UNIDADE 3

CONSUMO DE DROGAS,
CRIME E PENAS:
UMA ANLISE LUZ
DO PRINCPIO
DA LEGALIDADE
Evoluo histrica do proibicionismo e poltica
de guerra s drogas
Relao entre o consumo de drogas e a
legislao criminal brasileira: Lei n 11.343/2006,
princpio da legalidade no direito penal, condutas
incriminadas no art. 28 da Lei de Drogas e penas
atribudas a essas condutas

CONSUMO DE DROGAS, CRIME E PENAS: UMA

ANLISE LUZ DO PRINCPIO DA LEGALIDADE
Rogrio Fernando Taffarello

Introduo
O tema das mltiplas e complexas interaes humanas com o
que se convencionou chamar de drogas ocupa lugar central nas
preocupaes polticas e sociais do Brasil e de inmeros outros pases
na contemporaneidade e, da mesma forma, ocupa lugar de destaque
nas discusses atuais no mbito do direito penal e da Justia Criminal
em todo o mundo.
Relatos historiogrficos nos informam que seres humanos, em
diferentes sociedades e localidades, apresentam variados graus de
consumo de drogas h pelo menos cinco mil anos (DAVENPORTHINES, 2002), sendo que desde a Antiguidade j se conheciam alguns
de seus efeitos nocivos sade humana e, tambm, algo de suas
propriedades teraputicas cuja observao passou a ser mais
frequente a partir da baixa Idade Mdia, no perodo do renascimento
farmacolgico.
Todavia, a proibio por meio do direito penal da produo,
circulao e consumo de drogas fenmeno bem mais recente, tendo
passado apenas pouco mais de cem anos desde que, na virada do Sculo
XX, no interior dos Estados Unidos, grupos de presso de ndole
moralista, defensores do decoro e da sobriedade da sociedade local se
colocaram contra o consumo de todo tipo de substncia psicoativa
(ESCOHOTADO, 2000) e logo obtiveram sucesso na aprovao de
diversas leis proibitivas, consagrando a poltica adotada nos EUA e por
eles exportada ao resto do mundo ao longo de todo o sculo. Essa

Em mbito multilateral,
invariavelmente contando
com o protagonismo da
diplomacia norte-americana: Conferncia de Xangai, 1909; Conferncia de
Haia, entre 1911 e 1912;
Convenes de Genebra, de
1925 e 1936; Conveno
nica das Naes Unidas
sobre Entorpecentes, 1961;
Conveno de Viena sobre
Substncias Psicotrpicas,
1971; Protocolo Adicional
Conveno nica das Naes Unidas, 1972; Conveno das Naes Unidas
contra o Trfico Ilcito de
Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, 1988.

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MDULO I

poltica conheceu especial recrudescimento nos tempos da Guerra

Fria, quando a ideologia blica contaminou todos os campos relevantes
da poltica interna e internacional, culminando, no incio dos anos
1970, na resoluta declarao de guerra s drogas (war on drugs),
promovida pelo presidente Richard Nixon, iderio poltico ainda aprofundado na dcada seguinte por Ronald Reagan e George Bush.
(TAFFARELLO, 2009).
Resultou disso o crescimento consistente, ao longo de todo o
Sculo XX, do rol de substncias proibidas e da severidade com que
O mesmo contexto temporal e os mesmos ideais
polticos moralistas e
higienistas que propiciaram, na virada do Sculo
XX, a escalada inicial da
proibio penal das drogas em territrio estadunidense tambm conduziram aprovao, em 1918
e 1919, da 18 emenda
Constituio e do Volstead
Act, a conhecida lei seca,
que proibiu penalmente a
produo, circulao e consumo de bebidas alcolicas naquele pas. A proibio total ao lcool,
porm, teve vida curta, tendo sido revogada em 1933
diante da constatao de
suas elevadas consequncias polticas e sociais negativas. (ESCOHOTADO,
2000; DAVENPORT-HINES,
2002.)

as legislaes de diferentes pases puniam eventuais violaes a essas

proibies, identificando-se, ento, o direito penal como a forma
adequada de tratamento jurdico da questo sob a tica belicista
politicamente prevalente.
Atualmente, malgrado no se ignorem os questionamentos que
se pem a esse modelo, remanesce o direito penal como a esfera
jurdica principal de enfrentamento da questo e dos graves problemas
sociais e humanos relacionados, razo pela qual cumpre analisar nesse
texto, brevemente, algo das relaes entre drogas e o direito penal no
contexto brasileiro atual.

Marco legislativo atual: a Lei n 11.343/2006

A Lei n 11.343/2006 constitui o principal texto legislativo
brasileiro atinente questo. Chegou a ser chamada por alguns de
nova Lei de Txicos, em aluso expresso como fora conhecida a lei
anterior (Lei n 6.368/1976), ou de Lei Antidrogas, expresso
inadequada na medida em que, ao contrrio do que se poderia pensar,
ela vai muito alm de estabelecer dispositivos notadamente aqueles
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UNIDADE 3

de carter penal e processual penal de combate ao uso, produo e

circulao de drogas. Com efeito, e de forma muito mais compreensiva que o diploma legal anterior, ela contm toda uma srie de
princpios que norteiam a forma como o Estado brasileiro deve
abordar a questo, e que, destarte, tm de influir na prpria aplicao
do direito nas situaes concretas.
Ao passo que a Lei n 6.368/1976 era claramente dominada
por dispositivos repressivos no s nos captulos intitulados dos
crimes e penas e do procedimento criminal, mas tambm nos
outros trs, intitulados da preveno, do tratamento e recuperao
e disposies gerais , a atual Lei de Drogas no uma lei voltada
represso, embora sua parte penal e processual penal seja merecedora
de destaque.
importante notar que a Lei n 11.343 institui, como se nota em
sua ementa e tambm em seu artigo inicial, todo um sistema nacional
de polticas pblicas sobre drogas, bem como estabelece medidas para
a preveno do uso indevido e de ateno e busca de reinsero social
de usurios de drogas, alm de prescrever crimes, penas e medidas

Produto direto do iderio

belicista suprarreferido e
concebida na vigncia de
regime ditatorial e em tempo em que tanto a guerra
fria (e, portanto, a ideologia da segurana nacional) quanto a guerra
contra as drogas viviam seu
maior recrudescimento, a
Lei n 6.368/1976 teve
cunho marcadamente autoritrio, revelado j em
seu art. 1, que, em vez de
apresentar os objetivos da
lei, seus fundamentos ou
princpios, desde logo impunha expressamente um
dever de toda pessoa fsica
ou jurdica colaborar na
preveno ou represso ao
trfico ilcito e uso indevido
de substncia entorpecente
ou que determine dependncia fsica ou psquica,
transferindo a cidados e
empresas, sob ameaa de
reprimendas legais, atribuies e responsabilidades prprias dos rgos
estatais incumbidos da
segurana pblica.

processuais penais. Faz isso em maior consonncia com a ordem

poltica vigente no Brasil desde o advento da Constituio de 1988 que,
de ntido carter democrtico, estatui um rol respeitvel e elogiado
pela doutrina constitucionalista em todo o mundo de direitos
fundamentais individuais e sociais e estabelece a dignidade da pessoa
humana como fundamento da Repblica (CR, art. 1, III) e, portanto,
objeto maior de toda e qualquer preocupao jurdica.
Disso decorre uma srie de princpios fundamentais que devem
nortear toda implementao de polticas pblicas e, inclusive, a
poltica criminal, como o estabelecimento e a aplicao de crimes e
penas necessariamente condicionados, por sua vez, a princpios
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MDULO I

como o da legalidade, o da razoabilidade ou proporcionalidade, o da

necessria proteo a bens jurdicos de terceiros, o da ofensividade, o
da humanidade das penas e o da interveno mnima do direito penal,
entre outros, que pretendem limitar as possibilidades de interveno
do Estado na esfera de liberdade individual dos cidados e, assim, a
legitimar essa mesma interveno estatal, alm de reduzir suas
inevitveis consequncias deletrias sob o ponto de vista individual e
social. (ZAFFARONI; BATISTA, 2003).
O direito, como se sabe, constitui um saber com metodologia e
H tempos se convencionou reputar o direito,
efetivamente, como uma
cincia, o que admitido
pela esmagadora maioria
dos tericos, ao menos
desde o Sculo XIX. No h,
porm, unanimidade a
respeito, razo pela qual
adotamos o prudente entendimento de Jos de
Faria Costa, catedrtico da
Universidade de Coimbra,
o qual afirma que, se no
se trata de uma cincia e
isso no significa afirmar
que no se trata ao
menos se trata de um saber
e uma disciplina de inafastvel rigor metodolgico.

operatividade prprias, e o mesmo cabe dizer do direito penal. Dessa

forma, a atuao do intrprete e aplicador das leis criminais vai muito
alm da mera anlise de um fato humano e seu enquadramento
(subsuno) automtico a uma hiptese normativa que determine o
crime praticado e a pena correspondente. O aplicador da lei penal lida
com fatos extremamente complexos em sua dinmica, no mais das
vezes reproduzidos em narrativas contraditrias e frequentemente
influenciadas por diferentes ideologias, vises de mundo e experincias
pretritas de quem as narra (acusados, testemunhas, vtimas), nem
sempre imbudos de valores compatveis com aqueles fundamentais
consagrados pela Constituio, cujo resguardo se impe ao Poder
Judicirio; de outro lado, precisar o contedo e alcance de uma regra
penal tarefa difcil, que supe o profundo conhecimento de diversos
princpios constitucionais e infraconstitucionais que a permeiam e
condicionam, bem como dos diferentes mtodos de interpretao
jurdica: a interpretao literal ou gramatical, a interpretao lgica, a
interpretao restritiva (e a extensiva, raramente admitida em matria
penal), a interpretao sistemtica e a interpretao teleolgica.
(REALE JNIOR, 2002).
Efetivamente, uma coisa o texto normativo e outra a norma,
sendo esta o produto da leitura daquele somada sua interpretao em

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UNIDADE 3

conformidade com todos os fatores condicionantes ora aludidos,

tarefa indispensvel ao operador do direito em face da insuficincia
da lei para traduzir de forma exata e completa toda a riqueza da
realidade, o que constitui um desafio, pois a norma no uma
fotografia a ser sobreposta ao fato concreto e qual este se encaixa
como veludo. (Ibidem, p. 87).
Assim que, na aplicao da lei penal em matria de drogas,
impe-se ao intrprete conferir especial relevo no somente queles
princpios fundamentais de carter penal (citados anteriormente) e
processual (devido processo legal, ampla defesa, contraditrio,
paridade de armas etc.), todos de aplicao geral, mas tambm aos
princpios que o direito houve por consagrar de forma especfica para
a questo, i.e., para o tratamento jurdico das drogas. Eles se encontram, basicamente, arrolados no art. 4 da Lei n 11.343/2006, destacando-se:
a) o respeito aos direitos humanos fundamentais, especialmente quanto autonomia e liberdade da pessoa;
b) o respeito diversidade e s especificidades populacionais
existentes;
c) a promoo de consensos polticos mediante ampla participao social;
d) a adoo de abordagem necessariamente multidisciplinar
do problema em suas diferentes manifestaes;
e) o equilbrio entre as atividades de preveno ao uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes
de drogas e a represso produo e circulao proibidas.

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MDULO I

A esses princpios devem se adicionar os objetivos do Sistema

Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas (SISNAD), arrolados no
art. 5 da mesma lei, entre os quais o de contribuir para a incluso social
do cidado e lhe reduzir a vulnerabilidade para a assuno de
comportamentos de risco acerca do uso indevido ou da mercancia de
drogas e o de promover a socializao do conhecimento sobre drogas
no pas.
Conciliar exigncias legais de tal complexidade e grau de
multidisciplinariedade no , com efeito, tarefa fcil ao intrprete, ao
qual se impe recorrer a conhecimentos extrajurdicos e ao conhecimento especializado de profissionais de outras reas, das humanidades e, notadamente, da sade, sendo que, nessa inter-relao,
dificuldades de diversas naturezas se apresentam, a comear pelas
diferentes linguagens tpicas de cada grupo ou setor profissional, todos
eles de grande relevo para a compreenso e administrao dos
problemas verificados nas relaes entre drogas e seres humanos.
Porm, no se pode perder de vista que a abordagem multidisciplinar
do fenmeno no constitui mera faculdade do intrprete ou aplicador
de leis, mera liberalidade, mas um verdadeiro e incontestvel dever
jurdico, pois emana de toda uma principiologia aplicvel ao direito
penal das drogas, diretamente decorrente de lei e da Constituio, cuja
densidade normativa ou seja, validade e obrigatoriedade como
norma jurdica incontestvel.
De tudo isso se depreende que, quando se est diante de uma
questo jurdica relacionada ao uso ou ao porte de drogas para
consumo pessoal, capitulado no art. 28 da Lei de Drogas, incumbe ao
intrprete analisar a hiptese ftica e seu enquadramento jurdico luz
no apenas dos dizeres do aludido artigo vocbulo por vocbulo,
elemento por elemento do tipo , mas, igualmente, de todos os
princpios gerais e especiais acima mencionados, sem o que jamais
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UNIDADE 3

poder obter a resposta jurdica esperada pelo complexo sistema

normativo aplicvel, de ndole constitucional e infraconstitucional.
Assim, imperioso que os operadores do direito compreendam
que o atual estgio de evoluo das relaes sociais e das instituies
jurdicas no mais lhes permite atuar fechados em si mesmos,
apegados ao formalismo positivista de muitas dcadas atrs; pelo
contrrio, exige-lhes um trabalho maior, mais difcil e ao mesmo
tempo mais rico de compreenso dos fenmenos humanos e de sua
complexidade. Algo disso se procurar demonstrar ao longo das unidades que integram o presente curso, as quais demonstram a interpenetrao no sistema jurdico-penal de conhecimentos exgenos
extrapenais, e, sobretudo, extrajurdicos cuja importncia
reconhecida pela legislao atual, notadamente, a Lei n 11.343/
2006.
Porm, nesta unidade ainda nos circunscrevemos aos institutos
jurdicos aplicveis, os quais, por si s, j rendem infindveis discusses no campo do direito penal das drogas. E, considerando as
limitaes espao-temporais do curso e a circunstncia de o seu
pblico-alvo j possuir alguma familiaridade com as questes
jurdicas, cinjamo-nos, pois, ao pouco que cabe em breves linhas,
restringindo-se o objeto da anlise.

Princpio da legalidade, crimes e penas

H muito se afirma constituir a base de todo o sistema penal
democrtico o princpio da legalidade, que se encontra expressamente
consagrado em nossa Constituio (art. 5, inc. XXXIX) e trazido j
no art. 1 do Cdigo Penal (no h crime sem lei anterior que o defina;
no h pena sem prvia cominao legal).
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MDULO I

O princpio da legalidade (nullum crimen nulla poena sine lege

praevia, scripta, stricta et certa) impe que um fato no possa ser
considerado crime sem que haja uma lei correspondente que o defina
de forma prvia ( ocorrncia do fato), escrita, clara e determinada
portanto, inequvoca , de modo a comunicar com segurana aos
cidados o que est proibido e lhes permitir moldar seu comportamento em conformidade com as expectativas legais. A fim de que
apresente a estabilidade espacial e temporal necessria, propiciando,
com isso, segurana jurdica aos cidados, a definio do crime deve
constar em lei em sentido estrito ou seja, ato formal prprio
emanado do Poder Legislativo e no em normas regulamentares
(decretos, portarias, instrues normativas etc.) estabelecidas pelos
rgos do Poder Executivo, ou mesmo em outros textos normativos a
que se possa atribuir fora de lei, mas que no constituem, propriamente, lei em sentido estrito por exemplo, medidas provisrias e
tratados internacionais.
Porm, isso no se aplica somente definio jurdica do crime,
ou seja, descrio que a lei deve fazer das condutas humanas
proibidas pelo direito penal (preceito primrio da norma incriminadora); aplica-se, igualmente, s penas correspondentes aos crimes,
estabelecidas de forma autnoma e especfica para cada figura delitiva
prevista na legislao (preceito secundrio da norma incriminadora), e esse ponto tem especial relevncia na anlise do atual cenrio
legislativo e judicirio brasileiro em matria de consumo de drogas.
Assim define a legislao brasileira, na figura principal do art. 28
da Lei n 11.343/2006, o crime de porte para consumo pessoal de
drogas:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou
trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar ser submetido s
seguintes penas:
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UNIDADE 3
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso
educativo.

Separemos, ento, nossa breve anlise sob a luz do princpio

da legalidade de cada dos vocbulos e elementos do tipo, a fim de
tecer importantes consideraes sobre cada uma de suas duas
subdivises acima mencionadas.
Ao se analisar o preceito primrio de qualquer tipo penal, ou
seja, a descrio legal da conduta incriminada, a primeira coisa a fazerse talvez seja atentar para o(s) verbo(s) ali contido(s), sempre
considerado(s) o(s) ncleo(s) da descrio tpica, pois sua eventual
pluralidade reflete uma pluralidade de condutas incriminadas pela
norma. Tem-se, ento, no art. 28 da Lei de Drogas, a incriminao de
cinco condutas, que se apresentam no mundo exterior sob a forma de
adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer
consigo drogas (manifestao do fato aspecto objetivo do tipo),
acrescidas da especial finalidade de faz-lo para seu consumo pessoal
(motivao interna do autor aspecto subjetivo do tipo).
S se concretiza no mundo das coisas e fatos o aspecto objetivo
do tipo, ou, em outras palavras, a tipicidade objetiva do delito; por
outro lado, a tipicidade subjetiva, por seu carter de intencionalidade,
repousa na mente do autor no se manifestando nos atos de
aquisio, guarda, tena em depsito, transporte ou trazimento de
drogas quaisquer. Nesse ponto, cumpre destacar que os mesmos cinco
verbos aludidos ou ncleos de condutas tpicas repetem-se, sem
exceo, na descrio tpica do art. 33 da mesma Lei de Drogas,
referente ao trfico e condutas equiparadas, cujas consequncias
jurdicas so extremamente severas: na figura principal (caput),
correspondem pena de 5 a 15 anos de recluso, punio prxima
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MDULO I

quela trazida pelo Cdigo Penal para a prtica do homicdio simples

(art. 121, caput, CP). Note-se bem: trata-se das mesmas condutas no
Estudiosos e pesquisadores das cincias criminais tm apontado sintomas de que parte relevante
das elevadas e economicamente inviveis
taxas de encarceramento
dos anos recentes no
Brasil, as quais colocam o
pas como o de maior
expanso carcerria em
todo o mundo nas ltimas
duas dcadas, devam-se,
entre outros motivos, a
excessos de punio sobre
usurios de drogas: ante a
complexidade dos fenmenos e a semelhana ou
identidade ftico-objetiva
dos comportamentos incriminados nos arts. 28 e
33 da Lei n 11.343/2006,
muitos operadores, em situaes duvidosas, receando eventual impunidade, tenderiam equivocadamente a enquadrar fatos no art. 33, nem
sempre movidos por critrios juridicamente admissveis. A respeito, recomenda-se examinar a extensa e detalhada pesquisa
emprica conduzida pelas
Professoras Ela Wiecko
Volkmer de Castilho
(UnB), atual viceprocuradora-geral da Repblica, e
Luciana Boiteux de Figueiredo Rodrigues (UFRJ), no
mbito do programa
Pensando o Direito desenvolvido pelo Ministrio
da Justia (Secretaria de
Assuntos Legislativos) e
financiado pelo Programa
das Naes Unidas para o
Desenvolvimento (Pnud):
Trfico de Drogas e Constituio: um estudo jurdico-social do artigo 33 da
Lei de Drogas diante dos
princpios constitucionaispenais.

que se refere aos atos praticados , variando apenas o propsito com

que so empregadas; no art. 28 (sem pena de priso), o agente as
pratica com vistas ao seu consumo pessoal; no art. 33 (com pena de 5 a
15 anos), pratica-as com vistas a entregar a droga ao uso de terceiro,
sendo desnecessrio, inclusive, que aufira ou pretenda auferir
qualquer tipo de lucro ou vantagem com essa entrega.
Diante disso, verdadeiramente crucial que o intrprete e
aplicador da norma penal se valha da mais absoluta cautela no ato de
enquadrar legalmente um comportamento humano relacionado ao
porte de drogas a fim de se prevenirem as mais graves injustias, pois,
efetivamente, um eventual erro de subsuno praticado por qualquer
operador do direito desde o policial militar que conduz cidados ao
registro da ocorrncia ou o delegado de polcia que a lavra at o
promotor de justia que oferece denncia ou o magistrado que profere
sentena ou aprecia eventual recurso, passando pelo defensor que tem
a enorme responsabilidade de esclarecer Justia as circunstncias do
evento pode levar consequncia nefasta de um fato considerado
pelo direito vigente como um dos menos ofensivos de todo o
ordenamento penal (no h qualquer outro crime em nossa legislao
ao qual no se preveja a hiptese de pena de priso) vir a ser tratado,
ilegalmente, com uma das penas mais severas de todo o sistema
jurdico brasileiro, somente inferior, nos tipos bsicos, s dos
gravssimos crimes de homicdio, extorso mediante sequestro e
falsificao ou corrupo de medicamentos.
Cumpre-nos, em concluso, examinar tambm o preceito
secundrio do art. 28 da Lei n 11.343/2006, ou seja, a cominao de
penas que a lei dedica ao crime de porte de drogas para consumo
pessoal, e o fazer fundamentalmente sob o prisma do citado princpio
da legalidade.

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UNIDADE 3

Como visto, h trs espcies diferentes de penas de que pode se

servir o juiz no momento em que profira uma sentena condenatria
pelo delito em apreo, cabendo a ele escolher a sano mais adequada
ao caso concreto, luz das circunstncias objetivas do fato e pessoais
de seu autor, individualmente consideradas, em observncia aos
princpios da individualizao da pena e da proporcionalidade (CF,
art. 5, inc. XLVI; CP, art. 59).
Analisemos brevemente algo do contedo das penas previstas:
a advertncia sobre os efeitos das drogas, a prestao de servios
comunidade e a medida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo.
Comeando pela segunda do rol, a prestao de servios
comunidade, trata-se de uma espcie de sano penal j consagrada
em nosso ordenamento, h tempos integrante do leque tradicional de
penas restritivas de direito encontrvel na parte geral e na parte
especial da legislao penal, e frequentemente aplicada, sem grandes
dificuldades, pelo Poder Judicirio em casos de condenaes que
envolvam infraes penais de pequeno e mdio potencial ofensivo.
Cabe lembrar que desde a minirreforma do sistema de penas
empreendida pela Lei n 9.714/1998 o art. 44 do Cdigo Penal
estabelece que as penas restritivas de direito, como medidas substitutivas priso, tm de ser a opo preferencial do juiz ao condenar
algum que seja primrio e de bons antecedentes a at quatro anos de
pena privativa de liberdade (seja ela de deteno ou recluso) por
crime cometido sem violncia ou grave ameaa pessoa. Cr-se que o
comando legal tem sido observado de forma suficientemente
adequada pela magistratura, a despeito de dificuldades de implementao de programas que possam apresentar maior utilidade desejvel
reintegrao social dos apenados e aos prprios grupos sociais
beneficirios de servios por eles prestados; isso, porm, tarefa que
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MDULO I

toca primordialmente ao Poder Executivo, mas no se pode menosprezar a importncia do dilogo a ser estabelecido a respeito com o
Judicirio. Nessa prtica, no se pode esquecer que, dado o elevado
prestgio de que costumeiramente gozam juzes e membros do
Ministrio Pblico em suas comunidades sobretudo, mas no
somente, em comarcas de pequeno e mdio porte e a relevncia dos
poderes que constitucionalmente exercem, sua atuao oficial no
sentido de pedir para os gestores pblicos locais que criem ou
aprimorem condies para o correto cumprimento de expectativas e
finalidades legais e constitucionais, sempre com vistas a prestigiar a
dignidade e o desenvolvimento humanos, pode ter efeitos positivos na
implementao de polticas e na estruturao de equipamentos
pblicos, e, em matria de reinsero social de pessoas que apresentam
padres de uso abusivo de drogas, tal atuao pode se revela
Cumpre esclarecer: no me
refiro a todo e qualquer
usurio, e nem sequer
maioria deles, mas somente aos que, do ponto de
vista clnico, apresentam,
mais que o uso indevido
(que pode ser medido pelo
critrio da legalidade), o
uso abusivo de drogas,
com base em critrios necessariamente estabelecidos pelas cincias da sade. O tema, que evidencia a
necessidade da abordagem
multidisciplinar das relaes entre seres humanos,
drogas e direito, ser tratado em captulos posteriores do presente curso.

particularmente salutar.
Note-se que, a teor do 5 do art. 28 da lei, a prestao de
servios comunidade de que aqui se cuida deve ser realizada
em programas comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais,
hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins
lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do
consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas, o
que denota a especial ateno dada pelo legislador ao objetivo de
dissuaso do consumo indevido.

Contudo, as outras duas penas arroladas no preceito secundrio do art. 28 da Lei de Drogas apresentam uma relevncia especial por
causa de seu carter inovador em nosso ordenamento.
Como sabemos, a Lei n 11.343/2006 revogou por inteiro a
antiga Lei de Txicos (Lei n 6.368/1976), cuja figura tpica,
correspondente a de porte de drogas para uso prprio (art. 16),
prescrevia priso de seis meses a dois anos s condutas do usurio.

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UNIDADE 3

Com efeito, a evoluo das pesquisas e estudos sobre a fenomenologia

do uso e dependncia de drogas em todo o mundo tem apontado, nas
ltimas dcadas, para uma ineficcia do paradigma simplista
(meramente punitivista) da guerra s drogas, requerendo abordagens
mais compreensivas e interdisciplinares da questo.
Sem deixar de reconhecer a gravidade do problema alis,
justamente reconhecendo-a e, mais que isso, reconhecendo sua
complexidade que no admite solues mgicas e reducionistas
constatou-se que o antigo iderio de um mundo livre de drogas no
concretamente possvel, mas uma mera ideologia sem base histrica.
Assim, cabe-nos buscar a mxima reduo do consumo abusivo e a
diminuio dos problemas dele decorrentes a limites suportveis em
busca de uma convivncia social relativamente harmnica. Nessa
esteira, muitas democracias ocidentais, especialmente desde meados
dos anos 1980, vm experimentando novas formas de tratamento da
questo por meio de um abrandamento legislativo penal e maior
nfase atuao de profissionais de sade de que so exemplos as
polticas de reduo de danos e outras intervenes que integram o
presente curso.
Foi com esses valores que o art. 28 da Lei n 11.343/2006 foi
concebido: j com certo atraso, era necessrio ao Brasil acompanhar a
evoluo do conhecimento na matria e, assim, suprimir de seu marco
legislativo a previso abstrata da pena privativa de liberdade para o
usurio de drogas. Ao faz-lo, optou-se por manter a incriminao do
porte para consumo pessoal e incluir, no rol de sanes aplicveis, duas
modalidades inovadoras em nosso ordenamento, alm da j conheci-

Eis, a nosso ver, o fim

precpuo do direito, de que
no constitui exceo o
direito penal. Pois, ao
contrrio do que ainda
afirmam muitos juristas, a
to apregoada finalidade
de pacificao social
mera utopia irrealizvel,
visto que toda sociedade
democrtica, justamente
por ser plural, jamais
esteve ou estar imune a
conflitos de pensamentos e de atos, individuais e coletivos. Ademais, a prpria interveno judicial configura, em
si, um ato de violncia
externa oficial e legtima, mas ainda assim
violncia , que no logra
pacificar um conflito entre
partes, mas modific-lo,
silenci-lo ou, quando
muito, suspend-lo.

da prestao de servios comunidade.

A advertncia sobre os efeitos das drogas a menos gravosa das
trs integrantes do rol, e por isso mesmo, considerando a principiologia pro libertate que rege o sistema penal democrtico, deve ser a
67

MDULO I

primeira opo do juiz a ser imposta em casos de condenaes em que

a generalidade das circunstncias do fato e pessoais do agente lhe
sejam favorveis. Porm, h vrias dvidas sobre seu significado.
Efetivamente, no se trata de uma bronca, a qual poderia caber a um
familiar, mas no a uma autoridade pblica, e menos ainda de qualquer
tipo de presso psicolgica, de insinuaes ameaadoras ou outros
atos igualmente incabveis racionalidade que se espera do Poder
Judicirio e ao exerccio da autoridade daquele que o representa e lhe
exerce o poder, tampouco parece o legislador ter pretendido que essa
advertncia se transformasse em um termo de audincia que, sem que
nada tenha havido, considera o sentenciado automaticamente
advertido sobre os efeitos das drogas e libera a pauta do Juzo para o
prximo processo a ser examinado ou a prxima audincia a ser
realizada.
Com efeito, a advertncia tem como objetivo melhor informar
o cidado acerca dos perigos que o uso indevido de drogas pode
acarretar sua sade e convivncia social, tendo o legislador, ao
estabelecer a penalidade de advertncia, adotado como premissa
bsica o fato de que as pessoas menos suscetveis ao consumo de
drogas so aquelas que tm, entre outros fatores, informaes corretas
e fidedignas sobre o uso. (IBIAPINA, s/d.). Assim, considerando os
valores afirmados pela legislao e princpios constitucionais que a
norteiam, cabe ao juiz conferir advertncia o carter compreensivo e
diligente que se lhe espera, utilizando-se para isso da equipe multidisciplinar de que deve dispor e se no dispe, cumpre-lhe envidar
esforos para implant-la em seu Juizado, o que permitir realizar
pequenas palestras informativas e dilogos esclarecedores com os
jurisdicionados, inclusive considerando as circunstncias concretas e
padres de uso destes. Eis o que se deve compreender como uma
advertncia com alguma chance de atingir os fins pretendidos pela
norma, sendo que dela tampouco se exclui a possibilidade de
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UNIDADE 3

realizao da interveno breve com usurios, outro tema que ser

objeto de anlise mais detida ao longo deste curso.
No tocante medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, aplicvel a casos mais complicados de uso
indevido (ou abuso) de drogas, sua dico legal se afigura, em grande
medida, autoexplicativa. Todavia, isso no afasta a necessidade de se
tecerem algumas consideraes fundamentais a respeito.
Em primeiro lugar, no existe espao para que se confunda essa
espcie de sano com qualquer tipo de tratamento compulsrio, seja
ele ambulatorial ou em regime de internao. A legislao brasileira
nessa matria bastante clara e, em consonncia com a evoluo
cientfica internacional, estabelece na Lei n 10.216/2001 (Lei Antimanicomial) os casos excepcionalssimos a que se reserva tal
modalidade teraputica. Ainda que no fosse dessa forma, cedio
que em uma democracia no cabe ao direito penal e Justia Criminal
impor formas de tratamento a cidados responsveis, o que feriria o
direito autonomia individual, inerente ao postulado constitucional
da dignidade da pessoa humana.
Ademais, o programa ou curso educativo a que alude norma
deve ser preferencialmente um programa oficial, cabendo ao Juzo
empreender todos os esforos para localizar e fomentar programas
adequados em sua regio. Subsidiariamente, pode-se recorrer rede
privada de sade e assistncia, porm, impondo-se ao juiz sentenciante zelar para que se trate de uma instituio cujas prticas sejam
consonantes com os valores laicos e pluralistas consagrados pela
Constituio; do contrrio, estar-se-ia permitindo que o Estado
impusesse uma moral particular uma viso de mundo entre muitas
juridicamente admitidas a seu cidado por meio da fora e da
autoridade de uma sentena judicial, algo que a Constituio da
Repblica no permite.
69

MDULO I

Por fim, necessrio se atentar de modo especial aos precisos

limites do princpio da legalidade no direito penal: se a lei fala em
comparecimento ao programa, descabe ir alm de seus dizeres e
impor, por exemplo, frequncia integral ou realizao de todas as suas
atividades. O fim aqui almejado no uma mera e formal aprovao no
curso, mas, uma vez mais, os potenciais esclarecimentos que o
comparecimento a ele pode proporcionar ao cidado, eventualmente
despertando-lhe como deseja a lei, mas certamente no ocorrer em
todos os casos interesse autnomo sobre sua prpria recuperao.
Com efeito, na maioria das vezes a voluntariedade do cidado
constitui elemento fundamental para a eficcia de eventual tratamento, tendo a mo pesada do direito penal, felizmente para uns e
infelizmente para outros, pouqussima influncia nesse campo
conforme dcadas de observao emprica tem comprovado.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS:
DAVENPORT-HINES, R. The Pursuit of oblivion: a global history of narcotics.
London; New York: W. W. Norton, 2002.
ECOHOTADO, A. Historia general de las drogas. 3 ed. Madrid: Espasa, 2000.
IBIAPINA, D. L. F. P. A Penalidade de advertncia na nova lei de txicos luz do
direito processual constitucional. In: Associao dos Magistrados Brasileiros.
Disponvel em: <http://www.amb.com.br/mod/1/index.asp?secao= artigo_detalhe&art_id=1014>. Acesso em: 23/02/2015.
REALE JNIOR, M. Instituies de direito penal, vol. I. Rio de Janeiro: Forense,
2002.

70

UNIDADE 3
RODRIGUES, L. B. F.; CASTILHO, E. W. V. Trfico de Drogas e Constituio:
um estudo jurdico-social do artigo 33 da Lei de Drogas diante dos princpios
constitucionais-penais. Braslia: Ministrio da Justia, 2009. Disponvel em:
<http://www.justica.gov.br>. Acesso em: 31/08/2013.
TAFFARELLO, R. F. Drogas: falncia do proibicionismo e alternativas de poltica
criminal. Dissertao de Mestrado Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo, So Paulo, 2009.
ZAFFARONI, E. R. R.; BATISTA, N. Direito penal brasileiro, t. I, v. I. Rio de
Janeiro: Revan, 2003.

71

MDULO I

RESUMO DA AULA

Esta unidade aborda o tratamento legal conferido s condutas

relacionadas ao crime de porte de drogas para uso pessoal, descrevendo quais penas so impostas a esse delito e explicando como ocorre
(ou deveria ocorrer) sua implementao e execuo.
Para melhor compreender o contexto em que se deu a elaborao da Lei n 11.343/2006 e sua finalidade, o texto faz uma breve
apresentao da evoluo histrica do enfrentamento da questo
relacionada s drogas.
Este o fim do mdulo I, que, tratando da cultura jurdica
sobre drogas, trouxe um panorama da legislao brasileira atual
acerca do tema, abordando assuntos como:
a mudana da cultura jurdica relacionada ao assunto (da
cultura repressivo-punitiva cultura restaurativa);
o aprimoramento da atuao do Poder Judicirio em relao
ao uso de drogas (descarcerizao e medidas educativas);
a definio de condutas que caracterizam o crime de porte de
drogas para consumo e as penas a elas aplicadas.
No prximo mdulo sero analisadas questes relacionadas
aos Diretos Humanos.

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