EL DERECHO

A LA PROPIA IMAGEN
EN LA JURISPRUDENCIA
COMPARADA
Por Horacio Rangel Ortiz
Doctor en Derecho. Socio de la firma de abogados RANGEL y RANGEL,
S.C., Ciudad de Mxico www.rangelyrangel.com Profesor de Derecho
internacional de la propiedad intelectual, Facultad de Derecho, Universidad
Panamericana. Ciudad de Mxico y Guadalajara. Presidente del Comit de
Derecho internacional de la propiedad intelectual de la Barra Mexicana,
Colegio de Abogados. Presidente del Comit de Tratados Internacionales de
la Asociacin Mexicana para la Proteccin de la Propiedad Intelectual (AMPPI)
de la que fue Presidente. Presidente del Comit de Profesores Practicantes
del Derecho de la Propiedad Intelectual de la Asociacin Interamericana de
la Propiedad Intelectual (ASIPI) Expresidente de la Asociacin Internacional
de Profesores e Investigadores de Propiedad Intelectual (ATRIP) y del Grupo
Mexicano de la Asociacin Internacional para la Proteccin de la Propiedad
Intelectual (AIPPI). horaciorangel@rangelyrangel.com Tel. (52 55) 52021088.

Sumario
EL DERECHO
A LA PROPIA IMAGEN
EN LA JURISPRUDENCIA
COMPARADA
Por Horacio Rangel Ortiz

Resumen.
Nota Preliminar.
1. El derecho a la propia imagen.
2. Primeros fallos en Alemania.
3. Las fuentes del derecho a la imagen.
4. La jurisprudencia sobre el derecho a la propia imagen como referente.
5. La ley protege el retrato de las personas en vida, no as el de un cadver,
y su exhibicin en un museo no puede perseguirse con base en la norma
autoral vigente en 1953. Sentencia de 8 de enero de 1954 de la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Mxico.
6. Derecho de autor y derecho a la imagen. Intimidad. Fotografa. Peridico.
Brasil.
7. Derecho de autor y derecho a la imagen. Fotografas. Intimidad. Sentencia de
29-6-1982 del Tribunal de Justicia del Estado de Santa Catarina. Brasil.
8. Derecho de autor y derecho a la imagen. Fotografas. Sentencia de
1-11-2005. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H. Argentina.
9. La indemnizacin por la violacin del derecho a la propia imagen en el
fallo de la Suprema Corte de Justicia. La sentencia de 21 de mayo de
2008 de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
(Amparo en Revisin 1121/2007). Mxico.
10. La opinin de la autoridad administrativa como prueba en el juicio por
daos y perjuicios en la va civil y la sentencia de 21 de mayo de 2008 de
la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia. Mxico.
11. El derecho de autor y el derecho a la propia imagen.
12. Derecho de autor de la obra fotogrfica. Daos y perjuicios por
publicacin no autorizada de fotografas de GARDEL. Sentencia de 9 de
mayo de 2008. Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil No. 10
Turno (Caso No. 27). Uruguay. Comentario final.

Resumen

n el Derecho mexicano, la utilizacin de la imagen de una

persona est condicionada a la obtencin de su consentimiento
en las circunstancias y supuestos que recoge el Derecho comn
y algunas legislaciones especiales en materia de Derecho autoral y
Derecho marcario. En el mbito jurisprudencial, la institucin tiene
poco ms de un siglo de existir a partir de la sentencia dictada por un
tribunal alemn en 1898, pionera en estas cuestiones. En las ltimas
cinco dcadas, los tribunales mexicanos y de otras naciones de Amrica Latina se han pronunciado sobre las condiciones en las cuales el
destinatario del derecho est facultado para iniciar una reclamacin
por el uso no autorizado de su propia imagen. En la evolucin de la
jurisprudencia mexicana, el ejercicio de ese derecho alguna vez ha
sido reservado a las imgenes de seres vivientes, en contraste con los
que ya han fallecido, y otras vigentes al momento de escribir
estas lneas-- se ha condicionado al cumplimiento de obstculos
legales que se traducen en un retraso innecesario de la accin de
la justicia. Complemento indispensable en el tratamiento que se
asigne al derecho a la propia imagen en la vida de todos los das
est representado por los fallos de tribunales de otras naciones,
como los dictados por tribunales de Argentina, Brasil, Per y
Uruguay, incluidos en el trabajo, a los que se dirige la atencin del
lector.

Nota preliminar

a reproduccin del retrato de una persona en una publicacin

suele ser bien vista, lo mismo por el individuo retratado que por
el lector al que va dirigida la publicacin. Trtese de una revista
dirigida a un pblico selecto y educado, o de las que tienen como
destinatario un pblico ms amplio y heterogneo. Esto, que puede
llegar a formar parte de la rutina de ciertos individuos, puede tambin
generar incomodidades y malestares en la persona cuya imagen ha
sido motivo de reproduccin en circunstancias que, lejos de merecer
la aprobacin del individuo retratado, son fuente del ms explcito
repudio expresado de muy variadas maneras, y que incluyen la
simple reprobacin de la conducta no autorizada, hasta la instauracin de procedimientos formales iniciados en contra del responsable
de la publicacin. Esto, en ejercicio del derecho a la propia imagen
involucrado e invocado en los pleitos de los que se da cuenta en este
trabajo, en circunstancias que se estiman de inters, lo mismo para
el abogado practicante que debe intervenir en la toma de decisiones
sobre estos temas, que para el ciudadano apartado del mundo de la
abogaca, ya sea como vctima de una publicacin o como presunto
responsable de la publicacin que ha generado incomodidad en la
persona retratada, precisamente por las circunstancias en que se ha
reproducido la imagen del afectado.

1. El derecho a la propia imagen

Se dice que la imagen es la figura, la fisonoma que la persona tiene, como

individuo nico e irrepetible. As, el derecho a la propia imagen posee un
doble aspecto. Por un lado, positivo: el derecho que cada persona tiene de
captar, reproducir y publicar su propia imagen cmo, dnde y cundo desee.
El derecho, en su manifestacin positiva, lo ejerce la persona que posa para
un pintor o un fotgrafo, lo ejercen los actores, las modelos profesionales, las
personas pblicas o cualquier persona en general I. En su aspecto negativo el
derecho subjetivo a la propia imagen es el que la persona tiene de impedir
la obtencin, adaptacin, reproduccin y publicacin de su propia figura por
terceros, sin su consentimiento. En este sentido se ha dicho: es la facultad
exclusiva del interesado de difundir y publicar su propia imagen y por ende, el
derecho a evitar su reproduccin; es un derecho que cada individuo tiene a que
los dems se abstengan de reproducir los caracteres esenciales de su figura sin
consentimiento del sujeto II.

2. Primeros fallos en Alemania

Se empieza a hablar de un derecho a la imagen hacia la segunda mitad del

siglo XIX. Un fallo pionero en esta materia es el dictado por un tribunal
alemn por sentencia de 29 de noviembre de 1898. El caso involucraba la
fotografa del cuerpo de una joven seora en traje de bao, que haba sido
reproducida en estampas, cigarreras y otros objetos. El tribunal vio en el hecho una abusiva captacin de la imagen, agravada no slo por la divulgacin,
sino por el carcter comercial de la actividad. Durante la segunda mitad del
siglo pasado la jurisprudencia alemana ha sostenido de un modo ms claro
que la simple fijacin de la imagen de una persona es considerada violatoria
del derecho, con lo que se asienta la proteccin, en la forma ms amplia y
con claros objetivos de mayor resguardo de la persona III.
En la vida de todos los das de nuestro tiempo, se sabe del malestar que experimentan las personas por razn del uso de su imagen, esto es, de la reproduccin de su retrato, en circunstancias caracterizadas por la ausencia de
consentimiento de la persona retratada para la reproduccin de su imagen.
La molestia no es causada por el hecho mismo de la reproduccin, sino por
la publicidad y difusin no consentidas que se ha hecho de la imagen de una
persona, por un lado, y por el contexto en que ello ha ocurrido.Algunos veces
el origen de la molestia es por el hecho mismo de haberse reproducido la imagen sin la autorizacin de la persona cuya imagen fue fijada y divulgada sin
su consentimiento; otras veces la contrariedad se debe al carcter comercial y
al aprovechamiento que se ha hecho de la imagen, que la persona involucrada
estima ilegtimo e injustificado, con independencia de las circunstancias presentes al momento de la fijacin de la imagen o retrato. Sea por una razn o
por otra, la mayora de las veces en que se reproduce la imagen de una persona
sin su autorizacin, la persona afectada se limita a manifestar su disgusto y en
reprobar el proceder del tercero que se estima responsable de la reproduccin
no autorizada de su imagen. Al lado de estas situaciones tambin hay las que
llevan a la persona que se estima afectada a buscar los servicios de un experto
en estos temas, con miras a averiguar la posible posicin legal del afectado y
del responsable de la reproduccin, y con ello la pertinencia de iniciar una reclamacin formal, encaminada lo mismo a la cesacin de la reproduccin que
a la reparacin del dao causado por esa reproduccin no autorizada.

3. Las fuentes del derecho a la imagen

Las fuentes de este derecho a la propia imagen varan de una nacin a otra, lo
mismo que los cdigos y ordenamientos en que el abogado del reclamante y de
la parte demandada, debe buscar las normas legales y disposiciones de posible
aplicacin al caso, con la idea de conocer la posible posicin legal del afectado
por la reproduccin y del propio responsable de la reproduccin y divulgacin
no autorizadas. Como regla, la normativa se encontrar en el derecho comn
I O CALLAGHAN Xavier La libertad de expresin, sus lmites: honor, intimidad, propia imagen. Revista de Derecho Privado, Madrid
1991, pp 115-117, en GOROSITO PEREZ Alejandro G., Insercin del derecho sobre la propia imagen en el sistema jurdico argentino
http://www.revistapersona.com.ar/Persona37/37Gorosito.htm.
II Tribunal Supremo Espaol. Sentencias del Tribunal Supremo Espaol del 9 de febrero de 1989, 11 de abril de 1987, 29 de mayo de
1988, y 13 de noviembre de 1989.
III Vase GOROSITO PEREZ, op. cit., pp 2-3.

IV

como una manifestacin de los derechos de la personalidad . En ocasiones,

esta normativa es complementada por disposiciones especiales contenidas en
las legislaciones en materia de propiedad intelectual, lo mismo autorales que
marcarias. Es el caso de la legislacin autoral mexicana, que prohbe la utilizacin no consentida de una imagen (Artculo 231, II de la Ley Federal del
Derecho de Autor de Mxico):
Artculo 231.- Constituyen infracciones en materia de comercio las
siguientes conductas cuando sean realizadas con fines de lucro directo o
indirecto:
II. Utilizar la imagen de una persona sin su autorizacin o la de sus
causahabientes; y de la legislacin marcaria, que prohbe el registro y el
uso en calidad de marca del retrato de una persona, sin su consentimiento
(artculos 90, XII y 213, VII de la Ley de la Propiedad Industrial):
Artculo 90.- No sern registrables como marca:
XII.- Los nombres, seudnimos, firmas y retratos de personas, sin
consentimiento de los interesados o, si han fallecido, en su orden, del
cnyuge, parientes consanguneos en lnea recta y por adopcin, y
colaterales, ambos hasta el cuarto grado.
Artculo 213, fraccin VII del mismo ordenamiento. Artculo 213.- Son
infracciones administrativas:
VII.- Usar como marcas las denominaciones, signos, smbolos, siglas o
emblemas a que se refiere el artculo 4o. y las fracciones VII, VIII, IX, XII,
XIII, XIV y XV del artculo 90 de esta Ley;
Donde quiera que se encuentren esas normas, cuando el legislador ya se ha
ocupado de recoger ciertos supuestos prohibitivos y permisivos, la lectura de
las disposiciones legales da slo una idea aproximada de la realidad de la norma en circunstancias de la vida de todos los das.
4. La jurisprudencia sobre el derecho a la propia imagen como referente.
Una idea ms ilustrada de lo que podra esperarse del juzgador que conozca
de una reclamacin por la violacin al derecho a la propia imagen, en aquellos
casos en que el juzgador se conduce en congruencia con los mandamientos del
texto y con la evolucin jurisprudencial en torno al tema, es materia de otras
valoraciones, particularmente de las que recaen sobre asuntos fallados en el
pasado a propsito del tema, lo cual permitir al abogado involucrado en este
tipo de negocios conocer el tratamiento que ha recibido la norma en circunstancias iguales o similares a las de la persona que ha solicitado sus servicios.
Por esta razn, en esta materia, como en cualquier otra, herramienta indispensable para formarse un criterio del rgimen legal aplicable al derecho a la propia imagen, es la lectura de los fallos dictados lo mismo en Mxico que en el
extranjero a propsito del tema. Esta lectura permitir al abogado postulante
ofrecer planteamientos que tengan lo mismo autenticidad que realismo, con
independencia de si se trata del abogado del actor, del demandado o del juzgador que debe redactar o revisar una sentencia en que se repruebe o se exonere
la conducta del demandado, en caso que la resolucin del afectado haya sido
en el sentido de proceder legalmente contra quien ha hecho uso no autorizado
de su imagen. Esto, en los negocios en los el juzgador sea congruente con el
texto legal y la forma en que ste se ha aplicado en casos caracterizados por
involucrar situaciones jurdicamente idnticas o equivalentes respecto de las
que estn presentes en el asunto en estudio. Esto es, cuando se procura que las
actuaciones del juzgador estn en congruencia con los principios de certeza jurdica, pues el juzgador podr simplemente desentenderse de lo que otros han
hecho en el pasado y adoptar una solucin totalmente opuesta a la que ese mismo juzgador u otros han adoptado en el pasado para situaciones jurdicamente
equivalentes, bajo el argumento que cada caso es distinto. Este tipo de conducta por parte del juzgador corresponde a otras discusiones que poco o nada
IV El derecho a la propia imagen como una manifestacin del derecho a la intimidad se discute en el trabajo DE DIENHEIM BARRIGUETE Cuauhtmoc Manuel, El derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen en http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/
rev/derhum/cont/57/pr/pr28.pdf

tienen que ver con el Derecho. No me refiero a estas conductas, sino a aqullas
en que las actuaciones del juzgador, formado en el mundo del Derecho, tienen
como referente la razn de ser de la norma por un lado complementada por la
jurisprudencia nacional y comparada a propsito de cualquier tema, lo mismo
la repudiada que la elogiada por el hombre de la ley.
Convencido de la utilidad que reporta para el abogado practicante o juzgador
el conocimiento y la difusin del tratamiento que ha recibido el derecho a la
propia imagen en la jurisprudencia mexicana y la jurisprudencia comparada, a
continuacin presento una seleccin de fallos dictados por tribunales de Mxico y de otras naciones hermanas con las que los abogados y juzgadores mexicanos se pueden sentir fcilmente identificados, como son los que provienen
de Brasil, Argentina, Per y Uruguay, incluidos en esta seleccin.

5. La ley protege el retrato de las personas en

vida, no as el de un cadver, y su exhibicin
en un museo no puede perseguirse con base
en la norma autoral vigente en 1953.
Sentencia de 8 de enero de 1954 de la Primera
Sala de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin. Mxico.

La sentencia expresa el criterio que el retrato o reproduccin de la imagen

de una persona es susceptible de ser protegida por las disposiciones autorales vigentes en 1953 cuando la persona retratada vive. Si la imagen que se
reproduce es la del cadver, especficamente a travs de una mascarilla que es
exhibida en un museo, no se incurre en el ilcito vigente en 1953 en Mxico
por el uso no autorizado del retrato de una persona:
RETRATOS, PUBLICACIN DELICTUOSA DE (LEY SOBRE DERECHOS DE AUTOR). El artculo 25 de la Ley sobre Derechos de Autor,
establece: primero, que se requiere el consentimiento expreso de una persona para que su retrato sea publicado, exhibiendo o puesto en el comercio, y segundo, que despus de la muerte de esa persona, se necesita el
consentimiento manifiesto de su cnyuge e hijos, y en su defecto, de los
parientes que menciona. Un retrato, en s mismo, no es sino la reproduccin de una imagen de persona, objeto o cosa, obtenida en papel, a travs
de la impresin en un rollo o placa por medio de una cmara fotogrfica, y
constituye la reproduccin fiel de las imgenes captadas, de tal manera que
para poder impresionarlas se requiere su existencia. La fotografa tomada
a un individuo, segn el precepto en cuestin, puede ser en vida de aqul,
ya que establece que podr llevarse a cabo su publicacin o exhibicin
con su expreso consentimiento, o bien esa fotografa puede obtenerse del
cadver de esa persona; concatenando, conforme a las reglas de hermenutica jurdica, la segunda parte del prrafo, que se interpreta gramatical
y legalmente, con la primera del mismo, lgicamente se advierte que los
casos que plantea se contraen a la publicacin, exhibicin o comercio del
retrato de una persona tomado en vida de sta o despus de su muerte, de
su cadver, esto es, la reproduccin de su imagen por tales medios, pues
no se concibe en otra forma la interpretacin que debe darse a esa regla;
por o que si no se public el retrato de una persona en una fotografa que
le hubiera sido tomada en las condiciones de referencia, sino que el delito perseguido consisti en la publicacin de un retrato de una mascarilla
vaciada en yeso de la cara del cadver de esa persona, misma mascarilla
que se exhibe en un museo y que, por lo tanto, se halla a la vista de todos
los individuos que a l asisten, o en otras palabras, bajo el dominio pblico, y no existe prohibicin legal para imprimir placas fotogrficas de esa
mascarilla o de cualesquiera de los objetos que se exhiben en el mismo, se
deduce que esa publicacin en modo alguno, es el retrato de la persona y,

consecuentemente, que los hechos perseguidos no configuraron el ilcito,

previsto por el artculo citadoV.
Queda por averiguar si el sentido de un fallo como el resuelto por la Corte en
1954 sera congruente con la legislacin vigente en los momentos en que se
escriben estas lneas, recin iniciada la segunda dcada del siglo XXI. En el
caso fallado en enero de 1954, la Corte aplic las disposiciones de la legislacin autoral de 1947, que fue posteriormente reformada en 1963 y abrogada
por la legislacin de 1996 en vigor. Admitido que la Ley Federal del Derecho
de Autor de 1996 recoge una institucin similar a la de 1947, obsrvese que
la legislacin en vigor hace alusin al derecho del causahabiente autorizar o
prohibir la reproduccin de la imagen de una persona. Similar referencia se
encuentra en la legislacin marcaria en vigor, representada por la Ley de la
Propiedad Industrial de 1991 reformada, de acuerdo con la cual la legal adopcin del retrato de una persona como parte de un signo distintivo est sujeta a
la autorizacin del interesado o, si han fallecido, en su orden, del cnyuge,
parientes consanguneos en lnea recta y por adopcin, y colaterales, ambos
hasta el cuarto grado.
Siendo un derecho de la personalidad, el derecho a la propia imagen suele ser
materia de reglamentacin en las legislaciones autorales, por su vinculacin
con el retrato, y otro tipo de consideraciones como las que se discuten en los
casos que se mencionan a continuacin fallados por jueces de naciones como
Brasil, Argentina, Per y Uruguay.

6. Derecho de autor y derecho a la imagen.

Intimidad. Fotografa. Peridico. Brasil.

A diferencia del caso mexicano, que involucraba el retrato de un cadver y

que el juez estim fuera del alcance de la proteccin invocada por el viviente,
el caso fallado en Brasil involucraba el retrato de un ser vivo:
() obscena o artstica, lo que importa para el juzgamiento, sin duda, es el aprovechamiento de la imagen y la falta de autorizacin de la persona retratada.
El fotgrafo y el peridico utilizaron fotos ntimas, en flagrante irrespeto a
la privacidad de la persona retratada.
La retribucin econmica por el uso de la imagen es debida aunque no
proporcione una ventaja financiera a quien la ha reproducidoVI.

7. Derecho de autor y derecho a la imagen.

Fotografas. Intimidad. Sentencia de 29-6-1982
del Tribunal de Justicia del Estado de Santa
Catarina. Brasil.
La jurisprudencia argentina tambin ha abordado el tema del derecho a la
imagen lo mismo como derecho de la personalidad, que desde la perspectiva
autoral, de la fotografa y del retrato.
Los actores reclaman los daos y perjuicios por violacin de los derechos
de imagen e intimidad que sufrieran como consecuencia de la publicacin
de fotografas en el ejemplar de la revista Gente.
Como se observa en el ejemplar de la revista, los actores fueron fotografiados cuando se encontraban en el interior de su vivienda en el country Tortugas y segn se advierte a simple vista se trata de fotografas obtenidas
furtivamente, sin consentimiento de los retratados ()
De acuerdo al informe pericial las fotografas fueron sacadas entre los
rboles y las figuras en negro corresponden a rboles, hojas, plantas que
se encontraban delante del fotgrafo y fueron obtenidas con teleobjetivo a
una distancia estimada de treinta metros ()
() el derecho a la informacin encuentra sus lmites en el derecho a
la intimidad y viceversa. De all que dependiendo de la situacin y del
contexto se ha privilegiado la informacin pblica por sobre la intimidad
V Mxico. Amparo penal directo 1051/53. Por acuerdo de la Primera Sala, de fecha 8 de junio de 1953, no se menciona el nombre del
promovente. 8 de enero de 1954.
VI Brasil. Organismo: Tribunal de Justicia del Estado de Santa Catarina. Fecha: 29-6-1982. Jurisdiccin: Judicial (Civil). Fuente: Texto
del fallo en Jurisprudencia Brasileira Ed. Juru. Curitiba, 1985, pp. 159-163. Traduccin: Ricardo Antequera Parilli. Otros datos:
Apelacin Civil No. 17.643. www.cerlalc.org/derechoenlinea/dar/index.php

como cuando por ejemplo, se reproducen fotografas tomadas con relacin

a hechos o acontecimientos o ceremonias de carcter pblico o desarrolladas en pblico. Por el contrario, cuando el material de prensa se centra en
aspectos que invaden la esfera reservada del individuo, para ser expuesta
ante terceros, sin un inters legtimo o un derecho constituido al efecto,
configura per se la violacin a su intimidad ()
no exime de responsabilidad a la demandada que los actores sean personas famosas y en algunos reportajes se hayan referido a su vida privada.
Como es sabido se ha reconocido que los hombres pblicos o notorios
tambin disponen de una rbita de intimidad que no puede ser invadida
En consecuencia, los personajes pblicos, ms all de la medida de su
entrega, no pierden el derecho a la intimidad ni subordinan su conducta
a las injerencias que escapen a la esfera consentida de su actuacin
(Cifuentes. Derechos personalsimos, pg. 580, nm. 114 b). las personas
de renombre, fama o vida notoria en razn de su cargo o actividad no estn
por esa sola circunstancia exentas de amparo (conf. Goldenberg, Isidoro
H. La tutela jurdica de la vida privada. La ley 1976-A-590)VII.

8. Derecho de autor y derecho a la imagen.

Fotografas. Sentencia de 1-11-2005. Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H.
Argentina.
En distintos supuestos, la jurisprudencia destac que la publicacin de
fotografas por un medio periodstico, obtenidas algunas subrepticiamente,
o provistas por terceros, o por el propio afectado para un fin distinto, o
bien facilitadas por la autoridad policial, y sin autorizacin del interesado
viola su derecho a la imagen, pues para la difusin pblica es necesaria la
previa conformidad del fotografiado.
El derecho a la propia imagen es un derecho personalsimo autnomo
como emanacin de la personalidad, contenido en los lmites de la voluntad y de la autonoma privada del sujeto al que pertenece. Toda persona
tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilizacin,
de modo de poder oponerse a su difusin cuando sta es hecha sin autorizacin, a menos que se den circunstancias que tengan en miras un inters
general que aconseje hacerlas prevalecer sobre aquel derecho (CNCiv.,
28/6/88. JA, 1989-I-89). La proteccin de este derecho es independiente de
la tutela al honor, a la intimidad y a la privacidad.
Se considera que no legitima la utilizacin comercial de la imagen el hecho
de que ella hubiera sido captada en el lugar pblico .
VIII

9. La indemnizacin por la violacin del derecho

a la propia imagen en el fallo de la Suprema
Corte de Justicia. La sentencia de 21 de mayo
de 2008 de la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin (Amparo en
Revisin 1121/2007). Mxico.
La jurisprudencia mexicana incluye un fallo dictado por la mayora de la
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia, en virtud de cual se exige la
intervencin de la autoridad administrativa como condicin para acceder al
ejercicio de la accin indemnizatorio por daos y perjuicios relacionados
con una violacin a la legislacin autoral. Se trata de la sentencia de 21 de
mayo de 2008, que es una continuacin de la de 17 de marzo de 2004 en la
que la propia Corte impuso el mismo requisito para el ejercicio de la accin
indemnizatoria por una infraccin marcaria. Igual que en el caso fallado en
2004, en la sentencia de 17 de marzo de 2008, la Corte vuelve a insistir en

VII Argentina. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala K. Fecha: 22-3-2007. Jurisdiccin: Judicial (Civil). Fuente: http://
www.el dial.com/ Otros datos: Causa 28.962/2004. Duplaa, Nancy Vernica y Otro vs. Editorial Atlntida S.A. www.cerlalc.org/
derechoenlinea/dar/index.php
VIII Argentina. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala H. Fecha: 1-11-2005. Jurisdiccin: Judicial (Civil). Fuente: Bsqueda
en la web a travs del Portal Propiedad Industrial/Intelectual & Mercado: Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en
http://www.dpi.bioetica.org/jurisdpi/jurisprudencia.htm Otros datos: D. Anala Elizabeth vs. Arte Grfico Editorial Argentino S.A. www.
cerlalc.org/derechoenlinea/dar/index.php

el alto grado de especificidad de la estructura normativa de las disposiciones

reguladoras del derecho de autor como justificacin para que sea la autoridad
administrativa la primera que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia
del ilcito en materia autoral. Este alto grado de especificidad de la estructura
normativa de las disposiciones reguladores del derecho de autor, en opinin
de la mayora de los integrantes de la Primera Sala de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, es invocado por la Corte para justificar una vez ms
la intervencin obligatoria de la autoridad administrativa como condicin
sine qua non para el ejercicio de la accin de indemnizacin. Es decir, en
esta resolucin la Corte vuelve a insistir en la falta de familiaridad del Poder
Judicial con el Derecho de la propiedad intelectual, trtese de asuntos de
propiedad industrial o derechos de autor, tal como se haba admitido en la
sentencia de 17 de marzo de 2004. En la sentencia de 21 de mayo de 2008 la
Suprema Corte dice expresamenteIX:
() el juez que conozca de la demanda respectiva, sin la previa tramitacin de ese procedimiento administrativo, est impedido para determinar
la existencia o inexistencia de la violacin a los derechos regulados en la
Ley de la Propiedad Industrial, ya que como presupuesto de la accin de
indemnizacin por daos y perjuicios, por infraccin a los derechos de
propiedad industrial y a los de autor, es necesaria la declaracin por parte
del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, de que se cometi la
aludida infraccin, por ser la autoridad administrativa especializada que
mejor conoce esa materia, y que por disposicin de ley es la competente
para realizar el pronunciamiento correspondiente.
Estos criterios son igualmente aplicables, a juicio de este Tribunal Constitucional, para los derechos establecidos en la Ley Federal del Derecho de
Autor, dada la especificidad de su regulacin.
Las disposiciones reguladoras del derecho de autor, entraan una estructura normativa con un alto grado de especificidad que excluyen la posibilidad de que con fundamento en una norma legal de aplicacin general
de Derecho Civil, sean los rganos jurisdiccionales quienes determinen la
existencia o inexistencia de las infracciones en la materiaX.

10. La opinin de la autoridad administrativa

como prueba en el juicio por daos y
perjuicios en la va civil y la sentencia de 21
de mayo de 2008 de la Primera Sala de la
Suprema Corte de Justicia. Mxico.

La Corte no se ha limitado a establecer que la autoridad administrativa est

facultada para intervenir en temas de respeto y observancia del derecho de autor, sino que ha considerado que el dictamen que finalmente rinda --que puede
ser o no impugnado ante jueces federales que tienen la ltima palabra sobre el
tema de la invasin y que, adems de temas de Derecho intelectual conocen de
una amplia gama de negocios --, puede ser ofrecido como prueba en el juicio
civil que involucra el ejercicio de la accin de reparacin, esto es, de la accin
indemnizatoria por daos y perjuicios, en los trminos que se reproducen a
continuacin. El Ministro Cosso discrep. Esta es la tesis de la Corte de 21
de mayo de 2008:
IX La sentencia de 21 de mayo de 2008 y el voto particular del Ministro Jos Ramn Cosso. En la Primera Sala de la Suprema Corte
de Justicia hay mayora pero no unanimidad en lo relativo a la justificacin para imponer el obstculo procesal que exige la intervencin
del IMPI como requisito previo de procedibilidad para el ejercicio de la accin de indemnizacin por la invasin de un derecho previsto
en la legislacin autoral. El voto particular del Ministro Cosso rescata las nociones de hecho y de Derecho que, junto con el fallo de la
mayora, habrn de servir para resolver casos futuros que involucren materias y situaciones similares a las del fallo de 2008 de la Corte.
A diferencia del asunto resuelto por la Primera Sala de la Corte en sentencia de 17 de marzo de 2004, el asunto resuelto por la misma
sala en sentencia de 21 de mayo de 2008 no es obligatorio para otras autoridades en trminos de lo dispuesto en el artculo 192 de la
Ley de Amparo. En cambio, el asunto resuelto por la Primera Sala en 2004, s es obligatorio para otros Tribunales, toda vez que el objeto
de ese negocio involucraba la denuncia de una Contradiccin con la finalidad de que la Suprema Corte determinara cul de los dos
criterios debe prevalecer en negocios similares de los que conozcan otros Tribunales conforme a lo dispuesto en la parte final del artculo
192 de la Ley de Amparo. Artculo 192.- La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas,
es obligatoria para stas en tratndose de la que decrete el Pleno, y adems para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los
juzgados de Distrito, los Tribunales militares y judiciales del orden comn de los Estados y del Distrito Federal, y Tribunales administrativos y del trabajo, locales o federales. (Segundo prrafo) Las resoluciones constituirn jurisprudencia, siempre que lo resuelto en ellas
se sustenten en cinco sentencias ejecutorias ininterrumpidas por otra en contrario, que hayan sido aprobadas por lo menos por ocho
ministros si se tratara de jurisprudencia del pleno, o por cuatro ministros, en los casos de jurisprudencia de las salas. (Tercer prrafo)
Tambin constituyen jurisprudencia las resoluciones que diluciden las contradicciones de tesis de Salas y de Tribunales Colegiados.
X Estas reflexiones tambin debieran conducir a la instrumentacin de correctivos tales como la adopcin y creacin de Tribunales especializados, pero sobre todo de funcionarios judiciales especializados en la materia como resultado de dcadas de prctica profesional
y docencia, tal como ha ocurrido en los ltimos aos en la Suprema Corte actualmente integrada no slo por funcionarios de carrera
judicial sino por practicantes y acadmicos del alto nivel que han llevado su experiencia y conocimientos al Pleno y a las Salas de la
Suprema Corte de Justicia. El honesto reconocimiento de las limitaciones aludidas en la sentencia de la Corte de 21 de mayo de 2008
justifica reflexin sobre la necesidad de adoptar otras medidas correctivas enfocadas a reducir los inconvenientes ah descritos como
es la adopcin de la figura del special master o special counsel. Esta figura se comenta en el trabajo RANGEL ORTIZ Horacio, La
accin de responsabilidad civil por la usurpacin de una marca registrada en la sentencia de 17 de marzo de 2004 de la suprema corte
de justicia de la nacin en: Libro homenaje Dr. Mariano Uzcategui Urdaneta editada por la Universidad Central de Venezuela (UCV),
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Instituto de Derecho Privado y la Universidad de Los Andes, Grupo de Investigacin sobre
Polticas Pblicas de Propiedad Intelectual (G3), Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas (Complejo Universitario La Liria. Edificio
de Postgrados, piso 1), Mrida,Venezuela 2010.

DERECHOS DE AUTOR. LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS

DICTADAS POR EL INSTITUTO MEXICANO DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL CON MOTIVO DEL PROCEDIMIENTO DE INFRACCIN
ADMINISTRATIVA PREVISTO EN LOS ARTCULOS 231 Y 232 DE LA
LEY FEDERAL RELATIVA, AL SER ACTOS MATERIALMENTE JURISDICCIONALES QUE CONSTITUYEN BASE Y PRUEBA FIRME DE LA
EXISTENCIA DE UNA INFRACCIN, PUEDEN UTILIZARSE EN EL
EJERCICIO DE LA ACCIN INDEMNIZATORIA POR DAOS Y PERJUICIOS EN LA VA CIVIL. Aun cuando el Instituto Mexicano de la
Propiedad Industrial no es un Tribunal jurisdiccional sino un organismo
descentralizado con personalidad jurdica y patrimonio propios, tiene la
facultad de sustanciar los procedimientos de declaracin de infraccin administrativa por violacin al artculo 87 de la Ley Federal del Derecho de
Autor, por el uso indebido del retrato de una persona, emitiendo la resolucin correspondiente, la cual implica un acto materialmente jurisdiccional
suficiente y eficaz para constituir base y prueba firme de la existencia de
la infraccin, la que al ser un elemento altamente especializado, posteriormente puede utilizarse en el ejercicio de la accin de indemnizacin
por daos y perjuicios en la va civil; de ah que esa declaracin previa,
lejos de perjudicar a quien considera violentados sus derechos autorales,
lo beneficia, pues para que un hecho ilcito provoque responsabilidad civil,
es menester que concurran los siguientes elementos de la responsabilidad:
la comisin de un hecho, la produccin de un dao moral o material en
perjuicio de otra persona y una relacin de causa y efecto entre los dos
elementos anteriores. As, el juez que conozca de la reclamacin de daos
y perjuicios deber ponderar si stos fueron producto directo de la infraccin declarada por el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial y, en
su caso, determinar el monto de la indemnizacin que en relacin con la
infraccin de que se trata, corresponde a una cuanta que segn el artculo
216 bis de la Ley citada, no puede ser inferior al cuarenta por ciento del
precio de venta al pblico del producto original o de la prestacin original
de cualquier tipo de servicios que impliquen violacin a alguno o algunos
de los derechos tutelados en dicha Ley XI.

11. El derecho de autor y el derecho a la

propia imagen

El derecho a la propia imagen, con frecuencia est vinculado con el del autor
de una obra fotogrfica, pictrica o de dibujo en circunstancias en que deben
quedar claramente definidos y diferenciados el principio y el fin de una y otra
prerrogativa. Cuando de lo que se trata es de precisar la delimitacin y el
alcance del derecho a la propia imagen las reglas alusivas a los derechos de la
personalidad debern ser el punto de partida; cuando lo que est de por medio
es el derecho de terceros a reproducir la imagen de una persona fijada en un
soporte material por un fotgrafo, dibujante o pintor, sern las normas alusivas
a los derechos de los autores las que tambin entren en juego. El caso fallado
en Uruguay que involucraba la reproduccin de la imagen de Gardel a travs
de la obra del fotgrafo Julio Csar Silva es representativa de este otro aspecto
tema vinculado con los asuntos que me hasta aqu me han ocupado.

XI Amparo directo en revisin 1121/2007. Diego Prez Garca. 21 de mayo de 2008. Mayora de tres votos. Ausente: Sergio A. Valls
Hernndez. Disidente: Jos Ramn Cosso Daz. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Jos Francisco Castellanos Madrazo. Registro No. 169113. Localizacin: Novena poca. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXVIII,
Agosto de 2008, Pgina: 48. Tesis: 1a. LXXXI/2008. Tesis Aislada. Materia(s): Administrativa. Nota: Sobre el tema tratado existi
denuncia de contradiccin de tesis 405/2009 en el Tribunal Pleno. El criterio que aqu se sostiene fue ratificado con el voto en contra del
Ministro Cosso. Detalles adicionales de este fallo pueden consultarse en el trabajo RANGEL ORTIZ Horacio, La indemnizacin por
la violacin del derecho a la propia imagen en el fallo de 21 de mayo de 2008 de la Suprema Corte de Justicia de Mxico, en La Barra,
Revista de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, Nmero 80, junio-agosto 2011, pp. 8-19.

12. Derecho de autor de la obra fotogrfica.

Daos y perjuicios por publicacin no
autorizada de fotografas de GARDEL.
Sentencia de 9 de mayo de 2008. Juzgado
Letrado de Primera Instancia en lo Civil No.
10 Turno (Caso No. 27). UruguayXII.

La empresa argentina responsable de la publicacin de fotografas de las

que es autor el fotgrafo uruguayo Julio Csar Silva, es condenada por
invasin del derecho de autor respecto de la obra fotogrfica publicada sin
autorizacin. La revista en la que aparecen las fotografas publicada en
Argentina, tambin circula en Uruguay en donde el autor inicia el pleito
contra el responsable de la publicacin la sociedad argentina Rodesol, S.A.
El Tribunal que conoce del asunto falla a favor del autor y condena a la demandada al abonar a la accionante daos y perjuicios cuyo monto se estim
en US$10,000.00:
Interpone demanda la Dra. Virginia Cavare en representacin de Julio Csar
Silva por Daos y Perjuicios y cobro de multa () contra RODESOL, S.A.
Expresa que su mandante es titular de fotografas de Carlos Gardel que
fueron oportunamente inscriptas en el Registro del Derecho de Autor, que
sorpresivamente y sin autorizacin varias fotografas fueron incluidas en
una separata que se venda con el Diario El Clarn con fecha 18 de junio
de 2005, que se importaba, y distribua por la Demandada. Destaca que
los derechos patrimoniales son independientes entre s, por lo tanto cada
utilizacin de la obra por parte de un tercero necesariamente debe contar
con la autorizacin expresa del autor o derechohabiente.
Conforme con la legislacin uruguaya se debi contar con la autorizacin
del titular de los derechos para la importacin y distribucin de la Revista en la que se incluyen fotografas de arlos Gardel de titularidad del Sr.
Silva. Asevera que la Demandada viol los derechos exclusivos del autor,
ello constituye un ilcito autoral encontrndose el dao en la violacin de
esos derechos ()
Solicita la condena a la Demandada a resarcir los Daos y Perjuicios
que estima en US$20,000.00 conforme a rgimen de la responsabilidad
contractual y subsidiariamente se condena en base al rgimen de la Responsabilidad extracontractual, al pago de daos y perjuicios y multa, mas
actualizacin de intereses costas y costos ()
() En lo relativo a si se configur en la especie reproduccin ilcita, se
impone la respuesta afirmativa a su respecto, puesto que la Demandada a
travs de la reproduccin de obra fotogrficas de titularidad de la accionantes, ilcitamente lesion los derecho del titular legalmente protegidos.
Conforme se desprende de prueba rendida en autos.
En lo atinente a los rubros reclamados, se admitir la acumulabilidad de
los Daos y Perjuicios, por la no precepcin de ingresos por el no (sic) uso
de las obras, desde el comienzo de la utilizacin ilcita por la inclusin no
autorizada de las fotografas de Carlos Gardel en la Separata del Diario
El Clarn, con la pena civil, con base legal en el artculo 51, Ley 9739 y
artculo 18 de la Ley 17616 que prev la reclamacin por parte de la lesionada, por daos y perjuicios causados y multa 8)
FALLO: Amparase parcialmente la demanda instaurada. En su mrito
condenase a la demandada Rodesol, S.A. abonar a la accionante daos y
perjuicios cuyo monto se estima en US$10,000.00 y US$50.00 por concepto de multa e inters legal desde la promocin de la demanda. Las costas
y costo en el orden causado.

XII Uruguay. Julio Csar Silva vs. Rodesol, S.A. Sentencia de 9 de mayo de 2008. Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil
No. 10 Turno en: Jurisprudencia y Resoluciones Latinoamericanas 2007 (seccin elaborada por la Prof. Dra. Beatriz BUGALLO MONTANO de la Universidad de Montevideo, Uruguay, con la colaboracin para la informacin de la Dra. Maite MORO FABBRI de Brasil),
Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, Volumen 28, 2007-2008, Instituto de Derecho Industrial. Universidad de Santiago de
Compostela, Espaa, Marcial Pons, pp. 1285-1287.

Comentario final

on posterioridad al fallo dictado en Alemania a fines de 1898,

la jurisprudencia dictada cien aos despus en Amrica Latina, sigue dando muestras de la vitalidad de la institucin del
derecho a la propia imagen en el doble aspecto que los comentaristas legales le han atribuido, y particularmente en el que permite a la
persona involucrada ejercitar la accin de cesacin y de reparacin
cuando este derecho ha sido violentado. Lejos de ser una institucin
acadmica o especulativa, el derecho a la propia imagen tiene plena
vigencia, como lo acreditan los fallos dictados en lugares y tiempos
tan diversos y dismiles como los que han sido materia de esta resea
sobre la forma en que las autoridades judiciales de Amrica Latina
han acogido las reclamaciones por la reproduccin no autorizada, lo
mismo de personas vivas que de las que dejaron de existir antes que
la fijacin que dio lugar a la reclamacin se realizara, como ocurri en
el caso fallado por la Suprema Corte de Justicia de Mxico a principios de 1954. Esto, en aplicacin de la norma contenida en la antigua
legislacin autoral mexicana de 1947, abrogada por la legislacin en
vigor correspondiente a 1996 que cinco dcadas ms tarde vuelve
a recoger la institucin que condiciona la legal reproduccin de la
imagen de una persona a la previa obtencin de la autorizacin en
ese sentido.

Ciudad de Mxico y febrero de 2012

Horacio Rangel Ortiz