s com Hesodo que os deuses ganharo uma nova leitura, como a de Dik. Tal
leitura permite interpretar que, na viso grega, o direito tem uma relao direta com
o poder, pois advm dele e pretende alcanar a paz e a prudncia.
1.2 A administrao da justia na sociedade grega
A Histria da Grcia Antiga se divide em quatro perodos: Homrico, Arcaico,
Clssico e Helenstico. Foi durante o Perodo Arcaico, com o advento das cidadesestados como Atenas e Esparta, por exemplo, que a administrao da justia foi se
dando de forma mais efetiva. essencial destacar que o aparecimento das
chamadas Polis -centro da vida poltica grega- veio acompanhado de mudanas
sociais, as quais exigiram um posicionamento normativo do Estado 3. O perodo
supracitado foi a poca dos legisladores e dentre eles vale ressaltar dois: Drcon e
Slon. Aquele foi o primeiro legislador grego e ganhou importncia por criar as
primeiras leis escritas, as chamadas Leis Draconianas. Nesse aspecto, Drcon se
assemelha ao rei Hamurabi, pois este, em 1700 a.C., redigiu as primeiras leis da
Mesopotmia (Cdigo de Hamurabi).
Slon, por sua vez, formulou leis que reformaram Atenas e, com isso, permitiram a
concretizao da posterior democracia. Slon no foi fundamental apenas pelo
exposto anteriormente, mas tambm, e principalmente, porque tais leis agradavam a
Demos classe social que abrangia a maior parte da populao- e isso permitiu que
houvesse a eunomia, isto , uma plena armona entre la ley escrita y lo que a su
razn se, le presentaba como el orden natural y lgico de las cosas4
relevante, ainda, atentar que a Justia Grega no estava desvinculada da
mitologia, pois esta, como foi abordado no tpico anterior, foi a precursora da noo
de direito dentro da sociedade. Contudo, os gregos no so os nicos que no
separavam Estado de Religio. Tm-se inmeros exemplos que ilustram essa
afirmao: o Egito Antigo, onde o Fara era visto como o prprio Deus; a
Mesopotmia, onde o Patesi era visto como o enviado de Deus; ideia que continuou
s criadas pelo homem, pois nenhuma sociedade surge com uma noo de Estado
completamente finalizada, pelo contrrio, as sociedades so, em seus primrdios,
simples e ao longo de tempo se ajustam devido ao seu carter inconstante. Atribuise algumas caractersticas (superioridade, exterioridade, anterioridade) ao direito
natural que permitem que haja uma essncia a ser perpetuada. Contudo, o
jusnaturalismo no se manifesta da mesma maneira, pois, ao longo da Histria, ele
foi se modificando e assumindo as caractersticas culturais, politicas, sociais e
econmicas da poca. Na Antiguidade, o direito natural se pautava na mitologia; na
Idade Mdia, na religio e na Idade Moderna, na razo. O paradigma social se
alterava e o direito natural o acompanhava.
A Luta Pelo Direito o conflito permanente entre ideologias distintas dentro da
mesma sociedade que almejam impor, por meio do direito posto, suas convices
aos demais. Tal luta gera a Crise da Legitimidade, pois sempre haver algum em
desagrado para questionar o direito positivo, no cumpri-lo e reiniciar a Luta Pelo
Direito. O jusnaturalismo entra nessa perspectiva a partir do momento em que seus
defensores
pretendem
legitim-lo.
imprescindvel
salientar
que
ambos,
14 BRASIL. Cdigo Penal; Legislao Penal; Constituio Federal. Obra coletiva de autoria da
Editora Revista dos Tribunais, 13 Edio. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
na mais
alta instncia
judicante do
Imprio,
muito elevado e que exerceu uma influncia duradoura sobre o direito da Europa
medieval e moderna.21
A jurisprudncia romana tem mais um aspecto marcante que cabe analisar: os
costumes so mais valorados do que as leis. Levando em considerao que os
legisladores tm caractersticas zetticas e que a cultura essencialmente
consuetudinria e prioritariamente equitativa, compreende-se que natural, e at
logico, que os jurisconsultos optem pelos costumes em detrimento das leis, j que,
alm de sofrerem influncia da sociedade na qual esto inseridos, o objetivo deles
chegar ao bom e ao justo. Porm, nem todos os autores concordam com esse
raciocnio. Alguns fundamentam que, ao longo do tempo, a relevncia das leis
crescer e a mentalidade dos juristas evoluir, transformando a lei em um valor
supremo e aproximando-se, com isso, do direito positivo. Para ilustrar, tem-se como
exemplo o seguinte pensamento: As fontes do direito romano clssico continuam a
ser a lei e o costume. A lei porm desempenha um papel cada vez mais importante,
tendendo a suplantar o costume.[sic]22
A histria do direito romano passou por muitos momentos distintos. Comeando pela
criao de leis favorveis aos plebeus (Canulia, Licnias, Olgnia), passando pela
anlise de grandes jusconsultos, como Marco Tlio Ccero, e chegando ao seu pice
na poca de Justiniano. Justiniano era imperador do Imprio Bizantino e seu grande
sonho era reconstruir o fabuloso Imprio Romano, retornando aos seus dias de
glria. Sem a presena desse personagem histrico, talvez o Direito no fosse como
conhecemos hoje, visto que Justiniano tem papel decisivo na histria do direito. Foi
ele sistematizou as leis, formulando, com isso, o primeiro Cdigo Civil da histria, o
Corpus Juris Civilis. Tal cdigo foi essencial para a perpetuao da cincia do direito,
pois facilitou o acesso s leis e permitiu que grandes nomes do direito (Ulpiano,
Modestino, Triboniano) escrevessem as primeiras obras que seriam usadas por seus
posteriores. Alm disso, o Corpus Juris Civilis serviu para marcar a consolidao das
20 Idem, ibidem. P.104.
21 GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 2 Edio. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1986. P. 80.
22 Idem, ibidem. P. 87.
normas e do direito positivo, j que, a partir dele, os juristas tinham algo para se
embasar. Sendo assim, entende-se que o cdigo de Justiniano o alicerce do direito
positivo atual.
2.2 Jus, suas divises e directum
O jus - para os romanos - a ideia de direito vinculada s influncias gregas
tais como moralizao e equidade. Depois da sistematizao de Justiniano, o jus foi
dividido em duas reas: direito pblico, que regulamenta a relao ente indivduos e
Estado; e direito privado, que normatiza as relaes entre indivduos. Este ltimo,
por sua vez, subdividido em trs: direito natural, comum a todos os animais; civil,
advindo da organizao da cidade; e das gentes, relativo natureza racional do
homem.
A sociedade romana no era isonmica, posto que nem todos os habitantes
do Imprio eram considerados cidados. O jus legitimava essa desigualdade, pois o
direito dos cidados jus civile - era distinto do direito dos no cidados jus
gentium - e aquele era superior a este. O estabelecido em Roma era que os
cidados legtimos deviam obedincia apenas ao Estado, quanto que os
estrangeiros, povos dominados, deveriam obedecer no somente ao Estado, mas
tambm ao cidado romano. Essa situao romana permite uma analogia com um
fato do sculo XX: apartheid. Na sociedade sul-africana, a desigualdade tambm era
prevista e respaldada pela lei. A diferena residia apenas no critrio para a
discriminao: em Roma era a nacionalidade, ao passo que na frica era a cor da
pele. Em contrapartida, embora existam semelhanas entre a sociedade romana e
as do sculo XX, tambm existem diferenas. Tomando como exemplo a prpria
sociedade brasileira, observa-se que a isonomia, diferentemente da Idade Antiga,
protegida por lei como se pode radicar no seguinte trecho do Artigo 5 da
Constituio Brasileira de 1988: Todos so iguais perante a lei 23.
A diferenciao ente jus e directum um processo longo que se deu a partir do
sculo IV pela combinao de muitos fatores. Segundo Joo Maurcio Adeodato: o
termo direito se origina do latim directum (j derivado de rectum), particpio
passado de dirigere, dirigir, guiar retamente. evidente a relao desse termo com
regere, reger, governar. Essa base etimolgica , contudo, controversa entre os
23 BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil: de 5 de
outubro de 1988. Alexandre de Morais, 33 Edio. So Paulo: Atlas, 2010.
10
24 ADEODATO, Joo Maurcio. tica e Retrica para uma Teoria da Dogmtica Jurdica.
So Paulo: Saraiva, 2002. P. 18.
25 GILISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 2 Edio. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1986. P. 139.
26 Idem, ibidem. P. 133.
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surgiu:
feudalismo.
Tal
sistema
marcado
pela
descentralizao e isso fez com que o direito voltasse a ser baseado em costumes,
uma vez que cada senhor feudal era quem ditava o que certo ou errado. Ento,
nota-se que o direito era inoperante e sem unidade. Alm disso, a volta ao campo
provou um declnio na educao, pois - como o ensino se dava na cidade - os novos
moradores dos feudos e seus descendentes se tornaram analfabetos. Esse fato
favoreceu imensamente o clero porque ele era o nico de detinha o conhecimento e,
como dito por Thomas Hobbes: Conhecimento poder 28. O fato de a Igreja ser a
nica a ter acesso educao, a livros e ao conhecimento de uma forma geral
provocou um grande arrefecimento da cincia jurdica, j que os debates, por serem
exclusivamente teolgico, no incentivavam a abordagem de outras cincias.
Outro fator que contribuiu para o declnio da jurisprudncia foi o fato dos povos
dominantes no terem preparo para uma cincia to complexa. Entretanto, ao
contrrio do que se pensa, os germnicos tambm contriburam como direito
medieval. O conceito de ordlia, amplamente difundido durante todo o medievo pela
Inquisio, foi uma incorporao germnica. A Igreja foi uma das que mais se utilizou
desse conceito, pois ele um tipo de prova jurdica usada para determinar
a culpa ou a inocncia do acusado por meio da interveno divina. O direito dos
povos germnicos permanece sobretudo tendo como base o costume, mas no
12
13
eram escritas entre linhas. Alm de terem sido influenciados pelo advento da
Universidade de Bolonha, os glosadores foram apoiados pelo Sacro Imprio
Romano Germnico, representado pela figura de Carlos Magno. Esse rei tinha o
interesse poltico de abalar o poder eclesistico, pois, na tradio romana, ele era o
chefe religioso e isso gerava um conflito de interesses. A fim de alcanar seu
objetivo, Carlos Magno decidiu investir em conhecimento para, com isso,
enfraquecer o clero. Assim, a escola dos glosadores foi beneficiada. Embora no
tivessem uma funo prtica, essa escola j pode ser considerada uma evoluo
quando comparada Alta Idade Mdia, pois naquela poca o direito sofreu forte
estagnao. Fora isso, possvel dizer que essa escola que iniciar o longo
processo de retomada do direito e, por isso, Franz Wieacker diz que: os glosadores
tornaram-se os pais da jurisprudncia europeia 31.
O processo supracitado teve continuidade atravs dos chamados ps-glosadores.
Eles se apropriaram das ideias de Aristteles e da Escolstica dando ao direito um
carter mais tcnico, posto que agora elementos lgicos, gramticos e histricos
eram usados na argumentao jurdica. E isso permitiu o estabelecimento de uma
estrutura jurdica racional baseada em axiomas lgicos ordenados de forma
coerente, que podia de agora em diante prosseguir por meios prprios sem
necessitar do apoio dos textos romanos. 32
Diferentemente do objetivo da escola anterior, a escola dos ps-glosadores desejava
aplicar seus conhecimentos na vida cotidiana, ou seja, ela tinha uma inteno
prtica. Alm de prtico, esse novo direito tinha como caractersticas ser completo,
porque envolvia outras reas do saber, e comum (ius commune), porque se tratava
de um consenso entre a opinio dos juristas.
Entretanto, embora o direito ps-glosador tenha ganhado importncia, no se
pode deixar de lado o direito cannico, pois ele ir servir como modelador, como
censor da realidade que incomodava a instituio eclesial, como estrutura
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
Bibliografia Primria:
BRANDO, Claudio; SALDANHA, Nelson; FREITAS, Ricardo. Histria do Direito e
do Pensamento Jurdico em Perspectiva. 1 Edio. Atlas, 2012.
Bibliografias Secundrias:
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