DESENVOLVIMIENTO HISTORICO
DE LA SOCIEDAD
4. Aspectos generales
Mancomunar esfuerzos o recursos de varios hombres para tratar
de obtener un resultado econmico, con el objeto de repartirse el
beneficio que ello puede significar, debe haber ocurrido desde los
inicios de una humanidad inteligente. Se encuentran antecedentes sobre formas societarias desde los primeros vestigios de las
civilizaciones que existieron en Mesopotamia, Egipto y tambin en
el mundo helnico. Ya el Cdigo Hamurabi estableca: Si uno di
dinero en sociedad a otro, partirn por mitades ante los dioses los
beneficios y las prdidas que se produzcan.1 Sin embargo, no se
encuentran a nuestro alcance, estudios de especialistas jurdicos
sobre tales temas que nos permitiera realizar una exgesis del
derecho societario ms primitivo. Por este motivo, como etapa
inicial de nuestro estudio deberemos examinar la sociedad en el
Derecho Romano.
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5. La sociedad en Roma
El primer vestigio lo fue, al parecer, un tipo o clase de pactos,
llamado consorcio que versaba sobre formas de organizacin de
la comunidad hereditaria familiar continuadora de la gestin del
cujus. Con el transcurso del tiempo se lleg a una forma societaria
en la que los herederos se transformaron en socios (Societas omnium bonorum). Ms adelante, para satisfacer crecientes necesidades econmicas y comerciales se reconocieron en Roma las
llamadas sociedades particulares cuyo objeto o finalidad era dedicarse a determinados negocios o actividades. Entre ellas, cabe
destacar la sociedad de publicanos y otras que se organizaban
para cumplir con algn objetivo de inters pblico, tales como la
recaudacin de impuestos y la realizacin de obras pblicas (Societas publicanorum o nectigalicum).
En la poca clsica, se visualiza en Roma a la sociedad, como
un mero contrato vinculatorio entre las partes, sin personalidad
jurdica, pero que ya contiene sus atributos fundamentales o elementos de su esencia, que hasta hoy se le reconocen.
Las partes pueden hacer valer entre ellas, el pacto social mediante la accin pro socio.
Los que ms adelante se denominaron elementos esenciales
de la sociedad, ya aparecen claramente visibles y reconocidos por
los romanos. Para ilustrar este aserto, podemos sealar que el
jurisconsulto Gayo, comenta que acostumbramos a unirnos en
sociedad, ya sea por la totalidad de los bienes o para un nico
negocio, por ejemplo, para comprar y vender esclavos. Est claro
que en la cita Gayo se refiere al objeto social. Tambin este autor
trata sobre la discusin habida en Roma que vers sobre las proporciones en las que los socios deban concurrir a las utilidades y
prdidas, en cuanto a si ellas deban ser iguales o podan ser
diversas, pues no solo se reconoca el principio de participacin
de los resultados sociales por todos los socios, sino que se discuta
su contenido. De esta manera se vislumbra en Roma el elemento
esencial de la sociedad sobre participacin en las utilidades y prdidas por los socios.2 Ulpiano, afirma, los asociados deben obligarse a poner ciertos bienes en comn pues si uno se aprovechara de
la operacin sin ningn sacrificio personal, recibira de los otros
una verdadera liberalidad, caso en el cual no habra sociedad sino
donacin. Aqu pues nos encontramos con el elemento social que
consiste en que cada socio debe aportar algo a la sociedad. En
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b) La skirhat-al-amal. Son sociedades que podran denominarse gremiales, existentes entre carpinteros y joyeros, constructores, etc., que de alguna manera se parecen a los gremios europeos,
pero en que se establece, al igual que todas las formas sociales del
Derecho Musulmn, rigidez en cuanto al respeto de la igualdad
entre los socios.
c) La Shirkat o - Kirad - al amwal, o sociedad de capital y trabajo, tambin denominada comenda o sociedad en comandita.
Pareciera que bajo este epgrafe, en el Derecho Musulmn se
contemplan dos figuras. Una sociedad simple entre capital y trabajo, en que el socio capitalista o comanditado (rabb al mal) entrega
una cantidad de dinero al socio comanditario (amil), para repartirse las ganancias que provengan de los negocios que realice. La
otra modalidad sera una sociedad en que dos o ms socios efectan aportes de trabajo y capital. Algunos autores han concluido
que en este tipo social la legislacin islmica les reconocera su
personalidad jurdica, al permitir negocios entre el socio capitalista y la sociedad, representada por el socio comanditado o amil.
En suma, podemos sealar, como conclusiones relativas al Derecho Societario Musulmn, que en cuanto a personalidad jurdica de
las sociedades se refiere, an en el caso de las shirkat-al-anwal, solo se
est en los inicios, y que no se conoci en l la sociedad de capital.
Sin embargo, deben considerarse los interesantes aportes del Derecho Musulmn en cuanto a la comanda o en comandita. Tambin
merece destacarse la incorporacin en el Derecho Societario de normas de orden pblico destinadas a proteger la igualdad entre los
socios, como asimismo otras normas de profundo sentido tico, como
aquellas que resguardan ideas similares a las hoy consagradas en el
Derecho Comercial, como lo son la leal competencia y la transparencia, ya comentadas. Es un aspecto notable del Derecho Musulmn, el
que imponga una formula rgida societaria frente a situaciones que
se presentan cuando dos o ms personas tienen intereses comunes,
como ocurre en las aparceras agrcolas (muzara), en las de regantes
(musaka) y las magharasas, sobre plantaciones.10
7. La sociedad en la baja Edad Media. Influencia del Derecho Romano
y del Derecho Cannico11
Confluyen en la Europa de esos tiempos (siglos XIII al XV), fundamentalmente tres sistemas de derecho, a saber: el Romano, el
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Cannico y el Germnico. Sealamos en este nmero y el siguiente algunos aspectos de estos sistemas, solo en cuanto interesan a
nuestro estudio.
De la societas del Derecho Romano, proviene la sociedad o
compaa medieval. Tpica sociedad de esta ndole es la que se
trata en el Ttulo X de la Partida Quinta, de las Siete que redactara el Rey de Castilla don Alfonso X, llamado el Sabio. Cabe
sealar, que en la ley I de dicho ttulo, se define la compaa
sealndose que es el ayuntamiento (unin) de dos ommes o
ms que es fecho con entencin de ganar algo de sovno, ayuntndose los unos con los otros. En cuanto al objeto social, la ley II
prohbe que Fazer se pueda la compaa sobre cosas guisadas, e
derechas... mas sobre cosas desaguisadas non la puedan fazer. La
ley III, reconoce la sociedad universal y las sociedades particulares
del derecho romano.
De indiscutido origen romano son las sociedades que estudi
Pothier en su Tratado de Sociedades. En cuanto a sociedades ms
modernas, dicho jurista en su tratado solo formul referencias
muy puntuales en el prrafo III a las sociedades dedicadas al comercio, mencionando all las sociedades de nombre colectivo, la
comenda y la cuenta en participacin. Igual origen romano reconocen en el derecho sajn las partnership, sociedades inglesas,
sin personalidad jurdica.
El Derecho Cannico por su propia naturaleza y objetivos, no
trata de las sociedades con fines de lucro. Solamente con motivo
de la elaboracin de conceptos sobre la Iglesia, la cual segn San
Pablo es el cuerpo mstico de Cristo, se la reconoce como una
fundacin divina, sociedad perfecta, con plena vida an en el
mbito jurdico. Tal vida o personalidad se extiende a las iglesias
particulares, entendiendo por tales a los obispados, conventos,
parroquias, captulos, monasterios. Este proceso culmina con Sinibaldo de Fieschi que fuera Papa bajo el nombre de Inocencio IV
con el pleno desarrollo de la doctrina de la personalidad jurdica,
considerada como ente distinto de las personas naturales, de acuerdo a la tesis de la ficcin de la personalidad moral. Esta teora de
los canonistas, como el principio que reconoce que la personalidad jurdica puede provenir de una fuente distinta de la autorizacin del Emperador o del Rey, evidentemente que influy en la
elaboracin y justificacin del reconocimiento como personas o
sujetos de derecho de las sociedades mercantiles.
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premio previamente estipulado, restituciones que estn condicionadas a que si la expedicin o negocio tenga xito, nos encontramos con un tipo de mutuo mercantil, el prstamo a la gruesa o a
la gruesa ventura.
Cuando la comenda, primeramente practicada en el comercio
martimo, pasa al terrestre, lo que ocurri en el Norte de Italia y
empieza a emplearse en negocios no ocasionales de expediciones
martimas, sino en actividades comerciales permanentes, nace la
sociedad en comandita, con dos tipos de socios, el comanditario
que no responde de las obligaciones sociales y slo arriesga en el
negocio social sus aportes, y el gestor que responde con todos sus
bienes de las obligaciones sociales. Vivante seala que adems de
las ventajas jurdicas y contables que represent la en comandita
para los negocios, su xito se bas en la calidad de los socios
gestores que figuraban con su nombre en la razn social. Vivante
indica que en Florencia, ello ocurri en las sociedades en comanditas organizadas por los Peruzzi, los Alberti, los Bardi, los Acciainoli. Agrega este autor que por tal motivo, se agolpaban en todas
partes de Italia las personas que proporcionaban capitales a estas
compaas. En esa poca se form conciencia pblica de que la
sociedad mercantil era un ente autnomo distinto de los socios.
Ello oblig a noticiar en los Registros Pblicos la constitucin de
sociedades y sus modificaciones.
Paralelamente a la en comandita, primero en Italia y luego en
Espaa y Francia se crea la compaa (compagnia en Italia; compagnie o sociedad simple u ordinaria en Francia) que opera, al
igual que la en comandita bajo una razn social, pero que slo
tiene una clase de socios, que responden solidariamente de las
obligaciones sociales.
Algunos autores hacen nacer a la compaa, de la comenda,
otros como Ferrara y Brunetti sealan que tienen su origen en las
comunidades de familia de la Edad Media y de las organizaciones
derivadas de estas.
Cabe destacar que las recopilaciones de costumbres de los
estatutos italianos, las francesas y espaolas sobre el tema, no reconocen en forma expresa la existencia de la personalidad jurdica,
en las en comanditas ni en las compaas. Solo puede inferirse
indirectamente tal personalidad jurdica. Por ejemplo, las disposiciones V y VI del Captulo X de las Ordenanzas de Bilbao, en
cuanto establecen como obligaciones de los socios, registrar las
firmas que han de usar los compaeros para obligar a la sociedad
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Por real cdula de Febrero de 1795 se introdujo como legislacin vigente en Chile, las Ordenanzas de Bilbao, que en su captulo X se refieren a las compaas de comercio y a las calidades y
circunstancias con que debern hacerse o constituirse. La Ordenanza empez a regir con la implantacin del Tribunal del Consulado en Santiago y continu aplicndose en Chile hasta la dictacin
del Cdigo de Comercio el 1 de Enero de 1867. La Ordenanza
reglamenta las antiguas compaas, que hemos denominado en el
N 9 que precede, como sociedades mercantiles de personas. Algunos autores sealan que estas Ordenanzas tambin tratan la
sociedad en comandita, pero de la lectura de su articulado no
hemos podido extraer antecedentes que ello fuera efectivo.
Debemos acotar que las Ordenanzas de Bilbao continuaran
aplicndose en Chile, luego que fueron derogadas en Espaa, lo
que ocurri el 30 de Mayo de 1829, al promulgarse el Cdigo de
Comercio Espaol.
Tambin debe destacarse que antes de la promulgacin del Cdigo Civil y del de Comercio, se dict en Chile la primera ley sobre
sociedades annimas, de 8 de Noviembre de 1854, publicada en el
Diario El Monitor Araucano, el 11 de Noviembre de dicho ao,
que se reproduce in extenso en la obra de don Arturo Davis sobre
Sociedades Annimas, que se cita en la bibliografa en este prrafo.
Con posterioridad a la dictacin del Cdigo de Comercio y
Civil, la legislacin general sobre sociedades y la especfica sobre
las sociedades de personas y en comanditas, han sufrido algunas
modificaciones. En efecto, se dict la ley 3.918, de 14 de Marzo
de 1923, que legisl sobre las Sociedades de Responsabilidad
Limitada, que ha sido reformada en varias ocasiones. Por su
parte la ley 19.499, de 11 de Abril de 1997, estableci normas
sobre saneamiento de vicios de nulidad de sociedades y adems
modifica el Cdigo de Comercio, sobre sociedad colectiva mercantil y en comanditas, la ley de sociedades de responsabilidad
limitada y la de sociedades annimas. La ultima reforma de trascendencia est contenida en la ley 19.705, de 20 de diciembre de
2000, que trata principalmente de la oferta publica de valores,
pero tambin contiene reformas directas a la normativa aplicable a la sociedad annima.
Las mayores innovaciones en materia societaria en Chile, se
refieren a la sociedad annima, a bancos e instituciones financieras, a compaas de seguros, como tambin respecto de las cooperativas y sociedades mineras. Algunas de estas materias las
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trataremos con mayor extensin al estudiar especialmente los tipos sociales respectivos.
En suma, respecto de sociedades de personas en Chile, podemos distinguir un primer perodo en el cual se reglament en el
pas sociedades sin personalidad jurdica, de la ndole de aquellas
inspiradas por el Derecho Romano y sobre las compaas mercantiles del corte de las colectivas, por mientras rigieron en Chile las
Siete Partidas y las Ordenanzas de Bilbao. El segundo perodo
corresponde al que corre desde las promulgaciones de los Cdigos Civil y de Comercio, en que se adopt, en trminos generales
el sistema societario francs contenido en los Cdigos de Napolen, Civil y Comercial, con la anotacin de que desde 1923 rige
la ley sobre Sociedades Limitadas, que est configuradas sobre la
base de las sociedades colectivas civiles y mercantiles, sistema que
en sus grandes lneas contina en vigencia. El tercer perodo o
actual, se caracteriza por la modernizacin de la sociedad annima, que desarrollaremos en el curso de esta obra.17
14. Situacin actual en el Derecho Comparado
Terminamos este captulo, que trata de la evolucin histrica del
Derecho Societario, dando una breve visin de la situacin actual
de las sociedades en el Derecho Comparado. Para este efecto tratamos el tema agrupando las legislaciones ms importantes segn
sus afinidades. De esta manera estudiaremos la sociedad en los
pases que conforman el Grupo Latino, la situacin en el Derecho
Alemn, Ingls, en Norteamrica y en la Comunidad Econmica
Europea, hoy Unin Europea.
15. Situacin actual del Grupo Latino. Francia, Italia, Espaa 18
Entendemos por Grupo Latino a aquellos ordenamientos jurdicos que en el siglo XIX establecieron su legislacin societaria bajo
la influencia directa de los cdigos napolenicos, civil y comercial
y que no obstante contar con leyes posteriores sobre el tema,
puede afirmarse que no han perdido las caractersticas comunes
ms importantes derivadas de tal legislacin francesa.
Estas legislaciones reconocen la gran divisin de las asociaciones, entre las asociaciones propiamente tales, tambin llamadas
corporaciones, que no tienen fin de lucro, y las sociedades, con fin
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1966 y el artculo 1844-5 del Cdigo Civil, segn texto fijado por la
ley 81-1162 de 31 de Diciembre de 1981.
El derecho societario francs contempla medidas de proteccin a los terceros contratantes. En primer lugar en la sociedad de
responsabilidad limitada y la por acciones se otorga a los terceros
derecho a exigir de los asociados el entero de sus aportes. Tambin en dichas compaas rige el principio de la intangibilidad del
capital social, que otorga derechos a terceros a oponerse a una
disminucin de capital que pudiera ser contraria a sus intereses.19
La legislacin italiana sobre sociedades est contenida fundamentalmente en el Cdigo Civil del ao 1942, en su Ttulo V, del
Libro V, que trata del Trabajo, que ha sufrido diversas modificaciones, entre otras en los aos 1993, sin perjuicio de que por ley 1.127
de 29 de Diciembre de 1969, se efectuaron reformas a la legislacin
societaria, tendientes a compatibilizarla con las del mercado comn. Como es sabido, dicho Cdigo unific en la pennsula el
Derecho Civil y Mercantil en materia de obligaciones y contratos.
Por lo tanto, en Italia, no es procedente la distincin entre sociedades civiles y mercantiles, por lo menos en cuanto al tipo social y a la
legislacin de fondo. El Cdigo reglamenta las sociedades sin personalidad jurdica, cuyo tipo general denomina sociedad simple y tambin a tipos especiales de sociedades sin personera moral como la
asociacin en participacin y las sociedades agrarias, tales como la
aparcera y el colonato. En cuanto a las sociedades con personalidad jurdica, el Cdigo Italiano reconoce y reglamenta la sociedad
colectiva, la en comandita simple y la sociedad de responsabilidad
limitada, en que el capital est dividido en cuotas y no en acciones y
a las sociedades por acciones, como se llaman en este Derecho la
annima y la en comandita por acciones. Tambin el Cdigo se
refiere a las cooperativas, estableciendo que puede haber cooperativas con responsabilidad limitada o ilimitada de los socios. Adems,
el Cdigo Civil Italiano trata de las asociaciones de colaboracin
empresaria con el ttulo de consorcios.
La normativa italiana sobre sociedades, no obstante datar del
ao 1942, o sea de la poca de la Segunda Guerra Mundial, puede
estimarse de corte moderno. Reconoce las figuras de la fusin,
divisin y transformacin de la sociedad, la exclusin y retiro de
socios y contiene profusas normas sobre contabilidad y cuentas de
resultados de la sociedad.
En Espaa, la situacin del Derecho Societario es muy similar
a la chilena. El Cdigo Civil rige a las sociedades civiles, que lo son
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Cdigo de Comercio presume la existencia de la sociedad, siempre que alguien ejercite actos propios de sociedad que se acostumbre practicar bajo forma social, entre ellos el uso de razn social
con el agregado y compaa, respondiendo los socios ocultos de
la misma forma que en las sociedades aparentes.
Tambin es digno de sealarse la responsabilidad que el Derecho Brasilero consagra en favor de terceros en caso de abuso de la
firma o razn social por parte de gerentes o administradores de
sociedades.
En Colombia se mantienen vigentes las disposiciones civiles
que tratan el contrato de sociedad, que son similares al Cdigo
Civil chileno, ambos inspirados en don Andrs Bello. Sin embargo, desde la dictacin del Cdigo de Comercio, cuyo texto
estableci el Decreto 410 del ao 1971, el cual norma las sociedades mercantiles, el campo de las sociedades civiles ha quedado reducido a las sociedades colectivas consensuales y a las en
comanditas, con exclusivo giro civil. Se rigen por las normas
comerciales las sociedades por acciones y las limitadas cualquiera sea su giro.
La legislacin societaria mercantil colombiana inserta en el
Grupo Latino, es moderna, y contiene los adelantos de la ciencia
jurdica al momento que se dict, de excelente redaccin y claridad. Reconoce y establece normas sobre los tipos clsicos del Grupo Latino, distinguindose por dar normas generales a toda
sociedad en forma extensiva; siendo menos profusas las normas
especiales de los respectivos tipos sociales. Adems el Cdigo trata
de las sociedades de economa mixta.
Leyes especiales reglamentan a las cooperativas como empresas asociativas sin nimo de lucro, distintas de las sociedades
(Ley 79 de 1988); las asociaciones gremiales agropecuarias del
Decreto 1817 del ao 1969 que se definen como agrupaciones
de personas naturales o jurdicas dedicadas a la produccin agrcola o ganadera, que sin nimo de lucro pretenden objetivos
encaminados a lograr el progreso del desarrollo agropecuario
colombiano, entes que al parecer son tipos intermedios entre las
corporaciones o asociaciones sin fin de lucro y las cooperativas.
Tambin el derecho colombiano reconoce formas jurdicas como
las asociaciones de usuarios o campesinos, las empresas comunitarias y las sociedades ordinarias de minas tratadas en el Decreto
755 del ao 1967; en ley 30 del ao 1988; y en el Cdigo de
Minera, respectivamente.
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Como caracterstica del Derecho societario colombiano dentro del Grupo Latino, adems de lo dicho, puede destacarse el
sistema de control de las actividades de las sociedades mercantiles, por el Presidente de la Repblica, mediante la Superintendencia de Sociedades, establecida en los artculos 266 y
segundo del Cdigo de Comercio y modificado, en varias ocasiones por Decreto Ley 1.171 de 1980 y ley 44 de 1981. La
facultad de fiscalizacin llega a poder decretar la remocin de
los administradores y el trmino de la autorizacin de funcionamiento. An abarca a las sociedades no mercantiles; en cuanto a ciertos actos, como por ejemplo la autorizacin para
disminuir el capital y la de obligar a los socios de las sociedades
de responsabilidad limitada a enterar sus aportes, lo que se
permite mediante la aplicacin por el ente fiscalizador de medidas de apremio consistentes en multas o mediante apercibimientos de entrar en disolucin la sociedad, si no estuvieren
ntegramente pagados los aportes.
El derecho sobre sociedades en Mxico, puede afirmarse que
no se separa de las normas clsicas del Grupo Latino. El est
contenido en la ley General sobre Sociedades Mercantiles del ao
1934, modificada en los aos 1981 y 1982, sin perjuicio de mantenerse vigentes normas del Cdigo de Comercio y del Cdigo Civil
del Distrito Federal. Las sociedades civiles se distinguen de las
mercantiles segn su objeto estatutario, siguiendo el modelo francs. Sin embargo, se reputan siempre mercantiles las sociedades
colectivas, las en comanditas simples y por acciones, la de responsabilidad limitada, la annima y la cooperativa, segn se desprende de lo prescrito en el art. 4 en relacin con el art. 1 de la Ley
General sobre Sociedades Mercantiles.
Tanto la sociedad civil como la mercantil gozan de personalidad jurdica. Las sociedades de responsabilidad limitada, fueron
reconocidas por la ley general de sociedades mercantiles del ao
1934, como una forma de las sociedades de capital, a semejanza
del Derecho Francs. Las cooperativas estn normadas por ley
especial del ao 1938 y su reglamento, pero con el carcter de un
tipo de las sociedades mercantiles.
Podemos citar como rasgos novedosos del derecho societario mexicano, que las sociedades de capital variable a que se
refiere la ley general de sociedades mercantiles, no son consideradas como un tipo social especial sino como una modalidad
que pueden adoptar los tipos sociales reconocidos, como lo
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lante podremos comprobar, que algunas organizaciones societarias pueden no tener fin lucrativo.
La sociedad, que nace consuetudinariamente del common law,
es la partnership. La ley que la reglament del ao 1890 y la
concibi como una relacin jurdica existente entre personas que
se dedican conjuntamente a un negocio con fin de lucro. Sin
embargo, la ley indicada no derog las disposiciones costumbristas anteriores sobre las partnerships. Por ende tambin podrn
pactarse partnerships sobre asuntos que no versan sobre negocios,
acorde con las antiguas reglas de esta institucin. La partnership
se constituye consensualmente y se estima en el derecho ingls
que no tiene personalidad jurdica. Segn otros juristas especialmente continentales, las partnerships carecen de algunos de los
atributos de la personalidad jurdica que se le reconocen a las
incorporated, pero poseen otros. En efecto, pueden tener un nombre o razn social y de cierta manera opera una separacin de
patrimonio entre el socio y la partnership aun cuando estos responden solidariamente de las obligaciones sociales.
Una ley del ao 1907, reconoci a las limited partnerships
en la cual se distinguen socios generales (general partners) que
responden ilimitadamente de las deudas sociales de los socios limitados (limited partners) equivalentes a los socios comanditarios. No pueden tener ms de 20 socios y constituyen un tipo
social poco difundido en Inglaterra.
Las corporation pueden ser creadas por autorizacin real (royal charter), por autorizacin de parlamento (special act of parliament) o formarse por el registro de conformidad con la ley sobre
compaas. Las primeras, esto es aquellas creadas por el rey o por
el parlamento tienen importancia histrica y en la actualidad se
emplean para empresas mixtas o semipblicas, siendo ms trascendentes para nuestro estudio las companies ajustadas a la ley
especial que las rige.
Las sociedades con plena personalidad jurdica o body corporated son las companies que se crearon por ley de 1862, modificada por actas o leyes de los aos 1948, 1985 y 1989. Las companies
son todas ellas solemnes y pueden revestir diversas modalidades o
tipos. Adems, no requieren, a semejanza del derecho germnico,
perseguir fines lucrativos.
Dentro de las companies, se distinguen la compaa limitada
por acciones (company limited by shares) a la cual nos referiremos ms adelante. La compaa limitada por garanta (company
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forma en ilcito los actos o contratos que pueda realizar una administracin fuera de su giro y que tiende a proteger a los inversionistas en una compaa que tiene una determinada actividad.
3. Frente al abuso de la personalidad jurdica cuando ella se
crea con fines ilcitos de cualquier especie la respuesta del derecho consuetudinario americano ha sido la doctrina to pierce the
corporate veil o disregard que consiste en que la justicia puede
en un caso concreto y para los efectos de evitar una injusticia,
prescindir en ese caso de la personalidad jurdica sin necesidad de
declarar la ilicitud o inexistencia de la persona jurdica.
4. Se reconoce la independencia entre la administracin (board
of directory) y la junta de accionistas de manera tal que estos
ltimos no pueden dar instrucciones a los primeros.
20. Derecho Societario de la Unin Europea 25
La Comunidad Econmica Europea, hoy llamada Unin Europea,
ha demostrado gran dinamismo para avanzar en pos de la unidad
econmica y aun poltica de Europa. Debemos sealar, que los
materiales ms recientes que hemos tenido a la vista, son del ao
1991, por lo cual es posible que sobre el punto en estudio existan
ya novedades no registradas por nosotros.
Debemos agregar tambin, como anotacin previa, que el derecho comunitario es complejo tanto por el sistema que regula su
vigencia en los distintos Estados que la conforman, como en cuanto a las consecuencias que pueden acarrear la infraccin de sus
normas. En efecto, ciertas normas que dictan rganos de la Unin
Europea, imponen u obligan a los Estados miembros a introducir
cambios de sus legislaciones internas, pero son obligatorias en
cada pas, cuando ocurren tales reformas. Tal es el caso de las
llamadas directrices. Otras, como el Tratado de Roma, tienen
vigencia, cuando entran en vigor como tratado internacional. Algunas normas comunitarias, en caso de infraccin, pueden ser
denunciadas a tribunales de la Unin y dan derecho, en el evento
de prosperar, solo a la indemnizacin de perjuicios.
Al momento de escribirse estas lneas, la situacin de las sociedades en la Unin Europea presenta dos aspectos. De una parte
se han dictado por rganos de la Unin diversas directrices que
tienden a compatibilizar los derechos societarios de los pases miembros; y de otro lado se ha confeccionado un proyecto sobre socie-
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dad annima europea, todo lo cual comentaremos a continuacin, en sus grandes lneas.
La primera directiva, es la N 68/151/C C.E.E. de 9 de mayo
de 1968. Trata de la publicidad de la constitucin, reformas y
otros aspectos de las sociedades; de la validez de los actos que ellas
realicen respecto de terceros, y de ciertos aspectos referente a la
nulidad de la sociedad. La directriz tiende a proteger los derechos
de terceros y es aplicable a las sociedades annimas, en comandita
por acciones y sociedades de responsabilidad limitada. En Inglaterra e Irlanda corresponden a las Companies incorporated with
limited hability, que equivalen a las sociedades por acciones, sin
responsabilidad de los socios.
La obligacin de publicitar comprende, informar al pblico
sobre la llamada estructura de la sociedad, que corresponde a
lo que nosotros entendemos como constitucin y modificaciones sociales, debiendo la publicidad informar sobre el contenido de determinadas menciones sociales. Tambin la obligacin
de publicitar se refiere a sealar cules son los rganos de
gestin, representacin y control de la sociedad, incluidos los
poderes de administracin y tambin esta obligacin se refiere
a proporcionar informacin al pblico, mediante publicaciones
que se precisan en la directriz, sobre aspectos financieros y
contables.
La clase de publicidad que el derecho comunitario estima
suficiente es la inscripcin de estos actos en un Registro Control o
en el registro mercantil nacional correspondiente y su publicacin
en un Boletn Nacional que cada Estado determine.
La sancin general establecida por la infraccin de normas
sobre publicidad es la inoponibilidad del respectivo acto frente a
terceros, pero los terceros pueden hacer valer en su favor los actos
no publicitados de la manera que exigen las reglas comunitarias.
La sancin en cuanto a la inobservancia de las normas sobre publicidad de los antecedentes financieros y contables, se deja a las
legislaciones internas de los Estados.
En cuanto a la validez de los actos realizados por estas sociedades, la directriz distingue entre sociedades en formacin y sociedades constituidas. Respecto de las primeras, se impone
responsabilidad solidaria e ilimitada a las personas que han intervenido en los actos, si la sociedad una vez constituida, no las
asume. En cuanto a actos irregulares de sociedades constituidas,
se establecen tres reglas:
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La cuarta directriz, N 78/660, de 24 de Julio de 1978 cronolgicamente, en cuanto a su vigencia es la tercera, trata de aspectos
contables. Se aplica a la sociedad annima, en comandita por
acciones y limitada; y pretende proteger el inters de los accionistas o socios y de los terceros, sean estos acreedores o inversores,
estableciendo reglas que tienden a que ellos puedan obtener efectiva y fiel informacin sobre la situacin comercial y financiera de
la sociedad de que se trate.
Fundamentalmente se pretende conseguir los fines sealados,
exigiendo que las cuentas anuales, que deben dar los administradores sociales, cumplan determinados requisitos de forma y de
fondo y sean ellas publicitadas. Adems, se eleva a la categora de
norma comunitaria, ciertas reglas de contabilidad bsicas, a saber,
que las evaluaciones deben hacerse con criterio de empresa en
marcha y no con valores de liquidacin, salvo que se trate de
sociedades que estn en tal trmite; que debe respetarse, por regla general, el principio de la inmutabilidad, que no permite cambiar los criterios contables de evaluacin de un ao a otro; que
debe respetarse el principio de la prudencia, el cual prescribe que
solo deben contabilizarse los beneficios ya percibidos a la poca
del cierre del ejercicio, los riesgos previsibles de posibles prdidas
y las depreciaciones. Tambin se exige, que deben contabilizarse
en el ejercicio, las cuentas activas y pasivas producidas en l, sin
atender a su fecha de pago o cobro. Adems, los diversos elementos que conforman el pasivo y el activo deben evaluarse separadamente; y el balance de apertura de un ejercicio debe corresponder
al balance de cierre anterior.
En cuanto al proyecto de IX Directiva 1984, destinada a la
unificacin del derecho de los pases miembros en materia de
grupo de sociedades, su elaboracin comenz con trabajos preparatorios realizados por Wurdinger y otros expertos, que en
los aos 1974/75 fueron sometidos a consideracin de los Estados miembros. De esta consulta result una nueva versin en el
ao 1977. El proyecto est limitado en su mbito de aplicacin
a las sociedades annimas, segn los tipos definidos en cada
una de las legislaciones nacionales (artculo 1) y prev un rgimen dualista de grupos de Derecho y de grupos de hecho,
inspirado en el sistema alemn, pero con algunos agregados y
modificaciones. En el aspecto crucial de las relaciones con los
acreedores adopt el criterio de la responsabilidad de la sociedad dominante por las deudas de sus sociedades dependientes,
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SOCIEDADES
Francisco Ferrara, ob. cit., pg. 492; Antonio Brunetti, Tratado del Derecho de
Sociedades, tomo I, N 242, pgs. 523 y siguientes.
Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo III, pgs. 7 y siguientes y 322 y
siguientes; Arturo Davis, Sociedades Annimas, tomo I, pgs. 18 y siguientes;
Juan M. Farina, Tratado de Sociedades Comerciales, tomo I, pgs. 41 y siguientes;
Antonio Brunetti, ob. cit., tomo II, Nos 372 a 384, pgs. 1 a 24.
Ver supra N 48.
Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo III, pg. 477; Juan Pablo Romn
Rodrguez, Introduccin al Derecho Cooperativo Chileno, pgs. 3 y siguientes; Antonio Brunetti, ob. cit., tomo III, Nos 1121 y siguientes, pgs. 339 y siguientes.
En el texto de este nmero se reproduce lo expuesto en el N 224, pg. 157,
de la obra del autor denominada Curso Prctico de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
Arturo Davis, ob. cit., tomo I, pgs. 26 y siguientes; Gabriel Palma Rogers,
Derecho Comercial, tomo I, pg. 36; Jess de Galndez, Derecho Vasco, pgs. 113
a 123; Bernardino Bravo Lira, Derecho Comn y Derecho Propio en el Nuevo
Mundo, pgs. 40 y 98.
Sobre actual derecho francs, en materia de sociedades: Jean Guyenot, Curso
de Derecho Comercial; y Codes Dalloz, Code de Commerce, 85 ed. ao 1989-1990.
Sobre actual derecho italiano de sociedades: Domnico Barbero, Sistema de
Derecho Privado; Francisco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial; y
Antonio Brunetti, ob. cit. Sobre la situacin actual en Espaa, en esta materia, se ha consultado a Joaqun Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, y el
texto del Cdigo de Comercio y normas complementarias, edicin 1987,
publicado por la Editorial Bosh, Barcelona del ao 1987.
Ver arts. 63 y 216 de la Ley de Sociedades del ao 1966 y Ripert et Roblot,
Trait de Droit Commercial, tomo I, N 738, pgs. 603 y 604.
En cuanto a legislacin actual de la Argentina, se ha consultado la obra de
Juan M. Faria citada en la Nota 9. Sobre legislacin brasilera al ao 1976:
Cdigo Comercial Brasilero e legislaao complementar, Ed. Forema, Ro de Janeiro,
1976. Sobre legislacin colombiana, se ha consultado el Cdigo de Comercio del ao 1971 y a don Jos Ignacio Narvez Garca, Teora General de las
Sociedades. Sobre Derecho Mexicano hemos consultado el Tratado de Sociedades Mercantiles de don Joaqun Rodrguez Rodrguez, y la obra de don Jos
Hctor Macedo Hernndez denominada Ley General de Sociedades Mercantiles.
Sobre legislacin peruana, se ha tenido a la vista el texto de la ley 16.123 del
ao 1980 confeccionado por Editora Lima S.A., ao 1980.
Artculos 54 y 150 de la ley 19.550 sobre sociedades, y Guillermo Cabanellas
de las Cuevas, Derecho Societario, tomo V, pgs. 687 y siguientes.
Sobre asociaciones alemanas ver el Tratado de Derecho Civil, de Eneccerus,
Kipp y Wolf, en su parte general, vol. 1, pgs. 434 y siguientes. Sobre sociedades civiles; dem Derecho de Obligaciones, volumen 2, pgs. 379 y siguientes.
En relacin con sociedades comerciales: Julius Von Gierke, Derecho Comercial
y de la Navegacin, tomo I, pgs. 255 y siguientes, tomo II pgs. 1 y siguientes.
Sobre aspectos generales del derecho alemn, Felipe de Sol Caizares, ob.
cit., tomo 3; pgs. 14 y siguientes, y para comprobar la actualidad de la
legislacin alemana: Martindale, Hubbell, Law Digest, 1990.
Sobre Derecho Societario en el Reino Unido se ha consultado a Julius Von
Gierke, ob. cit., pgs. 385 y 386; y Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo 3,
pgs. 9, 15 a 26, 112, 116, 161, 229 y 327.
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24. Las fuentes de informacin para redactar este nmero son Steven Emanuel,
Corporations; Mervin Aron, Corporation and Business Associations; William L.,
Cary; Mervin, Aron, Cases and Materials on Corporations. Manual Vargas Vargas, La Sociedad Annima en el Derecho Angloamericano, pgs. 29 y siguientes;
Felipe de Sol Caizares, ob. cit., tomo III, pgs. 10, 27, 116 y 162, y Julius
Von Gierke, ob. cit., tomo I, pgs. 385 y siguientes.
25. Sobre derecho comunitario puede consultarse a Berthold Goldman y Antoine Lyon-Caen en su obra Derecho Comercial Europeo, y Estudios y Textos del
Derecho de Sociedades de la Comunidad Econmica Europea, de la Facultad de
Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, dirigida por don Jos
Girn Tena; Alfonso Materra, El Mercado Unico Europeo. Sus reglas, su funcionamiento; Rafael Prez Escobar, La Sociedad Annima Europea.