sejam os mesmos concludentes, veementes, convergentes, concatenados, no
excludos por quaisquer contra-indcios e exclusivos de qualquer hipteses favorvel
ao acusado. 2. A prova fundada em indcios bastante para a expedio de decreto
condenatrio, desde que esteja a demonstrar, de forma clara e precisa, a participao
do ru na trama criminosa (TRF 2 Regio, 3 T, ACR 97.0226661-0, Rel. Des. Fed.
Paulo Barata, un., DJ 17.02.1998). 3. Tem a jurisprudncia ptria adotado a linha da
segurana jurdica mitigada com a prevalncia da Justia Federal em casos conexos
com crimes de sua competncia. (TRF 2 Regio, 4 T, ACR 2160, rel.Juiz Rogrio
Carvalho, DJU 16.05.2000).
Penal. Facilitao de contrabando. Policial rodovirio federal. Indcios. Condenao.
Prescrio. Extino de punibilidade. 1. J decidiram o STJ que uma sucesso de indcios
e circunstncias, coerentes e concatenados, podem ensejar a certeza fundada que exigida
para a condenao (Resp 130570/SP, re.Min. Fliz Fisher, DJ 02.09.1997, p.50030); e o
STF que os indcios, dado ao livre convencimento do juiz, so equivalentes a qualquer
outro meio de prova, pois a certeza pode provir deles (HC 70344/RJ, rel.Min. Paulo
Brossard, DJ 22.10.1993, p.22253). 2. Contendo os autos sucesso de indcios lgicos a
apontarem com clareza a autoria, permite-se a condenao. 3. Caracterizada a prescrio
retroativa, pela pena in concreto, extingue-se a punibilidade. (TRF 4 Regio, 7 T, ACR
199804010849145, Rel. Juiz Jos Luiz B. Germano Silva, DJU 16.01.2002).
Tribunais de Justia
Penal. Processual. Apelao. Roubo. Militar. Elementos probatrios suficientes a
arrimar o edito condenatrio. Princpios da livra apreciao da prova e da verdade real.
Condenao. Imposio. I Ainda que, em fase judicial, nenhuma das provas a indicar
197
Pela anlise dos julgados acima mencionados resta clara a possibilidade dos indcios
serem usados como fundamento de uma sentena penal condenatria, sendo que a
cautela recomendada em analisar-se os indcios para a condenao, em nosso sentir,
a mesma cautela utilizada na hora de valora-se o depoimento de uma testemunha, as
palavras da vtima e mesmo a confisso do acusado, no se interpretando os indcios
com maior severidade que as outras provas, exatamente pelo fato de no haver
hierarquia entre as provas e devido ao livre convencimento motivado do magistrado.
O registro de Lyra serve para alertar que nenhum indcio deve ser de plano
descartado, pois o somatrio dos indcios pode levar a uma justa condenao criminal
e o Ministrio Pblico, na condio de defensor do ordenamento jurdico, deve ficar
atento e analisar todos os indcios dando-lhes a importncia devida.
11
198
LYRA, Roberto. Como julgar, como defender, como acusar. Belo Horizonte: Lder, 2010, p. 146.
199
6 Concluso
HAMILTON, Srgio Demoro. Temas de processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2000.
LENART, Andr. Indcios e sua suficincia para condenao. Disponvel em: <http://
reservadejustica.wordpress.com>. Acesso em: 13/08/2014.
LYRA, Roberto. Como julgar, como defender, como acusar. Belo Horizonte: Lder, 2010.
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. A prova por indcios no processo penal. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 6. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2007.
TVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual
penal. 3. ed. Bahia: Juspodivm, 2009.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 18. ed. So Paulo: Saraiva,
1997. v. 3.
Finalizamos com a lio de Amrico Bed Freire Jnior e Gustavo Senna Miranda12:
No existindo qualquer dvida razovel que impea a condenao, se o fato foi provado
por testemunhas, indcios, confisso, reconhecimento de pessoa, acareao ou prova
inominada, pouco importa, possvel a condenao do ru. No admitir isso relegar o
indcio noo de prova de segunda linha ou hierarquicamente inferior s demais provas.
Referncias Bibliogrficas
200
FREIRE JNIOR, Amrico Bed; SENNA MIRANDA, Gustavo. Princpios do processo penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 115.
201
Argumentao jusfundamental
- jurisprudncia e configuraes
infundadas
E eu, que j era um espectro de promotor, que julgava o jri verdadeira pgina virada em
minha vida, tive as cinzas assopradas... e as brasas afloraram!
Atentai, para que no se cometa nenhum atentado fundamentalidade da estrutura normativa
bsica do Estado e da Sociedade...
...atentai, para que no sejamos tentados a usurpar da prpria Sociedade aquilo que dela mais
exigimos quando o homicdio bate porta dos nossos...
...atentai, sim... mas antes... vigiai.
203
Peter Hberle, Die Wesensgehaltgarantie, pp. 180 e ss.; Konrad Hesse, Grundzge des Verfassungsrechts, 303 e ss.
Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Grundrechte als Grundsatznormen: Zur gegenwrtigen Lage der Grundrechtsdogmatik,
in Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Staat, Verfassung, Demokratie, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1991, p. 185.
Ernst Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, 2 ed., Mnchen: Beck, 1971, p. 144
Lorenzetti, Ricardo Lus, Teoria da deciso judicial: fundamentos de direito. 2 ed., So Paulo, 2010, p. 75
204
Porque o que se tem visto que o jurado vem sendo posto ou no em equiparao
ao juiz togado conforme as convenincias.
No que o jurado no fundamente suas decises! O que acontece que o juiz
leigo to somente no verte a fundamentao sob sua singela pena do sim ou no.
A fundamentao existe, sim, e o jurado a extrai, ou dever extra-la daquilo
que lhe foi apresentado em plenrio e, tal vinculao, no tem nada de etreo, mas,
absoluta concretude.
Para se ter uma ideia basta analisarmos o to invocado art. 155 do CPP que vem
sendo aplicado por nossas Cortes (s vezes nada corteses), aos juzes leigos.
Neste caso, o jurado igual ao juiz de Direito e no deve condenar com base em
provas, digamos, policiais, sem a chancela da instruo sumria.
Possivelmente ento at mesmo as provas periciais, exame de necropsia, certides
de bito, levantamentos de local de delito etc., devero, em um futuro prximo,
passar pelo martelo judicial, sob pena de, j no primeiro quesito (o da materialidade),
obrigatoriamente ser a resposta negativa sempre.
No h, e nunca haver, crime, sem o, digamos, aval do juiz de Direito.
A, neste caso, o jurado como o juiz de Direito... tem que obedecer ao comando
do art. 155 do CPP - que ele talvez nunca leu, e nem ler!
Mas, j no caso das clemncias, piedades, hiperpoder absolutrio puro e simples, a
obrigatoriedade da quesitao quanto absolvio (inobstante reconhecimento da autoria e
inexistncia de qualquer tese absolutria) e tantas outras, no teses, mas, antteses, o jurado
diferente do juiz de Direito: o que o juiz no pode, Vossas Excelncias podem!
O mesmo se diga da vedao imposta pelo art. 478, do CPP, agora para que
no sejam induzidos a pensar como os juzes de Direito (afinal um juiz diferente)
que decidiram tecnicamente pela pronncia, ou a confirmao desta em instncias
superiores e tutti quantti.
Novamente, tratados como diferentes.
Sob a rbita de um Direito Penal do Fato sustentada como escorreita a excluso
da quesitao das circunstncias (agravantes e atenuantes) e ento pretendem o veto,
nos debates, quanto dialtica e retrica com o jurado acerca de certas obras
205
Alexi, Robert, Teoria do Direitos Fundamentais, 2 ed., traduo de Virglio Afonso da Silva da 5 ed. Alem, ed. Malheiros, pp. 575 e s.
206
Viehweg, Theodor. Tpica y filosofia de derecho cit.; Amado, Juan Antonio Garca. Teorias de la tpica jurdicia. Madrid:
Civitas, 1998.
10
Perelman, Chaim. La lgica jurdica y la nueva retrica cit., p.10; Perelman, Chaim; Olbrechts-Tyteca, L. Tratado de la
argumnentacin. La nueva retrica. Trad. Julia Sevilla Muoz. Madrid: Gredos, 1989.
207
atender a razes especficas vinculadas aos interesses do setor de que se trate; b) convencer
o auditrio universal, entendido como aquele argumento que convence todos os seres
capazes de raciocinar, portanto, utiliza argumentos generalizveis ou universais.
O parquet no pode investigar... deve ser isento e imparcial como o juiz...dentro dos
autos parte, somos iguais (isonomia), porm com ampla defesa... h ampla acusao?
Agora, sob a nova realidade, com a incluso de um nico inciso em um artigo da
Lei de Ao Civil Pblica, pretende-se (e com total apoio jurisprudencial) transmutar
toda a natureza jurdica de um rgo com foro constitucional de representante de parte
(a Defensoria Pblica), passando-o, num toque da varinha de Media, a substituto
processual. Como que a querer fazer crer que existiria, hoje, um Ministrio Pblico de
Acusao e um outro, de Defesa!
Seria como a fbula do Lobo e do Cordeiro: contra a fora, no h argumentos.
208
209
12
Ridola, Paolo. A dignidade humana e o princpio liberdade na cultura constitucional europeia/ Paolo Ridola; coordenao e reviso tcinica Ingo Wolfgang Sarlet; traduo Carlos Luiz Strapazzon, Tula Wesendonck. Porto Alegre; Livraria
do Advogado Editora, 2014, pp. 50 e ss.
210
De todas as crticas que recebi, ningum foi capaz de me fazer aquela nica que eu
respeitaria. O mal no pode ser banal e radical ao mesmo tempo. Esta a qualidade
211
J que se falou em Luhmann, como cada subsistema possui seus cdigos binrios
(inputs e outputs) necessrio que se observe, no subsistema do Direito, o codex
prprio. O que lcito e o que ilcito.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 18. ed. amp. atual. So
Paulo: Saraiva, 1997.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri Guimares. So Paulo:
Martin Claret, 2001.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
E que o faam assim tambm em face dos embutidos, com alta carga de sdio e
adredemente encomendados.
Referncias Bibliogrficas
212
derechos
DRIG, Gnter. Anmerkungen zu Art. 1 Abs. 1 bis 3GG, in Maunz-Drig-HerzogScholz (org). Grundgesetz-Kommentar, vol. I, Mnchen: C.H. Beck, 1994.
FERRAJOLI, L. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Madri: Trotta, 2009.
FORSTHOFF, Ernst. Der Staat der Industriegesellschaft. 2 ed., Mnchen:Beck, 1971.
GARCIA, Emerson. Conflito entre Normas Constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008.
______. Proteo Internacional dos Direitos Humanos. 2. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
GOMES, Maringela Gama de Magalhes. O princpio da proporcionalidade no
direito penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
HBERLE, Peter. Das Bundesversfassunsggericht im Leistungsstaat. Die Numerusclausus-Entscheidung vom. 18.7.1972, DV 25 (1972).
213
214