IDENTIFICACIN HUMANA Y MEDICINA LEGAL:

CONSIDERACIONES TICAS Y JURDICAS

Miguel Lorente Acosta, Jos Antonio Lorente Acosta y Enrique
Villanueva Caadas
Departamento de Medicina Legal, Universidad de Granada, Espaa

Copyright 1999 Los autores. Prohibida su reproduccin.

1. LA IDENTIFICACIN EN MEDICINA
LEGAL
La identificacin humana es un proceso complejo que puede centrarse en
cualquier componente de la persona, desde los ms trascendentes (creacin
artstica, ideas polticas,...) hasta los puramente biolgicos. Todos pueden
llegar a identificar al individuo si se utilizan adecuadamente. El problema surge
cuando el problema se plantea de forma general y cuando tratamos de
conseguir ese objetivo en un contexto muy determinado como es el de la
investigacin mdico-legal, entonces no basta con cualquier caracterstica de la
persona, sino que necesitamos elementos que estn directamente relacionados
con los hechos, que sean objetivos, es decir, que dependan lo mnimo de la
subjetividad del que los maneja, que permanezcan en el tiempo para poder ser
analizados con detenimiento, que en la medida de lo posible nos aporten
mucha informacin con poco esfuerzo tcnico y humano, y que sean comunes
a todas las personas en cuanto a su capacidad potencial de identificacin.
Sin lugar a dudas estos requisitos los cumplen los indicios orgnicos, los cuales
al disponer de material biolgico nos permiten aplicar las tcnicas analticas
disponibles para obtener la informacin que nos lleve a identificar al individuo.
En cualquiera de los casos, al final la identificacin humana en medicina legal
siempre es un proceso de comparacin, ya se trate de un dato
odontoestomatolgico, antropomtrico o gentico, comparamos el resultado
obtenido en el estudio o anlisis con otros cuyo origen es conocido. En caso de
que sean iguales nos servirn para ir confirmando que se trata de la misma
persona, y en caso de que no coincidan nos permitirn descartar que se trata
del mismo individuo. El proceso no es directo sino que llegamos a la
identificacin por un camino indirecto a travs de la individualizacin, es decir,
conforme vamos consiguiendo caractersticas de la persona el nmero de
individuos que las comparten es menor, y va reducindose de forma progresiva
con la ampliacin del estudio. El desarrollo cientfico y tecnolgico ha permitido
profundizar en los sistemas aplicados a la identificacin y, as, hemos ido
pasando desde el nivel ms superficial y accesible, el morfolgico, a travs del

gentico-molecular y citogentico hasta el nivel gnico o molecular, donde el

estudio del ADN nos aporta una serie de caractersticas que estadsticamente
permiten identificar al individuo con una probabilidad prctica del 100%. Con la
ventaja adicional de practicar el estudio sobre cantidades mnimas de cualquier
indicio biolgico, incluso cuando sus condiciones de conservacin no han sido
favorables y aparecen parcialmente degradados y/o contaminados.
Pero la identificacin en Medicina Legal tiene unas consecuencias inmediatas
sobre el individuo que no aparecen en otros campos de la ciencia. La
identificacin en el contexto mdico-forense nos identifica al individuo, pero
tambin a parte de sus circunstancias, ya que, al margen de su participacin o
no en los hechos, nos relaciona a la persona con unos determinados sucesos
criminales, lo cual puede acarrearle una serie de consecuencias sociales que
en ocasiones pueden ser difcilmente reparables. Este componente social no
debe ser olvidado desde la Medicina Legal y Forense. El estudio se plantea en
un contexto concreto caracterizado por la existencia de un dao individual
sobre la vctima y su entorno cercano y de un dao social, por lo que la no
resolucin del caso va a hacer que aparezcan consecuencias importantes en
ambos planos, en el individual y en el social.
Esta es una de las bases que posibilita que surjan una serie de problemas
tico-legales en relacin a la prueba del ADN en el contexto de la investigacin
criminal. La falta de una regulacin especfica en materia de la prueba pericial,
remontndonos al marco general de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin
indicaciones especficas a la situacin actual con la incorporacin, sobre todo,
de la denominada tecnologa del ADN, puede hacer que las enormes
posibilidades de la tcnica jueguen un papel prioritario a la hora de adoptar
determinadas resoluciones en la investigacin durante la fase de instruccin. Si
partimos de un dao, como hemos comentado, y tenemos a nuestra
disposicin una herramienta capaz de llevarnos a su reparacin, es fcil que
entren en conflicto intereses y valores que se enfrentan en el camino hacia la
consecucin del objetivo pretendido, conflicto que puede surgir tanto en la
forma del procedimiento como en las cuestiones de fondo. Es en estas
circunstancias donde debemos destacar las cuestiones ticas y su
contraposicin, a veces, con las jurdicas, ya que la ausencia de una normativa
especfica facilita la interpretacin subjetiva que puede estar claramente
predeterminada por el objetivo final que pretende la investigacin.

2. COMPONENTE TICO DE LA
CONDUCTA HUMANA
La norma jurdica no abarca todos los aspectos de la conducta humana,
vendra a ser como la lnea que separa el arcn de la carretera; debemos
circular entre las dos lneas que hay a cada lado, lo cual no quiere decir que no
exista nada ms tras ellas, sino que disponemos de un espacio donde en
ocasiones es conveniente detenerse sin dejar el camino para reflexionar.

Analizaremos a continuacin el choque que se produce entre la tica y el

derecho, a veces demasiado violento, para despus ver las consecuencias en
uno y otro sentido que determinados aspectos de la investigacin pueden
originar, fundamentalmente como consecuencia del avance tecnolgico y de la
introduccin de la metodologa del ADN en la investigacin mdico-legal.
La conducta resulta de la interaccin de una persona con un ambiente o
situacin determinada, destacando dos aspectos fundamentales: la
instrumentalidad, es decir el logro de un objetivo, y la afectividad, o sea, la
carga emocional depositada en dicha accin.
La conducta humana a diferencia de la animal, al margen del objetivo concreto
y de las influencias del contexto, tiene una carga moral que la distingue y que le
da un sentido no inmediato al acto humano (CORTINA,1996) (LPEZ
ARANGUREN, 1979) (VILLANUEVA, 1996). El hombre "conduce" su vida y su
modo de conducirla se denomina conducta. Tiene que hacerlo as porque su
vida no est predeterminada en estructuras psicobiolgicas como ocurre en el
caso del animal, dispone de libertad para la realizacin de sus actos con un
doble contenido, el ajustamiento a la situacin y el ajustamiento a las normas
ticas.
Frente a la posicin del individuo como miembro de un grupo, est la existencia
del conjunto de individuos formando el grupo social. Este hecho ya fue
destacado por PLATN que habl de una tica social o poltica que afirmaba
que era la polis y no el individuo el sujeto de la moral. Autores como
ARISTTELES y SANTO TOMS advierten de la supremaca del bien comn,
y cuando el primero de ellos habla de zoon politikon hace referencia al hombre
como animal social, el cual necesita a la polis como sociedad perfecta y
autosuficiente.
Las posiciones defensoras del componente social han sido resaltadas desde la
sociologa, hablando de que el hombre es constitutivamente social, vive
inmerso en la sociedad y recibe de ella un sistema de valoracin moral (la
moral socialmente vigente) que con frecuencia acepta sin ms. Segn
DURKHEIM, la sociedad impone al individuo tanto sus costumbres como sus
creencias, llegando a hablar de una "conciencia colectiva" como realidad
distinta de los individuos, anterior y superior a ellos que se apodera de la
conciencia de estos. Segn este autor, el "hecho moral" es un "hecho social",
es decir, una manera de proceder susceptible de ejercer sobre el individuo una
"contrainte" exterior. Todos los hechos sociales son datos, no productos de
nuestra voluntad, sino al revs, determinantes de ella.
Al margen de las crticas que se pueden hacer a las posiciones, quiz
extremas, de la sociologa, considerando al hombre como un ser o sujeto inerte
en medio de las corrientes sociales y sometido a las influencias externas, sin
considerar su capacidad de retrotraerse y retraerse de ese ambiente con vistas
a ejercer una accin en ese mundo exterior, es evidente la notable influencia
del entorno exterior, tanto en la conducta inmediata, como en la asuncin de
una serie de valores que repercutirn en sus actos futuros de manera indirecta.

Cuando se trata de valorar una conducta que atenta contra las normas del
derecho, los aspectos ticos quedan relegados a un plano secundario , quiz
demasiado lejano como para ser considerado por las personas relacionadas
con el mismo. En esos momentos slo interesa el problema legal o jurdico,
tratando de cargar de moralidad lo legalmente permitido y olvidando, si es
necesario, la quiebra de la conducta moral que queda suplida por la
norma jurdica.
Se produce as una confusin entre moral y derecho y sin que llegue a
producirse una conciencia colectiva a modo de lo defendido por la sociologa,
en ocasiones las leyes han servido o han parecido servir como una especie de
justificacin tica de una situacin que se entiende como moralmente
reprobable, pero con poca efectividad en la prctica como norma. De este
modo la ley acta como condicionante de la posicin moral del hombre ante un
hecho: la tica individual destaca el componente inmoral de una conducta
delictiva que es penalizada, pero en la prctica predomina la posicin del
componente social y por una serie de condicionantes con un marcado inters
prctico, parece superponerse diluyendo la tica individual en ese "inters" o
"desinters social". En estos casos la sociedad en lugar de ser duea de una
moral colectiva, se asemeja ms a como la vea ORTEGA, como "la gran
desalmada".

La moral y el derecho
El derecho no es la nica normativa que regula la conducta del hombre. Junto a
los preceptos jurdicos existen unas normas morales que pretenden igualmente
someter a unos cnones determinados la actividad humana, la existencia de
los cuales no slo est comprobada histricamente por su presencia en todo
pueblo, incluso antes que el derecho, sino tambin por la constatacin que de
su vigencia tiene cada hombre al descubrir en el seno de su conciencia un
sentimiento moral que le percibe imperativamente lo que debe hacer y lo que
no debe hacer. Entre derecho y moral existen diferencias y relaciones que se
concilian simultneamente sobre el obrar del hombre.
Realizando una visin histrica (LORENTE, 1998) (FERNNDEZ, 1986)
comprobamos que en los PUEBLOS PRIMITIVOS estaban entremezcladas la
normativa moral, jurdica y religiosa como consecuencia de la divinizacin del
soberano. Esta situacin perdur durante siglos, y en la GRECIA ANTIGUA, a
pesar de la secularizacin del poder, no hubo una distincin entre la moral y lo
jurdico, situacin que tampoco se produjo en el IMPERIO ROMANO. No
obstante, con el PENSAMIENTO CRISTIANO se producen las primeras
disparidades entre la moral y el derecho, llegando a una separacin ms o
menos completa con la ESCOLSTICA y SANTO TOMS. La separacin
definitiva entre el orden moral y el jurdico no se produjo hasta 1705, cuando
Christian TOMASIO public su obra Fundamenta iuris naturae et gentium, tesis
que fue seguida por KANT y llevada a su mximo exponente por FICHTE, para
quien la separacin entre moral y derecho se transforma en oposicin.

Las posiciones secesionistas iniciales, sobre todo cuando alcanzaron

posiciones extremas como la de Fichte fueron criticadas en su planteamiento,
aunque sirvieron para trazar la lnea divisoria, ms o menos ntida, ms o
menos recta, entre el derecho y la moral.
A partir de ese momento los estudios se plantearon sobre la base de la
distincin, enfocndola hacia los elementos diferenciadores.
Entre los elementos que distinguen la normativa moral y jurdica, est el
carcter coercible del derecho, el cual sin ser esencialmente coactivo, posee la
coercibilidad como algo siempre presente, lo cual no ocurre en el campo de la
moral. Pero quiz la diferencia ms clara entre moral y derecho procede del
carcter de individualidad de la primera y las notas de alteridad que tiene el
segundo. El obrar del hombre slo puede manifestarse de dos maneras: o se
trata de actos inmanentes al sujeto, actos que este realiza por s y ante s y sin
referencia alguna a otro sujeto, permaneciendo en la individualidad de su autor,
o bien de actos transentes que transcienden al sujeto de que proceden para
dirigirse a otro (ad alterum), actos que el sujeto realiza porque tiene en cuenta
la existencia de otro, con el que la accin le enlaza, relaciona y liga. En
estrecha relacin con estas caractersticas encontramos la uniformidad del
derecho en un determinada sociedad asentada sobre su codificacin y
tipificacin, aunque siempre ser posible ms de una interpretacin, frente a la
universalidad de la moral, que puede no ser igual en todas las personas.
La linea divisoria entre ambos no es fija, sino que fluctuar dependiendo de los
fines que la sociedad se propone cumplir, lo cual se traducir en una normativa
jurdica con una correspondencia con la lnea de lo moral. Establecida as la
diferencia entre el derecho y la moral surge la cuestin de establecer las
caractersticas de su relacin y la dependencia o no de una a otro.
En todo caso debe haber una coherencia necesaria entre las dos
manifestaciones del sistema tico, por lo que es necesario que una est
subordinada a la otra, pues la consideracin de un igual rango producira
inevitablemente la colisin. Pero no olvidemos que tanto el ordenamiento
jurdico como el moral se dan para el hombre, si bien la moral afecta al hombre
en cuanto individuo y el derecho al hombre en cuanto a socius o miembro de
una comunidad; pero el sujeto tico es individuo antes que socius, pues es
impensable la comunidad sin la previa y necesaria existencia de sus miembros,
y de ah que deba haber una subordinacin del orden jurdico al orden moral.
A la misma conclusin se llega por el examen de la finalidad respectiva de
ambas normativas, mientras la moral persigue el cumplimiento del fin ltimo del
hombre, la jurdica pretende la realizacin de fines inmediatos o temporales,
que lgicamente estn subordinadas a aquel. A pesar de ello habr algunos
roces entre ambos, pero dada la complejidad de la vida en sociedad y la
diferente valoracin que de los actos morales se hacen, el derecho crear en
favor del sujeto un abanico de posibilidades entre las que puede elegir, pero sin
determinar cual de ellas es la imperada por la moral. El derecho permite en
muchas ocasiones cosas vedadas por la moral, pero en ningn caso las
impone.

3. PROBLEMAS TICO-JURDICOS
EN EL ANLISIS DEL ADN EN
MEDICINA LEGAL
La identificacin humana en el campo de la Medicina Legal tiene una doble
orientacin, por una lado la investigacin criminal y por otro la investigacin
biolgica de la paternidad o maternidad. Aunque la base del anlisis es la
misma, las circunstancias y planteamientos son diferentes, lo cual da lugar a
una problemtica tico-jurdica diferente.
Venimos refirindonos a las cuestiones que se presentan como problemas
tico-jurdicos para destacar el conflicto entre lo regulado y las consideraciones
que se pueden hacer desde un planteamiento tico para tratar de adaptar las
posibilidades de la tcnica a los objetivos de la legislacin utilizando un camino
diferente. Al mismo tiempo se pretende de este modo crear un clima de
reflexin para facilitar que se adopten las medidas y normas ms adecuadas a
la situacin actual y a las necesidades basadas en los problemas que se
presentan, respetando al mismo tiempo los valores y principios bsicos de la
sociedad.

3.1. El ADN en la investigacin criminal

Como es sabido la ciencia siempre avanza ms deprisa que el derecho, esta
distancia existente entre una y otro es fuente de conflictos entre ambos. Por un
lado desde la ciencia no se entienden muchas de las reticencias que se ponen
a los planteamientos cientficos y a las propias tcnicas utilizadas, el resultado
se ve como algo indiscutible desde posiciones diferentes a la propia ciencia;
por su parte el derecho habla del "inters de la ciencia" en uno u otro sentido,
como si ella fuera parte del proceso, o de la imposicin que hace al arrojar
determinados "resultados incontrovertibles". La historia esta llena de ejemplos
que nos demuestran lo equivocado de uno y otra.
Esta aparente discrepancia en algunas ocasiones pueden sintonizar en busca
de ese objetivo comn que hemos mencionado de marcado carcter social
(resolucin del caso), pudiendo lesionar intereses y valores individuales.
Ya afirm RUIZ VADILLO (magistrado del Tribunal Supremo y actual miembro
del Tribunal Constitucional) que Ala verdad no es un principio absoluto que
tenga que ser investigado a cualquier precio"; en el mismo sentido ROXIN
manifest que "una clarificacin exhaustiva, ilimitada de los hechos penales
podra suponer el peligro de lesin de muchos de los valores sociales y
personales. Por ello la investigacin de la verdad no es en el proceso penal un
valor absoluto: antes bien, el proceso penal se haya inmerso en la jerarqua de
valores ticos y jurdicos de nuestro Estado"

Los problemas tico-legales que se pueden presentar en la investigacin

criminal por medio del anlisis del ADN estn relacionados, bsicamente, con
dos puntos: La negativa del consentimiento por parte del sospechoso a donar
una muestra con la que comparar el resultado del anlisis del indicio, y la
puesta en marcha de bancos de datos genticos (BDG) para facilitar la
investigacin criminal (LORENTE, 1994) (LORENTE, 1995).

3.1.1. Negativa del consentimiento para la toma de muestras del

sospechoso
Los derechos recogidos en la Constitucin Espaola que pueden lesionarse al
realizar una prueba de este tipo sin el consentimiento seran:
Derecho a la libertad de movimientos (art.17.1).
Derecho a la integridad fsica (art.15).
Derecho a no declarar contra s mismo (art.17.3).
Derecho a no declararse culpable (art.24.2).
Derecho a la presuncin de inocencia (art.24).
Analizaremos brevemente los problemas que pueden surgir en relacin a estos
derechos.
1.- Derecho a la LIBERTAD DE MOVIMIENTOS (art. 17 CE)
La Comisin Europea (D. 8278/78 de 13-12-79) se pronunci en este sentido
afirmando que "la ejecucin forzosa de exmenes de sangre a una persona
constituye una privacin de libertad, incluso en el caso de que dicha privacin
sea de corta duracin".
Nuestro TC ha afirmado sobre este tema refirindose a los controles de
alcoholemia, que no inciden en el derecho a la libertad.
En el caso de la investigacin criminal el problema de la libertad de
movimientos podra pasar a un segundo plano, ya que si existen los indicios y
elementos suficientes como para plantearnos la realizacin de una prueba en
contra de la voluntad del sospechoso, estos sern suficientes para poder
establecer una privacin de libertad como fase previa a la recogida de la
muestra.
2.- Derecho a la INTEGRIDAD FSICA (art. 15 CE)
Los anlisis sanguneos, de orina u otros para la determinacin de la
alcoholemia suponen una intervencin corporal coactiva de carcter leve que,
aunque afecta al derecho a la integridad fsica, no parece vulnerar su contenido
esencial.
En el supuesto en que nos encontramos esta cuestin es una de la ms
delicadas. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos recoge que

nadie puede sufrir una lesin en contra de su voluntad, por leve que esta sea.
Esta situacin ha pesado enormemente a la hora de aceptar la realizacin de
cualquier prueba que llevara implcita la produccin de una lesin. Sin
embargo, para la realizacin del estudio del ADN en medicina legal, no es
necesario partir de muestras que su toma implique la produccin de lesin
alguna, sino que cualquier parte orgnica puede ser til para tal fin. As
encontramos muestras como la saliva, la toma de pelos por un cepillado, ... que
son suficientes y que para su recogida probablemente sea necesaria menos
fuerza que para la toma de la huella decadactilar.
En el derecho comparado, los anlisis sanguneos suelen ser obligatorios.
Tales "intervenciones corporales" han provocado una prolija jurisprudencia en
los distintos TC, cuyo comn denominador ha sido reconocer la legitimidad de
tales actos de investigacin coactivos siempre y cuando sean absolutamente
respetuosos con el principio de proporcionalidad, de tal suerte que nunca
pueda entraar riesgo a la salud para su destinatario y sea confiada su
ejecucin a personal sanitario.
Aunque nosotros no estamos planteando el tema de la extraccin de sangre, s
resulta ilustrativo estudiar las disposiciones en relacin a este tipo de anlisis,
ya que podemos sacar deducciones interesantes para otro tipo de muestras. La
Comisin Europea de Derechos Humanos (CEDH) considera no incompatible
con el artculo 2.1. de la citada comisin "una intervencin tan banal como el
examen de sangre..."
Interpretando el artculo 15 de la CE con el 2.1. de la CEDH, resulta que una
eventual resolucin judicial ordenando un anlisis de sangre no sera
incompatible con las exigencias del derecho a la vida y a la integridad fsica del
sujeto afectado. De la decisin de la Comisin Europea se desprende tambin
que el criterio a tener en cuenta en orden a determinar la incidencia de las
intervenciones corporales en el derecho a la vida y a la integridad fsica es el
de la gravedad de las consecuencias que la intervencin tiene en relacin con
dichos bienes jurdicos: el anlisis de sangre es admisible por tratarse de una
"intervencin banal"; otro tipo de intervenciones que no pudieran considerarse
"banales", no seran admisibles, por mucha que fuera su trascendencia a los
efectos del esclarecimiento de los hechos.
Nuestro TC se ha pronunciado sobre las intervenciones corporales en el mbito
de la persecucin penal en la STC 37/89 de 15 de febrero considerndolas
admisibles si son ordenadas por el Juez en resolucin motivada y respetan el
principio de proporcionalidad, incluso a pesar de la ausencia de regulacin
legal al respecto. No obstante, en la citada resolucin se considera atentatoria
contra la dignidad humana la ejecucin coactiva de la medida, cuya efectividad
se conseguira mediante la conminacin con la pena prevista para el delito de
desobediencia.
3.- Derecho a NO DECLARAR CONTRA SI MISMO (art. 17.3 CE), a NO
CONFESARSE CULPABLE (art. 24.2 CE) y a la PRESUNCIN DE
INOCENCIA (art. 24 CE)

Los problemas planteados ante nuestros Tribunales tambin han sido en su

gran mayora relacionados con las pruebas alcoholimtricas. En este sentido la
Audiencia Provincial (AP) de Vitoria (31-1-84) mantuvo que esas pruebas
entraaban una autoincriminacin contraria a los artculos 17.3 y 24.2 de la CE,
aunque finalmente se impuso la tesis sustentada entre otras por la AP de
Albacete (14-3-83), la cual fue elevada a doctrina constitucional por el TC al
afirmar que "... el deber de someterse a control de la alcoholemia no puede
considerarse contrario al derecho a no declarar, y declarar contra s mismo y a
no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaracin
que exteriorice su contenido admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le
haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigindole una
colaboracin no equiparable a la declaracin comprendida en el mbito de los
derechos proclamados en los artculos 17.3 y 24.2 de la CE".
Lo mismo puede afirmarse en cuanto a un eventual vulneracin de la
presuncin de inocencia, entendida como derecho autnomo. Tambin la
Comisin Europea ha tenido ocasin de pronunciarse al respecto: "la
posibilidad ofrecida al inculpado de probar un elemento que le disculpa no
equivale a establecer una presuncin de culpabilidad contraria a la presuncin
de inocencia, puesto que, si puede parecer evidente que, siendo positivo el
resultado de la prueba, puede derivarse una sentencia condenatoria, tampoco
lo es menos que este mismo examen, si fuere negativo, puede exculpar al
imputado" (D. 8239/78 de 4 de diciembre).
Como ha quedado recogido en las diferentes sentencias mencionadas, la
mayora de los problemas se han planteado en relacin a las pruebas
alcoholimtricas, existiendo una tendencia clara hacia la admisibilidad de
dichas pruebas cuando se cumplan una serie de requisitos (ordenadas por el
Juez motivadamente, proporcionalidad, garantas de salud para el
inculpado,...). Bajo estas circunstancias su extrapolacin hacia delitos ms
graves parece plenamente justificada, mxime si tenemos en cuenta que se
trata de un delito grave que se ha cometido y que el fin de la prueba es
determinar la autora del mismo, elemento imprescindible para que realmente
se pueda establecer Justicia determinando la culpabilidad y responsabilidad del
autor. Por el contrario en las pruebas alcoholimtricas en la mayora de las
ocasiones slo se trata de investigar si se ha producido un delito, el de
conduccin de vehculos de motor bajo la influencia de bebidas alcohlicas,
recogido en el artculo 340 bis a) 1. del CP.
Los planteamientos jurdicos pueden resolver los problemas puntuales en el
mbito de un procedimiento judicial. No obstante el tratamiento legal del tema
no resuelve todas las cuestiones que suscita, pueden existir otros
planteamientos que ayudan a ilustrar y complementar las teoras jurdicas
clsicas que se vienen aplicando de forma casi-automtica ante los diferentes
casos, sin reparar en que la ciencia y la sociedad han evolucionado, sobre todo
la primera, permitiendo nuevas posibilidades.
As ocurre ante la negativa del consentimiento, recurriendo a presunciones
contrarias por el hecho de negarse a la prueba, lo cual es legal, pero habra
que plantearse si es tico.

El llevar a cabo una actuacin dentro de los marcos legales slo exige el que
no se vulneren ninguno de los mandatos recogidos en las leyes y normativa
existente, lo cual en ocasiones depende ms de una poltica criminal que
posibilita la promulgacin de las leyes que de un anlisis imperecedero bajo
una perspectiva tica.
La posible discrepancia entre la legalidad y la moralidad de la prueba puede
darse, fundamentalmente, en la realizacin de la prueba en s.
Ha quedado explicado que el sometimiento a la toma de una muestra en
concreto que no cause lesin alguna puede ser perfectamente lcito, salvando
mediante ciertas condiciones los posibles quebrantos de determinados
derechos fundamentales. A pesar de ello quedara por analizar el posible
atentado contra la dignidad de la persona que se somete a una determinada
accin en contra de su voluntad.
Si analizamos esta situacin desde una moral individual probablemente
llegaramos a la conclusin de que no sera tico someter al sospechoso a
tales condiciones, pero si lo hacemos entendiendo al hombre como un
individuo de la sociedad, y por tanto sometido al orden moral, entendido como
moral social, puede verse como tico el hecho que de forma proporcional y
bajo la legalidad ayude a establecer uno de los valores superiores del
ordenamiento jurdico del Estado, la Justicia, frente a la libertad individual.
Las garantas de proporcionalidad y legalidad, y el establecimiento de los
lmites de los derechos de la persona corresponde hacerlo al Juez, para lo cual
valorar las circunstancias del caso y los elementos que indiquen la necesidad
de llevar a cabo la toma de las muestras.
Esta situacin sin duda se vera facilitada si existiera una regulacin adecuada
tanto en la forma (ha de ser una Ley Orgnica al regular el ejercicio de
derechos fundamentales) como en el fondo (tratando las limitaciones,
condiciones, tipo de muestras, ...) de estas situaciones. Del mismo modo se
evitaran las interpretaciones personales que en hechos de este tipo siempre
conducen y despiertan cierto recelo en la sociedad.
La dignidad de la persona no se pierde simplemente porque se obre en contra
de su voluntad, cuando dicha actuacin tiene un determinado fin, cuando hay
indicios que indican la relacin del sospechoso con los hechos y la
conveniencia de realizar el anlisis, cuando se cumplen unas determinadas
condiciones, cuando no se le somete a ninguna maniobra violenta ni
degradante, cuando se cumplen unas determinadas garantas, y cuando el
origen de ese consentimiento en contra no tiene ninguna justificacin ni
argumentacin, solo el no por el no. Situaciones contrarias a la voluntad de un
inculpado ocurren a diario en al prctica jurdica al someterlo a una rueda de
reconocimiento, al tomarle las huellas dactilares... y no se plantea la lesin de
ningn derecho.
Ahora bien, la investigacin personal no podr llevarse a efecto "en ningn
caso, mediante el empleo de la fuerza fsica, que sera en este caso

degradante e incompatible con la prohibicin contenida en el art.15 de la CE",

cabe, no obstante, el compelimiento "mediante la advertencia de las
consecuencias sancionatorias que pueden seguirse de su negativa, o de la
valoracin que de esta quepa hacer en relacin con los indicios ya existentes".
No parece tico adoptar una "presuncin de culpabilidad" o una valoracin
negativa del resultado de una prueba que no se ha hecho al no dar su
consentimiento, ya que dicha actitud podra considerarse en cierto modo
coactiva, manteniendo al mismo tiempo la duda en la resolucin del caso, o al
menos mayor grado de duda que si se hubiese realizado, lo cual,
paradjicamente en contra de principios bsicos, no acta a favor del reo.
Gracias a la tecnologa del ADN no creemos que sea necesario llegar a
situaciones como las anteriormente referidas, ya que las muestras necesarias
pueden obtenerse sin ningn medio coactivo o de fuerza fsica. No obstante, si
el inculpado niega su colaboracin habra que valorar si el Juez tendra que
determinar que pasase a una situacin que nos proporcionara indicios para
estudiar el ADN a partir de las siguientes posibilidades (LORENTE, 1996):
1. Toma de MUESTRAS INDIRECTAMENTE a partir de pelos, cepillos de
dientes, sbanas, boquillas de cigarrillos, orina, ... obtenidos en la celda
de la prisin en condiciones de garanta. Es de suponer que el
planteamiento de la prueba se hace cuando hay indicios u otros
elementos que indican la posible relacin del sospechoso con los
hechos. En cualquier caso habr que adaptar las medidas a tomar al
grado de vinculacin entre el individuo y lo ocurrido.
2. Obtener el PERFIL GENTICO INDIRECTAMENTE por medio de la
toma de muestras a familiares del sospechoso con el consentimiento
oportuno de cada uno de los miembros implicados.
3. Utilizacin de OTRAS MUESTRAS PROCEDENTES DE FUENTES
DISTINTAS a la investigacin criminal, fundamentalmente nos referimos
a las muestras clnicas (anatoma patolgica, donacin de sangre,
esperma,...)
En relacin con los planteamientos anteriores nos encontramos con que, cada
vez con ms frecuencia, se est procediendo a la toma de muestras a toda la
poblacin de lugares relativamente reducidos donde ha ocurrido un crimen,
bajo la consideracin de que el criminal debe estar entre los habitantes de la
poblacin o zona. Esta medida que es perfectamente lcita siempre que obre el
consentimiento de cada uno de ellos, debe entenderse como un acto de
solidaridad y de colaboracin ciudadana con la Justicia, pero no debe
extrapolarse a una obligacin legal y aplicar sobre la negativa del
consentimiento de cualquier ciudadano una presuncin contraria a la de
inocencia.
3.1.2. Bancos de Datos Genticos
Con esta denominacin y con otras similares (bases de datos genticos, bases
de datos biolgicos,...) Se hace referencia al archivo sistemtico de material

gentico o muestras biolgicas de determinados grupos de poblacin para ser

analizadas en determinadas circunstancias.
Nos referiremos a ellos de modo general como BANCOS DE DATOS
GENTICOS (BDG), los cuales se pueden dividir en varias categoras,
dependiendo del grupo de personas que abarque (LORENTE, 1996):
1. GENERALES.
2. PROFESIONES DE RIESGO.
3. JUDICIALES:
a. Personas desaparecidas.
b. CRIMINALES:
i.
Convictos.
ii.
Sospechosos.
iii.
Victimas.
iv. Indicios obtenidos del lugar de los hechos
pertenecientes a personas no identificadas.
Aunque resulta obvio y evidente, no debemos olvidar que un grupo de
personas es la suma de individuos y que debemos tratar de mantener sus
derecho individualmente.
En el momento actual existen mltiples problemas de tipo tcnico, cientfico,
econmico y social para llevar a cabo un proyecto de banco gentico general
para toda la poblacin, por lo que no se plantea su elaboracin, aunque s
estamos en condiciones de empezar a debatir sobre el tema.
S se estn realizando sin problemas en determinadas profesiones de riesgo en
las que los profesionales de forma voluntaria y con consentimiento explcito
donan una muestra de saliva o sangre para ser analizada en caso de
accidente, con vistas a solucionar todas las cuestiones civiles que pueden
presentarse ante la falta de identificacin del cadver o de sus restos.
En todos los casos se aprecia un beneficio en la realizacin de este tipo de
bancos, desde el punto de vista social se ha planteado la conveniencia de
proceder al archivo de estas muestras en determinados individuos con vistas a
evitar un dao a la sociedad, concretamente la discusin se ha centrado en los
casos criminales, hablando de la necesidad de proceder al archivo de todos los
criminales autores de delitos graves, limitndolas en principio al homicidio y a
las agresiones sexuales.
Las decisiones han variado segn los pases, y en la actualidad los dos nicos
que tienen una base de datos gentica de utilizacin rutinaria en los casos
prcticos son Estados Unidos y Gran Bretaa. El primero de ellos slo archiva
el perfil de los criminales que han sido juzgados y condenados por agresiones
sexuales, decidiendo instaurar este tipo de archivo debido fundamentalmente a
la existencia de los denominados "violadores en serie" tendentes a repetir el
mismo tipo de conductas y a las limitaciones para combatirlos, sobre todo por
la movilidad y la diferente jurisdiccin entre los distintos estados.

En el Reino Unido se ha ido ms all y se procede al archivo del muestras

biolgicas de todas aquellas personas que se han visto envueltas en un hecho
delictivo.
En Espaa no es posible llevar a cabo un proyecto de este tipo debido a la falta
de un marco legal apropiado para su realizacin, especialmente por las
posibles consecuencias negativas que del mal uso de los mismos se pudiera
hacer. Sin embargo, diferentes reuniones cientficas y comits de expertos han
llegado a la conclusin de la conveniencia de contar con estos instrumentos
frente a determinados delitos, especialmente en una poca en la que la
sofisticacin de medios y la "especializacin" criminal en determinados delitos
hace extremadamente difcil la resolucin de estos casos. Los delitos en los
que ha habido unanimidad para la creacin de bancos de datos genticos han
sido las agresiones sexuales, por lo que es de suponer que en un tiempo no
muy lejano, una vez que se haya regulado adecuadamente el procedimiento y
uso, se comience su instauracin.
Las principales crticas de los opositores a este tipo de medidas no parten de la
conveniencia o no como instrumento para combatir la criminalidad, ni van
dirigidas contra las tericas escasas ventajas que supondran, ni siquiera se
plantea en trminos de costes econmicos frente a los beneficios esperados. El
problema que destacan es la posibilidad de obtener una informacin no
relacionada con la investigacin criminal que afecte a la intimidad y privacidad
de las personas. Esta actitud clsica, pero especialmente arraigada en nuestra
sociedad de finales de siglo de miedo a "estar fichados", comparando cualquier
iniciativa en este sentido con los mecanismos de control poltico utilizados en
determinados pases por regmenes polticos muy concretos, no deja de ser un
fantasma que causa temor por ser desconocido y por imaginarlo especialmente
deformado.
La identificacin mdico-legal a travs del anlisis del ADN se realiza sobre
regiones no codificantes del genoma, es decir, aquellas que no contienen
informacin alguna sobre las caractersticas fenotpicas de las personas. Es
decir, que por medio del anlisis forense del ADN no se puede saber sin un
individuo es rubio, alto, gordo,... ni conocer si va a sufrir alguna enfermedad o
si tiene tendencia a padecer determinados tipos de patologas, ya que el ADN
no codificante no contiene esa informacin. Es cierto que si disponemos un
archivo con material biolgico (sangre o saliva) la muestra podra destinarse a
otro tipo de anlisis, diferente a la identificacin mdico-legal, pero tambin es
cierto que las muestras archivadas en esas bases de datos, al margen de las
garantas que el sistema de cada pas disponga para evitar el mal uso, no
podrn ser utilizadas en otros estudios clnicos por la cantidad de material (que
es mnima, suficiente para el estudio forense, pero difcilmente para un anlisis
clnico) y por las condiciones y caractersticas del mismo, ya que este se
guardan en forma de manchas secas, con lo cual la calidad del ADN se ver
afectada.
Al margen de lo anterior, los requerimientos tcnicos necesarios para llevar a
cabo este tipo de anlisis y el valor relativo que se puede obtener de la
informacin conseguida, nos indican que las reticencias se asientan ms en

planteamientos temerosos basados en los fantasmas del pasado que en un

anlisis crtico y realista de la situacin actual.

3.2. El ADN y la Investigacin Biolgica de la

Paternidad
La investigacin biolgica de la paternidad normalmente se realiza en el mbito
del Derecho Civil, con una regulacin de la prueba distinta. Este marco jurdico
y las consecuencias sociales e individuales que se pueden originar dan lugar a
unos problemas diferentes a los que aparecen en el terreno del Derecho Penal.
Las dos grandes cuestiones que se pueden plantear en este estudio estn en
relacin con el consentimiento para dar la muestra, y con la investigacin de la
paternidad tras una agresin sexual, anlisis realizado en el marco del Derecho
Penal como parte de la investigacin criminal, pero con consecuencias en el
terreno del Derecho Civil.

3.2.1. Consentimiento del presunto padre para

donar una muestra
Al igual que en la investigacin criminal se trata de un proceso de comparacin,
por lo que, del mismo modo, ser necesario disponer de una muestra del
presunto padre.
Las circunstancias que rodean a la investigacin criminal favorecen y permiten
que se adopten una serie de medidas destinadas a solventar la negativa del
consentimiento en el sospechoso de un delito, sin que ello signifique el
quebranto de ningn derecho fundamental al estar todas las garantas
cubiertas por medio de la tutela judicial. No obstante, ni siquiera en estos casos
podemos sobrepasar el lmite que suponga un atentado contra la dignidad
humana, por lo que, por ejemplo, si a pesar de todas las explicaciones y de la
informacin suministrada al individuo este continua con su negativa, no
podremos tomar la muestra de forma coactiva utilizando la fuerza o violencia.
Como vimos, la tecnologa del ADN permite acceder a muestras del individuo
capaces de posibilitar el estudio sin necesidad de quebrar ninguno de los
derechos amenazados.
Por el contrario la investigacin biolgica de la paternidad (IBP) en el mbito
civil carece de los mecanismos legales y del marco jurdico que permita ir ms
all de la voluntad del presunto padre. Si este se niega no podremos disponer
de una muestra para realizar el estudio. Tampoco incurrir en ningn delito,
como en el terreno penal, donde hay autores que defienden que el sospechoso
que se negara a dar la muestra podra ser considerado como autor de un delito
de desobediencia.

Para solicitar la prueba biolgica la jurisprudencia indica que se aporten

elementos que indiquen o demuestren que existi la relacin en el momento en
el que debi producirse el embarazo, incluso puede llegarse a establecer la
paternidad por medio de estos datos cuando la persona se niega a someterse
al anlisis, ya que al margen de la informacin aportada por los elementos
presentados ante el juzgador, la propia negativa es valorada en favor de la
paternidad.
De este modo la legislacin pretende proteger al menor del posible desamparo
por la ausencia de un padre, pero de cualquier manera habra que plantearse la
proporcionalidad de estas medidas frente a la posibilidad de llevar a cabo la
prueba biolgica en otras condiciones. En este sentido podemos comparar las
determinaciones anteriores con algunos casos en los que el estudio se realiza
cuando el presunto padre ha fallecido. En ellos el juez puede determinar que se
proceda a la exhumacin para la obtencin del material biolgico con el que
realizar el anlisis, a pesar de que en vida se hubiera negado a dar una
muestra, y de que la familia se oponga en esos momentos. Creemos que en
estos casos y en los primeros habra que reconsiderar el valor del
consentimiento del presunto padre y ver si este debe ser considerado como un
elemento relativo o absoluto.

3.2.2. Investigacin Biolgica de la Paternidad y

Agresin Sexual
Las caractersticas de estos hechos y las circunstancias que los rodean
(conocimiento entre el agresor y la vctima antes de que ocurrieran los hechos,
victimizacin secundaria, secuelas psquicas importantes, naturaleza
semipblica del delito,...) hacen que en no pocos casos, especialmente en los
que no ha existido una violencia importante y hay cierto grado de relacin entre
agresor y vctima, o cuando hay alguna enfermedad mental en esta, la
denuncia pueda retrasarse un tiempo considerable respecto a los hechos y
sean circunstancias fsico-clnicas las que la precipiten. Nos referimos
fundamentalmente a cuando se diagnostica alguna enfermedad de trasmisin
sexual o, sobre todo, cuando se produce un embarazo tras la agresin.
En estos casos los elementos tpicos sobre los que asienta la investigacin
quedan difuminados por el tiempo transcurrido. Nos encontramos slo con el
testimonio de una persona que acusa a otra por una supuesta agresin. Desde
el punto de vistas de la investigacin mdico-legal existe la posibilidad de
demostrar la relacin por medio de la realizacin de un estudio de investigacin
de la paternidad biolgica que demuestre si el acusado es o no el padre. Este
estudio se puede llevar a cabo antes del nacimiento realizando una
amniocentesis y tomando una muestra de lquido amnitico, considerando
siempre las posibles complicaciones de la tcnica, o bien tras el nacimiento con
una muestra de sangre o saliva del nio.
La investigacin biolgica de la paternidad nos demostrar si es el padre, lo
cual aportar un elemento objetivo sobre el que centrar la investigacin de los
hechos.

Pero al contrario que en las pruebas que normalmente se hace en la

investigacin criminal, su realizacin no slo va a tener consecuencias dentro
de la esfera penal, sino que las circunstancias que conllevaban la identificacin
mdico-legal a las que aludamos al principio del captulo van a ser muy
diferentes, en este caso tambin afectarn al mbito civil, ya que la paternidad
conllevara, en principio, la filiacin y todas las medidas y consecuencias que
de ella se pudiera derivar. Todo ello podra quedar grficamente expresado
diciendo que sera "condenado como autor del delito y condenado a ser el
padre". La cuestin, sin embargo, ira ms all y cabra cuestionarse desde el
punto de vista tico si el nio debera "ser condenado a ser hijo el violador de
su madre", con independencia de los beneficios materiales que podran
derivarse de ese estado.
Como establece nuestra legislacin, la filiacin viene determinada por
sentencia firme, normalmente como consecuencia de un proceso civil (artculos
115.2 y 120 CC), aunque tambin puede hacerse en el mbito penal (art. 139
CP) por sentencia firme condenatoria por delito de agresin o abuso sexual.
Concretamente el artculo 139 CP recoge que "en las sentencias condenatorias
por delitos contra la libertad sexual, adems del pronunciamiento
correspondiente a la responsabilidad civil, se harn en su caso las que
procedan en orden a la filiacin y fijacin de alimentos". A esta situacin se
pueden establecer limitaciones cuando la relacin sexual haya sido incestuosa
(art. 125 CC) o si la mujer era casada, quedando destruida si se solicita la
presuncin de paternidad del marido.
Las consideraciones que hay que realizar en el contexto de la agresin sexual
surgen precisamente de la determinacin de la paternidad y de las
consecuencias que de ello se derivan, no slo para el agresor, sino tambin
para la mujer y el hijo producto de la agresin.
La sentencia del Tribunal supremo espaol de 27-2-77 indic que la
declaracin de filiacin no est sometida al mismo rgimen de responsabilidad
civil derivada del delito, sino que constituye la atribucin de un status familiar al
hijo que no concierne ni beneficia a la ofendida o vctima del delito, es decir,
como afirma A. GIL HERNNDEZ, tal declaracin no se identifica con la
indemnizacin patrimonial para el resarcimiento de los daos y perjuicios
derivados del delito, sino que tiende a conceder "derechos familiares" de
singular naturaleza, ms prximos a los derechos pblicos o sociales que a los
privados. La declaracin de filiacin se impone en beneficio de la prole y es,
por lo tanto, un derecho ajeno a la vctima del delito contra la libertad sexual,
por lo que no podr renunciar, al serle indisponible.
Creemos que esta situacin puede ajustarse a la legalidad, pero entrar en
conflicto con otros valores superiores que llevaran a graves consecuencias,
tanto desde el punto de vista socio-familiar, como individual-clnico.
El componente biolgico de la filiacin no debe prevalecer sobre cualquier otra
circunstancia y situacin. Tampoco debe utilizarse la normalidad de la norma
para situaciones anormales, si coincidimos en que nada tiene que ver, al
margen de lo puramente biolgico, un embarazo derivado de una relacin

consentida, con uno producto de una agresin sexual, con lo que conlleva de
atentado contra, no slo la libertad sexual de la mujer como bien jurdico
protegido, sino tambin contra la dignidad como ser humano, habr que
concluir que este tipo de casos deben valorarse de forma diferente.
Si en los casos en los que hay problemas serios entre los padres y los hijos se
les puede retirar la patria potestad y la custodia a los padres biolgicos, si en
caso de agresin sexual puede llevarse a cabo una aborto en los trminos
exigidos por la legislacin, creemos que en trminos de proporcionalidad
debera existir la posibilidad de dejar a la mujer la eleccin de si se procede a la
determinacin de la filiacin del hijo resultante de la agresin, ya que, por
ejemplo, tampoco se considera la voluntad del padre a la hora de practicar el
aborto. El problema podra venir a la hora de garantizar los aspectos
materiales, lo cual podra ser establecido por cualquier otro concepto si no se
es extremadamente formalista, como indemnizacin por un resultado concreto
y objetivo de la agresin con importantes repercusiones sobre la mujer, o en
caso contrario por determinadas instituciones del Estado. Todo ello ser mejor
que "condenar al nio a ser hijo del violador se su madre, y a la mujer a tener
una custodia compartida con la persona que la ha violado" en contra de la
voluntad de aquella.
En este caso es cuando realmente prevalecera el inters del menor, objetivo
ltimo pretendido por la legislacin, ya que se garantizaran los aspectos
materiales y por otra parte el hijo siempre tendra la posibilidad de investigar su
paternidad biolgica, ya que la legislacin lo ampara.
Pero a la hora de llevar a cabo la investigacin en muchos de los supuestos
comentados, cuando la denuncia se ha puesto despus de que haya
transcurrido un tiempo tras los hechos, nos encontraramos con que como en
otros casos necesitaramos la donacin de una muestra por parte del presunto
padre y sospechoso que exigira contar con su consentimiento. Para poder
solicitar la prctica de esta prueba cuando se reclama o impugna la paternidad
en el proceso civil, se exigen una serie datos que vengan a demostrar que en el
tiempo en el que se produjo el embarazo exista una relacin entre ambos. En
el caso de la agresin sexual denunciada con retraso por los factores
comentados, tambin habra que aportar datos o elementos que indicaran
como posible la conducta de la que deriv el embarazo, ya que en caso
contrario no dispondramos de elementos objetivos ni en relacin a la comisin
del delito, ni a la hora de la imputacin de la paternidad.
Ya hemos comentado la posibilidad de conseguir muestras sin necesidad de
contar con el consentimiento del individuo, siendo este sustituido por una
resolucin judicial motivada, fundamentada y razonada. No obstante, en estos
casos en los que no se demanda la paternidad, sino la averiguacin de una
relacin como parte integrante de una agresin sexual, ante la falta de
elementos objetivos y ante la trascendencia del embarazo en la esfera penal,
debera limitarse la consecucin de estas muestras sin el consentimiento a las
situaciones en las que hay elementos objetivos que indiquen la posibilidad de
que existiera la relacin en las fechas en las que debi producirse el embarazo,
o en aquellos otros casos en los que existiendo algn elemento a favor de la

presunta agresin, el presunto autor de los mismos la niegue, con lo cual la

paternidad arrojara una informacin muy valiosa a valorar en el contexto de la
investigacin.
No deberan tomarse en estos casos decisiones de trascendencia sobre la
paternidad basadas en presunciones, a pesar de que existiesen "pruebas
incontrovertibles" sobre la relacin y presunta paternidad. Todos estos
elementos deben utilizarse en su caso para la adopcin de las medidas
oportunas para proceder a la investigacin biolgica de la paternidad por medio
del anlisis del ADN. Por ellos debemos insistir en la necesidad de realizar una
cuidadosa valoracin de todos los elementos aportados y una reconstruccin
del ambiente y situacin en la que ocurri el embarazo para poder delimitar las
posibilidades y personas que pudieron estar implicadas, para de este modo
poder recurrir a la prueba del ADN con la que llevar a cabo la investigacin
biolgica de la paternidad con vistas a obtener informacin sobre la agresin
sexual. De este modo podremos obtener toda la informacin de forma lcita sin
quebrar ningn derecho y con las garantas necesarias para aplicarla en un
proceso judicial, salvando paralelamente las cuestiones ticas de una decisin
conflictiva.
Comentarios a: Jose A. Lorente