A CINCIA DO DIREITO

Cludia Tas Siqueira Cagliari1

Marcelo Loeblein dos Santos2

INTRODUO
O presente trabalho aborda conceituaes de vrios autores procurando definir o que
a Cincia do Direito, principalmente ressaltando que a mesma possui como objeto o estudo
das normas jurdicas, sem a pretenso de esgotar a discusso do referido assunto, o que seria
impossvel diante da complexidade do tema.

Num segunda momento faz-se

breves consideraes histricas sobre o Direito no

Brasil, desde a influncia do direito portugus no Brasil-colnia, passando pelas influncias

estrangeiras aps a dcada de 60, at aspectos do direito brasileiro atual.

Procura-se discorrer sobre a tica e o Direito em Kant, onde tica no pode ser emprica
e nem fundamentar-se em princpios da experincia, mas apenas em princpios a priori. Sendo
que os princpios ticos devem ser fundamentados nos princpios puros da razo.

Posteriormente discorre-se sobre o Positivismo Jurdico de Hans Kelsen, onde procurase analisar os principais pontos e importncia de sua teoria jurdica, sendo que para ele o
objeto da Cincia do Direito a norma jurdica. Tal autor entende o Direito como uma cincia
normativo-descritiva, por conhecer e estudar normas e no apenas por determin-las. O
Direito afirma-se como cincia normativa na medida que as estuda e as descreve, sem lig-las
a valores, ressaltando a idia de pureza do Direito.

Mestranda em Direito na Universidade de Santa Cruz do Sul RS, UNISC, rea de concentrao:
Constitucionalismo Contemporneo. Bolsista da CAPES. Integrante do Grupo de Pesquisa em
Constitucionalizao do Direito Privado.
2
Mestre em Direito pela UCS Universidade de Caxias do Sul. Graduado em Direito e Letras pela UNIJU.
Docente dos Cursos de Direito da FAI Faculdades e da UNIJU. Coordenador do Nupedir Ncleo de Pesquisa
e Extenso da FAI Faculdades de Itapiranga. marceloloeblein@yahoo.com.br.

Finalmente, procura-se analisar o Direito como um sistema autopoitico, baseado na

teoria sistmica lumaniana, sendo um sistema autoreferencial e que possui uma relao de
interdependncia com a sociedade.

1 CINCIA DO DIREITO

A Cincia do Direito pode ser definida como: [...] estudo metdico das normas
jurdicas com o objetivo de descobrir o significado objetivo das mesmas e de construir o
sistema jurdico, bem como de estabelecer as suas razes sociais e histricas.3

Conforme Miguel Reale:

A Cincia do Direito estuda o fenmeno jurdico em todas as suas manifestaes e
momentos. Aos cientistas do Direito interessa essa experincia no apenas j
aperfeioada e formalizada em leis, mas, tambm, como vai aos poucos se
manifestando na sociedade, nas relaes de convivncia.
A Cincia do Direito , portanto, uma cincia complexa, que surpreende o fato
jurdico desde as suas manifestaes iniciais at aquelas em que a forma se
aperfeioa. H, porm, possibilidade de se circunscrever o mbito da Cincia do
Direito no sentido de serem estudadas as regras ou normas j postas ou vigentes. A
Cincia do Direito, enquanto se destina ao estudo sistemtico das normas,
ordenando-as segundo princpios, e tendo em vista a sua aplicao, toma o nome de
Dogmtica Jurdica.4

O Direito como experincia humana, como fato social, existiu da Grcia, como entre os
povos orientais, mas passou a ser objeto de cincia somente no mundo romano, quando
adquiriu unidade sistemtica. Foram os povos do Lcio que primeiramente, entenderam de
que era necessrio discriminar e definir os diversos tipos de fatos jurdicos, bem, como
determinar as relaes constantes existentes entre eles (objetivando atingir os princpios que
governem a totalidade da experincia do Direito). A Cincia do Direito surgiu ento quando a
experincia jurdica encontrou suas correspondentes estruturas lgicas, sendo um sistema
autnomo e bem caracterizado de conhecimentos. A Cincia Jurdica, uma cincia de
estruturas normativas e de modelos jurdicos.5

GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 11.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 13.ed. So Paulo: Saraiva, 1986.
5
REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 15.ed. So Paulo: Saraiva, 1993.
4

Reale observa que no possvel confundir a Cincia do Direito com a Dogmtica

Jurdica, pelo fato de que: a Dogmtica Jurdica corresponde ao pice em que o jurista se
eleva ao plano terico dos princpios e conceitos gerais, que so necessrios interpretao,
construo e sistematizao dos preceitos e institutos que compem o ordenamento jurdico.
Enquanto que a Cincia Jurdica estuda o fenmeno jurdico em todas as suas manifestaes e
momentos, e essa experincia no se formaliza e se aperfeioa em leis, manifestando-se
tambm em sociedade e nas relaes de convivncia. A Cincia do Direito somente se revele
como cincia madura quando as interpretaes dos artigos completam-se atravs de uma viso
unitria de todo o sistema.6

De acordo com Ferraz Jnior:

Quanto ao carter cientfico da Cincia do Direito, encontramos, comumente, a
afirmao de que se trata de conhecimentos sistemticos, isto , metodicamente
obtidos e comprovados. A sistematicidade , portanto, argumento para a
cientificidade. Entende-se, com isto, uma atividade ordenada segundo princpios
prprios e regras peculiares, uma vez ou outra procurando o seu modelo nas
chamadas cincias da natureza. Quanto a esta transposio de modelos, que foi
efetivamente buscada sobretudo no sculo XIX, a experincia histrica demonstrou
a grande dificuldade desta pretenso. Ela conduziu o jurista a cuidar apenas das
relaes lgico-formais dos fenmenos jurdicos, deixando de lado o seu contedo
emprico e axiolgico. Na verdade, esta possibilidade de fundar-se a Cincia do
Direito nunca chegou a realizar-se. A atividade cientfica do civilista, do
comercialista, do constitucionalista sempre ultrapassou, de fato, aqueles estritos
limites. A tentao, por sua vez, ao evitar-se o rgido formalismo, de fazer da
Cincia do Direito uma cincia emprica, nos moldes da Sociologia ou da
Psicologia, tambm no chegou a consagrar-se. Alguma coisa do formalismo
ficou, ao menos no que se refere especificidade do seu trato dos problemas. O
epteto cincia dogmtica quer, assim, significar algo peculiar.7

A Cincia do Direito distingue-se pelo seu mtodo e tambm pelo seu objeto. Vista
pelos juristas como uma atividade sistemtica voltada principalmente para as normas. Ento, a
cincia da norma desenvolveria um mtodo prprio que procuraria capt-la na sua situao
concreta.8

Grau faz o seguinte questionamento:

[...] o direito uma cincia? anloga que nos seguintes termos se
introduzisse: as relaes entre a terra e o homem so uma cincia?
Todos sabemos que as relaes entre a terra e o homem no so uma cincia, mas,
sim, que h uma cincia a geografia humana que estuda e descreve as relaes
entre a terra e o homem.
6

Idem, 1986, p. 317-322.

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A cincia do direito. 2.ed. So Paulo: Atlas, 1986.
8
Ibidem, p. 14.
7

O mesmo ocorre em relao ao direito. O direito no uma cincia. O direito

estudado e descrito; , assim, tomado como objeto de uma cincia, a chamada
cincia do direito. Essa a primeira verificao que cumpre sublinhas: o direito no
uma cincia, porm o objeto de uma cincia.9

Aps definir que o direito em si no cincia, mas sim estudado, sendo objeto de uma
cincia especfica, qual seja, da Cincia do Direito, Grau complementa:
A cincia do direito produz enunciados sobre o seu objeto, isto , produz
enunciados sobre o direito. Sucede que no h apenas uma cincia do direito,
porm um conjunto de cincias do direito.
Assim, entre as cincias do direito encontramos a Filosofia do Direito, a Teoria
Geral do Direito, a Histria do Direito, a Sociologia do Direito, a Dogmtica
Jurdica ou Jurisprudncia terica.
Observe-se desde logo que a Jurisprudncia prtica e o direito ( = cada direito)
so uma coisa s, ou seja, o objeto da cincia do direito. Logo, o uso das palavras,
aqui tambm, h de ser prudente: ao referir a Dogmtica do Direito estamos,
concomitantemente, aludindo Jurisprudncia terica; ao referir a Jurisprudncia
prtica, estamos a aludir ao prprio direito ( = a um determinado direito, em regra
um direito posto pelo Estado, isto , um direito positivo; vale dizer, o direito
brasileiro).10

Observa tambm que todas as cincias do direito so cincias sobre o direito. Assim, as
linguagens das cincias do direito so consideradas metalinguagens.11

O objeto da Cincia do Direito so as normas jurdicas, o dado concreto que est

inserido na realidade histrico-social, ou na realidade cultural. Considerada ento como a
cincia que trata de realidades.12

Grau enfatiza:
Dizemos que o direito objeto da cincia do direito no uma cincia porque,
nele, no h possibilidade de definirmos uma soluo exata, seno, sempre, um
elenco de solues corretas. Esta afirmao de que o direito no conduz a
solues exatas, porm a conjuntos de solues corretas uma afirmao sobre o
direito e pode, neste plano, ser tida como uma afirmao cientfica, porque exata,
pronunciada em uma instncia de cincia do direito, por quem esteja a descrever o
direito. 13

GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 3.ed. So Paulo: Malheiros, 2000.
Ibidem, p. 31.
11
Ibidem, p. 31.
12
GUSMO, op. cit., p. 15.
13
GRAU, op. cit., p. 31.
10

E quanto a sua natureza cientfica, o estudo do Direito pode apresenta-se como cincia
jurdica generalssima, estabelecedora dos conceitos e princpios gerais do Direito, tambm
conceituada Teoria Geral do Direito, sntese do conhecimento jurdico de uma poca, e
cincia jurdica particular ou cincias do Direito, tambm denominadas dogmtica jurdica,
que analisando o contedo das normas jurdicas, se subdivide em tantas cincias quantos
forem os ramos do direito (cincia do direito penal, cincia do direito constitucional, etc.).14

A Teoria Geral do Direito apareceu no cenrio jurdico no sculo XIX, surgindo para
substituir a Filosofia do Direito, ou seja, a filosofia metafsica do Direito. Foi considerada
como a cincia que, possuindo um mtodo cientfico, deveria explicar o direito e construir os
conceitos jurdicos fundamentais, tendo como alicerce o direito positivo, como dar cincia
do direito a sntese dos resultados das cincias jurdicas particulares, produzindo uma viso
orgnica e unitria do Direito.15

A Dogmtica o momento em que a Cincia Jurdica atinge a sua expresso mxima e

prpria. Portanto, no se confundem, da mesma forma que no pode ser reduzida uma pela
outra.16

Enfim, o direito no uma cincia, mas uma prudncia. A cincia do direito, que
concebe a cincia como um discurso, com pretenso de verdade objetiva, tendo como ltimo
fundamento de validade a razo, deve ser tida como cincia.17

2 O DIREITO NO BRASIL: breves consideraes histricas

Importante ressaltar que a histria do sistema jurdico brasileiro inicia-se antes da

histria do Brasil, quando a Europa j estava em plena histria, pois comea muito antes de
1500.

O direito brasileiro, atravs do direito portugus, sofreu a influncia do direito romano,

do direito germnico, do direito cannico, da moral crist e do capitalismo.
14

Ibidem, p. 18.
Ibidem, p. 32.
16
REALE, 1986, p. 322.
17
GRAU, op. cit., 34.
15

Quanto a constituio podemos afirmar que teve como modelo a norte-americana;

escrita, inflexvel, somente pode ser alterada por lei constitucional (emenda constitucional),
observando procedimento legislativo especial, diferente do que ocorre com as alteraes feitas
em leis ordinrias. Nossas cmaras polticas (Senado Federal e Cmara dos Deputados) so
representativas.18

O Brasil teve uma poca colonial (1500 - 1822), uma imperial (1822 1889) e
atualmente estamos numa poca republicana. A cada poca, h uma correspondncia a trs
etapas de nosso sistema jurdico.

A primeira considerada mais portuguesa do que propriamente brasileira. A segunda se

caracteriza como uma transio entre portuguesa para a brasileira, que somente se desenvolve
no fim do sculo passado e na fase republicana da histria. Em suma, em qualquer dessas
fases, encontra-se presente a influncia do direito portugus.19

Assevera Gusmo que:

[...] os portugueses, com suas naus e armas, s puderam transportar para o Brasil a
sua organizao jurdica, adaptando-a ao novo meio social em que deveria viger,
pois toda a norma jurdica supe condies especiais possibilitadoras de sua
aplicao, para as quais se destina. Da no trazerem para c toda a legislao
portuguesa. Tivemos assim, legislao comum a Portugal e ao Brasil (colnias) e
legislao especial ao Brasil.20

A ordem jurdica portuguesa, encontravam-se nas ordenaes do reino, que eram

compostas pelas: Ordenaes Afonsinas, Manuelinas, e, ao tempo de dominao espanhola, as
Filipinas. Teoricamente, o sistema jurdico portugus era aplicvel no Brasil: pois na colnia
(Brasil) predominava a legislao da metrpole. Porm, por precariedade de condies de
aplicao, muitos preceitos e normas do direito portugus eram inaplicveis aqui, e outros
necessitavam de adaptao. Ento, surgiu a legislao especial adaptadora do direito da
Metrpole Colnia, bem como legislao local ou especial para o Brasil.21

18

GUSMO. op. cit. p. 393.

Ibidem, p. 394.
20
Ibidem, p. 395.
21
Ibidem, p. 395.
19

As Ordenaes no eram cdigos no sentido atual, mas sim compilaes de leis, atos e
costumes:
O direito portugus vigente no Brasil estava [...] contido nas Ordenaes Reais.
Tais Ordenaes compreendiam: 1 Ordenaes Afonsinas (1500 1514),
aparecidas no sculo XV, atribudas a JOO MENDES, RUI FERNANDES,
LOPO VASQUES, LUS MARTINS e FERNO RODRIGUES. Foram elaboradas
sob os reinados de Joo I, D. Duarte e Afonso V. Como o trabalho foi terminado
no reinado de Afonso V, recebeu o nome de Ordenaes Afonsinas (1446).
Compunham-se de cinco livros, compreendendo direito penal, direito civil, direito
comercial, organizao judiciria, competncias, relaes da Igreja com o Estado,
processo civil e comercial. 2 Ordenaes Manuelinas (1514 1603), compilao
determinada pela existncia de vultoso nmero de leis e atos modificadores das
Ordenaes Afonsinas. Foram seus compiladores: RUI BOTO, RUI DA GR E
JOO COTRIM. Iniciaram o trabalho em 1501, no reinado de D. Manoel I, e
terrminaram-no, mais ou menos em 1514. Contm as mesmas matrias das
anteriores Ordenaes. 3 Ordenaes Filipinas, que, juntamente com Leis
Extravagantes, tiveram vigncia no Brasil de 1603 at 1916. Esta compilao data
do perodo do domnio espanhol, sendo devida aos juristas PAULO AFONSO,
PEDRO BARBOSA, JORGE DE CABEDO, DAMIO AGUIAR, HENRIQUE
DE SOUZA, DIOGO DA FONSECA e MELCHIOR DO AMARAL, que
comearam seus trabalhos no reinado no rei espanhol Felipe I (1581-1598);
terminaram-no em 1603, no de Felipe II (1598-1621). 22

As ordenaes eram as fontes principais do direito portugus vigente no Brasil. Ao lado

delas, estavam as fontes subsidirias, que so: direito consuetudinrio, o direito romano e o
direito foralcio (formado pelos forais ou cartas forais, com as quais o rei concedia terras).
Com estas, existiam tambm as Leis Extravagantes, isto , leis avulsas, no integradas nas
Ordenaes.23

Em 1548 a 1581, chamado de Governo-Geral, o Brasil teve, em matria civil, o Cdigo

Sebastinico, que modificou, em grande parte, as Ordenaes Manuelinas, dando grande
importncia ao Direito cannico e s resolues do Conclio de Trento. Nesse perodo
tambm, existiram os regimentos, investidores de autoridade e competncia a funcionrios
portugueses que vieram para o Brasil.24

J em 1581, os reis da Espanha comearam reinar tambm em Portugal. Por haver este
domnio espanhol passou a vigorar o chamado Cdigo Filipino ou Ordenaes Filipinas. Esta
22

Ibidem, p. 396.
Ibidem, p. 396.
24
Ibidem, p. 397.
23

legislao no modificou o sentido e a tendncia das legislaes anteriores, pois os espanhis

acabaram admitindo a validade do direito portugus em Portugal e no Brasil. Neste perodo
ocorre uma maior importncia ao direito romano e ao direito consuetudinrio. O Cdigo
Filipino, que dizia respeito ao direito civil, vigorou no Brasil at 1 de janeiro de 1917.25

Como as Ordenaes Filipinas acabavam no atendendo s necessidades do BrasilColnia houve ento a promulgao de vrias leis extravagantes, sendo que as mais
importantes foram as que trataram de matria comercial (Lei sobre letra de Cmbio, por
exemplo). 26

Em 1807, com a transferncia de D. Joo VI e da Corte portuguesa para o Brasil,

surgiram novas idias e tendncias que so consideradas precursoras do direito brasileiro.
Sendo que, em 1815 ocorra a promulgao da carta-de-lei, que transformou o Brasil em reino,
dando a ele centralizao poltica, estabelecendo como centro a cidade do Rio de Janeiro.
Durante o perodo que tal imperados esteve no Brasil decretou vrias leis, que acabavam
atendendo mais s necessidades sociais, polticas e econmicas do Brasil.27

Uma Assemblia Constituinte foi convocada em 3 de junho de 1822, mas tal

Assemblia nunca chegou a se reunir. E em 7 de setembro de 1822, finalmente, o Brasil ficou
independente, sendo ento instaurado o Primeiro Imprio que durou at 1831. Neste perodo
foi convocada a Assemblia Constituinte que discutiu e decretou vrias leis, sem ditar a
Constituio, e em 13 de novembro de 1823 foi dissolvida, sendo que o referido decreto
instituiu o Conselho de Estado que teve como incumbncia a elaborao de uma Constituio.

25

Ibidem, p. 397.
Ibidem, p. 397. A importncia do Direito Romano acentuou-se no perodo que vai de 1750 a 1808. Foi
promulgada a Lei da Boa Razo, que estabelecia regras para a interpretao das leis vigentes e determinava a
aplicao, no caso de lacuna, o direito romano, desde que tal exerccio de aplicao fosse compatvel com a
denominada boa razo.
27
Ibidem, p. 398. Apesar de ser reino, o Brasil ainda no possua Constituio, mas por um decreto de 1821,
ditado na corte portuguesa foi imposta ao reino a constituio espanhola de 1812. Tal imposio foi
condicional at que fosse decretada a constituio para o Brasil que deveria ser, necessariamente, elaborada
em Portugal. Na realidade o que ocorreu foi a extenso das referidas Bases ao Brasil, que possua status de
carta constitucional. Considerava a Nao como a fonte do poder constituinte que era manifestado atravs de
seus representantes. A forma de governo adotada foi a Monarquia Constitucional e foram asseguradas as
garantias individuais. Era, de qualquer forma, uma Constituio Portuguesa, que s teve a peculiaridade de
substituir a espanhola.
26

O Conselho redigiu um projeto de Constituio, que D. Pedro (25-3-1824) transformou na

primeira constituio do Brasil.28

Em 1834, o Ato Adicional reforma parcialmente a Constituio de 1824, referente a

organizao poltico-administrativa das provncias, dando a elas maior autonomia. Suprimiu o
Conselho de Estado, tornou unitria a regncia e deu competncia s assemblias provinciais
em matria fiscal, judiciria, administrativa, independente de controle do governo central.29

Posteriormente houve a Lei de interpretao (Lei n 105, de 12-5-1814), que, com o

pretexto de interpretar o Ato Adicional, na verdade acabou modificando-o e restringindo o
poder legislativo das provncias. Passado mais de um ano, a constituio imperial sofreu uma
nova reforma: foi restabelecido o Conselho de Estado (Lei 234, de 23-11-1841). Com as
referidas alteraes, vigorou a Constituio do Imprio at a Proclamao da Repblica (1511-1889).30

Com a instalao da Repblica, (Dec. n 1 de 15-11-89) ficou instituda a repblica

federativa, formada pela unio das Provncias. Houve a implantao da descentralizao
poltico-administrativa, tendo por modelo a organizao norte-americana, surgindo os
Estados-membros. 31

Em 1891 o Brasil teve a primeira Constituio Republicana que implantou o

presidencialismo, o federalismo, a separao harmnica dos poderes (Legislativo, Executivo e
Judicirio), o bicamaralismo, os graus de jurisdio, autonomia dos Estados-membros e
assegurou garantias individuais. Em agosto de 1961 foi instaurado o Parlamentarismo no
Brasil, mas foi abandonado, pois em janeiro de 1963 o Brasil retornou ao Presidencialismo.32

As Ordenaes do Reino vigeram no Brasil at 1830. Inicia-se a fase nacional do

direito, inspirado no direito portugus, romano, cannico e nos cdigos europeus do sc. XIX
28

Ibidem, p. 399. A referida Constituio instituiu o governo unitrio, a monarquia-constitucional-hereditria e

a diviso de poderes (Legislativo, Executivo e Judicirio), coordenados e harmonizados pelo Poder Moderador
detido pelo imperador. Assegurando garantias individuais e considerando a Nao fonte da soberania e dos
poderes polticos.
29
Ibidem, p. 400. Os governadores provinciais continuaram a no serem eleitos, sendo nomeados pelo
governador, o que demonstra que a autonomia das provncias era na realidade muito relativa.
30
Ibidem, p. 400.
31
Ibidem, p. 400-401.
32
Ibidem, p. 401.

10

com a transformao, em matria penal, em lei o projeto de Cdigo Penal de Bernardo pereira
Vasconcelos e em matria processual penal, (at 1831), data em que foi promulgado o Cdigo
de Processo Criminal, e em matria comercial (at 1850), quando foi sancionado o projeto de
Cdigo Comercial de Jos Clemente Pereira, e, em processo civil (at 1850)

que era

exclusivo em matria comercial, para posteriormente (aps de 1890) ser estendido a todas
as aes civis. E o direito Civil, em 1916, o projeto de Clvis Bevilqua tornou-se lei.33
Atualmente, aps a publicao da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, est vigorando no
Brasil o novo Cdigo Civil, abandonando idias individuais e egosticas, valorando a pessoa
humana.

Finalmente, pode-se apurar que na dcada de 60, ditos elementos estranhos foram
absorvidos pelo sistema jurdico brasileiro, especificamente no aspecto econmico, comrcio
internacional e ampliao do mercado de capitais, vindo dos Estados Unidos e at do Japo,
sendo introduzidos no direito comercial e no direito econmico.34

Ento, o direito brasileiro que possua, conforme o descrito, fontes exclusivamente no

direito romano, passou, no final da dcada de 60 a ter tambm subsdios em outras fontes.

3 A TICA E O DIREITO EM KANT

A partir do Renascimento e do Iluminismo, no sculo XIX, a medida do mundo, que

supera as concepes metafsicas e religiosas medievais, passa a considerar o homem o centro
de interesse:
O centro de interesse deixa de ser o cosmos, cedendo espao para a individualidade
do homem moderno, tomado doravante como o centro dos valores e do
conhecimento. A nova ordem se d numa leitura antropolgica e, ao mesmo tempo,
antropocntrica, momento em que a verdade surge como uma obra humana, cujas
as estruturas devem ser examinadas em sua referncia ao ser, que ao mesmo
tempo seu inventor e seu suporte.35

33

Ibidem, p. 401.
Ibidem, p. 401-402. Cita-se como exemplo institutos como: alienao fiduciria, leasing, trading companies,
dentre outros.
35
LEAL, Rogrio Gesta. Hermenutica e direito: consideraes sobre a teoria do direito e os operadores
jurdicos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 1999.
34

11

Inaugura-se uma fase chamada de representao, tendo como caracterstica essencial a

determinao do sujeito pensante enquanto conscincia. O racionalismo destaca-se a partir da
produo terica de Imanuel Kant, chamado de Metafsica dos Costumes, onde elabora uma
justificao racional do agir humano. Separa o racionalismo de seus pontos de partida
empiristas. Kant se prope a estudar temas como a Moral, o Direito e a Poltica atravs de trs
obras fundamentais: Fundamentao da Metafsico dos Costumes ( 1785); Crtica da razo
prtica (1788) e Metafsica dos Costumes, (1797). Atravs destes textos prope apresentar
uma filosofia prtica, em oposio filosofia teortica ou especulativa, que estava sendo
usada em perodo histrico anterior.36

O Direito surge como instrumento de garantia da liberdade, limitando no propriamente

a liberdade, mas o arbtrio: El Derecho es el conjunto de las condiciones por las cuales el
arbtrio da cada uno puede armonizarse com el arbtrio de los dems segn una ley universal
de libertad.37

Para Kant, o conhecimento pressupe a sensibilidade e o entendimento. A sensibilidade

d o contedo que submetido s categorias do entendimento. O conceito puro que tem
origem s no entendimento sem a participao das intuies chamado noo. Quando esta
noo se torna transcendente, ultrapassando toda a possibilidade de experincia, tem-se a
idia de razo. Portanto, a idia criada pela faculdade da razo, como conceito produto do
entendimento aliado sensibilidade.

A razo o conceito fundamental do sistema moral kantiano. A razo prtica aquela

que no se preocupa em traduzir as leis dos fenmenos da natureza, mas em representar as
leis segundo as quais o ser racional, dotado de liberdade deve agir. No mbito do dever-ser a
razo a faculdade criadora e no apenas reguladora, porm, o dever-ser exige uma causa
originria que lhe d fundamento: a liberdade.

A tica no pode ser emprica e nem fundamentar-se em princpios da experincia, mas

apenas em princpios a priori. Sendo que os princpios ticos devem ser necessariamente
universais, ou seja, fundamentados nos princpios puros da razo. Embora a mxima da ao
seja subjetiva, a lei moral objetiva.
36
37

Ibidem, p. 41.
KANT, Imanuel. Metafsica de las costumbres. Madrid: Sigloveinteuno, 1990, p. 39.

12

Kant se pergunta como possvel ligar a vontade ao ato a priori. A resposta esta
pergunta a busca pelo princpio supremo da moralidade, pelo fundamento de moralidade que
na abordagem kantiana desenvolvida na Fundamentao do Metafsica dos Costumes.

Bobbio quando se refere ao direito de liberdade, faz a seguinte afirmao:

Definindo direito natural como direito que todo homem tem de obedecer apenas
lei de que ele mesmo legislador, Kant dava uma definio da liberdade como
autonomia, como poder de legislar para si mesmo. De resto, no incio da Metafsica
dos Costumes, escrita na mesma poca, afirmara solenemente, de modo apodtico
como se a afirmao no pudesse ser submetida a discusso -, que, uma vez
entendido o direito como a faculdade moral de obrigar outros, o homem tem
direitos inatos e adquiridos; e o nico direito inato, ou seja, transmitido ao homem
pela natureza e no por uma autoridade constituda, a liberdade, isto , a
independncia em face de qualquer constrangimento imposto pela vontade do
outro, ou, mais uma vez, a liberdade como autonomia.38

O conceito de Direito em Kant, diz respeito somente a trs aspectos: primeiro, relao
externa e prtica de uma pessoa com outra; segundo, no significa a relao do arbtrio de um
com o desejo de outro, mas a relao do arbtrio de um com o arbtrio de outro; terceiro, essa
relao recproca do arbtrio no diz respeito matria do arbtrio. Assim sendo, o Direito o
complexo de condies onde o arbtrio de cada um pode conviver com o arbtrio dos outros,
segundo a Lei Universal de Liberdade. Faz prevalecer a vontade individual at o limite
determinado pela lei citada.

As normas exteriores s existem no estado civil, ou seja, aps a sada do homem do

estado de natureza e estabelecer o Contrato Social. Existe uma legislao interna (moral) e
uma legislao externa (jurdica). A liberdade interna gera a obrigao moral, e a liberdade
exteriorizada gera a obrigao jurdica, garantida por um sistema de coao, onde o legislador
porta-se com algum que busca sistematizar e positivar os princpios das categorias a priori
que fundamentam o Direito.
Referente a tese kantiana Bobbio destaca o seguinte aspecto:

38

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Traduo: Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p.
52.

13

O ponto central da tese kantiana para o qual eu gostaria de chamar a ateno que
tal disposio moral se manifesta na afirmao do direito um direito natural que
tem um povo a no ser impedido por outras foras de se dar a Constituio civil que
creia ser boa. Para Kant, essa Constituio s pode ser republicana, ou seja, uma
Constituio cuja bondade consiste em ser ela a nica capaz de evitar por princpio
o guerra. Para Kant a fora e a moralidade da Revoluo residem na afirmao
desse direito do povo a se dar livremente uma Constituio em harmonia com os
direitos naturais dos indivduos singulares, de modo tal que aqueles que obedecem
s leis devem tambm se reunir para legislar. O conceito mesmo de honra, prprio
da antiga nobreza guerreira, esvai-se diante das armas dos que tinham em vista o
direito do povo a que pertenciam.39

Ento, no que diz respeito a liberdade como bem maior, como fundamento e limitador
da arbitrariedade, pode-se entender que Kant foi um grande defensor da Repblica,
combatendo regimes autoritrios, pois argumentava que os estados democrticos no faziam
guerras, defendendo sempre a paz perptua:
No entanto, embora admitindo que possa estar correndo um certo risco, creio ser
possvel fazer uma constatao final: nenhuma guerra explodiu at agora entre
estados dirigidos por regimes democrticos. O que no quer dizer que os estados
democrticos no tenham feito guerras, mas apenas que jamais a fizeram entre si. A
observao temerria como j reconheci, mas prefiro faz-la e aguardar um
desmentido. Ser que estava certo Kant quando proclamou como primeiro artigo
definitivo de um possvel acordo pela paz perptua que a constituio de cada
estado deve ser republicana? (Kant, Zum ewigen Frieden, cit., p. 126) Certo, o
conceito de repblica ao qual se referia Kant no coincide com o conceito atual
de democracia, mas a idia de que a constituio interna dos estados viesse a ser
um obstculo guerra foi uma idia forte, fecunda, inspiradora de muitos projetos
pacifistas elaborados ao longo dos dois ltimos sculos ( e importa pouco que eles
tenham permanecido, na prtica letra morta). As objees feitas ao princpio de
Kant derivaram sempre do fato de no ser entendido que tratando-se de um
princpio universal, ele vlido somente se todos os estados e no apenas alguns
poucos assumem a forma de governo exigida para o alcance da paz perptua.40

Sempre defendeu a paz perptua e o direito de liberdade, sendo que para ele o Direito
surge ento como instrumento de garantia da liberdade, limitando qualquer forma de arbtrio,
principalmente o estatal. Considerava o Direito como um conjunto de condies que deveria
se harmonizar com o arbtrio e a liberdade de todas as pessoas.

4 O POSITIVISMO JURDICO DE HANS KELSEN

39
40

BOBBIO, op. cit, p. 135-136.

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia; uma defesa das regras do jogo. Traduo de Marco Aurlio
Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986.

14

As cincias humanas no sculo XX, representam um marco do desenvolvimento das

cincias, pois alm do que fora herdado dos sculos anteriores, muitas outras tiveram seu
pice neste perodo. As questes de mtodo, as imagens do homem, as teorias do Estado e da
Sociedade e as conjecturas sobre a histria humana, so problemas especficos da pesquisa
filosfica deste perodo.

Sobre estes problemas, existe a influncia de uma srie de teorias que se costuma definir
como cincias humanas, as quais vo da psicanlise psicologia, da linguistica
sociologia, da sociologia do conhecimento antropologia cultural, da filosofia do direito
economia.

No que diz respeito s cincias jurdicas, pode se afirmar que o rigorismo cientfico e a
sistematizao foram os pontos de avano. Considerando estes elementos, Hans Kelsen
representa no s o paradigma da produo das cincias jurdicas do sculo XX como tambm
a sntese de uma viso predominante sobre o Estado, o Direito e atividade jurisdicional. No
sculo XX predominaram trs teorias jurdicas: o Jusnaturalismo, o Positivismo Jurdico e o
Realismo Jurdico.

O Jusnaturalismo a escola mais antiga, pois remonta Sfocles, passando pelos

patrsticos e escolsticos, sofrendo as primeiras contestaes j na fase moderna da filosofia.
Defendendo que uma lei s vlida se for justa. Teve como representante mais significativo
Gustav Radbruch (1878-1949), prestigioso jurisconsulto e terico que perdeu sua ctedra
durante o regime de Adolf Hitler.

Esta teoria, define uma relativizao da aplicabilidade objetiva da justia, j que pugna
por no estabelecer um critrio absoluto. Na histria encontramos leis verdadeiramente
vlidas e eficazes mas que a conscincia de indivduos ou grupos as consideram injustas,
como por exemplo o Nazismo ou Fascismo durante a Segunda Guerra Mundial. H uma
reduo da justia enquanto ideal teleolgico.

A Escola do Realismo Jurdico tambm possui sua origem bem distante e tem como
representante no sculo XIX, Friedrich Carl Von Savigny (1779-1861). Para tal escola o
Direito surge daquela realidade social onde os comportamentos humanos fazem e desfazem as

15

normas de conduta. Direito no norma justa (por certa tica filosfica) ou a norma vlida
(segundo e em um determinado ordenamento), mas sim, a regra eficaz que advm da vida que
vivida pelos homens.

O que ocorre, que esta teoria, por dar posio privilegiada situao ftica, social ou
individual, acaba por reduzir a validade de uma norma sua eficcia em uma relao de
equiparao.

Finalmente, a terceira Escola, o Positivismo Jurdico s pode ser entendida

filosoficamente se inserida no contexto histrico-filosfico das duas escolas citadas
anteriormente. Refora um rigorismo metodolgico na abordagem do objeto a ser estudado.
Faz distines entre os conceitos de justia, validade e eficcia do Direito.

Bobbio argumenta que o positivismo uma negao do direito natural, procurando

localizar tal movimento tambm em seus aspectos histricos:
A negao do direito natural, finalmente, encontra sua mais radical expresso no
positivismo jurdico, que a doutrina dominante entre os juristas desde a primeira
metade do sculo passado at o fim da Segunda Guerra Mundial; concordam com
essa doutrina, diga-se de passagem, os dois maiores juristas alemes da primeira
metade do sculo, embora eles sejam habitualmente considerados como
representantes de duas vises antitticas do direito e da poltica, Hans Kelsen e Carl
Schmitt. Para o positivismo jurdico, os supostos direitos naturais no so mais do
que direitos pblicos subjetivos, direitos reflexos do poder do Estado, que no
constituem um limite ao poder do Estado, anterior ao nascimento do prprio
Estado, mas so uma conseqncia pelo menos na conhecida e clebre doutrina
de Jellinek da limitao que o Estado impe a si mesmo.41

Aps a publicao da obra do positivista Hans Kelsen42 (1881 1973), denominada de

Teoria Pura do Direito, ficou entendido no mundo jurdico, de forma majoritria, a corrente
que reconhece o Direito como Cincia.
Quando a si prpria se designa como pura <<pura>> teoria do Direito, isto
significa que ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e
excluir deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objecto, tudo quanto se
no possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela
pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos.
Esse o seu princpio metodolgico fundamental. 43

41

Idem, 1992, p. 127.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Traduo de Joo Baptista Machado. 6.ed. Coimbra: Armnio
Amado, 1984.
43
Ibidem, p. 17.
42

16

Nesta obra, Kelsen que era metodologicamente detalhista, minucioso, repetitivo e

especialmente lgico, buscou idealizar uma Cincia do Direito livre de toda e qualquer
ideologia, expondo uma pureza jurdica do Direito em seu, que fosse no seu

aspecto

tipicamente cientfico.

Afirmou que a Cincia do Direito, enquanto conhecimento do Direito Positivo, deve

excluir todas as consideraes que so alheias ao seu objeto, visando sempre a purificao do
pensamento jurdico, sem nenhuma pretenso a fundamentaes sociolgicas, polticas ou
filosficas. Prope uma depurao do objeto da cincia jurdica, como medida de garantir
autonomia cientfica para a disciplina jurdica. Uma cincia das normas que atingisse seus
objetivos epistemolgicos de neutralidade e objetividade, expulsando do ambiente cientfico
os juzos de valor, como j o haviam feito as demais disciplinas cientficas.

Complementando a idia de pureza jurdica, que esta deve estar sempre alheia a
qualquer influncia poltica, Carducci explica, citando o debate americano: Absolutamente
antidicotmica a utilizao do conceito de unwritten constitution no debate americano:
direito e poltica no podem e no devem reciprocamente influenciar-se por meio da
hermenutica constitucional.44
Foi um defensor da neutralidade cientfica aplicada Cincia Jurdica. Sempre
perseverou na separao entre o ponto de vista moral e poltico. Cincia do Direito no
caberia fazer julgamentos morais nem avaliaes polticas sobre o Direito vigente. O plan0o
de Teoria Pura era atingir a autonomia disciplinar para a cincia jurdica.

Com o objetivo de discutir e propor os princpios e mtodos teoria jurdica, aliado

necessidade de dar ao direito uma autonomia cientfica prpria, capaz de superar as confuses
metodolgicas da livre interpretao do Direito, uma inclinao um retorno aos conceitos do
direito natural, ou mesmo a aplicao de critrios de livre valorao. Prope o que foi
chamado de Princpio da Pureza.
Como teoria, que nica e exclusivamente conhecer o seu prprio objecto. Procura
responder a esta questo: o que e como o Direito? Mas j lhe no importa a

44

CARDUCCI, Michele. Originalismo e unwritten constitution. In: LEAL, R.G; REIS, J.R dos. (Org.)
Direitos Sociais & Polticas Pblicas: Desafios Contemporneos. Tomo 4. Santa Cruz do Sul: EDUNISC,
2004, P. 1209-1217.

17

questo de saber como deve ser o Direito, ou como deve ele ser feito. cincia
jurdica e no poltica do direito.45

O referido princpio aplica-se tanto ao mtodo como ao objeto de estudo, isto , instituto
instrumental e delimitador da cincia jurdica, em que o ponto principal o enfoque
normativo. O Direito para o jurista deveria ser visto como norma e no como fato social ou
valor transcedental.

Pressupe um direito puro, livre de interferncias morais e ticas efetivamente estranhas

aos contedos jurdicos e metajurdico. A diferenciao entre os campos da moralidade e da
juridicidade, simbolizam a autonomia da cincia jurdica.

Sendo o Direito Positivo, pode este ser moral ou imoral, independente do que se
considere mais justo ou socialmente adequado. Ainda que determinada norma contrariasse um
preceito de justia, esta permaneceria com validade jurdica. Seria o direito inserido pelo
Poder Legislativo, com validade e legitimidade, por respeitar a formalismos pertencentes a
um determinado sistema jurdico.

Portanto, o Direito no ficaria atrelado moral para ser definido e aceito, pois sua
natureza no pressupe nada alm do valor jurdico. Ento, a ordem jurdica ser vlida,
mesmo que contrarie os alicerces morais, no importando a definio de justia ou injustia:
Um Direito Positivo pode ser justo ou injusto; a possibilidade de ser justo ou injusto uma
conseqncia essencial do fato de ser positivo.46

E complementa no seguinte aspecto:

Como cincia, no tem de decidir o que justo, isto , prescrever como devemos
tratar os seres humanos, mas descrever aquilo que de fato valorado como justo,
sem se identificar a si prpria com um destes juzos de valor. Pode tentar
determinar nas diferentes normas de justia um elemento comum para assim chegar
a um conceito geral de justia. 47

45

Ibidem, p. 17.
KELSEN, Hans. O que justia? A justia, o direito e a poltica no espelho da cincia. Traduo Lus Carlos
Borges. Martins Fontes, 1998.
47
KELSEN, Hans. O problema da justia. Traduo Joo Baptista Machado. 4.ed. So Paulo: Martins Fontes,
2003.
46

18

O conceito de justia no se vincularia moralidade do resultado final de aplicao e

interpretao do ordenamento jurdico, mas ao efetivo cumprimento das normas
juspositivistas elaborados pelo Poder Legislativo. Assim, um comportamento seria
considerado injusto quando h uma transgresso das normas jurdicas, pelo que se impe
uma sano previamente definida pelo Direito Positivo, e no por se contrapor ao conceito
filosfico ou tico de justo. A justia ficaria restringida ao fiel cumprimento das normas
jurdicas, seja por sua aplicabilidade, seja por sua interpretao.

Ento, aos Magistrados, no caberia aplicarem a justia em sua concepo moralista,

mas serem justos no sentido de obedecerem norma jurdica, concretizando nica e
exclusivamente uma ordem juspositivista. Pois a eles cabe a prestao da tutela jurisdicional
do Estado, no sendo permitido deixar de aplicar uma norma jurdica baseada em ideologias e
critrios pessoais. H um afastamento das convices polticas, quando forem aplicar a lei
objetiva ao caso concreto, independentemente de convices prprias, mesmo que resultando
injustia decorrente de um juzo de valor personalssimo.

4.1 Normas e proposies jurdicas

Em sua obra Teoria Pura do Direito, inicia com a definio do objeto da cincia do
Direito, constitudo, num primeiro momento, pelas normas jurdicas, e, indiretamente, pelo
contedo destas normas, ou seja, pela conduta humana regulada pelas referidas normas.
Enquanto se estudam as normas reguladoras da conduta, o Direito como um sistema de
normas em vigor, fica no campo de uma teoria esttica do Direito. Por outro lado, se o objeto
do estudo desloca-se para a conduta humana regulada, o processo jurdico em seu movimento
de criao e aplicao realiza o que chamado de Teoria Dinmica do Direito. 48

Tal dualismo considerado apenas aparente, j que a dinmica est subordinada

esttica por uma relao de validade formal, pois os atos da conduta humana que
desencadeiam o movimento do Direito so contedo de normas jurdicas, e nesta medida,
que interessa para o estudo da cincia jurdica. Apresenta o ordenamento jurdico positivo
(conjunto das normas vlidas) como uma pirmide de normas, onde ficam articulados aspecto
esttico e o aspecto dinmico do Direito.

48

KELSEN, 1984, p. 110.

19

Dentro desta concepo de pirmide de normas, a noo de validade formal o

elemento que integra os aspectos referidos acima, pois cada norma retira de uma outra que lhe
superior, a sua existncia e validade.49

A distino em entre norma jurdica e proposio jurdica fundamental.

Primeiramente, a norma jurdica prescreve a sano que se deve aplicar contra os agentes de
condutas ilcitas. A proposio jurdica (juzo hipottico) conceitua que, dada a conduta
descrita na lei, deve ser aplicada a sano tambm estipulada na lei. A forma de exteriorizao
do enunciado no essencial; o que importa, realmente, o seu sentido.

A norma jurdica, editada pela autoridade, tem carter prescritivo, enquanto a

proposio jurdica, que advm da doutrina, tem natureza descritiva. Aquela resulta de ato de
vontade, enquanto esta decorre de ato de conhecimento. Dentre outras diferenciaes, no
sentido de que a proposio jurdica descreve a norma jurdica.

A abordagem da sano em Kelsen trs dois conceitos. O primeiro que o direito s

pode ser entendido como uma ordem social coativa, impositiva de sanes. O segundo o que
faz diferenciar a moral por si s do Direito a punibilidade pela desobedincia da norma
escrita.

A partir de um conceito de norma, parte-se para uma compreenso do que um sistema

de normas, tornando-se necessria a conceituao clara do que a norma hipottica
fundamental. Qualquer sistema, enquanto conjunto constitudo por elementos constituintes,
necessita de uma base e assim tambm ocorre com o sistema legal de normas. Valendo-se da
estrutura hierrquica das normas, uma norma deve dar validade e eficcia a todas as outras
subseqentes e posteriores.

nesse sentido que Kelsen coloca:

49

Conforme esta conceituao, no momento em que a norma criada ou aplicada (dinmica), para que seja
considerada vlida, preciso verificar se as condies de sua produo ou aplicao esto previamente
contidos nos comandos de outras normas j produzidas e integrantes do ordenamento jurdico (esttica). O
ponto final da referida cadeia de validade o chamado de Norma Fundamental (pressuposto lgico do sistema
normativo).

20

A distino revela-se no fato de que as proposies normativas formuladas pela

cincia jurdica, que descrevem o Direito e que no atribuem a ningum quaisquer
deveres ou direitos, poderem ser verdicas ou inverdicas, ao passo que as normas
de dever-ser, estabelecidas pela autoridade jurdica e que atribuem deveres e
direitos aos sujeitos jurdicos no so verdicas ou inverdicas, mas vlidas ou
invlidas, tal como tambm os fatos da ordem do ser no so quer verdicos, quer
inverdicos, mas apenas existem ou no existem, somente as afirmaes sobre estes
fatos podendo ser verdicas ou inverdicas.50

Atrai para as proposies da Cincia Jurdica a aplicao dos princpios lgicos, como
as normas jurdicas no so passveis de comprovao de sua verdade ou falsidade, no se
poderia colocar diretamente relacionado a elas o problema o problema de conflito ontolgico
entre prescries. Sendo que a Cincia que se encarrega de resolver os problemas, o que lhe
garante dignidade ou utilidade prtica.

Assim sendo, a Cincia Jurdica representa uma interpretao normativa dos fatos:
Descreve as normas jurdicas produzidas atravs de atos de conduta e que ho-de
ser aplicadas e observadas tambm por atos de conduta e, conseqentemente,
descreve as relaes constitudas, atravs dessas normas, entre os fatos por elas
determinados.51

A Cincia Jurdica nada mais do que a cincia que estuda e interpreta o direito, pois
tem nele o seu objeto cientfico. No cabe a ela fazer tal estudo partindo de pressupostos ou
conceitos de moralidade ou poltica, mas sim a anlise da norma jurdica, dentro de sua
realidade de direito positivo.
4.2 Causalidade (ser) e imputao (dever-ser)

Quanto ao Princpio da Imputao (responsabilizao) tem nas proposies jurdicas,

funo semelhante do Princpio da Causalidade em relao s leis naturais. Da mesma forma
que uma lei natural, tambm uma proposio da cincia jurdica liga entre si dois elementos:
se A B (causalidade); se A B deve ser (imputao). A diferena consiste, no
entanto, no fato de que , na proposio da cincia jurdica, a ligao entre os elementos fticos

50
51

Ibidem, p. 82.
Ibidem, p. 80.

21

(conduta como pressuposto e conseqncia punitiva, permissiva ou autorizativa, como

resultado) produzida por uma norma jurdica, isto , por um ato de vontade autorizado.52

A norma jurdica no possui a finalidade de descrever fatos sociais, as condutas

humanas. Pelo contrrio, representa uma interferncia na ordem natural ou social destes fatos,
qualificando imperativamente as condutas a que se refere. Dessa forma, tais relaes jurdicas,
uma vez constitudas por essa imperatividade formalmente autorizada, devem ser apenas
descritas pelo cientista, na medida em que compem uma relao de imputabilidade. Os
contedo das normas (fatos e valores) deve permanecer intocado.

O dever-ser trs na proposio da cincia jurdica um carter meramente descritivo,

ainda que o objeto desta descrio (norma jurdica) no seja um fato da ordem do ser, mas
tambm um dever-ser. O jurista cientfico apenas descreve o Direito, assim como o fsico em
relao ao seu objeto, apenas afirma a ligao entre dois fatos.53

Kelsen compara as leis naturais, elaboradas pela fsica, enquanto descrio da ordem
natural (ser), com as proposies descritivas da ordem jurdica, produzidas pela cincia
jurdica, denominadas de leis jurdicas, que no so propriamente as normas jurdicas (deverser), mas apenas a sua descrio cientfica.

Procura desviar do Direito para a sua cincia as questes relativas ao controle de seus
postulados, a partir de critrios de verdade e de falsidade, de identidade e de no contradio,
transparecendo a crena na pureza de seu objeto, a norma jurdica formalmente vlida, nada
podendo ser dito acerca de sua verdade ou falsidade ( que no Direito seria a compatibilidade
dessa normatividade com critrios valorativos) pois este exatamente o nus suportado pela
cincia jurdica.

Complementando, Kelsen argumenta no seguinte sentido:

52

Conforme Kelsen, as relaes constitudas juridicamente, embora semelhantes (estabelecem uma conexo
funcional entre fatos), no caracterizam a relao causal de fatos do mundo natural. que no mundo da
natureza, um determinado fato ser a causa de outro fato (efeito) que por sua vez ser causa de outro fato,
numa cadeia interminvel de causalidades nos dois sentidos. Diferentemente ocorre com a imputao, em que
o nmero de elos da cadeia imputativa acaba na realizao de cada qualificao normativa das condutas.
53
Mesmo considerando o objeto da Cincia Jurdica como sendo constitudo pelas normas e, portanto, pelos
valores, as proposies cientficas, assim, como as leis naturais, so uma descrio alheia a valores.

22

Um sistema de normas s pode ser vlido se a validade de todos os outros sistemas

de normas com a mesma esfera de validade foram excludos. A unidade de um
sistema de normas significa a sua singularidade. Isso simplesmente uma
conseqncia do princpio de unidade, um princpio bsico para toda a cognio,
inclusive a cognio de normas cujo critrio negativo se encontra na
impossibilidade de contradio lgica.54

O papel da cincia jurdica at ento passivo e descritivo revela-se muito mais

justificador do que se imagina. As proposies da cincia esto sujeitas verificao de sua
verdade ou falsidade, quando afirmam a validade ou invalidade de uma norma.

Por derradeiro, concebe-se a noo de segurana social e jurdica a partir de uma

obedincia irrestrita ao ordenamento jurdico, uma vez que o interesse maior da coletividade
no pode ser considerado em detrimento de interesses individuais. Diante da pluralidade de
indivduos e de suas respectivas personalidades, alm da inquestionvel instabilidade das
relaes humanas, o Estado no poder satisfazer os diferentes desmandos para satisfao
plena, pessoal e individual de cada jurisdicionado, porque tal realizao no possvel.
Assim, objetivando o Bem Comum, pressupe sacrifcio individual em benefcio de uma
coletividade, o que incide tambm sobre o Direito, sobretudo no positivismo.

5 DIREITO COMO UM SISTEMA AUTOPOITICO

Diante de uma sociologia que acabou renunciando o pensar a sociedade como um todo,
Niklas Luhmann desenvolve uma teoria que entende a sociedade na concepo de um
sistema, o que tambm significa pensar a sociedade no seu complexo e na sua complexidade.
Tal sistema possibilita a diferenciao da sociedade e governo na evoluo dela mesma. As
teorias parciais dos sistemas de funes poltica, economia, educao, etc,
enquadrados dentro de uma teoria global, qual seja, teoria do sistema da sociedade.

ficam

55

Na complexa sociedade atual surgem muitos problemas em todos os campos, inclusive

no Direito. Junto com isso, apresentam-se novas formas de possibilidades de resoluo de tais

54

KELSEN, Hans. Teoria geral do direito do estado. Traduo de Luis Carlos Borges. 3.ed. So Paulo: Martins
Fontes, 1998.
55
LUHMANN, N.; DE GEORGI, R. Teoria de la sociedad. Guadalajara, Jalisco, Mxico: Universidad de
Guadalajara, 1993.

23

problemas. A complexidade social cresce devido o avano da diferenciao funcional do

sistema social.

A referida diferenciao produz sistemas sociais parciais para a soluo de problemas

sociais especficos. As proposies de problemas relevantes transformaram-se e so
alcanados

no

decorrer

do

desenvolvimento

social,

possibilitando

diferenciaes

crescentemente abstratas, condicionantes e perigosas em termos estruturais.56 Em

conseqncia da grande possibilidade da experincia e da ao, que a contingncia do
experimentar e do agir acaba aumentando.

A diferenciao funcional acaba motivando um aumento dos problemas e dos conflitos

internos da sociedade, ou seja, um crescimento de encargos decisrios em todos os nveis da
generalizao. Os sistemas parciais ficam gradativamente mais mutuamente dependentes: ou
seja: a poltica depende do processo econmico, a cincia depende de financiamentos e da
capacidade de planejamento da poltica, etc.

Pode-se denominar o ordenamento jurdico como sendo um edifcio complexamente

estruturado. Esta complexidade deve ser entendida como a totalidade das possibilidades de
experincia ou aes, cuja ativao permita o estabelecimento de uma relao de sentido, que
no Direito significa no s considerar o legalmente estabelecido, como tambm as aes
legalmente proibidas.57

necessrio observar e questionar o Direito como estrutura, e como um sistema numa

relao interdependentemente mtua sociedade. Essa relao tem uma configurao
temporal e material, o que leva a uma teoria evolucionista da sociedade e do Direito.

56

Como por exemplo: os sistemas no s de obteno, mas de distribuio de recursos econmicos, no s para
a educao, como tambm para a pedagogia, no s para a justia, como para a legislatura, etc.
57
O sistema jurdico tornou-se um subsistema social funcionalmente diferenciado devido ao desenvolvimento
de um cdigo binrio que lhe prprio, qual seja: legal/ilegal. esse cdigo que, operando como centro de
gravidade de uma rede circular e fechada de operaes sistmicas, assegura a originria auto-reproduo de
seus elementos bsicos, como tambm sua autonomia diante dos restantes subsistemas sociais.

24

A teoria geral dos sistemas autopoiticos58, exige que se indique com preciso a
operao que realiza a autopoieses do sistema e que deste modo delimita ao sistema com
respeito ao seu ambiente.

Sobre a idia de sociedade enquanto sistema autopoitico, a teoria entende que os

elementos que compem a estrutura desse sistema e que se relacionam entre si,
principalmente em carter autoprodutivo, so comunicaes. Tais comunicaes baseiam-se
num processo que circular e interativo, abandonando-se a idia de hierarquia, cada elemento
mantm uma relao com um outro, o que acaba dotando este sistema de organizao
autopoitica.

A comunicao considerada de fundamental importncia para a evoluo social:

[...] partiremos da suposio bsica de que os sistemas sociais s se constituem
atravs da comunicao, por eles sempre suposta, de que mltiplos processos de
seleo se determinam mutuamente por antecipao ou por reao. somente das
necessidades de uma acordo seletivo que se originam sistemas sociais assim como
por outro lado, tais necessidades s so experimentadas nos sistemas sociais. As
condies de possibilidade desta interdependncia so resultado da evoluo e
modificam-se com ela. Assim como a evoluo articula o sentido temporal do
sistema social e a diferenciao o material, a comunicao articula o sentido social.
A comunicao s se produz quando se compreende a seletividade de uma
mensagem, o que significa: quando se emprega para a seleo um sistema prprio.
Isto implica contingncia de ambas as partes, por conseguinte tambm
possibilidade de recusa das ofertas de seleo apresentadas por via comunicativa.
Estas possibilidades de rejeio no podem ser eliminadas enquanto tais. Uma
retrocomunicao e a tematizao da recusa nos sistemas sociais constitui o
conflito. Todos os sistemas sociais so conflitos potenciais; somente a medida da
atualizao deste potencial de conflito varia com a medida da diferenciao do
sistema e da evoluo da sociedade.59

58

Teoria autopoitica: surge nos meados da dcada de 70, uma concepo biolgica que tenta explicar o
fenmeno da vida, o mistrio da fora vital. Dois pesquisadores chilenos, Humberto Maturana e Francisco
Varela ( em De maquinas y seres vivos , Santiago, 1973), desenvolveram a chamada teoria autopoitica para
dar solua a tal mistrio. A autopoise no espao fsico constitui a condio ltima, necessria e suficiente da
prpria vida. Explicou que o fenmeno da vida se d atravs da autonomia e de relaes dadas entre os
diversos elementos de um sistema, no caso especfico, o biolgico. O corpo sistmico em que essas relaes
so desenvolvidas dotada de uma organizao formada da estrutura de seus elementos. E esse sistema
clausuramente fechado, realizado em um meio prprio (espcie de ambiente), donde se realiza o processo de
(re)produo de seus elementos, mantendo-se toda a organizao, mesmo que a estrutura no seja a mesma.
Esse fechamento do sistema ao meio de produo dos seus prprios elementos constituintes visto, pelos
chilenos, como uma autoproduo (autos por si prprio; poiesis criao, produo). No incio da dcada
de 80, a idia dos sistemas autopoiticos da biologia chega s cincias sociais, destacando-se o trabalho de
Niklas Luhmann.
59
LUHMANN, Niklas. Poder. Traduo de Martini Creusot de Resende Martins. Braslia: Universidade de
Braslia, 1985.

25

Seguindo as idias de Luhmann, o sistema do Direito auto-referencial e, assim,

compreendido tambm como um sistema autopoitico. No pode ser visto como algo
imutvel. A partir do momento em que se admite o sistema autopoitico, se pode conceber
uma interao dos sistemas.

Assim, quanto mais flexvel se apresentar o sistema, mais fcil ser sua adaptao. Da
mesma forma, podemos afirmar que o meio, notadamente o sistema poltico, recebe influncia
direta do Direito.

Sistema e ambiente: considerados como parte de uma forma, podem existir

separadamente, mas no pode existir um sem o outro. Sistema autnomo no somente no
aspecto estrutural, mas tambm no aspecto operativo.60

A distino principal entre sistema e ambiente

61

constitui caracterstica principal dos

sistemas abertos, conduz a prestar ateno nos conceitos aberto/fechado, capacidade de

adaptao sistmica ao respectivo ambiente, restabelecimento de equilbrio sistmico, atravs
de interveno regulatria e organizao racional e orientada.

Racionalidade finalstica, interveno, organizao, adaptao, manuteno do

equilbrio sistmico formam conceitos-chaves de estratgias polticas intervencionistas,
endereadas a produzir alteraes especficas em vrios domnios sociais, para isso,
utilizando-se do Direito.

O sistema no pode ficar fechado de uma forma que no possua contradies. O

conceito de sistema remete, necessariamente, ao conceito de ambiente, pois um no fica
isolado do outro. O ser humano o ambiente do sistema: produz barulho, inquieta,
desestabiliza o sistema, pois este pode somente reconstruir-se em conseqncia de um
dinamismo preestabelecido, atravs de processos de acumulao evolutiva. O social e o ser
humano so entidades autnomas. Cada um atua com princpios de operaes diferentes
60
61

Ibidem, p. 35-37.
O ser humano o ambiente do sistema: produz barulho, inquieta, desestabiliza o sistema, pois este pode
somente reconstruir-se em conseqncia de um dinamismo preestabelecido, atravs de processos de
acumulao evolutiva. O social e o ser humano so entidades autnomas. Cada um atua com princpios de
operaes diferentes (comunicao-conscincia) e no podem ser reduzidos a um denominador comum. Entre
o ser humano e a sociedade existe um acoplamento estrutural, significando que a evoluo encontrou na
comunicao da sociedade o meio de socializao do homem.

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(comunicao-conscincia) e no podem ser reduzidos a um denominador comum. Entre o

ser humano e a sociedade existe um acoplamento estrutural, significando que a evoluo
encontrou na comunicao da sociedade o meio de socializao do homem.62

O sistema aberto apresenta diversas variantes e condies externas que influenciam o

Direito e nem sempre da melhor forma. O poder econmico poderia interferir no Direito.
Trataria-se da questo de que nenhum sistema exerce hierarquia sobre outro sistema, ou seja,
os sistemas so iguais, inexistindo sobreposio entre eles.63

A abertura dos sistemas suscetvel a interaes que no as do prprio Direito, pois

apesar de se entender os sistemas fechados como uma forma ultrapassada, a teoria da
autopoise passa a ser de grande interesse, valendo-se da auto-organizao.

A dinmica do sistema autopoitico circular e presume, diante de sua complexidade e

auto-referencialidade, que existe a possibilidade de modificao interna e sistmica. Assim, a
idia conduz a uma questo de fundo complexa, mas de grande alcance. Somente em sistemas
internos se poder entender seu funcionamento e, com isso, a possibilidade de auto-referncia
para se estabilizar. Ento, a questo em relao ao sistema autopoitico a capacidade autoreprodutiva atravs de sua prpria referncia.

Especificamente ao Direito, existe como um sistema autopoitico, devendo estar

constitudo de seus prprios elementos. Todos os liames do sistema jurdico esto presentes,
articulando-se entre si. A autonomia se constitui de forma gradativa, no se admitindo que um
sistema possa parte de uma coisa e parte de outra. Esse sistema adquire auto-referencialidade
quando sobre as seguintes modificaes: maior retorno aos seus componentes; variabilidade
da intensidade da articulao entre os componentes e constituio de novos componentes
dentre de sua rede de componentes.

62
63

Ibidem, p. 13.
A sociedade uma teia de comunicaes, somente podendo ser produzida em um contexto que recursivo
com outras comunicaes, numa trama cuja reproduo concorre com outras comunicaes. Quando uma
situao extrapola o sistema social na qual est inserida, onde ela est fechada, provocando a influncia ou
intromisso do outro sistema, como no caso da violncia contra o idoso, que o Ministrio Pblico provoca o
Poder Judicirio para que ele responda com a prestao jurisdicional, passa a ocorrer o Luhmann denomina de
irritao dos sistemas.

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Dentro de toda sistemtica desenvolvida na teoria da autopoise, o resultado depende,

sempre da linguagem prpria do sistema. O Direito se autodetermina, e esta somente se pode
conceber dentro de estruturas j existentes, onde o sistema jurdico existe, desde os atos a um
sistema processual apto a julg-los.

Somente se poder admitir o Direito como sistema autopoitico a partir do momento

em que haja referncias operacionais jurdicas endgenas, podemos afirmar que o ato jurdico
deve ser apenas constitutivo e no declaratrio.

Portanto, o sistema autopoitico somente ser concebido como tal a partir do momento
em que exista uma perfeita interao entre as formas jurdicas e sociais, se autoproduzindo e
sem interaes externas.

Para Luhmann o Direito constitui um sistema autnomo, que possui cdigos prprios
com capacidade de auto-reproduo (autopoises). No haveria a necessidade de encontrar em
outros sistemas os elementos essenciais ao seu funcionamento. Diante de um universo
problemtico e complexo, o sistema representaria uma reduo das infinitas possibilidades
encontradas e a seleo de algumas variveis.

O Direito apresenta-se como um sistema de reduo de expectativas num ambiente de

alta complexidade. A expectativas necessitam ser institucionalizadas em seu contedo,
culminando com a plena positivao do direito, apresentando-se com um sistema
autopoitico, onde a legitimidade no est em normas metajurdicas, baseando-se,
exclusivamente, na deciso:
A legitimao pelo procedimento e pela igualdade das probabilidades de obter
decises satisfatrias substitui os antigos fundamentos jusnaturalistas ou os
mtodos variveis de estabelecimento do consenso. Os procedimentos encontram
como que um reconhecimento generalizado, que independente do valor do mrito
de satisfazer a deciso isolada, e este reconhecimento arrasta consigo a aceitao e
considerao de decises obrigatrias. 64

Um sistema permaneceria vivo na medida em que fosse capaz de delimitar suas

fronteiras com o mundo ao seu redor, e restringir a complexidade das variantes presentes em
seus limites. Para evitar o engessamento, o sistema precisaria ser capaz de reproduzir-se e
64

LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Traduo de Maria da Conceio Crte-Real. Braslia:
Universidade de Braslia, 1980.

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manter uma estrutura que garantisse sua sobrevivncia. No entanto, o maior fechamento ao
contato com o ambiente, no poderia impedir a adaptao, a transformao e evoluo desse
sistema.

As respostas s mudanas e ao contato com o mundo ao redor passariam a seguir uma

dinmica prpria. Com o desenvolvimento da complexidade e a reduo da influncia do
ambiente, a modificao do sistema passaria a representar antes de tudo uma recriao ou uma
autotransformao (autopoises). Essa reproduo nunca seria repetio e sim, recriao, ou
seja, a produo do Direito aconteceria segundo um conjunto de regras internas, mas no
representaria um fechamento quando tiver contato com outros sistemas. O referido contato,
do Direito com outros sistemas65

introduziria elementos inovadores e contingentes

responsveis pela produo de novas variveis.

Arendt, quando discorre sobre a teia das relaes humanas, sua importncia para a
construo da histria dos homens, argumento no seguinte aspecto:
A rigor, a esfera dos negcios humanos consiste na teia de relaes humanas
que existe onde quer que os homens vivam juntos. A revelao da identidade
atravs do discurso e o estabelecimento de um novo incio atravs da ao incidem
sempre sobre uma teia j existente, e nela imprimem suas conseqncias imediatas.
Juntos, iniciam novo processo, que mais tarde emerge como a histria singular da
vida do recm-chegado, que afeta de modo singular a histria da vida de todos
aqueles com quem ele entra em contato. em virtude desta teia preexistente de
relaes humanas, com suas inmeras vontades e intenes conflitantes, que a ao
quase sempre deixa de atingir seu objetivo; mas tambm graas a esse meio,
onde somente a ao real, que ela produz histrias, intencionalmente ou no,
com a mesma naturalidade com que a fabricao produz coisas tangveis. 66

No centro da Teoria dos Sistemas de Luhmann, referente ao Direito, encontram-se os

juzes e os Tribunais e na periferia o contato com os demais sistemas. A mediao desse
contato com os sistemas poltico e econmico ocorre atravs da legislao e dos contratos.
Cabe aos Tribunais, no centro do sistema, interpretar e definir a validade das leis e dos
contratos.

65

Economia, poltica, moral formam sistemas autnomos que, com relao ao Direito, constituem meio
ambiente, ou seja, mundo que circunda o Direito
66
ARENDT, Hannah. A condio Humana.Traduo de Roberto Raposo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2004.

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A aplicao inegvel do poder dos magistrados, no significa presena do arbtrio ou

fim da democracia. Essas manifestaes judiciais partem do pressuposto processual da
presena de partes em conflito, em debate de posies, ou seja, as decises judiciais so
precedidas pelo pedido de grupos ou indivduos que almejam a regulao de seus problemas.
Conforme este entendimento, a Constituio a grande responsvel pelo acoplamento
estrutural entre os (sub) sistemas jurdico e poltico.

Quanto a procedimentalizao do Direito e o papel dos juristas, o procedimento envolve

a reconstruo do Direito a partir da regras do prprio sistema jurdico. A constante
atualizao de contedos e abertura a outros sistemas depende de mediadores situados na
fronteira do campo jurdico. As mudanas trazidas pelas novas demandas jurdicas seguem o
ritmo e a lgica inerente ao Direito. As respostas infiltrao do ambiente leva a uma
recriao ou autocriao (autipoises).

Esta definio refora a idia de que o Direito est em constante transformao, sob
influncia dos acontecimentos em outros sistemas e do debate entre as partes, mas reflete
uma percepo conservadora e seletiva dos sistemas jurdicos. Os operadores dispem de um
instrumental especial para delimitar no ambiente que est em sua volta, caminhos possveis
de transformao, guiados por um desejo de estabilidade social.

E quanto a interpretao, Carducci assim coloca:

[...] a interpretao procura analisar os princpios institucionais concordantes e os
valores polticos para o presente. O objetivo de um tal processo limitado, desde o
momento que isto deve oferecer uma caracterizao aceitvel de determinados
pontos de partida estveis e no pode desloc-los.67

O Direito est sempre em constante construo, baseado numa percepo processual

onde os princpios constitucionais so base de todo e qualquer debate. Mas, cabe aos
membros do corpo jurdico filtrar o contato, como tambm reagir s interferncias e produzir
as mutaes que so necessrias, como um organismo vivo que reage s exigncias do
ambiente. Sendo assim, o sistema jurdico acaba surgindo como um dos sistemas funcionais
do sistema global (sociedade) com a pretenso de reduzir a complexidade do ambiente,
absorvendo contingncias do comportamento social.
67

CARDUCCI, op. cit., 1213.

30

CONCLUSO

de grande importncia o estudo da Cincia do Direito, sua compreenso como uma

cincia que possui como objeto o prprio Direito, quais suas influncias, para justamente a
melhor interpretao e aplicao no momento atual, pois todos somos fruto de uma
construo histrica e necessrio compreende-la para que possamos aplicar, da melhor
forma, o conhecimento adquirido.

A capacidade de reelaborar seus modelos de anlise revela-se na consolidao de

orientaes tericas nos diversos tribunais. Atravs dessas frmulas, a comunidade jurdica
acaba reconstruindo a realidade observada, guiando o processo de deciso, como tambm
fundamentando a soluo final.

A idia da autopoise no abandona o indivduo, uma fonte inesgotvel de riqueza

jurdica, sendo por isso muito importante repensarmos o Direito, para que tambm ocorra a
quebra de paradigmas. O prprio sistema impulsiona gerao de conflitos e, estes, devem
ser solucionados.

Teoria da sociedade, conforme Luhmann, a teoria do sistema social complessivo, que

inclui em si os demais sistemas sociais. Sendo que o Direito est contido dentro do sistema
social e ele tambm autopoitico, ou seja, como todo sistema fechado, mas no isolado um
do outro, sendo autopoitico e autoreferencial.

A maior abertura do Direito realidade social, como tambm s mudanas, ao invs de

gerar uma invaso do Direito por fatores externos, acarreta sim, uma exportao de sua lgica
para adiante de suas fronteiras. O jurista, orientado pelas preocupaes de realizao de
justia social ou de concretizao dos programas constitucionais, no abre mo de manter
regras e modelos de seu campo. A referncia s normas, principalmente aos textos
constitucionais, acabaria condicionando muito mais o debate poltico e econmico, como um
ponto de passagem que necessrio para que ocorra um carter legtimo a seus projetos.

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Assim, contemporaneamente, a Cincia do Direito pode ser vista como a anlise do

objeto, que um conjunto compacto de normas, instituies e decises que lhe compete
direcionar, tendo em vista uma tarefa prtica de soluo de possveis conflitos que ocorram
socialmente.

A complexidade da realidade, a velocidade com que ocorrem as transformaes, como

tambm a ampliao das lides que so trazidas ao Poder Judicirio, exigem, cada vez mais,
um esforo muito grande para se manter o sistema vivo, em adaptao e ainda resguardando
sua unidade e estrutura prpria. Os operadores do Direito devem superar um paradigma que
formalista, de simples apego lei, para reconstrurem seus cdigos de acordo com outras
expectativas geradas em torno de sua atuao.

necessrio o real comprometimento social dos operadores do Direito, conjugado com

a tomada de posio poltica, que vai nortear seus trabalhos com relao Cincia do Direito.
Essa posio, que se encontra dentro das promessas modernas (partindo da crena na razo e
na cincia), tem a conscincia de que muitas delas no foram concretizadas e que realmente
devem ser, para que haja uma resposta satisfatria aos anseios sociais a partir do universo
jurdico.

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