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jul'll
Die.
tod
Edi
110
Brasil
podera ser
por escrito
(1737), DE CHARDIN
SUPERVISAo GRAFICA
MENfNO DO PlAO
CAPA
ISBN: 85-230-0031-3
B663d
Serie
Segunda
Caracteres
Edicao
do Estado
SUMARIO
PARTE
I
NA IDADE MODERNA
Absoluto
AS IDEIAS POUTICAS
Prefacio
I.
Exemplificacao Hist6rica
Os M onarcomaci
0 Estado Limitado na Inglaterra
0 Liberalismo Republicano
2. 0 Maquiavelismo
:~. Teorias sobre os Limites do Poder Estatal
'1. 0 Problema da Justificac,,:ao do Poder
r,. 0 Problema da Obrigacao Politica
Ii.
7.
H.
!I.
I o.
Os Niveladores
.J ohn Locke
Montesquieu
I I.
Jean-Jacques
Rousseau
1:\.
dos Costumes
Externa
Externa
Hipoteticos
ATE
KANT
PARTE
II
OS PROBLEMAS FUNDAMENTAlS
DO DIREITO
NO PENSAMENTO
DE KANT
Previa
{: a Metafisica
Lilx-rd.uk-
1.l'gis\;t(:;to
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15
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19
23
24
29
31
34
37
41
44
50
49
63
53
55
58
62
71
66
PARTE
AS IDtIAS
I.
o problema fundamental do Estado constitucional moderno, que se deNt'lIvo!ve como antitese do Estado absoluto, e 0 problema dos limites do
podcr estatal. Grande parte das teorias elaboradas no curso dos seculos e
'JIlt: levaram a formacao do Estado liberal e democratico estao inspiradas
urn carater pluralista, queremos afirmar que 0 direito segundo 0 qual estava
regulada originava-se de diferentes [ontes de producao juridica, e estava organizado em diversos ordeuamentos juridicos. No que diz respeito as fontes, ope-
ravam na sociedade medieval ao mesmo tempo, ainda que com diferente eficacia, os varies fatos ou atos normativos que, numa teoria geral das fontes, sao
considerados como possiveis fatos constitutivos de normatividade
juridica,
quer dizer 0 costume (direito consuetudiruirio],
a vontade da cIasse politica
que detern 0 poder supremo (direito legislatiuo], a tradicao doutrinaria (direito cientiiico], a atividade das cortes de justira (direito jurisprudencial).
Com relacao a pluralidade dos ordenamentos, pode-se dizer em geral que
r!
r
c.
1
Ii
'-lTT
II
I,
l~
NOlbCllo
Bobbio
as grandes monarquias
atraves de urn duplo
absoluprocesso
existiarn ordenamentos
juridicos originarios e autonomos
seja acima do regnum, isto e, a Igreja e 0 Imperio, seja abaixo, como os feudos, as comunas,
as corporacoes,
Em uma sociedade na qual nao existe urn poder unico e
unitario,
nao existindo
portanto
urn criterio unico de avaliacao jurtdica,
os limites do poder estao incluidos na sua propria estrutura, segundo 0 equilibrio reciproco que os varies poderes produzern com a sua concordia discors
e discordia concors.
Contra a sociedade pluralista medieval,
tas do inicio da Idade Moderna se formam
de unificacao:
1) unificacao de todas as fontes de producao
juridica
na lei, como
expressao da vontade do soberano. Desta forma sao gradualmente
rejeitadas
as fontes tradicionais
do direito: ao costume atribuem-se
efeitos juridicos
somente quando for reconhecido
pela lei; a ciencia do direito e cada vez
mais considerada
unicamente
como urn complexo de opinioes que, mesmo
valiosas, nunca sao vinculatorias:
a jurisdicao se reconhece 0 poder meramente secundario e derivado de aplicar as normas juridicas de origem legislativas;
2) unificacao de todos os ordenamentos
juridicos superiores e inferiores
ao Estado no ordenamento
juridico estatal, cuja expressao maxima e a vontade do principe. Este processo de unificacao desenvolve-se em duas direcoes:
\1'/11
""ilt/II
II
/'111
0111111
[ont
110
jlldr/icil
1/'/uIIII/'n'
(. Ji,slado
uu o .1"
Ilill'ilo
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1/"1'
/',1/111111.
l:i
o ut.n, onlcuamcruo
[uvldico ljue ruio
do ordcnamenio
estatal que niio seja a
u.ats
no sentido proprio
lrt, NI'~LIS (olldi~'i)es cntcnde-se por que e possrvel dizer que 0 poder estatal
r 11111 podcr absoluto: c absoluto porque tornou-se definitivamente 0 unico
"odn capaz de produzir 0 direito, isto e, de produzir normas vinculatorias
I'll. a os mcmbros da sociedade sobre a qual impera, e portanto, nao conhe,rllrIo outros direitos senao 0 seu proprio,
nem podendo conhecer limites
I"'
till
Maquiavelismo
~1I\)l'ranO, motivo
n.uios
I)
... o
No movimento
do absolutismo
estatal
t.uubem aquela doutrina
politica que foi
(IVO, de maquiauelismo.
0 maquiavelismo,
," IIIll aspecto da Iuta para a formacao do
blado sem Iimites. Ate agora Ialamos do
:1
II
III
14
N orberto
Bobbie
Dil('ilo
(' i':slado
110
out
ras p;ILlvras,
I"r
1'l'11~;IIIWlllode J<:t1l;t11lH'1
Kalil
Em
do Poder Estatal
~I'I.I. (Lltl'wks
que dCI(-rll 0 poder slipreillo
de III1l homcm sobre os outros
"UIIII'IIS, {, dilcrcntc da moral dos individuos.
0 individuo
tern obrigacocs
qllt' 0 suhcr.mo n.io tern. A teoria da razao de Estado e portanto uma outra
1I1.IIH'ira dc afinnar 0 absolutismo
do poder do soberano, 0 qual nao esta
ullllfl ..ulo a ohedecer nem as leis juridicas nem as leis morais. Enquanto
'1111',.u ravcs das teorias juridicas, se vinha afirmando a supremacia do poder
1'~I"lal sobrc 0 direito, com as teorias do maquiavelismo
e da razao de Estado
eLl M' 11111passo a frente: afirma-se a supremacia
do poder estatal tambern
~olll(' a moral (e sobre a religiao). De outra forma nao se poderia chegar a
I"~I IIil'a~iio do Estado absoluto. Chegara-se, porern, a extremas consequencias
q"e se seguiriam forcosamente
a reacao e a decadencia.
(1)
11I1~
~.
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~
~
...,,-rr--'
II
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II
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nao dependendo
do Estado,
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Bubhio
Estado tern
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110 P(,II,~.IIIJ('1110
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11111(0 1('IlIi'dio
111"'1'11'1 II.,IIIII'/a
,11'11' '1111' II
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ICIIiI
Kalil
17
1',lIIiIllIH~1
() Problema da [ustiiicadio
do Poder
h'I.
4,
do [undamenio
podem
ser
do sobevano de-
estatal
poder
do poder
do poder
fundamento
teol6gico
Hili
Teorias
II
II
18
Norbcrto
Bobhio
Teorias
do [uruiamento
hist6rico
do peder
um homem ou um grupo
a sua propria justifica<,;ao
poder que Deus tem sobre
esta doutrina
e 0 trecho
Non est potestas nisi a Deo: quae autem sunt, a Deo ordinatae sunt,
Itaque qui resistit potestati, Dei ordinations resistit (Ep. ad Rom. cap. XIII).
2)
Segundo outros autores, 0 poder e 0 resuItado de determinados
acontecimentos
historicos ou de uma determinada
direcao do desenvolvimento
historico, que concentraram
numa pessoa, numa classe, num povo, a forca
para governar outros homens, Existe uma maneira caracteristica
segundo
a qual em cada sociedade formase a autoridade:
a tradiciio. Parafraseando
Teorias
do [urulamenio
uoluniarista
do poder
o trecho de Sao Paulo, poder-se-ia dizer que, segundo esse ponto de vista,
o poder nao pode derivar senao da tradicao, e quem resiste ao poder e como
se se colocasse contra a autoridade
da tradicao,
3)
de Iato na propria
vontade
daqueles
Aqui 0 fundamento
do poder nao e buscado nem na potencia divina
nem na tradicao historic a, mas no livre acordo dos homens que, num certo
periodo do desenvolvimento
historico, decidiram a criacao do Estado. Neste
terceiro grupo tern lugar as doutrinas
do contratualismo.
Elas derivam da
consideracao de que ninguern po de ter poder supremo sobre a vida e a morte
dos outros homens, se os mesmos nao tenham aceito livremente este poder,
se nao estiver baseado
meter-se a ele. (3)
Deve-se observar que todas as tres teorias serviram para justificar tipos
completamente
diferentes
de Estado, tanto a monarquia
absoluta, quanto
o Estado democratico,
tanto um poder ilimitado quanto um poder limitado.
Vamos considerar
alguns exemplos significativos.
A teoria teologica do poder foi certamente
proclamada
pelos defensores
da monarquia
absoluta: no cursu do seculo XVII uma das doutrinas
mais
difundidas
era denominada
"direito divino dos reis", Mas a origem divina
do poder foi proclamada
tambem pelos defensores do Estado democratico:
----Dil('ilo
t' blado
I~)
'''',\'
//11/1/111
/lOX
l iri, Na alilllla~';I() <file () poder dcriva de Deus, de fato nao
,_11\ illllllfda lalililt'lIl a afinna(,'ao tie (pie 0 poder tenha que pertencer
a
11111 1'1flilil'c
mais (Itle ao povo. Seguramente,
0 que vale para os fins de
IIIIIII'I('('IHler 0 dcscnvolvimento
do Estado moderno
e exatamente a pas'I&K"IIIda sobcrania do principe para a soberania do povo; e esta passagem
1I11I1I1t'n:iudependentemente
da mudanca
de opiniao sobre a origem do
p"elr!'.
politico
era totalmente
diverso.
uma
solucao
propria
para
problema
Finalmente
e notorio que as doutrinas do contratualismo foram geralmr-nu: sustentadas pelos defensores do Estado limitado;
mas. existe tambem
Il'lt'llI, como Thomas Hobbes, fundamentasse
a soberania absoluta de forma
1untratual,
sustentando
que os individuos,
para constituir
0 Estado,
renun1111111
voluntariamente
e, portanto, corn base num acordo redproco,
aos seus
ellI('i tos em favor do soberano, ao qual, uma vez concluido 0 acordo, devem
,"ll1l1cter-se sem discussao. De resto, desde a Idade Media, haviam sido elabololdas duas teorias para explicar a passagem voluntaria
do poder do povo
1'"l'a 0 principe: a) a teoria da translatio imperii, com base na qual 0 povo
elf'~pojava-se completamente
da sua propria soberania originaria para investir
Il('la 0 principe; b) a teoria da con cessio imperii, com base na qual 0 povo
Iiallsmitia
ao principe
nao a efetivacao do direito de soberania,
mas souuute 0 exercicio segundo certas condicoes e num certo periodo de tempo,
Ambas as teorias partiam de um consenso originario. Configurando
de maucira diferente este consenso, contudo, num certo momento como um conn nto de alienacao e num outro momento como um contrato de mandato,
oferece
da Obrigw;ao Politica
do Estado
0 Problema
" hito
PI,
Cad a teoria
1'TI"TfT-----.
1111 ,11
II!II!I
I"'
;:111
20
Norbcrto
Bobbie
-------- ---~-------
problema
dos deveres que 0 cidadao tern diante das ordens do soberano: e 0 problema
geralmente chamado obrigar,:iio politica. Pode-se dizer, entao, que cad a teoria
do Estado possui uma solucao para 0 problema da obrigacao politica. Para
nos vale a pen a considerar que as teorias dos limites do poder do Estado
tern como efeito uma mudanca na reflexao sobre a obrigacao politica com
relacao as teorias do absolutismo. Em geral podemos afirmar 0 seguinte:
as doutrinas do absolutismo proclamam que 0 dever fundamental
do sudito
com relacao aos comandos do Estado c a obediencia; as doutrinas dos limites
do poder proclamam, contra as ordens injustas do soberano, 0 direito de
resistencia. A formacao destas teorias desenvolve-se entfio paralelamente
a
afirmacao do direito de resistencia contra 0 dever absoluto de obediencia.
Por outro lado, deve-se observar que, com relacao a este problema, as doutrinas dernocraticas
diferenciam-se
totalmente,
como veremos, das que se
baseiam nos direitos naturais e das que colocarn toda a esperanc;;a na separacao dos poderes.
Com respeito a solucao que as teorias politicas ofere cem para
da obrigacao politica, podemos distinguir cinco grupos:
que a ordem do soberano e justa por definicao, e justa pelo unico motivo
de ser ordem de quem possui 0 poder supremo. Ao sudito, que renunciou
voluntariamente
a todos os proprios direitos naturais para atribui-los ao
soberano, nao cabe 0 direito de julgar as ordens do soberano; ele deve
aceita-las como justas, e portanto e obrigado a submeter-se a elas incondicionalmente.
(4)
---.
..
Dil('ilo
I'
J<:.~lado110 1'1'IIS;IIIH'1I10
de Em.mul ICIIIl
21
II"" II l'odcl )l0SS;1unu.us lir{'clli(o, (' COlllOt al rcalizar a<l)cs injustas) , mas
,'_14' 1.1111
11;10displ'IIS;1 0 slHlilo do dcver da obediencia, Para Hobbes, como
que
1lUll111"11
I I'ara eslcs autorcs, !laO cube ao sudito julgar as acoes dos soberanos.
_.' I.ti I'tifJ,alllclltu coubesse aos suditos, estes seriam levados com excessiva
11I1111d.1I
Ie a collsidcrar injustas tambem as leis justas, e a nao obedecer.
(JIll' II sohcruno cometa uma aC;;aoinjusta e certamente urn mal; mas seria
111111111
() ilia I para a sociedade se se consentisse ao sudito nfio submeter-se
h ki,~(JII{' cada urn julgasse injustas. Segundo estes autores e a tirania
_"M"I.IIIICIILC
mclhor do que a anarquia. Esta doutrina geralmente e aceita,
11111
('x('llIplo, na tradicao escolastica (e possivel encontrar urn exemplo num
1I1'1/t0 de Sao Tomas, De Regirnine Principum,
I, 6, onde se afirma que a
1111111101
dcvc ser suportada quando, por motivo da tentativa de derrubada
till IIW~lIIa.possam surgir males maiores), e compreensivel
com varies limites
" tlIVIt.~;ISafirmacoes segundo os diferentes autores. Existem casos extremos
tit' III.111
ia nos quais tambern os seguidores desta doutrina admitern 0 direito
II" It'~I~t(:l1cia.
~)
110
II)
'1""',
22
Norbcrt o Bobbio
de Emanuel
Kant
23
1'11111111'1111'
"('stallo de dircito", cutcndendo-se com esta expressao que os
do Estado estao submetidos ao direito positivo
natural).
111'111NOllll'IIte
ao dircito
(,
.'1111
K(' agora a pergunta,
no final desta classificacao, sobre on de se dao
., Il'Ullas dcruocraticas, ou seja as teorias que foram expostas como ultimas
1111111'111
:-I. Nao se po de pro ceder como nas teorias precedentes, no que diz
."1'1'110 .'1 protecao do individuo contra 0 poder injusto. E entao: onde
,,"10, ItlI.unos as teorias democraticasr Pode parecer um paradoxo his tori co,
HI II lato (Iue, para encontrar um lugar para as teorias dernocraticas com
t.llI~tlo.'1 propria maneira de colocar 0 problema da obriga~ao politica, temos
'IIII' vultar ao ponto de partida. Uma teoria democratica no estado puro
11111111
a de Rousseau, coincide perfeitamente
com a teoria de Hobbes, se111111111
a qual a ordem do soberano e justa em si e, portanto, nao pode
111111'111
a questao se e obrigatorio admitir 0 direito de resistencia, E, de
tlllo, '1111'1ll
e 0 soberano, segundo Rousseau? E a vontade geral. Mas a von11l,lr I('r.t\ e a expressao global dos interesses e dos sentimentos da sociedade
cidadaos. E, portanto, como tal, niio pode errar: ela e infalivel. A ideia-
it11
historica
'lII~il II'IC move Rousseau e que 0 Estado sera tanto mais perfeito quanto
111111,
vontade do Estado coincida com a vontade geral. E isso porque se
tI,vr ronsiderar um Estado no qual as leis sejam sempre justas e chegar a
11111-1
itui~ao da vontade geral como unica fonte do direito, Uma vez installtlo II Estado como expressao da vontade geral, porem, 0 individuo
nao
Iflill mais motivo para resistir, porque a vontade geral e sempre justa. 0
I hhul.lo que resistisse it vontade geral e como se resistisse a si mesmo. Assim
u cillo se fecha: a teoria democratica extrema coincide, no que diz respeito
/I ulJ('diencia do cidadao, com a teoria extrema do absolutismo. 0 que difeas duas e a natureza da ordem, como vamos ver: no Estado absolucomando e heter/momo,
no Estado democratico e autonomo.
III II
"III Iii
11. J';xemplificar;ao
21
Os Monarcomaci
Norbcrto
Bobhio
fica na Inglaterra; 3) a Revolucao Francesa. No primeiro periodo ilustraremos brevemente as teorias do tiranicidio, tambem chamadas monarcomaci.
No segundo periodo firmar-nos-emos em tres momentos: 0 liberalismo republicano, 0 dem.ocratismo dos niueladores e a teoria do Estado liberal de John
Locke. No terceiro periodo, escolhemos para uma breve ilustracao os dois
pensadores politicos que exercerarn a maior influencia sobre a Revolucao
Francesa e cujas teonas sac retornadas e reinterpretadas
pelo proprio Kant:
Montesquieu e Rousseau.
7.
Chamarn-se monarcomaci(5)
alguns escritores politicos calvinistas que no
periodo das guerras religiosas afirmam 0 direito de resistencia contra 0 principe injusto ou ilegitimo (tirano), e fundamentam
este direito no conceito
de que 0 poder do principe e limitado e deriva do consenso popular. Sao
autores nos quais encontram-se afirmadas tanto a teoria dos direitos natura is,
quanto a do contratualismo.
Muitas sac as obras, quase sempre panletos,
que podem ser incluldas neste grupo. Vamos lembrar, pelo valor paradigmatico, duas.
A primeira e: De iure m.agistratuum
in subditos et officio subditorum
erga magistratus (1575). 0 autor e Theodore de Beze, disdpulo e sucessor
de Calvi no. 0 ponto de partida e ainda a teoria tradicional do fundamento
divino do poder, como resulta destes do is trechos: Sola unius dei optimi
rnaxirni uoluntas cum perpetua sit et immutabilis
omnis iustitiae regula, illi
sine expectione
parendum
esse dicimus.
de obediencia a
os prtncipes co-
'------~
Dircitu
de Emanuel
Kant
25
"'lIlilrsc
,.~. '/"{l'Itu
do estado;
a usurpacao
no interior
it)
do poder
It)
2) 0 exercicio injusto de urn poder legitimo. E 0 caso ao qual a traIII\ilo tinha dado 0 nome de tyranus quoad exercitium,
ou do principe in11I~lo. Todos os tres casos lev am, segundo Beze, ao problema dos Iimites
till ol.cdiencia
e da legitimidade
do direito de resistencia. Em particular,
II 1'lOhkma se divide em duas perguntas: a) em qual dos tres casas surge
II dircito
de resistencia>: b) uma vez surgido, a quem cabe?
II1NO
A segunda obra que queremos considerar, muito mais importante e ex"iI( ua do que a primeira, intitula-se: Vindiciae contra tyrannos (1597). Foi
puhhcada sob 0 nome de Irinius Brutus. S6 recentemente
foi confirmada
~II.I atribuicao a dois notaveis escritores e chefes huguenotes: a prefacio (0
11".tI. note-se, e uma invectiva contra 0 maquiavelismo) e atribuido a Hubert
Laugllet; 0 texto, a Philippe Du Plessis Mornay.
Addenda est ad illa haec conditio: dum nihil vel impium vel iniquum
praecipiant.
Un.de conseqwtur,
non populus propter magisiratum, sed contra
magistratus propter populum
[uisse creatos.
IIII
II!I
26
N orberto
Bobbio
III.
Se os suditos tern 0 direito de resister a urn principe que viole a
lei civil. Neste caso intervern 0 segundo pacto entre 0 povo e 0 rei; nao 0
respeitando, 0 rei torna-se tirano. E quando 0 rei se torna tirano, 0 direito
de resistencia cabe aos magistrados, os quais tern, em primeiro lugar, 0 dever
de advertir 0 rei sobre as acoes erradas. Se 0 rei continuar na conduta injusta,
tern 0 dever de resistir a ele. 0 direito de resistencia cabe ao povo somente
no caso de tirania ex dejectu tituli, ou seja, de usurpacao.
IV. Se os principes uizinhos tem,em
ambos
uer de interuenciio para lutar contra a tirania. A
equivale a afirmacao do assim chamado direito de
nos acontecimentos internos de urn outro Estado
no direito internacional
atual).
,"01
l Iu cito
C'
E~lad()
110
Pcnsameruo
de Emanuel
Kant
27
'1'011110
1101 obla
d(' B('/(' qllatlto IIa de Brutus, ve-se que a afirmacao
dos
Ihllllt'~ do poder cstatal (sej.un eles constituidos pelas leis divinas ou pelas
Ipl, luuuanas)
coincide com a representacao da tirania como poder que
hila dos Iimites. Coerente com as suas premissas, Hobbes, pelo contrario,
nl" U(t'llando limites para 0 poder estatal, tampouco admite a figura do
Unlllel, Iigada estritamente
a doutrina dos limites do poder estataI. Con,'llIlwln, c possivel dizer que 0 problema dos limites do poder coincide com
M lilt definicao
do tirano, e 0 problema do direito de resistencia com 0
rOIllJlOltamento que devem ter os suditos frente ao tirano.
",,"1'1'1'
A ohra mais ampla e conclusiva deste primeiro periodo dito dos monar'",11/11; {, 0 grande
tratado de Giovanni Althusius, intitulado
Politico Me/)lgesta (1603), verdadeira summa da doutrina politica contra 0 absol\Hh/llo. Tambem Althusius, jurista, professor de direito em Herborn, prefeito
de Emden (na Frfsia Oriental), e calvinista. Sua obra, de grande
dUmlh) c notoriedade nos primeiros an os, quando ainda ferviam as disputas
ai_ hlude
""lillIe
um animal
yon Gierke
as
um estudo
tipos,
contratualismo.
da teoria politica
de varies
de Althusius
(6)
alemao Otto
hoje fundamental.
ohm do jurista
.,11' It tinham
,.1.
.h,d"
A idcia inspiradora
U humem
no consenso, expresso
ou tacite, e nao
IIIIIIIM Althusius
da
ut.AIli<a~): Iamilias,
'"111
seja
inventor
da doutrina
do duplo
doutrina
a instituicao
dois contratos
suces-
,n'.mlc-se a doutrina
SaD
contrato
os proprios
uma multidiio
individuos;
a convivencia
pad-
fim
Ch Mllj('ilOSdo acordo
28
tura
dade
uma
sao,
pacto
com
0
N orberto
Bobbio
estabelecem
os redprocos
estavel mediante a organizacao de um poder coercitivo sobre a socieconstituida, instituem aquela forma particular de sociedade, seguindo
estrutura hierarquica, que e 0 Estado. Os sujeitos deste novo contrato
por um Iado, 0 populus e, por outro lado, a pessoa ou as pessoas as
palavras,
direitos e deveres.
No que diz respeito ao pactum subiectionis, vimos, no final do item 4,
que podia apresentar-se sob duas formas; translatio imperii e concessio imperii. Althusius e um firme defensor da segunda forma. Ele afirma que 0 ius
majestatis pertence exclusivamente ao povo (teoria da soberania popular);
e que este direito e inalienavel, 0 que significa que 0 povo nao pode transmiti-lo a outros (contra a teoria da translatio), mas sornente delegd-Io (teoria da concessiioj . Os govern antes sao portanto qualificados nao tanto como
em duas fases:
inferiores
povo) ;
E, de fato, a promessa
e feita, como
primeiro,
-0
nil!')1
tyrannus
I) 0 lyrllll1lu.1
; IIrit.a a resisicucia
2)
li,sl;ltlo
110 1'('Il~;I1U('llt()de
quoad exercitium
provoca
EIlI;tllud
Kalil
direito
2!)
de resis-,
um inimigo; pOl'tanto,
tambem
1I"'\{11I/~
titulo dcvc scr considerado
de todo 0 povo contra ele:
a resistencia
(e nao a ativa)
na Inglaterra
passiva
ou legitima defesa.
Ifllria, que pode ser exercido de maneira coletiva pelo povo e pelos magisItlldos inferiores (eforos}. Nao se refere ao cidadao singular, ao qual e licita
segundo pertodo
0 Estado Limitado
."mente
M,
de Cromwell e da restauracao
monar-
IIl1di~ao da monarquia inglesa. A monarquia inglesa nunca fora uma monarquia absoluta; por este motivo, a reacao contra a tendencia para 0 absolu,Illmo dos Stuarts foi mais forte do que em outro lugar. Certamente a dissiMncia poIitica foi alimentada pela dissidencia religiosa, uma vez que 0 absolutismo politico tendia a valer-se, para os proprios fins, da igreja de Estado
favorecendo
terreno
esta-
florescer
a dissolucao do absolutismo
do
mais Iavoravel
religiosa e de pensamento,
para
Iundamento
era, portanto,
classico.
da liberdade
11I110S,
ambos de luta politica,
II.
l,:.lado liberal
Iitl e a afirmacao
A Inglaterra
das novas teorias liberais que vinham dos movimentos extremos da Reforma.
lima opiniao tradicional entre os juristas ingleses pretendia que a monaros limites que deri-
fl('gundo os escritores classicos, urn Estado nem monarquico, nem aristocrarico, nem democratico (monarquia, aristocracia e democracia eram as tres
e dedicado
a tirania.
a promessa
explica Althusius:
atencao,
pie imperaturus.
Os dois adverbios
da obra de Althusius
precedentes:
capitulo XXXVIII
I .'
'II
!
'II
~o
Norbcrto
Bobbie
e moderno
(Veneza;
Neri
Pozzi,
1956),
tentou
explicar
historica-
I'
jurisdictio
da
mente 0 desenvolvimento peculiar da monarquia inglesa como Estado limitado. Ele afirma, com base em estudo profundo de documentos e text os
antigos, que a caracterfstica fundamental
da monarquia inglesa era, desde
as origens, a distincao entre poder de governo (gubernaculum)e
poder juris-
entre gubernaculum
dicional (jurisdictio).
De fa to, 0 poder de governo era
trole no que diz respeito a ac;;ao politica, mas estava
jurisdicional no que diz respeito as suas relacoes com
eram protegidos pelo direito comum (common law),
A separacao
separacao dos poderes, I' permitia aquela protecao dos direitos individuais
para a qual tendiam todas as doutrinas do Estado limitado. Onde existia urn
direito comum, ou seja, um direito positive, aplicado pel as cortes, superior,
no que diz respeito pelo menos as materias de direito privado, ao direito
do rei, 0 direito que 0 cidadao tinha de resistir ao abuso do poder executivo
nfio era puro direito natural, mas um verdadeiro direito positive, ou seja,
colocado
um direito garantido e protegido no proprio interior do ordenamento juridico. Assim e possivel explicar como a Inglaterra tenha sido 0 primeiro pais
110 qual se realizou
as bases do Estado
para
caracterizar
a ala do liberalismo
significativas
ao item 6):
obras
(com referencia
algumas
que
momentos
moderado,
tres
~
J)ileilll
muis
polernico,
na historia
Emanuel
1\.;III t
~l
Milton,
realizada
dos Nivela-
sao John
moderno,
politico
do partido
politicos
liberal
movimento
(1649);
do pensamento
politico,
militante.
e dos Maescrito de
principalmente
Rapido
urn politico
urn panfletario,
politico.
deste
do Estado
na figura
cscritorcs
ilw,IICS
e rcvoluciouaria,
clos
ia radical
1(111algulls
II;\(
e politica
Republicano
Locke.
~), 0 Liberalismo
foi um escritor
pro Carlolo I
e notavel
feliz
Milton
0 escrito
italiano,
I'
h instauracao
polf-
teria pOl' efeito 0 conformismo mais desolador, sendo que qualquer estado
honesto e civil precisa, para sustentar-se, de cidadaos livres e sem preconceitos, que amam a critica e a verdade, a qual pode ser alcancada somente
~
~
II
~:l
Norbcrto
0
Hobhiu
maximo
proveito,
porque
as argude vez
mais impor-
ser repetidas
e dedicado,
validas, e precisam
hojc com
sao ainda
e a seguinte: Empire
(entende-se 0 supremo
modos de distribuicao
da terra e, portanto,
Distingue,
no modo
portanto,
diverso
as
se-
mas tambem
0 dominium,
e tern 0 imperium
exata-
politico se caracproprietaries
da
senhores feudais
economico,
0 imperium,
1) Monarquia
absoluta: e 0 governo no qual uma so pessoa tem 0
poder politico, enquanto so ele possui todo 0 territorio do Estado. 0 rei,
na monarquia absoluta, e titular de cada bem existente no pais; nao tem
somente
mente porque
A propriedade
rano;
2) Monarquia
feudal: e 0 Estado no qual 0 poder
teriza pelo ato de ser forternente dominado pelos grandes
terra, que sao de fato os senhores feudais. Cada urn dos
politico, tanto maior quanto maior e seu poder
ton poder
3) Republica:
e 0 estado no qual a propriedade
esta dividida, exI iugucm-se as grandes propriedades
feudais, e 0 poder politico, consequenmente, se amplia. Esta era a fase por que estava passando, segundo HarI
.....\,jll~l()n,
J)ilt~ilo
11I~lat(,lTa
(. Eslado JlO
Pens.uucnto
lie
Emanuel
Kant
a transformacao
38
do regime
de governo,
it aristocracia
mas puras
a oligarquia,
as formas
Com sua
correspondia
a demagogia.
it monarquia
democracia
corruptas:
da Inglamudanca
ieoria, Harrington
oferece uma explicacao para a degeneracao das formas
de governo: a degeneracao acontece quando 0 regime politico arcaico sobre-
regime
adequado
consequencia
inevitavel da
criado uma nova classe de
economicas,
uma
tinha
das transformacoes
politica, porque
achava i5S0 necessario,
transformacao do regime econ6mico que
proprietaries.
Como consequencia
leis; 2)
a Camara dos Comuns, orgao representativo do povo, ao qual cabia
a tarefa de aprovar as leis propostas pelo Senado; 3)
os magistrados, que
si:
tinham Iuncao
de Harrington,
entre
diz respeito
mais perfeita,
Cromwell
os
com a cir-
quanto
e tanto
it rotatividade
"de maneira que ninguern que tcnha interesse em usurpar 0 governo, tenha
tambern 0 potler, e ninguem que tenha 0 poder, tenha interesse nisso",
No que
republica
mais
uma
quando
tornou-se
da
culacao do sangue:
de imediato.
Estado
combativo
de
participou
que os
urn ano
espirito
Conselho
e independente,
do
Algernon
revolucao,
fIT-
31
Nurb{:rto Bobbie
da liberdade
natural
0
do homem.
que
mislo,
que e a (mica
0 governo
gouerno
da monarquia
e democracia.
limitado
absoluta,
conceito fundamental
piracao de Rye House (1683), foi decapitado. Sua obra politica, intitulada
Discurso sobre 0 Governo,
foi publicada postumamente no ano de 1698. Como 0 primeiro Tratado sabre 0 Governo Civil
de Locke, tambern a obra de
Sidney surge de uma polemica com Filmer. Desde as prirneiras paginas se observa uma severa condenacao de todos os seguidores da tirania, e uma defesa
apaixonada
aristocracia
limitada,
limitada
as Niveladores
10.
Os escritores que examinamos ate agora surgem como defensores do Estado limitado contra 0 Estado absoluto. Podem ser chamados com justica de
teoricos do Estado liberal ou constitucional, uma vel que a caracteristica da
concepcao liberal ou constitucional e a doutrina dos limites do poder estatal
e a atuacao de remedies contra a possibilidade de que 0 poder abuse das
proprias prerrogativas soberanas. Nao podem chamar-se escritores democraticos, porque consideram como fundamento da participacao do poder politico
a propriedade (como sera 0 caso tambern de Locke). Caracteristica fundamental da teoria democratica e a igualdade politica, ou seja, a participacao
do poder politico de todos os cidadaos, independenternente
da posse de bens.
,....-l Jircitu
co K\la<lo
110
Peus.uncntu
de Emanuel
Kant
burgueses,
35
e,
Francesa, no final do seculo XVIII. A ideia central que anima esta constituir;ao c a do estado limitado, como se Ie no Preambulo:
"Todas as leis Ieitas, no passado ou no futuro, que sejarn contrarias a qualquer parte deste Pacto, estao sujeitas a ser anuladas e destituidas de validade."
o Pacto do Povo e 0 que hoje seria chamado uma lei constitucional: ele
deterrnina que as leis ordinarias contrarias ao pacto devem ser consideradas
como contrarias a constituicao e, portanto, invalidas. 0 Pacto do Povo e,
portanto, 0 Iundamento
originario de qualquer norma juridica valida, e
assirn e porque deriva da vontade popular (dai 0 seu nome). E como dizer
(lue 0 consenso popular e 0 Iundamento do direito: e esta e uma tese clara-
suprema
mente democratica,
"A autoridade
da Inglaterra
e dos territ6rios
nela
incorporados
c-srrttos que constituem documento de grande interesse das ideias democrana revolucao, que foi por excelencia uma revolucao liberal.
e, po rem,
:i(i
Norlx.rto
Bubbiu
direito
Na frase "todos os homens a partir dos de 21 anos ou mais ... " esta
expresso 0 principio do que hoje e chamado sufragio universal. Somente quem
recorde quanto tenha sido lenta a conquista do sufragio universal nos estados
civis da Europa, e lembre que mesmo os rnaiores escritores liberais da epoca
da Restauracao, como Benjamin Constant, afirmam que uma das maiores
garantias de liberdade e 0 sufragio universal restrito unicamente aos proprietarios, pode considerar a importancia antecipadora daquela afirmacao.
Que esta afirmacao era urna das bases da doutrina dos Niveladores, e
confirmado pelos Debates de Putney. Estes debates sao a cronica estenografica de uma discussao que teve lugar entre 0 final de outubro e 0 comef,:o
de novembro de 1647 no Conselho Geral do Exercito Revolucionario, convocado, na realidade, para discutir 0 Pacto do Povo. Grande parte do debate
e dedicada ao art. 19 e a questao do sufragio universal. Existem dois partidos:
por urn lado, 0 general Ireton, genro de Cromwell, que representa a ala
moderada, e responde claramente a pergunta: "Quem devera ser eleitor"? os
proprietaries:
por outro lado, alguns oficiais, representantes da ala radical,
que opoern, a tese de Ireton, a tese dos Niveladores segundo a qual todos
os cidadaos devem ter 0 direito de votar. E interessante mencionar as argumentacoes a favor e contra, apresentadas na discussao, porque express am
ideias ti picas da epoca,
Ireton afirma que nao existe urn direito inato relativo ao poder, mas
somente os direitos que a constituicao do pais reconhece. A esta argumenlaf,:ao urn dos interlocutores responde rcferindo-se a lei natural que e superior a qualquer constituicao:
"Nao encontro trecho na lei de Deus que afirme que urn Lorde tenha
que escolher vinte deputados, e urn gentilhomem somente dois, e urn pobre
nenhum: nao encontro nada de semelhante nem na lei de natureza nem na
lei das naciies:"
Urn segundo argumento de Ireton e que devem votar somente aqueles
que tern urn interesse qualquer no pais, e somente os proprietaries tern intercsses. 0 indigente e comparado com urn estrangeiro que nao tern raizes no
pais; sera que se concederia 0 direito de votar a urn estrangeiro? A esta
ljllcst;'O, urn outro interlocutor
responde que 0 fundarnento das leis nao e
o interesse, mas 0 consenso:
.,.......DilC'illl ('
1',~1.1I1o110 1'('IIS:1I1II'1I10
de
Euuuruc]
I(;JIlt
~7
fato de que
cada goverllo dcpcndc do livre consenso do pooo. Se for assim, entao por
causa deste respeito ninguem pode dizer que esta submetido a urn governo
justo, ou que tern 0 que lhe cabe, se nao tiver aceito aquele governo com
o seu proprio livre consenso."
John Locke
"Penso que, se e possivel dernonstrar que c justa e racional, e do interesse da conservacao de todos os cidadaos livres deste pais, que eles tenharn
urn voto igual nas eleicoes, creio que tal direito tern que ser-lhes reconhecido,
uma vez que 0 fim principal deste governo e 0 de preseTvar as pessoos, njio
mcnos do que os hens, e se uma lei atinge a rninha pessoa, esta e mais preciosa.
do que a minha propriedade."
11.
naquele
Locke e [usnaturausta.
0 ponto de partida do seu raciocinio sobre a
constituicao do Estado e a afirrnacao do estado natural,
ou seja daquele
estado originario no qual os individuos viviam, nao obedecendo a outras
leis a nao ser as naturais. Mas tambem para Locke, como para Hobbes, 0
estado de natureza nao e suficiente; e sim um estado ideal, mas urn estado
ideal somente para seres racionais, ou seja, para seres cuja conduta Iosse
inspirada somente pelos ensinamentos da lei natural. Os homens, porern, nao
agem sempre como seres racionais; no estado de natureza, nao havendo nenhum poder superior aos simples individuos, cada urn e juiz em causa propria ..
e visa, quando seja ofen dido, vingar a ofensa de maneira desproporcionada.
Disso deriva que 0 estado de natureza, 0 qual deveria ser urn estado de paz
~8
Nurbcrto
Bobbio
pessoal do individuo,
e esta atividade
pessoal
qual ninguem tern direito a nao ser ele proprio. Podemos dizer que 0 trabalho do seu corpo e a obra das, suas miios sao verdadeiramente
seus. A todas
as coisas que tira do estado no qual a natureza as produziu e deixou, juntou
o proprio trabalho e, portanto, uniii algo que lhe e proprio, e com isso IlS
tornn propriedade
dele. Porque sao removidas por ele do estado comum no
'Illal a natureza as colocou, elas, por meio do seu trabalho, possuem, con exas
)lIsigo mesmas, algo que exclui 0 direito comum de outros". (p. 260)
~-
J)11('j(o
r I'.~(.do
110 \'CII~aIIR'lllo
de Eruanucl
Kalil
39
1.('11\ d ('OII.
...CI V;lI os d ircitos naturals Iundamentais,
ou seja, a vida e a propricdade. Mas cntiio C claro que eles, entrando no estado civil, nao renun(iam aos direitos naturais, como pensava Hobbes, mas pelo contrario
os
qllerem garantidos ainda melhor do que acontecia no estado natureza. 0
estado civil e substancialmente
a criacao de uma autoridade, superior aos
simples individuos, para a protecao dos direitos naturais Iundamentais. Em
suma: no estado natureza, 0 homem tern os direitos naturais, mas eles nao
estao garantidos. No estado civil, 0 homem nao perde os seus direitos naturais, mas os conserva garantidos pelo poder supremo. Em outras palavras,
c possivel dizer que 0 estado, para Locke, nasce com urn Iim fundamental:
o de fazer com Hue os individuos possam conservar os proprios direitos naturais. Este ponto deve ser levado em conta, porque verernos que tambem Kant
se coloca na mesma corrente de pensamento. As doutrinas do jusnaturalismo
podern ser divididas em duas grandes categorias: I) as que, na passagem
do estado de natureza para 0 estado civil, consideram extintos os direitos
naturais, ou pelo menos transforrnados, e segundo as quais entao 0 estado
civil se sobrepoe completamente ao estaclo natural, ate suprimi-lo (Hobbes
iguais e indepen-
do natureza para 0 est ado civil, como e vista por Locke, que 0 estado civil
tenha que estar baseaclo no consenso. E este urn outro ponto importante da
sua doutrina. Eis como Locke se expressa num trecho caracteristico:
"Porque
os direitos
maior
naturais
contra quem
dentes, ninguem pode ser tirado dessa condicao e sujeitado ao poder politico
de urn outro, sem 0 prdprio consenso. 0 unico modo pelo qual uma pessoa
se despe da sua liberdade natural e se investe dos vinculos da sociedade
civil, consiste no acordo com outros homens para juntar-se e unir-se numa
comunidade, para viver em uniao com comodidade, seguranca e paz, na posse
~'
li'l
'I
I.
40
N 01 b(,1
10
Bol,iJio
.~
()" ('i 1CJ
('
1",,\1ado
110
1'l'1IS:IIIICll
to de E ilia
II
ucl
Kant
41
Locke e urn defensor ativo de tal direito. Ele admite 0 direito de resistencia
scja ao abuso do poder executivo (caso da tirania) seja a uioladio dos limites
jJOr parte do poder legislativo. E responde de maneira energica a todas as
objecoes: seu conceito fundamental e que, quem realiza injustica nao e quem
se rebela contra um poder opressor, mas quem oprime os suditos,
"0 fim do governo e 0 bem dos homens: e 0 que e melhor para a humanidade: que 0 povo se encontre sempre exposto a vontade ilimitada da lira-
Montesquieu
Resumindo:
atraves dos principios de urn direito natural preexistente
ao Estado, de urn Estado baseado no consenso, de subordiruuiio do poder executivo ao poder legislativo, de poder limit.ado, de direito de resistencia, Locke
expos as diretrizes fundamentais do estado liberal, concluindo 0 periodo das
guerras civis na Inglaterra e abrindo 0 novo periodo que, atraves de Montesquieu, chegara as constituicoes dos estados americanos e a Revolucao
Francesa. Sua obra e a ponte de passagem do estado liberal ingles para 0
continental. (9)
12.
:",1
I
'III11
11111'1
1'11111:
12
Norberto
Bobbio
Junto a esta separacao das form as de governo, que se baseia ou tern a pretensao de basear-se numa analise objetiva da realidade historica, move-se ao
longo de toda a obra uma outra distincao que nao responde tanto ao criterio do principio inspirador (virtude, honra, medo) quanto ao criterio da
maneira com a qual e exercido 0 poder, 0 poder pode ser exercido de ma-
em moderados
e absolutos.
neira que deixe uma margem de liberdade aos cidadaos e aos corpos intermediarios, ou de maneira a reduzi-la ou mesmo suprimi-la. Com base
neste criterio, os govern os distinguem-se
esta prenunciado
Enquanto a divisao com base nos principios inspiradores tern principalmente urn fim descritivo (ainda que seja clara a aversao de Montesquieu pela
terceira forma, 0 despotismo), a dicotomia em governos moderados e absolutos
tern urn claro intento normativo. A aversao contra 0 despotismo caminha no
pensamento de Montesquieu juntamente com a apreciacao dos governos moderados (que podem ser encontrados tanto nas republicas quanto nas monarquias),
o mundo
inteiro
rr-"
capitulo
Uilt'lto
em conta, porque
r J<:~lado110 Peusamcnto
de Emanuel
Kant
e uma definicao
exemplar
4S
da
p. 169).
"Para que nao seja possivel abusar do poder, e necessario que, segundo
a disposicao das coisas, 0 poder reprima 0 poder" (I, P: 274).
Esta liberdade pode ser chamada "negativa", porque consiste em ter urn
ambito de acao no qual as leis nao intervern com ordens ou proibicoes proprias nas quais nossa a~ao nao esta impedida pelas leis, ou esta livre de qualquer interferencia legislativa (a "liberdade negativa" e tambern chamada 1;berdade de ... ). Montesquieu considera esta forma de liberdade como urn
grande beneficio ao qual os homens nao renunciam voluntariamente
e e
justamente a que distingue os governos das tiranias. Mas, exatamente por ser
esta forma de liberdade urn bem, e necessario que sua existencia seja gar antida de qualquer modo. Assim,esta liberdade e garantida somente naqueles
regimes em que 0 poder soberano nao esta concentrado numa so mao, mas
distribuido por orgaos diferentes que se controlam reciprocamente.
A distribuicao do poder e 0 controle reciproco dos orgaos que de tern 0 poder
assim distribuido sao 0 expediente tipico dos governos moderados, ou seja,
dos governos nos quais os cidadaos usufruem da liherdade de fazer tudo
aquilo que as leis permitem, 0 fato de Montesquieu
atribuir esta forma
de exercicio dividido e controlado de poder, ao governo ingles da sua epoca,
e tambem pensar ter elaborado esse principio por meio do estudo da constituicao inglesa, e urn problema que nao nos interessa aqui. Interessa-nos a
formula com a qual enunciou 0 prindpio:
Apos este enunciado, Montesquieu retoma de imediato 0 tema da liberdade, mostrando, deste modo, 0 nexo que, em sua mente, existe entre 0 meio
(a separacao dos poderes) e 0 fim (a Iiberdade) , De fato acrescenta:
Neste capitulo, 0 governo moderado e considerado em funcsao do problcma da liberdade. 0 governo moderado e aquele que garante principala Iiberdade. A definicao que Montesquieu
da de liberdade
neste
1lH'lIlC
41
Norbcrto
Bobbie
"Uma constituicao pode ser tal que ninguem seja obrigado a cumprir
as ac,:oesque a lei nao obriga a fazer, e a nao cumprir aquelas que a lei lhe
faculta." (1, p. 274).
Os poderes do Estado ao qual Montesquieu se refere sao, segundo a
tradicao, 0 poder legislativo, 0 executivo e 0 judiciario. Separacao dos po
deres significa portanto que 0 poder executivo deve ser separadn do legislativo e do judiciario e assim por diante. Diz Montesquieu que quando, numa
mesma pessoa, 0 poder legislativo esta unido com 0 executivo, "nao existe
liberdade"; assim "nao existe liberdade" se 0 poder judiciario nao esta separado do poder legislativo e do executivo, E explica:
e
0
de julgar
inversa:
[ean-Iacques
Rousseau
"Os principes que desejam tornar-se tiranos sempre comecam por reunir
na sua propria pessoa todas as magistraturas, e muitos reis da Europa, ate
todos os cargos do Estado" (I, p. 278).
13.
~,
Dilf'ilo f' 1':~(;l(I()
110
l'cus.uncuto
de Emanuel
Kant
1[;
Illas .ulm it i;1 a olH'dit'-i"ia dos suditos ate a opressao. Parcce que nao seria
dado aos hoincns 0 usufruto de ambos os bens supremos da vida, a liber<lade e a paz, mas que estariam condenados a viver ou ern liberdade sent
[iaz ou ern paz sern. liberdade. Para eles havia entao uma escolha: ou a volta
ao estado de natureza com todos os perigos da anarquia, ou a aceitacao do
cstado com todas as suas opressoes.
J
II'
Iii'
il!'
1G
democrdtico,
Norhcrto
Bobhio
e estado
r
Uirrllo
,. hl:rdo
110
Pcns.uucnto
de Emanuel
Kant
17
mas para reencontrar uma liberdade mais plena e superior, que e a liberdade
civil, ou liberdade no estado, Eis, pois, resumindo, as tres formulas:
de
liberdade do Estado (Locke), de seruidiio no Estado (Hobbes), de liberdatle
no Estado (Rousseau).
No cap. VI de Do Gontrato
como
tendo
11.11
II,!
'I'll'
III
".."''
1111
'I
,III
"il
:11
i,l
'I
.111
II':
11\"1".1111
,
I
~I
111
consiste
Norhcrto
na obediencia
BolJbio
a n6s mes-
'r
1.
PARTE
II
de Kant.
Podemos enfrentar agora com experiencia maior os problemas da Iilosofia do direito de Kant. 0 metodo da nossaexposi'i=ao sera essencialmente
exegetico: tentarernos entender Kant atraves de uma leitura atenta do texto,
Daremos entao importancia particular a escolha dos trechos relevantes que
perrnitirao uma exposicao que reuna possivelmente os dois requisitos da
clareza e da fidelidade.
internacionais.
Entre as outras obras menores que pensamos uteis para os fins de ilustrar
o pensamento politico e juridico de Kant, e as quais iremos entao referir-nos principalmente
na ultima parte, estao os escritos chamados de Filosojia
50
1)
2)
3)
Norhcr to Bobbie
isto pode
dos Costumes
4)
e a Metafisica
5)
0 que
(1784);
em dire~iit)
2.
Para entender 0 qae Kant (Iller dizer com "metafisica dos costumes",
sera oportuno analisar brevemente 0 significado de "metafisica" e de "costumes".
no inicio da Fundamentncso,
Kant aceita a triparti<;iio chis
em l6gica, ou estudo das rela<;6es meramente formais entre
ou estudo dos outros entes naturais, e [isica, ou estudo do
e das leis que 0 regulam:
r
e
Dh citu
C"
Eslado
110
Pcus.uucnto
de Emanuel
Kant
51
I h.uua-sc
I.rlg/CII,
a 1iI0sofia m.ucri a l, ao invcs, que trata de objetos deternunados c lias leis .'Is quais eles c~tao submetidos, divide-se pOl' sua vez em
IllIas. Porque cstas leis sao: ou as leis da natureza, ou as leis da liberdade.
A cii':ncia que se ocupa das primeiras chama-se Fisico; a que se ocupa das
M('){lllldas a Etica; aquela
tambem chamada filosofia natural, esta filoMOriamoral" (Edicao Paravia, trad. Vidari, p. 1).
se compreender
termo
"metafisica",
preciso
introduzir
uma
Disso resulta claro que, quando Kant fala de "costumes", pretende referir-se ao objeto tradicional da etica ou filosofia moral, distinta da l6gica
e da fisica ou filosofia natural.
Para
para a fisica quanto para a etica (mas nao vale para a logica, que nao pode
ter uma parte empirica tratando unicamente de relacoes forma is) , teremos
uma fisica empirica e uma fisica racional, uma etica empirica e uma etica
racional, ou, em outras palavras, uma fisica da natureza per to de uma
metafisica da natureza, assim como uma fisica dos costumes. Porque a logica
nao conhece tal distincao, as partes constitutivas
da filosofia resultarn ser
cinco. A metafisica dos costumes e uma destas cinco partes, ou seja, e 0
estudo das leis que regulam a conduta humana sob urn ponto de vista meramente racional.
derivado
do intelecto
fundamento.
Este
(N.T.) Tradurao
indireta,
do italiano,
dos textos de
Kant,
(.)
1111
'I
, I
ill
l l
il
illil
II
I,!IIII
,.,
1,11111
'111111111
. 11111
1
11
,'Ilill!li
.[1
III11II
I1IIII
III
II'!I!I
1'111
52
Norbcrto
Bobbio
E claro entao que somente uma metafisica dos costumes, enquanto estudo dos principios racionais a priori da nossa conduta, pode satisfazer a
exigencia de expor os fundamentos da doutrina moral. Disso segue que 0
estudo empirico nao e fundamento do estudo racional, mas 0 racional fundamento do empirico. Kant chamou 0 estudo empirico da conduta moral
de antropologia
pragnuitica ou, simplesmente, antropologia;
e ele mesmo
desenvolveu esta busca numa obra intitulada de fato Antropologia
Pragmdtica, do mesmo periodo da Metajisica dos Costumes (1796-97). E de fato na
Introdur;iio desta segunda obra esclarece a distincao entre metajisica dos
costumes e antropologia,
com estas palavras:
parte
da filosofia pratica
indispensavel,
"0 oposto de uma metafisica dos costumes, qual outro membro da divisao da filosofia pratica em geral, seria a antropologia
moral, que porem
deve indicar somente as condlr;oes subjetivas da natureza humana favoraveis
ou contrarias ao cumprimento das leis da metafisica, por exemplo os meios
de produzir, difundir e reforc,:ar os principios fundamentais
mora is .. , e
(Jutras prescricoes semelhantes e doutrinas que se baseiam na experiencia,
Esta segunda
r
absolutanu-ntc
Dllf'illl
j!l('('(:d(:r
f'
110
de Emanuel
Kant:
5~
cntao
indulgentes
ser coniundula
Pens.uucnto
ou.
leis morais
jJr'imeim
Jo:~lad()
II
Moralidade e Legalidade
3.
outros
im.plicitos,
separada-
a moralidade
da legalidade.
r
I
II
II'
,III
!II
ilillil
54
N orberto
Bobbie
r
1)11rllo
r E~lado
110
Pcns.uncnro
de Emanuel
Kant
55
formula:
"A legislacao que erige uma a\ao como dever, e 0 dever ao mesmo
tempo como impulso, e moral. Aquela, pelo contrario, que nfio compreende
esta ultima condicao na lei, e que, conseqiientemente, admite tambem urn
impulse diferente da ideia do proprio dever, e juridica." (p. 394) (11)
E com outra
"0 puro acordo ou desacordo de uma a\ao com relacao a lei, sem respeito algum ao impulse da mesma, chama-se legalidade (conformidade a lei),
quando, ao inves, a ideia do dever derivada da lei e ao mesmo tempo impulso para a a\ao, temos a moralidade."
(p. 394)
explicar
interno
a dupla de atributos
a distincao
4.
Para
usa constantemente
1'1
1:11
III!
!i(i
Norberto
Bobbio
acdo, ora ao deuer, ora ainda a legislacdo. Disso deriva a contraposicao entre
chamam-se
morais
para
das
leis
da
trecho seguinte:
distinguir-se
liberdade
"Os deveres impostos pela Iegislacao juridica pod em ser somente deueres
ex tern os, porque essa legislacao nao exige que a ideia desse dever, que e
claramente interna, seja POl' si mesmn motivo que determine
a vontade do
agente, e porque essa legislacao precisa tambem de impulsos adequados as
suas leis, somente pode admitir impulsos externos", (p. 394-395)
Finalmente, para a disti ncao entre legislacao interna e externa que pressupoe a distincao entre acoes intern as e externas, e entre deveres internos
e externos:
"A legislacao etica...
e a que ndo pode ser exierna, a legislacao juridica e a que pode ser tambem externa. Assim, e dever externo manter as
proprias promessas em conformidade ao contrato, mas 0 imperative de faze-10 unicamente porque e deuer, sem leoar em conta qualquer outro impulso,
pertence somente a legislaciio interna",
(p. 396)
dita
portanto
Iegislacao externa,
deseja
unicamente
uma
adesao
Como deve ser entendido 0 usa que Kant faz dos atributos "interno"
e "externo" referentes a distincao entre moralidade e legalidade? Deve-se entender, neste sentido: a a<;ao legal e externa pelo fato de que a legislacao
juridica,
exterior as suas proprias leis, ou seja uma adesao que vale independentemente da pureza da intenciio com a qual a a<;aoe cumprida, enquanto a legislac,;ao moral, que e dita, portanto, interna, deseja uma adesao intima as
r
\)1I('ilo
de Lmauucl
Kant
!17
silas pn"pllas kis, IlIlIa adcsiio dada com intcncao pura, ou seja com a COIlvin;ao da bond.rdc daq ucla lei. Disso se segue que 0 dever juridico pode
scr dito externo, porqlle legalmente eu sou obrigado somente a conforrnar
a acao, e nao tambem a intencao com a qual cumpro a ac,;ao, segundo a
lei; enquanto 0 dever moral e dito interno porque moral mente eu sou obrigado nao somente a conformar a ac,;ao mas tambem a agir com pureza de
intencao. A experiencia comum nos ensina inclusive que, para ser urn homem
legalmente honesto, e suficiente ser urn born conformista; para ser urn homem moralmente honesto, 0 simples conformismo nao e mais suficiente.
A acusacao de [arisaismo que se baseia no ponto de vista moral, nao estaria
baseada tambem no ponto de vista juridico, uma vez que e proprio do
direito contentar-se com que os mdividuos, aos quais a norma juridica e
dirigida, executem 0 que a norma prescreve sern indagar 0 animus com 0
qual e cumprida. A legislacao juridica nao pede ao cidadao que mantenha
as promessas por respeito ao dever; pede-lhe manter as promessas, e nada
mais, e 0 ato e aceito como juridicamente perfeito ainda que 0 motivo pelo
qual foi cumprido tenha sido meramente utilitario, como 0 interesse de
nao ser, por sua vez, decepcionado, nas proprias expectativas, por uma promessa descumprida,
',i,'I'
u"
58
Norbcrto
Bohbio
Liberdade
Interna e Liberdade
Externa
de maneira nao diferente das leis morais e religiosas, como se nao existisse
diferenca alguma entre as regras do Estado, da razao integra ou de Deus.
Somente atraves de uma distincao clara entre leis que obrigam em consciencia e leis que nao obrigam em consciencia e atribuindo ao Estado 0 poder
de exigir a obediencia somente das segundas, chegou-se a distinguir 0 Estado,
como legislacao externa, da Igreja ou da razao como sistemas de legisla~ao
interna, e admitiu-se como legitimo para 0 Estado urn ambito mais restrito
e mais delimitado de eficacia que coincidia com 0 ambito da legalidade
distinta da moralidade.
5.
o criterio de distincao entre moral e direito, examinado nos dois parigrafos precedentes, e, como foi dito, puramente formal, no sentido de que
a mesma a~ao pode ser tom ad a em consideracao tanto pela Iegislacao interna
quanto pela externa. 0 que muda nas duas diferentes legislacoes e somente
o modo pelo qual a acao e cumprida, E certamente esta a distincao sobre
a qual Kant desde 0 inicio chama a atencao, Mas erraria quem acreditasse
que e a unica, Penso que. em Kant, se encontra urn outro criterio de distincao entre moral e direito, e que este segundo criterio
deve ser bem
compreendido, se quisermos entender e justificar a definicao do direito que
Kant propoe,
A dificuldade em distinguir estes dois criterios deriva do fato de que,
tambern para 0 segundo criterio, Kant usa a mesma dupla de atributos,
interno e externo. Mas desta vez trata-se de "interno" e "externo" nao mais
referentes a a~ao, a dever (ou impulse), a legislacao, mas a palavra liberdade.
Certamente uma das maneiras pela qual Kant fala da distincao entre moral
e direito e a que se refere a distincao entre liberdade interna e externa. 0
ambito da moralidade diz respeito a liberdade interna, a do direito se amplia
para a liberdade externa. Pode-se ainda falar, com Kant, de uma liberdade
moral, distinta da liberdade [urldica.
Por "liberdade moral" deve ser entendida, segundo Kant, a faculdade
de adequacao as leis que a nossa razao da a nos mesmos; por "liberdade
juridica", a faculdade de agir no mundo externo, nao sendo impedidos pel a
liberdade igual dos demais seres humanos, livres como eu, interna e externamente, Se por "liberdade" se entende, numa das acepcoes mais comuns,
r"
""",<1,,,,",
Dil('llo
r 1':~lado
lit)
Pens.unento
de Emanuel
Kant
59
de S(' I;wT algo Still scr coagido Oll liberdade como "nao-coacao",
1111 COIIIO "Iibcrdade
de ... " (aquela que, no item 12 da primeira parte,
rhamamos de "Iiberdade negativa"), Iiberdade moral e a liberdade dos impedimentos que provem de nos mesmos (as inclinacoes, as paixoes, os interesHCS), e liberacao
interior, esforco de adequacao a lei eliminando os obstaculos que derivam da nossa faculdade de desejar; liberdade jurldica, porem,
a Iiberacao dos impedimentos que provem dos outros, e liberacao exterior,
no conceito de direito entendido como liberdade externa e igualmente evidente a referencia a uma relaciio mtnha com os outros. E possivel entao dizer
que 0 novo criterio de distincao entre moral e direito nao considera mais,
como 0 pnmeiro, a relacao entre a a~ao e a lei ou 0 modo da obrigacao,
mas a mesma [orma da adio que no primeiro casu se esgota no interior da
minha consciencia, e no segundo caso, abrindo-se para 0 exterior chega a
coincidir com ados outros.
Neste ponto sera. born fazer uma breve advertencia: nao seria possiveI
pensar que a d.stincao assim formulada coincida com a tradicional entre
deueres com relaciio a si mesmo e deueres com reladio aos outrost Que a
moral seja a esfera da liberdade interna nao significa absolutamente,
segundo
Kant, que coincida com a esfera dos deveres com relacao a si mesmo. Se
outros jusnaturalistas
podern ter fcito esta confusao, eia nao deve ser atribuida a Kant, para 0 qual a distincao entre liberdade interna e liberdade ex-
terna nao coincide com aquela entre deveres com relacao a si mesmo e
deveres com relacao aos outros, ainda que liberdade interna signifique liberdade com relacao a si mesmo e liberdade externa signifique liberdade com
relacao aos outros. E suficiente lembrar que, entre os deveres da virtude,
Kant coloca tambern deveres com relacao aos outros, como resulta da mesma
grande reparticao que az destes deveres, distinguindo
entre deoeres com
relacdo a propria perfei~iio (que sao deveres com relacao a si mesmo) e deueres com relaciio a [elicidade dos outros (que sao claramente
deveres com
relacao aos outros).
r''''''
li()
Norbcrto Bohbio
r
para
nilril0
r 1':~lado
no Pcnsamcnto
relacoes juridicas.
de Emanuel
Kant
61
relacao do homem com seres que njio tern nem direitos nem deveres
(por exemplo, os animais):
relacao do homem com seres que tern direitos e de veres (por exem-
Acrescentamos que 'a relacao juridica pode ser instituida somente entre
do is seres humanos, ou seja, entre seres que se encontram numa relacao de
limitacao reciproca da propria liberdade externa. Kant esta bem consciente
desta natureza peculiar da experiencia jurfdica, e chega a definicao da rela~ao juridica como relacao de direito-dever entre seres humanos, excluindo,
desta maneira, 0 res to. Podem existir quatro tipos possiveis de relacao entre
o homem e outros seres:
1)
2)
3)
~
4)
Kant afirma que destes quatro casos somente 0 segundo, ou seja, a rela~ao do homem com outros seres humanos, pode constituir uma verdadeira
relacao juridrca. Nao podemos, contudo,
excluir que uma relacao moral
possa acontecer nos outros tres casos. Disso deriva a confirmacao de que
a caracter istica do direito com relacao a moral e urn certo tipo de relacao
entre mim e os outros e que este tipo de relacao, a qual damos 0 nome
de relacao juridica, e constituida por uma reciprocidade entre 0 clever COIllO
cumprimento da lei e 0 direito como faculdade de obrigar ao cumpruncnto.
62
6.
A utonomia
Norlx-rro
e H eteronomia
Bobhio
autonomia
da
vontade
(p. 67)
de uma
a qualidade
qualidade
dos obje-
que a vontade
derivado,
por antitese,
do de autonomia.
o conceito de heteronomia
Eis as palavras de Kant:
"Quando a vontade busca a lei que deve determina-la num lugar diferente de on de esta acostumada, segundo as suas maxim as a instituir uma
Dilc,lttl
('
I'.~tad()
III)
Peus.uncnto
de Emanuel
Kant
6~
p. (8)
:It notoria a importancia que tern a distincao entre autonomia e heteronomia, para a determinacao da moral de Kant. Segundo Kant, a vontade
moral ou e autonoma ou nao e moral: qualquer objeto que determine a
vontade de maneira heteronoma, tira a vontade e a a~ao que deriva disso
a qualidade de moral. Todos os sistemas morais tradicionais que colocaram
como fim da vontade humana Oll a perfeicao ou a felicidade, ou qualquer
outro bem, sao ilegitimos: nao entenderam 0 carater profundo e autentico
da moralidade.
Mas aqui e posta a pergunta: a distincao entre autonomia e heteronomia po de ser aplicada a distincao entre moral e direito? Vma vez reconhecido que a moral e a esfera da autonomia, e possivel derivar a consequencia que 0 direito e a esfera da heteronomia? Kant nao elaborou essa conclusao de maneira explicita. Mas nos estamos ja suficientemente inform ados
sobre a natureza do direito, segundo Kant, para buscar alguma ilacao.
Imperativos
distintivos
e moral,
Hipoteticos
entre direito
Categoricos e Imperativos
segundo dos dois criterios
que cha-
7.
fi1
1Il"1Il0~
gdl'icus
moral, enquanto
NUIIWIIl)
distinto
Bobbio
de uuplfcitos, dcriva da dislill~:ao de Kant entre imperativos catre imperatives hipoteticos, e da qualificacao de "categorico" dada ao
imperativo
As leis da conduta humana (cujo estudo e objeto da metafisica dos
costumes) sao ordens diferentemente
entao das leis naturais (cujo estudo c
objeto da metafisica da natureza). Sao ordens porque, enquanto as leis naturais regulam os Ienornenos naturais de maneira necessaria e expressam entre
ato e consequencia uma relacao de necessidade, as leis que Se reerem ao
homem, 0 qual e livre, diferentemente dos outros seres naturais, estabelecem
entre fato e consequencia uma relacao de obriga~ao, que se express a atraves
do verbo "dever", ou seja, nao descreuem. mas prescrevem. Assim diz Kant
na Fundamentapic:
"Todos os imperativos sao expresses por meio da palavra deoer, e indicam com isso a relacao entre uma lei objetiva da razao e uma vontade que,
segundo a sua constiruicao subjetiva, niio e neccssariarnente
determinada
POl' esta lei (uma coacao), Eles dizern que seria bom fazer uma tal coisa ou
nao, mas 0 dizem a uma vontade que nem sempre faz uma coisa porqu~
lhe foi apresentada como boa para ser feita (p. 33-34) ".
E urn pouco mais adiante:
I<~lado
ou morais,
110
I'CII~;IIW~lltO
cuja formula
de Emanuel
Kalil
65
a a~ao
AU;
categoticos
~--..,
66
Norbcrto
Bobbie
r
I
Diu'ilo
r
ENI;II)O
no Pensamcnto
pode, certamente,
de Emanuel
conhecer
Kant
e declarar
(i7
que venha
reito), mas niio 0 (tHe vale como direito (ou problema do valor do direito).
A unica maneira para se chegar a eompreender 0 direito como valor, ou
seja como ideia da justica, e abandonar
0 terreno
empirico e voltar ao
fundamento de qualquer direito empirico, ou seja a raziio pura. 0 trecho
de Kant que coloca esta distincao encontra-se nas paginas 405-406:
"[0 jurisconsulto]
a ser 0 direito (quid sit iurisv, ou seja, 0 que as leis, num certo Iugar e numa
certa epoca, prescrevem ou pres creve ram; mas se If [usto 0 que estas leis
prescrevem e 0 criterio universal por meio do qual e possivel reconhecer em
geral 0 que e justo ou injusto (iustum. et iniustum),
permanece-lhe compIe-
tamente obscuro, se nao abandonar por urn certo tempo aqueles prindpios
empiricos, e se (ainda que possa servir-se daquelas leis como excelentes fios
condutores),
fundamento
Em conformidade,
portanto, com os fins proprios de uma metafisica
dos costumes, Kant apresenta a propria investigacao do direito como nao-empirica, racional. E, como veremos melhor no decorrer da exposicao, todo
separadamente:
do eonceito do direito.
considera-los
Vamos
8.
A Dejiniciio do Direito
Apos termos exposto a distincao entre moral e direito com base nos
criterios explicitos e implieitos, estamos prontos para enfrentar 0 problema
da definicao do direito.
encias reciprocas."
0 jurista
que nao domina 0 direito positivo pode, sim, estabelecer 0
va lido sob 0 ponto de vista juridico (ou problema da validade do di-
liH
NOI 'Wllo
Bobbin
tcsia, implica uma rela~ao cxtcrna; vamos acresccntar tam bem urn ato moral,
quando se trata de deveres com rela~ao aos outros, como os deveres de
beneficiencia, implica uma relacao externa. 0 mundo do intersubjetivo
e
mais amplo do que 0 mundo do direito. E necessaria uma caracterizacao
ulterior.
2) "Em segundo lugar [0 conceito do direito] ... nao significa uma
relacao do arbitrio com 0 dcsejo (em consequencia tambem da pura necessidade) dos outros, como acontece nos atos de beneficienrja ou de crueldade,
mas rejere-se exclusivamente
as relaciies com 0 arbitrio dos outros,"
ou
em
"Quando a faculdade de desejar esta ligada a consciencia pela capacidade que sua a~ao pode ter de produzir 0 objeto, chama-se arbitrio; se
Ialta essa consciencia, entao 0 ato da faculdade de desejar chama-se aspirefG.O".
de significado
Deste trecho resulta que 0 arbitrio se distingue do mero desejo ou, mais
ainda, da aspira~ao, pel a consciencia da capacidade de produzir urn objeto
determinado.
Observe-sa a diferenca
Quando
Kant
diz que
direito
consiste
de alcanca-In,
cia da possibilidade
nao somente
conscientes
capacidades
do poder
o encontro
mas de duas
I)ill'ilo
tern de alcaucar
numa
do desejo. Para
situacao
do vendedor
de Emanuel
Kant
(j!)
de passividade,
e a ele
pedido
somente
parte
r- 1':~ladono Pensanu-nto
ohjt:lo
por
a mim
ou seja, na capacidade de
indicar a diferenca entre
da dois exemplos: os atos
num ato de benevolencia
que corresponda ao dos
frente
lugar,
nesta reladio
reciproca
de urn arbitrio
com
"Em terceiro
trio do outro,
3)
Com esse terceiro requisito, Kant quer dizer que 0 direito, na regulacao
de uma relacao entre arbitrios, nao se preocupa em estabelecer quais sejam
os fins individuais, utilitarios, que os dois sujeitos pretendem, os interesses
que estao em pauta, mas somente em prescrever a forma, ou seja, as modalidades atraves das quais aquele fim deve ser alcancado e aqueles interesses
regulados. Para seguir 0 exemplo de Kant, quando 0 direito estabelece as
regras do contrato de compra e venda, nao se preocupa com a vantagem
ou desvantagem que vendedor ou comprador possam ter no cumprimento,
mas somente com as condicoes formais com base nas quais devera ser cumprido. Dando urn Dutro exemplo, quando 0 direito regula a instituicao do
70
casamento, nao
fins individuais
lirnita-se a fixar
c,:aodas minhas
Norbcrto
nouhio
aquela
que
Kant chama
a lei universal
do di-
"0 direito e 0 conjunto das condiciies, por meio das quais a arbitrio de
urn pode estar de acordo com 0 arbitrio de urn ouiro segundo uma lei universal da liberdade,"
(p. 407)
D.esta definicao deriva
reito, assim formulada:
dos quais
"Atue externamente
de maneira que 0 uso livre do teu arbitrio possa
estar de acordo com a liberdadc de qualquer outro segundo uma lei universal." (p. 407)
ao mundo
pertence
I)
ele se constitui
direito
2)
r
11111"1111 I'
igual
dele.
Estado
110
Pcnsamcnio
de Emanuel
Kant
71
liberdade
9.
Uma vez ilustrada a definicao de direito, que Kant da, devemos perguntar: que valor tern esta definicao? Ela se refere a que 0 direito e ou a
o que 0 direito deve sert Na terminologia modern a, usada principalmente
pelos Iilosofos neo-kantianos,
Kant define 0 conceito de direito ou a ideia
de direito? Se nos referirmos ao que dissemos no inicio do paragrafo precedente, nao ha duvida quanto ao fato de que 0 problema que Kant esta
resolvendo por meio de sua def inicao nao e 0 que e 0 direito, mas 0 que 11
direito deve ser. 0 problema de Kant e, numa so palavra, 0 problema da
[ustica, ou seja s do criterio com base no qual seja possivel distinguir 0 que
e justa do que e injusto. Quando ele diz que 0 direito e "0 conjunto das
condicoes, por meio das quais 0 arbitrio de urn pode estar de acordo com
o arbitrio de um outro segundo uma lei universal da liberdade", nao entende estabelecer aquilo que e 0 direito na realidade historica, mas aquilo
que deveria ser 0 direito para corresponder ao ideal de justica, Nfio esta
dito, com efeito, que 0 direito seja, na realidade, aquilo que Kant indica
na sua def'inicao. 0 que Kant visa e 0 ideal do direito, ao qual qualquer
Iegislacao deve adequar-se para poder ser considerada como justa. Ainda
que nenhuma legislacao existente correspondesse plenamente
aquele ideal,
a definicao de Kant nao seria menos verdadeira, uma vez que indica somente
a sua maxima,
o ideal-limite ao qual 0 legislador deveria adequar-se e nao uma generalizacao derivada da experiencia. Para isso vale como confirmacao a definicao
que Kant da a acao justa:
"Uma ac,:ao e justa, quando,
'I
III
'ilil,l
III,
IIIII
1[1
i,l
II
III
72
Norbc-rrr)
Bobbio
com a Iiberdade
de q ualquer
Aqui e claro que Kant se preocupa em estabelecer 0 criterio para distinguir uma ac;:ao justa de uma ac;:ao injusta, e nao aquele para distinguir
uma ac;:ao juridica (conlorme 0 direito existente) de uma ac;:ao nao-juridica
(nao-conforme
0 direito
existente) .
Kant, portanto,
neste momenta
realmente
central da sua obra, apresenta um ideal de [ustica. De que ideal se trata? Penso que seria possivel
defini-lo como 0 da [ustica como liberdade.
e os individuos
(0 que e chamado
tradicionalmente
0 direito e aqui 0 remedio primeiro e fundamental
para as disparidades
entre os homens, que podem derivar, seja das desigualclades naturais, seja das desigualdades
sociais. Um ordenamento
jundico nao
potie ser considerado justa se nao protege os fracos dos fortes, os pobres dos
de Emanuel
Kant
7~
ricos, se nao cstabelece com as proprias regras uma medida, ou uma serie
de medidas, com as quais seja impedida a prevaricacao,
e todos os membros
de uma sociedade recebarn igual tratamento
com base em certos criterios
fundamentais
(que podem ser, ora 0 trabalho, ora 0 merito, ora a necessi-
e liberdade.
direito
concepcao,
a igualdade.
fim ultimo
do
dade, etc.), Segundo esta teoria, nfio e suficiente que 0 direito imponha uma
ordem qualquer:
e preciso que a ordern seja justa e por "justa" entende-se
de fato fundada no respeito a igualdade. Se imaginamos
a justica tendo a
espada e a balanca, a teoria do direito como ordem visa ressaltar a espada;
a do direito com igualdade, a balanca. 0 direito natural fundamental
que
A justica
71
ta parte do curso.
Norberto
Hobbie
tratarmos do direito publico, na quar-
Ja foi dito que as varias teorias da justica podem ser contradit6rias com
base no direito natural, considerado fundamental por elas, ou seja, tal que
deva ser garantido acima e antes de qualquer outro.
o direito
C 0 direito a
e adquiridos,
pel a natureza
aqueles que
J>h rll"
r )f.Mlndo no Pensainento
a sua propria
de Emanuel Kant
humanidade."
(p. 416)
75
breve par;\glalo d('~1a mancira: 0 direito inato e um s6. (p. 416). Equal
cste unico dircito inato? E 0 direito Ii liberdade externa.
segundo
inclui entre
as varias decla-
Outros direitos, que geralmente sao consider ados como direitos inatos,
entre os quais tambem 0 da igualdade, para Kant estao "compreendidos no
principio da liberdade inata e nao diferem realmente dela." Esta reducao
raciies dos direitos emanadas antes do escrito de Kant, revela mais do que
outra consideracao, qual seja 0 fundamento ultimo do ideal de justica segundo Kant. Apresentamos, como exemplo de todas, a primeira declaradio
dos direitos, do estado da Virginia (1776):
a primeira
declaradio
Direito e Coaciio
10.
,I
!Ii
1
,1"
I'I'!
1111;1
1I11II
1'111
1'11,1
1'111
111II
11I1
1
,1 1,11
11
'I
I,ll
"'1111
11:1111
:II!I\I
Iii.
1I1II
11
,1 1
,!IIII
III
II1I
III
76
Norberta
Bobbio
POl'
de Emanuel
sendo externo,
110 I'CIIS;tIlH'llto
11;10
<lever juridico,
no duplo
Kant
sentido
77
de que
Pelo contrario,
do dever juridico,
nao impoe a a~ao pelo dever, mas somente a a~ao conforme 0 dever, e que
impoe uma a~ao pela qual sou responsavel frente aos outros, suscita nos
outros 0 direito de obrigar e nao exclui 0 Iato de poder ser cumprido somente pelo impulse do me do da coacao, Em outras palavras, uma vez que
moral e coacao san para Kant incompativeis, direito e coacao sao perfeitamente compativeis, no sentido de que nao hi nada no conceito de coacao, ou
coercao, ou recurso a forca para executar uma obrigacao, que seja incompativel com 0 conceito do dever externo de legalidade ou clever juridico;
"0 direito estrito Iundamenta-se sem duvida na consciencia da obrigaC;ao de cad a um de conformar-se a lei; mas, para determinar a vontade de
obedecer a esta lei niio se deve e niio se pode, se 0 direito deve ser puro,
invocar esta consciencia como um impulse; este direito apoia-se unicamente
sobre 0 principio
da possibilidade
de uma coerciio ex tern a, que possa coexistir com a Iiberdade de cada um segundo leis gerais." (pp. 408-409)
a faculdade de obrigar, Iato em que consiste 0 aspecto correlacionado e 0posto do dever juridico, ou seja, 0 direito subjetivo, Com relacao a definicao
do direito subjetivo, como faculdade de obrigar, veja-se 0 trecho seguinte:
num
primeiro
tempo
foi dado
particular
um problema:
Surge ainda
78
Norberto
Bobbie
serve como
Podemos esclarecer 0 mesmo conceito usando termos considerados geralmente como antiteticos, "justica' e "forca", Como pode acontecer que a
Iorca seja necessaria para a justica> A forca e necessaria para a justica, quando a sua tarefa e de repelir uma outra Iorca que impede a atuacao da justica,
ou seja, a forca injusta. E possivel falar de dois usos da Iorca: de um uso
legitimo ou justo e de um uso ilegitimo ou injusto, segundo se refira a
forca usada para obrigar ao respeito do direito violado ou para violar 0
direito. Da mesma maneira a nao-Iiberdade ou coacao pode ser incompativel ou compativel com a liberdade, segundo vise a violacao ou a restaurar;ao da liberdade inicial. Diz Kant:
"A resistencia que e oposta aquilo que impede um efeito
auxiliar para este efeito, e concord a com 0 mesmo." (p. 408)
110
Pensamcnto
tie Emanuel
Kant
7!)
impedir <i 11(' ('II fa~a isso, por exemplo, entrando na minha propriedade e
levando as sementes embora; 3) eu resisto a este ato, usando tambem a
Iorca fisica. Bern: 4) a resistencia queeu oponho ao impedimento e a unica
coisa que me permite alcancar 0 efeito. E Kant continua. concretizando 0
seu pensamento:
impe-
11 .
entende-se tradicionalmentea
nas quais acontece uma dissociacao entre direito e coacao, devendo portanto
ser consideradas como excepcionais. Na primeira existe urn direito sem coae 0 casu da eqiiidade; na segunda existe uma coaciio sem direito, e
casu do estado de necessidade.
0
~ao, e
Por "equidade",
algumas
peculiaridades
com relacao
a circunstancias
de
tempo,
de
ou seja, aquela justica que nasce nao da adequacao rigid a a uma lei geral
e abstrata, mas da adequacao a natureza mesma do caso particular, que apresenta
Iugar e outras; motivo peio qual Iala-se que existem casos nos quais a solucao
justa (ou seja, segundo a Tei) nao c equanime, e a solucao equanime nao e
justa. Kant da 0 exemplo do servo ao qual foi paga, no final do ana a sua
recompensa com uma moeda que, no cursu do ano, se desvalorizara. Aqui
o contraste entre justica entendida de maneira abstrata e eqtiidade entendida como solucao a ser dada aquele caso particular, e evidente. Segundo
a justica, 0 servo deve ser pago com a quanti a em moeda, assim como foi
estabelecido. Mas esta solucao, que e justa, e tambem equanime? Nao e elc
defraud ado por causa de um evento (a desvalorizacao) que nao e imputavel
HO
Norberto
Buhhio
a ele? Portanto, existern dois direitos que concorrern: urn direito segundo
justica, e e 0 direito de receber a quantia em dinheiro que foi estabelecida, e um direito segundo a equidade, e e 0 direito de receber nao a
quantia, mas 0 valor. Qual dos dois deve prevalecer? Segundo Kant, nao
ha duvida: deve prevalecer 0 primeiro; mas entao e claro que 0 servo tern
urn direito (com base na eqiiidade) que nao pode ser aplicado de maneira
coativa, ou seja, tem um direito sem coacao. Kant nao admite um tribunal
da eqiiidade, ou seja, urn tribunal que julgue nao com base nas leis gerais
e abstratas, mas caso por caso. E justifica este fato da seguinte maneira:
diferente
o "estado de neoessidade" e definido por Kant com uma definicao parcial (no sentido de que ele indica um casu so, 0 mais tipico, entre todos
aqueles que podern ser cornpreendidos
nesta categoria) e incompleta
(no
sentido de que nao leva em conta todos os requisitos indispensaveis para
caracterizar 0 conceito) desta maneira:
de uma uiolencia
permitida
contra
mim.
"Este pretense direito seria a autorizacao, que eu teria, no caso de perigo de perda da minha vida, de tirar a vida a um outro que nfio fez mal
algum contra mim (p. 412)."
Trata-se, em outras palavras,
Para tornar didatico 0 exemplo comum, aceito tambern por Kant, considere-se urn naufrago que para poder sobreviver impede um outro naufrago
de apanhar uma tabua ou um salva-vidas: ou para dar um exemplo mais
atuaI, ao alpinista que corta a corda por meio da qual 0 companheiro esta
dependurado, no casu em que a corda, gasta, nao possa mais aguentar os
direito
1111('11"
1':.~LIlI(J
correspondente.
110
\'CIlS;!IIH'1I10
proprio
Kant
de Em.mucl
identifica
hoje
Kant
entre
HI
tese
os
de necessi-
as causas
segue uma
entre
a diferenca
estado
estado de necessidade
dominante
dois. Kant ()IISHkl a () cslado de ncccssidade como urn casu de niio-punilrilidade, aprcscntando a argumentacao de que a punicao com a qual a lei
ameat;:a 0 culpado nao poderia nunca ser tao grande para ser eficaz, e
portanto seria perfeitamente inutil: ninguem de Iato poderia ser induzido
a abster-se de um mal certo (aquele de morrer afogado ou destrocado) atraves da ameaca de urn mal menos cert o (a condenacao penal). 0 que entao
diminui no est ado de necessidade ser ia portanto nao a culpa, mas somente
a pena: 0 que significa que, para Kant, 0 ato cumprido no estado de necessidade e injusto, ainda que nao seja punido por motivos praticos, Enquanto
ato culpa vel, ao qual nao corresponde a pena, 0 estado de necessidade
pode ser considerado como uma coacao (ou ato de Iorca ou de violencia)
sem
que a doutrina
de Kant e nao classifica
eis como
de exclusao da punibilidade,
mas da culpabilidade.
0
dade e previsto no art. 54 do Codigo Penal Italiano).
Resumindo,
malidade da relacao entre direito e coacao exige que 0 direito seja satisfeito e 0 erro remediado, aqui existe de um lado urn direito niio sa tisiei to,