CAPITULO I

EL DERECHO CONSTITUCIONAL

1.1 El Derecho Constitucional es derecho pblico fundamental

El Derecho Constitucional es la rama principal del derecho pblico y como
tal le corresponde primordialmente el estudio de la Constitucin del Estado y
all encuentran su fundamento las dems ramas del derecho, siendo su
posicin central con respecto al ordenamiento jurdico-poltico de una sociedad
organizada. A este Derecho Constitucional debe remitirse necesariamente todo
el resto de la normatividad institucionalizada, es decir, el derecho positivo.
Por otra parte, no obstante participar el derecho constitucional de todas las
notas caractersticas de lo jurdico, debe admitirse que esta rama del derecho
est tambin impregnada de contenido poltico, por la incidencia directa que su
normatividad tiene sobre el conjunto de la sociedad organizada; al fin de
cuentas, el objeto primordial de una Constitucin (sobre la cual se centra su
estudio)

no es otro que el de organizar polticamente a un determinada

sociedad. Esto significa no solo consagrar las instituciones que la han de

gobernar, sino tambin adoptar el rgimen poltico que ha de regir y sentar las
pautas de comportamiento que polticamente debern observar gobernantes y
gobernados. Puede decirse entonces que, si bien es cierto la normatividad
constitucional es por esencia jurdica, sus efectos son tambin por esencia,
polticos.

Para el autor Vladimiro Naranjo Mesa1 el derecho constitucional se ocupa

directamente de la organizacin y funcionamiento del Estado, de la
estructuracin jurdica de sus rganos en sus aspectos fundamentales y del
establecimiento de las bases de la estructura poltica. Siendo ello as, se
configura como derecho pblico fundamental. Sus normas constituyen un
orden en el que dice Snchez Agesta- reposa la armona y vida del grupo,
porque establece un equilibrio entre sus elementos, y en el que todas las
dems disciplinas jurdicas centran su punto de apoyo.
El orden jurdico constitucional contiene no solo la organizacin de los
poderes pblicos o de las instituciones de gobierno, sino todos los principios
que regulan la posicin del individuo, de la familia, de la sociedad y, en general,
de todos los elementos que definen un orden de vida en razn del bien comn.
Pero nicamente con este carcter de principios del orden, da cimientos cuyo
desarrollo corresponde ya a otras ramas del derecho, es por esta razn que se
le considera como rama fundamental de derecho pblico.
Por lo anterior, dice el autor que se viene citando, el derecho constitucional
puede definirse, como la rama del derecho pblico que estudia la estructura del
Estado dentro del marco de la Constitucin, la situacin del individuo frente al
poder del Estado, la organizacin y funcionamiento de ese poder en sus
aspectos fundamentales y las instituciones polticas que constituyen el soporte
de la vida estatal.

NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. 9 Edicin.

Editorial Temis, S.A. Bogot Colombia. 2003. Pgina 23.

Cabe hacer un breve parntesis para indicar que el concepto jurdicopoltico bien comn se traduce jurdico-administrativamente como inters
pblico2 o inters nacional; esto ltimo tomando en cuenta que el trmino
nacional se refiere ante todo al elemento humano, puede asimilarse a
poblacin o a pueblo y es empleado como sinnimo de Estado por
gobernantes, parlamentarios, polticos, periodistas e incluso abogados y
tratadistas, aunque nacin implica una serie de factores que van ms all del
simple concepto de poblacin o del vnculo poltico o jurdico con un Estado 3.
Asimismo deviene importante acotar que toda ley presenta una estructura
tridimensional, pues contiene NORMA que est implcita en la ley y que aunque
no la vemos en su texto describe la conducta correcta o debida, PRECEPTO
que est explcito en su texto y describe la conducta indebida y SANCION que
es la afectacin de un bien al violador de la norma y que depende del precepto
para aplicar la sancin.4
La situacin del individuo frente al poder del Estado o la relacin individuoautoridad es de particular importancia para el estudio del derecho
constitucional y el contenido de una ConstitucinEs por ello que las
constituciones consagran un catlogo de derechos fundamentales, tanto
individuales como colectivos, y la forma de hacerlos efectivos, es decir, de
garantizarlos y protegerlos por parte de los gobernantes. De ah que, de la
forma como esos derechos estn consagrados y garantizados en el marco de

2
3
4

Diccionario Jurdico Espasa. Espasa Calpe, S.A. Madrid, 2001.

NARANJO MESA, Vladimiro. ob.cit. p. 80
Diccionario Jurdico Espasa. Espasa Calpe, S.A. Madrid, 2001.

una Carta Poltica, depender la situacin del individuo, y en general de la

sociedad civil, frente al poder que la rige. 5
Al respecto es importante aclarar que esos catlogos de derechos
fundamentales tambin son conocidos como declaraciones de derechos
siempre que sean proclamados formalmente en un documento o bien que sean
incorporados a una constitucin afirmando su inviolabilidad por el Estado o el
poder

pblico

posteriormente

internacionalizados

por

declaraciones

adoptadas en el seno de organismos internacionales. 6

1.2 Objeto del Derecho Constitucional

Como explica Vladimiro Naranjo Mesa7 el objeto del derecho constitucional

es el encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos que se realiza dentro
del marco de una Constitucin. Para este efecto se debe entender el trmino
poltico, en el sentido de relaciones humanas dentro del marco de una
sociedad organizada, pero no solo las que se circunscriben a dos partes como
las familiares, comerciales o sociales, sino tambin aquellas de carcter
genrico, multilateral, respecto de la sociedad a la cual pertenece. Por ello es
que los aqu llamados fenmenos polticos afectan al individuo como tal,
indistintamente de cual sea su relacin con otros grupos de los que conforman
la sociedad y se enmarcan dentro del amplio contexto del Estado, como
conglomerado social, poltica y jurdicamente constituido, y por ello tienen

5
6
7

NARANJO MESA, Vladimiro. ob. cit. pp. 24-25

Diccionario Jurdico Espasa. ob. cit.
Idem. pp. 25 a 28

incidencia sobre todos los individuos, sea cual fuere su condicin personal o su
situacin social.

Los fenmenos polticos entonces son todos aquellos hechos que se

presentan en la vida social y que tienen incidencia ms o menos directa sobre
toda la comunidad. En ellos siempre est implcita la nocin de poder; es la
lucha por el poder pblico lo que en ltima instancia los suscita y pueden
abordarse, a partir de tres planos diferentes: a) El del reconocimiento total del
hombre por el hombre, que significa que el hombre es considerado con la
totalidad de sus atributos como ser humano, es decir se toma al hombre como
tal y se le reconoce como a un sujeto protagnico de fenmenos polticos; b) El
de la determinacin de lo que es bueno para la sociedad: la actividad poltica
consiste en la bsqueda de lo que es bueno y til para la sociedad. Su finalidad
es el logro del bien comn. Es en los medios para lograr ese fin, y en la idea
misma que se tiene sobre lo que ese fin significa, en lo que se apartan las
diversas concepciones polticas. Pero lo que suscita los fenmenos polticos,
es siempre esa bsqueda; y c) El de las relaciones entre gobernantes y
gobernados: la determinacin del bien comn no puede ser obra de todos los
hombres; ella se confa a una parte de ellos; los gobernantes. Son estos
quienes sealan los caminos y la manera de lograr aquel objetivo, lo cual
desencadena el fenmeno poltico.

El encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos parte de la afirmacin

de que las diversas ramas del derecho son sistemas de encuadramiento de las
relaciones humanas, para introducir en ellas el orden, la justicia y la seguridad,
pero el caso de las manifestaciones de la vida poltica se ha emprendido
tardamente y no ha sido tarea sencilla debido a tres razones: a) Por la
violencia (no solo fsica o material sino tambin la moral e intelectual) inherente
a las relaciones polticas que las hace particularmente difciles y a menudo
incontrolables; b) porque la vida poltica est en constante evolucin y sus
manifestaciones son frecuentemente imprevisibles y cambiantes, y c) porque
las normas jurdicas en particular las del derecho constitucional- obligan a
actores particularmente poderosos (gobernantes) que no siempre estn
dispuestos a someterse a las normas establecidas y a menudo buscan
desconocerlas. Por ello el encuadramiento se ha producido apenas en la poca
moderna.

1.3 Significado y alcances del derecho constitucional

Afirma Naranjo Mesa8 que el significado del derecho constitucional, su
sentido ms profundo y, por as decirlo, su misin, es organizar, en el marco
del Estado-Nacin, una coexistencia pacfica del poder y de la libertad. El
derecho constitucional aparece ligado, en sus caractersticas ms profundas a
esa contradiccin fundamental de la condicin humana de ser, a la vez,
individual y colectiva. Los hombres tienen el derecho y el deber de realizar su
8

Idem. pp. 28 a 31.

propio destino individual, en la medida en que su logro no constituya un

obstculo para el inters colectivo. De tal manera el progreso material o moral
est sometido tanto a la iniciativa y creatividad personales, como a la
organizacin poltica de la sociedad y de ello surge la necesidad de conciliar
los intereses individuales y los colectivos, de lograr que coexistan, dentro del
seno de la organizacin social, la libertad y la autoridad. Este es uno de los
problemas fundamentales que se presentan a la solucin del derecho
constitucional y, en general, a las dems ramas del derecho. A raz de ello
algunos autores han definido al derecho constitucional como tcnica de la
autoridad y otros lo han considerado como tcnica de la libertad.

La idea de la Constitucin fue concebida ante todo como la de un pacto

social en el cual los asociados acordaran el reconocimiento de sus derechos y
se obtuviera por pare de los gobernantes el respeto a ellos. Fue as como en
las primeras constituciones escritas del mundo moderno se consagraran
declaraciones de derechos como punto fundamental de las mismas, es decir,
se haca hincapi en lo que se ha llamado parte dogmtica de la Constitucin.
A esta corriente se le conoce como aquella que considera el derecho
constitucional como tcnica de la libertad.

Posteriormente, el constitucionalismo moderno, luego de admitir la

consagracin de las declaraciones de derechos, reliev la importancia de que
7

el derecho constitucional se ocupe, fundamentalmente, de la organizacin del

ejercicio del poder en el Estado, considerndolo como tcnica de la autoridad.

En la actualidad se considera que es la tcnica de la conciliacin de la

autoridad y la libertad en el marco del Estado, pues es un hecho cierto que hoy
da todas las constituciones consagran tanto lo relativo a derechos y libertades
como al ejercicio del poder pblico o autoridad en el Estado, de tal manera que
se puede concluir que el derecho constitucional es tcnica de la libertad y
tcnica de la autoridad.

En el caso particular de Guatemala, su Constitucin se puede dividir en

parte dogmtica y parte orgnica. En la primera (Ttulos I y II) se consagran los
derechos y libertades y en la segunda (Ttulos del III al VIII) se establece lo
relativo al ejercicio del poder pblico y a la organizacin del Estado, as como
las reformas a la carta magna.

Entre los preceptos contenidos en su parte dogmtica se encuentra el

Captulo II relativo a los Derechos Sociales, entre los cuales, en la seccin
cuarta, se establece lo relativo a la educacin y, en el artculo 79 se indica que:
Se declara de inters nacional el estudio, aprendizaje, explotacin,
comercializacin e industrializacin agropecuaria. Se crea como entidad

descentralizada, autnoma, con personalidad jurdica y patrimonio propio, la

Escuela Nacional Central de Agricultura; debe organizar, dirigir y desarrollar los
planes de estudio agropecuario y forestal de la Nacin a nivel de enseanza
media; y se regir por su propia ley orgnica, correspondindole una
asignacin no menor del cinco por ciento del presupuesto ordinario del
Ministerio de Agricultura.

1.4 Principios del derecho constitucional

El Derecho Constitucional se encuentra regido por una serie de principios
dicen los autores Alberto Pereira-Orozco y Marcelo Pablo E. Richter 9- que lo
orientan y permiten su correcta interpretacin. Resulta evidente, que las
normas de Derecho Constitucional son de carcter general, en razn de ello,
no pueden detenerse a detallar casos especficos. Al momento de aplicar o
hacer positivas las normas constitucionales puede ser que algunas
circunstancias no se encuentren taxativamente delimitadas, es aqu, en donde
la norma guarda silencio, cuando entran a fungir los principios.

El primer principio enunciado por los autores mencionados es el de

supremaca constitucional, el cual indican, consiste en la particular relacin de
la supra y subordinacin en que se hallan las normas dentro del ordenamiento
jurdico, de forma tal que logre asegurar la primaca de la ley fundamental del
9

PEREIRA-OROZCO, Alberto y RICHTER E., Marcelo Pablo. Derecho Constitucional. 3

Edicin. Ediciones de Pereira, Guatemala, 2007. Pg. 8.

Estado. Al respecto la Honorable Corte de Constitucionalidad de Guatemala

ha comentado Dentro de los principios fundamentales que informa al Derecho
guatemalteco,

se

encuentra

el

de

supremaca

de

superlegalidad

constitucional, que significa que en la cspide del ordenamiento jurdico est la

Constitucin y sta, como ley suprema, es vinculante para gobernantes y
gobernados a efecto de lograr la consolidacin del Estado Constitucional de
Derecho10. Por lo general las normas que forman parte del ordenamiento
jurdico se encuentra, ya sea supra ordinadas (en situacin de mayor jerarqua)
o sub ordinadas (en situacin de menor jerarqua) con respecto a otras
normas, pero el ordenamiento jurdico no es un conjunto interminable de
normas que se encuentra a la vez supra ordinadas y sub ordinadas, sino que
posee un lmite superior y un lmite inferior: El primero denomnase norma
fundamental; el segundo est integrado por los actos finales de ejecucin, no
susceptibles ya de provocar ulteriores consecuencias 11.

As, dentro del

ordenamiento jurdico se suceden un conjunto de grados que van desde las

normas de mayor jerarqua (Constitucin, leyes constitucionales y tratados en
materia de derechos humanos) pasando por las ordinarias y reglamentarias
(de carcter general) hasta las que constituyen un mero acto de aplicacin o
ejecucin (sentencias, resoluciones, providencias y testamentos).

El siguiente principio es el de control, que est ntimamente ligado al

anterior desde que no basta con establecer la supremaca de la norma
10
11

Gaceta No. 34. Expediente No. 205-94. Sentencia 03 de noviembre de 1994.

GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Introduccin al Estudio del Derecho. Pg. 85.

10

constitucional, sino que es necesario adems garantizar la efectividad del

primer principio frente a los actos de gobierno. Por ello el principio de control
consiste en dotar al ordenamiento jurdico constitucional de los mecanismos y
procedimientos para someter los actos del gobierno y a la legislacin a la
supremaca constitucional (como con el proceso constitucional de amparo, por
ejemplo).

A continuacin los referidos autores indican lo relativo al principio de

limitacin, mencionando que para una mejor comprensin de l se debe
recordar que el Estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona y
a la familia, su fin supremo es la realizacin del bien comn, reconociendo un
conjunta de derechos (humanos) que le son inherentes a sus habitantes y que
deben ser ejercidos dentro del mismo contexto social por lo que ninguno de
ellos es absoluto y deben ser limitados y reglamentados a efecto de permitir
igualdad de condiciones a todos los ciudadanos. Explicado lo anterior afirman
que el principio de limitacin es aqul segn el cual los derechos
constitucionales, en razn de no tener carcter absoluto, encuentran lmite en
las leyes que reglamentan su ejercicio, en atencin a las razones de bien
pblico y de inters general que justifican su reglamentacin. Se trata del
postulado de la doble limitacin constitucional: los derechos constitucionales
limitan al poder pblico y ste, por razn del inters general, limita el carcter
expansivo de los derechos que deben ser considerados como principios en
aptitud de generar nuevas pretensiones en aras de la libertad individual.
11

El principio de razonabilidad establece la forma de restringir el modo de

utilizar, por parte del Estado, el principio de limitacin. Las leyes pueden
restringir el ejercicio abusivo de los derechos, pero ello debe ser hecho en
forma razonable.

El principio de funcionalidad dicen los autores que se vienen citandoestablece las condiciones de funcionamiento de la estructura del poder en el
Estado, a partir de la divisin de los poderes de gobierno tanto a nivel del
aparato central del poder, como a nivel territorial-, con el objeto de impedir la
concentracin del mismo, sin que ello contradiga la conveniencia de lograr una
cooperacin funcional entre ellos, para evitar el bloqueo de las decisiones de
gobierno y, de tal modo, la parlisis del Estado. Separacin, cooperacin y no
bloqueo entre los poderes, son las modalidades del principio de funcionalidad
en el Estado; su despliegue constituye la materia que permite la organizacin
del gobierno y su adecuada descentralizacin. Este principio constitucional
opera como un factor equilibrante de las funciones de gobierno, mediante la
divisin de los poderes pblicos. La Constitucin es, a tal efecto, un
instrumento de distribucin de las funciones supremas del Estado. Las
funciones bsicas de los poderes del Estado corresponden a la calificacin
constitucional de cada poder.

12

El principio de estabilidad es el que busca garantizar la estabilidad en el

tiempo de la Constitucin y es por ello que algunas constituciones (como la de
Guatemala) presentan caractersticas tales como la rigidez para ser reformada,
su validez, vigencia y efectividad, el establecimiento del procedimiento para su
reforma y la creacin de instituciones y mecanismos que la hagan flexible ante
eventos que pongan en peligro su continuidad.

CAPITULO II
INTERPRETACION CONSTITUCIONAL

La interpretacin de la norma constitucional (tambin llamada hermenutica o

exgesis) consiste en la labor, adelantada por autoridad competente, de averiguar
o desentraar dice Naranjo Mesa 12- el sentido de las reglas plasmadas en el
texto de la Constitucin Poltica de un Estado, para cotejarlas con otras normas
12

Ob.Cit. p. 405

13

del derecho positivo interno, tomando en cuenta la realidad sobre la cual han de
aplicarse, con objeto de hacer prevalecer aquellas, como resultado del principio de
la supremaca constitucional.

2.1

rgano competente para la interpretacin constitucional por va de

autoridad
Por interpretacin por va de autoridad se entiende aquella que se adelanta
por el rgano competente del Estado para tal efecto, y que por tanto tiene el
carcter de definitiva y de obligatoria, o sea con fuerza vinculante para todos los
dems rganos del Estado y, en general, para toda la poblacin del mismo. En
algunos casos el control de constitucionalidad de las leyes se ha confiado o
bien a un cuerpo de naturaleza poltica o bien a un cuerpo de naturaleza
jurisdiccional. En el ltimo caso la titularidad de la funcin de interpretacin
puede estar repartida entre los jueces y tribunales, segn su competencia, o
concentrada en un solo rgano o tribunal especialmente revestido de esta
facultad. En el caso de Guatemala se utiliza un sistema mixto en el cual el
control de constitucionalidad se puede pedir ante un juez o tribunal de cualquier
fuero que asume la calidad de tribunal constitucional- o ante la Corte de
Constitucionalidad.

2.2

Interpretacin constitucional e interpretacin legal

14

Tradicionalmente la interpretacin constitucional empleaba los mismos

mtodos y tcnicas de la interpretacin de las leyes, pero debe precisarse que
no pueden ser aplicables de la misma manera en el caso de la interpretacin de
la Constitucin. En el caso de la ley se tiene, en primer trmino, que existe el
principio de que la ley posterior en el tiempo deroga la anterior, y as mismo,
que la ley especial prevalece sobre la general, tratndose de la misma materia.
En el caso de la Constitucin ello no es as, porque, por una parte, aunque la
codificacin constitucional lleve un orden numrico, jams puede decirse que un
artculo posterior dentro del texto de la Carta prevalezca sobre uno anterior, as
resulten contradictorios, como a veces ocurre. Tampoco puede decirse que una
norma de tipo especial (v. gr., la que consagre un derecho especfico)
prevalezca sobre una de carcter general (v. gr., la que consagre la prevalencia
del inters general sobre el particular). Debe tenerse en cuenta que en los
cuerpos

constituyentes,

las

normas,

por

lo

general,

son

aprobadas

separadamente, en oportunidades diferentes, sin seguir un orden especfico. Y

debe tambin considerarse que la Constitucin no es un cuerpo de normas
homogneo sino heterogneo, que contiene diversidad de materias, preceptos,
de valores y de principios (los que deben interpretarse segn el mtodo
sistemtico y no el gramatical).

2.3

Principios que sirven de gua a la interpretacin constitucional

15

A continuacin los principios ms destacados que sirven de gua para la

interpretacin constitucional, segn el autor Vladimiro Naranjo Mesa 13 :

2.3.1 Principio de la unidad de la Constitucin

Este principio consiste en que la norma constitucional no se
puede interpretar en forma aislada, sino que debe considerarse
dentro del conjunto constitucional, o sea que la Constitucin debe
considerarse como un todo y no limitar la interpretacin de la norma
de inferior jerarqua a una determinada norma constitucional, en
razn de la afinidad de materia, sino que el juez debe basar sus
decisiones teniendo en cuenta la concordancia o armonizacin con
todas aquellas que tengan relacin con el asunto a dilucidar.

2.3.2 Principio de concordancia prctica

Se basa en la conexidad existente entre los bienes
constitucionales protegidos. Conlleva la complejidad de resolver, en
ciertos casos, el problema que se plantea cuando entran en conflicto
bienes o intereses constitucionalmente amparados, sobre todo
cuando se trata de derechos fundamentales, salvo que la Carta les
confiera expresamente un grado de prevalencia como en el caso de
los derechos humanos en la Constitucin guatemalteca.
13

Ob.Cit. p. 408 y 409

16

2.3.3 Principio de la eficacia integradora de la Constitucin

Consiste en tener en cuenta que uno de los propsitos
fundamentales de una constitucin es el de buscar la unidad poltica
del Estado y de todos sus elementos constitutivos. Es de gran
utilidad cuando se trata de interpretacin de normas relacionadas
con el funcionamiento de los rganos del Estado, teniendo en cuenta
la colaboracin armnica que debe existir entre ellos para la
realizacin de los fines del Estado.

2.3.4 Principio de la fuerza normativa de la Constitucin

Parte de la base de que todos los textos constitucionales tienen
valor normativo, sin embargo, las constituciones suelen contener
preceptos de carcter programtico, no vinculantes, y que por tanto
no tienen fuerza normativa, por lo cual su aplicacin no puede ser
inmediata. No obstante la tendencia moderna es a considerar que
todas las normas constitucionales son vinculantes en su letra o en su
espritu.

2.3.5 Principio de la adaptacin a las circunstancias

17

Se basa en que el intrprete, al resolver un caso concreto, debe

buscar la adaptacin de las normas de la Constitucin a las
circunstancias sociales, polticas o econmicas existentes en el
momento de realizarse la interpretacin.

2.3.6 Principios de continuidad interpretativa, de la previsin de las

consecuencias de las decisiones y de prevalencia de la finalidad de

la Constitucin.

El primero le concede especial importancia a la jurisprudencia

sentada por los jueces de constitucionalidad y conforme al segundo
el juez constitucional debe sopesar las consecuencias que para la
sociedad pueda acarrear, en el terreno prctico, las decisiones que
haya de tomar y, finalmente, el tercero toca la necesidad de asegurar
los bienes esenciales que en ella se propongan.

Aparte de lo anterior, el intrprete constitucional debe tener en

consideracin los principios generales del derecho (equidad, justicia,
igualdad, entre otros), los cuales estn implcitos en el ordenamiento
jurdico, caso en el cual se determinan mediante un proceso

18

inductivo, o se encuentran plasmados, en ciertos casos, en la propia

Constitucin o en la ley.

2.4

Mtodos o sistemas de interpretacin constitucional

Segn explica el profesor Naranjo Mesa 14 son diversos los mtodos o sistemas
de interpretacin que pueden ser utilizados en el caso de la norma
constitucional: segn la fuente, segn los mtodos empleados, segn la
amplitud y la eficiencia, segn los antecedentes, referencias o indicadores; pero
la aplicacin por parte del juez constitucional de alguno de los sistemas o reglas
tradicionales de interpretacin no excluye el que aquel pueda apelar a otros; es
decir, que estas reglas puedan y, en ciertos casos, deban ser combinadas entre
s, sin que ninguna de ellas tenga, en general, una prioridad absoluta sobre las
dems. A continuacin la clasificacin de ellos, listados en el orden
anteriormente indicado:

2.4.1 Interpretacin autntica

Es el sistema de interpretacin llamado tambin por va de
autoridad en que aquella proviene del rgano al cual la Constitucin
le confiere dicha facultad. Generalmente y en el caso de
Guatemala- le corresponde al tribunal o Corte Constitucional, pues a

14

Ob.Cit. p. 410 a 416

19

esta corporacin le corresponde la interpretacin autntica de sus

normas.

2.4.2 Interpretacin doctrinaria

Es la que hacen los juristas en sus obras al analizar el contenido
y los alcances de las normas, y tambin de la jurisprudencia, bien
sea para compartirla, incluso con argumentos adicionales, o para
apartarse de ella, refutndola con sus propios argumentos. En esta
interpretacin terica, los autores se basan en su apreciacin de los
principios jurdicos y de la teora del derecho, y pueden utilizar
diversos criterios de interpretacin. En ella no se tiene el apremio del
juez en resolver una situacin jurdica concreta, sino que se puede
obrar con toda la calma y amplitud que requiere la reflexin.

2.4.3 Interpretacin judicial

Es aquella que realizan los jueces y magistrados dentro de la
rbita de su funcin. En el caso concreto de la interpretacin
constitucional es entonces la que realiza el rgano u rganos
competentes para ello. Esta interpretacin se traduce en decisiones,
particularmente en sentencias, por lo que se considera de carcter
pragmtico. La interpretacin de la autoridad judicial puede apoyarse

20

en la doctrina pero debe ser producto ante todo del anlisis

autnomo de la norma sometida a su estudio y del caso al cual ha de
aplicarse, por lo que requiere un alto grado no solo de conocimiento
jurdico sino tambin de responsabilidad por el efecto concreto que
tienen

sus

decisiones,

especialmente

las

del

juez

de

constitucionalidad en el campo de la vida poltica, social y econmica

de una Nacin.

2.4.4 Interpretacin literal o gramatical

Este sistema consiste en asignar a las palabras empleadas en las
normas constitucionales el significado exacto que dichos vocablos
tienen en el lenguaje ordinario, conforme a las definiciones que de
ella se den en los diccionarios ms reputados o en el lenguaje
tcnico-jurdico usualmente utilizado en la respectiva rea del
conocimiento. En este orden de ideas se prefiere aplicar el sentido
utilizado en el lenguaje corriente aunque, dependiendo del rgimen
jurdico de que se trate, se recomienda tener en consideracin el
sentido

especialmente

utilizado

en

determinadas

reas

del

conocimiento jurdico de las que especficamente se ocupe la norma

constitucional.

La

interpretacin

literal

gramatical

resulta

particularmente til cuando se trata de desentraar el significado de

trminos utilizados en forma aparentemente ambigua o confusa, o

21

cuando se trata de trminos de carcter tcnico o cientfico que no

son propiamente jurdicos.

El criterio gramatical presupone que ningn elemento en el texto

legal carece de significado; que a una expresin de un texto legal no
debe drsele un significado diferente en distintos contextos ni un
significado diferente que se aparte del uso general del lenguaje,
salvo que exista una razn suficiente; y que si la terminologa de la
norma se aparta del uso ordinario del lenguaje, la terminologa
especial prima sobre el lenguaje ordinario.

Pese a las evidentes limitaciones que presenta el elemento

literal, este debe ser el punto de partida para el intrprete de la
norma que pretende encontrar la solucin al problema que se le
plantea, y cuya solucin surge del texto mismo de ella. Cuando no
entran en juego elementos no textuales, y el texto mismo no ofrezca
dificultad, de modo que de su contenido pueda extraerse el sentido
propio de lo que el constituyente quiso decir, entonces no ser
necesario acudir a criterios distintos del literal.

2.4.5 Interpretacin sistemtica

22

El mtodo sistemtico de interpretacin puede ser definido como

la comparacin que se hace de determinada norma con el texto de la
Carta Fundamental, considerando este como un todo. Se parte de la
base de que esta recoge los principios generales de la sociedad en
la cual ese ordenamiento va a tener aplicacin y a los cuales deben
someterse las normas de inferior jerarqua, a fin de crear un sistema
coherente de reglas que le permitan al intrprete determinar, de
dicha comparacin, el acatamiento a los preceptos de la Constitucin
por parte de las normas de inferior jerarqua.

Tambin suelen emplearse como parte del mtodo sistemtico las

reglas de la lgica jurdica, de la temporalidad, segn la cual la ley
posterior deroga la anterior; de la especialidad, segn la cual la ley
especial deroga la general; o de la jerarqua, segn la cual la ley
superior deroga la inferior. La interpretacin sistemtica, as, hace
referencia a la conexin y posicin de un precepto jurdico en el
complejo global de la ley o del ordenamiento jurdico.
Muchos autores sostienen que el mtodo sistemtico de
interpretacin constitucional es el ms til. Desde la Carta Magna,
que tiende a constitucionalizar el ordenamiento, la certeza del
derecho se fundamenta en la certeza de la Constitucin, lo cual no
quiere decir que se eleve a rango constitucional todo el

23

ordenamiento, sino que este se encuentra frreamente sometido a

los preceptos de la Constitucin. Para ello se utilizan principalmente
dos procedimientos: a) el primero consiste en prevenir el contenido
de leyes futuras, asegurando la regularidad de un precepto, b) el
segundo, adopta el mecanismo sistemtico en el sentido de
interpretar todo el ordenamiento jurdico conforme a la Constitucin,
de tal manera que ninguna ley pueda ser interpretada en forma
aislada de los textos contenidos en la Ley Fundamenta. As, quien
est a cargo de la aplicacin del derecho debe comprobar, en primer
trmino, que un precepto de carcter concreto se encuentra
adecuado a lo establecido por la Ley Fundamental.

La sistematicidad debe ser entendida a partir del momento en

que un pas se da una Constitucin, forzando al resto del
ordenamiento jurdico a ser interpretado conforme a los preceptos de
ella. En un sistema de Constitucin rgida, tal sistematicidad es
jerrquica, pues las relaciones entre sus componentes no revisten el
carcter

de

igualitarias.

Respecto

de

las

dems

normas

fundamentales, la interpretacin habr de hacerse en forma

articulada, en tanto que, respecto de las normas de inferior jerarqua
opera la sistematicidad de contenidos, es decir, la conexin entre
una norma cualquiera y el significado normativo de la Constitucin
que debe producirse siempre. En sntesis, la interpretacin
24

sistemtica surge de la comprensin de todo el orden jurdico,

conforme a la Constitucin.

El ordenamiento jurdico debe ser entendido, pues, como un

sistema coherente en el conjunto de normas que lo componen,
dotado de una unidad orgnica y finalista. Por ello, ms que un
simple sistema de interpretacin, se ha considerado que esta es la
caracterstica esencial de todo el sistema constitucional, al
proyectarse sobre las normas singulares que, en todos los casos,
requieren la interpretacin de todo el sistema.

La interpretacin

sistemtica es considerada como la base de los mtodos de

interpretacin, entendida como la unidad y coherencia de todo el
sistema jurdico con fundamento en la Constitucin, el cual, adems,
debe tener en cuenta los intereses sociales que se le plantean al
intrprete para que no sea la mera aplicacin abstracta de la norma
en sus sentido lgico y silogstico, sino la consideracin de las
condiciones histrico-polticas en las que se ha materializado la
Constitucin.
2.4.6 Interpretacin restrictiva, extensiva y analgica
La forma restrictiva de interpretacin consiste en entender y
aplicar las normas en su sentido ms limitado o reducido. Su
aplicacin depende, sobre todo, de la naturaleza del precepto que va
25

a ser empleado; as, por ejemplo, para algunos tratadistas los

privilegios

contenidos

en

una

Constitucin

tienen

que

ser

interpretados de manera restrictiva.

Por el contrario, la aplicacin extensiva busca entender y utilizar

en el sentido ms amplio posible la norma, y su procedencia
depende, igualmente, del carcter del texto analizado; por ello,
algunos autores consideran que en materia de libertades personales
fundamentales

las

normas

que

las

consagran

deben

ser

interpretadas en forma extensiva.

En cuanto a la interpretacin analgica, cabe anotar que con ella

se busca que el intrprete establezca la semejanza entre un caso
claramente cubierto por la norma y otro no previsto por ella, para
proceder a investigar cul es el criterio con que la norma enfoca el
caso previsto y as aplicar el mismo criterio al que no lo est.

2.4.7 Interpretacin histrica

Este sistema consiste en indagar los antecedentes o races
histricos de la norma constitucional para desentraar su espritu.
Para

ello

se

tienen

en

consideracin

las

motivaciones

y
26

circunstancias que en su momento llevaron a su adopcin por parte

del constituyente, as como el proceso realizado para tal efecto. Se
tienen en cuenta tambin las circunstancias sociopolticas y, segn el
caso, econmicas y culturales que rodearon el momento de la
consagracin de la norma.

En estos casos el intrprete busca

respetar el querer del constituyente al momento de plasmar el

precepto en la Carta Poltica.

2.4.8 Interpretacin poltica

Este mtodo hace particular nfasis en los valores o sentido poltico
de la Constitucin, los cuales sirven de gua al intrprete para
resolver los asuntos de ndole constitucional que le han sido
sometidos, aunque sin excluir los mtodos de la hermenutica
jurdica. Debe tenerse en cuenta que una Constitucin no solamente
consiste en una codificacin de normas de derecho positivo, a las
cuales se confiere un valor superior al de las dems normas, sino
que plasma un ideal poltico a travs de esa normatividad.

De

hecho,

un

toda

determinado

Constitucin
rgimen

implica

poltico

la

preponderancia

democrtico

liberal,

de

socialista,

autoritario, totalitario-, as como de una determinada forma de

Estado, v. gr., unitario, federalista, autonmico, etc. Con base en lo
anterior, el intrprete constitucional dispone de un margen de

27

creatividad que le permite fallar no solo dentro de los estrictos lmites

de la ley positiva, sino consultando el espritu y el alcance poltico de
la norma constitucional, y tambin las realidades de la sociedad en la
cual ha de cumplirse su decisin, en aplicacin del principio de la
adaptacin de las circunstancias. Este mtodo est emparentado
tambin con el de la interpretacin evolutiva.

2.4.9 Interpretacin evolutiva

En estrecha relacin con el concepto de Constitucin en sentido
material, se encuentra el principio de la interpretacin evolutiva, el
cual tiende a superar la mera identificacin del objeto de
interpretacin con el texto o documento formal, para hacer una
interpretacin segn el modo de aplicar el contenido de la norma,
atendiendo a las circunstancias cambiantes del momento. A juicio de
quienes siguen este mtodo de interpretacin, la Constitucin que
debe aplicar el intrprete es aquella que refleja, pues, las
condiciones socioeconmicas y polticas que se viven al momento de
su aplicacin. Se parte de la base de una Constitucin viviente, que
propicia las metas socio-polticas a conseguir; es decir, que la norma
constitucional se transforma en medio para alcanzar la finalidad y los
objetivos que en determinado momento se traza la sociedad. Sin
duda este sistema puede aparecer como el ms propicio para
adelantar una tarea de interpretacin progresista de la Constitucin.
28

Pero, as mismo, su aplicacin imprudente o arbitraria puede

conducir a un desquiciamiento del orden institucional por parte del
intrprete constitucional, con los obvios peligros que ello acarrea
para la estabilidad y la seguridad jurdica.

2.4.10 Interpretacin teleolgica o finalista

Este mtodo se inspira en el fin perseguido por la norma
constitucional y es propicio, ante todo, para la interpretacin de
expresiones oscuras que pueda contener una norma, en este caso
de rango constitucional. La intencin o espritu es precisamente el
fin perseguido por el constituyente en la norma que ha de
interpretarse. De esta manera, la interpretacin teleolgica o finalista
se emparenta con la histrica. Pero respecto del fin perseguido por
determinada norma, en este caso de rango constitucional, se
presentan, a su vez, problemas de interpretacin entre los analistas.
Para los subjetivistas el fin de la norma es el mismo que ha inspirado
al constituyente, es decir, lo que este se propuso en el momento de
su aprobacin. Los objetivistas sostienen que el fin de la norma no
es propiamente el que se busc por sus autores al momento de su
expedicin, sino que es inmanente a la misma, es decir que su fin es
el que resulte en consonancia con la situacin reinante en el
momento de aplicarla, lo que hubieran tenido en mente sus autores
si en ese momento se fuera a dictar la norma interpretada.
29

CAPITULO III
NOMODINAMICA

30

3.1 Supremaca constitucional

El autor Vladimiro Naranjo Mesa 15 explica que no hay Estado sin Constitucin,
ya sea que se trate de una Constitucin escrita, en un solo texto o dispersa en
varias leyes, o que se trate de una consuetudinaria, pero sta siempre es el
fundamento positivo sobre el cual se asienta el orden jurdico del Estado. Por ello
la supremaca de la Constitucin resulta del hecho de ser el primer fundamento
del orden jurdico y del Estado; ella es la fuente o el principio del orden estatal
entero, y hace que todo lo dems, dentro de la vida del Estado, sea de
determinada manera y no de otra diferente. Por eso se dice que la Constitucin es
la ley de leyes.

Dicho autor, basndose en la teora de la pirmide jurdica expresada por Hans

Kelsen, afirma que la posicin jerrquica que la Constitucin ocupa, pues,
respecto del resto del ordenamiento jurdico de un estado, es clara. No solo
obedece esa ubicacin en la cspide al hecho de ser la norma fundamental o
contener el conjunto de normas fundamentales-, de la cual derivan su validez las
dems normas positivas, sino, dems, por el hecho de llevar implcita toda una
filosofa poltica que sirve de orientacin no solo a los agentes del poder los
gobernantes-, sino a la conducta de los gobernados, en cuanto miembros activos
del conglomerado social.

15

Ob.Cit. pg. 381

31

Adems de lo anterior, el profesor Naranjo Mesa, apunta las opiniones al

respecto de la supremaca constitucional de varios autores as:

Copete Lizarralde Siempre hemos considerado que el fundamento de la

superlegalidad de la Constitucin est en el reconocimiento que ella hace de los
derechos de las personas, encauzando y limitando la actividad legtima del
Estado, cuyo fin es la persecucin del bien comn.; Garca de Enterra Primero,
porque la Constitucin define el sistema de fuentes formales del derecho, de modo
que solo por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitucin una ley ser
vlida o un reglamento vinculante. En este sentido es la primera de las normas de
produccin, la norma normarum, la fuente de las fuentes. Segundo, porque en la
medida en que la Constitucin es la expresin de una intencin funcional,
configuradora de un sistema entero que en ella se basa; tiene una pretensin de
permanencia o duracin, lo que parece asegurarle una superioridad sobre las
normas ordinarias carentes de una intencin total tan relevante, limitada a objetos
mucho ms concretos, todos singulares dentro del marco globalizador y estructural
que la Constitucin ha establecido.; Saa Velasco La Constitucin aparece as en
el ms alto escaln de la jerarqua de un sistema, y su superioridad con relacin a
las dems normas pasa a ser su caracterstica formal. Se nos presenta, entonces,
la Constitucin como la ley suprema o fundamental, como la ley de leyes, segn la
acertada expresin de Alberti, como el fundamento obligado de todas las dems
normas jurdicas, segn opinin de Linares Quintana, y como razn de validez de
las disposiciones legales, acogiendo la nocin de Kelsen; Bidart Campos La
32

supremaca constitucional apunta a la nocin de que la Constitucin formal

revestida de superlegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y
privados se ajusten a ella. Ello envuelve una formulacin del deber ser: todo el
orden jurdico-poltico del Estado debe ser congruente o compatible con la
Constitucin formal. La supremaca constitucional supone gradacin jerrquica del
orden jurdico derivado, que se escalona en planos descendentes. Los ms altos
subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la
Constitucin.

3.2 Supremaca material y supremaca formal de la Constitucin

Tambin indica el profesor Naranjo Mesa que la supremaca material significa
que el orden jurdico del Estado depende por entero de la Constitucin. Siendo ella
el origen de toda la actividad jurdica que se desarrolla dentro del Estado,
necesariamente ser superior a todas las formas de esta actividad, puesto que es
de ella, y tan solo de ella, que esas formas derivan validez. En este sentido
decimos que la Constitucin es la norma o la ley fundamental.
De una manera ms precisa, la supremaca material de la Constitucin resulta
del hecho de que ella organiza las competencias. En efecto, al crear las
competencia, ella es necesariamente superior a los individuos los gobernantesque estn investidos de esas competencias. Por consiguiente, los gobernantes no
pueden ir en sus actos contra la Constitucin, sin despojarse, al mismo tiempo, de
su investidura jurdica.
33

La supremaca forma de la Constitucin surge, fundamentalmente, del hecho

de que sus normas han sido consagradas mediante procedimientos especiales,
diferentes a los de la ley ordinaria, y de que para modificar esas normas se
requiere igualmente de procedimientos especiales. De ah que cuando se trata de
disposiciones cuyo contenido no sea propiamente de naturaleza constitucional,
pero que por su particular importancia el constituyente ha considerado oportuno
elevar a esa categora, introducindolas en el texto de una Constitucin, esas
disposiciones, al igual que las dems, tendrn una supremaca sobre cualquier
otra norma no constitucional. Es por esto que el establecimiento y reforma de los
textos constitucionales, se subordina generalmente al respeto de ciertas
formalidades especiales.

3.3 El orden jurdico y la jerarqua de las normas

De suma importancia para el presente trabajo considero citar algunas
lecciones del autor Hans Kelsen16, especficamente de las contenidas en el
apartado que l denominada NOMODINAMICA, captulo X El Orden Jurdico y
captulo XI La jerarqua de las Normas, pues en ellas queda evidenciada con
mayor exactitud la supremaca constitucional y la jerarqua normativa. De esa
cuenta, se tienen las siguientes lecciones del gran maestro Hans Kelsen:

16

KELSEN, Hans. Teora General del Derecho y del Estado. 5 Reimpresin. Universidad
Nacional Autnoma de Mxico. Mxico D.F. 1995. Pgina 129.

34

3.3.1 La razn de validez: la norma fundamental

El orden jurdico es un sistema de normas. Surge as la siguiente cuestin:
Qu es lo que permite convertir en sistema una multitud de normas? Cundo
una norma pertenece a determinado orden o sistema normativo? Este problema
se encuentra estrechamente ligado al de la razn de validez de cada norma.

A fin de contestar tal interrogante, tendremos que esclarecer previamente las

razones por las que atribuimos validez a una regla normativa. Cuando suponemos
la verdad de un aserto acerca de la realidad, lo hacemos porque dicho aserto
corresponde a lo real, es decir, porque nuestra experiencia lo confirma. La
afirmacin: los cuerpos aumentan de volumen bajo la influencia del calor es
verdadera, porque repetidamente y sin excepcin hemos observado que los
cuerpos fsicos se dilatan al ser calentados. Una norma no es un juicio sobre la
realidad y, por ende, no es susceptible de ser verdadera o falsa, en el sentido
anteriormente sealado. Una norma es vlida o no lo es. De los dos juicios: debes
prestar ayuda al necesitado, y debes mentir cuando lo consideres til, slo el
primero es considerado como expresin de una norma vlida. Por qu razn?

El fundamento de validez de una norma no es, como la afirmacin de la

verdad de un juicio enunciativo, su conformidad con lo real. Como ya dijimos
antes, una norma no es vlida por ser eficaz. El problema que consiste en saber
por qu algo debe ocurrir, nunca puede ser resuelto con la afirmacin de que algo
35

acontece, sino slo mediante la de que algo debe suceder. En el lenguaje

cotidiano, es cierto, frecuentemente justificamos una norma con la referencia a un
hecho. Declaramos, por ejemplo: no debes matar, porque Dios lo ha prohibido en
uno de sus Diez Mandamientos; o bien una madre dice a su hijo: debes ir a la
escuela porque tu padre lo ha ordenado. Sin embargo, en tales juicios, el hecho
de que Dios haya expedido un mandato o la circunstancia de que el padre haya
ordenado al hijo hacer alguna cosa, slo en apariencia constituyen la razn o
fundamento de validez de las citadas normas. El verdadero fundamento est en
que se presupone la existencia de otras cuya validez se admite. El fundamento de
validez del juicio normativo: no debes matar, es la norma general: debes obedecer
los mandamientos divinos. La razn de validez de la norma: debes ir a la escuela,
es la norma general: los hijos deben obedecer a sus padres. Si tales normas no se
presuponen, las referencias a los hechos que implican no constituyen una
respuesta a la pregunta de por qu no debemos matar y por qu el nio debe ir a
la escuela. El hecho de que alguien ordene algo, no es, por s mismo, fundamento
de la afirmacin de que se debe proceder de acuerdo con el mandato, o
fundamento para considerar a ste como norma vlida, ni tampoco razn de
validez de la norma cuyo contenido corresponde al mandato. La razn o
fundamento de validez de una norma est siempre en otra norma, nunca en un
hecho. La bsqueda del fundamento de validez de una norma no nos conduce a
una realidad, sino a otra norma de la cual la primera procede, en el sentido que
habremos de investigar ulteriormente. Permtasenos, por el momento, discutir un
ejemplo concreto. Aceptamos como norma vlida la afirmacin de que se debe
socorrer al necesitado, porque deriva de la afirmacin de que se debe amar al
36

prjimo. Consideramos este juicio como norma vlida, bien porque aparece a
nuestros ojos como una norma suprema cuya validez es evidente por s misma,
bien porque Cristo ha ordenado que amemos a nuestro prjimo, por lo cual
postulamos como ltima norma vlida la de que se debe obedecer lo mando por
El. La afirmacin debes mentir siempre que lo consideres til no la aceptamos
como norma vlida, porque ni deriva de otra norma vlida, ni es por s misma una
norma suprema, de validez evidente.

A la norma cuya validez no puede derivar de otra superior la llamamos

fundamental. Todas las normas cuya validez puede ser referida a una y la misma
norma fundamental constituyen un orden o sistema normativo. Esta norma
fundamental representa, como fuente comn, el vnculo entre todas las diversas
normas que integran un determinado orden. Que una norma pertenece a
determinado sistema de normas, a determinado orden normativo, se puede
comprobar solamente si deriva su validez de la norma fundamental que integra o
constituye el orden. Mientras que un juicio enunciativo es verdadero porque la
realidad de la experiencia sensible lo confirma, un juicio normativo slo es vlido
si pertenece a un sistema vlido de normas y puede ser deriva de una
fundamental cuya validez se presupone. El fundamento de la verdad de un juicio
enunciativo es la conformidad de ste con la realidad de nuestra experiencia; el
fundamento de validez de una norma consiste en presuponer la existencia de una
ltima norma, igualmente vlida, a saber, la norma fundamental. La pregunta
acerca del fundamento de validez de una norma no es como la que se refiere a la
37

causa de un efecto- un regressus ad infinitum, sino que encuentra su trmino en

una norma suprema que representa la ltima razn de validez dentro de un
sistema normativo, en tanto que una causa ltima o primera no tiene lugar dentro
de un sistema natural de la realidad.

3.3.2 El sistema normativo como sistema esttico

De acuerdo con la naturaleza de la norma fundamental, podemos distinguir
dos diferentes tipos de rdenes o sistemas normativos: los estticos y los
dinmicos. Dentro de un orden de la primera especie las normas son vlidas, lo
cual significa que suponemos que los individuos cuyo comportamiento es regulado
por ellas deben conducirse como el contenido de tales normas lo prescribe. Tal
contenido posee una cualidad inmediatamente evidente que garantiza su validez
o, en otros trminos: las normas son vlidas en virtud de su dignidad intrnseca.
Las normas tienen tal cualidad en cuanto son derivables de una norma
fundamental especfica, de la misma manera en que lo particular es derivable de lo
general. La fuerza obligatoria de la fundamental es evidente por s misma o, al
menos, se supone que tiene tal carcter. Los preceptos: no debes mentir; no
debes engaar; debes cumplir lo prometido, derivan de una norma general que
ordena la veracidad. De la norma: debes amar a tu prjimo pueden inferirse otras
como: no debes causar dao al semejante, debes ayudarlo en caso de
necesidad, y as sucesivamente. Si se pregunta por qu debe uno amar a su
prjimo, la respuesta tal vez se encuentre en una norma todava ms general, por

38

ejemplo, en el postulado de que se debe vivir en armona con el Universo. Si es

esta la norma ms general de aquellas de cuya validez estamos convencidos, la
consideraremos como la fundamental. Su naturaleza obligatoria puede parecer
algo tan obvio que no se sienta necesidad alguna de inquirir su razn de validez.
Tal vez sea posible derivar el principio de la veracidad, lo mismo que sus
consecuencias, de este postulado de la armona. De esta manera se habr
descubierto una norma sobre la que podra fundarse todo un sistema de
moralidad. Sin embargo, no estamos aqu interesados en determinar cul es la
norma especfica que sirve de base a tal o cual sistema tico. Lo nico esencial
est en que las diversas normas de cualquiera de esos sistemas se encuentran
implicadas en la norma fundamental del mismo modo que lo particular hllase
implicado en lo general, y en que, por ende, todas las normas particulares de ese
sistema pueden obtenerse mediante una operacin intelectual, es decir, gracias a
una inferencia de lo general a lo particular. Este ltimo sera un sistema de
naturaleza esttica.

3.3.3 El sistema dinmico de normas

La derivacin de una norma particular puede, sin embargo, realizarse de otro
modo. Al nio que pregunta por qu no debe mentir, puede contestrsele que su
padre lo ha prohibido. Si el nio volviera a preguntar por qu tiene que obedecer a
su padre, la contestacin sera tal vez que Dios ha ordenado tal obediencia. Si el
nio interrogara por qu los mandatos de Dios deben ser obedecidos, la nica

39

contestacin posible sera que sta es una norma detrs de la cual ya no cabe
buscar otra de mayor jerarqua. La norma en cuestin es la bsica que sirve de
fundamento a un sistema de naturaleza dinmica. Sus distintas normas no pueden
ser obtenidas mediante una operacin intelectual, partiendo de la norma bsica.
Esta ltima simplemente establece una determinada autoridad que puede, a su
vez, conferir la facultad de creacin normativa a otras autoridades. Las normas de
un sistema dinmico tienen que ser creadas mediante actos de voluntad por
aquellos individuos autorizados al efecto por una norma de grado ms alto.
Semejante autorizacin implica una delegacin. La facultad de crear normas es
delegada por una autoridad en otra autoridad; aqulla es la ms alta, sta es
inferior. La norma bsica de un sistema dinmico es la regla fundamental de
acuerdo con la cual han de ser creadas las dems normas del sistema. Una norma
forma parte de un sistema dinmico si ha sido creada en la forma establecida en
ltimo trmino por la norma bsica. Puede decirse que una norma pertenece al
sistema religioso citado por va de ejemplo, si ha sido creada por la divinidad o
procede de una autoridad cuyo poder deriva de Dios o ha sido delegado por El.

3.3.4 El Derecho como sistema dinmico de normas: la positividad del derecho

El sistema de normas que llamamos orden jurdico, es un sistema de
naturaleza dinmica. Las normas jurdicas no son vlidas porque ellas o la norma
bsica tengan un contenido cuya fuerza obligatoria sea evidente por s misma. No
son vlidas por el valor intrnseco de la exigencia que de las mismas emana. Las

40

normas jurdicas pueden tener un contenido de cualquier clase. No hay ninguna

especie de conducta humana que, por su misma naturaleza, no pueda ser
convertida en un deber jurdico correlativo de un derecho subjetivo. La validez de
una norma jurdica no puede ser discutida sobre la base de que su contenido es
incompatible con algn valor moral o poltico. Una norma jurdica es vlida en
cuanto ha sido creada de acuerdo con determinada regla, y slo por ello. La
norma fundamental de un orden jurdico es la regla suprema de acuerdo con la
cual los preceptos de tal orden son establecidos y anulados, es decir, adquieren y
pierden su validez. El aserto: cualquiera persona que manufacture o venda
bebidas alcohlicas ser castigada, es una norma jurdica vlida si pretenece a
un determinado ordenamiento jurdico. Y tiene tal carcter si fue creada en una
determinada forma, establecida por la norma bsica de ese orden jurdico, y no ha
sido derogada en la forma establecida tambin en ltimo trmino por la propia
norma bsica. Esta puede estatuir, por ejemplo, que un precepto pertenece al
sistema de que se trate si ha sido decretado por el parlamento, creado mediante
una costumbre o establecido por los tribunales, y no ha sido abrogado por una
decisin parlamentaria, por una costumbre, o por una prctica jurisprudencial
contraria. El juicio arriba mencionado no es una norma jurdica vlida si no
pertenece a un orden jurdico vlido, pues podra ocurrir que la norma no hubiera
sido creada en la forma establecida en ltimo trmino por la ley fundamental, o
que, a pesar de haber sido creada de tal modo, hubiera sido derogada mas tarde,
en la forma establecida por la propia ley fundamental.

41

El derecho es siempre positivo, y su positividad consiste en el hecho de que

es creado y nulificado por actos de seres humanos, por lo cual es independiente
de la moral y de otros sistemas normativos semejantes. Esto constituye la
diferencia entre el derecho positivo y el natural, ya que el ltimo, a semejanza de
la morales, es derivado de una supuesta norma bsica que se considera de
validez evidente y como expresin de la voluntad de la naturaleza o de la pura
razn. La norma fundamental de un orden jurdico positivo no es sino la regla
bsica de acuerdo con la cual las diversas normas del propio orden tienen que ser
creadas. La ley fundamental califica un determinado acontecimiento como el
hecho inicial en la creacin de las dems normas. Representa el punto de partida
de un proceso normativo creador y, por consiguiente, tiene un carcter
enteramente dinmico. Las normas especiales del orden jurdico no pueden ser
derivadas lgicamente de la ley fundamental del mismo modo en que la norma:
ayuda a tu vecino en caso de necesidad, deriva del precepto: ama a tu prjimo.
Aquellas normas especiales tienen que ser creadas por un acto volitivo concreto,
no inferidas de una premisa en virtud de una operacin intelectual.

3.3.5 Derecho consuetudinario y derecho legislado

Las normas jurdicas son creadas de muy diversas maneras: las generales a
travs de la legislacin y la costumbre; las individuales, a travs de actos judiciales
y administrativos o de transacciones jurdicas. Las normas jurdicas son siempre
establecidas por un acto que deliberadamente tiende a crear derecho, excepto en

42

el caso en que hallan su origen en la costumbre, es decir, en una forma de

conducta generalmente observada, con la cual los individuos actuantes no tienden
de manera consciente a crear derechos, aun cuando tengan que considerar sus
acciones como conformes a una norma obligatoria y no como materia de una
eleccin arbitraria. Estas es la exigencia de la llamada opinio juris sive
necessitatis. La interpretacin usual de tal exigencia es que los individuos que a
travs de su conducta constituyen la costumbre creadora de derecho, tienen que
considerar sus actos como determinados por una regla jurdica y estn
convencidos de que a travs de ellos cumplen deberes jurdicos o ejercitan
derechos subjetivos. Esta doctrina es incorrecta. Supone que los individuos de que
se trata tienen que actuar errneamente, en cuanto la norma jurdica creada por
su conducta no puede determinar tal conducta, al menos como norma jurdica.
Esos individuos pueden errneamente creer que estn obligados por una regla
jurdica, pero tal error no es necesario para constituir una costumbre creadora de
derecho. Basta con que se consideren ligados por una norma cualquiera.

Distinguiremos el derecho consuetudinario del legislado y los

consideraremos como especies fundamentales de derecho. Por derecho legislado
o estatutario entendemos el creado en forma distinta de la consuetudinaria, por
actos legislativos, administrativos o judiciales, o por transacciones jurdicas,
especialmente contratos y tratados.

43

3.3.6 La norma fundamental y la Constitucin

La derivacin de las normas de un orden jurdico de la norma fundamental
del propio orden, se realiza mostrando cmo las normas particulares han sido
creadas de acuerdo con la norma bsica. A la pregunta de por qu tiene carcter
jurdico un cierto acto de coaccin, por ejemplo: el hecho de que un individuo prive
a otro de su libertad metindolo en la crcel, hay que contestar: porque tal acto ha
sido prescrito por una norma individualizada, la sentencia judicial. A la pregunta de
por qu esta norma individualizada vale como parte de un determinado orden
jurdico, se contesta diciendo: porque ha sido creada de conformidad con una ley
penal. Esta ley, por ltimo, deriva su validez de la Constitucin, en cuanto ha sido
establecida por un rgano competente, en la forma prescrita por la misma
Constitucin.
Si inquirimos por qu la Constitucin es vlida, tal vez encontraremos su
fundamento de validez en otra Constitucin ms antigua. Llegaremos finalmente a
una Constitucin que es histricamente la primera y que fue establecida por algn
usurpador o por alguna especie de asamblea.

La validez de esta primera

Constitucin es el supuesto ltimo, el postulado final de que depende la validez de

todas las normas de nuestro sistema jurdico.

Se prescribe que debe uno

conducirse en la forma en que lo ordenaron el individuo o los individuos que

establecieron la primera Constitucin. Esta es la norma fundamental del orden
jurdico en cuestin. El documento que encierra la primera Constitucin es una
Constitucin verdadera, una norma obligatoria, slo a condicin de que la norma
bsica se suponga vlida.

Las declaraciones de aquellos a quienes la

44

Constitucin confiere el poder de crear normas obligatorias, slo son posibles

sobre la base de tal supuesto. Este supuesto permite distinguir a los inividuos que
tienen carcter de autoridades legales, de otros a quienes no otorgamos tal
carcter, y los actos de seres humanos que pueden crear normas jurdicas, de
otros actos que no tienen tal efecto. Todas estas normas jurdicas pertenecen a
uno y al mismo orden legal en cuanto su validez puede ser referida directa o
indirectamente- a la primera Constitucin. Presupnese que sta es una norma
jurdica obligatoria, y la formulacin de tal supuesto constituye la norma bsica de
ese orden jurdico. La norma bsica de un sistema normativo religioso establece
que se debe uno conducir en la forma ordenada por Dios o por las autoridades
que El ha instituido. De manera semejante, la norma bsica de un orden jurdico
establece que hay que conducirse en la forma prescrita por los padres de la
Constitucin y por los individuos directa o indirectamente facultados (mediante
delegacin) por la Constitucin misma. Expresado en la forma de un precepto
jurdico: los actos coactivos tienen que ser realizados slo en las condiciones y en
la forma determinadas por los padres de la Constitucin y los rganos delegados
por ellos.

Esta es, formulada esquemticamente, la norma bsica del orden

jurdico de un solo Estado, o sea la de un orden jurdico nacional. En este lugar

hemos limitado nuestra atencin precisamente al orden jurdico nacional. Ms
tarde consideraremos qu trascendencia tiene, en relacin con el problema de la
norma bsica de un derecho nacional, la admisin de un orden jurdico
internacional.

45

3.3.7 La funcin especfica de la norma bsica

El que una norma de la especie que acabos de mencionar sea la bsica de
un orden jurdico nacional, no quiere decir que sea imposible ir ms all de ella.
Ciertamente se puede preguntar por qu debemos respetar la primera
Constitucin como norma obligatoria. La respuesta puede ser que los padres de
la primera Constitucin recibieron de Dios el poder de establecer tal norma. La
caracterstica del llamado positivismo jurdico estriba, sin embargo, en que
prescinde de cualquiera justificacin religiosa del orden jurdico.

La ltima

hiptesis del positivismo est en la norma de donde deriv su autoridad el primer

legislador histricamente existente. Toda la funcin de esa norma bsica consiste
en conferir el poder creador de derecho al acto del primer legislador y a todos los
dems actos en l basados. Interpretar tales actos como jurdicos y el producto de
tal actividad como normas obligatorias, es decir, interpretar jurdicamente el
material emprico que se presenta como derecho, slo es posible a condicin de
que la norma bsica se presuponga como vlida. Esta ltima es el presupuesto
necesario de toda interpretacin positivista del material jurdico.

La norma bsica nos es formulada mediante un procedimiento jurdico por un

rgano creador de derecho. A diferencia de la norma jurdica positiva, la bsica no
es vlida porque sea creada de cierto modo por un acto jurdico, sino porque se
supone que es vlida; y tal suposicin se hace porque, sin ella, ningn acto
humano podra ser interpretado como acto creador de normas jurdicas.

46

Al formular la norma bsica, no introducimos en la ciencia del derecho un

nuevo mtodo.

Tan slo hacemos explcito lo que todos los juristas,

inconscientemente en la mayora de los casos, dan por supuesto, cuando

consideran el derecho positivo como un sistema de normas vlidas y no
nicamente como un conjunto de hechos; al mismo tiempo que repudian todo
derecho natural de que el orden positivo pudiera recibir su validez. Que la norma
bsica realmente existe en la conciencia jurdica, resulta de un simple anlisis de
los juicios autnticamente jurdicos. La norma bsica constituye la respuesta a
esta pregunta: Cmo y esto quiere decir en qu condiciones- son posibles
todos los juicios relativos a normas de derecho, deberes jurdicos, derechos
subjetivos, etc.?

3.3.8 El principio de legitimidad

La validez de las normas jurdicas puede ser limitada en el tiempo y es
importante advertir que el principio, lo mismo que el fin de tal validez,
encuntranse determinados nicamente por el orden al cual las normas
pertenecen. Permanecen vlidas mientras no son derogadas en la forma que el
mismo orden jurdico determine. Este es el principio de legitimidad.

47

Tal principio, sin embargo, nicamente vale en determinadas circunstancias.

Deja de valer en el caso de una revolucin, entendida esta palabra en su sentido
ms general, de tal manera que abarque el llamado coup dEtat. Una revolucin,
en este sentido amplio, ocurre siempre que el orden jurdico de una comunidad es
nulificado y substituido en forma ilegtima por un nuevo orden, es decir, cuando la
substitucin no se hace en la forma prescrita por el orden anterior. En este punto
carece de importancia examinar si tal substitucin se produce mediante un
levantamiento violente contra los individuos que hasta entonces tenan el carcter
de rganos legtimos, capacitados para crear y modificar el orden jurdico.
Carece igualmente de importancia investigar si la substitucin se efecta a travs
de un movimiento emanado de las masas del pueblo, o a travs de la accin de
persona que ocupan posiciones dentro del Gobierno. Desde el punto de vista
jurdico, el criterio decisivo de una revolucin es que el orden en vigor es
derrocado y reemplazado por un orden nuevo, en una forma no prevista por el
anterior. Comnmente, los nuevos hombres a quienes la revolucin lleva al poder
nicamente anulan la Constitucin y ciertas leyes de significacin poltica superior,
poniendo en su lugar otras normas.

Una gran parte del viejo orden jurdico

permanece vlida, incluso dentro del marco del nuevo orden.

Pero la frase

permanece vlida, no ofrece una descripcin adecuada del fenmeno.

Unicamente los contenidos de tales normas son los que no cambian, no su razn
de validez.

Dejan de ser vlidas en virtud de haber sido creadas en la forma

prescrita por la vieja Constitucin.

Esta deja de tener fuerza obligatoria y es

reemplazada por una nueva Constitucin, que ya no representa el resultado de

una modificacin constitucional de la anterior. Si ciertas leyes promulgadas bajo el
48

imperio de la vieja Constitucin continan siendo vlidas bajo la Constitucin

nueva, ello nicamente es posible porque la nueva Constitucin les confiere
validez, ya expresa, ya tcitamente.

El fenmeno es un caso de recepcin

(semejante a la del Derecho Romano). El nuevo orden recibe, es decir, adopta,

normas del viejo orden; esto significa que el nuevo considera vlidas (o pone en
vigor) normas que poseen el mismo contenido que las del precedente.

La

recepcin es un procedimiento abreviado de creacin jurdica. Las leyes que, de

acuerdo con la manera ordinaria e inadecuada de hablar, continan siendo
vlidas, son, desde un punto de vista jurdico, leyes nuevas cuyo sentido coincide
con el de las anteriores. No son idnticas a las anteriores porque la razn de su
validez es diferente. La razn de su validez no debe buscarse en la Constitucin
vieja, sino en la nueva, y entre ambas no existe continuidad, ni desde el punto de
vista de la primera, ni desde el ngulo visual de la segunda. As pues, nunca es la
Constitucin simplemente, sino todo el orden jurdico, lo que cambia a
consecuencia de una revolucin.

Ello revela cmo todas las normas del viejo orden son privadas de su validez
por el movimiento revolucionario, en forma que no concuerda con el principio de
legitimidad. Y tales normas no pierden su validez nicamente

de facto, sino

tambin de jure. Ningn jurista sostendra que incluso despus de una revolucin
victoriosa la vieja Constitucin y las leyes fundadas en sta permanecen en vigor,
por el hecho de no haber sido abrogadas en la forma establecida por el orden
precedente. Todo jurista habr de presumir que el viejo orden al cual ya no
49

corresponde realidad poltica ninguna- ha dejado de ser vlido, y que todas las
normas que tienen validez dentro del nuevo, reciben sta en forma exclusiva de la
nueva Constitucin. De lo anterior se sigue, desde este punto de vista jurdico,
que las del viejo orden no pueden ya reputarse como vlidas.

3.3.9 Cambio de la norma bsica

Precisamente el fenmeno de la revolucin descubre con toda claridad la
significacin de la norma bsica. Supngase que un grupo de individuos trata de
llegar al poder por medio de la fuerza, a fin de derrocar al gobierno legtimo de un
Estado hasta entonces monrquico, e introducir una nueva forma republicana. Si
tiene xito, y el viejo orden deja de existir y el nuevo empieza ser eficaz, en
cuanto los individuos cuya conducta es regulada por ste realmente se comportan,
en la generalidad de los casos, de acuerdo con el orden nuevo, entonces dicho
orden es considerado como vlido.

La conducta real de los individuos ser

entonces interpretada como legal o ilegal, de acuerdo con el nuevo orden. Esto
quiere decir que se presupone la existencia de una nueva norma bsica. Ya no se
trata de la norma de acuerdo con la cual la vieja Constitucin monrquica tena
validez, sino de una norma de acuerdo con la cual es vlida la nueva Constitucin
republicana, o sea de una norma que confiere autoridad jurdica al gobierno
revolucionario.

Si los revolucionarios fracasan y el orden que trataban de

establecer permanece ineficaz, su empresa ya no es interpretada como un acto

jurdico, como acto creador de derecho o como establecimiento de una

50

Constitucin, sino como acto ilegal, como crimen de traicin, todo ello de acuerdo
con la vieja Constitucin monrquica y su norma bsica especfica.

3.3.10 El principio de efectividad

Si tratamos de hacer explcito el supuesto en que descansan estas
consideraciones jurdicas, encontraremos que las normas del viejo orden son
consideradas como desprovistas de validez, en cuanto la antigua Constitucin y,
por consiguiente, las normas basadas en ella, el viejo orden jurdico como
totalidad, han perdido su eficacia y la conducta real de los hombres ya no se
ajusta a ese viejo orden. Cada norma especial pierde su validez cuando el orden
jurdico total a que pertenece deja de ser vlido, considerado como un todo. La
eficacia del orden jurdico total es condicin necesaria de la validez de cada una
de las normas que lo integran. Trtase de una conditio sine qua non, no de una
conditio per quam. La eficacia del orden jurdico total es una condicin, no la
razn de validez de las normas que lo constituyen.

Estas son vlidas no en

cuento el orden total tiene eficacia, sino en cuanto son constitucionalmente

creadas. Son vlidas, sin embargo, slo a condicin de que el orden jurdico total
sea eficaz; dejan de serlo no solamente cuando son derogadas de acuerdo con el
procedimiento constitucional, sino tambin cuando el orden jurdico total pierde su
efectividad.

Jurdicamente no puede sostenerse que los hombres deban

conducirse de acuerdo con cierta norma, si el orden jurdico total del que dicha

51

norma forma parte ha perdido su efectividad. El principio de legitimidad es as

restringido por el de eficacia.

3.3.11 Desuetudo
Lo anterior no debe entenderse en el sentido de que una norma aislada
pierde su validez si esta misma norma y slo ella deja de ser eficaz. Dentro de un
orden jurdico que, considerado como un todo, tiene eficacia, puede haber normas
que sean vlidas y no sean sin embargo eficaces, es decir, que no sean
obedecidas ni aplicadas, incluso cuando se han llenado las condiciones que ellas
mismas sealan para su aplicacin.

Pero aun en este caso la eficacia tiene

alguna relacin con la validez. Si la norma permanece indefinidamente ineficaz,

se dice que ha sido privada de su validez por desuso. Desuetudo es el efecto
jurdico negativo de la costumbre.

Una norma puede ser derogada

consuetudinariamente, es decir, por una costumbre contraria a ella, as como

puede ser creada por otra costumbre. El desuso anula una norma creando otra,
idntica en su carcter a una ley cuya nica funcin fuese derogar otra disposicin
legal precedentemente vlida. La muy debatida cuestin acerca de si una ley
puede ser derogada por desuso, se reduce en ltima instancia al problema de si la
costumbre, considerada como fuente de derecho, puede ser excluda de un orden
jurdico por una ley. Por razones que expondremos ms tarde, tal cuestin debe
ser resuelta de manera negativa. Tiene que presuponerse que ninguna norma

52

jurdica, incluso un precepto de derecho legislado, puede perder su validez por

desuso.

Sin embargo, inclusive en este caso constituira un error identificar la validez

de la norma con su eficacia; se trata todava de dos fenmenos distintos. La
norma derogada por desuso fue vlida durante un perodo considerable de tiempo,
a pesar de no tener eficacia. Unicamente una falta permanente de eficacia puede
extinguir su fuerza obligatoria.

La relacin entre validez y eficacia parecer ser entonces la siguiente: una

norma es jurdicamente vlida si a) ha sido creada en la forma estalbecida por el
ordenamiento jurdico a que pertenece, y b) si no ha sido derogada, bien en la
forma prescrita por el orden jurdico, bien en la forma del desuso o por el hecho de
que el orden jurdico, considerado como un todo ha dejado de ser eficaz.
3.3.12 El deber ser y el ser
La norma bsica de un orden jurdico nacional no es un producto arbitrario
de la imaginacin del jurista. Su contenido se encuentra determinado por los
hechos.

La funcin de la norma bsica es hacer posible la interpretacin

normativa de ciertos hechos, esto es, la interpretacin de los mismos como

creacin y aplicacin de normas vlidas. Las normas jurdicas, segn dijimos, se
consideran vlidas solamente cuando pertenecen a un orden que en trminos

53

generales es eficaz. Por ello mismo, el contenido de la norma bsica se encuentra

determinado por los hechos a travs de los cuales es creado y aplicado un orden
al que corresponde, en la generalidad de los casos, la conducta de los individuos
regidos por ese mismo orden.

La norma bsica de cualquier orden jurdico

positivo nicamente confiere autoridad jurdica a aquellos hechos por los cuales es
creado y aplicado un orden que en su totalidad tiene eficacia. No se requiere que
la conducta real de los individuos se ajuste de manera absoluta a ese orden. Por
lo contrario, tiene que haber la posibilidad de cierto antagonismo entre el orden
normativo y la conducta humana real a la que se refieren las normas del propio
orden. De no existir tal posibilidad, el orden normativo carecera completamente
de significacin.

Lo que ocurre necesariamente bajo el imperio de las leyes

naturales no puede ser prescrito por normas de conducta. La norma bsica de un

orden social al cual correspondiese siempre y sin excepcin la conducta real de
los individuos, se enunciara de este modo: los hombres deben conducrse en la
forma en que realmente se conducen; o bien en esta otra: debes hacer lo que
realmente haces. Semejante orden estara tan desprovisto de sentido como otro
al cual la conducta humana no correspondiese nunca, sino que fuese siempre y en
todos los aspectos contraria. En consecuencia, un orden normativo pierde su
validez cuando la realidad deja de coincidir con l, al menos en cierto grado. La
validez de un orden jurdico depende, pues, de su concordancia con la realidad, de
su eficacia. La relacin entre validez y la eficacia de un orden jurdico o, por
decirlo as, la tensin entre el deber ser y el ser- nicamente puede ser
determinada en virtud de un lmite superior y otro inferior. La concordancia no
puede exceder de cierto mximun ni quedar por debajo de cierto mnimum.
54

3.3.13 Derecho y poder

Admitido que la validez de un orden jurdico depende de su eficacia, queda
uno expuesto al error de identificar los dos fenmenos y definir la validez del
derecho como su eficacia, o al de describir lo jurdico en virtud de juicios sobre el
ser y no en virtud de reglas sobre lo que debe ser. Ensayos de esta especie se
han hecho a menudo y han fracasado siempre. Pues si la validez del derecho es
identificada con un hecho natural cualquiera, resulta imposible comprender el
sentido especfico en que el orden jurdico se dirige hacia la realidad y aparece
frente a ella. Slo si admitimos que el derecho y la realidad natural, el sistema de
las normas jurdicas y la conducta real de los hombres, el deber ser y el ser,
son dos reinos diferentes, podr la realidad coincidir con el derecho o ser contraria
a l, y ser posible caracterizar el comportamiento humano como legal o ilegal.
La eficacia del derecho pertenece al reino de lo real y es llamada a menudo
poder del derecho. Si substituimos la eficacia por el poder, entonces el problema
de validez y eficacia se transforma en la cuestin ms comn del derecho y el
poder.

En tal supuesto, la solucin aqu ofrecida resulta simplemente la

afirmacin de la vieja verdad de que si bien el derecho no puede existir sin el

poder, derecho y poder no son lo mismo. De acuerdo con la teora presentada en
estas pginas, el derecho es un orden u organizacin especficos del poder.

3.3.14 Validez y eficacia

55

El que la validez de un orden jurdico dependa de su eficacia no implica,

segn hemos dicho, que la validez de una norma aislada sea dependiente de su
efectividad. La norma jurdica aislada permanece vlida mientras forma parte de
un orden vlido. El problema de determinar si una norma aislada es vlida, se
resuelve recurriendo a la primera Constitucin. Si esta tiene validez, entonces
todas las normas que han sido constitucionalmente creadas son igualmente
vlidas. El principio de efectividad implcito en el derecho internacional refirese
inmediatamente slo a la primera Constitucin de un orden jurdico nacional y, por
tanto, nicamente se refiere a este orden considerado como totalidad.

Tal principio puede, sin embargo, ser tambin adoptado en cierta medida
por el derecho nacional y, de este modo, la validez de una norma aislada dentro
del orden jurdico nacional se puede hacer depender de su eficacia. Es este el
caso en que se admite la posibilidad de que una norma jurdica pierda su validez
por desuso.

3.3.15 Concepto esttico y concepto dinmico del Derecho

Si examinamos el orden jurdico desde el punto de vista dinmico aqu
explicado, parecer posible definir el concepto del derecho en forma enteramente
distinta de aquella en que nuestra teora lo ha definido. Parecer especialmente
posible ignorar, en tal definicin, el elemento de la coaccin.

56

Es un hecho que el legislador puede expedir mandatos sin considerar

necesario enlazar una sancin penal o civil a la violacin de aqullos. Si tales
normas son llamadas tambin normas jurdicas, es porque fueron creadas por una
autoridad que, de acuerdo con la Constitucin, tiene competencia para crear el
derecho. Son reglas jurdicas en cuanto provienen de una autoridad creadora de
derecho. De acuerdo con tal concepto, el derecho es algo establecido en la forma
prescrita por la Constitucin para la formulacin de normas jurdicas.

Este

concepto dinmico difiere del concepto del derecho como norma coercitiva. A la
luz del concepto dinmico, el derecho es algo creado a travs de un determinado
proceso, siendo jurdico todo lo creado de esta manera. El concepto dinmico, sin
embargo, slo en apariencia es un concepto del derecho. No contiene, en efecto,
ninguna respuesta a la pregunta sobre la esencia de lo jurdico, ni ofrece un
criterio para distinguir el derecho de otras normas sociales. El concepto dinmico
nicamente ofrece una respuesta en relacin con el problema que consiste en
determinar si, y por qu, cierta norma pertenece a un sistema de preceptos
jurdicos vlidos, o es parte integrante de cierto ordenamiento jurdico.

Y la

respuesta es que una norma pertenece a cierto orden jurdico, si es creada de

acuerdo con un procedimiento prescrito por la ley fundamental del propio orden.

Debe, sin embargo, advertirse que no nicamente una norma, es decir, un

mandato regulador de la conducta humana, puede ser creado en la forma prescrita

57

por la Constitucin para el establecimiento del derecho. Una importante etapa en

el proceso creador del derecho es el procedimiento de formulacin de normas
generales, es decir, la legislacin. La Constitucin puede organizar el proceso
legislativo de la siguiente manera: aprobacin de un proyecto por las dos
Cmaras, consentimiento del Jefe del Estado y publicacin en un diario oficial.
Esto significa que se ha establecido una norma especfica sobre la creacin del
derecho.

Resulta entonces posible dar esta forma a cualquier asunto, por

ejemplo, al reconocimiento de los mritos de un hombre de Estado. La forma de

una disposicin legal o declaracin votada por el parlamento, sancionada por el
jefe del Estado y publicada en el diario oficial- es elegida en este caso para dar a
determinado asunto, en nuestro ejemplo: la expresin de la gratitud nacional, el
carcter de un acto solemne. El reconocimiento solemne de los mritos de un
hombre de Estado en modo alguno es una norma, aun cuando aparezca como
contenido de un acto legislativo y tenga la forma de una ley. La ley, como producto
del procedimiento legislativo, o ley en el sentido forma del vocablo, es un
documento que contiene palabras y frases; y lo expresado por tales oraciones no
es necesariamente una norma. De hecho, ms de una ley en el sentido formal
del trmino- contiene no slo normas jurdicas, sino tambin determinado
elementos que no son de carcter jurdico, es decir, normativos, como, por
ejemplo, opiniones puramente tericas acerca de ciertas materias, motivos del
legislador, ideologas polticas contenidas en referencias a la justicia, a la
voluntad de Dios, etc., etc. Todos estos contenidos de la ley carecen de carcter
jurdico, es decir, son productos no jurdicos del proceso creador del derecho. Tal
proceso incluye no slo la legislacin, sino tambin los procedimientos de las
58

autoridades judiciales y administrativas. Incluso las sentencias de los tribunales

contienen a menudo elementos no jurdicos.

Si por el trmino derecho se

entiende algo que pertenece a un determinado orden jurdico, entonces ser

derecho todo aquello que haya sido creado de acuerdo con el procedimiento
prescrito por la ley fundamental del mismo orden. Esto no significa, sin embargo,
que todo aquello que ha sido creado de acuerdo con ese procedimiento sea
derecho, es decir, norma jurdica. Slo tendr tal carcter si se propone regular la
conducta humana y la regula mediante el establecimiento de un acto coercitivo,
con el carcter de sancin.

3.3.16 Norma superior y Norma inferior

El anlisis del derecho, que revela el carcter dinmico de este sistema
normativo, as como la funcin de la norma fundamental, revela otra peculiaridad
del mismo derecho: ste regula su propia creacin en cuento una norma jurdica
determina la forma en que otra es creada, as como, en cierta medida, el
contenido de la misma.

Cuando una norma jurdica es vlida por haber sido

creada en la forma establecida por otra, la ltima constituye la razn de validez de

la primera. La relacin entre la que regula la creacin de otra y esta misma
norma, puede presentarse como un vnculo de supra y subordinacin, siendo
estas figuras de lenguaje de ndole espacial. La norma que determina la creacin
de otra, es superior a sta; la creada de acuerdo con tal regulacin, inferior a la
primera. El orden jurdico, especialmente aquel cuya personificacin constituye el

59

Estado, no es, por tanto, un sistema de normas coordinadas entre s, que se

hallasen, por as decirlo, una al lado de la otra, en un mismo nivel, sino que se
trata de una verdadera jerarqua de diferentes niveles. La unidad de esas normas
hllase constituda por el hecho de que la creacin de la de grado ms bajo se
encuentra determinada por otra de grado superior, cuya creacin es determinada,
a su vez, por otra creada todava ms alta.

Lo que constituye la unidad del

sistema es precisamente la circunstancia de que tal regressus termina en la norma

de grado ms alto, o bsica, que representa la suprema razn de validez de todo
el orden jurdico.

3.3.17 Constitucin en sentido material y en sentido formal

La estructura jerrquica del orden jurdico de un Estado puede expresarse
toscamente en los siguientes trminos: supuesta la existencia de la norma
fundamental, la Constitucin representa el nivel ms alto dentro del derecho
nacional. El trmino Constitucin es entendido aqu no en su sentido formal, sino
material. La Constitucin, en sentido formal, es cierto documento solemne, un
conjunto de normas jurdicas que slo pueden ser modificadas mediante la
observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificacin
de tales normas.

La Constitucin en sentido material est constituida por los

preceptos que regulan la creacin de normas jurdicas generales y, especialmente,

la creacin de leyes. La constitucin en sentido formal, el documento solemne
que lleva este nombre, a menudo encierra tambin otras normas que no forman

60

parte de la Constitucin en sentido material.

El hecho de que se redacte un

documento especial y solemne, y la circunstancia de que el cambio de las normas

constitucionales se haga particularmente difcil, tiene por objeto salvaguardar las
normas que sealan a los rganos legislativos y regulan el procedimiento de la
legislacin. La existencia de una forma especial para las leyes constitucionales, o
forma constitucional, se debe a la Constitucin en sentido material. Si existe una
forma constitucional, entonces las leyes constitucionales tendrn que ser
distinguidas de las ordinarias. La diferencia consiste en que la creacin, y esto
significa la promulgacin, la reforma y la abrogacin de las leyes constitucionales,
es ms difcil que la de las ordinarias. Existe un procedimiento especial relativa a
las constitucionales, forma constitucional o Constitucin en el sentido formal de la
palabra, no es indispensable, mientras que la Constitucin material, es decir, las
normas que regulan la creacin de preceptos generales y en el derecho
moderno- las que determinan a los rganos y el proceso de la legislacin,
constituyen un elemento esencial de cada orden jurdico.
Una Constitucin en sentido formal, especialmente los preceptos por los
cuales la modificacin de la Constitucin se hace ms difcil que la de las leyes
ordinarias, slo es posible si hay una Constitucin escrita, es decir, si sta tiene el
carcter de un estatuto. Hay Estados, la Gran Bretaa, por ejemplo, que no tienen
una Constitucin escrita y, por tanto, que carecen de Constitucin en sentido
formal y del documento solemne que llamamos Constitucin. En este caso, la
Constitucin (en sentido material) tiene el carcter de derecho consuetudinario y,
por consiguiente, no hay diferencia entre las leyes constitucionales y las
61

ordinarias. La Constitucin, en sentido material, puede ser escrita o no escrita, o

sea, tener el carcter de derecho legislado o el de derecho consuetudinario. Sin
embargo, si existe una forma especfica para el derecho constitucional, cualquier
contenido puede aparecer en esa forma. De hecho, asuntos que por una u otra
razn son considerados como especialmente importantes, a menudo son
regulados no por leyes ordinarias, sino por la ley constitucional. Ejemplo de lo
anterior es la Enmienda Dieciocho a la Constitucin de los Estados Unidos, o
Enmienda sobre la prohibicin, ya derogada.

3.3.18 Determinacin del contenido de las normas generales por la Constitucin

La Constitucin, en sentido material, puede determinar no solamente los
rganos del proceso legislativo, sino tambin, hasta cierto grado, el contenido de
leyes futuras. La Constitucin puede determinar negativamente que las leyes no
deben tener cierto contenido, por ejemplo, establecer que el Parlamento no podr
aprobar ningn estatuto que restrinja la libertad religiosa.

En este sentido

negativo, no solamente el contenido de las leyes, sino el de todos los dems

preceptos de un orden jurdico, as como las decisiones judiciales y
administrativas, pueden hallarse determinados por la Constitucin. Sin embargo,
sta puede tambin prescribir, en forma positiva, un cierto contenido para leyes
futuras; estipular, por ejemplo, como lo hace la Constitucin de los Estados Unidos
de Norteamrica, que en todo procedimiento criminal el acusado debe gozar del
derecho a un juicio expedito y pblico, por un jurado imparcial del Estado y distrito

62

en que el delito se ha cometido, distrito que debe haber sido sealado

previamente por la ley, etc.

Este precepto de la Constitucin determina el

contenido de leyes futuras relativas al procedimiento penal. La importancia de

tales estipulaciones, desde el punto de vista de la tcnica jurdica, ser discutida
en otra parte de esta obra.

3.3.19 La costumbre, en cuanto determinada por la Constitucin

Si dentro de un orden jurdico el derecho consuetudinario existe al lado del
escrito, y los rganos encargados de aplicar el derecho, especialmente los
tribunales, no slo tienen que aplicar las normas generales legislativamente
establecidas, sino tambin las consuetudinariamente creadas, entonces la
costumbre tendr que ser vista, lo mismo que la legislacin, como un hecho
creador de derecho. Esto es posible nicamente si la Constitucin en el sentido
material de la palabra- instituye a la costumbre como procedimiento de creacin
jurdica, al lado de la legislacin. La costumbre tiene que ser, como la legislacin,
una institucin constitucional.

Ello puede establecerse expresamente por la

Constitucin, lo mismo que la relacin entre el derecho legislado y el

consuetudinario.

Pero la Constitucin misma puede ser, en su totalidad o en

parte, Constitucin no escrita, derecho consuetudinario.

En tal supuesto es

posible que la costumbre sea un hecho creador de derecho, en virtud de una

costumbre. Si un orden jurdico tiene una Constitucin escrita que no instituye la
costumbre como procedimiento de creacin jurdica y, sin embargo, el orden

63

jurdico contiene reglas de derecho consuetudinario al lado del escrito, entonces,

adems de las normas de la Constitucin escrita, tendr que haber normas
constitucionales

no

escritas,

es

decir, una

norma

consuetudinariamente

establecida, de acuerdo con la cual los preceptos generales obligatorios para los
rganos encargados de aplicar el derecho pueden ser creados por medio de la
costumbre. La ley regula su propia creacin, y el derecho consuetudinario hace lo
propio.

Se afirma, algunas veces, que la costumbre no es un hecho constitutivo, es

decir, creador de derecho, sino que tiene solamente una ndole declarativa, en
cuanto se limita a indicar la preexistencia de una regla de derecho. Esta regla de
derecho es, de acuerdo con la doctrina del derecho natural, una norma creada por
Dios o por la naturaleza; de acuerdo con la Escuela Histrica Alemana (a
principios del siglo XIX), es creada por el espritu del pueblo (Volksgeist). El ms
conspicuo representante de esta Escuela, F. C. de Savigny, defendi la opinin de
que el derecho no puede crearse, sino que existe en el pueblo y nace con l al
ser engendrado en una forma misteriosa por el Volksgeist.

En consecuencia,

neg la facultad de legislar, y caracteriz la observancia consuetudinaria no como

una causa del derecho, sino como la evidencia de que existe. En la teora jurdica
francesa moderna, la doctrina del Volksgeist es substituida por la de la solidaridad
social (solidarit sociale).

De acuerdo con Len Duguit y su escuela, el

verdadero, es decir, el derecho objetivo (droit objectif), est implcito en la

solidaridad social. Consecuentemente, cualquier acto o hecho del que resulte el
64

derecho positivo ya se trate de la legislacin o la costumbre- no es verdadera

creacin jurdica, sino un juicio declarativo (constatation) o simple evidencia de la
regla de derecho previamente creada por la solidaridad social.

Esta doctrina

influy en la formacin del artculo 38 del Estatuto de la Corte Permanente de

Justicia Internacional, que autoriza a la misma Corte a aplicar el derecho
consuetudinario internacional: La Corte aplicar . . . la costumbre internacional,
como evidencia de una prctica general que se acepta como derecho.

Lo mismo la teora alemana del Volksgeist, que la francesa de la solidarit

sociale, son variantes tpicas de la doctrina del derecho natural, con su
caracterstico dualismo de un derecho verdadero detrs del positivo. Lo que se
ha dicho de la primera puede invocarse para refutar la segunda. Desde el ngulo
visual de una teora jurdica positivista, el carcter creador de derecho de la
costumbre, es decir, su carcter constitutivo, no puede negarse, como tampoco
puede negarse tal carcter a la legislacin.
En lo que se refiere a sus relaciones con el rgano encargado de aplicarlas,
no hay diferencia entre una regla de derecho consuetudinario y otra de derecho
escrito.

La afirmacin de que una norma consuetudinaria slo se convierte en

derecho por reconocimiento de parte del tribunal que aplica, no es ms ni menos
correcta que la misma afirmacin hecha con referencia a un precepto expedido por
65

el legislador. Cada uno de esos preceptos es derecho antes de recibir el sello del
reconocimiento judicial, ya que la costumbre es procedimiento de creacin
jurdica en el mismo sentido que la legislacin. La diferencia real entre el derecho
consuetudinario y el legislado reside en que el primero es una creacin
descentralizada, en tanto que el segundo es una creacin centralizada de normas
jurdicas. El derecho consuetudinario es creado por los individuos sujetos a las
normas establecidas por ellos, mientras que el legislado es creacin de rganos
especiales institudos al efecto. Desde este punto de vista, el consuetudinario es
semejante al establecido por contrato o tratado, que se caracteriza por la
circunstancia de que la norma jurdica es creada por los mismos sujetos a quienes
obliga. Sin embargo, mientras que el derecho convencional (contractual) es, por
regla general, obligatorio nicamente para las partes, ya que los individuos
creadores de la norma son los mismos obligados, la norma jurdica oriunda de la
costumbre no obliga en forma exclusiva a los individuos que por medio de su
conducta han constitudo la prctica creadora de derecho. En consecuencia, no
es correcto caracterizar a la costumbre como contrato o tratado tcito, segn se
hace algunas veces, especialmente en la teora del derecho internacional.

3.3.20 Normas generales expedidas de acuerdo con la Constitucin

Las normas generales establecidas legislativa o consuetudinariamente
representan un nivel inmediatamente inferior a la Constitucin, en el orden
jerrquico del derecho. Estas normas generales tienen que ser aplicadas por los

66

rganos competentes para ello, especialmente los tribunales, pero tambin las
autoridades administrativas.

Los rganos aplicadores del derecho deben ser

institudos de acuerdo con el orden jurdico, el cual ha de determinar asimismo el

procedimiento que tales rganos estn obligados a observar cuando aplican las
normas jurdicas.

As, pues, las normas generales del derecho legislado o

consuetudinario tienen una funcin doble: 1) determinar quines son los rganos
encargados de la aplicacin del derecho y cul es el procedimiento a que deben
someterse, y 2) determinar los actos judiciales y administrativos de tales rganos.
Por medio de sus actos, los ltimos crean normas individuales, al aplicar a casos
concretos las normas generales.

3.3.21 Derecho substantivo y derecho adjetivo

A estas dos funciones corresponde las dos especies de derecho
comnmente distinguidas: derecho material o substantivo y derecho formal o
adjetivo.

Al lado del penal substantivo hay un derecho penal adjetivo, o

procedimiento penal, pudiendo afirmarse lo propio del derecho civil y del

administrativo. Parte del derecho procesal est constituda naturalmente por las
normas que establecen quines son los rganos encargados de la aplicacin de
los preceptos jurdicos. Hay, por ende dos especies de normas generales que se
encuentran siempre implicadas en la aplicacin del derecho por un rgano: 1) las
formales que determinan la creacin de tal rgano y el procedimiento que el
mismo debe seguir, y 2) las materiales que sealan el contenido del acto judicial o

67

administrativo de dicho rgano. Cuando se habla de la aplicacin del derecho

por los tribunales y las autoridades administrativas, usualmente slo se piensa en
la segunda clase de normas, es decir, se alude nicamente al derecho sustantivo
civil, penal y administrativo, aplicado por los correspondientes rganos.

La

aplicacin de las normas de la segunda clase no es, sin embargo, posible sin la
aplicacin de las de la primera.

El derecho substantivo civil, penal o

administrativo, no puede ser aplicado a un caso concreto si no existe el adjetivo

regulador del procedimiento civil, penal o administrativo que al propio tiempo se
aplica. Las dos categoras de normas son en realidad inseparables. Lo que forma
el derecho es nicamente su unin orgnica. Cada regla de derecho completa o
primera, segn la hemos llamado, contiene tanto el elemento formal como el
material. La forma (grandemente simplificada) de una regla de derecho penal, es
la siguiente: si un sujeto ha cometido determinado delito, entonces, un cierto
rgano (el tribunal), nombrado de cierta manera, deber, a travs de cierto
procedimiento, especialmente a solicitud de otro rgano (el Ministerio Pblico),
imponer al delincuente determinada sancin. Como lo veremos ms tarde, una
expresin ms explcita de tal norma, sera esta: si el rgano competente, es decir,
el designado en la forma prescrita por la ley, ha establecido a travs de cierto
procedimiento, sealado por la misma ley, que un sujeto ha cometido un delito que
la propia ley determina, entonces una sancin prescrita por sta tendr que ser
impuesta al delincuente.

Este enunciado exhibe con toda claridad la relacin

sistemtica entre el derecho substantivo y el adjetivo, entre la determinacin del

delito y de la sancin, por una parte, y la determinacin de los rganos y del
procedimiento, por la otra.
68

3.3.22 Determinacin de los rganos encargados de la aplicacin del derecho

Las normas generales creadas por la legislacin o la costumbre guardan
esencialmente la misma relacin con su aplicacin por los tribunales y las
autoridades administrativas, que la que tiene la Constitucin con la creacin de las
mismas normas generales a travs de la legislacin y la costumbre.

Ambas

funciones la aplicacin judicial o administrativa de normas generales, y la

creacin legislativa o consuetudinaria de las mismas- se encuentran determinadas
tanto formal como materialmente por preceptos de un grado superior, con respecto
al procedimiento y al contenido de cada funcin. Sin embargo, la proporcin en
que la determinacin formal y la material de ambas funciones existen una frente a
la otra, es diversa. La Constitucin, en sentido material, determina principalmente
por qu rganos y mediante qu procedimientos las normas generales han de ser
creadas.

Comnmente, deja indeterminado el contenido de tales normas o,

cuando mucho, slo lo determina en forma negativa.

Las normas generales

creadas de acuerdo con la Constitucin por la legislacin o la costumbre,

especialmente las primeras, sealan, sin embargo, no slo a los rganos judiciales
y los actos administrativos y los procedimientos correspondientes, sino tambin los
contenidos de las normas individuales, las decisiones judiciales y los actos
administrativos emanados de los rganos que aplican el derecho. En el derecho
penal, por ejemplo, usualmente hay una norma general que determina con toda
precisin el delito al cual, en un caso concreto, los tribunales deben enlazar una
sancin, y seala, tambin con toda precisin, la sancin misma; de tal manera
69

que el contenido del fallo judicial que ha de ser dictado en un caso concreto- se
encuentra predeterminado en gran medida por una norma genrica. Por supuesto
que el grado de determinacin material puede variar. La libre discrecin de los
rganos aplicadores es mayor una veces, menor otras.

Generalmente, los

tribunales se encuentran ligados en forma mucho ms estricta por las leyes

substantivas civiles y penales que tienen que aplicar, que aquella en que lo estn
las autoridades administrativas por las leyes administrativas correspondientes.
Empero, lo anterior no tiene importancia en el caso. Lo que importa es el hecho
de que la Constitucin determina materialmente las normas generales creadas de
acuerdo con la Constitucin misma, en extensin mucho menor que aqulla en la
cual tales normas determinan materialmente las reglas individualizadas expedidas
por el poder judicial y por la administracin. En el primer caso, la determinacin
formal predomina; en el otro, la forma y la material se equilibran una a la otra.

3.3.23 Reglamentos
Algunas veces, la creacin de normas generales se divide en dos o ms
etapas.

Ciertas

Constituciones

otorgan

determinadas

autoridades

administrativas, por ejemplo, al Jefe del Estado o a los miembros de su gabinete,

el poder de expedir normas generales de acuerdo con las cuales son elaboradas
determinadas prescripciones de una ley. Estas normas generales, que no son
creadas por el legislador, sino por otro rgano, sobre la base de normas generales
que el legislador ha expedido, se llaman reglamentos u ordenanzas. De acuerdo

70

con ciertas Constituciones, determinados rganos administrativos especialmente

el Jefe del Estado o sus ministros, como jefes de cierta rama de la administracinestn autorizados, en circunstancias extraordinarias, para expedir normas
generales, a fin de regular materias que ordinariamente son reguladas por el
rgano legislativo a travs de una ley. La distincin entre leyes y reglamentos
(ordenanzas) evidentemente slo tiene importancia jurdica cuando la creacin de
normas generales se encuentra, en principio, reservada a un rgano legislativo
especial, distinto del Jefe del Estado o de los miembros del gabinete. La distincin
es especialmente significativa cuando hay un parlamento electo por el pueblo, y el
poder legislativo se halla, en principio, separado de los poderes judicial y ejecutivo.
Si prescindimos del derecho consuetudinario, las normas generales deben tener
una forma especial, es decir, ser el contenido de decisiones parlamentarias que
necesitan a veces el consentimiento del Jefe del Estado y en ocasiones requieren,
a fin de tener obligatoriedad jurdica, la publicacin en un diario oficial. Estas
exigencias constituyen la forma del derecho. Como cualquier contenido, y no
solamente una norma jurdica reguladora de la conducta humana, puede revestir
esa forma, hay que distinguir las leyes en sentido material (normas jurdicas
generales bajo la forma de una ley) de las en sentido formal (o sea todo aquello
que aparece bajo la forma de un precepto legal).

Puede ocurrir que una

declaracin desprovista totalmente de significacin jurdica sea hecha en la forma

de una ley. En este caso nos encontramos frente a un contenido del proceso
legislativo jurdicamente indiferente, fenmeno del cual ya hemos hablado.

71

3.3.24 Las fuentes del derecho

La creacin consuetudinaria y la legislativa del derecho suelen ser vistas
como las dos fuentes del mismo.

En este respecto, por derecho suele entenderse nicamente las normas

generales, y se pasa por alto a las individuales, a pesar de que forman parte del
orden jurdico en el mismo sentido que las otras.

La expresin fuente del derecho es una expresin figurada,

superlativamente ambigua. Se la emplea no solamente para designar los mtodos
de creacin jurdica anteriormente mencionados, la costumbre y la legislacin
(entendido el ltimo trmino en su sentido ms amplio, que comprende tambin la
creacin del derecho a travs de actos judiciales y administrativos y de
transacciones jurdicas), sino tambin para caracterizar el fundamento de validez
del derecho y, especialmente, la razn ltima de dicha validez. La norma bsica
aparece entonces como la fuente del derecho. Pero, en un sentido ms amplio,
cada norma jurdica es fuente del precepto cuya creacin regula, al determinar el
procedimiento de elaboracin y el contenido de la norma que ha de ser creada.
En tal sentido, toda norma jurdica superior es fuente de la inferior. As pues,
la Constitucin es fuente de las leyes creadas de acuerdo con ella; la ley es
fuente de las resoluciones judiciales que en ella se fundan; y as sucesivamente.
La fuente del derecho no es, por tanto, como la expresin parece sugerirlo, una
72

entidad diversa del derecho, dotada de una existencia independiente frente a ste;
por s misma, la fuente es en todo caso derecho: una norma jurdica superior en
relacin con otra inferior, o sea el mtodo de creacin de una norma inferior
determinado por otra, lo cual constituye un contenido especfico del derecho.

La expresin fuente del derecho es, por ltimo, usada en otro sentido que
nada tiene de jurdico.

En tal caso se aplica a todas aquellas ideas que en

realidad ejercen influencia sobre los rganos de creacin jurdica, por ejemplo,
normas morales, postulados polticos, doctrinas jurdicas, opiniones de jurisperitos,
etc. En oposicin a las fuentes del derecho anteriormente mencionadas, estas
otras no tienen, como tales, ninguna fuerza obligatoria.

No son como las

verdaderas fuentes del derecho- normas jurdicas, ni constituyen un contenido

especfico de los preceptos de aqul. Es, sin embargo, posible que el orden
jurdico, al obligar a los rganos creadores del derecho a respetar o aplicar ciertas
normas morales, determinados principios polticos o tales o cuales opiniones de
los expertos, transforme dichas normas, principios u opiniones, en preceptos
jurdicos y, por ende, en verdaderas fuentes del derecho.

La ambigedad del trmino a que hemos venido refirindonos parece hacer

intil el empleo de dicho trmino. En vez de una expresin figurada y equvoca
debiera introducirse un trmino capaz de describir de manera clara y directa el
fenmeno que se tiene presente.
73

3.3.25 Creacin y aplicacin del derecho

El orden jurdico es un sistema de normas generales e individuales
enlazadas entre s de acuerdo con el principio de que el derecho regula su propia
creacin. Cada norma de este orden es creada de acuerdo con las prescripciones
de otra y, en ltima instancia, de acuerdo con lo que establece la fundamental que
constituye la unidad del sistema. Una norma pertenece a un orden jurdico slo en
cuanto ha sido creada de conformidad con las prescripciones de otra del propio
orden. Este regressus desemboca finalmente en la primera Constitucin, cuya
creacin encuntrase determinada por la norma fundamental hipottica. Podra
igualmente decirse que una norma pertenece a cierto orden jurdico si ha sido
creada por un rgano de la comunidad constituida por ese orden. El individuo que
crea la norma jurdica es un rgano de la comunidad, porque y en cuanto su
funcin

se encuentra determinada por un precepto de derecho del orden

constitutivo de esa misma comunidad jurdica. La imputacin de tal funcin a la

comunidad se basa en la norma que establece dicha funcin.

Empero, esta

explicacin nada aade a la que dimos anteriormente. El aserto: una norma

pertenece a un orden jurdico porque ha sido creada por un rgano de la
comunidad jurdica constituida por ese orden, y el juicio: una norma pertenece a
un orden jurdico porque ha sido creada de acuerdo con la norma fundamental del
propio orden, expresan una y la misma cosa.

74

La norma que regula la creacin de otra es aplicada en el acto de creacin.

La creacin del derecho es siempre aplicacin del mismo. Estos dos conceptos en
manera alguna se oponen absolutamente, como lo piensan los partidarios de la
teora tradicional. No es enteramente correcto dividir los actos jurdicos en actos
de creacin y de aplicacin del derecho; pues, si prescindimos de los casos
limtrofes a que ms tarde habremos de referirnos, normalmente cada acto es al
propio tiempo creador y aplicador del derecho. Por regla general, la creacin de
una norma jurdica es aplicacin de un precepto de grado ms alto, que regula su
creacin; y la aplicacin de una norma superior, normalmente es creacin de otra
inferior determinada por aqulla. Una decisin judicial, por ejemplo, es un acto por
el cual una norma general, una ley, es aplicada; pero al mismo tiempo, es norma
individual que impone obligaciones a una de las partes o a las dos en conflicto. La
legislacin es creacin de derecho; pero si tomamos en cuenta a la Constitucin
descubriremos que es tambin un proceso de aplicacin jurdica. En todo acto
legislativo conforme a las prescripciones constitucionales, la Constitucin es
aplicada.

La

elaboracin

de

la

primera

Constitucin

puede

igualmente

considerarse como una aplicacin de la norma bsica.

3.3.26 Determinacin de la funcin creadora del derecho

Segn dijimos antes, la creacin de una norma jurdica puede ser
determinada en dos sentidos diferentes. La norma superior puede determinar: 1) al
rgano y el procedimiento por el cual ha de crearse una norma inferior, y 2) el

75

contenido de esta ltima. Incluso cuando la de grado ms alto determina

simplemente al rgano, es decir, al individuo que debe crear el precepto inferior, o
sea cuando autoriza a dicho rgano a determinar de acuerdo con su propio criterio
el procedimiento de creacin de la norma inferior y el contenido de la misma, la
superior es aplicada en la creacin de la otra. La superior tiene que determinar
cuando menos al rgano encargado de formular la inferior. Pues una norma cuya
creacin no se encuentra determinada por otra, no puede pertenecer a ningn
orden jurdico. El individuo creador de una norma no puede ser considerado como
rgano de una comunidad jurdica ni la funcin que desempea ser imputada a
dicha comunidad si, al realizar esa funcin, tal individuo no aplica un precepto del
orden jurdico constitutivo de la propia comunidad. Cada acto de creacin jurdica
tiene que ser un acto del acto, a fin de que ste pueda ser considerad como algo
que pertenece al orden jurdico o a la comunidad constituida por el mismo orden.
En consecuencia, la funcin creadora de derecho tiene que ser concebida como
funcin de aplicacin, incluso cuando solamente el elemento personal de la
misma, el individuo que ha de crear la norma de grado ms bajo, se halla
determinado por el precepto de rango superior. Este ltimo es aplicado en cada
acto del mismo rgano.

Que la creacin jurdica es al mismo tiempo aplicacin del derecho, es una

consecuencia inmediata de la circunstancia de que cada acto de creacin jurdica
tiene que hallarse determinado por el orden jurdico. Tal determinacin puede
presentar diferentes grados. Nunca puede ser tan dbil que el acto deje de
76

constituir una aplicacin. Tampoco puede ser tan fuerte que el mismo deje de ser
una creacin de derecho. En cuanto una norma es establecida mediante el acto,
ste es un acto de creacin jurdica, incluso si la funcin del rgano creador se
encuentra determinada en alto grado por una norma superior. Este es el caso en
que no solamente el rgano y el procedimiento creador del derecho, sino el
contenido de la norma por crearse han sido determinados por la norma superior.
Sin embargo, tambin puede hablarse de un acto creador de derecho.

El

problema que consiste en determinar si un acto es de creacin o de aplicacin, es

en realidad completamente independiente del que se refiere a la medida en el que
el rgano se encuentra ligado por el orden jurdico. Solamente los actos a travs
de los cuales no se establece ninguna norma pueden ser de simple aplicacin. De
esta ndole es la ejecucin de una sancin en un caso concreto. Esta es una de
las dos situaciones de frontera anteriormente mencionadas. La otra es la norma
bsica. Tal norma determina la creacin de la primera Constitucin. Pero como
es un supuesto del pensamiento jurdico, tal supuesto no se encuentra
determinado por ninguna norma de grado superior y, en consecuencia, no es
aplicacin del derecho.

3.3.27 El acto judicial como creacin de una norma individual

Como aplicacin del derecho, la doctrina tradicional considera en primer
trmino a la decisin judicial, es decir, la funcin desempeada por los tribunales.
Al resolver una controversia entre dos particulares o condenar a un acusado a

77

sufrir determinado castigo, el tribunal aplica, es verdad, una norma general de

derecho consuetudinario o legislado. Pero, al mismo tiempo, crea una norma
individual que establece determinada sancin que habr de imponerse a cierto
individuo. Esta norma individual puede ser referida a normas generales en la
misma forma en que la ley es referida a la Constitucin. As pues, la funcin
judicial, lo mismo que la legislativa, es, al propio tiempo, creacin y aplicacin del
derecho. La funcin judicial se encuentra ordinariamente determinada por normas
generales, tanto en lo que respecta al procedimiento como en lo que atae al
contenido de la norma que debe crearse, mientras que la legislacin usualmente
slo se halla determinada por la Constitucin en el primero de los dos aspectos.
Esta diferencia, sin embargo, es slo de grado.

3.3.28 El acto judicial como etapa del proceso creador de derecho

Desde un punto de vista dinmico, la norma individual creada por la decisin
judicial es una etapa de un proceso que principia con el establecimiento de la
primera Constitucin, continan con la legislacin y la costumbre, y culmina en las
decisiones judiciales. Tal proceso se completa mediante la ejecucin de la sancin
individual. Las leyes y las normas consuetudinarias son nicamente, por decirlo
as, productos semi-elaborados, cuya conclusin depende de la decisin judicial y
de la ejecucin de sta. El proceso a travs del cual el derecho constantemente se
crea a s mismo, va de lo general a lo individual y concreto. Es un proceso de
individualizacin y concrecin siempre crecientes.

78

La norma general que, a ciertos supuestos abstractamente determinados,

enlaza ciertas consecuencias determinadas tambin de manera abstracta, tiene
que ser individualizada y concretada a fin de quedar en contacto con la vida social
y de aplicarse a la realidad. Para este efecto es necesario determinar en cada
caso si las condiciones sealadas in abstracto por la norma general, se
encuentran presentes in concreto, a fin de que la sancin determinada
abstractamente por la norma genrica, pueda ser ordenada y ejecutada in
concreto. Estos son los dos elementos esenciales de la funcin judicial. Tal funcin
no tiene en modo alguno, como a veces se piensa, carcter puramente
declarativo. En contra de lo que en ocasiones se afirma, el tribunal no se limita a
formular el derecho ya existente. No solamente busca y encuentra el anterior a
la decisin, ni simplemente declara el ya existente con anterioridad al fallo. Tanto
al establecer la presencia de los supuestos como al estipular la sancin, la
decisin judicial tiene un carcter constitutivo. Es cierto que en la decisin se
aplica una norma general preexistente que enlaza determinada consecuencia a
ciertas condiciones. Pero la existencia de las condiciones concretas, en relacin
con la consecuencia concreta, es primeramente establecida en cada caso por la
resolucin del tribunal. Condiciones y consecuencias son enlazadas por las
decisiones judiciales en el reino de lo concreto, del mismo modo que en el de lo
abstracto son enlazadas por las leyes y las reglas de carcter consuetudinario. La
norma individual de la decisin judicial representa la individualizacin y concrecin
necesarias de la norma general y abstracta. Solamente el prejuicio, caracterstico
79

de la jurisprudencia de la Europa continental, de que el derecho es, por definicin,

exclusivamente un conjunto de normas generales, as como la identificacin
errnea del derecho con los preceptos generales de la ley y la costumbre, han
podido obscurecer el hecho de que la decisin judicial contina el proceso de
creacin jurdica, de la esfera de lo general y abstracto, en la de lo individual y
concreto.

3.3.29 La determinacin de los hechos condicionantes

La decisin judicial es claramente constitutiva en cuanto ordena que una
sancin concreta sea ejecutada contra un infractor individualmente determinado.
Pero tiene tambin carcter constitutivo en cuanto comprueba los hechos
condicionantes de la sancin. En el mundo del derecho no hay hechos en s
mismos, o absolutos; slo hay hechos cuya existencia ha sido declarada por un
rgano competente dentro de un procedimiento prescrito por la ley. Cuando enlaza
a ciertos hechos determinadas consecuencias, el orden jurdico debe designar
tambin el rgano que tiene que comprobar los hechos en un caso concreto, lo
mismo que prescribir el procedimiento que el citado rgano deber observar al
efecto. El orden jurdico puede autorizar a ese rgano para que regule
discrecionalmente su procedimiento; pero el rgano y el procedimiento por el cual
los hechos condicionantes tienen que quedar establecidos, han de hallarse directa
-- o indirectamente-- determinados por el orden jurdico, para que ste sea
aplicable a la vida social. Una opinin tpica de los legos es que hay hechos

80

absolutos, inmediatamente evidentes. Slo al quedar establecidos a travs de un

procedimiento legal, aparecen los hechos en la esfera del derecho o, por decirlo
as, adquieren existencia dentro de la misma. Si quisiramos valernos de una
formulacin un tanto paradjica, podramos decir que el rgano competente que
determina la existencia de los hechos condicionantes, los crea jurdicamente. Por
ello mismo, la funcin declarativa de la existencia de ciertos hechos, a travs de
un procedimiento jurdico, tiene siempre un carcter especficamente constitutivo.
Si, de acuerdo con una norma jurdica, una sancin tiene que ser ejecutada contra
un asesino, esto no significa que el asesinato sea, en s mismo, condicin de la
sancin. En s mismo, no existe el hecho de que A haya matado a B; solamente
existe mi creencia o la de otra persona, el conocimiento que otra persona o yo
tenemos, de que A ha matado a B. Por su parte, A puede aceptar o negar el
hecho. Sin embargo, desde el punto de vista jurdico, stas no son sino opiniones
privadas, desprovistas de significacin legal. Slo la declaracin del rgano
competente tiene importancia jurdica. Si la decisin judicial ha obtenido ya la
fuerza legal, resulta imposible substituirla por otra al establecerse la res judicata; lo
cual significa que el caso ha sido decidido definitivamente por un tribunal de ltima
instancia, y que la opinin de que el condenado era inocente, carece de toda
significacin jurdica. Segn dijimos antes, la formulacin correcta de la regla de
derecho no es: si un sujeto ha cometido un delito, un rgano del Estado deber
aplicar la sancin al delincuente, sino esta otra: Si un rgano competente ha
establecido en la debida forma que un sujeto ha cometido un delito, entonces
determinado rgano deber aplicarle una sancin.

81

CAPITULO IV
EL ESTADO

4.1 Nociones de Estado

En el mundo de hoy es difcil encontrar, an entre personas de escasa cultura,
quien no tenga en mente una nocin, as sea muy vaga, de lo que es el Estado, de
lo que representa este ente en su vida, de lo que de l puede esperar o puede
82

temer cada cual. Su presencia en el mundo real es un hecho evidente, que se

hace sentir en todas las actividades y en todos los momentos de la existencia,
desde antes del nacimiento hasta ms all de la muerte; puede decirse que todas
las acciones del hombre como ser social, aun las ms ntimas o individuales, estn
en una u otra forma, directa o indirectamente, sometidas a regulaciones y
controles estatales o, en ltima instancia, a la vigilancia imperceptible del Estado.
Su realidad resulta, pues, evidente; lo sentimos gravitar sobre nosotros, a la vez
que lo estimamos necesario para el desarrollo de nuestra existencia. Sin embargo,
la idea que el comn de gentes tiene acerca de lo que es el Estado, es ms bien
producto de la propia intuicin que de una comprensin exacta de lo que significa
este ente. La mayora de las personas identifican al Estado con alguno de los
elementos que lo constituyen: lo ms corriente es que se lo identifique con el
poder pblico y ms concretamente con uno de sus titulares: el gobierno. En ello
se piensa, cuando se dice, por ejemplo: el Estado mando, el Estado prohbe, el
Estado cobra impuestos. Tambin se lo suele confundir con el territorio, con el
pas, o con su componente humano, con la nacin.

Del Estado podran citarse tantas definiciones como autores han estudiado
este ente: Platn lo concibi como un ente ideal; Aristteles como una sociedad
perfecta; Rousseau como la asociacin poltica libremente fundada por los
partcipes del contrato social; Kelsen lo identifica como una ordenacin de la
conducta humana; Esmein como la personificacin jurdica de la Nacin; Marx dice
que es un instrumento de dominacin de clases. No pareciera, pues, en principio,
83

aconsejable adoptar como definitiva alguna definicin en particular, no obstante la

precisin y vigor del contenido de muchas de ellas. En sentido amplio, dice el
autor Vladimiro Naranjo Mesa 17, Estado equivale a situacin en que est una
persona o cosa, en su acepcin poltico-jurdica, el Estado tambin expresa la idea
de una situacin, algo que permanece dentro del cambio: la manera de ser o de
estar polticamente. Estado es la manera de ser o de estar construida
polticamente una comunidad humana. El hombre se asocia con sus semejantes y
las diversas agrupaciones de una misma sociedad se asociacin entre s, para
constituir un grupo social ms amplio, cuyos objetivos son elevados y
permanentes, al cual denominamos Estado. Las relaciones que se establecen
entre los hombres son de tipo esencialmente poltico. En consecuencia, el Estado
puede ser comprendido, en un sentido amplio mediante dos acepciones: como
una estructura social y como una estructura de poder. En el primer sentido se
toman en consideracin los hechos que estn en la base de su organizacin,
primordialmente los hechos sociales, las relaciones humanas. En el segundo
sentido, se toman las relaciones de mando y obediencia existentes entre
gobernantes y gobernados dentro del Estado, as como el vnculo jurdico que liga
a todos sus componentes. Comprender al Estado como una estructura de poder
es lo que nos indica con mayor precisin, en la rbita del derecho, cmo y por qu
se ha formado el vnculo jurdico que es de la esencia del ente estatal. La
denominacin Estado, que viene del latn status y que fue referida en este caso a
la situacin poltica en que se encontraba una determinada sociedad organizada,
empez a ser utilizada en la poca del Renacimiento y generalizada en Europa
17

Op.Cit. p. 73

84

entre los siglos XVI y XVII, coincidiendo con el proceso de afianzamiento de los
Estados-nacin de la poca moderna. A la utilizacin de ese trmino se lleg
entonces, tras un largo proceso de evolucin de las organizaciones polticas, que
hasta los inicios de la poca moderna haban recibido diferentes nombres
genricos: reinos, imperios, principados, repblicas, ciudades.

An en la actualidad no se emplea una terminologa precisa para diferenciar el

fenmeno poltico que representa el Estado, de otros fenmenos o situaciones
similares, pues frecuentemente se utilizan las palabras nacin, pas, patria o
repblica como sinnimos de Estado. El trmino Nacin se refiere, ante todo, al
elemento humano y en el territorio de un Estado pueden convivir diferentes
naciones, como ocurre en Estados Unidos. Pas se refiere ante todo a una porcin
geogrfica; hace relacin a un espacio fsico, a un territorio o regin determinado.
Puede decirse que el pas es el territorio que comprende un Estado o, dentro de
l, una regin (el pas de Gales en Inglaterra). Patria tiene ante todo un sentido
anmico, sta se representa a travs de smbolos una bandera, un escudo, un
himno- y por ello estos smbolos se consideran objeto de respeto por los
habitantes de Estado. Repblica, en su moderno significado, es una expresin
poltico-jurdica referente a una forma determinada de organizacin de Estado y de
gobierno. En el mundo de hoy los Estados son o repblicas, en su mayora, o
monarquas. El Estado no debe identificarse, pues, con el rgimen poltico que ha
adoptado una nacin en un momento determinado. El concepto de rgimen
poltico hace referencia a una vida poltica ms amplia que la vida estatal.
85

En sentido amplio, puede entenderse por Estado un conglomerado social,

poltica y jurdicamente constituido, asentado sobre un territorio determinado,
sometido a una autoridad que se ejerce a travs de sus propios rganos, y cuya
soberana es reconocida por otros Estados. En sentido restringido, la expresin
estado equivale, dentro de esa sociedad polticamente organizada, a los rganos
que ejercen el poder pblico. En sentido ms restringido, la palabra Estado se
asimila dentro de la organizacin general de los poderes pblicos, al poder central,
del cual emanan los dems, directa o indirectamente.

4.2 Fundamento jurdico del Estado

A la pregunta Mediante qu operacin jurdica se configura el Estado? Se
responder en el sentido que lo hace el tratadista Vladimiro Naranjo Mesa 18
porque resume muy bien las teoras destacadas al respecto, a partir, por supuesto,
de su definicin de Estado, es decir, conglomerado social, poltica y jurdicamente
organizado. Esas teoras son las contractuales, que tienen su origen en el
pensamiento griego de PROTGORAS quien sostuvo que el origen de los
Estados fue una reunin de hombres, libres hasta ese momento y en general
sostienen que la formacin del Estado tiene origen en un contrato, convenio o
pacto social y que es este el que da fundamento a una autoridad legtima.

18

Ob.Cit. pgs. 205 a 217

86

En primer lugar se mencionan las Teoras contractualistas de la Edad Media y

el Siglo XVI, quiz el primero en formular el concepto de soberana popular, con
base en un contrato social, durante la Edad Media, fue el monje alemn
MANEGOLD DE LAUTENBACH (siglo XI) quien ense que el poder reside
originariamente en el pueblo y el gobernante lo adquiere por un pacto social, y que
si el monarca se convierte en tirano, infringe el pacto en cuya virtud fue elegido y
puede ser destituido.

Durante el siglo XVI y la primera mitad del XVII las teoras contractualistas
fueron tambin sostenidas por los grandes pensadores iusnaturalistas y telogos
como los padres MARIANA y SUAREZ, y como ALTHUSIUS, y por filsofos como
GROCIO y PUFENDORF. Para ALTHUSIUS, los diversos grupos sociales nacen
de una serie de contratos, unos polticos y otros no polticos. El Estado se
constituye de una de estas series. Surge de la asociacin de las provincias o
comunidades locales, y se diferencia de cualquier otro grupo por la existencia del
poder soberano (majestas). El aspecto ms importante de la doctrina de
ALTHUSIUS es el hecho de que hace residir la soberana necesariamente en el
pueblo como cuerpo, y, en consecuencia, es inalienable y no pasa ms a manos
de una familia o clase gobernante. El poder lo ejercen los funcionarios
administrativos, que son investidos de l por las normas jurdicas del Estado, lo
cual constituye, a su vez, un segundo contrato, por el cual el cuerpo social imparte
a sus administradores el poder necesario para llevar a la prctica sus propios
fines. De ello se desprende que el poder revierte al pueblo, si quien lo detenta lo
87

pierde por alguna razn. Esta teora constitua la exposicin ms clara hasta
entonces aparecida de la soberana popular.

GROCIO por su parte, tras definir la soberana popular como un poder cuyos
actos no estn sujetos a otro derecho, de suerte que puedan anularse por arbitrio
de otra voluntad humana, distingue entre un poseedor o sujeto comn del poder y
otro especial. El sujeto comn de la soberana es el propio Estado; el sujeto
especial, una o ms personas, con arreglo al derecho constitucional de cada
Estado. El soberano es, por consiguiente, o el propio cuerpo poltico, o el
gobierno. GROCIO volvi como lo anota SABINE-, a

la concepcin de los

civilistas, con arreglo a la cual un pueblo puede desprenderse por entero de su

poder soberano y a la concepcin feudal de la autoridad pblica como un poder
patrimonial. Hay que sealar que, como lo anota el mismo autor, la importancia de
GROCIO en la ciencia del derecho, no deriva de una teora del Estado ni del
derecho constitucional, sino de su concepcin de un derecho que regulara las
relaciones entre Estados soberanos.

PUFENDORF, situado dentro de la lnea de pensamiento de ALTHUSIUS,

escribi: En efecto, para que una multitud, es decir, muchos hombres, sean una
persona a la que pueda atribuirse un acto y a la que correspondan ciertos
derechos, a diferencia de los que tienen sus miembros particulares en cuanto
tales, derechos que ningn miembro particular puede pretender atribuirse
88

aisladamente, es necesario que hayan unido primero sus voluntades y fuerzas

mediante pactos sin los cuales es imposible entender cmo pueda hacerse la
unin de quienes son iguales por naturaleza.

En consecuencia, la teora poltica basada en el derecho natural del cual

fueron expositores connotados los tres autores anteriormente citados-, contena
dos elementos esenciales: un contrato mediante el cual nacan una sociedad o un
gobierno, o ambos, y el estado de naturaleza, que exista antes del contrato. Por
estado de naturaleza se entiende la situacin en que se encontraban
originalmente los hombres, antes de todo pacto o contrato. De l surgan dos
situaciones: las relaciones entre los individuos particulares, y las relaciones entre
los Estados soberanos, surgidos del contrato. Los acuerdos de estas dos clases
de partes contratantes daban origen al derecho interno, en el primer caso, y al
derecho internacional, en el segundo, sujetos ambos a los principios del derecho
natural. Las dos clases de derechos son, pues, producto de un pacto, y son
obligatorias porque son impuestas por las partes que se obligan.

La teora o el mito, como dicen algunos- del estado de naturaleza se

convirti en uno de los rasgos principales del pensamiento poltico del siglo XVII. A
veces se conceba como la vida que de hecho llevaban los hombres antes de que
hubiera gobiernos, y a veces como una ficcin racional que ayudaba a entender
las realidades de la condicin humana. En ambos casos se trataba de un mito que
89

obtuvo la aceptacin del pblico, gracias a los relatos de los exploradores que
regresaban de remotos pases an por civilizar o por europeizar- y a la
experiencia de los colonos europeos, sobre todo en Amrica.

En segundo lugar se tienen las teoras sobre el contractualismo absolutista de

Thomas Hobbes, quien recibi en principio la influencia de su maestro, el filsofo
FRANCIS BACON, y ms tarde, en su concepcin poltica, las de BODIN y
MAQUIAVELO. Del primero recogi el carcter absoluto de la soberana, en tanto
que del segundo, el concepto de la autoridad estatal, el postulado de la
independencia del Estado de la potestad religiosa, y el carcter ilimitado de la
soberana estatal por encima de los sbditos. HOBBES tambin form parte de la
corriente iusnaturalista y recogi de GROCIO la nocin de estado de naturaleza,
pero plantendola de manera diferente. HOBBES vivi en la poca de las guerras
civiles o revoluciones polticas- inglesas, y su obra estuvo encaminada a justificar
el absolutismo monrquico. Crea sinceramente que la monarqua era la forma
ms estable y ordenada de gobierno. Su principal obra leviatn, o la materia,
forma y poder de una repblica eclesistica y civil, fue publicada en 1651, en
momentos en que Oliverio Cromwell haba depuesto al rey Carlos I y haba
implantado la repblica de Inglaterra. Esta obra caus honda controversia, pues
en ella se haca la crtica del poder poltico de la Iglesia y se proclamaba el
derecho del individuo a acogerse al soberano que le brindara proteccin.

90

En la introduccin de la obra, HOBBES explica qu es el Leviatn,

parangonando el monstruo bblico al cuerpo y funciones del hombre en los
siguientes trminos: En efecto, gracias al arte se crea ese gran leviatn que
llamamos repblica o Estado (en latn civitas) que no es sino un hombre artificial,
aunque de mayor estatura y robustez que el natural para cuya proteccin y
defensa fue instituido, y en el cual la soberana es un alma artificial que da vida y
movimiento al cuerpo entero; los magistrados y otros funcionarios de la judicatura
y ejecucin, nexos artificiales; la recompensa y el castigo (mediante los cuales
cada nexo y cada miembro vinculado a la sede de la soberana es inducido a
ejecutar su deber) son los nervios que hacen lo mismo que el cuerpo natural; la
riqueza y la abundancia de todos los miembros particulares constituyen su
potencia; la salus populi (la salvacin del pueblo) son sus negocios, los
consejeros, que informan sobre cuentas cosas precisa conocer, son la memoria; la
equidad y las leyes, una razn un una voluntad artificiales; la concordia es la
salud, la sedicin, la enfermedad; la guerra civil, la muerte. Por ltimo, los
convenios mediante los cuales las partes de este cuerpo poltico se crean,
combinan y unen entre s, asemjanse a aquel fiat, o hagamos al hombre,
pronunciado por Dios en la Creacin.

Para HOBBES los hombres son gobernados en sus movimientos por las
pasiones; la vida humana es mera competicin, en la cual hasta los ms necios y
dbiles pueden desposeer y matar a los ms fuertes y hbiles. En su estado de
naturaleza el hombre se encuentra as en un estado permanente de guerra de
91

todos contra todos; es un ser anrquico y miserable, presa de sus pasiones. En

ese estado, dice HOBBES no haba artes, ni letras, no sociedad alguna. Y, lo que
es peor, imperaban un continuo terror y el peligro de padecer muerte violenta. Y la
vida del hombre era solitaria, miserable, sucia, embrutecida y corta. Para l la
naturaleza ha hecho a los hombres desiguales; pero dice- como los hombres se
tienen por iguales y no aceptarn las condiciones necesarias para la paz sino
solamente en trminos de igualdad, tal igualdad ha de admitirse. Los mismo que
MAQUIAVELO, HOBBES se enfrenta al dilema mora de un mundo en el que el
justo y el inocente se ven expuestos a la destruccin si no actan con energa
implacable. Solamente afirmando la existencia de una suprema autoridad, se
concibe un discernimiento objetivo del bien y del mal.

Para HOBBES la sociedad civil no es un producto de nuestra propia

naturaleza, como pretenda ARISTOTELES, sino una precaria construccin
artificial que depende de una correcta disposicin de las voluntades humanas.
HOBBES expone diecinueve leyes naturales: para lograr el establecimiento de la
paz, objetivo primordial del hombre. Comienza definiendo el derecho de naturaleza
jus naturale- como la libertad que cada hombre tiene de usar su propio poder
como quiera, para la conservacin de su propia naturaleza, es decir, de su propia
vida; y, por consiguiente, para hacer todo aquello que su propio juicio y razn
considere como los medios ms aptos para lograr ese fin. La segunda ley natural
indica cmo podra asegurarse la paz: renunciando cada hombre a su derecho de

92

protegerse a s mismo y contentndose con aquel grado de libertad frente a sus

semejantes que l est dispuesto a consentirles para consigo mismo.

Pero para HOBBES los convenios, sin la espada, son palabras huecas, sin
fuerza alguna. Por consiguiente, en el estado de naturaleza del derecho de
autoproteccin debe transferirse a un tercer sujeto, que se convierte en poder
soberano y asume en s la autntica personalidad del Estado. De ah en adelante,
cada accin del soberano, dotado as de poder suficiente, se entiende que es
tambin la accin de cada uno de sus sbditos, y estos quedan irrevocablemente
obligados por el contrato a obedecer las rdenes del poder soberano. El soberano
es responsable ante Dios por el cumplimiento del contrato, pero los ciudadanos no
pueden obligar al soberano; toda resistencia suya a los mandatos de este, pondra
en peligro el objetivo primordial de mantener la paz. El poder pblico no puede
estar sujeto, entonces, a ningn control por los sbditos; el orden existente en el
Estado es siempre el justo, porque nicamente su existencia excluye la anarqua y
el estado natural. Para HOBBES todo debe estar sometido a la decisin del
soberano, todo depende de l.

Como tercer punto se encuentran las teoras del contractualismo de JOHN

LOCKE, quien fue el ms influyente de los pensadores polticos ingleses del
llamado iusnaturalismo liberal. Impregnado de racionalismo, fue el primer
teorizador que expuso el modo de entender la vida propio de la sociedad
93

burguesa, precisando sus aspiraciones y justificando sus actitudes. Su filosofa es

bsicamente empirista, concentrada en los asuntos terrenales. Nuestro bien dijo
en alguna ocasin- est solamente aqu, en este exiguo trozo de tierra donde hos
hallamos y en el que se encierran todos nuestros intereses. Es considerado por
muchos como el padre del liberalismo y, en todo caso, como uno de los
fundadores de la moderna civilizacin occidental, burguesa e industrialista.

La obra de LOCKE le da al absolutismo los primeros golpes serios, si no los

ms furiosos, correspondiendo el mrito de estos ltimos al pastor francs IRIEU
en sus Cartas pastorales refutadas por BOSUET. Estos golpes comienzan a
estremecer el edificio absolutista, a abrir en l amplias fisuras, que vendrn a
ensanchar los demoledores del siglo siguiente.

A LOCKE le toc vivir tambin buena parte del siglo de las revoluciones
polticas inglesas y, particularmente, la gloriosa revolucin de 1688-1689. Para
justificarla escribi su obra ms importante: Two Treatises on Civil Government o
El ensayo sobre el gobierno civil, publicada annimamente en 1690. Esta obra,
cuyo objetivo fundamental era el de demostrar cmo la autoridad del rey, o de
cualquier gobernante, deba fundarse en el consentimiento de sus sbditos, no
solamente sirvi de fundamento ideolgico al parlamentarismo ingls del siglo
XVIII, sino tambin, en gran medida, como fuente de inspiracin a travs de
MONTESQUIEU y los enciclopedistas-, a la Revolucin francesa y a la revolucin
94

americana. A travs de ella, LOCKE consigui, ms que ningn otro terico,

acabar con la creencia en el derecho divino de los reyes, sostenida en Inglaterra
por el partido tory, que respaldaba la casa del rey Jacobo II, depuesto en 1689 y
reemplazado por Guillermo y Mara de Orange, de quienes LOCKE fue mentor
intelectual.

En el Ensayo sobre el gobierno civil LOCKE expone su teora contractualista,

llamada teora del contrato poltico. LOCKE parte, como HOBBES del estado de
naturaleza y del contrato originario; pero dar de ellos una versin nueva, que le
permiti exigir en regla la distincin entre el poder legislativo y el poder ejecutivo,
as

como

llegar,

despus,

una

limitacin

completamente

terrestre,

completamente humana del poder, sancionada, en ltima instancia, por el derecho

de insurreccin de los sbditos. El lector de HOBBES agrega CHEVALLIER- era
subyugado por la fuerza de un pensamiento interior, el de LOCKE queda apresado
poco a poco en el desarrollo de una dialctica persuasiva, insinuante, sin relieve,
perdida por un lenguaje fluido y limpio. Parte de la base de la experiencia original
del hombre en estado de naturaleza, en el cual es libre, del cual sale para formar
la sociedad poltica mediante un convenio. Esta se forma por el consenso de los
asociados, siendo este el nico fundamento valedero del poder poltico. Al efecto
explica: Siendo los hombres libres, iguales e independientes por naturaleza,
ninguno de ellos puede ser arrancado de esa situacin y sometido al poder poltico
de otros sin que medie su propio consentimiento. Este se otorga mediante
convenio hecho con otros hombres de juntarse e integrarse en una comunidad
95

destinada a permitirles una vida cmoda, segura y pacfica de unos con otros, en
el disfrute tranquilo de sus bienes propios, y una salvaguardia mayor contra
cualquiera que no pertenezca a esa comunidad. Y mas adelante agrega: una vez
que un determinado nmero de hombres ha consentido en constituir una
comunidad o gobierno, quedan desde ese mismo momento integrados y forman
un solo cuerpo poltico, dentro del cual la mayora tiene el derecho de regir y
obligar a todos. De esa manera contina explicando LOCKE- todos cuantos
consienten en formar un cuerpo poltico bajo un gobierno, aceptan, ante todos los
miembros de esa sociedad la obligacin de someterse a la resolucin de la
mayora, y dejarse guiar por ella: de otro modo, nada significara el pacto inicial
por el que cada uno de los miembros se integra con los dems dentro de la
sociedad, y no existira tal pacto si cada miembro siguiese siendo libre y sin ms
lazos que los que tena cuando se encontraba en estado de naturaleza.

LOCKE reconoce la imposibilidad de obtener el consentimiento unnime de los

asociados, por lo cual se hace necesario que la sociedad constituida se rija por el
consentimiento de la mayora. Por ello los hombres al salir del estado de
naturaleza y constituirse en comunidad, entregan todo el poder necesario a la
mayora de aquella, es decir, al cuerpo poltico que ha de representar a esa
comunidad. Tenemos pues, afirma LOCKE, que lo que inicia y realmente
constituye una sociedad poltica cualquiera, no es otra cosa que el consentimiento
de un nmero cualquiera de hombres libres capaces de formar mayora para
unirse e integrarse dentro de semejante sociedad. Y eso, y solamente eso, es lo
96

que dio o podra dar principio a un gobierno legtimo. Para LOCKE, la formacin
del Estado resulta entonces de un acuerdo entre cuerpos polticos.

El mismo seala las objeciones que pueden hacerse a esta afirmacin: la

primera, que no existen ejemplos en la historia de que un grupo de hombres
independientes e iguales entre s, se hayan juntado para establecer de esa
manera un gobierno; la segunda, que es imposible en derecho que haya hombres
que hagan eso, porque habiendo nacido todos los hombres bajo un gobierno,
tienen por fuerza que estar sometidos al mismo y, por tanto, no gozan de libertad
para instituir uno nuevo. LOCKE responde a la primera objecin aduciendo la
ignorancia sobre lo ocurrido en tiempos en que los hombres vivan en las
sociedades primitivas. Los gobiernos son en todas partes anteriores a los
documentos, dice, y aade que rara vez se cultivan las letras en un pueblo hasta
que una larga continuacin en la sociedad civil trae a este la seguridad, el
bienestar y la abundancia. Deja, pues, abierta la puerta a la investigacin histrica
sobre el origen de la formacin de la sociedad poltica. Pero insiste: los ejemplos
de la historia demuestran que los gobiernos, cuando se iniciaron en tiempo de paz,
estuvieron fundados sobre esa base, y se constituyeron por el consenso del
pueblo. Y ms adelante reafirma que el comienzo de la sociedad poltica depende
del consenso de los individuos para reunirse e integrar una sociedad. Una vez
integrados esos individuos, pueden establecer la forma de gobierno que juzguen
ms apropiada.

97

Quizs la principal objecin que puede hacerse a la teora de LOCKE es la de

que confunde el proceso de formacin del poder poltico en la sociedad, con el de
la formacin de la sociedad poltica, es decir, del Estado. Los ejemplos que el
filsofo abunda en su obra hacen referencia casi siempre a acuerdos o pactos
entre estamentos polticos existentes dentro del marco de una sociedad poltica ya
formada, como es el caso de la Cata Magna de 1215. Esos contratos o acuerdos
polticos se producen solamente de manera accidental y casi siempre para
modificar o sustituir regmenes dentro del marco de un Estado ya conformado y no
para crear uno nuevo. Por lo dems, los contratos polticos que hayan podido
darse en el curso de la historia, perdieron el carcter contractual que en su
momento tuvieron, para convertirse en leyes consuetudinarias, como es el caso de
la misma Carta Magna.

En cuarto puesto se encuentra el contractualismo social de JEAN-JACQUES

ROUSSEAU, quien sin duda estuvo influenciado en cierta medida por LOCKE,
pero frente al pensamiento liberal moderado de este y de MONTESQUIEU,
representa la teora democrtica radical. Dentro de la vasta produccin del
pensador ginebrino se destacan, por su influencia en el pensamiento de su tiempo,
obras como el Discurso sobre las ciencias y las artes, en la cual pone de relieve su
acendrada tendencia naturalista; el Discurso sobre el origen de la desigualdad
entre los hombres, llamado a conmover, por sus teoras revolucionarias, los

98

cimientos de la sociedad aristocrtico-burguesa de la poca, la Nueva Elosa, el

Emilio o De la educacin, Las confesiones, pero sobre todo, El Contrato social,
obra publicada en 1762, en momentos en que ROUSSEAU colaboraba tambin en
La Enciclopedia. Se ha dicho que este libro, en principio destinado a ser un
ensayo sobre las instituciones polticas, fue la culminacin del discurso sobre el
origen de la desigualdad entre los hombres, aunque en ciertos aspectos se aparta
de los planteamientos de este, mucho ms radicales.

En el Discurso ROUSSEAU cuestion severamente, entre otros, el concepto

de propiedad privada, tan defendido por LOCKE y los liberales: El primer
individuo al que habiendo cercado un terreno, se le ocurri decir, estos es mo. y
encontr a gente lo bastante simple como para creerle, fue el verdadero fundador
de la sociedad civil. De cuntos crmenes, guerras y asesinatos, de cuntos
horrores y desventuras no podra haber librado a la humanidad el que arrancando
las cercas o cegando el foso, hubiera gritado a sus semejantes: <<Guardaos de
prestar odos a este impostor. Estaris perdidos si olvidis que los frutos
pertenecen a todos y que la tierra no es de nadie en particular!>>.

El contrato social comienza por afirmar que el hombre ha nacido libre y, sin
embargo, en todas partes vive encadenado, agrega que el orden social supone
un derecho sagrado que sirve de base a todos los otros. Sin embargo, ese
derecho no es un derecho natural: se funda en convenciones. Aqu se presenta el
99

ROUSSEAU contractualista; seala cmo el objeto de su obra es el de saber

cules son dichas convenciones. Y desde el principio se ocupa de refutar las
teoras de GROCIO y de HOBBES, encaminadas, segn l, a sustentar la
desigualdad entre los hombres. Rechaza el derecho del ms fuerte declarando
que la fuerza no hace al derecho y que no estamos obligados a obedecer ms
que a los poderes legtimos. Puesto que ningn hombre tiene autoridad natural
sobre su semejante, agrega, y puesto que la fuerza no constituye derecho alguno,
quedan solo las convenciones como base de toda autoridad legtima entre los
hombres. Rechaza de plano la idea de la esclavitud: Cualquiera que sea el punto
de vista desde el que se lo considere, el derecho de esclavitud es nulo, no solo por
ilegtimo, sino por absurdoLas palabras esclavo y derecho son contradictorias y
se excluyen recprocamente.
ROUSSEAU parte de la base de que el hombre se encuentra originariamente
en un estado de naturaleza, en el cual vive acorde con su bondad original, es
completamente libre y se considera feliz. Para ROUSSEAU, en el estudio del
estado de naturaleza la mayor parte de los autores no ha logrado a fondo
examinar su estructuracin, o lo que es ms importante, cmo era el hombre en
ese estado. Hay que considerarlo tal como debi salir de las manos de la
naturaleza: Veo en el hombre un animal menos fuerte o menos gil que otros
animales, pero dotado de una organizacin ms ventajosa, en conjunto, que
todos; vole comer al pie de una encina, satisfaciendo su sed en el ms inmediato
arroyo y durmiendo bajo el mismo rbol que le ha proporcionado su comida. As
hara frente a todas sus necesidades. Siendo tan escasos los males que aquejan
100

al hombre en su estado natural, apenas tiene necesidad de remedios y menos an

de medicinas. Para ROUSSEAU el hombre en su estado natural es calmado y no
como dice HOBBES que solo piensa en atacar y combatir. Esta concepcin la
enfrenta ROUSSEAU al pensamiento de CUMBERLAND y PUFENDORF quienes
adujeron que el hombre en su estado natural era tmido, tembloroso y siempre
dispuesto a huir. En otras palabras no era el hombre un lobo para el hombre.
PUFENDORF, TOMASIUS y WOLFF, fueron los maestros sobresalientes de las
teoras jurdico-naturales. En su Discurso sobre la desigualdad entre los hombres
haba planteado la tesis de que la sociedad es intrnsecamente mala al estar
basada en la desigualdad y al haber alejado al hombre del estado de naturaleza.
Puede el hombre degradado construir los cimientos de una sociedad justa?
ROUSSEAU responde afirmativamente, porque el mal no est en el individuo, sino
en su relacin con la sociedad; la perversin se ha producido debido al mal
gobierno, pero el corazn del hombre puede cambiar esa situacin. En el final del
Discurso invoca la violencia como legtimo recurso frente a la violencia del
dspota. El contrato social ofrece la reconciliacin del individuo, ser natural, con la
sociedad, cimentada en la educacin y el derecho.

El problema fundamental lo plantea ROUSSEAU en los siguientes trminos:

Cmo encontrar una forma de asociacin que defienda y proteja, con la fuerza
comn, la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno,
unindose a todos los dems, no obedezca ms que a s mismo y permanezca,
por tanto, tan libre como antes?. La solucin a este problema es, segn
101

ROUSSEAU, el contrato social. Y explica: Las clusulas de este contrato estn de

tal suerte determinadas por la naturaleza del acto, que la menor modificacin en
ellas las hara intiles y sin efecto; de manera que, aunque no hayan sido jams
formalmente enunciadas, resultan en todas partes las mismas, as como
tcitamente reconocidas y admitidas, hasta tanto que, violado el pacto social, cada
cual recobra sus primitivos derechos y recupera su libertad natural al perder la
condicional por la cual haba renunciado a la primera.

Para l la vida social es ms el fruto de un acuerdo voluntario establecido

entre los hombres en determinado momento, que el resultado de una necesidad
connatural al individuo. El contrato social es, pues, el resultado del acuerdo de
voluntades, por medio del cual los hombres ponen en comn ciertos intereses
colectivos; pero si el contrato es violado, cada cual recobra la parte de libertad
natural que ha sido alienada.

Producido entonces el contrato, este acto de asociacin transforma la persona

particular de cada contratante en un ente normal y colectivo, compuesto de tantos
miembros como votos tiene la asamblea, la cual recibe de este mismo acto su
unidad, su yo comn, su vida y su voluntad. La persona pblica que as se
constituye, por la unin de todas las dems, tomaba en otro tiempo el nombre de
ciudad y hoy el de Repblica o cuerpo poltico, el cual es denominado Estado
cuando es activo, potencia en relacin a sus semejantes. En cuanto a los
102

asociados, estos toman colectivamente el nombre de pueblo y particularmente el

de ciudadanos, como partcipes de la autoridad soberana, y el de sbditos por
estar sometidos a las leyes del Estado.

A diferencia de la monarqua absoluta y de cualquier forma de poder

autocrtico, la soberana, ejercicio de la voluntad general, pertenece al pueblo;
es absoluta ya que no depende de ninguna otra autoridad poltica y no est
limitada ms que por s misma; es indivisible, puesto que pertenece a la totalidad
de los ciudadanos, y es inalienable ya que la ciudadana no puede renunciar a lo
que es expresin de su poder. Pero el pueblo, partcipe de la autoridad soberana
como conjunto de ciudadanos, es tambin sbdito y se somete a las leyes del
Estado que l mismo, en ejercicio de su libertad, se ha dado. El problema de quien
dicta las leyes lo resuelve ROUSSEAU con la figura del legislador, el mecnico
que inventa la mquina, y que tendra con ello el carcter de fundador del Estado.
El Estado es as, para ROUSSEAU, la asociacin poltica libremente fundada por
los partcipes del contrato social; la soberana del Estado es la voluntad general de
los contratantes, la suma de sus voluntades individuales; las libertades o derechos
individuales son la parte de la libertad primitiva que no ha sido alienada por el
contrato, o que habindolo sido, ha sido restituida por el cuerpo social.

Pero, pese a su indudable fuerza persuasiva, la teora roussoniana del

contrato social ha sido fuertemente criticada y revaluada. En primer trmino, se
103

seala que ella resulta contraria a la historia misma. Aunque es cierto que en la
formacin de los Estados se encuentran a menudo elementos consensuales, pues
en esta el hombre no se encuentra en el estado de naturaleza en el cual el
individuo disfruta de libertad ilimitada, como lo describe ROUSSEAU, sino
sometido a creencias, a ataduras de tipo fetichista, a factores fsicos muy
rigurosos. Por otra parte, el establecimiento de los lazos contractuales entre los
individuos supone una sociedad previamente organizada, en la cual existan reglas
preestablecidas sobre la observancia de los contratos y mecanismos para
hacerlos respetar y cumplir. Pero adems, para que un Estado est vlidamente
fundado en un contrato social, sera necesario que este contrato fuese aceptado
por la unanimidad de los futuros sbditos del Estado, lo cual en realidad es
imposible de lograr. Finalmente, no es cierto que la hiptesis del contrato social
sea la nica explicacin jurdica posible en cuanto a la formacin de los Estados.
Como hemos tenido ocasin de verlo, los Estados nacen generalmente de una
asociacin acompaada de la adhesin de sus miembros a ciertos principios y
elementos, en el cual si bien es cierto intervienen elementos de tipo consensual,
estos no revisten la forma de un contrato.

Por ltimo se encuentra la teora de la fundacin y de la institucin, la cual se

debe en gran parte al profesor MAURICE HAURIOU y parte de la afirmacin
verificable de que le Estado presenta los caracteres de un organismo social
estructurado. El Estado aparece como una agrupacin de individuos, dirigida por
un gobierno central en nombre de una idea de fin, para la realizacin de un cierto
104

orden social y poltico del que sern beneficiarios los sbditos del Estado. Este
conjunto, formado por la idea de fin, el poder organizado para la realizacin de la
idea y el grupo de individuos beneficiarios de dicho fin o proyecto, constituye
esencialmente el organismo social estructurado. Pero tenemos que el Estado no
es el nico organismo dotado de esos caracteres. En una sociedad annima, por
ejemplo, tambin se encuentran esos elementos, lo mismo que en una
agremiacin o en un sindicato. Si analizamos la formacin de estos organismos,
vemos que aparecen elementos consensuales pero no elementos contractuales.
El contrato se caracteriza esencialmente por un intercambio de consentimientos y
de voluntades. En la compraventa, por ejemplo, el vendedor quiere ceder la cosa y
recibir el precio, el comprador quiere pagar el precio y recibir la cosa. Cada una de
estas voluntades que se cruzan y se complementan, tienen un contenido y un
objeto diferente. En la formacin de un organismo colectivo no se da ese cruce de
voluntades de contenido diferente. Todos los miembros de la agrupacin desean y
buscan la realizacin de la idea bsica de asociacin. En este caso, no nos
hallamos en presencia de un cruce de voluntades, con contenido diferente, sino de
un haz de voluntades con un mismo contenido y tendente al mismo objeto, El error
de ROUSSEAU y de los sostenedores del contrato social y tambin del contrato
poltico radica, como anota M. HAURIOU, en creer que desde que aparecen
elementos consensuales hay forzosamente contrato.

En realidad los organismos sociales se han creado en virtud de una fundacin

acompaada y seguida de adhesiones. HAURIOU describe as este proceso:
105

Unos individuos conciben la idea de la empresa y los medios que se utilizarn

para realizarla. Fundan un organismo por los procedimientos jurdicos que el
ordenamiento vigente pone a su disposicin. Reclutan, a continuacin, adheridos
para que les ayuden en la realizacin de su empresa. El grupo funciona entonces
con este conjunto complejo: idea rectora, poder organizado, grupo de individuos
interesados en la realizacin de la idea. Este conjunto constituye lo que se llama
una institucin.

Esta operacin, que se realiza cotidianamente ante nuestros ojos, en el caso

de las sociedades o asociaciones, es la que ha intervenido en la formacin de los
estados, afirma HAURIOU, y como prueba de ello aduce los ejemplos de la
formacin del Estado ingls y del Estado francs. El primero resulta de la
fundacin efectuada por el rey Guillermo el Conquistador y sus barones. La idea
de empresa concebida por aquel es la conquista de un reino y su gobierno por
procedimientos feudales ya utilizados en el continente. El poder organizado lo
constituyen el rey Guillermo y sus barones, su ejrcito, sus consejeros. El grupo
de interesados son las poblaciones inglesas, primero coaccionadas en cierta
medida, luego verdaderamente interesadas por las ventajas de un rgimen de
Estado y obedientes a los mandamientos del poder real. La formacin del Estado
francs resulta igualmente de una fundacin efectuada de comn acuerdo por
Hugo Capeto y los grandes feudatarios, que conciben las ventajas de un rgimen
poltico ms centralizado, susceptible de desarrollar la cosa pblica.

106

De esta forma, dice HAURIOU, el fundamento jurdico de un Estado reside

normalmente en una fundacin acompaada de adhesiones. Con el tiempo se
esfuma el recuerdo de la fundacin y pasa a primer plano el consentimiento
habitual. La Constitucin viene a dar forma solemne a lo que ya exista, al menos
en gran parte. Confirma, precisa y, llegado el caso, modifica las condiciones de la
vida jurdica del Estado. No da nacimiento al Estado, que ya antes de ella haba
accedido a la vida jurdica.

4.3 Personalidad jurdica del Estado

Una vez terminado el Estado, se produce en forma permanente un fenmeno
singular: los actos de ciertas personas los agentes del poder- van a comprometer
de manera directa o indirecta, permanente o transitoria, al Estado mismo. As,
cuando el jefe del Estado sanciona una ley o suscribe un tratado, compromete al
Estado por entero; cuando un ministro suscribe un contrato, quien contrata es el
Estado, o cuando un agente de polica comete un atropello contra un ciudadano,
quien deber responder en ltima instancia es el Estado. As tanto el presidente de
la Repblica, como sus ministros o el agente de polica son considerados rganos
del Estado y este es considerado persona jurdica.

107

La teora segn la cual el Estado es persona jurdica parte del supuesto de que
por encima de los elementos que lo componen la poblacin, los rganos del
poder pblico- existe una persona que los comprende a todos; que esos
elementos forman entonces una personalidad integral que se asienta sobre un
fundamento territorial. Existen, por consiguiente, normas jurdicas en virtud de las
cuales en lugar del querer y del obrar de los individuos, acta y quiere un sujeto de
derecho autnomo. Adems, en virtud de los conceptos de la representacin y del
mandato, esa voluntad superior se manifiesta y exterioriza por intermedio de
rganos.

Sea cual fuere la naturaleza de este ente como persona ficcin o realidad- el
hecho es que a ella se atribuyen las caractersticas de la persona natural,
particularmente la responsabilidad de las acciones de quienes la integran o
representan. As como las personas naturales deben responder jurdicamente de
sus actos u omisiones, de la misma manera las personas jurdicas responden de
los actos u omisiones de quienes las representan legalmente: el gerente de una
sociedad comercial firma contratos que comprometen a esa sociedad; en igual
forma el Estado debe responder de las obligaciones contradas legalmente por
quienes ejercen funciones en su nombre. La teora de la personalidad jurdica del
Estado permite, pues, someterlo al ordenamiento jurdico al igual que cualquier
persona natural: puede actuar como demandante o demandado, celebrar
contratos,

pagar

indemnizaciones

por

daos

causados

terceros,

ser

representado judicial y extrajudicialmente, etc. Todas esas actuaciones que el

108

Estado cumple en la vida ordinaria pueden ser comprendidas mejor, gracias a la

teora de la personalidad jurdica del Estado.

4.4 Las funciones del Estado

Para el tratadista Vladimiro Naranjo Mesa 19 el Estado como ente jurdico y
poltico, dotado de atributos que le son propios, particularmente el de ser un poder
soberano, no es un organismo esttico, sino que tiene que cumplir determinados
fines,

los

cuales

constituyen

su

propia

justificacin.

Estos

consisten

fundamentalmente en la bsqueda del bien comn, esto es, en la satisfaccin de

las aspiraciones e intereses colectivos y permanentes de la comunidad. Para
lograr la realizacin de sus fines, el Estado tiene, pues, necesidad de actuar, de
ejercer determinadas funciones. Por funciones estatales se entienden, en derecho
pblico, las diversas actividades del Estado en cuanto constituyen diferentes
manifestaciones o diversos modos de ejercicio de la potestad estatal. Resulta ms
apropiado hablar de funciones del Estado que de poderes, ya que el poder del
Estado es indivisible; el trmino funcin se refiere expresamente al contenido
mismo de la actividad estatal en sus diversos aspectos.

De conformidad con las caractersticas de esa actividad, se han distinguido

tradicionalmente tres funciones fundamentales del Estado que tienen por lo
dems, el carcter de funciones jurdicas: la funcin legislativa, la funcin
19

Ob. Cit. pgs. 245 y ss.

109

administrativa o ejecutiva y la funcin jurisdiccional o judicial. Es esta la tridivisin

clsica, cuyos

orgenes encontramos en

los griegos y cuyo

moderno

planteamiento se debe en gran medida a MONTESQUIEU. Pero, posteriormente,

en la poca contempornea muchos autores y legisladores han hablado e incluso
han consagrado- otras funciones adicionales, dada la trascendencia de las
mismas, como es el caso de la funcin constituyente, de la electoral o de la
fiscalizadora. La realidad es que en la mayora de las constituciones, estas ltimas
estn adscritas, aunque de manera no siempre ntida, a alguno o algunos de los
rganos titulares de las tres primeras. Pero ello no resta importancia a la inquietud,
muchas veces planteada, sobre la conveniencia de consagrarlas como funciones
separadas.

La teora de MOTESQUIEU, ha sido en efecto, modificada o complementada

sucesivamente, adaptndola a circunstancias histricas, polticas y sociales
determinadas por parte de la doctrina moderna. Como anota SCHICA, esta
doctrina por fuerza de la evolucin del aparato estatal, ya no corresponde ni en la
teora ni en la prctica a la estructura real del Estado moderno, cuya actuacin se
ha tornado ms compleja y comprensiva. No es, advierte, que la doctrina de la
tridivisin

haya

perdido

validez

poltica

como

frmula

para

lograr

la

desconcentracin y racionalizacin del poder pblico, mediante la separacin,

distincin y equilibrio de las ramas del poder, en orden a impedir la concentracin
de la esencia del Estado de derecho. Es que hoy se presenta una imposibilidad
lgica de enmarcar en esa clasificacin tan simplista, tan elemental, las mltiples
110

funciones asumidas por el Estado, que desbordan esa nomenclatura. Estas

nuevas funciones estatales no son, por naturaleza, consideradas especficamente,
ni pura labor legisladora, ni mera ejecucin de esta, ni la aplicacin judicial de la
norma, lo cual hace desueta la clasificacin tripartita, modera como ha sido por
una racional colaboracin.

Hoy en da es preciso distinguir los problemas relativos a la divisin de

poderes y a la determinacin de las funciones del Estado. El primero es
esencialmente poltico: su finalidad era la de lograr determinados objetivos
acordes con la ideologa liberal de los siglos XVII y XVIII; el segundo tiene carcter
tcnico y no busca sino precisar la naturaleza de las actividades estatales y sus
relaciones mutuas, dentro del criterio universal de la eficacia.
Por lo dems, no debe hablarse de poderes, por cuanto el poder del Estado
es uno, del cual se desprenden ramas y rganos, trminos estos ms
apropiados para designar a los diferentes titulares de las funciones. Y aunque las
funciones tradicionalmente reconocidas al Estado estn bsicamente asignadas a
un rgano determinado la legislativa al parlamento, la ejecutiva al gobierno, la
jurisdiccional a los jueces y tribunales-, en el Estado moderno, por fuerza de las
circunstancias, cada uno de estos rganos cumple tambin funciones propias de
otras ramas, siguiendo el principio de la colaboracin armnica entre ellas,
consagrado hoy en muchas constituciones.

111

De suerte, pues, que aunque se mantiene el principio de la separacin de

funciones, este no debe entenderse en el sentido de una separacin absoluta,
como lo planteara MONTESQUIEU, como si se tratara de compartimientos
estancos. Lejos de ello, el ejecutivo tiene en el Estado moderno una serie
importante de funciones de tipo legislativo, que algunas veces se consideran
incluso exageradas. Y, en materia judicial, se le otorgan tambin atribuciones
importantes y se le asignan deberes de colaboracin. De la misma manera los
rganos legislativo y judicial ejercen, en las circunstancias determinadas por cada
Constitucin, funciones de naturaleza administrativa y jurisdiccional, el primero, y
legislativa y administrativa el segundo.

4.5 La funcin administrativa o ejecutiva

Anota el Doctor Vladimiro Naranjo Mesa 20 que segn el criterio formal, la
funcin administrativa consiste fundamental en realizar los actos necesarios para
el cumplimiento de las leyes, as como los objetivos del bien comn dentro del
Estado, o bien, que es la actividad concreta, prctica, desarrollada por el Estado
para la inmediata obtencin de sus cometidos. Este concepto pone de relieve una
caracterstica esencial de la funcin administrativa que no aparece en las otras
funciones: tiende a concretar en hechos la actividad estatal. Es preciso agregar
que ello se logra mediante actos jurdicos y operaciones materiales. Tambin se
define como la funcin por la cual los gobernantes expresan su voluntad con el fin

20

Ob. Cit. pgs.. 266 y ss.

112

de crear una situacin jurdica subjetiva o de condicionar una situacin jurdica

objetiva.

La funcin administrativa o ejecutiva est confiada al gobierno. Por gobierno, en

sentido estricto, se entiende el conjunto de funcionarios a los cuales la
Constitucin confiere la titularidad de la funcin ejecutiva y administrativa del
Estado, a cuya cabeza est colocada una persona, un grupo de personas, que
ostenta la suprema autoridad poltica y administrativa de una nacin. La rama
ejecutiva del poder ha sido y es por razones diversas- la ms extensa y compleja
dentro de la estructura del Estado: a su cabeza est el jefe del Estado, enseguida
vienen los ministros que conforman el gabinete ejecutivo. Cada ministro es
considerado como jefe de la administracin en su respectiva cartera o rea. Al
lado de los ministros existen tambin otros funcionarios de rango similar, o un
tanto inferior, a los cuales se les confa el manejo de ciertas dependencias
especializadas, cuya naturaleza y jerarqua hacen que se les d un tratamiento
especial. Tal es el caso en Guatemala de los jefes de los departamentos
administrativos, los directores de institutos o entes descentralizados y/o
autnomos (IGSS, CDAG, ENCA, CGCN), los gerentes de empresas industriales y
comerciales del Estado, y los superintendentes. En el orden seccional
departamentos y municipios- a la cabeza del ejecutivo hay un gobernador y en el
gobierno local se ubica a la cabeza el alcalde municipal y su respectivo concejo
municipal.

113

En general, puede decirse que el contenido de la funcin administrativa o

ejecutiva son las actividades del poder ejecutivo. De acuerdo con la concepcin de
MONTESQUIEU, para conservar el equilibrio de poderes, a este le correspondera
bsicamente hacer cumplir las leyes emanadas del legislativo, el cual tendra
entonces la direccin del Estado; es decir, el gobierno sera un mero ejecutor de
las decisiones del Parlamento. En el Estado moderno no es as, no puede serlo,
dada la extensin y complejidad de los problemas que plantea su conduccin y los
crecientes requerimientos de la comunidad en todos los niveles, lo cuales exigen
que la rama ejecutiva disponga de los instrumentos, la autonoma y la libertad de
accin suficiente para sortear esos problemas y atender con prontitud esos
requerimientos, dentro del marco jurdico establecido por la Constitucin y las
leyes.
Como consecuencia de lo anterior, el objeto de la funcin ejecutiva o
administrativa, no se limita al de hacer cumplir las leyes, siendo este, desde
luego, uno de los ms importantes, sino que va ms lejos. En lneas generales se
puede decir que el objeto de esta funcin consiste, al mismo tiempo, en: hacer
cumplir las leyes, administrar los bienes del Estado, ejercer la alta direccin
poltica del Estado, dirigir las relaciones exteriores, planificar la economa,
preservar el orden pblico, defender la integridad territorial, garantizar el
suministro de los servicios pblicos esenciales (agua potable, alcantarillado,
energa elctrica, asistencia social, vas de comunicacin, educacin pblica,
abastecimiento de alimentos, salud, soluciones de vivienda a las clases menos
114

favorecidas, comunicaciones, recreacin, vigilancia pblica y administracin de

justicia, entre los ms fundamentales).

As como el legislativo acta bsicamente a travs de leyes, y los jueces y

tribunales lo hacen a travs de sentencias, el ejecutivo acta principalmente a
travs de decretos (reglamentos, p.ej.) y de resoluciones. Es preciso recalcar el
hecho de que los actos administrativos deben conformarse con el derecho objetivo
la Constitucin y la ley-, y, por tanto, que la funcin ejecutiva est subordinada a
la legislativa. El Estado ejecutor no puede obrar sino en los casos y condiciones
determinados por el Estado legislador, sin perjuicio de que ciertas tareas de
gobierno se originen directamente en sus rganos, como las de planeacin.

CAPITULO V
ACTUACIN DEL ESTADO

5.1 Personalidad jurdica del Estado y otras instituciones pblicas

A decir del autor Jorge Mario Castillo Gonzlez 21 el Estado y las instituciones
pblicas gozan de personalidad jurdica. La declaracin de personalidad jurdica
del Estado es una declaracin expresa, mientras que la declaracin de
personalidad jurdica de las instituciones pblicas es una declaracin tcita de
21

CASTILLO GONZALEZ, Jorge Mario. Derecho Administrativo. Instituto Nacional de

Administracin Pblica. Guatemala, C.A. 1994. Pg. 216

115

carcter general contenida en el numeral 1 del artculo 15 del Cdigo Civil

guatemalteco; segn dicho autor, la ley puede atribuir personalidad jurdica a una
institucin en forma expresa y puede no atribuir dicha personalidad. En este ltimo
caso, basta que la institucin sea creada o reconocida por la ley. La institucin
puede ser definida como aquel cuerpo social, con personalidad jurdica o no,
integrado por una pluralidad de individuos, cuyo fin responde a las exigencias de
la comunidad y del que se derivan para sus miembros situaciones jurdicas
objetivas o status-, que los invisten de deberes y derechos estatutarios. Lo
expuestos fundamenta el criterio jurdico de que las organizaciones fundamentales
del Estado, siempre que sean creadas o reconocidas por la ley, con fundamento
en el Cdigo Civil, gozan de personalidad jurdica aunque esta se reconozca en la
ley expresamente o no se reconozca. La personalidad se deriva de la creacin
legal de la organizacin o del reconocimiento de personalidad en la propia ley.
5.2 Teora de la organizacin
No obstante que el Estado y dems instituciones poseen personalidad jurdica,
no actan por s mismas, directamente como cualquier persona natural, sino a
travs de personas individuales que las representan. Parece contradictorio que
una persona jurdica no pueda actuar por s misma y que requiera de otra persona
para actuar. La actuacin de una persona individual o fsica se explica por su
condicin humana y la voluntad que posee, pero la actuacin de una persona
jurdica siempre despierta dudas. Las personas jurdicas actan a travs de
personas individuales. Estas personas en conjunto forman la persona jurdica y
cada una es persona individualmente considerada. El Estado ya no puede
116

considerarse como un conjunto de rganos sino como un conjunto de personas

que forman la organizacin. En tal sentido el Estado se constituye en
organizacin. Cada Organismo del Estado constituye una organizacin. Cada
ministerio de Estado constituye una organizacin. El Estado constituye una
organizacin total. El Estado se integra con un conjunto de organizaciones.

Existe diferencia entre las personas individuales que representan a la

organizacin y la organizacin. La organizacin es el conjunto de personas
designadas por la Constitucin y la ley para integrarla. La organizacin nace a la
vida jurdica por medio de la ley que la crea o que la reconoce, creacin y
reconocimiento implica la dotacin de personalidad jurdica por disposicin legal
(Art. 15 del Cdigo Civil). Las personas individuales que representan a la
organizacin, actan en nombre de la organizacin y con base en alguna
designacin constitucional y legal. El Estado objetivamente constituye una
organizacin pblica compuesta por diversidad de organizaciones.

En la organizacin pblica la persona individual puede actuar como funcionario,

caso en que acta a nombre de la organizacin. Las organizaciones pblicas, o de
derecho pblico, deben contar con dos elementos bsicos: 1. Competencia
otorgada por la Constitucin, la ley y el reglamento. Se requiere que esa
competencia se base en normas o reglas. 2. Personas individuales, que acten a
nombre de la organizacin. Entre la organizacin pblica y las personas
117

individuales que la representan, existen dos clases de relaciones: 1. Relacin de

servicio, por la cual, tan pronto como la persona individual se inviste de la calidad
de funcionario pblico, adquiere derechos, deberes y responsabilidades, que
pueden estar previstos en la Constitucin, las leyes y los reglamentos. 2. Relacin
de competencia, por la cual, la persona individual al ingresar a la organizacin,
forma parte de la misma, es titular de una competencia determinada y es el medio
a travs del cual acta la organizacin.

5.3 Competencia administrativa

La competencia equivale a ejercer poder en una organizacin pblica. Cuando
una persona individual denominada funcionario o empleado ejerce poder se
acostumbra decir que posee competencia para tomar decisiones que cuenta con
facultades o que ejercita funciones y atribuciones. Lo expuesto en el prrafo
anterior permite afirmar que diversas palabras pueden tener el mismo significado.
Jurdicamente, facultad significa poder o derecho para hacer alguna cosa.
Funcin equivale al destino que puede darse a una organizacin pblica.
Atribucin equivale a facultad que el cargo confiere a un funcionario y empleado
pblico. Competencia significa la facultad que puede atribuirse al funcionario y
empleado pblico que fundamentndose en dicha facultad, conoce y decide sobre
determinado asunto, caso o negocio.

118

La competencia administrativa la define el autor CASTILLO GONZALEZ como

el poder o la cantidad de poder que ejerce el funcionario y empleado pblico
dentro de la organizacin proveniente de la Constitucin, las leyes y los
reglamentos.

La competencia administrativa, segn CASTILLO GONZALEZ, posee las

siguientes

caractersticas:

1.

Establecida

legalmente.

Significa

que

la

competencia de la organizacin administrativa puede estar legalmente prevista en

la Constitucin, en las leyes y en los reglamentos. Debido a la jerarqua normativa,
la competencia prevista en la norma inferior no puede contradecir la competencia
establecida en la norma superior. 2. Improrrogable. Significa que la competencia
no se puede trasladar o prorrogar de una organizacin a otra, excepto en las
situaciones de avocacin o delegacin. La competencia la ejerce exclusivamente
la organizacin a la cual le fue conferida legalmente. La competencia se otorga a
una organizacin para que realice el bien comn. 3. Inderogable. Significa que el
funcionario y empleado pblico basndose en su propia decisin personal, no
puede derogar la competencia de la organizacin. Y 4. Pertenece a la
organizacin. La competencia pertenece a la organizacin. Legalmente no se
atribuye a ningn funcionario y empleado. En todo caso se atribuye a la
organizacin. El funcionario y empleado temporalmente la ejerce en nombre de la
organizacin.

119

Distingue el autor Jorge Mario Castillo Gonzlez, las clases de competencia

administrativa, indicando las siguientes: 1. Competencia territorial y horizontal.
Esta competencia se basa en la divisin administrativa o circunscripcin del
Estado. 2. Competencia jerrquica, vertical, funcional o por gradas. Esta
competencia se basa en la jerarqua. 3. Competencia activa. Esta competencia
se basa en la clase de actividad o en la actividad especial que realiza cada
organizacin administrativa. Cada ministerio de Estado es una organizacin
administrativa. Como tal realiza determinada actividad: trabajo, salud, educacin,
gobernacin, finanzas. 4. Competencia objetiva. Esta competencia se basa en
la Constitucin, las leyes y los reglamentos. Cada organizacin administrativa
ejerce facultades, funciones, atribuciones y competencias establecidas en la
Constitucin, en las leyes y en los reglamentos. Si no estn previstas no las puede
ejercer. Y 5. Competencia de tiempo. Esta competencia se basa en el tiempo.
Algunas organizaciones pueden ejercer facultades, atribuciones, funciones o
competencias permanentemente o sea todo el tiempo. Otras organizaciones las
pueden ejercer temporalmente o sea cierto tiempo. El pleno de diputados, las
Corporaciones Municipales y las Junta Directivas de las organizaciones
autnomas y descentralizadas, ejercen su competencia en forma temporal:
durante el tiempo que sus miembros se renen en sesin. Fuera de la sesin
estas organizaciones no ejercen su competencia.

5.4 Autonoma administrativa

120

Segn el autor CASTILLO GONZALEZ, la autonoma administrativa puede

estar prevista en la Constitucin Poltica. En este caso la autonoma se denomina
constitucional. Puede estar prevista en la ley. En este caso se denomina legal. En
el Estado de Derecho, aparentemente, el reconocimiento constitucional y legal es
la

nica

condicin

para

que

una

organizacin

cuente

con

autonoma

administrativa. Sin embargo, otras condiciones decisivas son: la decisin poltica y

la tradicin histrica. Sin decisin poltica del gobierno la autonoma es imposible y
sin cultura de autonoma, la autonoma es letra muerta. Por lo tanto, las primeras
tres condiciones de la autonoma administrativa son: decisin poltica del gobierno,
tradicin histrica de gobierno autnomo y reconocimiento constitucional o legal.
Jurdicamente, la condicin bsica de la autonoma es la personalidad jurdica.
La organizacin dotada de autonoma debe contar con personalidad jurdica y ser
por lo tanto, persona jurdica con capacidad para tomar sus propias decisiones,
separadas pero vinculadas a las decisiones del gobierno del Estado. Vedel, citado
por Jorge Mario Castillo Gonzlez, enumera cuatro condiciones: 1. Que la
Constitucin o la ley reconozcan la autonoma. Esto significa que en la
Constitucin o en las leyes debe otorgarse autonoma administrativa, encargando
a la entidad autnoma alguna actividad o funcin que originariamente corresponde
al Ejecutivo. 2. Que las entidades autnomas designen a sus propias autoridades.
La eleccin de las autoridades propias, prcticamente garantiza la autonoma y la
separacin del Ejecutivo ya sea que el Ejecutivo nombre a su representante de
una terna escogida por los electores de la entidad autnoma o que el Ejecutivo
nombre directamente a su representante en la Junta Directiva de la entidad de que
121

se trate. 3. Que la entidad autnoma goce de personalidad jurdica. Y 4. Que la

entidad autnoma goce de patrimonio e ingresos propios y que disponga de los
mismos, libremente. La falta total de ingresos propios determina la inexistencia de
la autonoma y la falta parcial, determina la imperfeccin de la misma.

Consuelo Sarria Olcos, citada por Jorge Mario Castillo Gonzlez, dice que
autonoma es la transferencia de competencias o de funciones administrativas del
Estado a personas jurdicas pblicas o privadas, distintas del Estado, sobre las
cuales el Estado ejerce el control administrativo.

Para los fines del presente trabajo deviene necesario indicar que existen varias
clases de autonoma, entre ellas se encuentra: la autonoma poltica, la
econmica, la demogrfica y la cultura; adems la autonoma administrativa
presenta algunas variantes tales como la territorial (municipio), por colaboracin,
fundacional o corporativa y la Institucional, siendo esta ltima aquella que se basa
en los servicios pblicos o en las funciones tcnicas a cargo de las entidades
autnomas. Esta autonoma no toma en cuenta los intereses de los
departamentos o de los municipios sino el inters del servicio o de la funcin que
debe estar a cargo del Ejecutivo pero que se traslada a una entidad autnoma con
la finalidad de satisfacer necesidades econmicas, sociales y culturales. Las
entidades que encajan en la autonoma institucional reciben el nombre de
establecimientos pblicos y en Guatemala se encuentran en tal categora: La
122

Universidad de San Carlos de Guatemala, el Instituto Guatemalteco de Seguridad

Social, el Banco de Guatemala y la Escuela Nacional Central de Agricultura.

CAPITULO VI
LA ESCUELA NACIONAL CENTRAL DE AGRICULTURA

6.1 Breve resea histrica

Segn el Plan Estratgico 1997 2020 de la Escuela Nacional Central de
Agricultura22, en abril de 1877, la Sociedad Econmica de Amigos de Guatemala

22

Aprobado por el Consejo Directivo de la ENCA mediante Acuerdo No. 25-97 contenido
en el Acta de sesiones nmero 16-97 de fecha 27 de mayo de 1997. Pg. 4 y ss.

123

fund una Escuela Nacional de Agricultura. Esta funcion en un predio cedido por
la Municipalidad de Guatemala en el lugar donde actualmente se sita el Instituto
Centroamericano de Investigacin y Tecnologa Industrial, ICAITI, adquiriendo
tambin las fincas cafetaleras Pamplona y San Ignacio, prximas a lo que es
actualmente el campo de aviacin La Aurora. La escuela fue transferida a la
Secretara de Instruccin Pblica en febrero de 1880 y, aparentemente por
problemas financieros fue clausurada en julio de 1882 con una actividad de cinco
aos y medio.

La Escuela de Agricultura de Guatemala, ENA, se fund el 20 de enero de

1921 bajo el amparo de un contrato suscrito entre el Licenciado Luis Cruz Meza y
el Sr. Antonio Bouscayrol, secretario de Estado en el Despacho de Agricultura. Su
sede fue el permetro del Instituto de Indgenas (hoy Escuela Normal). El 5 de
agosto de 1927, el General Lzaro Chacn cre dos Escuela Agrcolas
Preparatorias en los departamentos de Jalapa y Quetzaltenango, con lo que la
ENA pas a denominarse Escuela Nacional Central de Agricultura, ENCA. Las
Escuelas de Jalapa y Quetzaltenango fueron clausuradas por problemas
financieros en 1931. Posteriormente, el presidente Jorge Ubico traslad la ENCA a
la Finca Nacional La Alameda, en Chimaltenango en 1936 y se estableci
finalmente en la Finca Brcena, Villa Nueva, Guatemala, en 1944, en donde
permanece hasta hoy da. En 1967 se fusion la Escuela Nacional Central de
Agricultura con la Escuela Forestal Centroamericana y se crea el Instituto Tcnico
de Agricultura, ITA.
124

En 1985, la nueva Constitucin de la Repblica de Guatemala (artculo 79) crea

a la ENCA como una entidad autnoma, con personalidad jurdica y patrimonio
propio, con los mandatos de organizar, dirigir y desarrollar los planes de estudio
agropecuario y forestal a nivel medio, con una asignacin no menor del 5% del
presupuesto del Ministerio de Agricultura.

En 1996, el Honorable Congreso de la Repblica de Guatemala realiz

cambios a la Ley Orgnica, los cuales han venido a consolidar la autonoma
operativa de la ENCA, lograda en 1985. Actualmente la ENCA cuenta con un
instrumental jurdico, que no slo le imprime flexibilidad en el manejo de sus
recursos, sino que le ha permitido captar personal tcnico y profesional altamente
calificado en los cuadros ejecutivos y docentes.

6.2 Fines de la Escuela Nacional Central de Agricultura

El artculo 79 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, inicia
declarando de inters nacional o inters pblico es decir bien comn, el
estudio,

aprendizaje,

explotacin,

comercializacin

industrializacin

agropecuaria. Esto equivale a que en el sistema de valores de la Constitucin

guatemalteca,

ese

estudio,

aprendizaje,

explotacin,

comercializacin

industrializacin agropecuaria, se ubica al mismo nivel que otros derechos

125

contenidos en el catlogo de derechos fundamentales tales como la vida, la salud,

el trabajo, la igualdad, el derecho de defensa, etc. Por otra parte, la NORMA
implcita en dicho precepto constitucional representa que la conducta debida es
privilegiar tal estudio, aprendizaje, explotacin, comercializacin e industrializacin
agropecuaria puesto que ste constituye un principio que regula la posicin del
individuo, de la familia, de la sociedad y, en general, de todos los elementos que
definen un orden de vida en razn del bien comn, que a su vez da validez formal
y material a las normas individuales que producen las organizaciones
administrativas del Estado al aplicarla. Recurdese que inters nacional es aquello
de importancia, provecho, beneficio, utilidad o trascendencia para una nacin, pas
o Estado y que fundamenta y justifica la actuacin de las administraciones
pblicas, siempre que tal actuacin est basada en que con tal intervencin se
busca el inters pblico, o es exigida por tal inters. De esa cuenta considero que
el fin constitucional de la Escuela Nacional Central de Agricultura es el estudio,
aprendizaje, explotacin, comercializacin e industrializacin agropecuaria.
El citado texto Constitucional a continuacin crea a la Escuela Nacional
Central de Agricultura como una entidad autnoma, con personalidad jurdica y
patrimonio propio, indicando que debe organizar, dirigir y desarrollar los planes de
estudio agropecuario y forestal de la Nacin a nivel de enseanza media; de
conformidad con el artculo 2 de la Ley Orgnica de la Escuela Nacional Central
de Agricultura, contenido en el Decreto 51-86 del Congreso de la Repblica, tal
Escuela tiene por objeto la formacin de tcnicos en las ciencias agrcolas y
forestales, en enseanza media; as como planificar, dirigir, coordinar, supervisar y
126

realizar estudios que coadyuven a la investigacin y desarrollo agropecuario y

forestal del pas. Estos a mi criterio son los fines legales de la Escuela Nacional
Central de Agricultura.

6.3 Funciones
Las funciones y atribuciones de la Escuela Nacional Central de Agricultura se
encuentran reguladas en el artculo 3 de la Ley Orgnica respectiva, en la
siguiente forma: a) Desarrollar los planes de estudio, a nivel de enseanza media,
otorgando ttulos correspondientes a las carreras y especialidades que de acuerdo
a las necesidades del pas, sean creadas por el Consejo Directivo del
Establecimiento; b) Promover, organizar, dirigir y ejecutar los planes de enseanza
agropecuaria y forestal, a nivel de enseanza media, en sus diferentes ciclos de
estudio, aplicando la ciencia y tecnologa ms avanzada; c) Servir de rgano
asesor y consultivo para el sector pblico y privado, agropecuario y forestal del
pas; d) Decidir sobre la creacin y funcionamiento de establecimientos de
enseanza media, con orientacin y formacin agrcola y forestal; e) La ENCA
queda obligada a crear extensiones regionales en el pas, de acuerdo a las
necesidades debidamente justificadas.

6.4 Organizacin

127

De conformidad con el artculo 5 de la Ley Orgnica de la ENCA, para el

cumplimiento de sus objetivos y funciones, la ENCA est organizada de la
siguiente manera: a) Consejo Directivo; b) Direccin; c) Unidades administrativas y
tcnicas que fueran necesarias. Segn el artculo 6 de su Ley Orgnica, el
Consejo Directivo de la ENCA es la mxima autoridad de la entidad y se integra de
la manera siguiente: a) Un representante titular y un suplente de cada una de las
siguientes

entidades:

1.

Unin

Nacional Agropecuaria

(UNAGRO)

la

organizacin que en el futuro adquiera sus atribuciones. 2. Cmara de Industria de

Guatemala. Sus representantes debern pertenecer a la actividad agro-industrial,
exportadora de productos agrcolas no tradicionales o forestales. 3. Asociacin de
Peritos Agrnomos y Forestales (ANDEPA). 4. Ministerio de Agricultura, Ganadera
y Alimentacin. 5. Claustro de catedrticos de la Escuela Nacional Central de
Agricultura; y b) Los estudiantes de la Escuela Nacional Central de Agricultura,
podrn participar en las sesiones del Consejo Directivo con voz pero sin voto,
cuando as lo soliciten y sern representados por un delegado de la Junta
Directiva de la Asociacin de Estudiantes de la Escuela Nacional Central de
Agricultura, que tenga la calidad de estudiante de cuarto semestre en adelante y
acredite un nivel acadmico superior a 75 puntos como promedio. Y segn el
artculo 8 de dicha ley orgnica el Director, y el Sub-Director en ausencia de aquel,
participarn en las sesiones del Consejo Directivo con voz, pero sin voto. El
Director tendr la calidad de Secretario del Consejo.

128

Conforme al artculo 14 de la Ley Orgnica de la ENCA: la administracin de la

ENCA est a cargo de un Director. El Director es el Jefe Superior de las unidades
administrativas de la Escuela Nacional Central de Agricultura. Es responsable ante
el Consejo Directivo, por el correcto y eficiente funcionamiento de la misma. Y
segn el artculo 15 de dicha ley, el Director ser el jefe superior en las reas
educativas, administrativas y tcnicas de la Escuela Nacional Central de
Agricultura. Para el mejor desenvolvimiento de la Direccin y Administracin de la
ENCA se nombrar un Subdirector.

6.5 Competencias
La Ley Orgnica de la ENCA asigna competencias al Consejo Directivo y al
Director (o Subdirector en ausencia de aqul). Al Consejo Directivo le asigna,
segn el artculo 10, las siguientes: a) Supervisar y coordinar la organizacin y
funcionamiento de la Escuela Nacional Central de Agricultura. b) Aprobar,
modificar, ampliar el programa de estudios elaborado por el Claustro de
Catedrticos de la ENCA, que deber presentar el Director de la misma dentro de
los primeros treinta das de funcionamiento de la Escuela. Asimismo, velar por la
correcta aplicacin y desarrollo del plan aprobado y en igual forma tratar
cualquier otro proyecto, plan o programa que a su juicio deba de aprobar la
Escuela. c) Aprobar, modificar o improbar a ms tardar el quince de junio de cada
ao, el proyecto de presupuesto de la ENCA. d) Acordar las disposiciones que se
requieran para la ejecucin, elaboracin y divulgacin de las investigaciones

129

agropecuarias y forestales que de conformidad con la Ley y convenios

internacionales le competen. e) Aprobar, modificar o improbar, en nica instancia,
los reglamentos internos que sean necesarios para su adecuado funcionamiento,
incluyendo el Reglamento de Personal y el Plan de Clasificacin de Puestos y
Salarios de la Escuela Nacional Central de Agricultura y todas aquellas otras
disposiciones que normen las relaciones con sus trabajadores. Toda emisin,
modificacin y derogatoria de los reglamentos internos, debern publicarse en el
Diario Oficial, para los efectos de su vigencia. f) Establecer la organizacin y
estructura administrativa de la ENCA, creando, de conformidad con las normas de
la ley, las unidades administrativas y tcnicas que sean necesarias para su
funcionamiento, as como nombrar o remover al personal tcnico, con el voto
favorable de la mayora absoluta del total de sus miembros. g) Decidir sobre la
asignacin de becas para el personal tcnico de la ENCA y sus egresados, y de la
incorporacin de estudiantes profesionales egresados de otros centros de
estudios, de formacin agropecuaria y forestal. h) Resolver los casos no previstos
en esta ley, ejerciendo las dems atribuciones inherentes a la propia naturaleza de
la entidad. El Consejo podr contar con un grupo asesor especfico en las ramas
que sean necesarias. i) Conocer y aprobar los estados financieros de la ENCA. j)
Tomar las medidas y dictar las disposiciones para proteger, defender, incrementar
el patrimonio de la entidad. k) Aprobar los presupuestos ordinarios y
extraordinarios de ingresos y egresos de la ENCA de acuerdo a la asignacin que
el Estado le otorgar, segn lo establecido en el Artculo 79 de la Constitucin
Poltica de la Repblica; y a lo normado en el Artculo 21 de esta ley. l) Aprobar las
transferencias de partidas que estime convenientes y oportunas dentro de su
130

propio presupuesto. m) Aprobar convenios y contratos con instituciones nacionales

e internacionales que tengan como finalidad apoyar a la Escuela Nacional Central
de Agricultura en el logro de sus objetivos y fines, que no constituyan
endeudamiento. Los fondos as obtenidos pasarn a formar parte del Fondo
Privativo de la Escuela Nacional Central de Agricultura. Adicionalmente el citado
Consejo deber administrar el fondo privativo de la ENCA de conformidad con lo
establecido en la literal f) del artculo 21 de la Ley Orgnica correspondiente.

Al Director de la ENCA, la Ley Orgnica en su artculo 17 le asigna las

siguientes atribuciones y obligaciones: a) Velar porque se cumpla esta ley, los
reglamentos y disposiciones emanadas del Consejo Directivo. b) Someter
anualmente a la aprobacin del Consejo Directivo el programa de trabajo, el
anteproyecto de presupuesto, los planes operativos, los planes de medio y largo
plazo, la memoria de labores y cualquier otro proyecto tendiente a la consecucin
de los fines de la ENCA. c) Presentar al Consejo Directivo los proyectos de
reglamentos e instructivos que corresponda, de acuerdo con esta ley. d)
Proporcionar al Consejo Directivo la informacin necesaria, precisa y completa
que se le requiera, para asegurar la buena marcha de la institucin. e) Celebrar
contratos y acuerdos autorizados por el Consejo Directivo. f) Emitir dictmenes en
materias de su competencia, que le sean encomendados. g) Las dems
atribuciones que le sean asignadas por el Consejo Directivo y aquellas inherentes
a su cargo.

131

6.6 Aplicacin del precepto constitucional que declara de inters nacional el

estudio, aprendizaje e industrializacin agropecuaria.
En concordancia con las normas anteriormente citadas, el precitado Plan
Estratgico 1997-2020 de la ENCA seala la VISION de la ENCA de la manera
siguiente: Integrar un sistema de educacin y capacitacin agrcola y ambiental
descentralizado, desde escuelas de formacin agrcola, EFAs, escuelas de
educacin agrcola media, nivel universitario y postgrado orientado hacia el
desarrollo sostenible, agronegocios, manejo de recursos naturales y desarrollo
rural integral. Este sistema se sustenta en las siguientes premisas: a. El
reconocimiento del pas como una sociedad con niveles de pobreza generalizada.
b. La tradicin de aprender haciendo. c. La excelencia acadmica y productiva. d.
La formacin del carcter del estudiante mediante la disciplina y el desarrollo de
habilidades de liderazgo. e. La formacin de emprendedores. Tambin delinea la
MISION de la Escuela en mencin, en la siguiente forma: Educamos agrnomos,
dasnomos y capacitamos agricultores y egresados para las empresas
agroforestales, Sector Pblico Agrcola, organizaciones de productores y
universidades en la Finca Brcena, en el Parque Las Ninfas y en cualquier otra
regin del pas, utilizando las mejores metodologas y tcnicas educativas tericoprcticas bajo el lema Aprender haciendo. Para ello ejecutamos proyectos
productivos estudiantiles, talleres, giras de estudio, prcticas supervisadas,
investigaciones de campo y bibliogrficas.

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En el referido Plan Estratgico se describe el Sistema de Educacin Agrcola,

indicando que la ENCA, preocupada y comprometida con el desarrollo agrcola del
pas y consciente del enorme potencial e impacto de la educacin en la economa
y el bienestar de la poblacin, decide enfrentar su futuro de una manera ms
racional, sobre todo en el de los fondos pblicos y en la estructuracin de un
verdadero Sistema de Educacin Agrcola, SEA-ENCA, que conforme una
pirmide de base ancha, soportada por la juventud de las EFAs, escuelas de
agricultura de nivel medio y sobre todo diseando una carrera tecnolgica de
cuatro aos, por arriba del nivel medio, para estudiantes de tiempo completo,
becados, pensionistas, internos, con formacin prctica y fuerte vinculacin
productiva.

El Sistema de Educacin Agrcola segn el Plan Estratgico- est basado en

seis principios bsicos, para ser exitoso: 1. Jvenes preferentemente de
extraccin rural; 2. Aprender haciendo; 3. Excelencia acadmica; 4. Formacin del
carcter y liderazgo; 5. Desarrollo del espritu empresarial; y 6. tica y conciencia
ambiental.

La accin educativa de la ENCA est comprometida con el desarrollo

econmico y social y la construccin de la paz en Guatemala, por eso la mayora

133

de los estudiantes provienen del interior de la Repblica, reflejando la diversidad

socioeconmica y cultural del pas.

La tradicin educativa enfatiza la enseanza terica en el aula con trabajo

arduo en el campo, las prcticas de laboratorio y el desarrollo de habilidades
empresariales. Brcena postula que: sus egresados son tcnicos tiles, porque
adems de hacer, saben analizar, observar, planear y resolver problemas; el
desarrollo de habilidades y destrezas para la solucin de problemas reales se
logra mejor cuando la educacin se realiza en condiciones de la vida real; los
conceptos tericos se comprenden mejor cuando se complementan y corroboran
en el campo; las experiencias de campo fomentan la confianza en s mismos,
fortalecen la autoestima y mejoran el desempeo profesional; una slida formacin
prctica templa el carcter y desarrolla liderazgo; la participacin de los
estudiantes en proyectos empresariales permite prepararlos para una vida
independiente, sin esperar un trabajo del gobierno.

La educacin de la ENCA ofrece una slida preparacin tcnica y cientfica

bajo la orientacin de docentes altamente calificados. El cuerpo estudiantil es
cuidadosamente seleccionado en base a su desempeo acadmico, potencial
intelectual y vocacin. Las exigencias acadmicas, desempeo prctico y
observancia de la disciplina de la ENCA, son altas. La revisin peridica del
pensum, la seleccin y fortalecimiento continuo de los docentes, as como los
134

ajustes al proceso de admisin de estudiantes y profesores, contribuyen a mejorar

constantemente el programa acadmico. La excelencia acadmica se alcanza al
combinar la excelencia de profesores, estudiantes, infraestructura fsica y sistema
educativo.

La atmsfera de disciplina, el rigor del trabajo de campo, el reto de trabajar en

equipo y las condiciones de vida austera forjan y templan el carcter de los
estudiantes. Se insiste permanentemente en los valores ticos y morales, as
como en la productividad y puntualidad. El sistema de la ENCA ha forjado exitosos
empresarios y lderes nacionales e internacionales. Por esta razn, el sistema
disciplinario

se

mantiene

complementar

con

orientacin,

tutoras

reconocimiento para el comportamiento ejemplar.

Brcena recluta estudiantes de los 22 departamentos del pas y de todos los

niveles socioeconmicos y tnicos, para que interacten con un cuerpo docente,
que en su mayora son egresados de la ENCA y con educacin profesional y de
postgrado en diferentes universidades del mundo. Brcena est consciente y
comprometida con la capacitacin de mujeres talentosas, que con el concurso de
ellas es posible potenciar la participacin de mujeres campesinas y empresarias
agrcolas, en tareas de desarrollo rural, productividad y produccin de alimentos y
exportaciones no tradicionales. En Guatemala, la participacin de la mujer es
imprescindible. Hay que potenciar su accin en agronegocios, microempresas,
135

manejo de recursos naturales y actividades que impacten positivamente el

ambiente.

ENCA proclama una poltica de proyeccin social la cual, segn el citado Plan
Estratgico, consiste en capacitacin, extensin, investigacin, divulgacin y
asistencia tcnica. Estas reas sirven para complementar y fomentar la
interdisciplinariedad y relevancia de todas las actividades de la institucin. Por otro
lado, cumplen un deber moral y social de la ENCA, al dedicar, en la medida de su
capacidad, parte de sus recursos humanos y tecnolgicos a la solucin de los
principales problemas del agro nacional. Se velar por la calidad, relevancia,
rentabilidad y contribucin a la enseanza. Las actividades de proyeccin
respondern a las necesidades de pequeos agricultores, lderes agroindustriales,
ambientalistas, productores, profesores de educacin agrcola, administradores
educativos y ONGs. Este tipo de actividad ser posible con el concurso de
donantes nacionales e internacionales.
La capacitacin segn el Plan Estratgico- representa un elemento
fundamental de la proyeccin social de la ENCA y se desarrollar en base a
cursos cortos, seminarios, talleres, giras educativas nacionales e internacionales y
capacitacin en servicio dentro y fuera de la ENCA. En estas actividades
participarn agricultores, empresarios, lderes, extensionistas, tcnicos agrcolas,
docentes y lderes comunales. El aprender haciendo continuar siendo la principal
metodologa utilizadas en capacitacin.

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La extensin reza en el Plan Estratgico- proporciona un laboratorio viviente

para estudiantes y docentes, al mismo tiempo que contribuye a mejorar las
condiciones de vida de las comunidades participantes. Las tecnologas utilizadas
en este tipo de proyeccin ser econmica, social y ecolgicamente viables, a la
vez que respondan a las necesidades de los beneficiarios.

Brcena continuar ofreciendo consultoras de corto y largo plazo y una serie

de servicios tcnicos a agricultores individuales, as como grupos de productores,
lo mismo que a empresas e instituciones de los sectores pblico y privado. En la
promocin de estos servicios involucrar la participacin de estudiantes,
especialmente en prcticas agrcolas supervisadas.

Como puede verse, la Escuela Nacional Central de Agricultura, aplica en sus

actividades el precepto constitucional que declara de inters nacional el estudio,
aprendizaje e industrializacin agropecuaria. A la fecha, segn el Reglamento
Acadmico, Acuerdo 8-98 del Consejo Directivo (publicado en el Diario Oficial el
16 de octubre de 1998) imparte las carreras de Perito Agrnomo y Perito Forestal,
cuyos pensa responden al ritmo del desarrollo de la realidad Agropecuaria y
Forestal del pas; ambas tienen una duracin de 3 aos en ciclos cuatrimestrales y
contemplan la realizacin de Cursos Tericos, Terico-Prcticos, Mdulos de
Produccin, Prcticas de Campo, Giras Estudiantiles y Prcticas Agropecuarias y
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Forestales Supervisadas, enmarcadas en las polticas contenidas en el Plan

Estratgico 1997-2020.

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