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Actos preparatorios punibles

Los actos preparatorios se presentan como estadios previos a la participacin punible.


Por regla general los actos preparatorios permanecen impunes pues estn tan alejados
de la consumacin que no podran aparecer como una amenaza seria para el bien
jurdico protegido. Sin embargo, el legislador entiende que, excepcionalmente, resulta
oportuno definir como tpicas estas conductas en la medida en que van dirigidas a la
preparacin o puesta en marcha de un delito. Se trata de los "actos preparatorios
punibles". Nuestro Derecho prev tres formas: la conspiracin, la proposicin y la
provocacin (y dentro de sta la apologa).
Este es, pues, el fundamento de la sancin de los actos preparatorios: que van dirigidos
a la realizacin de un delito. Esperar a que el delito d comienzo puede resultar ineficaz
para prevenirlo. El legislador adelanta entonces las barreras de la punicin y se sita
antes del comienzo de la tentativa, es decir, antes de que se inicie la realizacin de un
tipo. Se trata por tanto de un motivo de prevencin de la peligrosidad evidenciada
socialmente con conductas dirigidas a dar inicio a un delito. No se trata de prevenir
cualquier conducta previa a un delito, sino slo aquellas cuya carga de sentido social
sea grave e inequvoca. La doctrina ha barajado otras fundamentaciones de la punicin
de los actos preparatorios: por un lado las tesis subjetivas, que basan el sentido de
castigar a los que preparaban un delito en la perversa voluntad del eventual criminal;
pero no parece viable adentrarse en estos elementos subjetivos ni tampoco es obvio
que todos los casos conducirn a delitos. Por otro lado, las tesis objetivas, que se
conformaban con la peligrosidad en s de estos actos; pero esta posicin llevara a una
criminalizacin excesiva de conductas que podran desvincularse del delito concreto.
Por eso, es preferible exigir cierta peligrosidad evidenciada externamente por la
conexin a la comisin de un delito. Y se evidenciar externamente cuando el que
prepara el delito pone en comunicacin a otras personas para un delito posible. Lo cual
debe conducir a que no se prevea de forma general prohibir todo acto preparatorio, ni
siquiera para preparar cualquier delito, sino sobre todo los ms graves. ste es el
modelo de punicin seguido por la legislacin espaola: slo se castigan algunos actos
preparatorios (la conspiracin, la proposicin y la provocacin: arts. 17 y 18 CP) y slo
cuando se refieren a delitos graves (arts. 17.3 y 18.2 CP). Luego slo en ciertos casos
expresamente previstos se sancionarn (por ejemplo, para el delito de homicidio, art.
141 CP; pero no para los de hurto); y adems con pena atenuada. Por tal motivo se
califica como modelo de numerus clausus.
Los actos preparatorios no constituyen formas de participacin, porque les falta el
comienzo al menos de un tipo de un autor para poder serlo (accesoriedad* en sentido
cuantitativo). Pero no son delitos cuyo sentido exista por s mismo, sino en funcin del
delito al que vienen a preparar o introducir (vanse, al respecto, las SSTS de 22 de
marzo de 2006; y de 7 de febrero de 2007). No hay actos preparatorios en el vaco,
sino para delitos (y adems graves). Se habla por tanto de tipos dependientes: el
sentido de su tipificacin es que vienen a ser antesala de otro delito, que no tiene por
qu haberse comenzado, pero s al menos ideado, para poder dar vida a la
conspiracin, proposicin o provocacin. Si, adems de ideado, a un acto preparatorio
sigue el comienzo o consumacin del delito al que preparan, se responder por
preparacin al delito en cuestin (as, por ejemplo, por conspiracin, al delito de que se

trate). Si el conspirador, adems de preparar, se suma en la ejecucin, su conducta


ser de intervencin (autora o participacin, segn los casos) en tal delito, y la
conducta de preparacin quedar desplazada por el tipo del delito (concurso de
normas*).
Los actos preparatorios punibles han sido en ocasiones interpretados como especficas
formas de "tentativa de participacin": es decir, como inicio de las formas de
participacin que ya conocemos. De ser as, debera regir la accesoriedad limitada* de
la participacin. Pero no sera posible porque por definicin no ha dado comienzo
todava el tipo. Se exige entonces la accesoriedad slo hipotticamente, como afirma
JESCHECK, si bien es preferible entender que nos hallamos ante delitos, pero que no
son autnomos (postura defendida por MIR PUIG), en cuanto dependen del delito al que
vienen a preparar; y as la pena del delito al que van dirigidos sirve de punto de
referencia para la penalidad de los actos preparatorios. Adems, puesto que ya
suponen una ampliacin de la tipicidad, supondra una doble ampliacin injustificada
admitir la punicin de la tentativa o participacin en los actos preparatorios: o se dan
completas y realizadas por un autor la conspiracin, proposicin o provocacin, o no
son tpicas.
La conspiracin se da cuando dos o ms personas se conciertan para la ejecucin de
un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17.1 CP). Como se acaba de afirmar, si al
concierto de voluntades sigue el comienzo de su ejecucin, entrar en juego la
tipicidad del delito ejecutado. Por eso, parte de la doctrina interpreta esta forma de
acto preparatorio como "coautora anticipada". Ciertamente la expresin aporta poco, y
resulta incluso confusa, porque puede dar la idea de que para ser conspirador de un
delito se exigen el mutuo acuerdo y los mismos requisitos personales del delito
subsiguiente. Y no es as, pues para conspirar basta con ponerse de acuerdo sobre un
delito y decidir ejecutarlo.
La conspiracin para delinquir existe, segn las SSTS de 10 de marzo de 1999 y de 20
de mayo de 2003, entre otras, cuando dos o ms personas se conciertan para la
ejecucin de un delito y resuelven ejecutarlo (art. 17 CP). Pertenece a la categora de
las resoluciones manifestadas; y ya se trate de fase del "iter criminis" anterior a la
ejecucin, entre la mera ideacin impune y las formas ejecutivas imperfectas, o se
considere una especie de coautora anticipada, la conspiracin, caracterizada por la
conjuncin del concierto previo y la firme resolucin, es incompatible con la iniciacin
ejecutiva material del delito, que supondra ya la presencia de coautores o partcipes
de un delito intentado o consumado.
El legislador ha definido la proposicin como la invitacin a otra u otras personas a
ejecutar el delito que ha resuelto cometer. No debe ser entendida sin considerar la
definicin que de ella hace la ley. Por lo tanto, no toda proposicin constituye una
resolucin manifestada. Slo aquellas que renan los elementos del tipo legal de la
podrn ser consideradas como tales. De la sola formulacin verbal se deduce que el
autor de la proposicin manifiesta a otro su resolucin de cometer un delito para
incorporarlo como partcipe a la ejecucin del propio plan. Se trata, por lo tanto, de una
especie de tentativa de induccin (STS de 7 de mayo de 2007), no dirigida a generar el
dolo del autor, sino el dolo del partcipe (coautor, cooperador o cmplice). En definitiva,

la proposicin existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras
personas a ejecutarlo (art. 17.2 CP). Tambin este acto se ha propuesto interpretar
como una tentativa de induccin, cuando no es slo esa su funcin. Ciertamente puede
entrar en juego cuando el inductor ve fracasado su intento de hacer surgir en otro la
decisin de delinquir o ve que el inducido no logra ni iniciar el tipo al que se le indujo.
Pero cabe pensar tambin en otras formas de proposicin desvinculadas de la
induccin.
La provocacin existe cuando directamente se incita por medio de la imprenta, la
radiodifusin o cualquier otro medio de eficacia semejante, que facilite la publicidad, o
ante una concurrencia de personas, a la perpetracin de un delito (art. 18.1 CP). A
diferencia de la proposicin, aqu se centra la descripcin tpica en los medios de
influjo: sobre una gran cantidad de pblico. Dentro de la provocacin el legislador ha
aadido una modalidad, prevista inicialmente en el contexto de delitos de terrorismo,
que es la apologa. Segn dispone el CP en su art. 18.1., prrafo segundo, es apologa
la exposicin, ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusin, de
ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. Sin embargo, la
apologa slo ser delictiva como forma de provocacin y si por su naturaleza y
circunstancias constituye una incitacin directa a cometer un delito. Dichos requisitos
aadidos acaban por asimilar la apologa a una forma de provocacin, por lo que no
sera preciso definirla expresamente aparte. Por ese motivo, la legislacin espaola ha
previsto, no ya este acto preparatorio de "apologa del delito", sino "delitos de
apologa"
(art.
579
CP)(STS
de
20
de
mayo
de
2003).
Como se ha esforzado en resaltar la STS de 28 de junio de 2007, nicamente cuando
constituya "incitacin directa a cometer un delito" podr ser tratada la apologa como
efectiva provocacin para delinquir, ya que constituye sta la alabanza de una
conducta ajena en la cual no se participa materialmente, sino slo de forma ideal a
travs de su aprobacin y solidaridad, que se comete expresando un punto de vista o
difundiendo una opinin. En este mismo sentido se manifiestan los Autos del TS de 23
de mayo y de 14 de junio de 2002.

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