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Martes 4 de octubre de 2016

616

LITIGACIN ARBITRAL

Estrategias y costos ante controversias complejas

Pgs. 4 y 5 Esteban
Carbonell OBrien

Pgs.

2-3

NECESARIA PRECISIN.
La rebaja de las remuneraciones en la jurisprudencia y su impacto sobre los trabajadores.
Germn Serkovic Gonzlez

Pgs.

6-7

EFICACIA Y DESARROLLO.
Del management empresarial a la gestin por
resultados en las contrataciones del Estado.
Jess Crdova Schaefer

Pg.

MARKETING JURDICO.
Apuntes sobre la gestin del negocio legal
en rmas internacionales y las nuevas
tecnologas. Rafael Surez de Lezo (Espaa)

suplemento de
anlisis legal

Martes 4 de octubre de 2016

IMPACTO DE LA JURISPRUDENCIA

La reduccin de las
remuneraciones
GERMN
SERKOVIC
GONZALEZ
Abogado por
la Ponticia
Universidad
Catlica del Per.
Consultor laboral.

a sentencia de la Corte Suprema recada

en el Expediente N 00489-2015-Lima
dispone que la reduccin de las remuneraciones como acto unilateral
del empleador puede ser vlida, en
tanto medida excepcional, si responde debe
entenderse a una situacin de falencia econmica
de la empresa que dificulte su funcionamiento,
ponga en peligro su subsistencia y en riesgo el
propio empleo de los trabajadores. Tal pronunciamiento ha sido objeto de sendas reacciones,
algunas fuera de toda proporcin, llegndose al
extremo de sostener que desprotege a los trabajadores y contradice la Constitucin. No hay tal,
el tribunal ha realizado un adecuado anlisis
jurdico y resuelto en atencin al caso concreto.
Las causas del procedimiento
Es necesario conocer previamente a cualquier
desarrollo los pormenores del caso bajo comentario. En marzo de 2002, fundamentando situaciones extremas de liquidez y afrontando una
grave crisis, la empresa procedi a disminuir las
remuneraciones de un grupo de trabajadores
de confianza. Concretamente, al actor que en
su momento tena un cargo de subgerente se le
redujo la remuneracin de 12,400 a 10,540 soles,
durante cerca de dos aos. En enero de 2004, una
vez superado el mal momento econmico, se le
restituy el haber anterior.
No consta en el expediente que el trabajador
haya objetado esta medida, pudiendo haber accionado por la va de la hostilidad. La relacin laboral
se desarrolla sin contratiempos hasta finales de
2012, oportunidad en la cual se le comunica al
trabajador la finalizacin de su contrato por haber
alcanzado el lmite de edad sealado en la ley.

jurdica

En enero de 2013, el accionante demanda a la

empresa por el pago de los reintegros durante el
perodo en que su remuneracin fue menor, y la
correspondiente incidencia en las gratificaciones
y la compensacin por tiempo de servicios.
El fallo de primera instancia le es favorable a
la empresa y se declara infundada la demanda. La
Sala Laboral revoca la sentencia apelada sealando que la empresa no ha ofrecido el documento
escrito en que el trabajador acepta la rebaja de
sus remuneraciones, como lo exige la ley. Hay
que decir al respecto que no hay norma alguna
que exija la existencia de un documento escrito,
la obligacin nace de la jurisprudencia.
As las cosas, el expediente se eleva en casacin
a la Corte Suprema, colegiado que emite el fallo
que nos ocupa.

LABORAL

Ley N 9463
Artculo nico.
La reduccin de
remuneraciones
aceptada por
un servidor no
perjudicar, en
forma alguna, los
derechos adquiridos por servicios
ya prestados, de
acuerdo con las
leyes N 4916,
6871 y 8439, debiendo computrsele las indemnizaciones por aos
de servicios de
conformidad con
las remuneraciones percibidas

hasta el momento
de la reduccin.
Las indemnizaciones posteriores
se computarn de
acuerdo con las
remuneraciones
rebajadas. En el
caso de servidores a comisin, se
les computarn
las indemnizaciones tomndose
el promedio que
arroje el perodo
de tiempo comprendido entre
los 48 meses
anteriores a la
reduccin.

La Ley N 9463
Conocida la sentencia, las opiniones no se hicieron
esperar, algunas con conocimiento de causa, otras
no tanto. Hubo quienes arremetieron contra la
Ley N 9463, sealando que dicha norma permite la reduccin de remuneraciones, incluso
se pidi su derogacin. Se trata de un grave
error de conceptos.
La ley en mencin es probablemente la
norma ms antigua an vigente en materia laboral, tiene ya 75 aos data del 17 de diciembre
de 1941 y eso, en buena cuenta, explica cierta dificultad en comprender sus alcances, dado el uso
de trminos que ya no son comunes. La norma
expresa que la reduccin de las remuneraciones
no afectar los derechos adquiridos por servicios ya prestados, bsicamente en lo referente a
las indemnizaciones
por aos de servicios.
En la actualidad, la
doctrina de los derechos adquiridos ya no
tiene recibo en nuestro ordenamiento
en aplicacin del
artculo 2121 del
Cdigo Civil. Por lo
dems, la mencin
a la indemnizacin
por aos de servicios

Director (e): Flix Alberto Paz Quiroz | Editora: Mara Avalos Cisneros | Jefe de Edicin Grca: Daniel Chang Llerena |
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LABORAL

Martes 4 de octubre de 2016

debe entenderse referida a la compensacin por

tiempo de servicios, hoy regulada por el Decreto
Legislativo N 650.
Lo que debe quedar meridianamente claro
es que la Ley N 9463 no faculta la reduccin de
remuneraciones; seala sus efectos, que es una
situacin bastante diferente. Su texto nos lleva
a pensar que la reduccin de las remuneraciones efectuada por convenio es vlida mientras
no se demuestre algn vicio en la voluntad del
trabajador.
S es interesante sealar que la disminucin
de las remuneraciones para la Ley N 9463 debe
proceder del acuerdo; de lo contrario, no tendra
sentido su referencia a la aceptacin por parte
del servidor o trabajador. La aceptacin implica
un pedido, y el pedido mostrara la existencia
de un convenio.

Hostilidad

Reduccin y supuestos dismiles

En trminos generales, la rebaja de las remuneraciones puede configurarse ante tres supuestos
dismiles, a saber:
Q Que exista acuerdo entre las partes: Al
amparo de la antigua Ley N 9463 se sealan
las consecuencias de la disminucin de las remuneraciones mediante un convenio entre el
trabajador y su empleador. La jurisprudencia
con atinado criterio progresivamente ha condicionado tal posibilidad a que el pacto figure
por escrito, con mencin expresa de los motivos
razonables que justifican la especial medida y
garantizando la libre voluntad del trabajador, es
decir, que no opere bajo algn grado de coaccin
que anule el acuerdo.
El texto legal mencionado se pone en el
supuesto de un convenio de reduccin de remuneraciones suscrito entre el empleador y el
trabajador individualmente considerado. No
siempre es as.
En el procedimiento de cese de personal por
razones objetivas se busca por todos los medios
posibles evitar o limitar la conclusin de la relacin laboral de los trabajadores implicados. Es
posible que el empleador y el sindicato o ante
su inexistencia, los trabajadores afectados o sus
representantes establezcan medidas alternativas al cese, como podran ser la revisin de
los convenios colectivos o la modificacin de
las condiciones de trabajo, entre otras. Si bien
la norma no lo seala expresamente, es dable
considerar que entre las otras medidas se incluye
la rebaja de las remuneraciones.
Q Por voluntad unilateral inmotivada del
empleador: la reduccin de la remuneracin
por acto propio del empleador, sin fundamento alguno, se encuentra proscrita en la norma
laboral por el artculo 30, literal b), de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral.
Constituye un acto de hostilidad equiparable al
despido, ante el cual el trabajador puede actuar
judicialmente o dar por terminada la relacin
de trabajo, con la consecuente obligacin del
empleador de abonar la indemnizacin por el
cese arbitrario.
En atencin al carcter alimentario de las
retribuciones de los trabajadores es del todo
comprensible que junto con la falta de pago de

suplemento de
anlisis legal

Causas objetivas del cese

Q L ey de Productividad
y Competividad LaboralDS N 003-97-TR. Art.
48. La extincin de
los contratos de trabajo
por las causas objetivas
previstas en el Inc. b) del
Art. 46 solo proceder
en aquellos casos en los
que se comprenda a un
nmero de trabajadores
no menor al 10% del
total del personal de la
empresa, y se sujeta al
siguiente procedimiento:

..
b) La empresa con el
sindicato, o en su defecto
con los trabajadores
afectados o sus
representantes, entablarn
negociaciones para
acordar las condiciones
de la terminacin de los
contratos de trabajo o
las medidas que puedan
adoptarse para evitar o
limitar el cese de personal.
Entre tales medidas
pueden estar la suspensin

las remuneraciones sea la disminucin de estas

uno de los hechos ms reprochables de cargo del
empleador y, por ende, severamente castigada
por las normas.
Q Por voluntad propia y motivada del empleador: interpretando en sentido contrario el mencionado artculo 30 sera aceptable la reduccin
de las remuneraciones si tal acto unilateral del
empleador cuenta con fundamentos suficientes
y razonables. En determinadas situaciones, el
empleador puede verse en la obligacin de tomar
medidas de excepcin orientadas a recuperar
la viabilidad econmica de la empresa. La reduccin de las remuneraciones es una accin
dolorosa, pero necesaria, si con ella se pueden
evitar despidos masivos o el cese total de las
actividades del empleador con el desamparo
de la plantilla entera de trabajadores.

temporal de las labores,

en forma total o parcial;
la disminucin de turnos,
das u horas de trabajo;
la modificacin de las
condiciones de trabajo; la
revisin de las condiciones
colectivas vigentes; y
cualesquiera otras que
puedan coadyuvar a
la continuidad de las
actividades econmicas
de la empresa. El acuerdo
que adopten tendr fuerza
vinculante;

Condiciones para su validez

De acuerdo con el criterio de la Corte Suprema,
la reduccin de las remuneraciones como
consecuencia de un acuerdo o de la voluntad
del empleador requiere necesariamente la
confluencia de dos condiciones, la excepcionalidad y la razonabilidad. Citamos literalmente
la sentencia. La reduccin de la remuneracin
es excepcional si es una medida extraordinaria,
que tiene lugar en contextos especiales. Es
razonable si respeta determinados lmites de
proporcionalidad, de manera tal que no suponga una disminucin significativa ni arbitraria
de la remuneracin.
Concluyendo, la rebaja de las remuneraciones
es una medida excepcionalsima que responde
a una particular circunstancia. No es, ni puede
entenderse, como una facultad discrecional del
empleador.

De acuerdo con
el DS N 003-97TR. Art. 30. Son
actos de hostilidad
equiparables
al despido los
siguientes:
a) La falta de pago
de la remuneracin
en la oportunidad
correspondiente,
salvo razones
de fuerza mayor
o caso fortuito
debidamente
comprobados
por el empleador;
b) La reduccin
inmotivada de la
remuneracin o
de la categora;
c) El traslado
del trabajador a
lugar distinto de
aquel en el que
preste habitualmente servicios,
con el propsito
de ocasionarle
perjuicio; d) La
inobservancia de
medidas de higiene
y seguridad que
pueda afectar o
poner en riesgo la
vida y la salud del
trabajador; e) El
acto de violencia
o el faltamiento
grave de palabra
en agravio del
trabajador o de su
familia; f) Modificado. Ley 29973,
Stima Disposicin
Complementaria
Modificatoria. Los
actos de discriminacin por razn
de sexo, raza,
religin, opinin,
idioma, discapacidad o de cualquier
otra ndole; g)
Modificado. Ley
27942, Primera
Disposicin Final
y Complementaria. Los actos
contra la moral y
todos aquellos que
afecten la dignidad
del trabajador.
Incorporado. Ley
27942, Primera
Disposicin Final y

Complementaria.
Los actos de hostigamiento sexual
se investigan y
sancionan conforme a la ley sobre la
materia; h) Incorporado. Ley 29973,
Stima Disposicin
Complementaria
Modificatoria. La
negativa injustificada de realizar
ajustes razonables
en el lugar de
trabajo para los
trabajadores con
discapacidad. El
trabajador, antes
de accionar judicialmente deber
emplazar por escrito a su empleador
imputndole el
acto de hostilidad
correspondiente,
otorgndole un
plazo razonable no
menor de seis das
naturales para que
efecte su descargo
o enmiende su
conducta, segn
sea el caso.
Q DS N 001-96-

TR / Art. 49. La
reduccin de
remuneraciones o
de categora a que
se refiere el inciso
b) del artculo
63(*) de la ley es
aquella dispuesta
por decisin
unilateral del empleador que carece
de motivacin objetiva o legal. En el
caso de reduccin
de remuneracin
no se configura
la hostilidad por
la parte de la remuneracin cuyo
pago est sujeto a
condicin.
(*) La mencin
reglamentaria es
al texto original de
la Ley de Fomento
del Empleo, ahora
Art. 30 de la Ley
de Productividad
y Competitividad
Laboral.

4-5

suplemento de
anlisis legal

ESTEBAN
CARBONELL
OBRIEN
Doctor en
Derecho. Catedrtico
universitario. rbitro.

medida que la humanidad avanza

ha tratado de encontrar diversos
medios para solucionar sus diferencias, hasta llegar al ordenamiento jurdico para garantizar
condiciones de vida y normas de conducta en
la sociedad, con el fin de mantener la fuerza y
evitar la violencia como mtodos orientados
a la administracin de justicia, mediante un
tercero imparcial que dirima sus confrontaciones.
Tal como la manifiesta Dez Picazo en su
obra Experiencias Jurdicas y teora del
Derecho: Las funciones de pacificacin y
de satisfaccin imponen la creacin de lo que
podemos llamar vas de composicin de los
conflictos. Estas vas son diferentes segn
traten de cumplir predominantemente una
funcin de pacificacin, una funcin de satisfaccin o que traten de lograr equilibradamente una y otra. Una funcin de satisfaccin
puede llevarse a cabo mediante la utilizacin
por las personas o grupos titulares de los intereses, de un sistema de violencia o de fuerza.
La segunda va, que es fundamentalmente
una va de pacificacin, es la de negociacin
y del arreglo; en la tercera va confluyen tanto
la funcin de pacificacin como la funcin
de satisfaccin, se produce mediante lo que
pueden llamarse las formas de heterocomposicin de conflictos.
En ese sentido, la enorme trascendencia
del proceso no debe hacernos olvidar el hecho de que solo uno de los remedios posibles
para la resolucin de controversias. Junto a
l estn la autotutela, la autocomposicin y
otros mecanismos de heterocomposicin.

Martes 4 de octubre de 2016

Legislacin
A la fecha, el Decreto Legislativo N 1071 define
el convenio arbitral as: El convenio arbitral
es un acuerdo por el que las partes deciden
someter a arbitraje todas las controversias
o ciertas controversias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de
otra naturaleza.
El convenio arbitral, de igual modo, se
extiende aquellos cuyo consentimiento de
someterse a arbitraje, segn la buena fe, se
determina por su participacin activa y de
manera determinante en la negacin, celebracin, ejecucin o terminacin del contrato
que comprende el convenio arbitral o al que el
convenio est relacionado. Se ampla tambin
a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato segn sus trminos.
Por otro lado, al celebrar el convenio arbitral, son las propias partes las que deciden si se
someten a arbitraje todas las controversias o
solo ciertas controversias que puedan surgir
entre ellas (controversias futuras) respecto a
una determinada relacin jurdica contractual
(aun si esta ya se hubiera extinguido). As, las
propias partes pueden limitar el mbito de
operatividad del convenio arbitral, limitando
su aplicacin solo a ciertas controversias o
excluyendo en forma expresa aquellas controversias que, siendo susceptibles de arbitraje,
no desean someter a la competencia arbitral.

LAS PARTES EN UN
ARBITRAJE TIENEN
LA FACULTAD DE
ADOPTAR, YA SEA
DIRECTAMENTE O
POR REFERENCIA
A REGLAMENTOS
ARBITRALES LAS
REGLAS RELATIVAS A
ESTOS COSTOS

Prcticas ms frecuentes
Uno de los mtodos ms
frecuentes utilizados
para la constitucin del
Tribunal Arbitral, consiste
en que cada una de las
partes de la controversia
designe un rbitro,
llamado arbitro de parte; y
que las partes, los rbitros
o un tercero designen al
restante rbitro, llamado
rbitro tercero. Es preciso
subrayar que el rbitro
de parte es un rbitro
que debe satisfacer todas
las condiciones, que, en

lo esencial, consisten
en ser independiente e
imparcial, y mantenerse
como tal. De todos
modos, en la prctica del
arbitraje es comn usar
la expresin rbitro de
parte o referirse a este
como su rbitro, aunque
tal prctica haya sido
calificada de deplorable.
En la prctica del arbitraje
en EE. UU. se tiene el
denominado non-neutral
arbitrador, llamado en
francs arbitre-partisan,

arbitre-partie o arbitre
non-neutre. Se trata de
un rbitro que no es
independiente de la parte
que lo designa y as es
exteriorizado y aceptado
por la otra parte que,
naturalmente, designa
tambin un rbitro no
neutral. Tambin est el
rbitro dirimente llamado
a aquel que se limita a
resolver las cuestiones
en las cuales los otros
rbitros no se han puesto
de acuerdo.

UNA APROXIMACIN A LOS COSTOS

Arbitraje, co
y litigacin

nvenio

ARBITRAJE

Los rbitros
El rbitro es la persona
designada para resolver
el conflicto sometido del
arbitraje. Puede tratarse
de un rbitro unipersonal
o de un Tribunal Arbitral
compuesto por ms de un
rbitro. Por lo general, el
tribunal est compuesto
por tres rbitros, pero esa
no es una regla inflexible y
existen modalidades (3).
Q El nombramiento vara
segn el tipo de arbitraje

adoptado: ad hoc institucional; en funcin del

carcter unipersonal o
plural de los rbitros; de
su insercin o no en el
acuerdo arbitral, de su
eleccin segn lista de
rbitros o su remisin
a los integrantes de los
tribunales institucionales
con rbitros permanentes,
o en la designacin en
caso de nmero plural del
tercer rbitro por los ya
designados por las partes,

Que sean ciertas controversias, y no todas,

significa que las partes pueden restringir las que
sern sometidas al arbitraje; as, por ejemplo, podra acordarse que solo lo sean las controversias
relativas a la resolucin del contrato.
El artculo 14 de la Ley establece que los efectos del convenio arbitral se extienden a los no
signatarios, es decir, a aquellos que sin celebrar
o suscribir el convenio expresaron de una u otra
manera su conformidad con el sometimiento al
arbitraje o de las partes que indirectamente estn
vinculadas al contrato principal que contiene el
convenio arbitral. Hay supuestos en que se admiten que partes que no han suscrito ni celebrado
el convenio arbitral sean obligados a intervenir
en un proceso arbitral, se trata de personas que
tienen una relacin especial con quienes han
otorgado el acuerdo arbitral, que los convierte
en una categora especial de terceros, que por
alguna razn se pueden considerar asimilados
a las partes (1).
Ahora bien, las partes en un arbitraje tienen
la facultad de adoptar, ya sea directamente o
por referencia a reglamentos arbitrales, las reglas relativas a los costos del arbitraje. A falta
de acuerdo, el tribunal arbitral dispondr lo
conveniente, de acuerdo con el artculo 69 de la
Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto
Legislativo N 1071. El artculo siguiente, sin
embargo, dispone que el tribunal fijar en el
laudo los costos del arbitraje que, por lo dems,
comprenden todos los honorarios y gastos del
tribunal, del secretario, de la institucin si hubiere alguna, de los peritos o de cualquier otra
asistencia requerida y los gastos razonables
incurridos por las partes en su defensa, as
como los dems gastos razonables originados
por las actuaciones arbitrales.
En relacin con los costos del arbitraje, por lo
tanto, las partes pueden adoptar las reglas que
estimen pertinentes y si no las adoptan, lo hace
el tribunal. Pero eso son las reglas. La fijacin de
los montos que corresponden a tales costos ya
no es facultad de las partes, sino del tribunal y lo
hace en el laudo, [teniendo] en cuenta a efectos
de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el
acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos
del arbitraje sern de cargo de la parte vencida.
Sin embargo, el tribunal arbitral podr distribuir
y prorratear estos costos entre las partes, si estima

o por sorteo dentro de

determinada nmina.
Q La aceptacin del cargo
por parte del rbitro, salvo
en los casos de tribunales
con miembros permanentes, en el paso previo
necesario para el dictado
de la resolucin por la cual
se tiene por formalmente
constituido el tribunal,
con las personas designadas y por radicado el
proceso de que se trata (4).

EL TRIBUNAL
ARBITRAL PODR
DISTRIBUIR Y
PRORRATEAR ESTOS
COSTOS ENTRE LAS
PARTES, SI ESTIMA
QUE EL PRORRATEO
ES RAZONABLE,
TENIENDO EN
CUENTA LAS
CIRCUNSTANCIAS
DEL CASO...
que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso, segn lo preceptuado
en el inciso 1 del artculo 73 de la misma ley.
Respecto a las reglas est claro que no es
competencia de las partes fijar, por ejemplo, los
honorarios del tribunal ni muchos menos los de
sus abogados. Pueden s establecer las reglas que
se aplicarn para el eventual reconocimiento de
esos honorarios o poner algunos parmetros
iniciales. En definitiva, ser el propio tribunal el que decida sobre los suyos, de manera
razonable, teniendo en cuenta el monto en disputa, la dimensin y la complejidad del caso, el
tiempo dedicado por los rbitros, el desarrollo
de las actuaciones arbitrales, as como los usos
y costumbres arbitrales y cualesquiera otras
circunstancias pertinentes del caso, tal como
lo precisa el artculo 71 de la Ley de Arbitraje.
El doctor Sergio Tafur, rbitro de amplia experiencia, coment recientemente en el Cusco que
entre las reglas que pueden fijar las partes est
una que se est haciendo frecuente, al menos
en una entidad del Estado, en cuya virtud los
honorarios arbitrales sern siempre de cargo
del contratista, frmula que se ha perfeccionado,
para aparecer ms limpia, indicndose que lo
sern de la parte que solicita el arbitraje, que
es lo mismo, a juzgar por la evidencia que, en
contrataciones pblicas, en el 95% de los casos,
el contratista es el demandante, como se puede
advertir en el estudio de laudos realizado por el
Centro de Anlisis y Resolucin de Conflictos

de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Si esa estipulacin se incluye en las bases, y
en el contrato que se suscribe, no hay forma de
eludirla porque se ajusta a la norma pese a que
sabe a abuso. Hay desde luego la forma de sacarle
la vuelta, pero eso es tarea de cada defensa.
Otra prctica es la que incorpora dentro de
las pretensiones de la demanda unos costos arbitrales que no guardan proporcin con el monto
en disputa o con la dimensin y complejidad del
caso. Por ejemplo, que incluyan un honorario
del abogado que comprenda una suma fija y un
honorario de xito equivalente al 40% del monto
que finalmente se le reconozca. La cuanta del
arbitraje, en esas circunstancias, se incrementa considerablemente y aumenta tambin los
honorarios arbitrales que se calculan, como se
sabe, con base en ella.
Cmo fijar esos gastos razonables incurridos por las partes para su defensa con una
demanda as concebida? Los rbitros fijan esos
gastos razonables en funcin de lo que se les
acredita, por ejemplo, con copia de los contratos suscritos para el patrocinio y en algunas
ocasiones con la acreditacin del pago de los
impuestos subsecuentes, de ser el caso. Y el
honorario de xito, cmo puede acreditarse si
se pagar una vez terminado el proceso? Pues,
no hay frmula mgica. Algunos tribunales se
limitan a reconocer por este concepto, si no les
parece razonable lo pedido, lo que establecen las
tablas de honorarios mnimos de los colegios
profesionales de las respectivas jurisdicciones.
Pero hay que admitir que es perfectamente vlido
conceder un monto mayor.
Distribucin y prorrateo
En lo que toca a la distribucin de los costos, si
bien el artculo 73 refiere que el tribunal tendr
en cuenta el acuerdo de las partes, dice a continuacin que, a falta de acuerdo, estos sern de
cargo de la parte vencida. Luego agrega: Sin
embargo, el tribunal arbitral podr distribuir y
prorratear estos costos entre las partes, si estima
que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta
las circunstancias del caso.
Lo que no queda claro es si esta excepcin se
aplica cuando no hay acuerdo y el tribunal debe
no solo fijar los costos arbitrales, sino tambin
definir quines y cmo los asumen, o si esta
excepcin se aplica tambin cuando las partes
tienen un acuerdo sobre el particular que, a
juicio del tribunal, debe modificarse. Si podra
aplicarse a ambos casos, y no hay por qu interpretar lo contrario, aqu podra estar una nueva
frmula para dejar de aplicar la obligacin de que
quien solicita el arbitraje tenga necesariamente
que cargar con sus costos que se incluyen en
algunos contratos(2).

[1] FRANCISKOVIC INGUNZA, BEATRIZ Alcances

subjetivos del convenio arbitral Visto: 26/08/16, vase:
http://www.derecho.usmp.edu.pe/sapere/ediciones/edicion_3/articulos/ALCANCES_SUBJETIVOS_DEL_CONVENIO_ARBITRAL_Beatriz_Franciskovic_Ingunza.
pdf. [2] GANDOLFO CORTS, Ricardo. Visto: 29/08/16.
Vase: http://edicionespropuesta.blogspot.pe/2014/08/loscostos-arbitrales.html. (3) RIVERA, Julio Cesar Arbitraje
Comercial, Internacional Y Domestico pag 309. (4)
ROBIOLO, Jorge Alberto. Derecho Arbitral pag. 22.

suplemento de
anlisis legal

Martes 4 de octubre de 2016

APUNTES DEL
MANAGEMENT
EMPRESARIAL

La gestin
por
resultados
en las
contrataciones
JESS
CRDOVA
SCHAEFER
Abogado PUCP. Asesor y
consultor legal en materia de
Contrataciones del Estado. Socio
del Crdova Schaefer Abogados.

l artculo 1 de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) seala que esta tiene como finalidad
establecer normas orientadas a
maximizar el valor de los recursos pblicos que se invierten y a promover
la actuacin bajo el enfoque de gestin por
resultados en las contrataciones de bienes,
servicios y obras, de tal manera que estas
se efecten en forma oportuna y bajo las
mejores condiciones de precio y calidad,
permitan el cumplimiento de los fines pblicos y tengan una repercusin positiva en
las condiciones de vida de los ciudadanos.
Son varias las finalidades que establece
la LCE, sin embargo nos abocaremos solo a
comentar la finalidad relativa a la promocin de la actuacin de la administracin
pblica bajo el enfoque de gestin por resultados en la contratacin estatal.
Esta finalidad novedosa, a diferencia de
la establecida en el Decreto Legislativo N
1017, incorpora un concepto propio de la

administracin
de negocios
management el
cual consiste en
promover las contrataciones mediante
el enfoque de gestin
por resultados.
Determinacin
de metas
La gestin por resultados, llamada tambin direccin por
resultados o administracin por
objetivos, consiste en la determinacin de metas que una organizacin
traza a efectos de que sus integrantes
realicen las gestiones y actuaciones necesarias conducentes para alcanzar el resultado
propuesto.
La administracin de objetivos no es un
planteamiento nuevo, de hecho, este concepto fue popularizado en 1954 cuando Peter
Drucker public su libro The Practice of Management. Lo que s resulta novedoso es que la
nueva gestin pblica ha importado este enfoque en la actividad econmica-contractual
de la administracin pblica y ahora la LCE
toma para s esta orientacin.
Algunos autores como Pedro Makn
han definido la gestin por resultados en
el mbito pblico como el modelo que
propone la administracin de los recursos
pblicos centrada en el cumplimiento de las

CONTRATACIONES

CONTRATACIONES

acciones estratgicas definidas en el plan de

gobierno, en un perodo de tiempo determinado. De esta forma, permite gestionar y
evaluar la accin de las organizaciones del
Estado con relacin a las polticas pblicas
definidas para atender las demandas de la sociedad (1).
Durante la realizacin
de la Mesa Redonda de Resultados de Marrakech en el
2004 se la defini como una
estrategia de gestin centrada en el desempeo del
desarrollo y en las mejoras
sostenibles en los resultados
del pas. Proporciona un marco coherente para la eficacia
del desarrollo en la cual la
informacin del desempeo
se usa para mejorar la toma
de decisiones, e incluye herramientas prcticas para
la planificacin estratgica,
la programacin y ejecucin
presupuestaria, la gestin de
riesgos, el monitoreo y la evaluacin de los resultados.
En comparacin con la Ley
anterior (D. Leg. 1017) es evidente que el enfoque normativo se centra en la ejecucin
efectiva y eficiente de aquello
que se ha contratado. Es decir,
la LCE busca que las obras se ejecuten, los
bienes se entreguen y los servicios se realicen
y no se concentren en el control y sobrerregulacin en el procedimiento de seleccin.
Con ello cada etapa que integra la estructura del procedimiento de seleccin est orientado a ser un procedimiento ms gil, otorgando
adems un mayor mbito de actuacin a los
operadores y autoridades encargadas de llevar
a cabo el procedimiento de seleccin. As, en el
informe de Actualizacin de la Evaluacin de

Martes 4 de octubre de 2016

los Sistemas de Adquisiciones Pblicas (ESAP)

de Per realizada por el BID y recogido en la
exposicin de motivos de la LCE se dijo que:
El legado de la historia reciente del Per
contribuy a consolidar una rgida cultura de
control que origin la superposicin de funciones y la duplicacin de requisitos
(por ejemplo, el registro central de oferentes como
condicin para
partici-

LAS
CONTRATACIONES
PBLICAS SIEMPRE
HAN ESTADO
RODEADAS DE
CORRUPCIN. UN
ENFOQUE QUE DEJA
EL CONTROL POR
LOS RESULTADOS
DEBE SER APLICADO
CUIDADOSAMENTE
PARA NO DEJAR UNA
VENTANA ABIERTA
A CONTRATOS
INEFICIENTES.

Apuntes bsicos
QLa nueva Ley de Contrataciones del Estado tiene por
finalidad establecer normas
orientadas a maximizar el
valor de los recursos pblicos
que se invierten y a promover
la actuacin bajo el enfoque
de gestin por resultados en
las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal
manera que estas se efecten
en forma oportuna y bajo las
mejores condiciones de precio
y calidad, permitan el
cumplimiento de los fines
pblicos y tengan una
repercusin positiva en las
condiciones de vida de
los ciudadanos.

QEsto ltimo se fundamenta

en los siguientes principios:
de libertad de concurrencia;
igualdad de trato; transparencia; publicidad; competencia;
eficacia y eficiencia; vigencia
tecnolgica; sostenibilidad
ambiental y social; y equidad.
QEsta normativa, adems, se
aplicar a las contrataciones
que deben realizar las entidades
y rganos sealados en la ley,
as como a otras organizaciones
que, para proveerse de bienes,
servicios u obras, asumen el
pago con fondos pblicos.
QRespecto al desarrollo, la

norma seala que los procesos

de contratacin son organizados por la entidad, como
destinatario de los fondos
pblicos asignados a la contratacin.
QImpulsa, adems, las ventas
corporativas, a fin de que varias
entidades puedan consolidar
la contratacin de bienes y
servicios para satisfacer sus necesidades comunes, conforme a
lo establecido en el reglamento.
Igualmente, las entidades podrn participar de las compras
corporativas obligatorias a
cargo de la central de compras
pblicas - Per Compras.

QUna entidad, adems,

podr contratar por medio de
licitacin pblica, concurso pblico, adjudicacin
simplificada, seleccin de
consultores individuales,
comparacin de precios,
subasta inversa electrnica,
contratacin directa y los
dems procedimientos de
seleccin de alcance general
contemplados en el reglamento de la LCE, los que
deben respetar los principios
que rigen las contrataciones
y los tratados o compromisos
internacionales que incluyan
disposiciones sobre contratacin pblica.

suplemento de
anlisis legal

par en licitaciones y el control externo ex ante,

en lugar de pre y postcalificaciones, segn corresponda, y estricto control interno). Si bien
todava es imposible evaluar el impacto de la
Ley de adquisiciones aprobada en diciembre
de 2004, muchas de sus disposiciones an se
ven influidas por esta cultura de control y
vuelven el proceso de adquisicin excesivamente oneroso. La complejidad del entorno
normativo y del enfoque legalista de los organismos supervisores contina socavando
la eficiencia del sistema. En ciertos casos los
resultados, en lugar de acrecentar la transparencia, limitan la competencia. Adems, en
lo que concierne a los empleados pblicos, la
combinacin de requisitos demasiado estrictos
y la sujecin a responsabilidades personales
de ndole financiera y penal suele
demorar la toma de decisiones.
Lineamientos
institucionales
Sin embargo, no todo resulta
ser una panacea regulatoria. El
problema y crticas que enfrenta la gestin por resultados en
general y la aplicacin de este
enfoque en las contrataciones
del Estado en particular es que
los agentes que intervienen, a
fin de ejecutar el presupuesto
asignado a la entidad pblica
buscarn ejecutar dicho presupuesto mediante contrataciones
pblicas que no se condicen con
los lineamientos y polticas de la
entidad, con lo cual se realizarn (como ocurre actualmente)
contratos en los que se adquieran bienes, servicios u obras que
la entidad no necesita.
Esta es la razn por la cual la
mayora de entidades del Estado contrata ms en los ltimos
meses del ao. De igual forma
son estos contratos en los que
tambin se adquieren bienes o servicios
innecesarios e incluso en algunos casos
hasta ridculos.
Ahora, el problema de fondo no radica exclusivamente en la normativa de la
LCE sino en las personas que la utilizan,
interpretan y aplican. El problema no son
los procedimientos. Este se origina con
una mala elaboracin en la planificacin
de las entidades sobre sus contratos, en
la incapacidad de la entidad de determinar exactamente lo que necesita. El otro
problema que enfrenta es la corrupcin,
los cuales siempre han sido dificultades
que han enfrentado las contrataciones del
Estado.

[1] PEDRO MAKN, Marcos. El modelo de gestin por

resultados en los organismos de la administracin pblica
nacional. Documento presentado como ponencia en el
V Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del
Estado y la Administracin Pblica, Repblica Dominicana, 2000, p. 3.

suplemento de
anlisis legal

Martes 4 de octubre de 2016

ABOGADOS

EN FIRMAS INTERNACIONALES

La gestin del
negocio legal
RAFAEL
SUREZ DE LEZO
Miembro del Comit
Ejecutivo de CMS. Socio
director de CMS Espaa. Licenciado
en Derecho y Doctor en Derecho
cum laude por la Universidad
Ponticia de Comillas.

os gestores de despachos internacionales tienen que ser conscientes de

las caractersticas de una profesin
liberal, como es la abogaca. Los
grandes despachos son ahora ms
empresas de servicios jurdicos que antiguos
bufetes de abogados. Pero no se debe olvidar
la esencia de una profesin tan tradicional.
Esta esencia implica tres exigencias y
requisitos de la actividad del abogado. La
primera de ellas, y soporte de las otras, es la
capacidad para captar clientes y asuntos. La
segunda es lo que se considera la actividad del
abogado: la capacitacin tcnico-jurdica para
asesorar acertadamente al cliente, defender
sus intereses o negociar en su nombre. La
tercera es el acierto en la facturacin de los
honorarios. Aspecto trascendental y a veces
muy difcil.
En las universidades de Derecho se ensea
principalmente lo relacionado con el segundo
aspecto. No se ensea el marketing de sus
servicios, a pesar de lo importante de esta
actividad en su vida profesional. Tampoco
se ensea cmo acertar en la negociacin de
los honorarios. Estos dos aspectos pertenecen
ms a otras facultades de la universidad, como
la de Economa.
Pero los despachos internacionales, que
saben que el xito de la gestin est en un buen
desarrollo de negocio, contratan especialistas
en esta materia que no son abogados. Cada
vez ms hay equipos muy conectados entre
ellos para aprovechar las sinergias que se producen con los clientes. Para aprovecharlo se
necesitan reuniones mensuales de los equipos
de desarrollo de negocio que estudian cmo
atraer ms negocios o cmo ofertar nuevos
servicios a clientes habituales.
Tambin es imprescindible la coordinacin
tcnico-jurdica de todos los abogados. Nosotros, por ejemplo, contamos con 19 reas de
prctica y grupos sectoriales, que son trans-

Estrategias
mnimas
trascendente,
tener una slida
formacin y una
gran experiencia
en llevar asuntos
jurdicos.

Q Ser competitivo en un sector

tan complejo
como el mercado
legal no es fcil
y, adems, no
existen frmulas
nicas. Al igual
que el servicio
que los bufetes
ofrecen a los
clientes, hay
tantas maneras
de crecer como
firmas en
el mercado.

Q La cercana
del asesor legal
hacia el cliente
resulta cada vez
ms necesaria en
un sector como
el legal,m que es
enormemente
competitivo.

Q Los retos ms
importantes
para las firmas
legales son casi
los mismos que
los de cualquier
buen empresario: acertar en
las estrategias,
gestionar bien
los recursos y
saber vender el
producto o servicio. Adems de
ello, es un valor
aadido muy

QLa internacionalizacin es
posible y
necesaria para
los despachos
de abogados a
mediante vas
diferentes: bien
con la apertura
de oficinas
propias en el
mbito internacional o bien
mediante
alianzas y redes
internacionales.

versales e integrados por abogados de varias

especialidades, idnticas en todos los pases
de operacin.
Cada una de las reas de prctica se coordina mediante un equipo director que lidera
la estrategia mundial. Los equipos de todas
las jurisdicciones crean anualmente un plan
de negocio que determina los objetivos y actividades del rea. Para dar cumplimiento al
mismo, cada equipo se rene varias veces al
ao. Esta coordinacin asegura equipos listos
para responder a las necesidades de clientes
internacionales rpida y certeramente, aspecto

importante en un mundo globalizado. Un plan

de negocio global, adems, permite atacar,
desde diferentes ngulos y pases, coyunturas
mundiales y aprovecharlas cabalmente.
Las nuevas tecnologas son otra gran herramienta para mejorar el servicio, como el
uso de espacios virtuales donde los equipos de
cada pas compartan materiales, iniciativas,
eventos o know-how. Al poner a disposicin
de nuestros abogados las ltimas tecnologas,
pueden estar en contacto permanente con sus
homlogos en todo el planeta y compartir lo
que est ocurriendo con sus clientes.

Respecto a los honorarios, un despacho exitoso debe contar con la capacidad de adaptarse a
las necesidades locales del cliente basado en una
regla general o tarifa fija, que incluso puede
variar entre ciudades, o responder a requerimientos de clientes como montos fijos, cobro
por tiempo diario o por honorario por xito.
Los despachos de abogados que se organizan eficazmente en estos tres aspectos el
desarrollo de negocio, la formacin e integracin de los equipos y la fijacin de honorarios
son los que acaban teniendo xito y haciendo
crecer su volumen de negocio.