La naturaleza y funcin de la pena se manifiestan desde dos aspectos: por

una parte, desde el condenado que la sufre y desde los terceros que asisten
a su aplica- cin (aspecto personal) ; por otra, desde el Estado que la dicta
(aspecto estatal) .
1. El aspecto personal de la pena.
La pena la sufre el autor y la presencian sus contemporneos como
personas, tomadas en su integridad, es- tructuradas con varias funciones,
vale decir, en su funcin superior personal del conocer y querer, y en su
funcin inferior de los instintos, aspiraciones y sentimientos (va- se p. 156).
La naturaleza y funcin de la pena solamente pueden ser entendidas en esa
doble relacin con la persona. La primera relaci6n afecta al sentido
entendible de la pena (problema del sentido de la pena) ; la segunda, a su
fuerza de impresin, que se refiere a su vivencia (problema de impresin de
la pena).
a) El problema de sentido de la pena. La pena es un mal que se dicta contra
el autor por el hecho culpableSe basa sobre el postulado de una retribucin justa, que "cada uno sufra lo
que sus hechos valen" (KANT), vale decir, sobre el postulado de la armona
entre mereci- miento de felicidad y felicidad, merecimiento de pena y
sufriinierito de pena. Segn este postulado de un curso justo del inuildo, es
correcto que el delincuente sufra tambin conforme a la extensin de su
culpabilidad. De este sentido de la pena surgen tanto la justificacin como la
medida del mal de la pella: la pena est justificada como retribucin, de
acuerdo con la medida de la cul- pabilidad. Este sentido de la pena se dirige
a la compren- sin y a la voluntad del hombre, tanto del autor como del
contemporneo. La retribucin justa del hecho hace visible, ante todo, su
disvalor, y afirma con ello el juicio tico-social; ella establece la armonia de'
merecimiento de pena y pena, y posibilita finalmente al autor tolerar la
pena como expiacin justa por su hecho injusto.
b) El problema cle la impresin de la pena. Sin em- bargo, la pena iio debe
ser entendida solamente en lo que respecta a su sentido, sino tambin ser
vivida y sentida como mal. En este aspecto se dirige a las funciones bajas
del hombre: sus sentiniientos, instintos, aspiraciones.
aa) Como un mal, desplaza los instintos, aspiraciones y sentimientos
contrarios al derecho, tanto inmediata-mente en el autor, como tambin
mediatamente en'sus contemporneos (aqulla es la intimidacin
preventiva especial; sta la preventiva general) .
bb) La pena, al obligar al autor a concentrarse en s mismo, a trabajar, y a
llevar una vida ordenada, puede despertar y afirmar en l instintos tiles
para la comuni- dad, especialmente en las penas privativas de libertad
(mejora preventiva especial) .
El doble aspecto del sentido y de la impresin de la pena, constituye una
unidad, en lo que respecta a su na- turaleza, lo mismo que el hombre que la
vive, es un sr unitario ccn varias funciones. Ambos aspectos se pene- tran
mutuamente, en cuanto el sentido de la pena (la jus- ticia de la retribucin)

hace sensible al autor para la impresin de ella (el mal de la pena), y

viceversa.
2. El aspecto estatal de la pena. Sin embargo, de la justificacin de la pena
no surge todava que sea el Esta- do quien debe penar. El Estado no est ni
facultado ni obligado a establecer la justicia por un acontecimiento en la
historia del mundo. En caso de penar, debe penar justamente; pero si pena
o no, depende de que la pena sea necesaria para la existencia del orden
jurdico. El fundamento real de la pena estatal radica en su indispensabilidad, para mantener el orden de la comunidad. Por eso, la realidad de la
pena estatal se puede fundamentar slo "relativamente", vale decir, en lo
referente a su ne- cesidad para la existencia del orden de la comunidad.
TEORIAS DE LA PENA
El hombre ha reflexionado sobre el sentido y fiiiali- dad de la pena, desde
que la reflexin filosfica acom- paa su existencia. Los resultados de largas
reflexiones histricas se dividen usualmente en dos grandes grupos de
teoras: las teoras absolutas y las teoras relativas de la pena. De ellas, las
teoras absolutas, en virtud de su carcter idealista, han expresado todo lo
esencial, sobre los pro- blemas del sentido de la pena, pero han apreciado
dema- siado poco el peso del problema de realidad, especial- mente de los
factores de la impresin, mientras que el realismo de las teoras relativas ha
fomentado decisiva- mente el problema de realidad de la pena, pero ha olvidado el problema del sentido.
1. Las teoras absolutas ven en la retribucin justa, no solamente justificada
la pena, sino tambin garanti- zada su realidad y agotado su contenido.
a) La necesidad moral de la pena garantiza -as dicen estas teoras- tambin
su realidad, sea en virtud de la identidad de razn y realidad (HEGEL),
sea por obra de un imperativo categrico (KANT), O en virtud de una
necesidad religiosa (STAHL).
La fundamentacin de KANT es clsica: "Aun cuando el Estado se disuelva
voluntariamente, debe ser ejecuta do antes el ltimo asesino, a fin de que la
culpa no caiga sobre el Pueblo que no ha insistido en esta punicin; porque
puede ser considerado como partcipe en esta lesin pblica de la justicia"
(Metaphysik der Sitten, ps. 331 y SS.) .
Tanto como la pena est moralmente justificada sola- mente como
retribucin justa -tambin en manos del Estado-, no es, en cambio, la
funcin del Estado defen- der el mantenimiento de la justicia en el curso
general del mundo, aparte de lo que es necesario para su propia existencia
como comunidad jurdica. El Estado no pena a fin de que exista, en general,
en el mundo justicia, sino a fin de que exista un orden jurdico en la vida de
la comunidad (validez y observancia de su orden ju-rdico) .
b) Segn la teora absoluta, est agotado el conte- nido de la pena con la
realizacin de una retribucin justa. Todas las otras consecuencias
(intimidacin, mejo- ramiento) son, en el mejor de los casos, efectos favorables secundarios que no tienen nada que ver con la natu- raleza de la pena
(nuevamente, con particular claridad,

KANT en el libro citado) . Pero si la misin de la justicia penal del Estado no

es la realizacin de la justicia en s, sino el mantenimiento de un orden
jurdico, entonces pertenece la funcin real de la pena a su naturaleza y, por
cierto, no solamente como influencia sobre la persona del hombre
(afirmacin del juicio moral), sino, tambin, como influencia sobre las
funciones inferiores (a travs de una intimidacin y mejoramiento). Como el
hombre es una unidad, as le afecta tambin la pena como integri- dad
personal.
La significacin de las teoras absolutas radica en que han indicado, con la
justificacin de la pena, tambin su principio de medida: la pena est
justificada solamente dentro del margen de una retribucin justa, vale decir,
salvaguardando una graduacin homognea de la grave- dad de las penas;
desde la pena ms grave, moralmente admitida, hasta la ms leve,
proporcionalmente a la gravedad de la culpa; desde los delitos ms graves
hasta los rns leves. La apreciacin del merecimiento de la pena de un
hecho, est sujeta a la corriente histrica, corres- pondientemente a la
trasformacin de los estilos de valor de las pocas y sin perjuicio de la
identidad del principio mismo de la medida. Como se trata de medir, no
magni- tudes del sr, sino relaciones de valor, el principio de medida puede
darnos, tambin dentro de la misma po- ca, solamente valores topes, por
encima o por debajo de los cuales la pena resulta injustamente severa o
injusta- mente benigna.
2. Para las teoras relativas, la pena es una medida tendiente a impedir el
delito. El hecho punible es sola- mente presupuesto y no fundamento de la
pena (punitur,non quia peccatum est, sed ne peccetur) . Estas teoras
pueden explicar la necesidad estatal y el modo de accin de la pena, pero
no pueden justificarla ni diferenciarla de otras medidas sociales de
proteccin.
a) Todas las consideraciones de finalidad pueden demostrar lo til o
conveniente de la pena para una finalidad- presupuesta, pero no la pueden
legitimar como justificada. La justificacin de la finalidad sola, no es
suficiente para ello, pues aqu el fin como tal, no justi- fica los medios. La
contemplacin de la finalidad debe renunciar de por s a una justificacin
moral, ya que considera al hombre solamente como medio y no tambin
como fin en s mismo, vale decir, como persona moral. El utilitarismo de las
teoras de finalidad separa forzosa- mente el derecho penal de su base
tica.
b) Si la pena deja de ser la retribucin por la culpa, entonces no se
diferencia esencialmente de las medidas de seguridad contra los individuos
peligrosos. Es una me- dida de finalidad como cualquier otra medida de
finali- dad de proteccin social.
c) En cambio, la reflexin de las teoras relativas es til para comprender los
factores de impresin de la pena.
aa) Las teoras preventivas generales ven el efecto principal y con ello la
finalidad principal de la pena, en la influencia psicolgica inhibidora del
delito sobre la generalidad (intimidacin). En cuanto se piensa en esta
influencia en la formacin y refirmacin del juicio mo- ral, se trata de un

efecto de la retribucin justa y soln-mente de la retribucin justa, de modo

que esta reflexin no procede aqu. El inters propio de las teoras preveiitivas generales se dirige ms bien a la intimidacin:
(Y) mediante la ejecucin ejemplarizadora de las pe- nas: as la prctica
desde la edad media hasta el iluminismo, y en la poca moderna, la de los Estados totalitarios; a travs de penas
de muerte o corporales, ejecutadas p- blicamente, o mediante la
divulgacin propagandstica de publicaciones sobre castigos ejemplares, son
intimida- dos los contemporneos;
P) a travs de graves amenazas de pena; as la teora de la coaccin de
FEUERBACH, la que cristaliz en el C-digo Penal de Baviera del ao 1813.
Ambas teoras deben medir la gravedad de la pena, no de acuerdo con la
culpabilidad, sino de acuerdo con la intensidad del impulso del hecho, y
como la amenaza de pena y la punicin ejemplar deben detener ese impulso del hecho, deben situar lo ms alto posible el mal de la pena. Este clculo
sera exacto si el autor no contara, al cometer el hecho, con la posibilidad de
no ser descu- bierto. El temor de la pena como motivo que impide el delito,
depende menos de la gravedad del mal de la pena amenazada, que de la
"chance" de ser descubierto. Cuan- to ms enrgica es la persecucin del
delito, tanto ms mesurada puede ser la pena. Pero, ante todo, la intimidacin, como tal, carece de la fuerza creadora de la moral, de modo que si
bien puede "domesticar" por algn tiem- po, a la larga solamente amarga y
embrutece. Por eso la intimidacin slo es conveniente dentro del margen
de la retribucin justa y puede llegar a ser importante en pocas de
recrudecimiento del delito, midiendo la mag- nitud de la pena de

acuerdo con el lmite superior de laretribucin justa.

bb) Las teoras preventivas especiales quieren con-seguir la
evitacin del delito, mediante una influencia
sobre el penado. Pero como la eficacia
individual delmedio aplicado depende de que est adaptado a la
per-sonalidad del autor, estas teoras
deben individualizar:intimidar al delincuente ocasional, reeducar
al delin-cuente corregible,
inocuizar al delincuente incorregible (as, v. LISZT).
Las teoras preventivas especiales tienen el inconveniente de falta de separacin entre penas y medidas de seguridad.
Por cierto que ellas dan informes valiosos parauna teora de las
medidas de seguridad, pero fallan am-pliamente en la
interpretacin de la pena. Como ellasno toman como principio de
medida de la pena la gra-vedad de la culpa, sino la
peligrosidad social del autor,para la cual el hecho cometido slo
tiene un valor sinto- mtico, conducen a resultados injustos y en
parte imposi- bles. Donde es imposible un peligro de
repeticin, lapunicin no debera proceder en absoluto. P. ej., el

caza-dor furtivo incapacitado fsicamente para volver a cazar,o el

autor ocasional por una situacin nica de conflictono repetible.
Aqu las teoras deben recurrir a las pre-ventivas generales.
Donde un peligro de repeticin espequeo, debe conducir tambin
para delitos graves a unapena pequea, como, a la inversa, en un
gran peligro derepeticin, a una pena grave por
hechos insignificantes.Sus intereses justificados se
pueden cumplir, por lo tanto,no desde el punto de vista de la pena,
sino desde el delas medidas de seguridad.
Las teoras individualizadoras han tenido para lapena significacin
positiva en un solo punto esencial:la ejecucin de las penas
privativas de libertad. Ese puntofue apoyado sobre la base de la
resocializacin del autora travs de la educacin y correccin.
Cuando el autor seencuentra todava en estado de evolucin -as el
me-nor-, recalcar la idea de la educacin en la ejecucin de la
pena, est plenamente justificado (vase p. 265). Sinembargo,
la ~osibilidad de educacin est ms limitadaen el autor ad,ulto,
ms an bajo las condiciones nonaturales de una prisin. En el
trmino medio, entre los veinticinco y los treinta aos se afirma
en el hombre el carcter y el mundo personal de los
valores, y slo unaexperiencia profunda y dura
pueden influenciar10 nota- blemente. Adems, la pena slo
puede servir como retri-bucin justa, pues una pena injusta
solamente con el finde educacin en la prisin -ya de por s
bien problemi-tica- lograr, ms bien, crear un resentimiento.
Perodentro de esta medida, la fuerza resocializadora de impre- sin
de la pena puede y debe ser reforzada por una formacin inteligen.te de la ejecucin, especialmente a tra-vs del
trabajo, del orden y, si fuera posible, de unainfluencia psquica.
Dentro de este margen, la idea deeducacin ha creado la pena
privativa de libertad mo-derna.