LFG CIVIL Aula 18 Prof.

Pablo Stolze Intensivo I 28/05/2009

A smula 492 do STF estabelece, com fundamento na teoria do risco, que empresas
locadoras de veculos so solidariamente responsveis com o locatrio por dano causado a 3.
STF Smula n 492 - DJ de 12/12/1969, p. 5995. Empresa
Locadora - Danos a Terceiro - Carro Locado - Responsabilidade
Solidria - A empresa locadora de veculos responde, civil e
solidariamente com o locatrio, pelos danos por este causados a
terceiro, no uso do carro locado.
Essa smula estabelece que se voc alugar um carro e causar um acidente, a empresa
locadora solidariamente responsvel com voc. Isso porque, em verdade, como se ela criasse
o risco exercendo uma atividade onerosa, que justamente a locao de veculos. Mas e onde
fica a regra de que solidariedade no se presume? Eu sei, mas existe um artigo geral no Cdigo
Civil, o art. 942, diz que todo aquele que concorre para o ilcito solidariamente vinculado
pela indenizao. Eu no acho to preciso voc entender que por conta de uma regra geral no
bastava para justificar essa solidariedade, mas entendimento do STF que h solidariedade,
mesmo no havendo regra geral especfica para isso.
Todo mundo sabe que o pai responsvel pelo ato do filho e que o empregador
responsvel pelo ato do empregado e o dono da escola pelo ato do educando. Ento, vamos
estudar um tema que ainda est dentro da responsabilidade indireta, que responsabilidade civil
por ato de terceiro, que so questes especialssimas de responsabilidade civil.

2.

Responsabilidade civil por ato de terceiro

No direito anterior havia um sistema de culpa baseado em presunes que desapareceram

do nosso sistema, O pai era responsvel pelo ato do filho (presuno de culpa in vigilando) e que
o empregador era responsvel pelo ato do empregado (presuno de culpa in eligendo). Era um
sistema criticado na sistemtica anterior.
Inicialmente, vale referir que as hipteses de responsabilidade por ato de terceiro
previstas no art. 932 no pressupem mais presuno de culpa, traduzindo responsabilidade
objetiva, nos termos do art. 933.
O representante responde objetivamente. No d para alegar que no teve culpa. Se eu
tenho um motorista particular que danificou seu carro, eu respondo. Embora eu no possa dizer
que no tive culpa da escolha do empregado e da vigilncia do meu filho, nada impede que eu
diga que meu filho ou meu empregado no teve culpa no acidente. O empregador responde
objetivamente pelo ato do empregado. Isso est claro. Eu, empregador, no posso alegar que no
tive culpa (porque respondo objetivamente por ele), mas eu posso dizer que meu empregado no
teve culpa. O representante pode dizer que o representado no teve culpa no fato. Exemplo: Seu
filho arranhou meu carro! E eu: No. Meu filho no teve culpa. Ele estava brincando de pegavaretas no local adequado. Foi o senhor que parou o carro onde no devia. Culpa exclusiva do
senhor
O que eu quero dizer que as hipteses de responsabilidade por ato de terceiro so todas
objetivas: O pai responde objetivamente pelo ato do filho, o tutor responde objetivamente pelo
ato do tutelado, o curador pelo curatelado e assim por diante, mas isso no significa que o
representante no possa se defender alegando que o representado no teve culpa no fato. No
exemplo do empregado fica claro. Eu posso dizer que meu empregado no teve culpa no
acidente. A no ser que nessa relao externa com a vtima, voc possa aplicar a teoria do risco.
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Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo

antecedente, ainda que no haja culpa de sua parte, respondero
pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
Foi o que eu acabei de explicar. O dono da escola responde pelo ato do aluno. Imagine
que um aluno causou um dano a um transeunte. O pedestre pode demandar o dono da escola e o
dono no pode dizer que no teve culpa porque vigiou bem o aluno. Ele responde objetivamente,
mas pode alegar que o aluno no teve culpa no fato, a no ser que possa explicar a teoria do
risco, o que no o caso desse exemplo.
Hipteses de Responsabilidade por ato de terceiro
Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua
autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se
acharem nas mesmas condies;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados,
serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir,
ou em razo dele;
IV - os donos de hotis, hospedarias, casas ou
estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins
de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos
produtos do crime, at a concorrente quantia.
Caput A doutrina costuma reconhecer uma forma de solidariedade passiva que sofre
alguma mitigao e voc vai entender daqui a pouco por que. Quando diz tambm uma
forma de solidariedade que sofre temperamentos.
Incisos I e II O que cabe para o inciso I, mutatis mutandi, aplica-se ao inciso II. O que
se aplica aos pais, com relao aos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e
companhia, se aplica em relao ao tutor ou curador, que tenha o tutelado ou curatelado sob sua
guarda ou companhia.
O legislador, ao dizer que os pais respondem pelos atos dos filhos menores, no
diferencia os absoluta os relativamente incapazes (como fazia o Cdigo anterior). Mas eles s
respondem pelos filhos que estejam sob sua autoridade e companhia. Se voc interpreta isso
literalmente, se verifica que os pais s respondem pelos atos dos filhos sob sua autoridade e
companhia, significa que numa interpretao literal se meu filho causar um dano estando sob
guarda e companhia da me, o pai divorciado da me no ter responsabilidade civil. o que diz
a letra da lei. No caso de guarda compartilhada mais fcil, mas em se tratando de guarda
unilateral o pai, que no a detm, estaria livre dessa responsabilidade? Eu tenho que dizer que h
deciso do STJ interpretando essa regra (que j estava no cdigo anterior de forma parecida)
dizendo que se o pai no tem a guarda da criana e esse filho causa um dano, a responsabilidade
integralmente da me.
O STJ, ao julgar o REsp 540459/RS, firmou entendimento no sentido de afastar a
responsabilidade do pai que no tenha o filho sob sua guarda e companhia.
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Pela letra da lei e pelo STJ, nesse julgado, so tambm responsveis pela reparao civil
os pais pelos atos dos filhos menores que estiverem em sua companhia. O tutor e curador, pelos
pupilos e curatelados que se acharem nas mesmas condies. Acontece, que essa solidariedade
aqui nesses dois incisos mitigada. Nas duas hipteses h uma forma especial de solidariedade.
O que caracteriza a solidariedade passiva? o fato de o credor poder cobrar toda a dvida
de qualquer um dos devedores. S que nesses dois incisos a solidariedade passiva especial.
Nessas duas hipteses, a solidariedade especial porque caracteriza uma forma de
subsidiariedade (isso, nada mais , do que solidariedade especial), porque alm de qualquer um
dos devedores poder responder por toda a dvida, no caso desses dois incisos, o representante
responde na frente. Qualquer dos dois pode ser chamado, mas h uma subsidiariedade (o incapaz
responde depois).
Antigamente, essa situao envolvendo incapazes era delicada. O direito anterior
entendia que o absolutamente incapaz era inimputvel. Se um jovem de 15 anos que recebeu
uma herana do tio e mata com o carro um pai de famlia, a lei anterior dizia que a vtima no
iria receber nada. No sistema do cdigo velho havia uma proteo quase que absoluta ao
absolutamente incapaz. Outro exemplo: enfermo mental abastado. Ele foi interditado. Doena
mental gravssima e milionrio. Se ele causasse dano a algum, o cdigo dizia que quem iria
responder era o curador dele, mesmo sendo pauprrimo. Pelo direito anterior, os incapazes,
especialmente os absolutamente eram protegidos numa redoma de vidro.
Modificando o anterior, o novo cdigo adotou uma regra das mais importantes para
concurso pblico: No caso de incapazes (incisos I e II), o Cdigo diz hoje que a vitima no pode
ficar irressarcida de maneira que se o representante que responde na frente (me, pai, tutor,
curador), se no puder ressarcir a vtima, o menor responde atrs. Essa uma das regras mais
importantes do novo cdigo.
O art. 928, do Cdigo Civil, modificando a sistemtica tradicional, passou a admitir a
responsabilidade civil, ainda que subsidiria do incapaz.
O incapaz, absoluta ou relativamente, pode ter responsabilidade civil, sim! Ainda que
subsidiria:
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se
as pessoas por ele responsveis no tiverem obrigao de faz-lo
ou no dispuserem de meios suficientes.
fcil entender que o incapaz responsvel quando seu representante no dispe de
situao econmica. Se o representante no tiver meio econmico de indenizar, o incapaz ir
indenizar. Outra situao: O incapaz tambm poder ser responsabilizado quando o representante
no tenha obrigao de indenizar a vtima. Exemplo que a doutrina aponta:
O incapaz ter responsabilidade civil quando seu representante no tiver condio
econmica de indenizar a vtima ou quando seu representante no tiver a obrigao de
indenizar a vtima a exemplo da imposio ao adolescente da medida scio-educativa de
reparao de danos na forma do ECA.
Exemplo: Meu filho tem 14 anos e j adolescente (a adolescncia vem com os 12 anos
completos) e cometeu um ato infracional. O juzo da infncia, como medida pedaggica e
reparadora, determinou que meu filho, com a mesada dele, fosse pintar o muro da vtima. Na
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forma do ECA, a responsabilidade do incapaz porque seu representante no tem obrigao de

indenizar a vtima.
Pargrafo nico. A indenizao prevista neste artigo, que
dever ser eqitativa, no ter lugar se privar do necessrio o
incapaz ou as pessoas que dele dependem.
Essa no uma regra que privilgio do incapaz porque todo mundo viu, quando
estudamos parte geral, que nenhuma execuo pode esgotar o patrimnio mnimo do devedor.
Essa uma regra que reala esse aspecto.
Esses dois primeiros incisos trazem a idia de que a responsabilidade dos pais, tutores ou
curadores forma especial de subsidiariedade porque se o representante no tiver condio
econmica ou obrigao de indenizar a vtima, o incapaz responde atrs.
Inciso III A palavra comitente traduz uma srie de entendimentos. Em geral,
comitente parte de uma relao jurdica de preposio. Nem sempre o preposto empregado.
Eu vou falar sobre empregador e empregado e, o que eu falar sobre isso, voc emprega para as
outras relaes de preposio. Diz o Cdigo Civil que o empregador responde pelos atos de seus
empregados. Vamos supor que esse empregado causou um dano em vtima em acidente de
trnsito. Essa vtima pode demandar o empregado, mas ela no faz isso. Ela demanda o
empregador. Pesquisa em nome de quem est o veculo e demanda o empregador. Esse
empregador, na contestao, pode dizer que no indenizar a vtima na escolha do empregado
dele? No. No passado os empregadores alegavam isso. Tanto que foi editada uma Smula do
STF para dizer ao empregador que parasse de churumela voc responde por seu empregado
porque h presuno de culpa de que voc escolheu mal. O novo cdigo acabou com isso porque
hoje o empregador responde objetivamente pelo empregado.
Uma vez que a responsabilidade por ato de terceiro objetivou-se, perdeu razo de ser a
Smula 341, do STF que estabelecia presuno de culpa do empregador em face do
empregado.
como se o empregador se fizesse substituir pelo empregado.
III - o empregador ou comitente, por seus empregados,
serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir,
ou em razo dele;
Construo civil: O empregado est almoando no 12 andar. O garfo cai e atinge um
terceiro. O empregador responde porque responde pelo ato cometido no exerccio do trabalho ou
em razo dele. E se o empregado estivesse indo para o trabalho com o carro da empresa e, no
caminho atropela algum? A mais difcil. Mas pode-se argumentar que o ato danoso se deu em
razo do trabalho. O STJ tem entendido a entender de que se o proprietrio cede o carro, h
solidariedade.
Inciso IV Um dono de hotel responde pelo ato de seu hspede. Se o hspede est no
bar se embriagando, obrigao do gerente impedir que o garom continue servindo. Se ele fica
valente e desfere um soco na cara de outro hspede, este outro hspede pode demandar o hotel
com base no Cdigo Civil, com base no princpio da segurana. Sim, porque donos de hotis,
motis e congneres respondem o objetivamente pelos atos de seus hspedes. Nesse caso, no
caberia nem ao hotel dizer que o outro hspede no teve culpa porque acidente de consumo.
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Dono de escola responde por ato de educando menor. Quando o Cdigo Diz que dono de
escola responsvel por ato de educando, se se tratar de escola pblica e esse aluno causa dano a
terceiro, o Estado responde. Mas em se tratando de escola particular razovel voc dizer que o
dono de escola responde pelo ato do educando menor. As escolas tm que ter bedis, fiscais de
alunos, segurana, muros, grades. Sim, porque no momento em que os pais entregam os filhos
para a escola transferem esse poder sobre eles. Durante aquele perodo, a responsabilidade no
dos pais, da escola porque os pais transferiram poder de comando para a escola. Em se tratando
de educando maior, isso no existe. O dono da faculdade no pode ser responsvel por briga de
alunos nas dependncias da escola. Se o dono foi avisado, viu brigar e no fez nada, diferente.
Mas o que preciso entender que a responsabilidade prvia no que se refere aos filhos
menores.
O grave problema envolvendo BULLYNG Isso terrvel. Pode levar pessoa a atos de
gravidades inenarrveis. Para o cientista noruegus X (no ouvi o nome), o bullyng se
caracteriza por ser algo agressivo e negativo. A prtica do bullyng se concentra na intimidao e
humilhao das pessoas. uma forma de abuso psicolgico. um assdio, uma humilhao.
No ocorre s na escola, mas principalmente na escola. Aluno de 8 ano de uma escola
secundria em Iowa foi vtima do bullyng durante trs anos consecutivos (era espancado nos
vestirios, suas roupas eram sujas com leite achocolatado, etc.). Ele no resistiu e se suicidou em
1993. Ele no se esconde explcito, social. A partir do momento que voc detecta a omisso
da escola nessa fiscalizao e nessa resposta, existe responsabilidade civil por omisso.
O bullyng, forma de violncia moral e fsica, especialmente observado em escolas e
universidades pode resultar na responsabilidade civil do estabelecimento educacional por
omisso.
Os donos de escola tm que estar atentos porque pode haver responsabilidade civil em
relao a essa temtica. Se meu filho causa dano a colega (colocar taxinha na cadeira, gs
paralisante, por exemplo), a responsabilidade da escola. No caberia ao regressiva. Cabe
escola tomar medidas (comunicando o MP, expulsando o aluno, etc.).
Inciso V Isso trabalhado no processo penal, na ao civil ex delicti e efeitos civis de
sentena penal condenatria. Para evitar enriquecimento sem causa, todos os que houverem
participado gratuitamente do produto do crime, tem que responder at a concorrente quantia.
Pergunta: Fui responsabilizado por um ato de meu filho enquanto ele era menor. Agora
que tem 18 anos, posso entrar com uma ao contra ele? Outra pergunta: se eu pago pelo ato que
meu empregado cometeu, eu posso entrar contra ele? O problema da ao regressiva, quando o
representante paga pelo representado, voc vai at o art. 934:
Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem
pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se
o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente
incapaz.
No cabe a regressiva quando a pessoa por quem se pagou for seu descendente
absoluta ou relativamente incapaz.
No deixar de ler os outros artigos envolvendo responsabilidade. As normas que eu
escolho so as mais complexas ou as mais provveis de cair.

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DANO MORAL
1.

Histrico

Em um primeiro momento, o direito negava a reparabilidade do dano moral,

argumentando-se que a sua incerteza impediria a configurao.
Outros diziam que no se poderia reparar o dano moral, sob pena de dar poder demais ao
juiz. Seria uma exorbitncia reconhecer a reparao. Num primeiro momento, inclusive no
Brasil, no havia reparao por dano moral. No foi, autonomamente, reconhecido de imediato.
Ele comeou a ser reconhecido como um desdobramento do dano material. No havia autonomia
ao dano moral.
Segundo Yussef Sahid Cahali, foi somente com a Constituio Federal de 1988, art. 5,
V e X que o dano moral foi dotado de autonomia jurdica.
O Cdigo Civil de 1916 no negava e nem proibia a reparao do dano moral, mas a
nossa jurisprudncia era to conservadora que o dano moral s passou a ter algum
reconhecimento no Brasil, ainda que dependente do dano material, em razo dos juzes que s
entravam na magistratura mais tarde, depois de advogar. Esses, que primeiramente foram
advogados, acabaram sendo os primeiros a admitir a teoria. E foi s com a nossa CF/88 que o
dano moral recebeu autonomia, independentemente do dano material sofrido.
O Cdigo Civil no art. 186, ao definir ato ilcito, tambm faz referncia explcita, ao dano
moral, est na mesma linha harmnica da nossa CF/88, que conferiu autonomia ao dano moral.

2.

Conceito
O que dano moral? A Conceituao do dano moral simples e precisa:
Dano moral traduz leso a direito da personalidade.

Quando voc sofre uma leso sua imagem, sua honra subjetiva ou objetiva, sua
privacidade, voc est sofrendo dano moral, porque dano moral, que no se confunde com mero
aborrecimento, uma leso a direito da personalidade.

3.

Questes atuais de jurisprudncia envolvendo dano moral

Este tema est bastante detalhado no material do apoio

3.1. Smula 370, do STJ (de 02/2009) - Caracteriza dano moral a apresentao
antecipada de cheque pr-datado.
3.2. Smula 362, do STJ A correo monetria do valor da indenizao do dano
moral incide desde a data do arbitramento.
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3.3. Smula 281, do STJ A indenizao por dano moral no est sujeita
tarifao prevista na Lei de Imprensa..
3.4.

Smula 227, do STJ A pessoa jurdica pode sofrer dano moral.

3.5. Pergunta feita pela AGU sobre jurisprudncia assentada no STJ, quanto ao dano
esttico. O esttico no s dano fsico, porque sua imagem no s sua imagem-retrato, mas
imagem-atributo (estudamos isso no direito personalidade, Intensivo II). A pergunta feita foi: O
ru pode argumentar que no pagamento dessa indenizao j est embutido o pagamento por
dano moral? O STJ no pensa assim. Para efeito de concurso, de orientao geral, o STJ, em
mais de uma oportunidade, tem admitido a cumulao de pedidos de indenizao por dano
esttico e dano moral (REsp 251719/SP e REsp 910794/RJ).
(Fim da 1 parte da aula)

4.

Quantificao do dano moral

Uma das questes mais difceis envolvendo dano moral a quantificao do dano moral.
H dois sistemas jurdicos a respeito dessa quantificao:
4.1.

Sistema livre ou por arbitramento Sustentado por autores como Ronaldo

Andrade, Judith Martins Costa, Araken de Assis.

Tem base no art. 4 da Lei de Introduo do Cdigo Civil, combinado com o art. 123, do
CPC. Quando a lei omissa o juiz decide com base na equidade, princpios gerais do direito, etc.
Quando o juiz vai quantificar o dano moral, ele deve arbitrar segundo um juzo de equidade.
Ento, o sistema do arbitramento d ao magistrado uma liberdade que no absoluta porque a
jurisprudncia tem criado parmetros. Esse sistema o preponderante no direito brasileiro. Esse
sistema no perfeito. Embora no seja perfeito porque se o juiz no tiver bom-senso e cautela
acaba incrementando a indstria do dano moral. Mesmo assim, o sistema do arbitramento precisa
ser aperfeioado, no banido porque o sistema que tem inspirao Constitucional, eis que a CF
no limitou o valor do dano moral. A jurisprudncia precisa sempre criar parmetros. Para efeito
de concurso, o que prepondera.
4.2.

Sistema do tarifamento legal

Esse segundo sistema pretende estabelecer em lei valores tabelados de reparao por
dano moral. Tramitam no Congresso Nacional projetos de lei que pretendem implantar esse
tarifamento, o tabelamento legal dos valores do dano moral (Projeto de Lei 7.124/02 e Projeto de
Lei 1.443/03). O ltimo andamento que consta nesses dois projetos, foi um parecer pela
inconstitucionalidade do projeto. A prpria lei de imprensa que tabelava a reparao j havia sido
afastada pelo prprio STJ por meio da Smula 281.
Pargrafo primeiro do Projeto de Lei 7.124. Se o juiz
julgar procedente o processo por danos morais, dever fixar a
cada um dos ofendidos, indenizaes nos seguintes valores: R$ 20
mil, nos casos de ofensas de natureza leve; entre R$ 20 mil e R$ 90
mil, nos casos de ofensas de natureza mdia; e entre R$ 90 mil e
R$ 180 mil, para as ofensas de natureza grave.

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Caso da Escola Base em SP Os proprietrios tiveram suas vidas destrudas por conta de
uma falsa imputao de crime contra crianas. Onde est a base para voc tarifar algo que se
merece tamanha ateno ao caso concreto?
Art. 2 do Projeto de Lei 1443/03 (apenso do projeto
supracitado). A indenizao por dano moral ser fixada em at
duas vezes e meia os rendimentos do ofensor ao tempo do fato,
desde que no exceda em dez vezes o valor dos rendimentos
mensais da vtima, que ser considerado limite mximo.
Isso significa que as indenizaes por dano moral teriam o valor mximo fixado em dez
vezes mais o que a vtima recebe. Isso um risco poltico. Voc torna a honra de uma pessoa rica
mais valiosa do que a honra de uma pessoa pobre. Dano moral pode ser a perda de um filho e
isso ficaria adstrito a dez vezes o que o pai recebe? Esses dois projetos receberam parecer pela
sua inconstitucionalidade. O sistema que precisamos aperfeioar do arbitramento. Esses dois
projetos esto no material de apoio.

5.

Dano Bumerangue

Segundo o professor Salomo Resed, em sua obra A Funo Social do Dano Moral
(Ed. Conceito), este tipo de dano traduz uma situao em que o prprio infrator, como
consequncia de seu comportamento anterior danoso, sofre um prejuzo causado pela prpria
vtima. Resultar em uma compensao de danos.
Caiu no MP. A partir do ilcito que o sujeito cometeu, o prprio ofendido perpetra um ato
contra o ofensor, caracterizando, segundo Salomo Resed, uma compensao de danos. Eu, com
meu carro, abalroei o seu carro. Voc, em conseqncia do meu comportamento, lanou seu
carro contra o meu. Eu sofri um dano causado pela minha vtima. Eu causo um dano a voc que,
em consequencia me impe um dano. a idia do dano bumerangue. Foi pergunta do MP.

6.

A funo pedaggica do dano moral e a teoria do punitive damage

H funo social da empresa, h funo social da propriedade, h funo social da famlia

e h tambm funo social da responsabilidade civil, mesmo na tutela individual. A partir do
momento em que implantarmos em nosso pas, com efetividade e dentro de uma hermenutica
ponderada, para questes graves e reincidentes, a funo pedaggica da reparao, em especial
por dano moral, tenha certeza que essa empresa, que diariamente lesiona milhares de brasileiros,
ficar preocupada em capacitar seus servidores, seus prepostos. O tratamento que se d ao
consumidor brasileiro no o mesmo tratamento que uma mesma empresa d nos Estados
Unidos. A diferena que l existe uma funo pedaggica da reparao e da responsabilidade
civil que no Brasil ainda muito tmida. A indenizao por dano moral no pode ser apenas
compensatria. Ela tem tambm uma funo de pena privada, pedaggica, mormente para os
casos em que h reincidncia e gravidade.
EUA Montadora de automveis chegou concluso de que era mais barato pagar em
juzo do que mudar sua linha de montagem para resolver um problema grave de um de seus
modelos: eles explodiam quando abalroados. Acabou sendo obrigada a pagar indenizao
milionria a ttulo, no s de verba compensatria, mas tambm de verba punitiva.

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Dentro dessa linha da funo pedaggica da responsabilidade civil, nosso sistema deve
evoluir para que a vtima receba a verba compensatria e a verba punitiva v para o fundo da
ao civil pblica, por exemplo. O problema que no temos lei que especificamente diga que
ao fixar o dano moral, parte ir para compensar a vtima e a parte mais vultosa para algum rgo
necessitado. As empresas preferem responder no juizado do que capacitar seu funcionrio.
Ns precisamos mudar a mentalidade no que tange funo social da responsabilidade.
No concurso pblico o que eu coloco? No Brasil ainda vigora a idia de que a indenizao
meramente compensatria, mas j est chegando no Brasil, com fora, a idia de que a
indenizao por dano moral no deve ser apenas compensatria, devendo tambm ter uma
funo pedaggica.
A teoria do desestmulo comea a se fazer presente, conforme podemos verificar na
redao original do projeto de reforma do Cdigo Civil, que pretende alterar o art. 944 para
estabelecer que a indenizao por dano moral deve compensar a vtima e desestimular o
lesante. Alm disso, o enunciado 379, da IV Jornada, interpretando o direito positivo, j admite
a teoria.
379 Art. 944 - O art. 944, caput, do Cdigo Civil no afasta
a possibilidade de se reconhecer a funo punitiva ou pedaggica
da responsabilidade civil.
Quando eu falar sobre direito de famlia, vou falar sobre a responsabilidade por abandono
afetivo. E voc s consegue entender a responsabilidade por abandono afetivo dentro da teoria
pedaggica da responsabilidade. Dinheiro nenhum compensa um abando no de um pai. A idia
de que no abandono afetivo essa indenizao tenha carter pedaggico, para que no se repita.
O prprio STJ tem proferido decises admitindo a teoria do desestmulo (ainda que de
forma tmida), que a indenizao leve em conta tambm essa funo pedaggica, para manter
indenizaes mais altas, pedagogicamente sancionar (REsp 910764/RJ e REsp 965500/ES).

7.

Responsabilidade Mdica
Alguns autores no gostam da expresso erro mdico. Preferem usar dano mdico.

O erro mdico o dano imputvel ao exercente da medicina, nos termos do art. 14, 4,
do CPC, c/c art. 951, do Cdigo Civil, segundo a apurao de culpa profissional.
Em geral, a relao mdico-paciente de consumo. E mesmo que no fosse, seria uma
relao baseada no risco da atividade. Nesse caso, a responsabilidade do mdico no seria
objetiva? No. Porque existe norma especfica, art. 14, 4, do CDC, dizendo que profissional
liberal (mdicos, advogados, arquitetos) responde com base em culpa profissional. E existem
normas especficas para mdicos, advogados, dentistas. Mas no relao de consumo? No
atividade de risco? No deveria ser objetiva a responsabilidade? No, porque existe norma
especfica dizendo que profissionais liberais respondem com base em culpa profissional.
Por isso, para voc obter xito na demanda contra o mdico tem que ser apurada a culpa
do profissional: negligncia, imprudncia, impercia, mas a culpa profissional necessria. H
jurisprudncia no seguinte sentido: cirurgio plstico que faz cirurgia esttica assume obrigao
de meio ou de resultado? De resultado!
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Para o cirurgio esttico que assume obrigao de resultado, h entendimento no

sentido da sua responsabilidade objetiva ( exceo porque mdicos, em regra, respondem com
base na culpa profissional).
Eu no concordo com isso porque o cirurgio plstico mdico. E o prprio CDC,
quando cuida de profissionais liberais dispe claramente que sua responsabilidade subjetiva.
No poderia o sistema criar exceo no prevista na lei para tornar a atuao dele mais gravosa.
O Anestesiologista assume obrigao de meio ou de resultado? Ele precisa fazer com que voc
v sem ter ido. Quem responde a essa pergunta dos maiores especialistas na rea:
Segundo o professor Jurandir Sebastio, o anestesiologista, como os mdicos em geral,
assumem obrigao de meio, uma vez que a medicina no controla todas as reaes adversas.
Ele no pode garantir o resultado perfeito. A medicina lida com reaes adversas
imprevisveis. Assim, a responsabilidade do anestesista seria baseada na culpa profissional,
assumindo ele uma obrigao de meio. A respeito disso, no h uma verdade s e nem questo
to frequente, mas preciso tratar dele.

8.

A transfuso de sangue e testemunhas de Jeov

Estou falando da transfuso como nico meio teraputico para salvar a vida do paciente.
Se houver outros meios, o mdico no pode impor a transfuso. Se o paciente estive em coma,
seus familiares tm que autorizar. E se no autorizarem? O que prevalece numa hora dessas? O
direito de crena ou o direito vida. H duas correntes:
8.1. 1 Corrente (Gustavo Tepedino) Sustenta prevalecer a liberdade de crena, em
respeito dimenso de dignidade do paciente.
O paciente ou seus familiares tm o direito de recusar a transfuso. Mesmo que voc
defenda essa primeira corrente, eu acho demais que o pai recuse a transfuso de sangue em seu
filho de tenra idade por conta de crena religiosa. Alguns autores argumentam que se houvesse
essa transfuso, ainda que essa pessoa viesse vida, poderia ser rechaada pela comunidade dela.
Essa primeira corrente sustenta a possibilidade de se recusar a transfuso de sangue mesmo que
seja a nica forma de salvar uma vida. Eu acho forte, mas o que diz, que a liberdade de crena
se submete a um patamar maior do que a questo da vida.
8.2. 2 Corrente Entende que o mdico deve atuar para salvar a vida do paciente
segundo o princpio da proporcionalidade.
Voc pode consultar a Resoluo 1021/80, do Conselho Federal de Medicina e os arts. 46
a 56 do Cdigo de tica Mdica. Na jurisprudncia h vrios julgados autorizando o mdico a
atuar para salvar a vida do paciente a exemplo da apelao Cvel 123430-4 (SP)

9.

Questes especiais envolvendo responsabilidade mdica

9.1.

O que termo de consentimento informado?

Com base no art. 15, do Cdigo Civil, o termo de consentimento informado, luz do
princpio da boa-f objetiva, a declarao firmada pelo paciente pela qual ele toma cincia
expressa dos riscos e das consequencias da interveno mdica.
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LFG CIVIL Aula 18 Prof. Pablo Stolze Intensivo I 28/05/2009

Esse termo importante para proteger o mdico, para que depois o paciente no alegue
ter havido quebra da boa-f por falta de informao.
Lembra-nos o professor Miguel Sikuri Neto que este termo no significa iseno do
mdico pelo seu erro. um documento importante. Agora, se o mdico cometeu um erro, vai
responder por ele.
9.2. Poder o mdico tambm ser civelmente responsabilizado pela perda de uma
chance (uso indevido de meios). Neste caso, a indenizao reduzida.
Mulher com sangramento. O mdico deveria ter feito ultra-som. No fez nada mandou de
volta para casa com o diagnstico de menstruao fora de poca. Morreu de cncer. O mdico
no causou a morte dela, mas por conta de uso indevido de meio perdeu a chance de um
diagnstico mais precoce.
9.3.

A responsabilidade dos hospitais por erro mdico.

A responsabilidade do mdico subjetiva ou objetiva? Subjetiva porque baseada na culpa

profissional. E se o paciente ingressa contra o hospital onde o mdico trabalha? Qual a
responsabilidade do hospital, pessoa jurdica que exerce atividade onerosa, de risco? Tambm
subjetiva! Mas a exceo do CDC para pessoas fsicas! Mas o STJ no est pensando assim.
Em mais de uma oportunidade, o STJ tem apontado a responsabilidade subjetiva de hospitais e
clnicas por erro mdico, mesmo sendo o hospital uma pessoa jurdica. REsp 258389/SP e o
REsp 908359/SC.
Se voc for demandar o hospital por servios diretamente prestados por ele, porque a
comida veio estragada, a responsabilidade objetiva. Mas se o mdico vinculado a qualquer
ttulo ao hospital cometer um erro e voc for demandar o hospital pelo erro do mdico, que a
atividade mais importante do hospital, a responsabilidade subjetiva. Est tudo no material de
apoio. Se a infeco hospitalar decorre da estrutura do hospital, a responsabilidade objetiva,
mas se decorre por erro mdico, subjetiva. Se voc vai responsabilizar a pessoa jurdica com
base na culpa. H precedente no STJ dizendo que plano de sade responde por erro mdico.
OBS.: Existe precedente admitindo inclusive responsabilidade de plano de sade por
erro mdico (REsp 328309/RJ)

10.

Responsabilidade do transportador
10.1. Transporte desinteressado, de cortesia, carona

A smula 145, do STJ admite a responsabilidade pela carona, no transporte

desinteressado, desde que haja dolo ou culpa grave do transportador.
STJ Smula n 145 - DJ 17.11.1995 Transporte Cortesia Responsabilidade Civil - Danos Causados ao Transportado - No
transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador s
ser civilmente responsvel por danos causados ao transportado
quando incorrer em dolo ou culpa grave.
Se voc no incorreu em dolo e nem em culpa grave, no h o que indenizar nada!
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10.2. Overbooking
Ocorre quando a companhia area emite mais bilhetes do que assentos no avio. O STJ
tem entendimento sobre isso. O STJ j admitiu que o overbooking ato ilcito movido por mera
convenincia administrativa (REsp 211604/SC). ato ilcito e no exerccio regular de direito.
CIVIL. AO DE INDENIZAO. ATRASO DE VO (24
HORAS).
EXCESSO
DE
LOTAO
NO
VO
("OVERBOOKING"). DANO MORAL. VALOR. CONVENO
DE VARSVIA. CDC. PREVALNCIA.
I. Inobstante a infraestrutura dos modernos aeroportos ou a
disponibilizao de hotis e transporte adequados, tal no se revela
suficiente para elidir o dano moral quando o atraso no vo se
configura excessivo, a gerar pesado desconforto e aflio ao
passageiro, extrapolando a situao de mera vicissitude,
plenamente suportvel.
II. Diversamente do atraso de vo decorrente de razes de
segurana, que, ainda assim, quando muito longo, gera direito
indenizao por danos morais, a prtica de "overbooking",
constituda pela venda de passagens alm do limite da capacidade
da aeronave, que feita no interesse exclusivo da empresa area em
detrimento do direito do consumidor, exige sano pecuniria
maior, sem contudo, chegar-se a excesso que venha a produzir
enriquecimento sem causa.
III. Recurso especial em parte conhecido e parcialmente provido.
10.3. Conveno de Varsvia
A conveno de Varsvia regula o valor de indenizao por perda de bagagem e, mesmo
nos vos domsticos, h uma limitao. Imagine que voc venha perder sua bagagem. Voc sofre
dano material, dano moral e ganha 400 dlares de indenizao. A limitao da indenizao por
feita de bagagem feita para vos internacionais com base na Conveno de Varsvia. Isso vale
ou voc pode pleitear indenizao a maior? A Constituio no limita.
O STJ tem entendido que o extravio de bagagem admite indenizao integral, uma vez
que nem mesmo a Conveno de Varsvia pode suplantar o princpio constitucional de defesa
do consumidor (REsp 552553/RJ)
CIVIL.
TRANSPORTE
AREO.
CARGA.
MERCADORIA.
EXTRAVIO.
TRANSPORTADOR.
INDENIZAO
INTEGRAL.
CDC.
APLICAO.
CONVENO DE VARSVIA. AFASTAMENTO.
1 - A jurisprudncia pacfica da Segunda Seo no sentido
de que o transportador areo, seja em viagem nacional ou
internacional, responde (indenizao integral) pelo extravio de
bagagens e cargas, ainda que ausente acidente areo, mediante
aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, desde que o evento
tenha ocorrido na sua vigncia, conforme sucede na espcie. Fica,
portanto, afastada a incidncia da Conveno de Varsvia e, por via
de conseqncia, a indenizao tarifada.
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