2015

Objeto del Derecho:

Estatuto Jurdico y
Defensa de la Propiedad
Prof. Ruperto Pinochet O.
Prof. Ricardo Concha M.
Prof. Isaac Ravetllat B.

[MANUAL DE
DERECHOS REALES]
Esta separata contempla el estudio de la regulacin de los bienes, su clasificacin, dominio,
posesin, uso y goce, as como de las acciones que sirven para proteger el dominio y la
posesin.

TEMTICAS
1.

INTRODUCCIN

2.

PATRIMONIO

3.

LOS BIENES

3.1.

Clasificacin de los bienes

3.1.1.

Cosas corporales e incorporales

3.1.1.1. Derechos reales

3.1.1.2. Derechos personales
3.1.2.

Cosas apropiables e inapropiables

3.1.3.

Bienes comerciables e incomerciables

3.1.4.

Bienes pblicos y privados

3.1.5.

Bienes genricos y especficos

3.1.6.
fungibles

Bienes consumibles, bienes no consumibles; bienes fungibles, no

3.1.7.

Bienes principales y accesorios

3.1.8.

Bienes divisibles e indivisibles

3.1.9.

Bienes muebles o inmuebles

4.

LOS DERECHOS REALES

4.1.

El dominio

4.1.1.

Caractersticas del dominio

4.1.2.

Facultades que otorga

4.1.2.1. Garanta del derecho de propiedad

4.1.2.2. Limitaciones al dominio
4.1.2.2.1.

Clusula de no enajenar

4.1.2.2.1.1.

Teoras sobre el valor de la clusula de no enajenar

4.1.2.2.2.

Expropiacin por causa de utilidad pblica

5.

LA COMUNIDAD Y LA COPROPIEDAD

5.1.

Teoras sobre la naturaleza jurdica de la comunidad

5.1.1.

Teora romana

5.1.2.

Teora alemana

5.2.

Clasificacin de la comunidad o copropiedad

5.3.

La comunidad y la sociedad

5.4.

Derechos de los comuneros en la cosa comn

5.5.

Trmino de la comunidad

5.6.

Ley de propiedad horizontal

6.

TTULOS Y MODOS DE ADQUIRIR

6.1.

Enumeracin

6.2.

Clasificacin

7.

LOS MODOS DE ADQUIRIR EN PARTICULAR

7.1.

LA OCUPACIN

7.2.

LA ACCESIN

7.3.

LA TRADICIN

7.4.

LA SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

7.5.

LA PRESCRIPCIN

8.

LOS DERECHOS REALES LIMITATIVOS DEL DOMINIO

9.

LA ACCIN REIVINDICATORIA O DE DOMINIO

10.

LAS ACCIONES POSESORIAS

1.

INTRODUCCIN

La teora de los derechos reales se refiere a las relaciones jurdicas que

se vinculan preferentemente con las cosas y no con conducta humana
debida derechos personales-, como cuando se trata de la entrega de un
bien mueble o inmueble y no de la construccin de una casa o la defensa en
juicio por parte de un abogado, aunque como tendremos oportunidad de ver
a lo largo del curso, estos conceptos originarios, hoy se encuentran en
entredicho. Por ejemplo, se puede entender el derecho real como una
obligacin pasivamente universal.
La teora de los derechos reales contiene la regulacin de los bienes, su
clasificacin, dominio, posesin, uso y goce, as como de las acciones que
sirven para proteger el dominio y la posesin, aspecto este ltimo que no es
del todo normal, ya que se trata de la regulacin de aspectos adjetivos
procesales- por parte del Derecho sustantivo Derecho Civil-.

2.

EL PATRIMONIO

Es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona susceptibles

de estimacin o apreciacin pecuniaria que constituyen una universalidad
jurdica.
Nuestro Cdigo Civil adopta la nocin de patrimonio subjetiva, en
cuanto, junto a otros, constituye un atributo de la personalidad. El patrimonio
es una especie de capacidad de goce que se reconoce a todo sujeto de
derecho y, al revs, el patrimonio en nuestro ordenamiento jurdico no se
concibe aisladamente, sino es unido a la personalidad.
De acuerdo a la concepcin de nuestro Cdigo Civil, el patrimonio es
una universalidad jurdica, esto es, un trmino abstracto que no se vincula con
el contenido bienes, derechos, obligaciones y cargas- que pueda tener el
patrimonio de un sujeto, sino con el continente, dicho de otro modo el
patrimonio es la capacidad de goce en materia patrimonial. Un sujeto, por
conformar un rasgo absolutamente necesario para la nocin de persona,
siempre, a lo largo de toda su existencia, tendr la capacidad de adquirir

bienes u obligaciones de contenido econmico, esta es la razn por la que se

dice que es un atributo de la personalidad y que, en cuanto capacidad,
indisolublemente unida a la nocin de persona, es inalienable, ya que no se
concibe a una persona que carezca de tal atributo.
Entender el patrimonio como un atributo de la personalidad no es la
nica forma de concebirlo, sino que es la corriente que sigui nuestro Cdigo
Civil acogiendo la teora de AUBRY Y RAU , tambin denominada clsica o
subjetiva del patrimonio. En la actualidad existen otras teoras que intentan
explicar el patrimonio de modos diferentes, como por ejemplo la teora de los
patrimonios de afectacin y la de los patrimonios fraccionados, entre muchas
otras.
Las mejores demostraciones de que nuestro Cdigo Civil sigui tal
tendencia la encontramos en el artculo 2465 que prescribe que toda
obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre
todos los bienes races o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptundose solamente los no embargables, designados en el artculo
1618;y en el artculo 549 que dispone, en su primera parte, que lo que
pertenece a una corporacin, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno
de los individuos que la componen; y recprocamente, las deudas de una
corporacin, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a
ninguno de los individuos que componen la corporacin, ni dan accin sobre
los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporacin.
Otra regla que se vincula grficamente con la nocin es el artculo 1811
que dispone que es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de
unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero ser vlida la venta de
todas las especies, gneros y cantidades, que se designen por escritura
pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, ya
que se puede vender el contenido, pero el sujeto no puede desprenderse de
su capacidad de adquirir bienes o contraer obligaciones hacia el futuro, igual
explicacin cabe para el artculo 2056 que prohbe toda sociedad a ttulo
universal, sea de bienes presentes y venideros, o de unos u otros. La
explicacin se encuentra en que una persona que vendiera o aportara todos
sus bienes presentes y futuros se estara despojando de la posibilidad de
adquirir bienes o deudas en el futuro, esto es carecera de capacidad de

goce y ejercicio en materia econmica, lo que es inconcebible en el mundo

de hoy, no solo por ser contrario a la teora del Derecho Civil (sujetos de
derecho) sino porque atentara contra los derechos fundamentales de todo
individuo.
Los artculos 722 y 688 tambin dan cuenta de esta idea en cuanto no
se concibe patrimonio sin titular. En tal sentido el artculo 722 seala La
posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore, en tanto que el artculo 688 prescribe En el
momento de deferirse la herencia, la posesin efectiva de ella se confiere por
el ministerio de la ley al heredero. Ambas disposiciones discurren sobre la
idea de que un patrimonio no puede quedar sin titular ni un solo momento, no
puede existir el patrimonio sino que como un atributo de las personas y
mientras stas existan. Por eso debe recurrir a una ficcin legal: los herederos
adquieren la posesin legal de la herencia desde el momento del
fallecimiento del causante, aunque se ignore dicho fallecimiento (incluso por
toda la comunidad) y, ms an, aunque los herederos ignoren que lo son. De
ese modo el Cdigo Civil cree ver salvada la aparente contradiccin que
podra producirse a acuerdo, a su concepcin del patrimonio, en el caso de
fallecimiento del titular de un patrimonio determinado.
Por la misma razn, de no identificarse el patrimonio con el contenido,
sino con la capacidad o continente es que se predican como atributos del
patrimonio, adems del de ser una universalidad jurdica, el hecho de ser
imprescriptible, inembargable e intransferible.

3.

LOS BIENES

Cosa, de acuerdo a la terminologa del Cdigo Civil, es todo aquello

que tiene existencia sea fsica o metafsica, esto es, existen cosas que pueden
ser percibidas por los sentidos mientras que otras slo pueden serlo por la razn
o la intuicin.
Dentro de las cosas existen muchas que son indiferentes al Derecho, las
que no lo son y tienen un inters jurdico se denominan bienes, los que pueden
ser objeto de relaciones jurdicas en cuanto objeto que son, y se los
acostumbra a definir en el Derecho Civil clsico chileno como todas aquellas

cosas que son susceptibles de apropiacin privada.

Es necesario precisar que en muchas ocasiones cuando el Cdigo Civil
se refiere a las cosas, en realidad est aludiendo a los bienes, ejemplo de ello
es el artculo 1793 CC, que seala que la compraventa es un contrato en que
una de las partes se obliga a dar una cosa siendo que en rigor se obliga a
dar un bien.

3.1.

CLASIFICACIN DE LOS BIENES

3. 1. 1. COSAS CORPORALES E INCORPORALES

Seala el artculo 565 que los bienes consisten en cosas corporales e

incorporales, y explica que las corporales son las que tienen un ser real y
pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro, en tanto que
las incorporales consisten en meros derechos, como los crditos, y las
servidumbres activas.
Hoy se entiende que no slo los objetos fsicos tienen un ser real, sino
tambin los culturales o ideales, por lo que no debe confundirse las nociones
de real con la de corporal, las que difieren sustancialmente, pues tambin los
objetos no corporales tienen un ser real.
Lo que queda claro es que nuestro Cdigo Civil en su poca distingua
entre objetos corporales e incorporales, estos ltimos,desde su ptica de
inters se reducen a los meros derechos, cuestin que hoy tampoco est del
todo clara porque, por ejemplo, lo que importa de un objeto corporal no es
que pueda ser percibido, sino que los derechos facultades- que un sujeto
pueda tener sobre l derecho de dominio- facultad que nuevamente, al ser
un derecho- es un objeto incorporal.
Con todo, tal clasificacin tiene un inters prctico, ya que segn el
Cdigo Civil por los modos de adquirir el dominio: accesin y la ocupacin
slo puede adquirirse cosas corporales.
A su vez el Cdigo Civil clasifica los bienes corporales en muebles e
inmuebles, categora quese analiza ms adelante.

Las cosas incorporales, que como hemos dicho, se vinculan a los

derechos admiten a su vez una sub clasificacin entre derechos reales y
personales.
3.1.1.1. DERECHOS REALES

De acuerdo al artculo 577 es el que tenemos sobre una cosa sin

respecto a determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de
herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres activas, el de
prenda y el de hipoteca. El artculo 579 agrega el censo en cuanto se persiga
la finca acensuada.
De estos derechos nacen las acciones reales.
3.1.1. 2. DERECHOS PERSONALES

De acuerdo al artculo 578 los derechos personales o crditos son los

que slo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la
sola disposicin de la ley, han contrado las obligaciones correlativas; como el
que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo
contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales.
3. 1. 2. COSAS APROPIABLES E INAPROPIABLES

Segn sean o no susceptibles de apropiacin.

Las cosas apropiables, son aquellas susceptibles de apropiacin, pero
ello no implica que tengan dueo. Si tienen dueo se denominan apropiadas,
por el contrario, si carecen de l se llaman cosas inapropiadas. Estas ltimas,
segn sean muebles o inmuebles, pueden clasificarse en mostrencos y
vacantes respectivamente. En nuestro pas slo los mostrencos pueden ser
objeto de apropiacin por parte de los particulares, ya que de acuerdo al
artculo 590 pertenecen al Estado todos los bienes inmuebles que carecen de
dueo. A su vez las cosas inapropiadas pueden ser res nullius, si nunca han
tenido propietario, o res derelictae si su dueo las ha abandonado para
desprenderse de su dominio.
Por su parte las cosas inapropiables son aquellas que no son susceptibles
de apropiacin. Esta clase de cosas no interesan al Derecho y, en

consecuencia, no son bienes, ejemplo de ellos son las cosas que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres, de acuerdo con el artculo 585.
3. 1. 3. BIENES COMERCIABLES E INCOMERCIABLES

Tal distincin se refiere a si pueden o no ser objeto de relaciones

jurdicas.
La regla general es la comerciabilidad, pero por excepcin algunos
bienes son incomerciables, sea absolutamente como los bienes comunes a
todos los hombres, sea relativamente como los bienes embargados por
decreto judicial o que hayan sido declarados, por resolucin judicial, en
carcter de litigiosos.
Las cosas incomerciables no pueden adquirirse por prescripcin, segn
indica el artculo 2498.
3. 1. 4. BIENES PBLICOS Y PRIVADOS

Segn pertenezcan o no al Estado.

Los que pertenecen al Estado se denominan BIENES NACIONALES , pues su
dominio pertenece a la nacin toda.
Si adems su uso pertenece a todos los habitantes de la Repblica,
como el de calles, plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas,
se denominan Bienes Nacionales de Uso Pblico. Por ejemplo, la playa del mar,
definida en el artculo 594
Se llaman BIENES FISCALES, los bienes del Estado cuyo uso no pertenece a
todos sino que a determinadas reparticiones estatales artculo 589-.
3. 1. 5. BIENES GENRICOS Y ESPECFICOS

Recurriendo a la definicin que nuestro Cdigo da para las obligaciones

genricas artculo 1508- podemos decir que un bien genrico es el que
pertenece indeterminadamente a una clase o gnero determinado, como un
computador de ciertas caractersticas determinadas.
Por el contrario, cosa o bien especfico es aquel que se encuentra
perfectamente determinado dentro de un gnero, como por ejemplo, el

computador marca xx, modelo yy, nmero de serie zzxxyy.

En principio, el gnero no perece por excepcin puede perecer- y la
obligacin que recae sobre una cosa genrica no se extingue por la prdida
de la cosa debida, slo la que recae sobre una especie o cuerpo cierto
artculo 1670-, ya que se podr pagar con cualquier individuo de la especie
debida con tal que sea a lo menos de calidad mediana, salvo que se hubiera
estipulado otra cosa.
3. 1. 6. BIENES CONSUMIBLES, NO CONSUMIBLES Y BIENES FUNGIBLES, NO FUNGIBLES

Esta clasificacin es propia de los bienes corporales muebles. Se puede

tratar desde una perspectiva objetiva o subjetiva, as como desde un punto de
vista civil o natural.
El artculo 575 seala que las cosas muebles se dividen en fungibles y no
fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso
conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea
como tales, son cosas fungibles".
El Cdigo confunde conceptos que para la doctrina son claramente
diferenciables.
Lo cierto es que las cosas consumibles son aquellas respecto de las
cuales no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se
destruyan, como un alimento, o un cartucho de tinta para una impresora, y
lasno consumibles, aquellas respecto de las cuales puede hacerse ms de un
uso de acuerdo a su naturaleza sin que se destruyan, como la impresora o una
moto.
Cosas fungibles son las que pueden intercambiarse unas por otras
genricas-, y se dice que tienen igual poder liberatorio, esto es sirve del mismo
modo un objeto de la especie para liberar al deudor de la obligacin que ha
contrado. Un bien fungible es, por ejemplo, 100 acciones de CENCOSUD ,
mientras que un bien no fungible es, por ejemplo, el cuadro Los GIRASOLES, de
VICENT VAN GOGH.

10

La fungibilidad depender de lo genrico o especfico del bien, en

tanto que la consumibilidad depender de si puede hacerse un uso
conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las cosas consumibles no
pueden ser objeto de una relacin jurdica que otorgue la mera tenencia,
porque se destruiran con su primer uso, y la mera tenencia de una cosa
supone su restitucin al dueo (esto es sin perjuicio de lo que se estudiar con
respecto al cuasiusufructo).
3. 1. 7. BIENES PRINCIPALES Y ACCESORIOS

Las cosas principales son aquellas que pueden subsistir en forma

independiente, por ejemplo el suelo.
Las cosas accesorias son las que estn subordinadas a otras sin las
cuales no pueden subsistir, como los rboles respecto del suelo. Esta
clasificacin es importante por principio lgico incorporado como mxima del
Derecho desde la poca romana, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y
no al revs. As la venta de una vaca supone la de la cra que no puede
alimentarse por s misma, pero la venta de la cra no supone necesariamente
la de la madre.
Tal principio tiene una aplicacin prctica, las cosas accesorias no
pueden subsistir sin la cosa principal a las que han accedido, como la que el
derecho real de hipoteca no pueda subsistir si no subsiste la obligacin
principal que garantizaba (cuestin problemtica en relacin con la clusula
de garanta general hipotecaria.
3. 1. 8. BIENES DIVISIBLES E INDIVISIBLES

Recurriendo nuevamente a las definiciones que nuestro Cdigo da para

las obligaciones, en este caso divisibles e indivisibles -1524-, podemos decir que
una cosa o un bien sern divisibles o no segn tengan o no por objeto una
cosa susceptible de divisin, sea fsica, sea intelectual o de cuota.
Todas las cosas son a lo menos divisibles intelectualmente, pero por
expresa disposicin de la ley algunas no lo son, como es el caso de la
servidumbre de trnsito, la prenda, la hipoteca, etc.
Cabe distinguir entre divisibilidad fsica y jurdica.(Peailillo)

11

Todos los bienes son fsicamente divisibles.

Desde un punto de vista jurdico, cabe distinguir entre divisibilidad
intelectual y material.
Como decamos todos los bienes son divisibles intelectualmente, salvo
expresa disposicin legal, por ejemplo: las servidumbres activas y la propiedad
fiduciaria, artculo 1317 II.
En

cambio,

desde

una

perspectiva

jurdica,

nicamente

son

materialmente divisibles aquellos bienes que pueden dividirse sin destruirse.

3. 1. 9. MUEBLES O INMUEBLES

Esta clasificacin es propia de los bienes corporales. Sin embargo, en

virtud del artculo 580 se aplica a los derechos (cosas incorporales) y acciones.
Dispone el artculo 566 que las cosas corporales pueden ser muebles o
inmuebles, aunque como decamos las cosas incorporales tambin se
clasifican en esta forma. As el artculo 580 dispone que los derechos y
acciones se consideran bienes muebles o inmuebles, segn lo sea la cosa en
que han de ejercerse, o que se debe. En tanto que el artculo 581 prescribe
que los hechos que se deben se reputan muebles.
3. 1. 9. 1.

BIENES MUEBLES

Muebles, prescribe el artculo 567, son aquellas cosas que pueden

transportarse de un lugar a otro, sea movindose ellas a s mismas, como los
animales -que por eso se llaman semovientes-, sea que slo se muevan por
una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Se exceptan las que siendo muebles por naturaleza se reputan
inmuebles por su destino, segn el artculo 570.
De acuerdo a lo preceptuado los muebles pueden serlo por naturaleza
o por anticipacin.
Los muebles por naturaleza son los que corresponden a la definicin del
artculo 567, en cambio bien mueble por anticipacin artculo 571- son los
productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de
un campo, la madera, y fruto de los rboles, que se reputan muebles, aun
antes de su separacin, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos

12

productos o cosas a otra persona distinta que el dueo.

Debe precisarse que son inmuebles que slo se consideran muebles:
1. Con el objeto de constituir derechos.
2.

A favor de un tercero diferente al dueo del inmueble.

3. 1. 9. 2.

BIENES INMUEBLES

Inmuebles o fincas o bienes races artculo 568- son las cosas que no
pueden transportarse de un lugar a otro; como las tierras y minas, y las que
adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los rboles.
Los Inmuebles pueden ser:
1. Por naturaleza:
Son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro como el
suelo, las tierras y las minas.
2. Por adherencia:
Son aquellos que adhieren permanentemente al suelo. Las plantas son
inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus races, a menos que estn en
macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro artculo 569-.
3. Por destinacin:
Seala el artculo 570 que se reputan inmuebles, aunque por su
naturaleza no lo sean, las cosas que estn permanentemente destinadas al
uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan
separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo: los utensilios de labranza o
minera, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una
finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca.
La diferenciacin entre muebles e inmuebles tiene en el Cdigo Civil
bastantes consecuencias, a saber:
1.

La venta de bienes races debe hacerse por escritura pblica,

mientras que la venta de bienes muebles es generalmente consensual -1801-.

2.

La tradicin de los inmuebles debe hacerse por la inscripcin en

del ttulo en el Conservador de Bienes Races, la de bienes muebles a travs de

una de las formas contenidas en el artculo 684.

13

3.

Para adquirir por prescripcin ordinaria se requieren cinco aos

para los inmuebles y dos para los muebles artculo 2508-.

4.

En materia sucesoria los herederos no pueden disponer de los

inmuebles mientras no tengan la posesin efectiva, no es as para los muebles.

5.

La venta de los bienes races del pupilo debe hacerse en pblica

subasta y previo decreto judicial, no es as en el caso de los muebles artculos

393 y 394-.
6.

La accin rescisoria por lesin enorme slo procede respecto de

la venta o permuta de bienes races artculo 1891-.

7.

En lo referente a las cauciones, la prenda, -contrato real-, recae

en muebles y la hipoteca contrato solemne- en inmuebles artculo 2418-.

8.

La competencia de los Tribunales es diferente segn sea mueble

o inmueble la accin intentada artculos 135 y 138 del Cdigo Orgnico de

Tribunales-.
9.

En materia comercial slo son actos de comercio los referidos a

los muebles.
10. En materia penal, los delitos de robo y hurto solo proceden respecto
de muebles, en cambio la usurpacin procede acerca de inmuebles.
3. 1. 10. BIENES SINGULARES O UNIVERSALES

3.1.10.1 Bienes singulares

Son bienes singulares aquellos que constituyen una unidad natural (una
manzana) o artificial (un automvil). Se pueden sub clasificar en bienes simples
o compuestos.
3.1.10.2. Universalidades
La Universalidad consiste en una agrupacin de bienes singulares, que
sin estar conectados fsicamente, constituyen un todo funcional.
Las universalidades pueden ser de hecho o derecho.
Tradicionalmente se seala que las universalidades de hecho consisten
en un conjunto de bienes corporales muebles, que sin perder su individualidad,
se encuentran dotados de una comn finalidad, generalmente de destino

14

econmico.
Por su parte, las universalidades de derecho consisten en un conjunto de
bienes corporales y relaciones jurdicas activas y pasivas, que forman
unaunidad jurdica (todo indivisible).

4.

LOS DERECHOS REALES

Como recordaremos el artculo 577 seala que derecho real es el que

tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. De estos
derechos nacen las acciones reales, que se pueden intentar contra cualquier
persona que posea, sin ser duea, un derecho real. Son acciones reales la
accin reivindicatoria y la accin de peticin de herencia.
Recordemos que aunque nuestro Cdigo seale que derecho real es
el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Desde la
perspectiva actual cabe resaltar que la expresin utilizada por la ley es sin
respecto a determinada persona, y no sin respecto a toda persona.El derecho
real nos permite disfrutar de las cosas pero lo que interesa es que podamos
oponer este derecho de disfrute a las dems personas. Si uno quedara solo en
una isla desierta no tendra importancia el derecho de dominio, pues nadie
podra turbarnos en el uso y disfrute de los objetos que existieran. De lo dicho
debe quedar claro que en el caso de los derechos reales tambin nos
encontramos ante una relacin jurdica en la que podemos reconocer todos
sus elementos: norma, vnculo jurdico, derecho subjetivo, sujeto activo,
prestacin, sujeto pasivo y deber jurdico u obligacin. Lo que sucede es que el
sujeto activo se encuentra determinado (dueo) y el pasivo, en principio,
indeterminado, la sociedad toda debe respetar mi derecho de uso y disfrute
sobre las cosas de mi propiedad (se trata de un derecho subjetivo absoluto).
Por el contrario en los derechos personales el sujeto pasivo, deudor, se
encuentra completamente determinado, la fase pasiva de la relacin jurdica
se observa con toda nitidez, por eso se habla de Derecho de obligaciones o
simplemente de obligaciones, cuando en este caso tambin existe sujeto
activo y todos los dems elementos de la relacin jurdica. Ilustrativo a este
respecto es que en el caso que nos refiramos a este curso, habitualmente lo
haremos como derechos reales, destacando su fase activa aunque, como

15

hemos explicado, tambin existen obligaciones y sujetos obligados.

Con todo, junto con destacar las similitudes han de verse sus diferencias,
para eso nos serviremos de un buen ejemplo de Lacruz. Explica que la principal
diferencia entre derecho real y personal, en que el primero tutela la influencia
directa e inmediata sobre la cosa mientras que los segundos, permanecen en
el mbito de la relacin de dos o ms sujetos, sin dar acceso directo a los
bienes. Raimundo, cuando presta mil a Jorge o le compra o paga su casa, es
acreedor del dinero o el inmueble, pero no tiene poder inmediato sobre ellos:
no los puede tomar directamente del patrimonio de Jorge, y ha de esperar
que ste se los d, espontneamente u obligado por los tribunales. El crdito
existe frente a una persona concreta y slo frente a ella cabe exigir su
satisfaccin. Correlativamente, mientras el derecho sobre la cosa, por su
propio concepto, presupone la existencia material y actual de la cosa sobre la
cual el objeto recae (la servidumbre de paso, por ejemplo, supone una finca
actualmente existente por la cual pasar), en cambio el derecho de crdito no
exige, para existir, un objeto ya presente, y puede referirse a conductas
posibles en el futuro o a cosas inexistentes todava (cosas futuras). En esta
misma lnea, mientras el perecimiento de la cosa acaba con el derecho real,
incluso cuando es debido a culpa ajena (habr lugar entonces a una accin
personal de indemnizacin), en el caso de las obligaciones, siempre que el
perecimiento de la cosa debida sea imputable al deudor, no da lugar a la
extincin del crdito ni a la liberacin del obligado, que sigue vinculado, si
bien ahora al pago de la indemnizacin correspondiente.
Los derechos reales se pueden clasificar en de goce y de garanta. Los
derechos reales de goce permiten a su titular usar la cosa directamente en su
beneficio. El principal es el dominio, pero adems son derechos reales de goce
el usufructo, el uso y la servidumbre. Los derechos reales de garanta tienen por
finalidad asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, propia o
ajena, en forma tal que, en caso de no darse cumplimiento a esta obligacin,
la cosa constituida en garanta, con el auxilio de la justicia, pueda enajenarse
para obtener con el

producto el

cumplimiento de las prestaciones

incumplidas. Son derechos reales de garanta la prenda y la hipoteca.

De acuerdo al inciso 2 del artculo 577 son derechos reales el de
dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitacin, los de servidumbres

16

activas, el de prenda y el de hipoteca.

El artculo 579, por su parte, prescribe que el derecho de censo es
personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no est en
posesin de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga sta.
Sin embargo, y aun cuando se sabe que los derechos reales solo
pueden crearse por ley, y que por tanto, su nmero es limitado, varias leyes
especiales han creado nuevos derechos reales. De este modo, el art culo 6 del
Cdigo de Aguas prescribe que: El derecho de aprovechamiento es un
derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas,
con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe este Cdigo, en
tanto que el artculo 2 del Cdigo de Mineraseala que: La concesin minera
es un derecho real e inmueble; distinto e independiente del dominio del predio
superficial, aunque tengan un mismo dueo; oponible al Estado y a cualquier
persona; transferible y transmisible; susceptible de hipoteca y otros derechos
reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rige por las mismas
leyes civiles que los dems inmuebles, salvo en lo que contraren disposiciones
de la ley orgnica constitucional o del presente Cdigo. Tambin la Ley
19.657, Sobre Concesiones de Energa Geotrmicaexpresa en su artculo 5 que
la concesin de energa geotrmica es un derecho real inmueble, distinto e
independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo
dueo, oponible al Estado y a cualquier persona, transferible y transmisible,
susceptible de todo acto o contrato.
Debemos recordar tambin que son derechos reales las prendas sin
desplazamiento, entre ellas podemos mencionar: la prenda mercantil
regulada en los artculos 813 y siguientes del Cdigo de Comercio, la prenda
agraria, la prenda industrial, la prenda de valores mobiliarios, entre otras.
Recordemos que el artculo 577 seala que de los derechos reales
nacen las acciones reales, que se caracterizan por las prerrogativas que
otorgan al titular de la accin, estas son las facultades de persecucin y de
preferencia. Dichas prerrogativas, por regla general, no se otorgan el dueo
de un derecho de crdito o derecho personal. La facultad o derecho de
persecucin permite perseguir el ejercicio de ste sobre la cosa misma contra
todo poseedor o detentador de la misma. Por ejemplo, si tengo una hipoteca

17

sobre un inmueble me ser ms o menos indiferente quien sea el dueo de la

cosa, porque independiente de quien sea ste podr ejercer la accin de
desposeimiento para que el que tenga la cosa sea obligado a entregarla para
garantizar el pago del crdito. La facultad o derecho de preferencia a su vez,
permite excluir, en lo que se refiere a la cosa sobre la que recae el derecho
real, a todos aquellos que slo tienen un derecho de crdito o que no tienen
un derecho real de fecha posterior.

4.1. DEL DOMINIO

Segn dispone el artculo 582, el dominio -que se llama tambin
propiedad- es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de
ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
Es una definicin analtica (toda vez que seala los atributos que lo
componen). Adems es una clsica definicin decimonnica (al consagrar la
expresin arbitrariamente). Sin perjuicio de que se establecen desde ya
limitaciones.
Completa el concepto de dominio el artculo 583 que expresa que
sobre las cosas incorporales hay tambin una especie de propiedad.
Mediante lo que la doctrina ha llamado la cosificacin de los derechos,
se ha dado la propietarizacinde los derechos, por la relacin entre los
artculos 565, y 583 del Cdigo Civil, ms el inciso primero delartculo 19 nmero
24 de la Constitucin. De estas disposiciones, tenemos que las cosas
incorporales son los derechos (artculo 565), y sobre estos hay tambin una
especie de propiedad (artculo 583), que encuentra acogida en el artculo 19
n.

24

de

la

Constitucin

que

en

lo

pertinente

dispone

que

la

Constitucinasegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus

diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales(sobre
estos fenmenos v. Peailillo, Los Bienes, nm. 12 a 14.)
Lo cierto es que hoy en da, en el mbito prctico, est claro que sobre
los derechos no es que exista una especie de propiedad si no que existe
derechamente dominio o propiedad , cuestin que queda ms que clara con
la evolucin que han tenido en los ltimos aos los recursos de proteccin

18

interpuestos en el mbito de los contratos, lo que demuestra que no slo sobre

los derechos reales se puede tener dominio sino tambin sobre los derechos
personales como los que, precisamente, emanan de los contratos.

4. 1.1.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE DOMINIO

1. Es un derecho real, y el principal de estos, por eso a los dems

derechos reales se les denomina limitativos del dominio -artculos 577 y 582- y
est amparado adems por una accin real, la accin reivindicatoria.
2. Es un derecho exclusivo; existe un titular nico aunque puedan
verificarse otros derechos reales sobre la cosa y no obstante, pueda existir
copropiedad o condominio, ya que lo que no puede suceder es que existan
dos derechos de propiedad independientes. Asimismo, es un derecho
excluyente, ya que implica la facultad de excluir a los otros del acceso a la
cosa, por ello el dueo puede delimitar y cercar, aun sin la voluntad de
terceras personas, y si hay conflicto puede ejercer, por ejemplo, las acciones
de servidumbre, de marcacin y cerramiento.
Ahora bien existen excepciones a la facultad de excluir en relacin con
el derecho de acceso forzoso, como la contemplada en el artculo 627.
Aunque este derecho tambin puede comprenderse, desde la otra
perspectiva, como una manifestacin del derecho de propiedad de quien
requiere de acceder a un predio para recuperar el bien que ha dejado de
tener materialmente.
3. Es un derecho absoluto, comprende el total de las facultades que se
conciben es posible ejercitar sobre una cosa, uso, goce y disposicin, las que
pueden ser ejercitadas a voluntad o arbitrariamente por el dueo. La palabra
arbitrariamente no debe ser entendida en su acepcin original. Lo arbitrario en
cuanto contra razn, roza lo ilegal y no puede ser, en la actualidad, esa su
interpretacin. Recurdese que posterior a la promulgacin de nuestro
Cdigo, se plante, tal como se relata, tanto por aportes de partidos polticos
que defendan los intereses de los trabajadores como por parte de la Iglesia
Catlica, lo que se denomin la cuestin social reconocida actualmente he
incorporada a la Constitucin como la funcin social del Derecho de

19

Propiedad. En consecuencia, las ideas liberales contenidas en nuestro Cdigo

Civil han sido morigeradas, debiendo entenderse la expresin arbitrariamente
en el sentido de a voluntad del dueo debiendo enmarcarse tal voluntad en
lo que hoy se entiende por lmites al Derecho de Dominio y de su funcin
social. Debemos recordar que las leyes deben interpretarse de acuerdo a la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo al espritu
y finalidad de aqullas.
4.

Es un derecho perpetuo: que tiende a la permanencia, no se

extingue por el slo transcurso del tiempo, ni siquiera por el no uso a excepcin
de algunas propiedades especiales como es el caso de la propiedad
intelectual. Para perder el derecho de dominio es necesario que otro lo
adquiera por prescripcin adquisitiva, en tal sentido puedo tener extraviado
algn objeto por diez aos y sigo siendo el dueo, mientras otro no lo
encuentre y se haga pasar por dueo (se transforme en poseedor) y cumpla el
tiempo para adquirirlo por prescripcin sealado en el artculo 2508, que exige
dos aos, para los muebles y cinco, por regla general, para los inmuebles. En
este caso el derecho de propiedad no se ha extinguido, sino que ha
cambiado de titular (modificacin subjetiva de la relacin jurdica).
5.

Por la misma caracterstica de ser el derecho de dominio en su

origen, eminentemente patrimonial

es, por regla general, transferible,

transmisible, cedible, renunciable y prescriptible.

4.1. 2.

FACULTADES QUE OTORGA EL DERECHO DE

DOMINIO
El dominio otorga las tres facultadesque se entienden comprendidas en
el artculo 582: uso, goce y disposicin.
Se denominan facultades materiales las que se realizan mediante actos
fsicos (no jurdicos) que permiten el aprovechamiento de la cosa, como las
facultades de uso, goce y consumo fsico de la cosa, por el contrario se
denominan facultades jurdicas las que se realizan mediante actos jurdicos.
Entre las facultades jurdicas se encuentran los actos de disposicin, que para
ser ejecutados requieren la facultad de enajenacin.
El uso -jusutendi- faculta para servirse de la cosa sin consumirla material

20

o jurdicamente-, ni aprovecharse de sus frutos, ya que tal utilidad se encuentra

incluida en el derecho de goce. Se usa un automvil cuando se lo conduce,
pero no se lo usa, por lo menos desde la perspectiva del dueo original, en el
caso que se lo arriende o se lo venda.
La facultad de goce -jusfruendi- permite al dueo aprovecharse de los
frutos y productos de la cosa, ya sean estos naturales o civiles. Se goza de un
predio agrcola cuando se extraen de l sus frutos naturales, pero tambin se
ejerce esta facultad en el caso que se lo arriende, y en este ltimose dice que
se est aprovechando de los frutos civiles. El dominio separado del goce de la
cosa se llama mera o nuda propiedad, artculo 582 inciso II.
La parte final del artculo 643 del Cdigo Civil confunde los frutos con los
productos, conceptos que en doctrina son perfectamente diferenciables. El
fruto es lo que la cosa da peridicamente, sin detrimento de su substancia. El
producto, en cambio, es lo que la cosa da con detrimento de su sustancia.
Por ltimo, la facultad de disposicin -jusabutendi- permite al dueo
disponer a voluntad de la cosa, ya sea destruyndola materialmente o
transfirindola a travs de un acto jurdico, o constituyendo un derecho real,es
decir enajenndola.
4.1.2. GARANTA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD
Segn el artculo 19 nmero 24 de la Constitucin Poltica, slo la ley
puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer
de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social.
Adems, el dominio puede encontrarse limitado por leyes que resguarden los
intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la
salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental, entre otros
intereses de orden pblico.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien
sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin
por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador.
Entonces, la ley para reglamentar vlidamente el derecho de dominio,
debe ajustarse a lo establecido por la Constitucin, lo que implica un

21

importante obstculo para la ley cuando limita o restringe la propiedad, el

bien sobre que recae o algunos de sus atributos o facultades.
4.1.2.1.

LIMITACIONES AL DOMINIO

Despus de establecida la regla general, se puede sealar que

incumbe a la ley fijar las normas relativas al modo de adquirir la propiedad,
usarla, gozarla y disponer de ella, como asimismo sealar las limitaciones y
obligaciones que deriven de la funcin social de la propiedad, esto segn lo
dispone el artculo 19 nmero 24 de la Constitucin
Es el mismo Cdigo Civil el que al definir el dominio artculo 582- impone
las primeras limitaciones al derecho de propiedad al sealar que ste otorga la
facultad de disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno.
Las facultades del dominio pueden limitarse por la ley, sin embargo,
tales restricciones no pueden establecerse en trminos tales que importen
privacin del dominio, ya que tal exaccin slo puede tener lugar envirtud de
expropiacin por razn de utilidad pblica o de inters pblico.
El Cdigo Civil, al mismo tiempo que establece limitaciones genricas,
prescribe limitaciones especficas al dominio, artculo 732- son: La Propiedad
Fiduciaria o Fideicomiso, Usufructo, Uso o Habitacin, Servidumbres.

4.1.2.2.1.

LA EXPROPIACIN POR CAUSA DE UTILIDAD PBLICA

COMO LIMITACIN AL DOMINIO

Como se sabe, el artculo 19 N 24 de la Constitucin garantiza el
derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales, disponiendo que slo la ley puede establecer el
modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las
limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta comprende
cuanto exijan los intereses generales de la Nacin, la seguridad nacional, la
utilidad y la salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien

22

sobre que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del

dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin
por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador.
Tambin dispone la Constitucin que el expropiado podr reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre
derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la
que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho
por dichos tribunales. A falta de acuerdo, la indemnizacin deber ser
pagada en dinero efectivo al contado.
El procedimiento de expropiacin se encuentra contenido en el
DECRETO LEY 2.186 -Publicado en el Diario Oficial de 9 de Junio de 1978- se
promulg la LEY ORGANICA DE PROCEDIMIENTO DE EXPROPIACIONES,
estableciendo en su artculo 1 que toda expropiacin por causa de utilidad
pblica o de inters social o nacional, cualquiera que sea la ley que la
autorice o la institucin que la decreta, se sujetar al procedimiento
establecido en dicha ley.
La entidad autorizada para expropiar podr ordenar el estudio de la
expropiacin de un bien determinado. La resolucin que ordene el estudio
deber ser publicada en extracto en el Diario Oficial.
Todo procedimiento expropiatorio -artculo 4- se iniciar con el
nombramiento de una comisin de tres miembros encargada de determinar el
monto provisional de la indemnizacin. La comisin dispondr de un plazo de
treinta das para evacuar el informe, contado desde que se constituya. El
monto provisional de la indemnizacin -artculo 5- a la fecha de la
expropiacin ser, para todos los efectos legales, el que determine la comisin
referida en el artculo anterior.
El Presidente de la Repblica dispondr la expropiacin por decreto
supremo -artculo 6- cuando corresponda a alguna entidad pblica, se har
mediante resolucin de sta, previo acuerdo adoptado en conformidad a las
normas legales por las que se rija.
Dentro de los noventa das siguientes a la fecha del acto expropiatorio artculo 7-, ste se publicar en extracto, por una sola vez, en el Diario Oficial
en los das primero y quince del mes, tambin se publicar por una vez en un

23

diario o peridico de la provincia en que est ubicado el bien expropiado o la

parte afecta a expropiacin.
Dentro del plazo de treinta das -artculo 9-, contados desde la
publicacin en el Diario Oficial del acto expropiatorio, el expropiado podr
reclamar ante el juez competente para solicitar: a) Que se deje sin efecto la
expropiacin por ser improcedente en razn de la inexpropiabilidad, an
temporal, del bien afectado, o fundado en la falta de ley que la autorice o en
la no concurrencia de la causa legal invocada en el acto expropiatorio;
b) Que se disponga la expropiacin total del bien parcialmente
expropiado cuando la parte no afectada del mismo careciere por s sola de
significacin econmica o se hiciere difcil o prcticamente imposible su
explotacin o aprovechamiento;
c) Que se disponga la expropiacin de otra porcin del bien
parcialmente expropiado, debidamente individualizada, cuando sta, por
efecto de la expropiacin se encontrare en alguna de las circunstancias antes
sealadas, y
d) Que se modifique el acto expropiatorio cuando no se conforme a la
ley en lo relativo a la forma y condiciones de pago de la indemnizacin.
Si por resolucin judicial se diere lugar a las reclamaciones de las letras
b), c) o d), la entidad expropiante dictar el acto expropiatorio adicional o
modificatorio que seale el Tribunal, dentro del plazo de noventa das
contados desde que aquella quede ejecutoriada y, si no lo hiciere, caducar
el acto expropiatorio reclamado.
Tales reclamaciones se tramitan en juicio sumario seguido contra el
expropiante, pero no paralizan el procedimiento expropiatorio, salvo que el
juez, en los casos sealados en las letras a) y d) de este artculo y con el mrito
de antecedentes calificados, as lo ordene expresamente.
La indemnizacin definitiva se fijar de comn acuerdo o por el Tribunal
competente en su caso -artculo 10-.
La entidad expropiante y el expropiado podrn reclamar judicialmente
del monto provisional fijado para la indemnizacin y pedir su determinacin
definitiva -artculo 12-. En su solicitud el reclamante indicar el monto en que

24

estima la indemnizacin que deber pagarse por la expropiacin y designar

un perito para que la avale -artculo 14-. La contraparte dispondr del plazo
fatal de quince das, contado desde la notificacin de la reclamacin, para
exponer lo que estime conveniente a sus derechos y para designar a su vez un
perito.
En caso de que la sentencia fije la indemnizacin definitiva en un monto
superior a la provisional, se imputar a aqulla el monto de sta debidamente
reajustado segn sea la fecha que haya considerado la sentencia para la
determinacin de la indemnizacin definitiva. Si la sentencia fijare la
indemnizacin definitiva en una suma inferior a la provisional, el expropiado
deber restituir el exceso que hubiere percibido debidamente reajustado en la
forma que determine la sentencia.
El recurso de apelacin que se deduzca se regir por las normas
relativas a los incidentes.
Respecto a la forma de pago seala que el artculo 16 de la ley, que si
no se produjere acuerdo al respecto, la indemnizacin se pagar en la forma
sealada en la ley que autoriz la expropiacin. Si dicha ley no seala que
deba pagarse a plazo, se entender que ella debe ser pagada de contado y
en dinero efectivo.
Las apelaciones artculo 40- se concedern en el solo efecto
devolutivo, con excepcin de las que se deduzcan contra la sentencia que fije
el monto definitivo de la indemnizacin y de la que se dicte en conformidad
con el artculo 28, las que sern apelables en ambos efectos y todas tendrn
preferencias para su vista y fallo.

4.1.2.2.2.

LA CLUSULA DE NO ENAJENAR COMO LIMITACIN

CONVENCIONAL DE LA FACULTAD DE DISPOSICIN

En primer trmino, hay que dejar sentada en esta materia, la regla
general que consiste en que el principio de la libertad de disposicin forma
parte de un principio de orden pblico, conformando la esencia del Derecho
de Propiedad regulado y garantizado en la Constitucin.
La libertad de disposicinpuede enmarcarse dentro del principio de la
libre circulacin de los bienes, que se encuentra ampliamente reconocido en

25

nuestro Cdigo. As, se prohbe la constitucin de dos o ms fideicomisos o

usufructos sucesivos artculos 745 y 769-; se tiene por no escrita la clusula de
no enajenar la cosa legada, siempre que la enajenacin no comprometiere
ningn derecho de tercero -artculo 1126-; el pacto de no enajenar la cosa
arrendada slo tiene el alcance de facultar al arrendatario para permanecer
en el arriendo hasta su terminacin natural artculo 1964-; no obstante
cualquiera estipulacin en contrario, el dueo de los bienes gravados con
hipoteca puede siempre enajenarlos o hipotecarlos artculo 2415-.
La clusula de no enajenar consiste en limitar por medio de una
clusula contractual voluntaria- la facultad de disposicin del dueo de una
cosa.
Enajenar es todo acto de disposicin entre vivos por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona o constituye sobre l un nuevo derecho
real a favor de un tercero.
En la prctica, son frecuentes tales clusulas establecindose, por
ejemplo, que el comprador no podr enajenar la propiedad adquirida sin la
aprobacin del vendedor. As tambin es usual que los bancos e instituciones
financieras al otorgar un prstamo con garanta hipotecaria establezcan en el
respectivo contrato que casi siempre es de adhesin- que el deudor se
compromete a no enajenar el inmueble gravado sin autorizacin del
acreedor, inscribindose la prohibicin en el Registro del Conservador de
Bienes Races.
4.1.2.2.2.1

TEORAS ACERCA DEL VALOR DE LA CLUSULA DE NO ENAJENAR

a. La clusula de no enajenar es vlida, si seguimos los siguientes

argumentos:
1) Si en Derecho Privado puede hacerse todo lo que la ley no prohbe,
siempre se podr pactar una clusula de no enajenar, a menos que una
disposicin expresa lo prohba.
2) El hecho de que el legislador prohba en casos expresos la clusula
de no enajenar (artculos 1964, 2031, 2415), demuestra que la regla general es
la libertad para establecerla.
3) El dueo puede desprenderse de todas las facultades del dominio,

26

como ocurre cuando transfiere este derecho real; por tanto, conforme al
adagio quien puede lo ms, puede lo menos, con mayor razn puede
renunciar al ejercicio de una sola facultad, la de disponer.
4) La legislacin chilena reconoce implcitamente la validez de las
clusulas convencionales de no enajenar. En efecto, el Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Races estatuye que puede inscribirse todo
impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del
derecho de enajenar artculo 53, N 3-.
En cuanto a laconsecuenciaen caso de que se hubiere contravenido
una clusula de no enajenar, existen dos opiniones.
A juicio de algunos, la trasgresin equivale a vulnerar el embargo
ordenado por el juez y, consecuentemente, el acto en que se enajena la cosa
contrariando la prohibicin convencional, sera nulo por ilicitud del objeto,
conforme al N 3 del artculo 1464 del Cdigo Civil.
Otros, autores no estn de acuerdo ya que la nulidad se encuentra
creada en la ley para las infracciones transgresiones a los requisitos
establecidos por la ley y no para las violaciones de los pactos de las partes, por
lo que para esta ltima corriente de opinin, la clusula de no enajenar es una
obligacin de no hacer, y su incumplimiento acarrea la aplicacin del artculo
1553, que seala las consecuencias de incumplir una obligacin de no hacer.
b. La clusula de no enajenar no es vlida, si seguimos los siguientes
argumentos:
1) Segn esta posicin, el Mensaje del Cdigo Civil y diversas
disposiciones consagran la libre circulacin de los bienes como una regla de
orden pblico que, en cuanto tal, no puede ser alterada por la sola voluntad
de los particulares. Por tanto, cuando las partes acuerdan una clusula de no
enajenar no autorizada expresamente por la ley, la clusula no produce
ningn efecto: es nula.
2) Si libremente se pudieran pactar las clusulas de no enajenar, el
legislador no habra tenido para qu autorizarlas en determinados casos.
3) Tales clusulas se oponen a diferentes textos del Cdigo Civil, sobre

27

todo a los artculos 582 y 1810. El primero seala la caracterstica del dominio
que permite disponer arbitrariamente de la cosa; y el segundo estatuye que
pueden venderse todas las cosas cuya enajenacin no est prohibida por la
ley.
4) El artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Races se limita a permitir una inscripcin, sin sealarle efecto alguno. En todo
caso, es una disposicin reglamentaria, que no puede prevalecer contra
normas de la ley y del espritu de ella manifestado en su historia fidedigna.
Concluye esta doctrina que la clusula de no enajenar adolece de
nulidad absoluta por recaer sobre un objeto ilcito: impedir la libre circulacin
de los bienes.
c) Slo las clusulas de no enajenar relativas son vlidas
Algunos de nuestros autores aceptan las clusulas de no enajenar
relativas, esto es, aquellas que no imponen una prohibicin perpetua o de
largo tiempo y que se justifican por un inters legtimo.
La prohibicin relativa de enajenar no estara, pues, en pugna con el
principio de la libre circulacin de los bienes. Y en pro de la admisibilidad de
tal clusula se agrega un argumento de texto, el artculo 1126 del Cdigo Civil,
que dice: Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin
no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenar se
tendr por no escrita. A contrario sensu, se deducira que si se lega una cosa,
prohibindose su enajenacin, y sta (la enajenacin) comprometiere
derechos de terceros, la clusula valdra, sera eficaz ante la ley. La clusula
de no enajenar vale mientras la enajenacin de la cosa comprometa
derechos de terceros.
Con todo, revisada jurisprudencia reciente agregar referencia de la
jurisprudencia reciente, tal discusin no mantiene vigencia y se encuentra
superada: los tribunales aceptan la validez de la clusula de no enajenar,
solucin que hoy con distintos argumentos que ayer y, por provenir de
contratos de adhesin, sigue siendo del todo dudosa, y ms bien, en el caso
mencionado de clusulas predispuestas, nos inclinamos por rechazar su
validez, ya que en los contratos de adhesin no existe o al menos no existe
en un grado aceptable- libertad contractual, al menos para uno de los

28

contratantes, ya que el contratante dbil no manifiesta una voluntad real, sino

que slo formal, tanto sobre su decisin de contratacin como respecto del
contenido del contrato que ha suscrito sino que suscribelos contratos
exclusivamente como una condicin impuesta por el predisponente para
poder acceder a un determinado bien o servicio que desea o necesita.
De la premisa ante dicha se sigue una lgica conclusin: el contenido
contractual no ha sido validado por el adherente por su conocimiento ni su
expresin de voluntad ello aunque el contrato aparezca formalmente suscrito
por l- contrariamente a lo que sostena la teora clsica, por lo que el contrato
de adhesin no alcanzar fuerza obligatoria por el solo hecho de su
suscripcin formal sino que lo har a condicin de que sea el producto de una
manifestacin de voluntad del adherente verdaderamente libre e informada,
lo que debera acreditarse en juicio.
La tesis que propugnamos tiene asidero legal en el artculo 1546 que
declara que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella. Si se revisa la redaccin del mencionado
artculo, podr constatarse que ste posee un mbito mucho ms amplio a la
extensin que usualmente se le da, conformando lo que a nuestro juicio
equivocadamente- se estima conforma la concepcin tradicional del
contrato.
De lo dicho se deduce claramente que: an existiendo clusulas
escritas el contrato se entiende conformado por todas las circunstancias que
realmente han concurrido en l, consten o no en el formulario, por lo que la
aplicacin en Chile de la doctrina de las expectativas razonables no requiere
a priori, como pudiere pensarse, de una modificacin legal, sino que a nuestro
entender, se necesita recurrir nada ms que la interpretacin genuina de la
norma.
An cuando a primera vista pareciera una teora difcil de aplicar en la
prctica judicial chilena, no es difcil encontrar fallos que favorecen la lnea de
interpretacin antes expuesta, tal como en la sentencia de la CORTE DE
APELACIONES PRESIDENTE AGUIRRE CERDA, de 4 marzo 1988. R., t. 85, sec. 2, p. 9 (C.

29

10, p. 10) en que se seal que: los contratos deben ejecutarse de buena fe,
sin apego a la letra rigurosa de ellos ni a un derecho estricto. No deben las
partes asilarse en la literalidad inflexible para dar menos ni para exigir ms,
arbitrariamente, al influjo de un inters propio y mezquino; antes bien, ha de
dejarse expresar al contrato ampliamente su contenido. Tampoco debe
dejarse de atender a factores extraliterales que pudieran fundarse en la
naturaleza del pacto, en la costumbre o en la ley.

5.

LA COMUNIDAD Y LA COPROPIEDAD

Communioest mater rixarum

El Cdigo Civil chileno siguiendo la mxima romana se declara contrario
al sistema de propiedad comn, intentando que se produzcan las divisiones de
la propiedad comn lo antes posible, es claro en este sentido el artculo 1317.
Se piensa que si en una sociedad se ha reunido personas que tienen
intereses y habilidades comunes, as como confianza mutua, en la comunidad
las ms de las veces resultan reunidos sujetos sin cualidades comunes y, en
muchas ocasiones, con intereses totalmente contrapuestos, por lo que no es
difcil predecir que un bien administrado por tal conjunto fortuito de personas
no ser un bien del todo productivo, perdindose gran parte de su potencial.
Desde antiguo Roma- se ha concebido que en la comunidad cada
comunero tiene derecho a oponerse a los actos de administracin de los
dems jusprohibendi- denominado tambin derecho de veto, lo que hace
comprender las dificultades que desde el inicio se pueden presentar en la
administracin de una cosa que se posee en comunidad.
Como una clara demostracin de la aversin del Cdigo Civil chileno
por la comunidad, su artculo 1317 dispone que ninguno de los coasignatarios
de una cosa universal o singular est obligado a permanecer en la indivisin; la
particin del objeto asignado podr siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario. No puede estipularse
proindivisin por ms de cinco aos, pero cumplido este trmino podr
renovarse el pacto.

30

Existen varios trminos que se utilizan con alguna relacin, entre estos
podemos sealar indivisin, comunidad y copropiedad.
En principio, puede afirmarse que existe comunidad cuando dos o ms
personas son titulares sobre una misma cosa de derechos de igual naturaleza.
En ocasiones, tanto la ley como la doctrina utilizan tales expresiones
como sinnimas, con todo se acostumbra tambin formular algunas
diferencias entre ambos conceptos. De este modo es frecuente que se
adscriba el vocablo comunidad como trmino genrico en tanto, que a la
copropiedad se le reserva para vincularla a una especie de comunidad, la
que se refiere al dominio.En este sentido,se entiende por comunidad la
expresin que se aplica a todos los derechos reales y no slo al dominio, en
cambio la copropiedad se la vincula a la coparticipacin de dos o ms sujetos
exclusivamente en el derecho de dominio. Por ltimo, el vocablo comunidad
se lo asocia a la indivisin existente sobre universalidades jurdicas, en tanto
que la copropiedad se la reserva a la indivisin existente en especies
determinadas singulares- y no en universalidades jurdicas.
Para mayor claridad, puede afirmarse que existe comunidad cuando
dos o ms personas tienen derechos de igual naturaleza sobre un conjunto de
bienes que configuran o conforman una universalidad jurdica; en tanto que,
existe copropiedad cuando dos o ms individuos tienen en comn el derecho
de dominio sobre una especie o bien determinado.
El Cdigo Civil reglamenta la comunidad en materia de particin de
bienes -artculos 1317 y siguientes- y en el cuasicontrato de comunidad
artculos 2304 y siguientes-.

5.1.

TEORAS ACERCA DE LA NATURALEZA JURDICA DE LA

COMUNIDAD
Existen varias teoras que procuran explicar la naturaleza jurdica de la
comunidad y, consecuencialmente, la de los derechos que tiene cada
comunero en la cosa comn, sin embargo, son dos las principales y a ellas
restringiremos nuestra explicacin.

31

5.1.1.

DOCTRINA ROMANA

Esta doctrina concibe la existencia de dos derechos. En primer lugar,

como concibe la comunidad como una modalidad perteneciente al derecho
de propiedad,se caracteriza porque cada comunero tiene un derecho sobre
una cuota abstracta de la cosa que es un derecho exclusivo, del cual puede
disponer individualy libremente artculo 2417-.
En segundo lugar, adems cada comunero tiene el derecho a servirse
concretamente de la cosa comn, limitado por el derecho de los dems
comuneros.
Los comuneros poseen un derecho sobre la cosa limitado por los
derechos de los dems comuneros, de tal manera que cada comunero
deber contar con el acuerdo de los dems para administrar la cosa,
limitacin excesivamente onerosa que slo se comprende si se piensa que la
comunidad fue concebida en el Derecho Romano, como una situacin
eminentemente transitoria, destinada a su pronta liquidacin.
De acuerdo con esta lnea de pensamiento, es necesario del concurso
de todos los copropietarios para disponer de la totalidad de la cosa, aunque
cada uno de ellos puede disponer a su arbitrio de la parte o cuota que le
corresponde. Esta concepcin de la comunidad, de carcter bastante
individualista presenta el grave problema de requerir para la disposicin de la
cosa del consentimiento de todos los comuneros, al igual que lo requiere para
la realizacin de actos administrativos, ya que basta la oposicin de uno solo
aunque tenga una parte nfima de derechos sobre la cosa para que el acto
no pueda realizarse.
Tal concepcin es la que ha seguido el Cdigo Civil chileno, as cada
comunero tiene un derecho absoluto que lo autoriza para reivindicar, vender o
hipotecar su cuota, pero respecto de la cosa en comn existe un derecho
colectivomuy limitado por el derecho de veto que poseen los dems
comuneros.
Esto se relaciona directamente con el tema de la comunicabilidad de
la cuota en caso de comunidad sobre universalidad que veremos ms
adelante. Asimismo se relaciona con el problema del efecto declarativo o
constitutivo de la particin.

32

La teora Romana de la comunidad no responde adecuadamente a los

tiempos actuales en los que muchas veces es posible observar comunidades
que perduran en el tiempo, que tienen vocacin productiva, y que, en
consecuencia, requieren de un sistema de administracin que permita
adoptar medidas eficazmente, como por ejemplo, que las decisiones puedan
ser acordadas por la simple mayora de sus miembros y que pueda pactarse
indivisin por mayor cantidad de aos.
5.1.2.

DOCTRINA ALEMANA O DE MANOS JUNTAS GESSAMMTEHAND-

Deja atrs la nocin del dominio exclusivo sobre la cuota y concibe la

comunidad o copropiedad derechamente como una propiedad colectiva,
predomina el derecho del grupo sobre el derecho del individuo.
De tal modo que se considera a todos los comuneros como si fueran un
solo titular no siendo necesario recurrir, en consecuencia, a la nocin de
cuota, pues todos tienen un derecho igualitario para el goce de la cosa.Se
llega incluso a negar a los comuneros el derecho a pedir la particin de la
cosa comn.
Para el derecho alemn la idea de cosa comn corresponde al
patrimonio de afectacin, es decir, al patrimonio destinado a cumplir un fin
determinado.

5.2.

CLASIFICACIN DE LA COPROPIEDAD O COMUNIDAD

5.2.1. Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisin, es posible

clasificarla en indivisin sobre una universalidad e indivisin sobre una cosa singular

Esta es la nica clasificacin de la comunidad contemplada en el

Cdigo Civil -artculos 1317 y 2304-.
El problema se plantea sobre cul clase de universalidad puede recaer
la comunidad. Parte de la doctrina considera que puede haber comunidad
sobre una universalidad jurdica, como por ejemplo la herencia, a la cual se
refiere el artculo 2306: Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno
de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa comn, como los
herederos en las deudas hereditarias.Tambin la comunidad que queda al

33

disolverse la sociedad conyugal o la que se produce a la disolucin de las

sociedades civiles; sostenindose que habra comunidad sobre universalidad
cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio indiviso.
Se objeta que pueda existir comunidad sobre una universalidad jurdica,
pues de acuerdo con el artculo 1354, las deudas hereditarias se dividen entre
los herederos a prorrata de sus cuotas. En virtud del artculo 2306, esta regla se
aplica a todas las comunidades, sean o no hereditarias. Por ello, en realidad
no existe un pasivo comn, elemento que sera fundamental para configurar
una universalidad de

derecho. En

consecuencia, nicamente

habra

comunidad sobre universalidades de hecho.

Sin embargo, perfectamente puede haber comunidad sobre una
universalidad que incluya derechos personales en su faz activa, esto es,
crditos, los que no se encuentran divisos a prorrata de las cuotas de los
herederos, o en general de los comuneros.
En consecuencia existe comunidad sobre crditos, los que si se
encuentran en una universalidad, sta se podra clasificar de jurdica.
(En general sobre estos temas ver Silva Segura, Enrique (1985)Actos y
contratos sobre cuotas: el problema jurdicoy prctico de las acciones y
derechos, 2da Ed. Editorial Jurdica,Santiago)
5.2.2.

En atencin a su origen, se clasifica en aquellas que nacen de un

hecho, aquellas que lo hacen de la voluntad o, por ltimo, de la ley

De un hecho, como la comunidad hereditaria que nace del hecho de

la muerte de una persona;de la voluntad, como la que se forma cuando dos o
ms personas compran en comn una cosa y, las de origen legal, como lo son
la medianera, entre otras.
5.2.3. Comunidad prodiviso y proindiviso.

La comunidad pro indiviso, corresponde al concepto clsico de

comunidad en la que cada comunero tiene una cuota ideal o abstracta (por
ejemplo, un 25% o 1/3) de los derechos sobre una cosa o una universalidad, la
comunidad prodiviso, por el contrario, permite que cada uno de los
comuneros

tengan

el

dominio

exclusivo

sobre

determinados

bienes,

34

ejercindolo en forma exclusiva sobre su parte, esto sucede por ejemplo, en el

caso de la copropiedad inmobiliaria, en que cada dueo es dueo exclusivo
de su departamento, estacionamiento y/o bodega, pero son comuneros de
los espacios comunes como pasillos, ascensores, accesos comunes al edificio.

5.3.

LA COMUNIDAD Y LA SOCIEDAD

Poseen numerosas diferencias, entre ellas merecen destacarse:

a) La comunidad no es persona jurdica, la sociedad s lo es artculo
2053-.
b)

Por la misma razn la comunidad no tiene domicilio propio, no

posee capacidad, no tiene patrimonio, y no existen acreedores y deudores de

la comunidad.
c)

La sociedad tiene representante legal para comparecer en

juicio, la comunidad no, slo pueden ser demandados los comuneros.

d)

La sociedad siempre es un contrato.

e)

Se puede pactar duracin indefinida de la sociedad, en tanto

que no es posible pactar indivisin por ms de 5 aos en la comunidad.

f)

La sociedad no puede ser a ttulo universal, la comunidad

hereditaria muchas veces lo es.

g)

La sociedad tiene una finalidad u objeto comn, la comunidad

no, slo existen los intereses de los comuneros.

5.4.

DERECHOS DE LOS COMUNEROS EN LA COSA COMN

Los comuneros responden de culpa leve artculo 2308- y segn el

artculo 2305 tienen el mismo derecho que el de los socios en el haber social,
precepto demasiado amplio y se ha entendido que se limita a lo preceptuado
en al artculo 2081 para los socios, pero nada ms que en lo referido a sus
cuatro primeros nmeros, sin comprender lo sealado en su inciso primero.
De esta forma cada comunero tiene derecho a:
1. Oponerse a los actos administrativos de otro, mientras est pendiente
su ejecucin o no hayan producido efectos legales.

35

2. A servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber

de la comunidad, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin
perjuicio de la comunidad y del justo uso de los otros.
3. A obligar a los otros a que hagan con l las expensas necesarias para
la conservacin de las cosas comunes.
4. A negarse a que los otros socios hagan innovaciones en los inmuebles
que dependan de la comunidad sin el consentimiento de los otros.
Tienen derecho tambin a los frutos de la cosa comn en proporcin a
su cuota artculo 1310-; a exigir que todos los comuneros contribuyan a las
obras y reparaciones de la comunidad, proporcionalmente a su cuota
artculo 2309-; y, finalmente, a exigir que el comunero que haya empleado
dinero de la comunidad lo restituya con intereses corrientes artculo 2308-.
Respecto de las deudas, el artculo 2306 prescribe que si la cosa es
universal como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las
deudas de la comunidad como los herederos en las deudas hereditarias
artculos 1354, incisos 1 y 2-.
Sin embargo, ROZAS piensa que tal precepto debe aplicarse nada ms a
las deudas existentes al momento de formarse la comunidad, y no a las que se
generen despus, las cuales deberan regirse por el artculo 2307, por lo que
slo resultar obligado el comunero que contrajo la deuda; el cual tendr
accin contra la comunidad para el reembolso de lo que hubiere pagado por
ella.

5.5.

TRMINO DE LA COMUNIDAD

Prescribe el artculo 2312 que la comunidad termina:

a)

Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola

persona,

b)

Por la destruccin de la cosa comn, sin embargo, se debe tener

en cuenta que si la cosa estaba asegurada, la comunidad contina
respecto del monto que se pague por la destruccin de la cosa.

c)

Por la divisin del haber comn.

Segn hemos explicado mientras dura la indivisin cada heredero tiene

36

un derecho de cuota sobre los bienes indivisos, este derecho no se radica en

bienes determinados, sino que sobre la totalidad de la masa hereditaria, as
luego de la particin esa cuota ideal y abstracta se radicar en bienes
determinados.
Un fallo de la Corte suprema define la particin de bienes como: un
conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisin
mediante la liquidacin y distribucin entre los copartcipes del caudal posedo
proindiviso en partes o lotes que guarden proporcin con los derechos
cuotativos de cada uno de ellos.1
Hay que recordar que la reglamentacin que seala el Cdigo Civil
respecto a la particin de bienes, comprendida en el Ttulo X del Libro III,
artculo 1317 y siguientes, no se aplica exclusivamente a la particin de bienes
hereditarios como podra pensarse por la ubicacin de esta reglas, sino que
estas son de aplicacin general, y tendrn lugar en la divisin de toda
comunidad, como por ejemplo en la liquidacin de la sociedad conyugal, en
la liquidacin de las sociedades civiles., etc.

5. 6. LA LEY DE COPROPIEDAD INMOBILIARIA.

Esta materia se encuentra regulada en la LEY N 19.537 SOBRE
COPROPIEDAD INMOBILIARIA, Publicada en el Diario Oficial de 16 de diciembre
de 1997.
Tal ley regula un rgimen especial de propiedad inmobiliaria, con el
objeto de establecer condominios integrados por inmuebles divididos en
unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor de
distintos propietarios, manteniendo uno o ms bienes en el dominio comn de
todos ellos, en estos artculo 3- cada copropietario es dueo exclusivo de su
unidad y comunero en los bienes de dominio comn.
Cada copropietario -artculo 13- puede servirse de los bienes de dominio
comn en la forma que indique el reglamento de copropiedad y a falta de
disposicin en l, segn su destino y sin perjuicio del uso legtimo de los dems
copropietarios. Las construcciones en bienes de dominio comn, las
alteraciones de los mismos, formas de su aprovechamiento y el cambio de su
1

Revista de Derecho y Jurisprudencia , tomo XXIII, seccin 1, pg. 256.

37

destino, se sujetan a lo previsto en el reglamento de copropiedad o, en su

defecto, a lo que determine la asamblea de copropietarios.
En tal propiedad, cada copropietario artculo 4- debe contribuir tanto
a los gastos comunes, en proporcin al derecho que le corresponda en los
bienes de dominio comn, salvo que el reglamento de copropiedad
establezca otra forma de contribucin.
El hecho de que un copropietario no haga uso efectivo de un
determinado servicio o bien de dominio comn, o de que la unidad
correspondiente permanezca desocupada por cualquier tiempo, no lo exime,
en caso alguno, de la obligacin de contribuir oportunamente al pago de los
gastos comunes correspondientes.
El reglamento de copropiedad podr autorizar al administrador para
que, con el acuerdo del Comit de Administracin, suspenda o requiera la
suspensin del servicio elctrico que se suministra a aquellas unidades cuyos
propietarios se encuentren morosos en el pago de tres o ms cuotas, continuas
o discontinuas, de los gastos comunes.
El cobro de los gastos comunes se efecta por el administrador del
condominio, de conformidad a las normas de la presente ley, del reglamento
de copropiedad y a los acuerdos de la asamblea. En el aviso de cobro
correspondiente

deber constar la proporcin

en

que el

respectivo

copropietario debe contribuir a los gastos comunes.

En los juicios de cobro de gastos comunes, la notificacin del
requerimiento de pago al deudor, conjuntamente con la orden de embargo,
se le notificarn personalmente o por cdula dejada en el domicilio que
hubiere registrado en la administracin del condominio o, a falta de ste, en la
respectiva unidad que ha generado la demanda ejecutiva de cobro de
gastos comunes.
Las principales diferencias entre la comunidad y la copropiedad
inmobiliaria son las siguientes:
1.

En cuanto al mbito de aplicacin: nicamenterespecto de

bienes races, preferentemente urbanos, artculo 1 III, de la Ley 19.537.

2.

No

es

cuasicontrato.

Se

requiere

una

solicitud

ante

la

38

Administracin del Estado, para que el inmueble, se pueda acoger a la Ley de

copropiedad inmobiliaria.
3.

Hay dominio exclusivo sobre unidades determinadas. En parte es,

entonces una comunidad pro diviso

4.

Hay bienes comunes, de los que no se puede pedir particin.En

consecuencia, se aplica el artculo 1317 II, indivisibilidad por mandato legal.

5.

El pasivo no se divide por el artculo 1354, sino que segn las

cuotas. El pasivo de la unidad se distingue del de la comunidad. El primero es

propter rem, y como gasto comn da lugarttulo ejecutivo.
6.

En cuando a la administracin, no se aplica el artculo 2081, sino

que la Ley y el

reglamento. Se

establece

unsistema complejo

de

administracin, cuyoprincipal rgano es la Asamblea de Copropietarios, la

que debe designar un Comit de Administracin. Siempre deber haber un
Administrador, sea persona natural o jurdica.
7.

La comunidad inmobiliaria puede contratar, por lo que estara

dotada de personalidad jurdica, artculos14 III y IV de la Ley 19.537.

39

6. MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO

6.

TTULOS Y MODOS DE ADQUIRIR

En nuestro pas, como se sabe, se sigui la tradicin romana

requirindose para adquirir el dominio, de ttulo y modo. En otros sistemas
jurdicos como el francs, la adquisicin del dominio se produce solamente por
medio del ttulo, no requirindose que opere el modo.
As en Francia, por la sola celebracin del contrato de compraventa el
comprador adquiere el dominio de la cosa que le fue vendida. En cambio, en
el sistema chileno el comprador slo pasa a ser titular de ciertos derechos y
contrae ciertas obligaciones: el comprador tiene derecho a que se le
entregue la cosa y tiene la obligacin de pagar el precio, en cambio el
vendedor, tiene derecho a que se le pague el precio, y tiene la obligacin de
entregar la cosa, pues como se sabe de los contratos nicamente nacen
derechos personales, pero no reales, como lo es el de dominio.
El ttulo es el hecho o acto jurdico que habilita para la adquisicin del
dominio o derecho real respectivo, porque justifica jurdicamente dicha
adquisicin. Son ttulos la compraventa, la donacin, la permuta, etc.
El modo de adquirir es el hecho condicionante previsto en la norma al
cual la ley le atribuye la aptitud de hacer radicar el derecho de dominio o los
otros derechos reales en un sujeto determinado.
El artculo 588 enumera los modos de adquirir: estos son la ocupacin, la
accesin, la tradicin, la sucesin por causa de muerte y la prescripcin. Sin
embargo, en tal listado falta la ley, que se da, por ejemplo, en la expropiacin
por causa de utilidad pblica. De acuerdo con el artculo 19 nmero 24 de l a
Constitucin slo la ley puede establecer modos de adquirir.
Es importante dejar constancia, que para adquirir un bien slo se puede
utilizar un modo de adquirir, por ejemplo, si compro algo que haba heredado,
como ya oper el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, no podra
operar la tradicin, en virtud del ttulo traslaticio de dominio: compraventa.
Ahora bien, por estructura normativa cada modo de adquirir se
presenta adecuado para diversas clases de bienes:

40

Ocupacin: permite la adquisicin de bienes corporales muebles.

Accesin: permite la adquisicin de bienes corporales muebles o

inmuebles.

Tradicin: permite la adquisicin de bienes corporales muebles e

inmuebles, derechos reales y personales, cosas singulares y universales.

Sucesin por causa de muerte: permite la adquisicin de bienes

corporales muebles e inmuebles, cosas singulares y universales, otros derechos

personales y reales.

Prescripcin: permite la adquisicin de bienes corporales muebles

e inmuebles, bienes singulares y universales, derechos reales con limitaciones

(usufructo). Los derechos personales no, porque no admiten posesin.

6.1.

ENUMERACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR

El artculo 588 de nuestro Cdigo, que no es una disposicin taxativa,

enumera los siguientes modos de adquirir:
1) La ocupacin, por la cual se adquiere el dominio de las cosas que no
pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas,
o por el Derecho Internacional artculo606-.
2) La accesin, que segn la definicin legal es un modo de adquirir
por el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo
que se junta a ella -artculo 643-.
3) La tradicin, modo de adquirir el dominio de las cosas que consiste
en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo por una parte la
facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la capacidad e
intencin de adquirirlo -artculo 670-.
4) La sucesin por causa de muerte, que es un modo de adquirir el
dominio de los bienes y derechos transmisibles dejados a su muerte por una
persona -artculo 951-.
5) La prescripcin adquisitiva, que es un modo de adquirir el dominio de
las cosas ajenas por haberlas posedo durante cierto lapso, y concurriendo los
dems requisitos legales artculo 2.492-.

41

6) Debe agregarse a la enumeracin anterior la ley, que en ciertos

casos sirve de ttulo y modo de adquirir.

6.2.

CLASIFICACIN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR

1) Originarios y derivativos
El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad
independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona -la
ocupacin, la accesin y la prescripcin-. Si bien la cosa, en este ltimo caso,
perteneca anteriormente a otro dueo, ste la perdi por prescripcin
adquisitiva de un tercero, el prescribiente, y automticamente cesa el dominio
antiguo, naciendo el nuevo sin relacin con el primero.
El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir una propiedad
fundado en un precedente derecho que tena otra persona. Ejemplos: la
tradicin y la sucesin por causa de muerte.

La importancia de distinguir entre modos de adquirir originarios y

derivativos deriva del principio de que nadie puede transferir ms
derechos de los que es titular. Por ello, quien adquiere por un modo
derivativo para probar que es dueo debe adems acreditar que su
antecesor lo tambin lo era, lo que se conoce como la prueba
diablica.(Alessandri II. P.136).
2) Modos de adquirir a ttulo universal y a ttulo singular
Es a ttulo universal el modo por el cual se adquiere la universalidad de
los bienes de una persona o una parte alcuota de ella. Es a ttulo singular el
modo por el cual se adquieren bienes determinados.
a) A ttulo singular: la accesin y la ocupacin;
b) A ttulo universal o a ttulo singular: la sucesin por causa de muerte;
la tradicin.
3) Modos de adquirir a ttulo gratuito y a ttulo oneroso
Segn el sacrificio pecuniario que importen, los modos de adquirir son a
ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
El modo de adquirir es a ttulo gratuito cuando el que adquiere el

42

dominio no hace sacrificio pecuniario alguno. Ejemplo: la ocupacin.

Es a ttulo oneroso cuando al adquirente la adquisicin del dominio le
significa un sacrificio pecuniario. La tradicin, por ende, puede ser tanto a
ttulo gratuito como a ttulo oneroso. La sucesin por causa de muerte y la
prescripcin son siempre a ttulo gratuito.
4) Modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte
Modo de adquirir por causa de muerte es el que para operar
presupone el fallecimiento de la persona de la cual se deriva el derecho.
Por la sucesin por causa de muerte una o ms personas vivas
adquieren el patrimonio dejado por una fallecida, o una cuota del mismo (la
mitad, tercio o quinto), o una o ms especies o cuerpos ciertos, o unas o ms
especies indeterminadas de cierto gnero que formaban parte del patrimonio
dejado por el difunto artculos 588 y 951-.
Modos de adquirir entre vivos son los que para operar la adquisicin de
un derecho presuponen la existencia de la persona de la cual otra deriva su
derecho, o no presuponen ni la existencia ni la muerte de otra persona de la
cual se derive el derecho, porque ste se adquiere originariamente, es decir,
nace en la persona de su titular. Modos de adquirir entre vivos de carcter
derivativo es la tradicin, y modos de adquirir entre vivos de carcter originario
son la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros
que se aplican slo a algunos determinados. Por ejemplo: la accesin y la
ocupacin son modos que se aplican slo al dominio. La prescripcin sirve
para adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e
inaparentes.

7. LOS MODOS DE ADQUIRIR EN PARTICULAR

1.

LA OCUPACIN

La ocupacin es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no

pertenecen a nadie, mediante la aprehensin material de ellas, acompaada
de la intencin de adquirirlas, supuesto que la adquisicin de esas cosas no

43

est prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional. Artculo
606-.

1.1.

REQUISITOS

1) Que se trate de cosas que no pertenecen a nadie, o sea, aquellas

cosas que los romanos llamaban res nullius;
2) Que su adquisicin no est prohibida por las leyes chilenas o por el
Derecho Internacional, y
3) Que haya aprehensin material de la cosa, con intencin de
adquirirla -animus adprehendendi-.
1) DEBE TRATARSE DE COSAS SIN DUEO

Este requisito es de la esencia de la ocupacin porque, como

expresamente lo dice el artculo 606, slo pueden adquirirse por ocupacin las
cosas que no pertenecen a nadie, es decir, las cosas que no tienen dueo,
sea porque no lo han tenido nunca, sea porque lo tuvieron y dejaron de
tenerlo o porque el dueo las ha abandonado voluntariamente para que las
haga suyas el primer ocupante.
Son cosas que han tenido dueo y han dejado de tenerlo las que su
dueo abandona para que las haga suyas el primer ocupante, como las
monedas que se arrojan a la multitud. Estas son las cosas que los romanos
llamaban res derelictae.
De todo lo dicho resulta que en Chile slo pueden adquirirse por
ocupacin las cosas corporales muebles. Corporales, porque las cosas
incorporales no pueden ser objeto de aprehensin material, y muebles, porque
el artculo 590 dispone que son bienes del Estado todas las tierras que, estando
situadas dentro de los lmites territoriales de la Repblica, carecen de otro
dueo.
2) LA

ADQUISICIN DE LAS COSAS NO DEBE ESTAR PROHIBIDA POR LAS LEYES CHILENAS O POR EL

DERECHO INTERNACIONAL

Expresamente seala este requisito el artculo 606.De acuerdo con esto,

en general, los animales que segn las leyes chilenas pueden ser adquiridos

44

por la caza o por la pesca, no pueden serlo en las pocas de veda.

Ahora bien, la Ley de Pesca establece quienes pueden desarrollar la
pesca extractiva, esto es de peces bravos, atribuyndolescuotas para
acceder al recurso. En consecuencia, no toda persona es sujeto activo de este
modo adquirir, sino que nicamentelos titulares de lo que se denomina cuotas
de pesca.

3) APREHENSIN MATERIAL DE LA COSA

El tercer requisito es que haya aprehensin material y nimo o intencin

de adquirir el dominio de la cosa.
Se exige un elemento material y uno psicolgico. El psicolgico no
puede faltar en la ocupacin, porque la ocupacin es un acto jurdico, que
requiere la voluntad del autor de producir ciertos efectos reconocidos por el
ordenamiento jurdico, como lo es el hacer nacer el derecho de dominio
respecto de un bien que antes no tena dueo.
La aprehensin puede ser real o tcitaes real cuando efectivamente el
individuo toma la cosa; estcitaen el caso que el sujeto realice actos que
ponen de manifiesto su intencin de adquirir la cosa. Estaramos en el caso de
una voluntad concluyente, que al fin y al cabo es lo que importa desde el
punto de vista de la teora del acto jurdico.
4) INTENCIN DE ADQUIRIR LA COSA (ELEMENTO PSICOLGICO O ANIMUS)

Nadie puede adquirir cosas en contra de su voluntad, por lo que la

intencin de hacerse dueo es fundamental. Si pesco un pez pero lo devuelvo
al agua porque no tiene el tamao mnimo exigido por los Reglamentos de
Pesca no lo adquiero.

1. 2.

DIVERSAS CLASES DE OCUPACION

Con respecto a las cosas que pueden ser objeto de la ocupacin, sta
se divide en ocupacin de cosas animadas, ocupacin de cosas inanimadas,
especies al parecer perdidas y especies nufragas.
A la ocupacin de cosas animadas pertenecen la caza y la pesca, y a

45

la de las inanimadas, la invencin o hallazgo, el descubrimiento de un tesoro y

la captura blica.
1.2. 1. OCUPACIN DE COSAS ANIMADAS

La ocupacin de las cosas animadas comprende la caza y la pesca,

que, segn el artculo 607, son especies de ocupacin por las cuales se
adquiere el dominio de los animales bravos.
El artculo 608 seala: Se llaman animales bravos o salvajes los que
viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los
peces; domsticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente
bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y
domesticados los que sin embargo de ser bravos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del
hombre.
Los animales domsticos no pueden adquirirse por ocupacin, pues
tienen dueo, y el derecho de ste no se extingue por el hecho de que el
animal se fugue e introduzca en tierras ajenas, sean stas cercadas o abiertas,
plantadas o no -artculo 623.
Los animales domesticados, mientras conservan la costumbre de volver
al amparo o dependencia del hombre, siguen la misma regla de los animales
domsticos, es decir, no pueden, por lo tanto, ser objeto de la ocupacin;
pero si pierden esa costumbre, recobrando su libertad natural, vuelven a la
calidad de animales bravos o salvajes (artculo 608, inciso 2), y pueden ser
objeto de la ocupacin.
El artculo 609 prescribe que El ejercicio de la caza estar sujeto al
cumplimiento de la legislacin especial que la regule. No se puede cazar sino
en tierras propias, o en las ajenas, con permiso del dueo. .
En sntesis, los animales bravos o salvajes son los nicos que pueden ser
adquiridos por ocupacin, porque si bien pueden serlo los domesticados, slo
lo son cuando recobran su calidad de animales bravos. Artculo 619.
Respecto de estos, se entiende que se apodera de l y lo hace suyo en
los tres casos siguientes:

46

1) Cuando lo ha tomado materialmente;

2) Cuando lo ha herido gravemente, de manera que ya no le sea fcil
escapar, y mientras el cazador persiste en perseguirlo. Pero si el animal herido
entra en tierras ajenas donde no es lcito cazar sin permiso del dueo, podr
ste hacerlo suyo -artculo 617-.
3) Cuando el animal ha cado en las trampas o en las redes del cazador
o pescador, siempre que haya construido las trampas o tendido las redes en
parajes en que sea lcito cazar o pescar -artculo 617-.
En los dos ltimos casos, la ley viene a anticipar la adquisicin, como
una compensacin a los esfuerzos gastados por el individuo. Por eso dispone
que: no es lcito a un cazador o pescador perseguir al animal bravo que es
ya perseguido por otro cazador o pescador: si lo hiciere sin su consentimiento,
y se apoderare del animal, podr el otro reclamarlo como suyo artculo 618-.
Con estas dos disposiciones el Cdigo Civil se pronunci sobre la
discutida cuestin de la persona a quien pertenece el animal herido y
perseguido por un cazador y capturado por otro.
1.2.2.

OCUPACIN DE COSAS INANIMADAS

1.2.2.1.

HALLAZGO

La invencin o hallazgo es una especie de ocupacin por la cual el

que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su
dominio, apoderndose de ella.
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras
substancias que arroja el mar, y que no presentan seales de dominio anterior
(artculo 624, incisos 1 y 2).
Requisitos.
1) Que se trate de cosas inanimadas;
2) Que se trate de una res nullius, es decir, de cosas que no tienen
dueo, y
3) Que el que encuentra la cosa se apodere de ella, con la intencin de
adquirir el dominio.

47

La ley, no obstante haber enunciado el principio de que slo las cosas

que a nadie pertenecen son susceptibles de la invencin o hallazgo artculo
624, inc. 1-, ha asimilado, en el inciso 3 del mismo artculo, a las cosas que no
han tenido nunca dueo, las cosas que los romanos llamaban res derelictae,
aquellas cosas que el propietario abandona para que las haga suyas el primer
ocupante.
1.2.2.2. EL TESORO

El descubrimiento de un tesoro es una especie de invencin o hallazgo.

Se llaman tesoro las monedas o joyas, u otros efectos preciosos, que
elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos
sin que haya memoria ni indicio de su dueo (artculo 625).
1) La cosa debe ser mueble.
2) Las cosas muebles han de consistir en monedas, joyas u otros efectos
preciosos.
3) Debe tratarse de objetos elaborados por el hombre.
4) Es necesario que las monedas, las joyas o los efectos preciosos hayan
estado escondidos durante largo tiempo.
5) Es menester que no haya memoria o indicio del dueo del tesoro. No
exige el Cdigo Civil una aprehensin real.
A quin pertenece el tesoro:
a) Si lo ha descubierto el propietario del terreno, a l pertenece la
totalidad del tesoro (artculo 626, inc. 3); la mitad a ttulo de propietario y la
otra mitad a ttulo de descubridor. El dominio del tesoro no lo adquiere el
propietario por accesin, como se cree, sino por ocupacin, es decir, es
necesario que sea l el que descubra el tesoro.
b) Si el tesoro es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que
considerar si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas
hechas con la autorizacin del dueo, o si por el contrario, el descubrimiento
es el resultado de pesquisas realizadas contra o sin la voluntad del dueo.
1) Cuando ha sido fortuito o cuando ha sido el resultado de pesquisas
efectuadas con la voluntad del dueo, se divide por iguales partes entre el

48

descubridor y el dueo del suelo artculo 626, incisos 1 y 2-.

2) Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas
contra la voluntad del dueo, o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al
propietario del suelo.
A propsito de la ocupacin se presenta un caso de derecho de
acceso forzoso, as el artculo 627dispone que:
Al dueo de una heredad o de un edificio podr pedir cualquiera
persona el permiso de cavar en el suelo para sacar dinero o alhajas que
asegurare pertenecerle y estar escondidos en l; y si sealare el paraje en que
estn escondidos y diere competente seguridad de que probar su derecho
sobre ellos, y de que abonar todo perjuicio al dueo de la heredad o edificio,
no podr ste negar el permiso ni oponerse a la extraccin de dichos dineros o
alhajas (artculo 627).
Encontradas las monedas o alhajas que se buscaban, si el descubridor
prueba su dominio sobre ellas, le sern entregadas; pero si no lo prueba, hay
que distinguir si se trata de tesoro o de especies al parecer perdidas. Si es
tesoro, se procede en conformidad al artculo 628, que dice: No probndose
el derecho sobre dichos dineros o alhajas, sern considerados o como bienes
perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, segn los antecedentes y
seales. En este segundo caso, deducidos los costos, se dividir el tesoro por
partes iguales entre el denunciador y el dueo del suelo; pero no podr ste
pedir

indemnizacin

de

perjuicios,

menos

de

renunciar

su

porcin.CONSIDERACIN A LEYES ESPECIALES que sealan que el Estado es

dueo de los Tesoros: CASO ORIFLAME (Curepto).

1.2.2.3. CAPTURA BLICA

La captura blica, en general, es el despojo de los bienes del vencido

en provecho del vencedor -ALESSANDRI-(UNIFORMAR REFERENCIAS). Artculos
640 a 642.
1.2.3.

COSAS AL PARECER PERDIDAS Y A LAS ESPECIES NUFRAGAS

Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de la ocupacin porque

49

no son res nullius; sin embargo, puede queno aparezca el dueo por lo que la
ley ha dispuesto un procedimiento despus del cual el descubridor puede
quedarse con una parte de tales cosas.
Por eso, el legislador, en presencia de una cosa que tiene seales de
dominio anterior, y que no consta la intencin del dueo de abandonarla, la
considera como cosa al parecer perdida, y establece un largo procedimiento
para buscar al propietario.
El procedimiento que debe seguirse con las especies perdidas en tierra
est determinado en los artculos 629 a 634 del Cdigo Civil.
Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, debe
ponerse a disposicin de su dueo; y no presentndose nadie que pruebe ser
suya, ha de entregarse a la autoridad competente -Municipalidad de la
comuna en que se encontr la especie-, la cual debe dar aviso del hallazgo
en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la
regin, si en aqulla no lo hubiere. El aviso ha de designar el gnero y calidad
de la especie, el da y lugar del hallazgo. Si no aparece el dueo, debe darse
este aviso por tercera vez, mediando treinta das de un aviso a otro (artculo
629).
Si en el curso del mes subsiguiente al ltimo aviso no se presenta persona
que justifique su dominio, se vende la especie en pblica subasta,
deducindose del producto las expensas de aprensin, conservacin y dems
que incidieren; y el remanente se divide por partes iguales entre la persona
que encontr la especie y la Municipalidad respectiva artculo 630.
Si el descubridor no ejecuta las diligencias indicadas en el Cdigo Civil,
pierde su opcin en beneficio de la Municipalidad, y an queda sujeto a la
accin de perjuicios, y segn las circunstancias, a la pena de hurto artculo
631-.
Las disposiciones que fijan las penas para el caso en que el encubridor
no practique estas diligencias, estn en los artculos 448 y 494 del Cdigo
Penal.
Si aparece el dueo antes de subastada la especie, le ser restituida,
pagando las expensas, y lo que a ttulo de salvamento adjudicare la autoridad

50

competente al que encontr y denunci la especie. Si el dueo hubiere

ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegir entre el premio
de salvamento y la recompensa ofrecida -artculo 632-.
Subastada la especie, se mirar como irrevocablemente perdida para
el dueo -artculo 633-.
Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservacin
dispendiosas podr anticiparse la subasta, y el dueo, presentndose antes de
expirar el mes subsiguiente al ltimo aviso, tendr derecho al precio,
deducidas, como queda dicho, las expensas y el premio de salvamento artculo 634-.
1.2.4.

ESPECIES NUFRAGAS

Las especies nufragas han sido definidas como aquellas que proceden
de alguna nave que naufraga en las costas de la Repblica, o que el mar
arroja a ellas, y las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave
en la tempestad o por temor de naufragio, de apresamiento de enemigos,
piratas, insurgentesfragmentos de un buque o efectos pertenecientes al
aparejo o carga de un buque, etc. Alessandri-.
Rigen las especies nufragas los artculos 635 a 639 inclusive, en la parte
no modificada por leyes especiales, como la Ley de Navegacin, y otras que
establecen las normas conforme a las cuales debe efectuarse la extraccin de
especies nufragas.

2.

LA ACCESIN

El Cdigo Civil define la accesin como un modo de adquirir por el

cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se
junta a ella (artculo 643).
Puesto que este artculo no distingue, la accesin es un modo de
adquirir de todo lo que se junta a una cosa, sea natural, sea artificialmente. El
hecho material que produce el efecto jurdico de operar la adquisicin del
dominio, es la unin de una cosa a otra, y como este fenmeno slo es posible

51

en las cosas corporales, la accesin es un modo de adquirir que slo se aplica

a estas cosas.
Tradicionalmente la accesin se divide en accesin discreta y accesin
continua.
a) La accesin discreta, llamada tambin accesin de frutos, es la que
deriva de la misma cosa; la mayor parte de la doctrina no la considera
accesin, ya que se estima que el dueo de una cosa se hace dueo de los
frutos que la cosa produce, como una natural extensin de la facultad de
goce que concede el dominio, y que no requiere de otro modo para adquirir
tales frutos.
b) La accesin propiamente tal, es la que resulta de la unin de dos o
ms cosas diferentes que, luego de unidas, forman un todo indivisible.
De acuerdo a lo dicho anteriormente, la accesin discreta no sera
modo de adquirir ni constituye propiamente una accesin.
La accesin es un modo originario de adquirir, porque las cosas
accesorias no han tenido antes dueo, o, si lo han tenido, el dueo de la cosa
principal no adquiere la cosa accesoria a consecuencia de un traspaso que el
propietario le haga.

2.2.

LAS DIVERSAS CLASES DE ACCESION

2.2.1.

ACCESIN DE FRUTOS

A pesar de lo sealado, el Cdigo Civil, en su artculo 643, considera que

el propietario de una cosa adquiere los frutos por accesin.
El Cdigo Civil chileno seala que los productos de las cosas son frutos
naturales o civiles artculo 643-.
Los frutos son aquellas cosas que se producen con periodicidad y sin
detrimento de la sustancia de la cosa principal, en tanto que los productos se
producen sin periodicidad y su aprovechamiento implica la destruccin o al
menos, la alteracin sensible de la sustancia de la cosa principal, como
cuando de un rbol se hace lea.

52

Segn el artculo 643, los frutos son naturales o civiles.

I) Frutos naturales; categoras. Se llaman frutos naturales los que da la
naturaleza, ayudada o no de la industria humana -artculo 644-.
Estados en que pueden encontrarse los frutos naturales: Los frutos
naturales pueden encontrarse pendientes, percibidos o consumidos. Dice el
artculo 645: Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren
todava a la cosa que los produce, como las plantas que estn arraigadas al
suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas.
Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa
productiva, como las maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y
se dicen consumidos cuando se han consumido verdaderamente o se han
enajenado.
II) Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una
cosa como equivalente del uso o goce que de ella se proporciona a un
tercero. Los frutos civiles son producidos con ocasin de la cosa.
Los frutos civiles se dividen en pendientes y percibidos. Son pendientes
mientras se deben, y son percibidos desde que se cobran (artculo 647).
Fruto devengado es aquel al cual se ha adquirido derecho por
cualquier ttulo.
Artculos 646 y648, los frutos pertenecen al dueo de la cosa que los
produce por el solo hecho de su produccin.
2.2.2.

ACCESIN CONTINUA

La accesin continua, o propiamente tal, tiene lugar cuando se unen

dos o ms cosas de diferentes dueos en forma que, una vez unidas,
constituyen un todo indivisible. En virtud del principio de que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal, el dueo de la cosa principal se hace dueo de la
cosa accesoria.
La accesin propiamente tal puede ser de tres clases:
A. Accesin de inmueble a inmueble o natural;
B. Accesin de mueble a inmueble o industrial, y

53

C. Accesin de mueble a mueble.

2.2.2.1. ACCESIN DE INMUEBLE A INMUEBLE O NATURAL

La accesin natural puede ser de cuatro especies:

1) Aluvin;
2) Avulsin;
3) Mutacin del lveo de un ro o divisin de ste en dos brazos que no
vuelven a juntarse, y
4) Formacin de nueva isla.
Esta especie de accesin est reglamentada por las disposiciones de los
artculos 649 a 656 inclusive.
1) ALUVIN

Se llama aluvin el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro

o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas -artculo 649-.
Para que haya aluvin es preciso que concurran los requisitos siguientes:
a) Que el retiro de las aguas sea lento e imperceptible. Si el retiro de las
aguas es violento, no hay aluvin; puede haber mutacin del curso de un ro o
nueva isla, o retiro del mar, segn los casos.
b) Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y
definitivamente,

porque

si

el

terreno

es

ocupado

desocupado

alternativamente por ellas, no es aluvin, sino parte del lecho del ro o del mar,
segn sea el caso. Artculo 650, en su inciso 2, dice: El suelo que el agua
ocupa y desocupa alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forma
parte de la ribera o del cauce, y no accede mientras tanto a las heredades
contiguas.
A quin pertenece el terreno de aluvin?
El principio general est consagrado en el artculo 650, inciso 1: El
terreno de aluvin accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas
lneas de demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua; pero en
puertos habilitados pertenecer al Estado.
2) AVULSIN

54

As se llama el acrecentamiento de un predio, no por la accin lenta e

imperceptible de las aguas, sino por la brusca de una avenida u otra fuerza
natural violenta, que transporta una porcin del suelo de un fundo al fundo de
otra persona.
A quin pertenece la avulsin?
En este caso, el dueo del predio de donde la parte del suelo ha sido
arrancada conserva su dominio sobre ella, para el solo efecto de llevrsela;
pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la har suya el dueo del
sitio a que fue transportada (artculo 652).
3) MUTACIN

DEL LVEO DE UN RO O DIVISIN DE STE EN DOS BRAZOS QUE NO VUELVEN A

JUNTARSE.

1 Cambio de cauce de un ro. Un ro puede cambiar de cauce de dos

maneras diferentes: o bien cargndose a una de las riberas, dejando la otra
definitivamente en seco; o bien cambiando enteramente de cauce, dejando
completa y totalmente el anterior.
En conformidad al artculo 654, cuando el ro cambia de cauce, en
cualquiera de estas dos formas, los propietarios riberanos tienen el derecho de
hacer las obras necesarias para volver el ro a su antiguo cauce, con permiso
de la autoridad competente. La autoridad competente para otorgar esta
autorizacin es la Municipalidad respectiva -Ley de Municipalidades, artculo 5,
letra c)-.
Si los esfuerzos de los propietarios riberanos resultan infructuosos y queda
definitivamente en seco el todo o parte del primitivo cauce del ro, llega el
caso de determinar a quin pertenecen los terrenos que han quedado en
descubierto. Las reglas estn dadas en los artculos artculo 654, inciso 1,
artculo 654, inciso 2 y artculo 655, que no es sino una aplicacin de las reglas
generales estudiadas. (Leer pero no estudiar???)
4) FORMACIN DE NUEVA ISLA

Artculo 656.
Requisitos:
1 Que las islas se formen en ros o lagos no navegables por buques de
ms de cien toneladas.

55

El artculo 656 comienza diciendo: Acerca de las nuevas islas que no

hayan de pertenecer al Estado segn el artculo 597, se observarn las reglas
siguientes..., y el artculo 597 prescribe: Las nuevas islas que se formen en el
mar territorial o en ros y lagos que puedan navegarse por buques de ms de
cien toneladas, pertenecern al Estado.
2 El segundo requisito para que pueda hablarse de esta clase de
accesin, es que la isla se forme con carcter definitivo, porque la regla
primera del artculo 656 dice: 1 La nueva isla se mirar como parte del cauce
o lecho, mientras fuere ocupada y desocupada alternativamente por las
aguas en sus creces y bajas peridicas, y no acceder entre tanto a las
heredades riberanas.
El Cdigo regula tres situaciones diversas:
A) La isla se forma por abrirse el ro en dos brazos que vuelven a juntarse;
B) La isla se forma en el lecho del ro, y
C) La isla se forma en un lago.
Las reglas estn dadas en el artculo 656.
2.2.2.2. ACCESIN DE MUEBLE A INMUEBLE

De importancia prctica.(Edificacin en suelo ajeno sin previo contrato

R. Ramos)
Artculos 668 y 669. La accesin de mueble a inmueble tiene lugar en los
casos de edificacin y plantacin o siembra ejecutadas en un inmueble,
cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a distinta persona que el
dueo del suelo.
Es indispensable, para que se produzca esta clase de accesin la
carencia de un ttulo contractual, como aparece claramente de los artculos
668 y 669, que exigen que haya ignorancia por una de las partes.
La accesin industrial es de dos clases: edificacin y plantacin o
siembra; pero una y otra se rigen por unas mismas reglas y les son aplicables
unos mismos principios. Del inciso 3 del artculo 668 resulta que es aplicable al
caso de la plantacin o siembra todo lo que este artculo dispone para la
edificacin.

56

Para que opere se requiere que exista incorporacin y arraigo en el

suelo. Para que se produzca la accesin de mueble a inmueble es necesario
que las materias se incorporen al suelo y que las plantas o vegetales arraiguen
en l, porque la accesin es un modo de adquirir el dominio mediante la unin
de una cosa a otra, y esta unin slo se produce cuando aquellas cosas
muebles han llegado a ser inmuebles por adherencia
Por eso es que mientras los materiales no se incorporen en la
construccin y mientras las plantas no arraiguen en el suelo, no hay accesin, y
el propietario de los materiales, plantas o semillas puede reclamarlos (artculo
668, inciso 4).
Quin es el dueo del edificio, siembra o plantacin?
Se aplica en este caso la regla de que lo accesorio accede a lo
principal, y se estima cosa principal el suelo, cualquiera que sea su valor.
De todos modos, el dueo de lo accesorio debe quedar indemne.
Pero como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin
causa, se han establecido reglas para asegurar al propietario de los materiales
una justa indemnizacin. La ley asigna al dueo del suelo el dominio de la
edificacin o plantacin o siembra, pero le impone la carga u obligacin de
pagar una indemnizacin al dueo de los materiales. Para estudiar esta
situacin, tenemos que considerar dos casos:
1) El dueo del suelo edifica con materiales ajenos, o planta o siembra
con plantas o semillas ajenas, y
2) El dueo de los materiales siembra sus semillas, edifica o planta con
materiales propios en suelo ajeno.
1 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES AJENOS EN SUELO PROPIO.
En este caso, hay que distinguir dos situaciones diferentes:

a) El dueo de los materiales no ha tenido conocimiento del uso que de

ellos haca el propietario del inmueble, y
b) El dueo de los materiales tena conocimiento de dicho uso.
(Se aplica el artculo 668 que establece que
2 SE EDIFICA, PLANTA O SIEMBRA CON MATERIALES PROPIOS EN SUELO AJENO. Para la

57

determinacin de las consecuencias jurdicas del hecho, debe distinguirse si el

dueo del suelo tuvo conocimiento o no de lo que haca el dueo de los
materiales.
Si no tuvo conocimiento rige el inciso 1 del artculo 669 que establece
que, si el dueo del inmueble tuvo conocimiento de lo que haca el
propietario de los materiales, est obligado a pagar la edificacin, plantacin
o sementera inciso 2 artculo 669-.
2.2.2.3. ACCESIN DE MUEBLE A MUEBLE

La accesin de mueble a mueble puede ser de tres clases: adjuncin,

especificacin y mezcla.
1) ADJUNCIN

La adjuncin es una especie de accesin, y se verifica cuando dos

cosas muebles pertenecientes a diferentes dueos se juntan una a otra, pero
de modo que puedan separarse y subsistir cada una despus de separada;
como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en
un marco ajeno se pone un espejo propio (artculo 657).
Requisitos:
1) Unin de cosas muebles;
2) Que el dominio de esas cosas pertenezca a diferentes dueos;
3) Conservacin de la fisonoma individual de las cosas juntadas, o sea,
que stas, en caso de poder separarse despus, puedan subsistir conservando
su ser especfico, y
4) Ausencia de conocimiento de ambos o de alguno de los dueos
respecto del hecho de la unin.
En los casos de adjuncin, no habiendo conocimiento del hecho por
una parte ni mala fe por otra, el dueo de la cosa principal se hace dueo de
la cosa accesoria, con el gravamen de pagar al dueo de esta ltima el valor
de ella artculo 658-.
Criterios para la determinacin de la cosa principal.
1 Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms estimacin que la
otra, la primera se mirar como lo principal y la segunda como lo accesorio -

58

artculo 659, inciso 1-. La estimacin se refiere generalmente al valor venal,

esto es, de venta, pero la ley, por excepcin, hace primar el valor de afeccin;
dice que cuando la cosa tuviere para su dueo un gran valor de afeccin, se
mirar ella como de ms estimacin artculo 659, inciso 2-.
2 Si no hay tanta diferencia en la estimacin, ser accesoria la que
sirva para el uso, ornato o complemento de la otra artculo 660-.
3 Si no se puede aplicar ninguna de estas dos reglas, se mirar como
cosa principal la de mayor volumen artculo 661-.
2) ESPECIFICACIN

La especificacin es la creacin o produccin de una cosa nueva,

empleando materia ajena sin el consentimiento del propietario. Se verifica
cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una
obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata
ajena una copa, o de madera ajena una nave artculo 662, inciso 1-.
La especificacin requiere, por tanto, la mano de obra o industria
humana, la materia ajena y la produccin de una nueva especie como
resultante de la aplicacin de la primera sobre la segunda.
En la especificacin, no habiendo conocimiento por una de las partes,
ni mala fe por la otra, el dueo de la materia se hace dueo de la obra,
pagando la hechura -artculo 662, inciso 2-.
Excepcin a la regla transcrita si la nueva obra vale mucho ms que la
materia primitiva, -artculo 662, inciso 3- porque es un principio de derecho
generalmente aceptado que nadie puede enriquecerse sin justa causa.
3) MEZCLA

La mezcla es la unin de dos o ms cuerpos, slidos o lquidos, que se

compenetran o confunden en el conjunto, dejando de ser distintos y
reconocibles.
La mezcla se diferencia de la especificacin en que la primera supone
la confusin de dos sustancias, y la especificacin, en cambio, implica la
presencia de una sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo
humano.

59

No habiendo conocimiento del hecho por una de las partes, ni mala fe

por la otra, la mezcla pertenecer en comn (es un caso de copropiedad) a
los dueos de las cosas mezcladas, a prorrata del valor de la materia que a
cada uno perteneca (artculo 663, inciso 1).
Reglas comunes a las tres especies de accesin de mueble a mueble
1a. Derecho de restitucin. Artculo 665, que dice: En todos los casos en
que el dueo de una materia de que se ha hecho uso sin su conocimiento,
tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendr
igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto
de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero.
En este caso no cabe hablar de accesin, sino de compraventa.
2a. Derecho a pedir la separacin de la cosa. Esta regla la consagra el
artculo 664.
3a. Tanto la adjuncin como la especificacin y la mezcla exigen que
no haya conocimiento de una de las partes, ni mala fe de parte de la otra. Si
uno de los interesados ha tenido conocimiento del uso que de una materia
suya se haca por otra persona, se presume haberlo consentido y slo tiene
derecho a su valor -artculo 666-.
4a. El que ha hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del
dueo, y sin justa causa de error, est sujeto en todos los casos a perder lo
suyo, y a pagar lo que ms de esto valieren los perjuicios irrogados al dueo;
fuera de la accin criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a
sabiendas.Si el valor de la obra excede notablemente al de la materia, no
tiene lugar lo dicho anteriormente; salvo que se haya procedido a sabiendas artculo 667-.

3. LA TRADICION
Segn el artculo 670: la tradicin es un modo de adquirir el dominio de
las cosas, y consiste en la entrega que el dueo hace de ellas a otro, habiendo
por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por otra la
capacidad e intencin de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a
todos los otros derechos reales.

60

Como se sabe, la compraventa, la permuta y la donacin obligan a

transferir la cosa vendida, permutada o donada (y en general los ttulosque
establezcanobligaciones de dar); la ejecucin de esta obligacin est
representada por la entrega tradicin-.
La tradicin es un acto jurdico bilateral, una convencin, porque para
formarse requiere la concurrencia de dos partes: el tradente y el adquirente.
Tradente es la persona que por la tradicin transfiere el dominio de la cosa
entregada por l o a su nombre, y adquirente es la persona que por la
tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.

3.1.

CARACTERSTICAS DE LA TRADICIN:

1) Es un modo de adquirir derivativo.

2)

No slo sirve para adquirir el dominio, sino tambin todos los

derechos reales y tambin los personales -artculos 670, inciso 2, y 699-, con
excepcin de los personalsimos.
3)

Por regla general, es un modo de adquirir a ttulo singular. Por

excepcin, puede efectuarse la tradicin del derecho real de herencia, a

ttulo universal.
4)

La tradicin es un modo de adquirir que puede ser a ttulo

gratuito o a ttulo oneroso.

5)

La tradicin es un modo de adquirir que opera entre vivos.

6)

La tradicin es una convencin.

7)

Cuando el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la

tradicin no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo ttulo para poseer,
de manera que el adquirente gane con posterioridad la cosa por prescripcin.
Artculo 683.

3.2. ENTREGA Y TRADICIN

La entrega, en trminos generales, es el traspaso material de una cosa
de manos de una persona a otra y, no es, necesariamente tradicin, como
modo de adquirir.

61

Sin embargo, nuestro Cdigo emplea ambos trminos indistintamente.

Por ejemplo, en el artculo 1.443, al definir los contratos reales, dice que son
aquellos que se perfeccionan por la tradicin de la cosa, queriendo
significar la entrega de la cosa; el artculo 2.174, al definir el contrato de
comodato, habla de tradicin, cuando en realidad debe decir entrega,
porque el comodato es ttulo de mera tenencia.
Hay otros artculos en los cuales los trminos estn bien empleados. As,
el artculo 2.212, al definir el contrato de depsito, dice que se perfecciona por
la entrega de la cosa. Y est bien dicho, porque el depsito es ttulo de mera
tenencia y no transfiere el dominio. Tambin el caso del artculo 2.197 para el
contrato de mutuo.
Para determinar si la entrega es o no tradicin debemos atender al
ttulo, que expresa la intencin de la partes.

3.3. REQUISITOS DE LA TRADICION

1) Presencia de tradente y adquirente;
2)

Consentimiento y capacidad del tradente y el adquirente;

3)

Existencia de un ttulo traslaticio de dominio, y

4)

Entrega de la cosa.

3.3.1. PRESENCIA DE TRADENTE Y ADQUIRENTE

Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el dominio
de la cosa entregada por l o a su nombre, y adquirente la persona que por la
tradicin adquiere el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre artculo 671-.
En el tradente deben concurrir estas dos circunstancias:
1a. Debe ser dueo de la cosa que entrega o titular del derecho que
transfiere, y
2a. Debe tener facultad para transferir el dominio o el derecho de que
se trate.
La tradicin hecha por quien no es dueo de la cosa es vlida, pero no

62

transfiere el dominio, ya que nadie puede transferir ms derechos que los que
tiene. De acuerdo a los artculos 682 y 683 la tradicin hecha por el no dueo
produce importantes efectos, aunque no transfiera el dominio.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta y conciliarse con los artculos 1575
y 1578 N1 referidas al pago. En este caso la tradicin no es pago vlido, por
tanto no extingue la obligacin.
El tradente no slo debe ser dueo de la cosa sino tambin debe tener
la facultad de disposicin e intencin de transferir el derecho real de que se
trate -artculo 670-.
Debe darse por supuesto que la tradicin, como todo acto jurdico, ha
de realizarse por personas que tengan capacidad de ejercicio o acten
habilitadas conforme a la ley.
Pero la transferencia del dominio por la tradicin no slo exige la
capacidad de ejercicio del dueo de la cosa o del que a su nombre hace la
tradicin, sino que es indispensable adems que est facultado para transferir.
Para que la tradicin produzca el efecto de trasladar el dominio de la
cosa del tradente al adquirente, es necesario que este ltimo tenga la
capacidad de adquirir el dominio. La palabra capacidad equivale a lo que la
doctrina actual llama legitimacin o falta de legitimacin, en trminos
negativos.

3.3.2. CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y DEL ADQUIRENTE

La tradicin es un acto jurdico bilateral o convencin, y requiere, por lo
tanto, para su eficacia, la concurrencia de las voluntades de las partes artculo 670-.
Prescribe el artculo 672: Para que la tradicin sea vlida debe ser
hecha voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradicin
que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de
su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que tiene
facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo,
agregando el artculo 673 que: La tradicin, para que sea vlida, requiere
tambin el consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la

63

tradicin

que

en

su

principio

fue

invlida

por

haber

faltado

este

consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificacin.

De acuerdo a las reglas generales la tradicin puede ser hecha por
representantes siempre que acten dentro de la rbita de sus facultades artculo 674-.
El consentimiento en la tradicin debe versar respecto a:
1 La cosa objeto de la tradicin;
2 El ttulo que le sirve de antecedente o causa;
3 La persona a quien se efecta la tradicin.
En el Ttulo De la tradicin, no se ha reglamentado los diversos vicios
del consentimiento de que puede adolecer la tradicin, sino que se ha
limitado, en los artculos 676, 677 y 678, a reglamentar el error, por lo que
respecto del dolo y de la fuerza se aplican las reglas generales estudiadas en
la teora del acto jurdico.
De acuerdo con el artculo 676, el error en cuanto a la identidad de la
especie produce la nulidad de la tradicin.
En lo que dice relacin en cuanto al error en la persona, se presenta
aqu una excepcin a los principios generales, ya que el error en la persona
anula la tradicin, esto porque la tradicin no es sino el cumplimiento de la
obligacin que nace del contrato, y en el contrato ya se encuentra
determinada la persona del adquirente. Si el error recae slo sobre el nombre,
la tradicin es vlida -artculo 676, inc. 2-.
El error en el ttulo est contemplado en el artculo 677 del Cdigo Civil,
a travs de dos hiptesis. En la primera, ambas partes entienden que hay un
ttulo traslaticio de dominio; pero el error consiste en que se equivocan en
cuanto a la naturaleza del ttulo; en la segunda, una persona entiende que
hay ttulo traslaticio de dominio y la otra entiende que hay slo un ttulo de
mera tenencia. En los dos casos la tradicin es nula.

3.3.3. EXISTENCIA DE UN TTULO TRASLATICIO DE DOMINIO

As el artculo 675 del Cdigo Civil, dispone: Para que valga la tradicin
se requiere un ttulo traslaticio de dominio, como el de venta, permuta,

64

donacin, etc..
Si no hay ttulo traslaticio de dominio, no hay tradicin. Ttulos traslaticios
de dominio son: la compraventa; la permuta; la donacin; el aporte en
propiedad a una sociedad; el mutuo; el cuasiusufructo; la transaccin cuando
recae sobre un objeto no disputado y, en algunos casos la novacin.
El ttulo traslaticio, adems debe ser vlido -artculo 675-. No debe
tratarse de un ttulo nulo.
Si es nulo el ttulo traslaticio de dominio, la tradicin no transfiere el
derecho que se intenta traspasar.
Para que valga la tradicin se requiere no slo un ttulo traslaticio de
dominio, sino, adems, que el ttulo sea vlido respecto de la persona a quien
se confiere -artculo 675-.

3.3.4.

LA ENTREGA DE LA COSA

Ya veremos cmo se hace la entrega, forma que es distinta segn se

trate de bienes muebles (artculo 684), bienes races (artculo 686), o de
derechos personales (artculo 699).

3.4. EFECTOS DE LA TRADICION

La tradicin, es convencin, extingue derechos personales. Como modo
de adquirir transfiere derechos reales.
Cuando el tradente es dueo de la cosa que se entrega, la tradicin
transfiere el dominio.
En el caso que no es dueo de la cosa que entrega se presentan
diversas situaciones:
1 Cuando el tradente no es dueo de la cosa que entrega, la tradicin
es vlida, pero no transfiere el dominio. Tal doctrina se encuentra contenida en
el artculo 682 que dispone que si el tradente no es el verdadero dueo de la
cosa que se entrega por l o a su nombre, no se adquieren por medio de la
tradicin otros derechos que los transferibles del mismo tradente sobre la cosa
entregada. Pero si el tradente adquiere despus el dominio, se entender
haberse ste transferido desde el momento de la tradicin. Disposicin que se

65

encuentra en armona con el artculo 1815 que prescribe: la venta de cosa

ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa vendida,
mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
Ahora bien, en virtud del artculo 1575 est tradicin, en cuanto pago
no es eficaz.
2 Deja al adquirente en posesin de la cosa.
Eso es lo que establece el artculo 683 cuando dispone que la tradicin
da al adquirente el derecho de ganar por prescripcin el dominio de que el
tradente careca.

3.4.1. CLUSULA DE RESERVA DE DOMINIO: UN ANLISIS A LA

ANTINOMIA ENTRE LOS ARTCULOS 680 INCISO SEGUNDO Y EL ARTCULO
1.874.
Quien vende un bien desea seguridad en torno a recibir el precio por
ella. Dado lo anterior ser frecuente encontrar clusulas mediante la caula las
partes condicionen la transferencia del dominio al efectivo pago del precio.
Hasta aqu todo responde a la simple lgica, no obstante esta materia ha sido
objeto de fuerte estudio y debate por la doctrina, ya que la ley no es todo lo
clara que debiera ser, al menos en este punto.
Es del caso que el artculo 680 inciso segundo prescribe que: verificada
la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,
aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya
reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una
condicin.
Como fluye, la norma antes citada establece una regla general cual es
que una vez efectuada la entrega se transfiere el dominio de la cosa. Sin
embargo en algunos casos esa entrega no constituye tradicin, a saber:
a)Bienes inmuebles y derechos reales constituidos sobre ellos.
b) Clusula de reserva de dominio en caso de no pago del precio.
c) Clusula de reserva del dominio en virtud de cualquiera condicin
que no sea el pago del precio.

66

Como se advierte, el artculo 680 parece estar pensado tan slo para la
compraventa de bienes muebles.
Como crtica a este artculo puede decirse que es errado en la parte en
que seala que verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio
de la cosa vendida, ya que como sabemos la tradicin transferencia de
dominio-requiere de tres requisitos, la entrega, la facultad e intencin de
transferir por parte del tradente y la capacidad e intencin de adquirir por
parte del adquirente. A la luz de estos requisitos parece precipitado decir que
la simple entrega constituye tradicin.
Por otra parte a esta dilatada discusin se suma el artculo 1.874 segn
el cual la clusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del
precio, no producir otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada
en el artculo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirn en
todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que
hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio.
En el caso de este ltimo artculo la clusula de no transferirse el dominio
sino hasta el pago del precio, no cobra valor, a diferencia de lo razonado por
el artculo 680. El artculo 1.874 otorga a esta clusula un efecto diverso, el cual
es el mismo del artculo 1489 de la condicin resolutoria tcita.
Ergo, la antinomia entre ambos artculos es evidente e ineludible, ante lo
cual optamos al igual que el profesor Peailillo por preferir el efecto del artculo
1.874, no por el argumento de especialidad contenido en el artculo 13, ya que
ambos preceptos se refieren a la compraventa, sino que por el principio de
seguridad y por la doctrina de la apariencia, que evitan dudar acerca de que
la compra hecha por una persona no sea eficaz para transferir el dominio
porque la anterior tampoco lo era.
b) Otra condicin.
En ambos casos, si se ha pactado por partes que de no habr tradicin
y por ello no se har dueo el comprador. No debemos olvidar los requisitos de
la tradicin a saber, entrega de la cosa, facultad e intencin de transferir el
dominio por parte del tradente y finalmente la capacidad e intencin de
adquirir el dominio por parte del adquirente. En este orden ideas queda claro
que quien no ha recibido el pago del precio malamente tendr la intencin

67

de transferir, a menos que proceda el vendedor como ocurre con frecuencia

a constituir una garanta adicional como por ejemplo una prenda o hipoteca.
El artculo 680 se encuentra en antinomia aparente con los artculos
1.873 y 1.874. Sin embargo, el artculo 1.874 establece que la clusula de no
transferir sino en virtud del pago del precio, no produce otro efecto que la
demanda alternativa que establece el artculo precedente: derecho del
vendedor para exigir el cumplimiento del contrato, es decir, el pago del
precio, o la resolucin del contrato, esto es, dejarlo sin efecto. Por tanto, la
entrega efectuada por el vendedor con reserva del dominio, producir de
todas maneras la tradicin, aunque bajo condicin resolutoria. El artculo 1.873
hace producir a la mencionada clusula los mismos efectos de cual quiera
condicin resolutoria.
En la reserva de dominio en virtud del pago del precio est el conflicto.
La contradiccin aparente se resuelve haciendo prevalecer los artculos
de la compraventa para el caso del contrato de compraventa por el no pago
del precio, en virtud del principio de especialidad, y el artculo 680 para las
dems clases de contrato, e incluso para la compraventa cuando la
condicin no consista en no transferirse la cosa sino en virtud del pago del
precio.
Por otra parte se puede sostener que si es por especialidad el artculo
680 es aplicable porque es especial respecto de la tradicin, y adems de
refiere expresamente a la compraventa.

3.5. DIVERSAS ESPECIES DE TRADICION

3.5.1 TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA
CORPORAL MUEBLE
Esta clase de tradicin puede ser real o ficta.
Segn algunos todas las clases de tradicin del artculo 684 seran fictas.
Segn el artculo 684, la tradicin debe hacerse significando que se
transfiere el dominio y figurando esta transferencia por uno de los medios que
enumera. Esta disposicin no es taxativa.

68

La tradicin de una cosa corporal mueble deber hacerse significando

una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta
transferencia por uno de los medios siguientes:
1. Permitindole la aprensin material de una cosa presente; (caso de
tradicin real segn algunos)
2. Mostrndosela;( caso de tradicin real segn algunos)
3. Entregndole las llaves del granero, almacn, cofre o lugar
cualquiera en que est guardada la cosa;( caso de tradicin real segn
algunos)
4. Encargndose el uno de poner la cosa a disposicin del otro en el
lugar convenido; yeste sera un caso de efecto real del contrato.
5. Por la venta, donacin u otro ttulo de enajenacin conferido al que
tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario,
depositario, o

cualquier otro

ttulo

no

translaticio

de

dominio; y

recprocamente por el mero contrato en que el dueo se constituye

usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. Estos casos comprenden
tambin una especie de verdadero efecto real del contrato.
Estas formas corresponden bsicamente a la clasificacin romana de
tradicin de larga mano -longa manu-; tradicin por breve mano -brevi manu-,
y constitutumpossessorium.
La tradicin longa manu es la que se realiza cuando el tradente muestra
la cosa al adquirente n2 del 684-. La brevi manu consiste en que el que tiene
la cosa por un ttulo de mera tenencia, comodato, arriendo, la adquiere y se
hace dueo, no siendo necesaria la entrega y la devolucin de la cosa, lo que
sera poco prctico nada ms contrario al derecho civil-, sino que por una
ficcin se entiende realizada la entrega.
Por el contrario la constitutio posesorio es la situacin contraria. El que
tena la cosa como dueo la enajena y conserva la posesin por un ttulo de
mera tenencia. Las explicaciones dadas para traditiobrevi manu son
plenamente aplicables en este caso.

3.5.2. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA

69

CORPORAL INMUEBLE
(Artculos 679, 686, 688, 724, 728, 730, 924, 2.505)
La tradicin de los derechos reales inmuebles, excepto el de
servidumbre, se efecta, de acuerdo con la legislacin que nos rige, por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador artculo 686. -. Y no se
transfiere el dominio sin la inscripcin, en virtud del artculo 679.
El artculo 686 tampoco menciona al derecho real de herencia. Este un
argumento para sostener que la naturaleza de la cosa no se comunica a la
universalidad.
La inscripcin consiste en la nica manera de efectuar la tradicin de
los derechos reales inmuebles, excepto la tradicin del derecho de
servidumbre artculos 686 y 698-.
Esta inscripcin obedece a ciertos fines
1)

Dar publicidad a la propiedad inmueble.

2)

Sirve para mantener la historia de la propiedad raz. Por ello se

establece el artculo 688, que tiene por objeto que los bienes races adquiridos
por el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, finalmente tambin se
inscriban. Se establece esta norma, ya que en este caso la inscripcin no
opera como tradicin.
3)

Segn la teora de la posesin inscrita,es prueba, requisito y

garanta de la posesin. La inscripcin sirve como requisito para adquirir la

posesin de los bienes races artculo 724-; es prueba de esa misma posesin
artculo 924-, y es garanta de ella artculos 728 y 2505-.
4) Por regla general, la inscripcin constituye tradicin, o sea, modo de
adquirir. Sin embargo, en ciertos casos, desempea, adems, el papel de
solemnidad de algunos actos jurdicos: donaciones irrevocables -artculo 1400-;
constitucin del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos -artculo 767-;
constitucin del derecho de uso -artculo 812 en relacin con el 767-;
constitucin de fideicomisos que afecten o comprendan un inmueble, sea que
se constituyan por acto entre vivos o por testamento -artculo 735-; constitucin
del censo -artculo 2027-; constitucin de la hipoteca -artculos 2409 y 2410-.
Con todo, se debe tener presente que en muchos de los casos antes

70

nombrados, la doctrina discute acerca del rol que juega la inscripcin

conservatoria.
3.5.2.1. REGISTRO CONSERVATORIO DE BIENES RACES

En Chile, la propiedad raz, inmueble, est organizada sobre la base del

Registro Conservatorio de Bienes Races.
El Registro del Conservador fue creado por el Cdigo Civil, en virtud del
artculo 695 que dispuso: un reglamento especial determinar en lo dems los
deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las
inscripciones. El Reglamento comenz a regir el 1 de enero de 1859, o sea,
dos aos despus que entr en vigor el Cdigo Civil.
Son conservadores los ministros de fe encargados de los registros
conservatorios de bienes races, de comercio, de minas, de accionistas de
sociedades, propiamente mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda
agraria, de prenda industrial, de prenda especial y dems que les
encomienden las leyes - artculo 446 del Cdigo Orgnico de Tribunales-.
Caractersticas del sistema registral chileno
1.

Publicidad: los libros que lleva el Conservador son esencialmente

pblicos -artculo 49- y se encuentra obligado a dar cuantas copias y

certificados se le piden judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta
o no consta en sus registros, certificados -artculos 50 y 51-.
2.

De inscripciones y no de transcripciones (Ver explicacin en Los

Bienes, D. Peailillo, Editorial Jurdica de Chile).

3.

Funciona sobre la base del folio personal. (Ver explicacin en Los

Bienes, D. Peailillo, Editorial Jurdica de Chile).

4.

De escaso control legalidad de los ttulos inscritos (Ver explicacin

en Los Bienes, D. Peailillo, Editorial Jurdica de Chile).

5.

No se controla la realidad de la cabida predios.

Los libros que lleva el Conservador son el ndice general, el Registro

propiamente tal y el Repertorio.
Los libros o registros parciales que propiamente constituyen el Registro

71

Conservatorio de Bienes Races son: el Registro de Propiedad, el Registro de

Hipotecas y Gravmenes y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar - artculo 31-. Cada uno de estos registros parciales consta de su
propio ndice parcial.
I.

El Repertorio.

El Repertorio es un libro que debe llevar el conservador para anotar

todos los ttulos que se le presenten, cualquiera que sea su naturaleza, en el
orden cronolgico en que llegan -artculos 21 y 27- del reglamento
La importancia del repertorio radica en que una vez que la anotacin
se convierte en inscripcin, la inscripcin valdr desde la fecha de la
anotacin en el repertorio, artculo17.
La anotacin en el Repertorio tiene por finalidad dejar testimonio de la
recepcin de dicho ttulo. En el acto de recibir la copia autntica debe el
conservador anotar su extracto en el Repertorio, bajo el nmero que le
corresponda segn el orden de su presentacin -artculos 65 y 24-.
Si dos o ms personas demandaren a un tiempo inscripciones de igual
naturaleza sobre un mismo inmueble, las copias presentadas deben anotarse
bajo el mismo nmero -artculo 66-.Arts, 16 y 17.
II. El Registro.
El registro a su vez se compone de tres registros parciales.
a.

El Registro de Propiedad. En el Registro de Propiedad deben

inscribirse las traslaciones de dominio -artculo 32, inc. 1-, o sea las
transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por prescripcin.
b.

El Registro de Hipotecas y Gravmenes. Se inscriben en este libro

las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitacin, los
fideicomisos, las servidumbres y otros gravmenes semejantes -Reglamento,
artculo 32, inc. 2-.
c.

El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar. En este

libro deben inscribirse las interdicciones y prohibiciones de enajenar y todo

impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del

72

derecho de enajenar - artculo 32 en relacin con el 53, N 3 del Reglamento-.

III. El conservador debe llevar tambin un libro de ndice general, por
orden alfabtico, el cual se forma a medida que se van haciendo las
inscripciones en los tres registros parciales. En l se abren las mismas partidas
que en el ndice particular. El ndice General se cierra anualmente con un
certificado que pone el conservador al final de cada serie alfabtica de
partidas; y se contina el mismo ndice despus de los certificados de cada
serie, si en el libro hay bastante capacidad para ello -artculo 45-.
Ttulos que deben y pueden inscribirse.
El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races establece en
el artculo 52 los ttulos que deben inscribirse, y en el artculo 53, los que pueden
inscribirse.
La no inscripcin de un ttulo que debe inscribirse trae como sancin
que no se produzca el efecto que en cada caso seala el legislador a la
inscripcin.
A) TTULOS QUE DEBEN INSCRIBIRSE

El artculo 52 del Reglamento del Registro Conservatorio establece los

ttulos que deben inscribirse:
1) Ttulos traslaticios de derechos reales inmuebles y sentencia que
declara la prescripcin adquisitiva. Deben inscribirse los ttulos traslaticios del
dominio de los bienes races; los ttulos de derecho de usufructo, uso,
habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia
ejecutoria que declare la prescripcin adquisitiva del dominio o de cualquiera
de dichos derechos -artculo 52, N 1-.
2) Constitucin de la propiedad fiduciaria y de otros derechos reales.
Debe inscribirse la constitucin de los fideicomisos que comprendan o afecten
bienes races; la del usufructo, uso y habitacin que hayan de recaer sobre
inmuebles por acto entre vivos; la constitucin, divisin, reduccin y redencin
del censo; la constitucin de censo vitalicio, y la constitucin de la hipoteca artculo 52, N 2-.
3) Debe inscribirse la renuncia de cualquiera de los derechos
enumerados anteriormente -artculo 52, N 3-.

73

4) Actos relacionados con la sucesin por causa de muerte. El artculo

688 del Cdigo Civil, reproducido casi textualmente por el artculo 55 del
Reglamento del Registro Conservatorio, ordena la inscripcin de una serie de
actos cuando opera la sucesin por causa de muerte. Mientras esas
inscripciones no se realicen, no est habilitado el heredero para disponer en
manera alguna de un inmueble. Por otra parte, aunque entre las cosas
hereditarias no haya bienes races, debe inscribirse el decreto de posesin
efectiva -artculo 883, inc. 3 del Cdigo de Procedimiento Civil-.
5) Decretos de interdiccin, rehabilitacin, posesin definitiva de los
bienes del desaparecido, beneficio de separacin. Deben inscribirse los
decretos de interdiccin provisoria y definitiva, el de rehabilitacin del
disipador y demente, el que confiera la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido y el que conceda el beneficio de separacin de bienes, segn
el artculo 1385 del Cdigo Civil -artculo 52, N 4-.
Existen, adems, numerosas leyes que ordenan diversas inscripciones en
el Conservador, tal como la Ley de Quiebras que ordena inscribir la
declaracin de quiebra en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de
Enajenar del Conservador de Bienes Races del departamento -comuna- en
que se hubiere declarado la quiebra y tambin en los conservadores
correspondientes a cada uno de los inmuebles pertenecientes al fallido artculo 52, N 8- o las ordenadas por elDecreto Ley N 2.695, sobre
regularizacin de la posesin de la pequea propiedad raz y la constitucin
del dominio, en el que el peticionario, despus de terminado su trmite
favorablemente, deber inscribir en el Registro Conservatorio de Bienes Races
su ttulo.
B) TTULOS QUE PUEDEN INSCRIBIRSE

1) Puede inscribirse toda condicin suspensiva o resolutoria del dominio

de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos artculo 53, N 1-.
2) El N 2 del artculo 53 del Reglamento del Registro Conservatorio
dispone que puede inscribirse todo gravamen impuesto en inmuebles que no
sea de los mencionados en los Nos. 1 y 2 del artculo anterior, como las
servidumbres. Excepto stas, en dichos nmeros se contemplan todos los

74

gravmenes reales; por tanto, hay que concluir que el N 2 del artculo 53, se
refiere a otra clase de gravmenes, a los constitutivos de derechos personales,
es decir, las cargas u obligaciones de una persona que vienen a afectar a
determinado inmueble suyo.
Dice el artculo 53 del Reglamento que tambin puede inscribirse el
arrendamiento en el caso del artculo 1962 del Cdigo Civil y cualquiera otro
acto o contrato cuya inscripcin sea permitida por la ley.
3) Impedimentos y prohibiciones referentes a inmuebles. Puede
inscribirse todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea
convencional, legal o judicial, que embarace o lmite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho de enajenar -Reglamento artculo 53, N 3-.
LUGAR EN QUE SE HACE LA INSCRIPCIN
La inscripcin del ttulo de dominio y de cualquier otro derecho real
inmueble, excepto la servidumbre, debe hacerse en el Registro Conservatorio
del territorio en que est situado el bien raz, y si ste por su situacin pertenece
a varios territorios, preciso es hacer la inscripcin en el Registro de cada uno de
ellos -artculo 687, inc. 1-, conforme al texto que le dio el N 12 del artculo 7
de la Ley N 18.776; Reglamento artculo 54, inc. 1-. Si el ttulo es relativo a dos
o ms inmuebles, debe inscribirse en los Registros Conservatorios de todos los
territorios a que por su situacin pertenecen los inmuebles -artculo 687, inc. 2;
artculo 54, inc. 2 del Reglamento-.
INSCRIPCIN POR REPRESENTANTES
Los interesados pueden pedir la inscripcin por s, por medio de
personeros o de sus representantes legales -artculo 60-.
Una formula comn de representacin es en la que se faculta al
portador de copia autorizada de la escritura pblica que se quiere inscribir.
NEGATIVA A INSCRIBIR
El conservador est obligado a inscribir, artculo 12. No podr rehusar ni
retardar la inscripcin, artculo 13.
Sin embargo, puede negarse cuando la inscripcin sea en el algn
sentido legalmente inadmisible. El artculo 13 seala ejemplos en que es

75

legalmente inadmisible:
a. Si la copia que se presenta no es autntica. Es decir, una copia simple
que consta con certificacin de ser fiel al original.
b. Si el bien objeto del ttulo que se presenta no es inmueble.
c. Si el bien raz se encuentra en una comuna que est fuera la
competencia del Conservador.
d. Si el ttulo no contiene las designaciones que debe consignar la
inscripcin. El artculo 78 seala las designaciones legales, si el ttulo no los
tiene, no puede hacerse. En estas, por ejemplo, si no seala los deslindes el
Conservador deber rechazarla.
e. Si es visible en el ttulo algn vicio o defecto que la anule
absolutamente. Adems se pueda negar la inscripcin, si quien aparece como
tradente no es el actual poseedor inscrito. Artculo 14.En este caso slo se
proceder a la inscripcin una vez que se haga constar que se ha notificado
judicialmente la pretensin a quien puede perjudicar la anotacin.
Siempre se debe anotar en el repertorio.
El conservador puede rehusar las inscripciones que son en algn sentido
legalmente inadmisibles. Sin embargo, en ningn caso, el Conservador dejar
de anotar en el Repertorio el ttulo que se le presentare para ser inscrito, ya sea
que el motivo que encontrare para hacer la inscripcin sea en su concepto de
efectos permanentes o transitorios y fciles de subsanar -Reglamento, artculo
15, inc. 1-.
Despus de anotado el ttulo en el Repertorio, si el conservador estima
que su inscripcin es admisible, debe hacerla sin ms trmites; pero si
considera que no lo es legalmente en algn sentido, est obligado a devolver
el ttulo, expresando en este mismo, y tambin al margen del Repertorio, los
fundamentos de la negativa artculos 14, inc. 2, y 25-.
La parte perjudicada puede ocurrir al juez de letras, quien en vista de
esta solicitud y de los motivos expuestos por el conservador, resuelve por
escrito y sin ms trmite lo que corresponda. Si manda el juez hacer la
inscripcin, el Conservador deber hacerla mencionando en ella el decreto
en que se ordena -artculos 18, 19 y 20-.

76

La anotacin realizada en el Repertorio tiene el carcter de presuntiva.

Caduca a los dos meses de su fecha si no se convierte en inscripcin. Y se
convertir en tal cuando se haga constar que se ha subsanado la causa que
impeda la inscripcin -artculos 15 y 16-. Convertida la anotacin en
inscripcin, surte sta todos sus efectos propios desde la fecha de la
anotacin, sin embargo de cualesquiera derechos que hayan sido inscritos en
el intervalo de la una a la otra -artculo 17-.
A todo requirente, en el acto que lo pida, debe dar el conservador
copia de la anotacin hecha en el Repertorio -artculo 69-.
Si el Conservador rehsa la inscripcin, debe devolver el ttulo al
interesado, expresando con individualidad en el mismo los fundamentos de la
negativa y mencionando tambin en el Repertorio el motivo de la devolucin artculos 14, inc. 2, y 25-.
FORMA DE LAS INSCRIPCIONES
Las sumas se escriben en guarismos y en letras, y jams deben usarse
abreviaturas -artculo 77-. Y debe contener las menciones del artculo 78.
Finalmente, siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se
mencionar en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente
inscripcin, citndose el Registro, folio y nmero de ella -artculo 80; C. Civil,
artculo 692-.
CANCELACIN DE LA INSCRIPCIN
Las cancelaciones implican extinguir o dejar sin efecto un asiento del
Registro. Se realizan mediante subinscripciones, sean las cancelaciones totales
o parciales, convencionales o decretadas por la justicia -artculo 91-.
El conservador no puede hacer cancelacin alguna de oficio; no
obstante, en las inscripciones anteriores no canceladas, est obligado a poner
una nota de simple referencia a las posteriores que versen sobre el mismo
inmueble -artculo 92 del Reglamento.CANCELACIN VIRTUAL
La inscripcin se cancela mediante una subinscripcin, segn el
Artculo 91 del Reglamento del Registro conservatorio de Bienes Races.

77

Sin embargo de acuerdo con el artculo 728 del CC, para que cese la
posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele, sea por voluntad
de las partes, o por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere
su derecho a otro. As, la llamada cancelacin virtual se produce por una
nueva inscripcin por la que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
titular.

3.5.2. TRADICIN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA

CORPORAL INMUEBLE
La tradicin del dominio de los bienes races se efecta por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador. De la misma manera se
efecta la tradicin de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes races, de los derechos de habitacin o de censo y del derecho de
hipoteca -artculo 686-. La disposicin menciona los derechos de uso y de
habitacin, pero como son derechos personalsimos -artculo 819- y, por tanto,
intransferibles, su tradicin jams podr realizarse.
El papel de la inscripcin es servir de tradicin de los derechos reales
inmuebles; por regla general.
La tradicin del derecho de servidumbre no se efecta por la inscripcin
en el Registro del Conservador, sino por escritura pblica en que el tradente
exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura puede ser la
misma del acto o contrato -artculo 698-. De ah que el Reglamento del
Registro Conservatorio, segn vimos, no enumere a la servidumbre entre los
ttulos que deben inscribirse, sino entre los que pueden serlo -artculo 53, N 2-.
LA INSCRIPCIN EN LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA
Adems de la sucesin por causa de muerte, hay otro modo de adquirir
que tambin da lugar a la inscripcin conservatoria. Diversas disposiciones
exigen que la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva de un bien raz
sea inscrita en el Registro del Conservador:
1) Artculo 689 del Cdigo Civil: Siempre que por una sentencia
ejecutoriada se reconociere, como adquirido por prescripcin, el dominio o
cualquiera otro de los derechos mencionados en los artculos 686 y siguientes,
servir de ttulo esta sentencia, y se inscribir en el respectivo Registro o

78

Registros.
2) Artculo 2513 del mismo Cdigo: La sentencia judicial que declara
una prescripcin har las veces de escritura pblica para la propiedad de
bienes races o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdr contra
terceros sin la competente inscripcin.
3) La disposicin del artculo 52 del Reglamento dispone que debe
inscribirse la sentencia ejecutoria que declara la prescripcin adquisitiva del
dominio o de cualquiera de dichos derechos (usufructo, censo, hipoteca).
La inscripcin no sirve para que el prescribiente adquiera el dominio,
puesto que ya lo tiene adquirido por prescripcin; la inscripcin se exige para
que la sentencia judicial produzca efectos contra terceros.
Tambin se adquiere por prescripcin adquisitiva en el caso del
saneamiento de la pequea propiedad raz, D.L. 2695, para los poseedores
materiales que han obtenido inscripcin de acuerdo con el procedimiento de
saneamiento.

3.5.3. TRADICIN DE LOS BIENES MUEBLES REGISTRADOS

En general, en estos casos la inscripcin en Registro no es tradicin, sino
que es una formalidad por va de publicidad o de prueba. En todo caso habr
que estarse a los que disponen las leyes especiales en casos, como en el caso
de la prenda sin desplazamiento, regulado en la Ley 20.120 de 2007.
Algunos muebles registrados, como las naves martimas y las aeronaves,
precisamente por la posibilidad de inscribirse en registros pblicos, pueden ser
objeto de hipoteca, garanta que no exige que el dueo del bien dado para
la seguridad de un crdito, se desprenda de la posesin de l ni de su
tenencia, al revs de lo que ocurre con las prendas ordinarias. Pero hoy se
admiten las llamadas prendas sin desplazamiento, en las que las cosas
muebles dadas en garanta no se entregan al acreedor, sino que permanecen
en poder de su dueo, como sucede con la llamada prenda industrial y la
prenda agraria. En el caso de los vehculos motorizados, la escritura pblica de
constitucin de la prenda debe anotarse al margen de la inscripcin del
vehculo en el Registro de Vehculos Motorizados, y tratndose de la prenda de
naves menores, en construccin o construidas, la escritura debe anotarse al

79

margen de la inscripcin de la nave en el respectivo Registro de Matrculas.

Mientras no se practiquen dichas anotaciones, el respectivo contrato de
prenda es inoponible a terceros -artculo 8-.
La Ley de Trnsito 18.290 ha entregado el Registro de Vehculos
Motorizados al cuidado del Servicio de Registro Civil e Identificacin, el cual lo
lleva en la base de datos central de su sistema mecanizado. En este Registro
deben inscribirse los vehculos y la individualizacin de sus propietarios y se
anotan las patentes nicas que otorgue. Adems, en cada oficina del
mentado Servicio hay un libro repertorio y un ndice, ambos a cargo del oficial
civil respectivo -artculo 34, incs. 1 y 2-.
El Reglamento del Registro de Vehculos Motorizados es el Decreto N
1.111, de 1985, del Ministerio de Justicia.
La inscripcin de un vehculo debe efectuarse al otorgarse la patente
nica, incorporndose los documentos que autorizan esta inscripcin en el
Archivo Nacional del Servicio del Registro Civil e Identificacin (Ley de Trnsito,
artculo 34, inc. 3). Tambin se inscriben en el Registro de que se habla las
variaciones de dominio de los vehculos inscritos (Ley de Trnsito, artculo 35,
inc. 1). Puede requerirse en dicho Registro la anotacin de los gravmenes,
prohibiciones, embargos y medidas precautorias que les afecten, anotacin
que no es necesaria para la existencia de tales actos, pero s para que
puedan oponerse a terceros -Ley de Trnsito, artculo 35, inc. 2-.
Puede suceder que el acto que sirve de ttulo a la transferencia sea
consensual. Para realizar en tal caso la inscripcin es previo que, ante el oficial
del Registro Civil e Identificacin, se acredite el acto mediante declaracin
conjunta suscrita por el adquirente y la persona a cuyo nombre aparece
inscrito el vehculo, o bien que se acredite mediante instrumento pblico o
instrumento privado autorizado por notario (Ley de Trnsito, artculo 35).
Se debe hacer presente, que en el procedimiento de polica local no es
admisible la prueba de testigos para acreditar la existencia o fecha de un
acto que sea traslaticio del dominio de un vehculo motorizado -Ley N 18.287,
sobre procedimiento ante los juzgados de polica local, artculo 12, inc. 2-.
Con todo, tal inscripcin no prueba el dominio, sino que slo constituye
una presuncin de dominio del vehculo en favor de la persona a cuyo

80

nombre se realiza; dice la Ley de Trnsito: Se presumir propietario de un

vehculo motorizado la persona cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo
prueba en contrario -artculo 38-.
En consecuencia, puede probarse que el dueo de un vehculo
motorizado es otra persona distinta que aquella a cuyo nombre figura inscrito
en el Registro.

3.5.4. INSCRIPCIONES A QUE DA ORIGEN LA SUCESIN POR CAUSA

DE MUERTE
Esas inscripciones no son tradicin, porque no son modo de adquirir.
De acuerdo con nuestro Cdigo Civil, la sucesin por causa de muerte
es un modo de adquirir el dominio artculo 588-. Produce el traspaso de los
bienes del difunto al heredero, por el solo ministerio de la ley, en el momento
mismo de fallecer la persona de cuya sucesin se trata artculos 955 y 956adquirindose desde ese momento la posesin de la herencia, aunque el
heredero lo ignore artculo 722-. Tales disposiciones conllevan como
consecuencia que el heredero no necesita de tradicin para adquirir por
sucesin por causa de muerte, y es un principio que las cosas no pueden
adquirirse sino por un solo modo.
En el momento de deferirse la herencia dice el artculo 688, la
posesin de ella se confiere por el ministerio de la ley al heredero; pero esta
posesin legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble, mientras no preceda:
1 La inscripcin del decreto judicial o la resolucin administrativa que otorgue
la posesin efectiva: el primero ante el conservador de bienes races de la
comuna o agrupacin de comunas en que haya sido pronunciado, junto con
el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas;
2 Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del
artculo precedente: en virtud de ellas podrn los herederos disponer de
consuno de los inmuebles hereditarios, y
3 La inscripcin prevenida en el inciso tercero: sin sta no podr el heredero
disponer por s solo delos inmuebles hereditarios que en la particin le hayan
cabido.
Practicada la inscripcin de herencia o especial de herencia, como

81

tambin suele denominarse, los herederos pueden disponer de consuno, esto

es, de comn acuerdo, de los inmuebles hereditarios -artculo 688, N 2-.
Efectuada la particin entre los herederos y hechas las respectivas
adjudicaciones, el acto de particin en lo relativo a cada inmueble o cada
parte adjudicada que antes se posea proindiviso se inscribir en el Registro
Conservatorio del territorio a que por su situacin corresponda dicho inmueble
o parte. Sin esta inscripcin especial no puede el heredero disponer por s solo
de los inmuebles hereditarios que en la particin le hayan cabido -artculo 688,
N 3-.
A este respecto pueden diferenciarse tres clases de posesin: la legal, la
efectiva y la real.
Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que
previamente cumpla con las inscripciones del artculo 688, porque este
precepto impide la disposicin de un inmueble sin esas inscripciones previas;
pero no la de la herencia o de una cuota de ella, que es una universalidad
jurdica que no tiene carcter inmueble.

3.5.5. TRADICIN DEL DERECHO DE HERENCIA

El traspaso del patrimonio del difunto al heredero se opera por el modo
de adquirir llamado sucesin por causa de muerte, y no por la tradicin, que
es un modo de adquirir que tiene lugar por acto entre vivos. La cuestin es otra
y consiste en la tradicin del derecho real de herencia por su titular que lo ha
adquirido por sucesin por causa de muerte.
Segn algunos autores siendo la herencia una universalidad jurdica,
aunque la herencia comprenda bienes inmuebles, no es necesaria la
inscripcin de que habla el artculo 686 para la tradicin de ella, pues esta
ltima disposicin se refiere a la manera de efectuar la tradicin del dominio
de los bienes races, y otro derechos reales, en los que no se menciona la
herencia.
Para esta doctrina, como no hay reglas particulares para la tradicin
del derecho de herencia, corresponde aplicar las generales del Ttulo De la
tradicin. En conformidad a stas, la tradicin del derecho de herencia
puede verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de

82

transferirlo y la del adquirente de adquirirlo. Se aplica la regla general del

artculo 670, incisos 1 y 2.
Para otros, el derecho real de herencia es mueble o inmueble segn lo
sean las cosas singulares en que ha de ejercerse (de acuerdo con el artculo
580), porque la herencia confiere al heredero un derecho real sobre cada una
de las especies singulares que la componen. La herencia es, pues, una cosa
cuyo carcter depende de los bienes o especies que la componen. Si slo se
compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin
deber efectuarse por uno de los medios que el artculo 684 indica para la
tradicin de las cosas corporales muebles; si la herencia se compone
nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble, y la tradicin deber
efectuarse conforme al artculo 686 por la inscripcin del ttulo en el Registro
del Conservador.
La jurisprudencia muy mayoritaria considera que la tradicin del
derecho de herencia no exige la inscripcin, aunque en ella existan bienes
races. Otra cosa es lo que se recomienda en la prctica.

3.5.6. TRADICIN DE LOS DERECHOS PERSONALES

La tradicin de los derechos personales que un individuo cede a otro se
verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente al cesionario -artculo
699-.
En consecuencia, la tradicin de un derecho personal no slo puede
efectuarse por la entrega fsica del ttulo, del papel en que consta, sino que
tambin puede hacerse de una manera simblica, como sera permitiendo o
autorizando al cesionario para tener el crdito por suyo.
Por la entrega del ttulo, la tradicin produce sus efectos entre el
tradente o cedente y el adquirente o cesionario de los derechos personales
artculos 699 y 1901-; pero la cesin no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por ste -artculo 1902-.

83

3.6. LA POSESIN
La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de
seor o dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s
mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
El poseedor es reputado dueo, mientras otra persona no justifica serlo.
Esta es la concepcin subjetiva de la posesin de FEDERICO CARLOS VON
SAVIGNY.
Lo cierto es que en muchos casos es muy difcil determinar, a ciencia
cierta, quin es el dueo de una cosa, por lo que el Derecho Civil, que es
eminentemente prctico, ya que naci de la casustica romana, opta por la
doctrina de la apariencia, considerando dueo al que aparenta mediante
actos externos serlo, siempre y cuando no reconozca dominio ajeno, pues si as
fuera, la presuncin simplemente legal que ampara al poseedor, se destruira
por la propia confesin del mero tenedor.

3.6.1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA POSESIN

1. La tenencia de una cosa corpus-.
2. El nimo o intencin de tenerla como seor o dueo o, en su caso,
como el titular del respectivo derecho animus-.
3. Una cosa determinada.
1. Tenencia de la cosa o corpus
Este es el aspecto material de la posesin y lo constituye la potestad
que sobre la cosa se tiene.
El Cdigo Civil seala como elemento de la posesin la tenencia de
una cosa, es decir, la ocupacin actual y material de ella, esto es, que la
persona tenga la cosa bajo su poder.
2. Animus o intencin de tener la cosa como seor o dueo o como
titular del respectivo derecho real.
Tal elemento es de carcter psicolgico, y consiste en la intencin del
poseedor de actuar respecto de la cosa como si fuera su propietario, como

84

seor o dueo (independiente de que efectivamente lo sea en derecho).

No siempre la tenencia material est unida con el animus, pues hay
casos en que una persona tiene el corpus pero reconoce dominio ajeno sobre
la cosa, tal sucede, por ejemplo, en la mera tenencia en que el mero tenedor
tiene materialmente la cosa pero reconoce dominio ajeno sobre ella, es decir,
tiene el corpus pero carece del animus, es el caso del arrendatario, depositario
o comodatario.
Lo dicho, se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa
reconociendo dominio ajeno.
3. Cosa determinada
Exige claramente este requisito el artculo 700. Esto significa que la cosa
objeto de la posesin debe estar singularizada o individualizada como especie
o cuerpo cierto, por lo tanto, no hay posesin respecto de gneros.

3.6.2. IMPORTANCIA DE LA POSESIN

1.

Al poseedor se le presume dueo mientras otra persona no

justifique serlo. Mediante la posesin se puede llegar a la prueba del dominio artculo 700 inciso 2-.
2.

La accin reivindicatoria es la que se confiere al propietario de

una cosa para proteger su derecho, pues bien, al poseedor se le confiere la

accin publiciana -igual que la accin reivindicatoria, pero concedida al
poseedor regular- artculos 889 y 894-.
3.

El poseedor de un inmueble o un derecho real constituido sobre

un inmueble tiene la accin posesoria para su proteccin -artculo 916-.

4.

La posesin puede conducir a la adquisicin del dominio o de los

derechos reales por prescripcin adquisitiva -artculo 2492-.

5.

El poseedor de buena fe hace suyos los frutos de la cosa

fructuaria, an cuando deba devolver sta a su verdadero dueo -artculo 907

inciso 3-.

85

3.6.3. CLASES DE POSESIN

1. POSESIN REGULAR E IRREGULAR
La posesin regular es la que procede de justo ttulo y se adquiere de
buena fe y previa tradicin, si el ttulo es traslaticio de dominio. La posesin
irregular es aquella en que faltan uno o ms de estos requisitos -artculos 702 y
708-.
Cuando concurren todos los requisitos, el poseedor se presenta al
exterior con mayor apariencia de ser dueo de la cosa que en aquellos casos
en que faltan uno o ms de estos requisitos.
Por ello, la posesin regular conduce a la prescripcin ordinaria, en dos
aos para muebles y cinco aos para inmuebles, en tanto, que la posesin
irregular lleva a la prescripcin extraordinaria en un plazo de 10 aos.
No obstante, tanto la posesin regular como la irregular dan origen a la
presuncin de dominio del artculo 700 inciso 2, disposicin que no distingue
entre ambas clases de posesin.

REQUISITOS DE LA POSESIN REGULAR

1. Justo ttulo.
2. Buena fe.
3. Tradicin cuando el ttulo es traslaticio de dominio.
1. JUSTO TTULO

El ttulo es el hecho o acto jurdico que habilita para la adquisicin de un

derecho, porque es la justificacin de esa adquisicin.
Antes continuar, cabe precisar la distincin entre ttulos constitutivos,
declarativos y traslaticios de dominio. De acuerdo con el artculo 703 del CC
el justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.
Son translaticios de dominio (para efectos posesorios) los que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donacin
entre vivos.

86

Son constitutivos de dominio (para efectos posesorios) la ocupacin, la

accesin y la prescripcin. Con respecto a esta ltima clase se ttulos se puede
apreciar se asimilan a lo modos originarios de adquirir. En este punto cabe
hacer dos alcances. El primero, con respecto a la ocupacin: debido a que la
ocupacin consiste en apoderarse de una cosa que carece de dueo, con el
nimo de hacerse dueo de la misas, decir que se posee porque se ocupa
equivale prcticamente a decir que se posee porque se posee. El segundo
con respecto a la prescripcin: debido a que la posesin es un requisito de la
prescripcin adquisitiva, es imposible desde una perspectiva lgica que la
prescripcin pueda servir de ttulo para poseer.
Los ttulos declarativos no forman nuevo ttulo para legitimar posesin,
dentro de ellos se encuentran: las sentencias judiciales sobre derechos
litigiosos, las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios, y los actos legales
de particin. Ahora bien, si por la adjudicacin o divisin, se adjudican bienes
a terceros que no eran comuneros, en ese caso dicha clase se actos valen
como ttulos traslaticios de dominio. Asimismo, las transacciones en cuanto se
limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo ttulo;
pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,
constituyen un ttulo nuevo.
El ttulo tiene que ser justo. El justo ttulo es requisito de la posesin regular
artculo 702-. Por justo ttulo se entiende aquel que formalmente cumple con
los requisitos necesarios para poder atribuir el dominio, de tal forma que si el
ttulo no conduce a la adquisicin del dominio posteriormente, ha de deberse
a una circunstancia ajena o extraa al ttulo.
El ttulo es injusto cuando adolece de algn vicio o defecto o no tiene
validez respecto de las personas a que se refiere. El artculo 704 hace una
enumeracin taxativa y genrica de los ttulos, no especfica de ellos, sino que
contempla hiptesis de carcter general que contemplan, a su vez, variadas
situaciones especficas.
Dentro de los ttulos que no legitiman posesin estn los de mera
tenencia artculos 714 y 716-. Por su propia naturaleza, la mera tenencia no se
transforma en posesin por el solo transcurso del tiempo -artculo 716-.
No es justo ttulo:

87

1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se

pretende;
2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o
representante legal de otra sin serlo;
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenacin que
debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no
lo ha sido; -se aplica a la nulidad relativa y absoluta-, y;
4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en
realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo que por decreto judicial o resolucin
administrativa se haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el
decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario
que haya sido judicialmente reconocido.
Lo anterior tiene importancia para los efectos de la prescripcin, porque
este heredero aparente o putativo debe haber obtenido la posesin efectiva
de la herencia, en tanto que el heredero putativo que no ha obtenido la
posesin efectiva requiere de una posesin de diez aos para adquirir el
derecho real de herencia por prescripcin -artculo1269-.
Al legatario putativo le sirve de justo ttulo el acto testamentario que
haya sido judicialmente reconocido.
2. BUENA FE

La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la

cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. Artculo 706.
La buena fe es un elemento o requisito de carcter eminentemente
subjetivo y tambin esencialmente personal, porque es la conviccin ntima y
personal del individuo de haberse adquirido el dominio por los medios legales
correspondientes y sin que exista vicio alguno. Justamente por este carcter
subjetivo y personal de la buena fe es que ella es propia de cada individuo, no
pudiendo transmitirse o transferirse a otras personas.
Esta conviccin ntima que tiene la persona que adquiri la posesin,

88

puede o no coincidir con la realidad de las cosas; si no coincide, por haber

circunstancias impeditivas de la adquisicin del dominio, significa que el
poseedor ha incurrido en un error; si se trata de un error de hecho y es un justo
error -error excusable-, la buena feexiste -artculo 706 inciso 3Por ltimo, el error en materia de derecho hace presumir la mala fe del
poseedor artculo 706 inciso final-.
PRUEBA DE LA BUENA FE

El artculo 707 establece una presuncin respecto de la buena fe que

dice que sta debe presumirse, excepto en los casos en que la ley establece
la presuncin contraria. Esta es una presuncin simplemente legal, por
consiguiente, admite prueba en contrario.
Hay ciertos casos en que el propio legislador establece la presuncin en
contrario presumindose la mala fe:
1.

Cuando se invoca un error de derecho -artculo 706 inciso final-;

2.

La existencia de un ttulo de mera tenencia hace presumir la

mala fe, no dando lugar a la prescripcin, salvo que concurran determinadas

circunstancias: que el que se pretende dueo no pueda probar que en los
ltimos diez aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el
que alega la prescripcin; que el que alega la prescripcin pruebe haber
posedo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de
tiempo -artculo 2510 n 3-;
3.

Tambin se presume la mala fe despus que el poseedor ha

contestado la demanda artculos 907 inciso 1 y 707 inciso1-.

Para la existencia de la posesin regular es suficiente que haya buena
fe

al

momento

de

iniciarse

la

posesin, no

siendo

necesario

que

posteriormente subsista artculo 702-.

3. LA TRADICIN CUANDO EL TTULO ES TRASLATICIO DE DOMINIO

En caso de que se trate de un ttulo constitutivo no se requiere de

tradicin porque el ttulo, como sucede con la ocupacin y la accesin, es a
la vez modo de adquirir.
Cuando el ttulo es traslaticio de dominio para que exista posesin

89

regular se requiere de la tradicin; si no hay tradicin, y el ttulo es traslaticio de

dominio, no va haber posesin regular artculo 702 inciso 3-.
La ley establece algunos casos en que se presume la tradicin:
En el artculo 702 inciso final: La posesin de una cosa a ciencia y
paciencia del que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin, a menos
que sta haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo, porque en este
caso, la nica forma de efectuar la tradicin es a travs de la competente
inscripcin.

2. POSESIN IRREGULAR
Artculo 708: posesin irregular es la que carece de uno o ms de los
requisitos sealados en el artculo 702.
Aunque irregular, esta clase de posesin produce importantes efectos:
a)

Tanto la posesin regular como la irregular pueden conducir a la

adquisicin del derecho por prescripcin. El poseedor regular adquiere por

prescripcin ordinaria; mientras que el poseedor irregular por prescripcin
extraordinaria.
b)

La presuncin del artculo 700 inciso 2 opera tanto respecto del

poseedor regular como del irregular. El legislador no ha establecido ninguna

diferencia o limitacin al respecto.
c)

Los interdictos posesorios pueden hacerlos valer tanto el

poseedor regular como el irregular -artculos 916 y 918-.

2.1. POSESIN TIL Y VICIOSA

El legislador nos dice que son posesiones viciosas la violenta y la

clandestina -artculo 709.
Un sector de la doctrina seala que estas posiciones son intiles, porque
no daran lugar a prescripcin adquisitiva, por aplicacin de la regla segunda
del artculo 2510 nm. 3.
Por oposicin, posesin til es la que no adolece de los vicios de
violencia y clandestinidad.

90

La posesin violenta es la que se adquiere por medio de la fuerza.

La fuerza debe ser:
a)

Grave -artculo 1456-.

b)

No necesita ser actual, pues puede ser inminente, artculo 710,

c)

No tiene importancia la persona que ejerce la fuerza y en contra

711.

de quien se ejerce, puede ser dueo o poseedor -artculos712-.

Posesin clandestina es aquella que se ejerce ocultndola de quien
tiene derecho a oponerse a ese ejercicio -artculo 713-.
Para calificar de clandestina la posesin deben examinarse los actos de
ejercicio de la posesin, de tal manera que si esos actos son ocultos la
posesin es clandestina.
Tanto la posesin violenta como la clandestina pueden referirse
exclusivamente a los bienes muebles o a los inmuebles no inscritos, porque el
poseedor inscrito de un inmueble est garantizado por la inscripcin y los actos
de violencia y clandestinidad no pueden privarle de su posesin.
En principio, parece ser que la idea del Cdigo Civil, es que la posesin
violenta y la clandestina no permitan ganar el derecho por prescripcin
ordinaria, ello por faltar la posesin regular, porque no concurriran los requisitos
del artculo 702, como tampoco por la prescripcin extraordinaria, ya que a
pesar de ser esta posesin irregular, el artculo 2510 exige que no haya
violencia ni clandestinidad. Con todo, algunos autores han imaginado casos
en que por ejemplo, el poseedor regular podra ser clandestino, y llegar a
adquirir la cosa por prescripcin adquisitiva ordinaria, como ocurre si el
comprador un tiempo despus de adquirida la cosa se da cuenta que es
ajena y la oculta. Sera poseedor regular de todas maneras, pues como hemos
dicho, slo se le exige buena fe inicial.
Por otro lado, estas clases de posesiones no cuentan con la proteccin
de las acciones posesorias artculo 918-, por excepcin, el artculo 928
concede al poseedor violento o clandestino la querella de restablecimiento o
despojo violento en el caso de que otra persona lo despoje a l violentamente
de su posesin.

91

2.2. POSESIN CONTINUA Y POSESIN INTERRUMPIDA

Posesin continua es aquella que no ha sido perdida, impedida ni

desconocida por demanda judicial. Posesin interrumpida es aquella que se
ha perdido, ha sido impedida o ha sido desconocida por demanda judicial.
Cuando ello ocurre se produce la interrupcin natural de la misma o la
interrupcin civil de la posesin artculo 2502-.
La interrupcin natural o civil de la posesin es a la vez interrupcin
natural o civil de la prescripcin adquisitiva del respectivo derecho.
3. AGREGACIN DE POSESIONES

La posesin tiene como caracterstica el hecho de ser personal, es decir,

cada individuo la adquiere por s mismo, no pudiendo haber ni transferencia ni
transmisin de la posesin artculo 717 inciso 1-. Adems, es exclusiva, ya que
en general no puede compartirse, salvo el caso de la posesin proindiviso.
Esto conduce a que muchas veces se produzca la situacin de que el
poseedor por s mismo no pueda completar el plazo de prescripcin, por ello el
artculo 717 le da al poseedor la posibilidad de agregar a su posesin la de sus
antecesores jurdicos; esto es lo que se denomina accesin de posesiones.
Para que se produzca la accesin de posesiones es necesario:
1. La existencia de un vnculo jurdico entre el actual poseedor y su
antecesor, requisito contenido en el artculo 717.
2. El poseedor debe alegar una serie continua e ininterrumpida de
sucesiones de antecesores, no puede escogerse agregar algunas posesiones y
otras no. artculos 717 inciso 2 y 2500-.
3. Las posesiones que se agregan deben serlo con todas sus calidades y
vicios artculo717 inciso 1-.
4. Si se trata de la posesin inscrita de un inmueble la agregacin de las
posesiones slo puede efectuarse hasta el ttulo inscrito anterior a aquel contra
el cual se prescribe artculo 2505-.

LA MERA TENENCIA
Hay mera tenencia cuando se tiene una cosa reconociendo dominio

92

ajeno.
El mero tenedor puede tener la mera tenencia de la cosa a virtud de un
derecho real sobre la misma, y puede tener la mera tenencia en virtud de un
ttulo personal.Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene
sobre la cosa el derecho de uso o habitacin, el que tiene el derecho de
prenda, pero tambin, es mero tenedor el comodatario, el depositario y el
arrendatario.
El titular del derecho real es mero tenedor de la cosa, pero, tiene la
posesin de su derecho real.

CARACTERSTICAS DE LA MERA TENENCIA

1.

La mera tenencia es absoluta: Se es mero tenedor tanto con

respecto al propietario de la cosa, como con respecto a los terceros extraos.

2.

Es perpetua: Si el causante es mero tenedor, tambin el

causahabiente o sucesor es mero tenedor, porque, de acuerdo con el artculo

1097 del Cdigo Civil, el heredero sucede en todos los derechos y obligaciones
transmisibles del causante.
3.

Es

inmutable

indeleble:

la

mera

tenencia

no

puede

transformarse en posesin, en virtud del principio que dice que nadie puede
mejorar su propio ttulo. As el artculo 716 del Cdigo Civil, dispone que el
simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin. Tambin
confirma este criterio la norma segn la cual si se ha empezado a poseer a
nombre ajeno, se presume igualmente la continuacin del mismo orden de
cosas -artculo 719, inciso 2-.
Excepciones:
1.

La contemplada expresamente en el artculo 716, que despus de

formular la regla general expresa: salvo el caso del artculo 2510, regla 3a..
2.

De acuerdo con la ley, el que usurpa una cosa no adquiere la

posesin, ni hace perder la posesin anteriormente existente, salvo que el

usurpador enajene la cosa a su propio nombre, pues entonces la persona a
quien se enajena adquiere la posesin de la cosa, y pone fin a la posesin
anterior. Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor

93

inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la

posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin -artculo 730-.

ADQUISICIN,

CONSERVACIN

PERDIDA

DE

LA

POSESIN
LA POSESIN DE LOS BIENES MUEBLES
ADQUISICIN DE LA POSESIN
La posesin de los bienes muebles se adquiere desde el momento en
que concurren la voluntad de poseer y la aprehensin material o ficta.

CONSERVACIN DE LA POSESIN DE LOS BIENES MUEBLES

La posesin se conserva mientras subsista el animus. Para adquirir la
posesin es necesario, como se ha explicado, que concurran el corpus y el
animus; pero para conservarla basta ste ltimo, la intencin de comportarse
como seor o dueo de la cosa, aunque momentneamente no se tenga el
corpus. Y la voluntad de conservar la posesin subsiste mientras no se
manifiesta una voluntad contraria.
La posesin de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla
bajo el poder del poseedor, aunque ste ignore accidentalmente su paradero
-artculo 727-.
La voluntad de conservar la posesin se supone siempre, mientras no
aparezca una voluntad contraria. Y esta voluntad contraria puede ser del
mismo poseedor o de un tercero, y as se deja de poseer una cosa desde que
otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya -artculo 726-.

PRDIDA DE LA POSESIN DE LOS BIENES MUEBLES

Por prdida del corpus y el animus:
1. Cuando hay enajenacin: el anterior poseedor de la cosa la entrega
al adquirente, quien posee, en adelante, en su lugar.
2. Cuando hay abandono: el poseedor abandona su cosa, con la

94

intencin de renunciar a ella; entonces sta se convierte en una res derelictae.

Por prdida del corpus:
1. Cuando otro se apodera de la cosa poseda con nimo de hacerla
suya -artculo 726-.
2. Cuando sin pasar la posesin a otras manos, se hace imposible el
ejercicio de actos posesorios. Como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada -artculo 2502, N 1-.
3. Tambin se pierde el corpus cuando un animal bravo recobra su
libertad natural -artculo 619-.
Por prdida del animus:
Puede suceder en el caso de la constituto posesorio; el vendedor se
constituye tenedor a nombre ajeno. Desde entonces la posesin pertenece al
comprador, el vendedor que ha conservado el corpus, pierde la posesin al
perder el animus.

POSESIN DE BIENES INMUEBLES.

Distincin entre los bienes inmuebles inscritos y los no inscritos. Cuando
estudiamos la institucin del Conservador de Bienes Races, hicimos presente
que Andrs Bello no se haba atrevido a exigir en forma imperativa la
inscripcin de todos los bienes races, porque crey que era una medida
demasiado radical que poda traer serias perturbaciones en la vida jurdica. Sin
embargo, estim que con el devenir del tiempo llegaran a estar en Chile
inscritas todas las propiedades.

ADQUISICIN

DE

LA

POSESIN

DE

LOS

BIENES

INMUEBLES

INSCRITOS2
Teora de la posesin inscrita
1) El artculo 686 del Cdigo Civil expresa que la tradicin de los
inmuebles o derechos reales constituidos en ellos se hace por la inscripcin en
el Conservador de Bienes Races.
2

Antiguamente tambin se trataba la adquisicin de la posesin de los inmuebles no inscritos.

Tema que actualmente carece de relevancia debido al sistema registral .

95

2) El artculo 696 dice que los ttulos cuya inscripcin se seala en los
artculos anteriores, no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo
derecho, mientras la inscripcin no se efecte de la manera que en los dichos
artculos se ordena.
3) El artculo 702, inciso final, expresa que el que tiene la cosa a ciencia
y paciencia del que se oblig a entregarla, hace presumir la tradicin, a
menos que sta se haya debido efectuar por la inscripcin del ttulo, es decir,
salvo que se trate de la inscripcin de inmuebles.
4) El artculo 724 dice que si la cosa es de aquellas cuya tradicin
deba hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr
adquirir la posesin de ella sino por este medio.
5) En franca armona con el artculo 724 est el artculo 728, segn el
cual para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se
cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripcin en que el
poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Y agrega
este mismo artculo 728: Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de
la cosa a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone
fin a la posesin existente.
6) El artculo 730 afirma que si el que tiene la cosa en lugar o a nombre
de otro, la usurpa dndose por dueo de ella, no se pierde por una parte la
posesin, ni se adquiere por otra. Y el mismo artculo 730 agrega, en el inciso
2: Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor
inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la
posesin, ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
7) El artculo 2505 manifiesta que no hay prescripcin contra ttulo
inscrito, sino a virtud de otro ttulo inscrito, y la prescripcin comienza a correr
desde esta inscripcin.
8) Y finaliza esta serie de artculos armnicos, el artculo 924, segn el
cual la posesin de los derechos inscritos se prueba por la inscripcin, y
mientras sta subsista, y con tal que haya durado un ao completo, no es
admisible ninguna prueba de posesin con que se pretende impugnarla.
Vemos, entonces, que en el Cdigo Civil chileno la teora de la

96

posesin inscrita se encuentra en las disposiciones de los artculos 686, 696, 702,
inciso final; 724, 728, 730, inciso final; 2505 y 924.
Inaplicabilidad de las disposiciones sobre posesin inscrita a los
inmuebles por destinacin. Los artculos 724, 728 y 924 del Cdigo Civil se
refieren a la posesin inscrita, que slo cabe hacer valer respecto de los
inmuebles por naturaleza y no de cosas muebles que pasan a ser inmuebles
por destinacin. As se desprende claramente del tenor literal de esas mismas
disposiciones y del contexto de los artculos 568, 570 y 686 del Cdigo Civil.
De la serie de disposiciones citadas oportunamente se desprende lo que
decamos al tratar de los bienes que deben inscribirse en el Registro del
Conservador de Bienes Races; la inscripcin sirve como requisito, garanta y
prueba de la posesin de los bienes races inscritos.
Para determinar cmo se adquiere la posesin de un inmueble ya
inscrito en el Registro del Conservador de Bienes Races es preciso distinguir
segn se invoque como antecedente para poseer un ttulo no traslaticio de
dominio o uno traslaticio.
a) Cuando se hace valer un ttulo no traslaticio de dominio no hay
necesidad de inscripcin para adquirir la posesin del inmueble inscrito, segn
la doctrina que niega un valor absoluto a la teora de la posesin inscrita.
El artculo 724, calificado como la llave de la posesin inscrita en
nuestro Cdigo, dispone: Si la cosa es de aquellas cuya tradicin deba
hacerse por inscripcin en el Registro del Conservador, nadie podr adquirir la
posesin de ella sino por este medio. Valindose de un rodeo de lenguaje o
circunloquio, esta disposicin legal expresa que la posesin de bienes races
que procede de un ttulo traslaticio de dominio no puede adquirirse sino por
medio de la inscripcin conservatoria.
Si no se hace valer un ttulo de esa especie, la adquisicin de la
posesin no est sujeta a dicha inscripcin, segn quienes no siguen la teora
de la posesin inscrita. De este modo para esta postura, para si se invoca
como ttulo de posesin la sucesin por causa de muerte, la inscripcin es
innecesaria para adquirir la posesin, puesto que la posesin de la herencia se
adquiere por el ministerio de la ley en el momento en que es deferida, aunque
el heredero lo ignore (artculos 688, inciso 1, y 722).

97

Entre los ttulos constitutivos de dominio el Cdigo seala la ocupacin,

la accesin y la prescripcin (artculo 703, inciso 2). La ocupacin no procede
como ttulo de posesin de inmuebles, segn lo explicamos con anterioridad.
La accesin no exige inscripcin conservatoria para adquirir la posesin del
bien raz que accede, pues, conforme al adagio de que lo accesorio sigue la
suerte de lo principal, la inscripcin del inmueble principal cubre los aumentos
que ste recibe por accesin. Finalmente, la prescripcin no es un ttulo de
posesin; slo constituye un modo de adquirir el dominio, y nada ms: la
posesin con otros elementos conduce a la prescripcin y, producida sta,
surge el dominio.
En consecuencia, si una persona posee despus de haber prescrito a su
favor un bien, posee en razn de su dominio y no de la prescripcin. La
sentencia judicial que declara la prescripcin debe inscribirse en el Registro del
Conservador (artculos 689 y 2513); pero tal inscripcin se exige slo para que
la prescripcin produzca efectos contra terceros y para mantener la
continuidad de la historia de la propiedad raz: la inscripcin de la sentencia
que declara la prescripcin no importa un modo de adquirir el dominio, pues
ste ya est adquirido por la prescripcin, y tampoco es un medio de
adquisicin de la posesin, ya que sta lgicamente debe existir en favor del
que obtuvo la sentencia declaratoria de la prescripcin adquisitiva.
b) Siempre se exige de la inscripcin conservatoria para adquirir la
posesin de un inmueble (artculo 724), en virtud de un los ttulo traslaticio de
dominio.
Nadie discute que para adquirir la posesin regular de un inmueble
inscrito, cuando se invoca un ttulo traslaticio de dominio, es necesaria la
inscripcin conservatoria de dicho ttulo. La exigencia es indudable: la ley dice
expresamente que para la existencia de la posesin regular es necesaria la
tradicin cuando se hace valer un ttulo traslaticio de dominio (artculo 702,
inciso 3), y la tradicin del dominio de los bienes races se efecta por la
inscripcin del ttulo en el Registro del Conservador (artculo 686, inc.iso1).
Pero, en cuanto a la posesin irregular, hay controversia.
Una opinin minoritaria sostiene que la inscripcin conservatoria no se
requiere para adquirir la posesin irregular de un inmueble inscrito cuando se

98

invoca un ttulo traslaticio de dominio. La exigencia perentoria del artculo 724

slo comprende la posesin regular, porque slo en ella se necesita
esencialmente la tradicin; la posesin irregular, la violenta y l a clandestina no
requieren de la tradicin, pueden existir sin la inscripcin en el Registro del
Conservador, segn se deduce de diversas disposiciones (artculos 702, 708,
729 y 730). Doctrina que est hoy abandonada.
Puede concluirse que la posesin, tanto regular como irregular, de un
inmueble inscrito no se puede adquirir, cuando se invoca un ttulo traslaticio de
dominio, sino mediante la inscripcin de ste.
En el mismo sentido se inclina la jurisprudencia dominante. As, un fallo
de la Corte Suprema declara que el artculo 2505, al disponer que contra un
ttulo inscrito no tiene lugar la prescripcin adquisitiva de bienes races sino en
virtud de otro ttulo, tambin inscrito, constituye una disposicin especial
relativa a la propiedad del inmueble inscrito, que prevalece sobre la
consignada en el artculo 2510, que rige la prescripcin extraordinaria de toda
clase de bienes.

CONSERVACIN Y PRDIDA DE LA POSESIN DE LOS INMUEBLES

INSCRITOS
Necesidad de cancelar la inscripcin para que cese la posesin inscrita;
ineficacia de los actos fsicos de apoderamiento. Dice el artculo 728 del
Cdigo Civil: Para que cese la posesin inscrita, es necesario que la
inscripcin se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva
inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por
decreto judicial. Mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa
a que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella ni pone fin a la
posesin existente.
La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando este artculo,
que respecto de un inmueble sujeto al rgimen de la propiedad raz inscrita, la
inscripcin otorga el goce de la posesin a favor de la persona a cuyo nombre
se encuentra inscrita la propiedad, con exclusin de toda otra persona; para
que termine tal posesin es necesario que se cancele la inscripcin a su favor,
y mientras esto no suceda el que se apodera materialmente del predio no

99

adquiere su posesin ni pone fin a la posesin existente.

El apoderamiento material, permite la posesin irregular? Algunos
opinan que en los casos en que alguien se apodera materialmente de una
cosa cuyo ttulo est inscrito, podra adquirir la posesin irregular de la cosa,
opinin esta que se basa en el ya conocido argumento de que la posesin
irregular es aquella a la cual le falta un elemento de la regular, y, por lo tanto,
se dice, al aprehender materialmente, el ttulo del poseedor no podr ser
regular, porque no tiene inscripcin; pero, en cambio, puede ser irregular.
Esta manera de pensar va en contra de la letra misma del artculo 728,
que dice que mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a
que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la
posesin existente. El artculo 728 rechaza la adquisicin de cualquiera
posesin por parte del usurpador, pues no distingue entre la regular y la
irregular.
La doctrina que sostiene que el usurpador material del inmueble inscrito
adquiere la posesin irregular de ste, atenta tambin contra la letra y el
espritu del artculo 2505, segn el cual contra un ttulo inscrito no tiene lugar la
prescripcin adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en
stos, sino en virtud de otro ttulo inscrito, pues permitira al usurpador material
adquirir la posesin irregular del inmueble inscrito y, consiguientemente,
adquirirlo por la prescripcin adquisitiva extraordinaria al cabo de diez aos.
An ms, ya nosotros hemos explicado que la posesin tiene un gran
parecido con el derecho de propiedad o el dominio, en el sentido de que la
posesin es exclusiva y excluyente, que no puede haber dos poseedores
absolutos con respecto a una misma cosa. Ahora bien, segn la opinin que
comentamos, existiran aqu dos posesiones: 1) la posesin inscrita, que el
artculo 728 dice que no cesa por el apoderamiento material, y 2) tambin
existira la posesin del que se apodera de la cosa. Y esto constituye una
aberracin, ya que no puede haber sobre una misma cosa dos poseedores
absolutos.
Pero la doctrina en anlisis se hace cargo de la objecin, y afirma que
en este caso la posesin irregular viene a interrumpir la posesin del poseedor
inscrito, de acuerdo con el artculo 2502, N 2, del Cdigo Civil, que dice: La

100

interrupcin es natural: 1 Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado

en ella otra persona. Sin embargo, en este caso, el mismo artculo 728 afirma
que mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que se
refiere el ttulo inscrito, no adquiere posesin de ella, ni pone fin a la posesin
existente. De modo que los propios trminos del artculo 728 estn
demostrando que los actos materiales de apoderamiento no constituyen
interrupcin de la posesin: porque la interrupcin surge cuando se ha perdido
la posesin y otro ha entrado en ella; y el artculo 728 afirma expresamente
que el poseedor inscrito, mientras subsista su inscripcin, no pierde la posesin
por el apoderamiento fsico que un tercero haga del inmueble a que se refiere
el ttulo inscrito.
En suma, podemos llegar a esta conclusin: frente a una posesin
inscrita,

no

valen

absolutamente

de

nada

los

actos

materiales

de

apoderamiento de la cosa que haga un tercero; ellos, por un lado, no hacen

perder la posesin del poseedor inscrito, ni tampoco, por otro, le dan posesin
alguna al tercero.
Entre los ltimos fallos que no se apartan de esta lnea puede citarse uno
de la Corte Suprema de 25 de noviembre de 1986, que declara: Segn se
desprende del artculo 2505 del Cdigo Civil, la prescripcin extraordinaria no
puede hacerse valer contra los ttulos inscritos y para que la aplicacin de esos
ttulos cese, es necesario un nuevo ttulo, sin el cual aqul mantiene su
vigencia. Por lo tanto, esa prescripcin extraordinaria no puede ser alegada
para obtener el dominio o propiedad de un bien raz inscrito con anterioridad
a nombre de un tercero.
Cmo se pone fin a la posesin inscrita? Artculo 728: Para que cese la
posesin inscrita, es necesario que la inscripcin se cancele.
El mismo artculo indica las formas de cancelacin, que son tres: 1)
voluntad de las partes; 2) una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otro; 3) decreto judicial.
a) Cancelacin voluntaria de las partes. La voluntad de las partes a que
alude el artculo 728 es la convencin o el acuerdo celebrado por dos o ms
personas con el objeto de dejar sin efecto una inscripcin. Se presenta este
caso, por ejemplo, si dos personas habiendo celebrado un contrato de

101

compraventa de una casa y hecho la tradicin por la inscripcin en el

Conservador de Bienes Races, con posterioridad acuerdan dejar sin efecto el
contrato y cancelar la inscripcin que se haba hecho con motivo de la
compraventa.
Tal acuerdo, en que necesariamente ha de tomar parte el poseedor a
que la inscripcin se refiere (pues de lo contrario sera ilcito decir que una
inscripcin ha cesado en forma voluntaria), carece de existencia legal si no
consta en instrumento autntico, porque slo mediante su exhibicin puede el
Conservador hacer la correspondiente inscripcin.
Esta cancelacin debe efectuarse materialmente en el Registro del
Conservador de Bienes Races.
b) Cancelacin por decreto judicial. Se produce cancelacin por
decreto judicial cuando se ha seguido un juicio y en l obtiene una de las
partes el reconocimiento de la posesin que mantiene o la orden de que se le
d o devuelva la posesin que mantiene ilegalmente la otra.
Las cancelaciones voluntarias y por decreto judicial

se hacen

materialmente por medio de una subinscripcin al margen de la inscripcin

(Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Races, artculos 88 y 91).
c) Cancelacin por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito
transfiere su derecho a otra persona. Es el caso de ms ordinaria ocurrencia.
En la nueva inscripcin debe hacerse mencin a la inscripcin precedente
(Cdigo Civil, artculo 692, y Reglamento del Registro del Conservador de
Bienes Races, artculo 80) para mantener la continuidad de la historia de la
propiedad raz.
El inciso 2 del artculo 730 contempla el caso referente a los bienes
races inscritos, y dice: Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre
de un poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por
una parte la posesin ni se adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
Qu entiende el legislador por competente inscripcin?
Se han formulado dos interpretaciones: 1) la competente inscripcin
de que habla el artculo 730, inciso 2, es la inscripcin que emana del
verdadero poseedor; 2) competente inscripcin es la realizada con las

102

solemnidades legales por el funcionario competente, en el Conservador del

departamento de la ubicacin del inmueble que se transfiere.
En el caso del artculo 730 del Cdigo Civil la nueva inscripcin
practicada de acuerdo con los requisitos exigidos por el Reglamento del
Conservador de Bienes Races tiene la virtud de cancelar la inscripcin anterior
existente sobre la misma propiedad. No es necesaria la cancelacin material
de la inscripcin anterior, pues ella no podra ser vlidamente cancelada por
el que enajen la cosa.

FICCION Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA PRUEBA

La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la
posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Y el que
recupera legalmente la posesin perdida, se entiende haberla tenido durante
todo el tiempo intermedio (artculo 731).
Esta ficcin de la ley cobra importancia para la prescripcin
adquisitiva, que se funda en un estado posesorio continuado, sin interrupcin
durante el tiempo fijado por la ley. Existe una de las especies de interrupcin
natural de la posesin cuando se ha perdido por haber entrado en ella otra
persona (artculo 2502, N 2). Y esta interrupcin natural proveniente de un
acto humano produce el efecto de hacer perder todo el tiempo de la
posesin anterior, a menos que se haya recobrado legalmente la posesin,
conforme a lo dispuesto en el ttulo De las acciones posesorias, pues en tal
caso no se entender haber habido interrupcin para el desposedo (artculo
2502, inciso final).
Ntese que la ficcin legal del artculo 731 no es una simple aplicacin
de la presuncin probatoria que establece el inciso final del artculo 719 al
disponer que si alguien prueba haber posedo anteriormente, y posee
actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio, porque la
prueba del despojo o usurpacin de la cosa en el tiempo intermedio destruira
los efectos de la presuncin simplemente legal; sino que importa establecer
que no ha existido interrupcin para el desposedo si legalmente ha
recuperado la posesin.
Presunciones para facilitar la prueba de la posesin.

103

1) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta

posesin ha continuado hasta el momento en que se alega (artculo 719, inciso
1). Tal presuncin es simplemente legal y la parte contraria podra destruirla
demostrando que la posesin inicial se transform despus en mera tenencia.
2) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente
la continuacin del mismo orden de cosas (artculo 719, inciso 2). Por tanto, el
que alega que actualmente posee a nombre propio, habiendo empezado a
detentar la cosa a nombre de otro, deber probar la existencia de un ttulo
nuevo que le atribuya carcter de poseedor a nombre propio.
Guarda armona el inciso 2 del artculo 719 con el artculo 716, segn el
cual, el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesin....
3)

Si

alguien

prueba

haber

posedo

anteriormente,

posee

actualmente, se presume la posesin en el tiempo intermedio (artculo 719).

Por tanto, en este caso, para que entre en juego la presuncin hay que
demostrar previamente dos extremos: el hecho de la posesin actual y el de
que el poseedor actual ha posedo anteriormente.
Esta presuncin, como todas las del artculo 719, es simplemente legal y
admite prueba en contrario, teniendo la consecuencia prctica de invertir la
carga de la prueba.
EL SANEAMIENTO DE LA POSESIN Y EL DOMINIO DE LA PROPIEDAD RAZ
El D.L. 2695 establece que ciertos poseedores materiales de bienes
races rurales o urbanos, que carezcan de ttulo inscrito, podrn solicitar
administrativamente que se les reconozca la calidad de poseedores regulares
de dichos bienes a fin de quedar habilitados para adquirir su dominio por
prescripcin, de acuerdo con el procedimiento que se establece en la ley.
Para ejercitar el derecho a que se refiere el D.L. 2695, el solicitante
deber reunir los siguientes requisitos:
1.- Estar en posesin del inmueble, por s o por otra persona en su nombre, en
forma continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad, durante cinco aos,
a lo menos, y
2.- Acreditar que no existe juicio pendiente en su contra en que se discuta el
dominio o posesin del inmueble, iniciado con anterioridad a la fecha de

104

presentacin de la solicitud.
No ser obstculo para el ejercicio de este derecho la circunstancia de que
existan inscripciones de dominio anteriores sobre el mismo inmueble.
En cuanto, a los efectos de este procedimiento, consisten en que la
resolucin administrativo, o judicial en su caso, que acoja la solicitud se
considerar como justo ttulo. Una vez practicada su inscripcin en el Registro
del Conservador de Bienes Races, el interesado adquirir la calidad de
poseedor regular del inmueble para todos los efectos legales, aunque
existieren en favor de otras personas inscripciones que no hubieran sido
materialmente canceladas. Transcurrido un ao completo de posesin inscrita
no interrumpida, contado desde la fecha de la inscripcin del interesado se
har dueo del inmueble por prescripcin, la que no se suspender en caso
alguno.
El D.L. 2695 establece diversos mecanismos para el resguardo de los
derechos de quienes se puedan ver afectados por la utilizacin de este
mecanismo. (Para el detalle complementar la explicacin de clase con
estudio autnomo del DL. 2695).

3. PRESCRIPCIN ADQUISITVA
Concepto
Artculo 2.492: "La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no
haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo,
y concurriendo los dems requisitos legales.
Una accin o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la
prescripcin."
En este concepto se define tanto la prescripcin adquisitiva como la
extintiva. Ac nos ocupamos de la primera, llamada tambin usucapin.
Fundamentos
La prescripcin es una institucin que otorga estabilidad a los derechos,
consolidando las diversas situaciones jurdicas que pueden producirse con el
transcurso del tiempo.

105

Reglas comunes a toda prescripcin:

1. Debe ser alegada, sea como accin o como excepcin. Artculo
2493.
2. La prescripcin puede ser renunciada expresa o tcitamente pero
slo una vez cumplida. Artculo 2494.
La renuncia es expresa cuando se hace en trminos formales y
explcitos. La renuncia es tcita cuando el que puede alegarla manifiesta por
un hecho suyo que reconoce el derecho del dueo (poseedor) o del acreedor
(deudor).
Para poder renunciar a la prescripcin es necesario tener capacidad
para enajenar, es decir debe tener capacidad de ejercicio, de ah que para
que el representante legal de una persona pueda renunciar a la prescripcin
debe cumplir con las mismas formalidades que para enajenar bienes de su
representado.
3. Las reglas de la prescripcin se aplican igualmente a favor y en
contra de toda persona. Artculo 2497.
Clasificacin de la prescripcin adquisitiva: prescripcin adquisitiva
ordinaria y prescripcin extraordinaria
El artculo 2.506 seala que "La prescripcin adquisitiva es ordinaria o
extraordinaria."
Luego se regula cada una de ellas.
Para la prescripcin ordinaria el artculo 2.507 establece que "Para
ganar la prescripcin ordinaria se necesita posesin regular no interrumpida,
durante el tiempo que las leyes requieren."
Y el artculo 2.508indica el plazo: "El tiempo necesario a la prescripcin
ordinaria es de dos aos para los muebles y de cinco para los bienes races."
Para la prescripcin extraordinaria el artculo 2.510 establece que "El
dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripcin
ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a
expresarse:
Para la prescripcin extraordinaria no es necesario ttulo alguno.

106

Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de

un ttulo adquisitivo de dominio.
Pero la existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y
no dar lugar a la prescripcin, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
Que el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos diez
aos se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega
la prescripcin;
Que el que alega la prescripcin pruebe haber posedo sin violencia,
clandestinidad ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo."
Y el artculo 2.511indicael plazo: "El lapso de tiempo necesario para
adquirir por esta especie de prescripcin es de diez aos contra toda persona
y no se suspende a favor de las enumeradas en el artculo 2.509.
Para ciertos derechos reales se establecen reglas especiales, para ello
hay que tener en cuenta el artculo 2512 que dispone que "Los derechos reales
se adquieren por la prescripcin de la misma manera que el dominio, y estn
sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
1 El derecho de herencia y el de censo se adquieren por la prescripcin
extraordinaria de diez aos, (salvo el caso del heredero putativo en que s se le
ha

concedido

la

posesin

efectiva

por

decreto

judicial

resolucin

administrativa esta le servir de justo ttulo y podr oponer a la accin de

peticin de herencia la prescripcin de cinco aos.( Artculo 704 inciso final en
relacin Artculo 1.269)
2 El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882 (5 aos
pero slo tratndose de las continuas y aparentes).
Requisitos de la prescripcin adquisitiva:
1. Que la cosa sea susceptible de ganarse por prescripcin.
Artculo 2.498: "Se gana por prescripcin el dominio de los bienes
corporales races o muebles, que estn en el comercio humano, y se han
posedo con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estn
especialmente exceptuados."

107

No pueden adquirirse por prescripcin:

1 Las cosas corporales que estn fuera del comercio humano, es decir
las comunes a todos los hombres.
2 Los derechos personales o crditos.
3 Los derechos reales exceptuados, es decir las servidumbres
discontinuas e inaparentes.
4 Los derechos de la personalidad
5 Las cosas propias.
2. Que se haya posedo la cosa, es decir que se haya tenido la cosa con
nimo de seor y dueo (artculo 700)
La posesin debe ser pblica, tranquila, continua y no interrumpida.
3. Que la posesin haya durado el tiempo exigido por la ley, es decir si
se trata de la ordinaria son 2 aos para los muebles y 5 para los inmuebles, y si
es extraordinaria son 10 aos para toda clase de bienes.
Interrupcin y suspensin de la prescripcin adquisitiva
Interrupcin de la prescripcin
La interrupcin de la prescripcin se produce cada vez que falta la
posesin (interrupcin natural) o cada vez que cesa la inactividad de parte
del dueo de la cosa (interrupcin civil). Se produce por hechos externos, sean
naturales como una inundacin o humanos como la accin judicial.
El efecto de la interrupcin es que hace perder el tiempo de posesin
que ha corrido.
Interrupcin Natural
El artculo 2.502 establece los casos:
1. Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho
imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada, pero en este caso no se pierde todo el tiempo
anterior sino que slo se descuenta el tiempo durante el cual no pudo
ejercerse actos posesorios, pero si la inundacin dura ms de cinco aos rige
la norma del artculo 653, es decir se interrumpe la posesin.

108

2. Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra

persona, en este caso hay que distinguir dos casos:
a. Si se recobra la posesin por vas de hechos se pierde el tiempo
anterior.
b. Si se recobra por medios legales, o sea mediante el ejercicio de la
accin posesoria (tambin la reivindicatoria para el poseedor regular) se
entiende que nunca se ha interrumpido, esto guarda relacin con el artculo
731 que establece que el que recupera legalmente la posesin perdida, se
entender haberla tenido durante el tiempo intermedio.
La interrupcin natural puede ser alegada por cualquier persona que
tenga inters en ello.
Interrupcin Civil
La interrupcin civil es aquella que se produce cuando cesa la inaccin
del verdadero dueo o del que pretende ser tal.
Se regula en el artculo 2.503 segn el que interrupcin civil "Es todo
recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueo de la cosa,
contra el poseedor." Es decir se refiere a la accin reivindicatoria, la que debe
ser notificada para producir el efecto de interrumpir la prescripcin.
Pero ni an la accin judicial (notificada) interrumpe la prescripcin en
los siguientes casos:
Cuando la notificacin de la demanda no ha sido hecha en forma
legal.
Cuando el recurrente se desisti expresamente de la demanda o se
declar abandonada la instancia.
Cuando el demandado obtuvo sentencia de absolucin.
La interrupcin civil slo puede alegarla el que ha entablado la accin,
salvo el caso del artculo 2.504 cuando la cosa pertenece a varias personas la
interrupcin respecto de una de ellas, la interrumpe tambin respecto de las
otras.
Suspensin de la prescripcin
Es el beneficio establecido por la ley a ciertas personas, para que en su

109

contra no corra la prescripcin, mientras dura su incapacidad o el motivo que

ha tenido en vista el legislador.
Artculo 2.509: "La prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin
extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta al
poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria en favor de las personas
siguientes:
1. Los menores; los dementes; los sordo y sordomudos que no pueden
darse a entender claramente; y todos los que estn bajo potestad
paterna, o bajo tutela o curadura;
2. La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta;
3. La herencia yacente.
No se suspende la prescripcin en favor de la mujer divorciada o
separada de bienes, respecto de aquellos que administra.
La prescripcin se suspende siempre entre cnyuges."
Existen diversas interpretaciones acerca la expresin: La prescripcin se
suspende siempre entre cnyuges, segn algunos autores hace referencia al
alcance a la prescripcin ordinaria y extraordinaria (en relacin con la
expresin numeracin, que emplea el art. 2511), segn otros se refiere a que
alcanza a todo rgimen matrimonial.
Diferencias entre suspensin e interrupcin:
1 En cuanto a sus efectos: La interrupcin hace perder el tiempo
anterior, en cambio la suspensin slo hace que se descuente el tiempo de su
duracin.
2 En cuanto a su origen: La interrupcin es causada por un hecho
externo, sea de la naturaleza o del hombre, la suspensin opera de pleno
derecho.
3 En cuanto a quin puede alegarla: La suspensin slo puede alegarla
aqul en cuyo favor est establecida, la interrupcin puede alegarla
cualquiera que tenga inters en ella cuando es natural y el que entabl la
accin cuando es civil.

110

4 En cuanto a la aplicacin: La interrupcin se aplica a la prescripcin

ordinaria y a la extraordinaria, la suspensin slo se aplica a la ordinaria.
H) PRESCRIPCIN DE DERECHOS REALES Y PERSONALES:

Prescripcin de derechos reales: Los derechos reales se adquieren por

prescripcin de la misma manera que el dominio y estn sujetos a las mismas
reglas, salvo:
Derecho real de censo cuando persigue la finca acensuada, slo se
adquiere por la prescripcin extraordinaria de diez aos.
Derecho real de herencia se adquiere por la prescripcin extraordinaria
de diez aos, (salvo el caso del heredero putativo en que si se le ha concedido
la posesin efectiva por decreto judicial, sta le servir de justo ttulo y podr
oponer a la accin de peticin de herencia la prescripcin de cinco
aos.Artculo 704 inciso final en relacin Artculo 1.269).
El derecho de servidumbre se adquiere segn el artculo 882 (slo
tratndose de las continuas y aparentes en 5 aos, haya o no justo ttulo,
posesin regular o irregular y buena fe en la inscripcin).
Los derechos personales no

pueden

ganarse

adquirirse

por

prescripcin adquisitiva, pero de acuerdo al artculo 1.567 es un modo de

extinguir las obligaciones.

4. Modo de adquirir. SUCESION POR CAUSA DE MUERTE

a) Concepto: La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir
el dominio de acuerdo al artculo 688
Puede definirse a la sucesin como la transmisin de todo o parte del
patrimonio de una persona fallecida a una o ms personas vivas, sealadas
por el causante o la ley.
Caractersticas:

111

1. Es un modo de adquirir derivativo,

2. Es un modo de adquirir gratuito.
b) Extensin: Por medio de este modo de adquirir pueden adquirirse
tanto los derechos reales como los derechos personales, salvo los derechos
que la ley declara intransmisibles, y las obligaciones, salvo las intransmisibles:
Derechos Intransmisibles:
El usufructo, uso y habitacin, la expectativa del fideicomisario, las
expectativas del asignatario condicional, el derecho de alimentos, los
derechos que tienen como trmino la muerte del que los goza como el censo
y la renta vitalicia, el mandato termina por la muerte del mandante o del
mandatario.
Obligaciones Intransmisibles:
Las obligaciones que suponen una aptitud especial del deudor, las que
tienen como fundamento la confianza entre acreedor y deudor, las
obligaciones contradas por los miembros de una corporacin, tampoco la
solidaridad pasiva.
Como modo de adquirir requiere un ttulo que puede ser el testamento
o la ley (sucesin testamentaria o intestada o abintestato).

8. DERECHOS REALES LIMITATIVOS DEL DOMINIO

Los Derechos Reales Limitados son los que no confieren todas las
facultades del dominio, como por ejemplo el Usufructo, Uso y
Habitacin, etc., son derechos reales desmembrados del dominio. Y
pueden clasificarse en:
1)

Derechos reales Limitados de Goce o Uso: Son aquellos que

confieren la facultad de usar y gozar de la cosa, pero su titular no tiene todas

las facultades que otorga el dominio -usufructo, servidumbre, uso y habitacin.
a)

Derechos reales limitados de garanta:

Prenda, hipoteca y censo. Slo dan derecho sobre una cosa para

112

hacer efectiva una obligacin.

En el caso del fideicomiso la limitacin es impuesta por la ley al

propietario fiduciario y no por la existencia de otro derecho real.
-

Limitaciones del dominio -Artculo 732-: El dominio puede ser

limitado de varios modos.

b)

Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condicin.

c)

Por el gravamen de un usufructo, o uso y habitacin a que una

persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra.

d)

Por las servidumbres.

1. EL USUFRUCTO ARTCULO 764En virtud del usufructo, se separa el derecho de goce del dominio, este
derecho de goce pertenece a terceros distintos del dueo de la cosa, cuando
recae el derecho de goce sobre todos los frutos es usufructo.
El usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de
una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su
dueo, si la cosa no es fungible, o con cargo de volver igual cantidad y
calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

Cosas no Fungibles

Usufructo propiamente tal.

Cosas Fungibles

Nudo Propietario

Cuasi-usufructo

Usufructuario

Mero tenedor de la cosa, dueo del derecho de usufructo, tiene las facultades de uso
y goce de la cosa, no la de disposicin.- puede reivindicar el usufructo.
Despojado de las facultades de usar y gozar de la cosa, conservando la facultad de
disposicin.

Puede existir un constituyente si el usufructo se da a una persona y la

113

nuda propiedad a otra, sino el nudo propietario ser tambin el constituyente.

1.1.

CARACTERSTICAS DEL USUFRUCTO

a)

Es un derecho real.

b)

Es un derecho de goce el usufructuario se hace dueo de los

frutos civiles y naturales que produzca la cosa.

c)

Es un derecho limitado y limitativo del dominio artculo 732 N 2-.

d)

Es un derecho en cosa ajena, es un ttulo de mera tenencia

artculo 714 y 725-.

e)

Tiene una duracin limitada, al cabo de lo cual pasa al nudo

propietario y se consolida con la propiedad artculo 765 inc. 2-.

f)

Es un derecho sujeto a plazo artculo 765 inc. 2-.

g)

Es intransmisible por causa de muerte artculo 773 inc. 2-.

La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos y transmitirse

por causa de de muerte artculo 773 inc. 2-. Pueden darse en usufructo todas
las cosas porque el Cdigo no estableci limitacin alguna.
El cuasiusufructo no es un derecho real porque el nudo propietario se
hace acreedor de la obligacin de exigir la restitucin de igual cantidad de
cosas del mismo gnero y calidad.
1.2.

CONSTITUCIN DEL USUFRUCTO ARTCULO 766-

a)

Por ley.

b)

Por testamento.

c)

Por acto entre vivos.

d)

Por prescripcin.

e)

Por sentencia del juez partidor.

a) Por ley:
-

Del padre sobre el peculio adventicio ordinario del hijo de

familia, en realidad este no es un derecho real, es un derecho legal de goce. -

114

Artculo 243-

Del marido sobre los bienes de la mujer casada en sociedad

conyugal, tampoco es un derecho real, sino ms bien un derecho legal de

goce. 810
b) Usufructo voluntario:
-

Por acto entre vivos: Cuando ste recae sobre bienes muebles

es consensual, en el caso de los bienes inmuebles, debe hacerse por escritura

pblica inscrita en el Conservador de Bienes Races respectivo artculo 767-.
La escritura ser la solemnidad y la inscripcin ser la forma de hacer nacer el
derecho real de usufructo.
-

Por sucesin por causa de muerte o testamento: No requiere de

la inscripcin, ya que se adquiere el usufructo por sucesin por causa de

muerte.

d)

Por prescripcin artculo 2498-: Cuando el usufructuario no es

dueo del usufructo sino que poseedor o el constituyente del usufructo no es

dueo de la cosa fructuaria artculo 2508 y 2511-.
e)

Por sentencia del juez partidor artculo 1337 N 6-: En el juicio de

particin de bienes, lo que se aplica tanto a los bienes muebles como

inmuebles.

1.3.

DURACIN DEL USUFRUCTO

Por un tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario, cuando

nada se dice en la constitucin del usufructo se entiende que es por toda la
vida del usufructuario. Cuando se constituye a favor de una corporacin,
fundacin o sociedad no puede exceder de treinta aos. La muerte del
usufructuario pone fin al usufructo artculo 773, inc. 2, 770, 771, inc. 2-.
Debe recordarse que entre las limitaciones impuestas al usufructo se
cuentan las de los artculos 769 usufructos sucesivos- y 768.

115

1.4.

DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO

a)

Tiene derecho a percibir todos los frutos naturales y civiles, que se

deben da a da artculo 781, inc. 1 y 790-.

b)

Derecho a la administracin de la cosa fructuaria artculo 777-.

c)

Derecho a arrendar o ceder a ttulo de mera tenencia el

usufructo artculos 793 y 794-.

d)

Derecho a enajenar el usufructo -artculos 793-.

Las letras c) y d) proceden a menos que exista una prohibicin del

constituyente a no ser que el propietario lo releve de esta prohibicin, si no
cumple con ello pierde el Usufructo.
e)

Derecho a hipotecar el usufructo artculo 2418-.

f)

Derecho a enajenar la cosa cuando es cuasiusufructo.

g)

Derecho legal de retencin artculo 800-.

h)

Puede ejercer la accin reivindicatoria artculo 891-o las

acciones posesorias artculo 916- en su calidad de dueo o poseedor de

buena fe.

1.5.

OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO

1)

Antes de que goce de la cosa fructuaria:

a)

Inventario solemne, artculo 775 inc. 1- ante un notario u otro

ministro de fe que autorice el tribunal y dos testigos, con excepcin del

usufructo legal o cuando haya sido exonerado de dicha obligacin el
constituyente.
b)

Rendir caucin de conservacin y restitucin artculo 775 inc. 1-,

ella puede consistir en una prenda, una hipoteca o una fianza. Excepcin:
Usufructos legales, cuando el usufructuario haya sido exonerado de dicha
obligacin por el constituyente o el nudo propietario o el donante que se
reserva el Usufructo de la cosa donada. La cuanta de la caucin se determina
de comn acuerdo entre el usufructuario y el nudo propietario, si no hay
acuerdo la determina el juez. El usufructuario podr en todo tiempo reclamar

116

la administracin prestando la caucin a la que es obligado, este derecho es

imprescriptible.
c)

Respetar los arriendos artculo 792-.

d)

Recibir la cosa en el estado que se halle artculo 774-.

2)

Durante el goce de la cosa fructuaria:

a)

Gozar de la cosa sin alterar su forma y sustancia.

b)

Cuidar de la cosa como un buen padre de familia (culpa leve)

artculo 787-.
c)

Pagar

las

cargas

fructuarias

(expensas

ordinarias

de

conservacin y cultivo, las cargas peridicas, pago de los impuestos peridicos

fiscales y municipales) artculo 795 y 796-.
d)

Pagar intereses corrientes por los capitales invertidos por el nudo

propietario en las obras o refracciones mayores de la cosa fructuaria, se

consideran tales las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo y
que conciernen a la conservacin y permanente utilidad de la cosa fructuaria
artculo 797 y 798-.
e)

Constitucin a las deudas hereditarias y testamentarias cuando el

Usufructo se ha constituido por testamento artculo 1366-.

3)

Una vez extinguido el Usufructo:

a)

Restituir la cosa fructuaria (Usufructo propiamente tal) o en el

cuasiusufructo restituir otras tantas del mismo gnero y calidad o a pagar su

valor en dinero artculos 764, 787 y 789-.
1.6.

DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO

a)

Derecho a enajenar la nuda propiedad, el adquirente debe

respetar el usufructo -artculos 773, inc. 1 y 779, inc. 3-.

117

b)

Derecho a hipotecar la nuda propiedad, esta hipoteca no se

extiende al usufructo artculo 2418-.

c)

La nuda propiedad puede transmitirse por causa de muerte, con

cargo del usufructo artculo 779, inc. 3-.

d)

Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitucin -

artculo 781-.
e)

Derecho a indemnizaciones (el usufructuario responde de culpa

leve) artculos 764 y 787-.

f)

Derecho a los intereses corrientes por las obras y refracciones

mayores para la conservacin de la cosa fructuaria -artculo 797, inc. 1-.

g)

Derecho al tesoro restitucin -artculo 786-.

h)

Derecho a pedir la terminacin del usufructo por sentencia del

juez que lo declara extinguido por haber faltado el usufructuario a sus

obligaciones en materia grave o por haber causado daos y deterioros
considerables a la cosa fructuaria artculo 809-.
1.7.

OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO:

a)

Pago de las expensas extraordinarias mayores, si son necesarias

para la conservacin de la cosa fructuaria-artculo 797-.

b)

Respetar el derecho real de usufructo (obligacin que tienen

todas las personas).

1.8.

EXTINCIN DEL USUFRUCTO:

a)

Por la llegada del da o el evento de la condicin prefijados para

la terminacin del usufructo artculos 804 y 805-.

b)

Por la muerte del usufructuario artculos 806 inc. 2 y 773 inc. 2-.

c)

Por la resolucin del derecho del constituyente, como cuando se

ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitucin artculo 806 inc. 3-.
d)

Por la consolidacin del usufructo con la nuda propiedad es

decir, al reunirse en una sola persona las calidades de nudo propietario y

118

usufructuario -artculo 806 inc. 4-.

e)

Por la renuncia del usufructuario -artculo 806 inc. final-.

f)

Por la prescripcin, cuando otra persona posee el derecho de

Usufructo y lo gana por prescripcin adquisitiva o cuando otra persona gana

por prescripcin adquisitiva la propiedad plena -artculo 806 inc. 5-.
g)

Por la destruccin completa de la cosa fructuaria, si el Usufructo

recae sobre un edificio que se destruye por completo, cesa el Usufructo y el

usufructuario no conserva derecho sobre el suelo, pero si el edificio pertenece
a una heredad, el usufructuario de sta heredad conservar su derecho de
Usufructo sobre toda ella -artculo 807 inc. 1-.
h)

Por sentencia judicial artculo 809-.

2.

EL DERECHO DE USO Y HABITACIN

- Derecho de uso: Es un derecho real que consiste, generalmente, en la

facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una
cosa artculo 811 inc. 1-.
- Derecho de habitacin: Es el derecho de uso sobre una casa referido
a la utilidad de morar el ella artculo 811 inc. 2-.
2. 1.

CARACTERSTICAS

Son muy semejantes al derecho de usufructo, son derechos de usufructo

limitados, por lo tanto sus caractersticas son similares a l.
-

Son derechos reales artculos 577 y 811 inc. 1-.

Son derechos de goce, pero limitados a una parte de las

utilidades y productos de la cosa o a la utilidad de morar en una casa artculo

811 inc. 2-.
-

Son derechos limitados y limitativos del dominio artculo 732 N 2-

Son ttulos de mera tenencia artculos 714 y 725-.

Tienen duracin limitada artculos 812 y 770-.

Son derechos sujetos a plazo artculos 812 y 770-.

119

Son intransmisibles por causa de muerte y no pueden cederse a

ningn ttulo, prestarse ni arrendarse porque son personalsimos -artculo 819-.

2. 2.

CONSTITUCIN ARTCULO 812-

De la misma manera que el Usufructo, el derecho de habitacin

requiere, cuando se otorga por acto entre vivos, de instrumento pblico
inscrito, sin embargo, no existen derechos de uso y habitacin legales.
2. 3.

COSAS SOBRE LAS CUALES PUEDEN RECAER EL DERECHO DE USO Y

EL DE HABITACIN
-

Derecho de Uso: Todas las cosas pueden darse en uso, menos

las cosas fungibles, porque sera cuasiusufructo.

-

Derecho de Habitacin: Slo puede recaer sobre casas.

El usuario adems de usar la cosa puede gozar de una parte limitada

de los productos y frutos (utilidades) de la cosa, el habitador slo puede morar
en la casa.
La extensin en que se concede cada derecho se determina por el
Ttulo en el que se constituyen si nada se seala se limitan a las necesidades
personales del habitador o usuario, que comprenden la de su familia, no
comprendindose las de la industria o trfico en que se ocupa, a menos que
la cosa en que se cede el derecho por su naturaleza y uso ordinario y por su
relacin con la profesin e industria del que ha de ejercerlo (usuario o
habitador), aparezca destinada a servirla en ellas.
2. 4.

OBLIGACIONES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR

a)

Deben usar los objetos comprendidos en sus derechos con la

moderacin y cuidado propio de un buen padre de familia -culpa leve-818

inc. 1, parte primera-.
b)

Deben contribuir a las expensas ordinarias de conservacin y

cultivo a prorrata del beneficio que reportan -excepto cuando se da el

derecho de uso o habitacin a personas necesitadas, por caridad- 818 inc. 1,
parte final-.

120

c)

Deben practicar inventario artculo 813, inc. 2- cree ROZAS que

debe ser solemne-.

d)

No deben rendir caucin de restitucin y conservacin artculo

813, inc. 1-.

FAMILIA:PARA ESTOS EFECTOS ARTCULO 815.

Comprende al cnyuge y los hijos, tanto los que existen al momento de
la constitucin como los que sobrevienen despus, y esto an cuando el
usuario o habitador no est casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha
de la constitucin, comprende asimismo el nmero de sirvientes necesarios
para la familia. Comprende, adems a las personas que a la misma fecha
vivan con el habitador o usuario y a costa de stos, y de las personas a
quienes stos deben alimentos.
2.5.

EXTINCIN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIN

Se pierden de la misma manera que el usufructo. Artculos 804 y

siguientes.

3. LAS SERVIDUMBRES
Es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio, de
distinto dueo, -artculo 820-.
Sufre el gravamen el predio sirviente, el que reporta el beneficio se
llama predio dominante.
Para el predio dominante la servidumbre se llama Activa, para el
predio sirviente la servidumbre se llama Pasiva. La naturaleza del gravamen
que imponen las servidumbres puede ser:

a)

El tener que sufrir el dueo del predio sirviente ciertos actos de

b)

El tener que abstenerse por parte del dueo del predio sirviente

uso.

121

de ejercer ciertos actos de dominio, no se obliga al dueo a hacer algo.

3.1.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE

a)

Es un derecho real, se ejerce sobre el predio sirviente sin respecto

a determinada persona artculo 577-.

b)

Es un derecho inmueble artculo 580-.

c)

Es un derecho accesorio del predio dominante. Las servidumbres

son inseparables del predio al que activa o pasivamente pertenecen artculo

825-.
d)

Es un derecho perpetuo porque se establece para el beneficio

indefinido del predio dominante, sin embargo, esto no es de la esencia de la

Servidumbre, sino que de su naturaleza, porque se puede constituir con un
plazo extintivo o sujeto a condicin resolutoria artculo 885 N 2-.
e)

Es un derecho indivisible. Se gozan o no se gozan por lo tanto si se

divide el predio sirviente, no vara la servidumbre que estaba constituida en l,

y debe sufrirla aqul o aqullos quienes toquen la parte en que se ejerca. Si se
divide el predio dominante cada uno de los nuevos dueos gozar de la
servidumbre, por otro lado si el predio dominante pertenece a muchos pro
indiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripcin respecto de todos,
si el predio dominante pertenece a muchos pro indiviso y contra uno de ellos
no puede correr la prescripcin por estar suspendida no puede correr contra
ninguno.
3.2.

CLASIFICACIN DE LAS SERVIDUMBRES

a)

Segn la obligacin que imponen al dueo del predio sirviente:

Positiva: Slo impone al dueo del predio sirviente la obligacin

de dejar hacer.
-

Negativa: Prohbe al dueo del predio sirviente hacer algo que

sin la existencia de la servidumbre le sera lcito hacer artculo 823 inc. 1.

b) Segn las seales que tengan o no tengan:
-

Aparente: Esta continuamente a la vista.

122

Inaparente: Es la que no se conoce por una seal exterior -824-.

c) Segn como se ejercen:

-

Continua: Es la que se ejerce o puede ejercerse continuamente,

sin necesidad de un hecho actual del hombre.

-

Discontinua: Se ejerce a intervalos ms o menos largos de

tiempo, y supone un hecho actual del hombre como la Servidumbre de

trnsito, lo determinante es que exista un hecho actual del hombre para
ejercerle artculo 822-.
Las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes slo pueden
adquirirse por medio de un ttulo, slo las servidumbres continuas y aparentes
pueden adquirirse por prescripcin o por destinacin del padre de familia.
d) Segn su origen:
-

Naturales: Son las que provienen de la natural situacin de los

lugares.
-

Legales: Son las interpuestas por la ley.

Voluntarias: Son las constituidas por un hecho del hombre

artculo 833-.
3.3.

EJERCICIO DE LAS SERVIDUMBRES ARTCULO 884-

Para determinar cmo se ejerce una servidumbre debe atenderse a la

ley si es una Servidumbre legal o natural, y al ttulo o a la posesin, si emanan
del contrato o se han ganado por prescripcin. Se aplican las normas
siguientes:
a)

El que tiene derecho a una servidumbre lo tiene igualmente a los

medios necesarios para ejercerla.

b)

El que goza de una servidumbre puede hacer las obras

indispensables para ejercerla.

c)

El dueo del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer

ms incmoda para el predio dominante la servidumbre con que est

gravado el suyo. Podr proponer variaciones a su costa cuando no perjudican
al predio dominante debiendo ser aceptados.

123

3.4.

SERVIDUMBRES NATURALES

Provienen de la natural situacin de los lugares por lo tanto el dueo del

predio sirviente no tiene derecho a ninguna indemnizacin.
a)

Servidumbre de Libre Descenso o Escurrimiento de las Aguas: El

predio inferior est sujeto a recibir las aguas que desciendan del predio
superior naturalmente, no se puede dirigir un albaal o acequia sobre el predio
vecino, tampoco se puede hacer ms gravosa la Servidumbre, el predio
sirviente no puede hacer cosa alguna que estorbe la Servidumbre natural. El
predio sirviente puede hacer obras que sin impedir el descenso de las aguas,
sirvan para aprovecharlas o regularizarlas.
3.5.

SERVIDUMBRES LEGALES

Son las interpuestas por la ley y pueden referirse a:

a)

Servidumbres relativas al uso pblico o de inters pblico: Como

el uso de riberas para la pesca y de la navegacin y las dems determinadas

por reglamentos y ordenanzas respectivos, adems se rigen por el Cdigo de
Aguas. En realidad no son servidumbres, no existe predio dominante y predio
sirviente y se establecen a favor de personas.

b)

Servidumbres relativas a la utilidad de los particulares o de inters

privado: Son determinadas por ordenanzas de polica rural y son :

- La Demarcacin: Es un conjunto de operaciones que tiene por objeto
fijar los lmites o la lnea de separacin de dos predios colindantes de distinto
dueo y sealarla por medio de signos materiales. No es una servidumbre
porque es en beneficio y con gravmen para ambos predios, es el ejercicio de
una facultad del dominio y es una accin real pues no se ejerce respecto de
personas determinadas. La sentencia que se dicte es declarativa. artculo
842-.
Procede para predios urbanos y rsticos, puede intentarla el dueo de
cualquiera de los predios colindantes, el poseedor que se reputa dueo o

124

cualquiera de los comuneros de un predio sin necesidad del consentimiento

de los dems. Se dirige contra los dueos, poseedores o comuneros de los
predios colindantes, el demandante debe demandar, para hacer oponible la
sentencia y la demarcacin, al nudo propietario, el usufructuario. Esta accin
es imprescriptible. La demarcacin se hace a expensas comunes.

- El Cerramiento: Es la facultad de todo propietario de cerrar y cercar su

predio, y de hacer que contribuyan a esa operacin los dueos de los predios
colindantes. Si el dueo de un predio hace el cerramiento en su propio terreno
y a sus expensas, le pertenece exclusivamente. Es un cerramiento privativo. Si
se hace a expensas comunes, la cerca o pared tambin ser comn, caso en
el cual el cerramiento ser medianero, este se hace como acuerden los
interesados, si no lo decide el juez, esta tampoco es una servidumbre por que
no existe predio sirviente y predio dominante. Esta accin es imprescriptible
artculo 844 y 846-.
- La Medianera: Es la consecuencia que resulta de ser medianero un
cerramiento y que da ciertos derechos e impone obligaciones artculo 851-.
Para algunos esta es una servidumbre legal -Cdigo Civil-, otros piensan
que es una relacin de vecindad, tambin hay otros autores que creen que es
una copropiedad accesoria y forzada.
Existe medianera cuando el cerramiento se hace en la lnea divisoria de
dos predios y cuando el cerramiento divisorio se hace en terreno de uno de sus
propietarios y a sus expensas, pagando el otro la mitad del valor del terreno y
de la porcin de cerramiento.
Existen presunciones en relacin con la medianera, ya que si por alguna
seal aparece que los dueos colindantes han hecho el cerramiento de
acuerdo y a expensas comunes, existe medianeria. Toda pared de separacin
entre dos edificios se presume medianera, pero slo en la parte en que fuere
comn a los edificios mismos. Se presume medianera todo cerramiento entre
corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies contiguas est
cerrada por todos lados. Si una sola de las superficies a que se refiere lo
anterior est cerrada por todos lados, se presume que el cerramiento le
pertenece exclusivamente.

125

- Servidumbre de trnsito artculo 847-: Es el derecho que tiene el dueo

del predio que se haya destituido de toda comunicacin con el camino
pblico, por la interposicin de otros predios, para exigir paso por alguno de
stos, cuando fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio,
pagando la indemnizacin correspondiente. Como es discontinua, slo puede
adquirirse por un ttulo.

- Servidumbre de luz y vista artculos 873 a 878-: No son realmente

Servidumbres. Lo que se pretende con ella es dar luz a un espacio cualquiera,
cerrado y techado, y no dar vista sobre el predio vecino. Esta es una
Servidumbre negativa, pues imponen al dueo del predio sirviente la
prohibicin de hacer algo, son aparentes porque se conocen por una seal
exterior y continuas porque se ejercen sin necesidad de un hecho actual del
hombre.

- Servidumbre de acueducto artculo 861-: No la estudiaremos por ser materia

de otro ramo.
3.6.

SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS:

Son las constituidas por un hecho del hombre teniendo como lmites el
orden pblico y la ley -artculo 831-. Existen cuatro modos de constituir
servidumbres voluntarias:
Por sentencia del juez artculo 880- : En el caso de la divisin de fundos
se establecern las servidumbres necesarias para su cmoda administracin y
goce, cuando la servidumbre se constituye por sentencia del juez deja de ser
voluntaria.
Por ttulo artculo 842-: Es el acto jurdico en que se pueden constituir
servidumbres y que son el testamento y el contrato. Todas las servidumbres
pueden constituirse por un ttulo, sean continuas, discontinuas, aparentes o
inaparentes. El que constituye la servidumbre debe tener capacidad de
disposicin, es decir, de ejercicio. Los representantes legales de los incapaces

126

necesitan autorizacin judicial. Los comuneros deben actuar de consuno para

constituir una servidumbre. El usufructuario slo puede constituir servidumbres
que duren tanto como su derecho de Usufructo. El nudo propietario tampoco
puede constituirlas sin consentimiento del usufructuario.
Requisitos de forma del ttulo: si se vende o dona una servidumbre, la
venta y la donacin requieren de Escritura pblica. Las dems no la requieren.
Cuando se otorga por testamento slo necesita cumplir con los requisitos de
ste.

El

ttulo

constitutivo

de

la

servidumbre

puede

suplirse

por

el

reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente. La tradicin de las

servidumbres se hace mediante la escritura pblica.

La destinacin del padre de familia artculo 881-: Tiene lugar si el dueo

de un predio establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio
que tambin le pertenece, y enajena despus uno de ellos, o pasan a ser de
diversos dueos por particin, subsistir el mismo servicio con carcter de
servidumbre entre los dos predios, a menos que en el ttulo constitutivo de la
enajenacin o de la particin se haya establecido expresamente otra cosa.
Los dos fundos deben haber pertenecido al mismo dueo, el servicio lo debe
haber establecido el dueo y debe haber sido continuo y aparente, ellas
deben pasar a ser de distinto dueo, ya sea por particin, sea por enajenacin
de uno de ellos, no se debe haber establecido otra cosa.
La Prescripcin artculo 882 inc. 2 y 886-: Slo pueden ganarse por
prescripcin adquisitiva las servidumbres continuas y aparentes, el plazo para
ganarlas es de cinco aos, ya sea posesin regular o irregular y se cuenta
desde que concluyeron o terminan las obras por las que se ejercer la
servidumbre.
3.7.

EXTINCIN DE LAS SERVIDUMBRES

a)

Por la resolucin del derecho del que las ha constituido: Por

ejemplo si el constituyente de la servidumbre era dueo del predio sirviente

bajo condicin resolutoria y se cumple la condicin. Pero es necesario que la
condicin conste el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica
(1.491). Esta forma de extincin slo opera en las servidumbres voluntarias.

127

b)

La llegada del da o el cumplimiento de la condicin: Aqu se

aplican las reglas generales sobre plazo y condicin, esta forma de extincin
tambin slo se aplica a las servidumbres voluntarias.
c)

La confusin artculo 885 N 3, inc. 1-: Es la reunin perfecta e

irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueo. Esta reunin

debe ser en su totalidad, perfecta e irrevocable, no puede haber
posteriormente nulidad absoluta del acto, resolucin o eviccin, porque no se
extingue la servidumbre.
d)

La renuncia del dueo del predio dominante: Puede ser expresa

o tcita. Es tcita cuando se desprende de hechos inequvocos.

e)

El no uso artculo 885 N 3, inc. 1-: Debe haberse dejado de

gozar la servidumbre por 3 aos (prescripcin extintiva). Es el nico derecho

real que se extingue por la prescripcin extintiva, este plazo se cuenta desde el
ltimo hecho de ejercicio de la servidumbre. En las continuas no se requiere de
un hecho actual del hombre, se cuenta desde que se ejecute un acto
contrario a la servidumbre.
f)

Imposibilidad de ejercer la servidumbre por el estado en que se

encuentran las cosas artculo 887-. En este caso, si deja de existir la

imposibilidad para ejercer la servidumbre, sta revive con tal que ello suceda
antes de haber transcurrido tres aos. Si la imposibilidad es definitiva, se
extingue la servidumbre. Si la imposibilidad es temporal slo cesa el ejercicio
de la servidumbre.
4. LA PROPIEDAD FIDUCIARIA EL FIDEICOMISO-.

Se llama propiedad fiduciaria la que est sujeta al gravamen de

pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condicin, la
constitucin de la propiedad fiduciaria y la cosa constituida en
propiedad fiduciaria se llama Fideicomiso Artculo 733 incs. 2 y 3-.

Propiedad Absoluta

Propiedad Fiduciaria

128

1)

Constituyente o Fideicomitente: Es el que da la cosa a otra

persona con el gravamen de entregarla a un tercero en el evento de

verificarse una condicin.
2)

Propietario Fiduciario: Recibe la propiedad con el gravamen de

restituirla a otra persona si se verifica una condicin. Puede faltar al momento

de la constitucin del fideicomiso, pero en este caso goza por mientras de la
propiedad el constituyente.
3)

Fideicomisario: Persona en cuyo favor se ha constituido el

fideicomiso. Es quien recibir la propiedad si se cumple una condicin.

- Dominio en la Propiedad Fiduciaria: Mientras no se transfiera el dominio

de la propiedad al propietario fiduciario, el constituyente sigue siendo el
dueo de la cosa. Transferido el dominio al propietario fiduciario, es ste el
nico dueo de la cosa, pero sujeta a una condicin resolutoria. El
Fideicomisario slo tiene la expectativa de hacerse dueo de la cosa si se
cumple una condicin.
4.1.

REQUISITOS DEL FIDEICOMISO

1)

Que la cosa sea susceptible de darse en fideicomiso.

2)

Que haya propietario fiduciario y fideicomisario.

3)

Que haya una condicin por cuyo cumplimiento la propiedad

pase del propietario fiduciario al fideicomisario.

4)

Que se cumpla con las solemnidades que la ley prescribe.

4.2.

COSAS SUSCEPTIBLES DE SER DADAS EN FIDEICOMISO

De acuerdo al artculo 734, se puede dar en fideicomiso:

-

La totalidad de una herencia o una cuota determinada de ella.

Sobre uno o ms cuerpos ciertos.

- Propietario Fiduciario: Debe existir al momento de deferirse el

fideicomiso. El constituyente puede nombrar dos o ms fiduciarios, pero no
sern sucesivos sino que copropietarios. Slo puede nombrarse un substituto
del fiduciario cuando se ha nombrado al fiduciario por testamento y para el
evento de faltar ste al momento de fallecer el testador, o nombrado

129

expresamente en el respectivo acto entre vivos.

Siendo dos o ms los fiduciarios habr entre ellos derecho de acrecer
hasta que se cumpla la condicin artculos 750 y 780 inc. 1-.
-

Fideicomisario: Puede no existir al momento de constituirse el

fideicomiso, pero debe esperarse que exista.

Debe existir a la poca de la restitucin, esta existencia debe producirse
a ms tardar en un plazo de 5 aos, salvo que la condicin de la cual penda
la restitucin sea la muerte del fiduciario, pues entonces debe existir al
momento de la muerte de ste.
Si no se nombra fideicomisario, sera una simple condicin resolutoria,
pues la propiedad volvera al constituyente o a sus herederos.
Artculo 745: Se prohbe constituir dos o ms fideicomisos sucesivos.
La sancin debiera ser la nulidad absoluta, por ser una norma
prohibitiva, pero este artculo da otra solucin sealando que adquirido el
fideicomiso por uno de los fideicomisarios sealados se extinguir para siempre
las expectativas de los otros, es decir los considera como substitutos.

-Resolutoria: Para el propietario fiduciario.

Condicin de la que
Depende la restitucin del Fideicomiso
-Suspensiva: Para el fideicomisario.
En el fideicomiso se encuentra implcita la condicin de existir al
momento de verificarse la restitucin, el fideicomisario o su substituto. Esto es un
elemento de la esencia del fideicomiso, a esta condicin de existencia puede
agregarse otras copulativas o disyuntivas.
Toda condicin de la cual dependa la restitucin de un fideicomiso y
que tarde ms de 5 aos en cumplirse se tendr por fallida a menos que la
condicin sea la muerte del fiduciario. Los cinco aos se cuentan desde la
delacin del fideicomiso.
- Delacin del Fideicomiso: Desde que se constituye el fideicomiso, por
acto entre vivos o cuando muere el testador.

130

Cuando la muerte del fiduciario es el evento del que depende la

restitucin, esto es una condicin, porque adems de la muerte del fiduciario
se necesita que en este momento exista el fideicomisario. La sola muerte del
fiduciario sera un plazo.
Rompiendo la regla general, la condicin de que pende la restitucin
no opera con efecto retroactivo.
4.3.

FORMALIDADES DEL FIDEICOMISO

Si se constituye por acto entre vivos debe ser otorgado por instrumento
pblico o por acto testamentario artculo 735, inciso 1En el caso de que el fideicomiso comprenda inmuebles, deber
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del Conservador de
Bienes Races respectivo artculo 32 del Reglamento-, caso en el cual no
constituye la forma de efectuar la tradicin artculo 735, inciso2-.
ALESSANDRI seala que es una solemnidad; CLARO SOLAR cree que es la
forma de efectuar la tradicin. Esta inscripcin no transfiere el dominio del
fideicomiso, no obstante, de que pueda ser necesario inscribir en el Registro de
Propiedad la transferencia.
ROZAS es de la idea de que la inscripcin que ordena la ley slo tiene por
objeto hacer oponible la propiedad fiduciaria a terceros.
La inscripcin pueden solicitarla los interesados por s, por medio de sus
representantes legales.
El fideicomisario es interesado una vez que se cumple la condicin, pero
tambin puede solicitar como medida conservativa. Tambin pueden hacerlo
los ascendientes del fideicomisario que no existe, pero que se espera que
exista.
Para la inscripcin se debe exhibir al Conservador de Bienes Races
copia autntica del ttulo respectivo.
4.4.

LA RESTITUCIN

Es la transferencia de la propiedad de manos del propietario fiduciario

al fideicomisario, lo que debe hacerse una vez cumplida la condicin de que

131

pende. Artculo 739-.

4.5.

EFECTOS DEL FIDEICOMISO

Como se sabe los efectos del fideicomiso son las obligaciones y

derechos que genera para las partes.
4.5.1.

DERECHOS DEL PROPIETARIO FIDUCIARIO

a)

Es dueo de la cosa, pero su dominio est sujeto a condicin

resolutoria, por lo tanto puede reivindicar el fideicomiso si pierde su posesin, la

propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de
muerte, pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa y sujeta
al gravamen de restitucin bajo las mismas condiciones que antes artculo
751-.
No

puede

enajenarse

entre

vivos

cuando

el

constituyente

expresamente lo ha prohibido -el legislador permite expresamente una

clusula voluntaria de no enajenar-. Tampoco es transmisible por testamento o
abintestato cuando la condicin de la que pende la restitucin es la muerte
del fiduciario y si ste la enajena en vida, ser siempre su muerte la que
determine el da de su restitucin.
b)

Puede gravar la cosa -los gravmenes constituyen enajenaciones

en sentido amplio-, pero ello sujeto a fuertes y graves limitaciones que son
artculo 757-:
1.

Autorizacin judicial dada con conocimiento de causa -por

utilidad o necesidad manifiesta-.

2.

Audiencia de las personas interesadas artculo 761-, si no se

cumple con ello el gravamen es inoponible al fideicomisario.

c)

La cosa dada en fideicomiso es inembargable mientras la posee

el fiduciario artculo 1618 N 8 y 445 N 14 del Cdigo de Procedimiento Civil-.

d)

Tiene la libre administracin de las especies comprendidas en el

fideicomiso artculo 758 inc. 1-.

e)

Tiene derecho a gozar de los frutos del fideicomiso y posee

derecho de retencin hasta el reembolso de las indemnizaciones que le deba

132

el fideicomisario artculos 754, 790 y 800-.

4.5.2.

OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO FIDUCIARIO

a)

Debe cuidar la cosa, responde de culpa leve, esto es la

contrapartida del derecho que tiene el fideicomisario de pedir medidas

conservativas artculo 758-.
b)

Debe hacer inventario solemne de las cosas que recibe en

Fideicomiso no est obligado a prestar caucin de conservacin y restitucin,

sino en virtud de sentencia del juez como providencia conservatoria artculos
754 y 775-.
c)

Cumplida la condicin debe restituir la cosa al fideicomisario.

d)

Debe indemnizar los menoscabos y deterioros que provengan de

su hecho o culpa artculo 758 inc. 2-.

4.5.3. DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO

Mientras pende la condicin tiene derechos puros y simples en relacin
a la conservacin de la cosa -medidas conservativas- Artculo 761 inc. 1.
1. Puede vender su expectativa -compraventa aleatoria artculo 1813-.
2.

Puede

impetrar

las

providencias

conservativas

que

le

convengan, esto es una inconsistencia terica por que esto es una mera
expectativa, lo cual no genera derechos, pero sobre la facultad de que la otra
parte conserve la cosa s se tiene un derecho puro y simple que no est
condicionado por que se deben ejecutar los contratos de buena fe -artculo
761 inc. 2-.
3.

Tiene derecho a ser odo cuando el fiduciario quiera gravar la

cosa -Artculo 757-.

4.

Tiene derecho a reclamar la cosa una vez cumplida la condicin.

5.

Tiene derecho a cobrar perjuicios por los menoscabos o

deterioros por hecho o culpa del fiduciario artculo 758 inc. 2-.

133

4.5.4.

OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO

Debe rembolsar las expensas necesarias extraordinarias al propietario

fiduciario -Artculo 756-.
4.6.

EXTINCIN DEL FIDEICOMISO

El artculo 763 seala las causales de extincin del fideicomiso.

a)

Por la restitucin -artculo 733 inc. final-.

b)

Por la resolucin del derecho de su autor, por ejemplo se ha

constituido fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de

retroventa y se verifica sta.
c)

Por la destruccin de la cosa en que est constituido cuando es

completa, si no subsiste en el terreno o lo que resta de ella artculo 807.

d)

Por la renuncia del fideicomisario hecha antes de la restitucin,

sin perjuicio de los derechos de los substitutos.

e)

Por fallar la condicin o no haberse cumplido en el tiempo de 5

aos desde la delacin de la propiedad fiduciaria -artculo 739-.

f)

Por confusin de la calidad de fideicomisario nico con la de

fiduciario nico.
4.7.

FIGURAS ESPECIALES DE FIDEICOMISO

a)

Tenedor fiduciario: Se reservan los frutos para la persona que en

virtud de cumplirse o faltar la condicin (positiva y negativa), adquiera la

propiedad absoluta, el que administra los bienes es un tenedor fiduciario,
porque se le priva de la facultad de gozar de los frutos naturales y civiles de la
cosa, slo tendr las facultades de los curadores de bienes.
b)

Fiduciario con derecho a gozar de la propiedad a su arbitrio: No

siendo responsable de ningn deterioro, puede usar como quiera, pero igual
responde de culpa grave, pero no de los perjuicios que provengan de su
culpa o hecho, slo de culpa grave o dolo.
c)

Fideicomiso

de

residuo:

Es el

que

slo

da

derecho

al

fideicomisario para reclamar lo que exista al tiempo de la restitucin por

134

haberse concedido al fiduciario la libre disposicin de la propiedad.

- Substituciones Fideicomisarias -artculo 1164-: Son llamamientos o
designaciones de una persona para que ocupe el lugar de otra que antes de
deferrsele la liberalidad o el Fideicomiso llegue a faltar por fallecimiento o por
otra causa que extingan su derecho eventual, cuando este llamamiento se
encuentra sujeto a una condicin se dice que la substitucin es fideicomisaria,
en los dems casos es vulgar.

135

Acciones que protegen el dominio la posesin, e incluso

la mera tenencia.
9. ACCIN REIVINDICATORIA O DE DOMINIO
Concepto
La reivindicacin o accin de dominio es la que tiene el dueo de un
acosa singular de que no est en posesin, para que el poseedor de ella sea
condenado a restitursela (artculo 889).
Es una accin real que emana del derecho de dominio.
Requisitos para que se pueda reivindicar
a) El que intenta la accin sea dueo de la cosa que reivindica.
- Propietario absoluto o propietario fiduciario.
- Pleno propietario o nudo propietario.
- El copropietario puede reivindicar la cuota determinada proindiviso
que le corresponda en una cosa singular.
b) Que no tenga la posesin de la cosa.
La causa de pedir es el dominio.
El objeto pedido es la posesin que se ha perdido.
c) Que se trata de una cosa singular.
Las universalidades jurdicas no pueden reivindicarse.

Cosas que pueden reivindicarse

a) Cosas corporales races o muebles.
b) Derechos reales, excepto el derecho de herencia.
c) Derechos personales.
d) Cuota determinada proindiviso de una cosa singular.

136

e) Ttulos valores o ttulos de crdito.

f) Bienes muebles fungibles hayan sido o no consumidos por el poseedor.
Cosas en que no procede la accin reivindicatoria.
a) Si alguien paga a otro una especie que no le debe y ste la enajena
a ttulo oneroso a un tercero. El que pago lo que no deba no puede perseguir
la especie poseda por el tercero si esta de buena fe (artculo 2303).
b) Cuando se resuelve un contrato no hay accin reivindicatoria contra
terceros de buena fe en el caso de los muebles (artculo 1490) ni en el de los
inmuebles cuando la condicin no constataba en el ttulo respectivo inscrito u
otorgado por escritura pblica (artculo1491).
c) En el caso de que una asignacin por causa de muerte quede sin
efecto por indignidad del asignatario no hay accin contra terceros de buena
fe (artculo976)
En todos los casos anteriores si el tercero esta de mala fe se puede
reivindicar.
Contra quien se puede reivindicar.
a) Contra el actual poseedor.
El mero tenedor es obligado a declarar el nombre y la residencia de la
persona a cuyo nombre tiene la cosa, si el dueo desconoce quin es el
poseedor, a travs de una medida prejudicial. Si se niega a hacerlo se le
podr apremiar con multa o arresto de hasta dos meses (artculos 282 y 274 del
Cdigo de Procedimiento Civil).
Si alguien de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica
sin serlo, ser condenado a la indemnizacin de todo perjuicio que de este
engao haya resultado al actor (artculo897)
b) Si fallece el poseedor, la accin se dirige en contra el o los herederos
por la parte que posean en la cosa (artculos 889 y 1526 N2)
Las prestaciones aque estaba obligado el poseedor por los frutos o
deterioros imputables, pasan a los herederos a prorrata de sus cuotas
hereditarias (artculo 898).
c) Contra el poseedor de buena fe (regular o irregular) que enajeno la

137

cosa, pero solo para la restitucin de lo que haya recibido por ella, y por
haberla enajenado se haya hecho imposible o difcil su persecucin.
d) Contra el poseedor de buena fe que durante el juicio se ha puesto
por su culpa en la imposibilidad de restituir la cosa.
e) Contra el poseedor de mala fe que por hecho o culpa suya ha
dejado de poseer.
f) Contra el que enajen la cosa sin ser poseedor y sabiendo que era
ajena, para la indemnizacin de todo perjuicio (artculo898).
Procedimiento en que se tramita la accin reivindicatoria
1. Procedimiento de lato conocimiento, en juicio ordinario.
2. Si la accin recae en un inmueble es competente para conocer de
ella el juez del lugar donde est el inmueble, y si estos estn situados en
distintos distritos jurisdiccionales ser competente cualquiera de los jueces en
que estuvieren situados (artculo135 N3 y 136 Cdigo Orgnico de Tribunales):
si recae sobre mueble es competente el juez del domicilio del demandado
(artculo134 del Cdigo Orgnico de Tribunales).
Prueba del dominio
Como el poseedor est amparado por la presuncin de dominio que
establece el artculo 700, el reivindicador deber probar que l es el dueo de
la cosa que reivindica.
Al demandante le corresponde probar los supuestos de su accin, ya
que la causa de pedir es el dominio. Adems debe probar el reivindicador que
el demandado es el poseedor de la cosa y que la cosa se reivindica es la
misma que posee el demandado.
Sin embargo, no se debe olvidar que la prueba del dominio ha sido
denominada desde antigua, prueba diablica -probatiodiablica-.3
En tanto los modos originarios confieren por s mismos el dominio, los
derivativos, por virtud del riguroso principio de que ningn sujeto puede
transferir ms derechos que tiene, condicionan o subordinan la existencia del
dominio del adquirente a la del de su causante.
3

Frase que puso en boga el glosador florentino Accursio (1182-1260)

138

En consecuencia, la prueba del dominio adquirido derivativamente

supone demostrar no slo la adquisicin vlida del actual titular, sino tambin
el derecho del causante que se lo transfiri o transmiti, y el del causante de
este causante hasta llegar al antecesor que adquiri el dominio por un modo
originario. Alcanzar hasta el dueo jurdicamente irreprochable es, por lo
general, tarea larga, difcil y ardua, si no imposible; tan complicada es la
prueba a travs de la escala de los sucesivos titulares, que desde la Edad
Media se la llama probatiodiabolica.
Si, como casi siempre sucede, no se puede remontar toda la escala
hasta el antecesor que adquiri la cosa por un indiscutible modo originario, no
queda sino probar el dominio por la prescripcin o las presunciones judiciales.
Cuando se alega la adquisicin del dominio por tradicin o por sucesin
por causa de muerte, la prueba completa de ese derecho forzara a
demostrar que el actual titular lo tiene legalmente y que tambin lo tenan
todos sus antecesores en la propiedad; bastara que una cualquiera de esas
personas, aun el causante ms remoto, no hubiera sido dueo, para que
tampoco lo fuera el ltimo y ms nuevo de los adquirentes: la escala se
desmoronara desde arriba hasta el ltimo peldao.
Pero el derecho no puede vivir de la imaginacin jurdica y exigir una
demostracin perfecta de punta a punta; amoldndose a la realidad factible,
se contenta con una prueba que abarque slo los lmites de la prescripcin,
ordinaria o extraordinaria. Si se prueba que se ha posedo, por s mismo o por
sus causantes, durante el tiempo exigido para prescribir, se habr demostrado
en forma absoluta el derecho de dominio.
La prescripcin mitiga enormemente el esfuerzo probatorio: evita la
comprobacin de la existencia del dominio en los causantes anteriores a la
iniciacin del plazo prescriptivo que se toma por base.
Cuando la prescripcin se invoca por un sujeto que legtimamente ha
adquirido el dominio por modos derivativos, en realidad acta como medio de
prueba y no como modo de adquirir; este ltimo papel lo desempea la
tradicin o la sucesin por causa de muerte, segn los casos.
La prescripcin cumple su funcin adquisitiva slo cuando se
aprovecha de ella un usurpador para convertirse en dueo. Con razn dice

139

Josserand que la llamada prescripcin adquisitiva no hace adquirir la

propiedad ms que por accidente, cuando hace propietario a un non
dominus; su papel esencial ms honorable, el nico honorable, es el de
permitir la prueba de la propiedad que, gracias a la prescripcin, escapa a
reivindicaciones lejanas e imprevisibles.
Puede suceder que el demandante no est en condiciones de invocar
la prueba absoluta de la prescripcin. As, puede no haberse cumplido sta
por interrupciones o suspensiones; es posible que los ttulos no sean claros y
precisos, defectos que impiden encadenar las diversas transferencias y
transmisiones y, por ende, la continuidad de la posesin inscrita, en el caso de
los inmuebles; en fin, la perturbacin para la prueba del dominio de esta clase
de bienes puede tener su causa en la doble cadena de inscripciones que
hace posible el imperfecto sistema chileno de la posesin inscrita, y que trae
por resultado el que un inmueble aparezca inscrito a nombre de dos personas
diferentes.
Excepciones que puede oponer el demandado
Cualquier excepcin que destruya la accin de dominio (ejemplos: el
demandante no ha probado el dominio, que la cosa que se pretende
reivindicar no es la que posee, prescripcin adquisitiva de la cosa y
saneamiento de la eviccin).
Prescripcin de la accin reivindicatoria
Es una accin real o propietaria y que se extingue por la prescripcin
adquisitiva del derecho que protege (artculo2517), por consiguiente el plazo
de prescripcin es de 2, 5 o 10 aos segn se trate de mueble o inmuebles y si
la posesin es regular o irregular (artculos 2507, 2508, 2510 y 2511).

Prestaciones mutuas
Son las restituciones y pagos recprocos que deben hacerse el
reivindicante y el poseedor vencido entre s.

Prestaciones del poseedor vencido a favor del reivindicador

140

a) Restitucin de la cosa.
El poseedor vencido restituir la cosa en el plazo que el juez sealare
plazo judicial- (artculo 904).
La cosa debe restituirse con sus accesorios, pero siempre que sean tales.
Referente al lugar en que se debe entregar la cosa el CC nada seala.
En consecuencia se aplicarn las reglas generales para el cumplimiento de las
obligaciones, por ende la entrega debe ser hecha en el lugar en que se
hallaba al tiempo de la contestacin de la demanda.

b) Pago de deterioros que ha sufrido la cosa.

Hay que distinguir:
i) Si el poseedor vencido esta de mala fe.
Es responsable de los deterioros que sufra la cosa por su hecho o culpa,
no responde del caso fortuito el cual se rige por las reglas generales.
ii) Si el poseedor vencido esta de buena fe.
No responde de los deterioros sino en cuanto se hubiere aprovechado
de ellos
*La buena o mala fe se considera al tiempo en que se producen los
deterioros.
*Lo dichode los deterioros se aplica a la ruina y a la destruccin total de
la cosa.
c) Restitucin de los frutos.
Hay que distinguir:
i) Si el poseedor vencido esta de mala fe.
Est obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solo
los percibidos, sinolos que el dueo pudo haber podido percibir con mediana
inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos deber el valor que tenan o que hubieran podido
tener al tiempo de la percepcin, y se consideraran como no existenteslos que

141

se hayan deteriorado en su poder (artculo907).

ii) Si el poseedor vencido esta de buena fe.
No es obligado a la restitucin de los frutospercibidos antes de la
contestacin de la demanda, percibidos despus de sta los debe segn las
reglas del poseedor de mala fe.
d) Gastos de Conservacin y Custodia. Costas.
Hay que distinguir:
i) Si el poseedor vencido esta de mala fe.
Est obligado a reembolsar al reivindicador los gastos de custodia y
conservacin si la cosa fue secuestrada.
ii) Si el poseedor vencido esta de buena fe.
No es obligado areembolsar estos gastos y debe pagarlos el
reivindicador (artculo904).
*En cuanto a las costas se est a lo que resuelva el Tribunal, segn las
reglas generales.
Prestaciones del reivindicador al poseedor vencido.
a) Gastos Ordinarios de produccin de los frutos.
En toda restitucin de frutos se abonarn al que la hace los gastos
ordinarios que el poseedor vencido ha invertido en producirlos (artculo907).
b) Pago de las mejoras o expensas.
Las mejoras son las obras materiales o inmateriales que tienen por objeto
la conservacin, utilidad, comodidad u ornato de la cosa.
i) Pago de las mejoras o expensas necesarias.
Son aquellas que son indispensables para la conservacin de la cosa.
El poseedor vencido, de buena o mala fe, tiene derecho a que se le
abonen las mejoras necesarias invertidas en la conservacin de la cosa, segn
las siguientes reglas:
1. Si las expensas se invirtieron en obras materiales permanentes-, se
abonaran al poseedor, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero

142

reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitucin.

2. Si las expensas se invirtieron en obras inmateriales, sern abonadas al
poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador, y se hubieran ejecutado
con mediana inteligencia y economa.
ii) Pago de las mejoras tiles.
Son aquellas que sin ser necesarias, aumentan el valor venal de la cosasu valor comercialHay que distinguir:
1. Poseedor vencido de buena fe.
Tiene derecho a que se le reembolsen las mejoras tiles hechas antes de
la contestacin de la demanda.
El reivindicador podr elegir entre el pago de lo que valgan las obras al
tiempo de la restitucin, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras
valiere mas la cosa en dicho tiempo (artculo909).
2. Poseedor vencido de mala fe.
No tendr derecho a que se le abonen las mejoras tiles, pero podr
llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin
detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehse pagarle el
precio que tendran dichos materiales despus de separados (artculo910).
iii) Pago de las mejoras voluptuarias.
Son aquellas que solo consisten en objetos de lujo y recreo, y que
generalmente no aumentan el valor venal de la cosa o solo lo aumentan en
una proporcin insignificante.
El propietario no est obligado a pagarlas al poseedor vencido de
buena o mala fe, que solo tendrn derecho de llevarse los materiales, siempre
que puedan separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el
propietario rehse pagarles el precio que tendran dichos materiales despus
de separados.
*El reivindicador no est obligado a pagar intereses al poseedor
vencido cuando debe pagarle las mejoras.

143

Derecho legal de retencin del poseedor vencido.

Procede cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en
razn de las expensas y mejoras, y podr retener la cosa hasta que se verifique
el pago o se le asegure a su satisfaccin (artculo914), esta garanta debe ser
calificada por el juez.
El derecho legal de retencin debe ser declarado judicialmente (545
CPP) y si la retencin recae sobre inmuebles se debe inscribir en el CBR (546
CPC).
La accin publiciana.
Concepto: es la accin que se concede, aunque no se pruebe
dominio, al que ha perdido la posesin regular de la cosa y que se hallaba en
el caso de poder ganarla por prescripcin (artculo894).
Esta accin no valdr ni contra el verdadero dueo, ni contra el que
posea con igual o mejor derecho que el que la intenta (artculo894).
Requisitos:
1 Que se haya perdido la posesin.
2 Que la posesin perdida sea regular.
3 Que el poseedor que perdi la posesin se hallara en el caso de
poder ganar la cosa por prescripcin.
Primera posicin: cuando ha transcurrido ntegramente el plazo de
prescripcin sin que este se haya alegado.
Segunda posicin: cuando an no ha transcurrido ntegramente el plazo
de prescripcin, en base a que:
Si se complet el plazo de prescripcin no se trata de un poseedor, sino
que del dueo.
Bello en el proyecto de 1853 sealo que la fuente del artculo 894 es el
Derecho Romano y este daba a la accin publiciana al poseedor que no
haba consumado la prescripcin.

144

10. ACCIONES POSESORIAS

Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperara la
posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Se llaman
tambin Interdictos Posesorios la demanda en que se intenta una accin
posesoria se llama Querella.
Jurdicamente slo son acciones posesorias las querellas de amparo y la
de restitucin, sin embargo, se acostumbra tambin llamar querellas posesorias
a la de reestablecimiento, a la de denuncia de obra nueva, a la denuncia de
obra ruinosa y otras ms que estn en el CPC, llamados interdictos
especiales. Sin embargo, como los cdigos las llaman acciones posesorias, as
las llamaremos nosotros.
Estas acciones tienen como principal fundamento el que los particulares
no se hagan justicia por s mismos, como el dominio probable y presunto que
tiene el poseedor, algunas de ellas sirven para evitar la interrupcin de la
prescripcin.
Son acciones reales porque pueden hacerse valer contra cualquier
persona y son inmuebles.
No se toma en cuenta en los juicios posesorios el dominio que por una u
otra parte se alegue.
El bien raz o el derecho real constituido en l debe poderse ganar por
prescripcin, por lo tanto las servidumbres inaparentes y las aparentes
discontinuas no pueden ser objeto de acciones posesorias.
LEGITIMADO ACTIVO DE LAS ACCIONES POSESORIAS
El poseedor de un inmueble o de un derecho real constituido sobre un
inmueble que pueda ganarse por prescripcin, si ha estado en posesin
tranquila y no interrumpida por un ao completo, puede intentar acciones
posesorias. Puede, por lo tanto, ser el dueo o el poseedor no dueo.
El mero tenedor por regla general no puede intentar acciones posesorias, sin
embargo puede intentar la querella de restablecimiento.
El usufructuario y el usuario y el que tiene derecho de habitacin son dueos y
poseedores de sus respectivos derechos por lo tanto pueden tambin ejercer
acciones posesorias, an contra el propietario en relacin a su derecho, pero
no respecto de la cosa.

145

El comunero no requiere de autorizacin para ejercerla. El heredero tiene las

mismas acciones posesorias que tendra el causante, si viviese, artculo 919 CC

REQUISITOS DE LAS ACCIONES POSESORIAS

a)
Posesin tranquila y no interrumpida por un ao completo.
Posesin tranquila es la que se ejerce sin violencia, clandestinidad y sin que le
sea disputada al poseedor. Posesin no interrumpida es la que no ha sufrido
ninguna interrupcin natural o civil. Este plazo se cuenta hacia atrs desde la
fecha del despojo o molestia, puede proceder la accesin de posesiones.
b)
en de ella.

Haber sido privado de la posesin o haber sufrido una molestia

Despojo es la privacin injusta, total o parcial de la posesin.

La molestia, es todo hecho a acto que, sin despojar sujeto de la posesin,
impide al poseedor ejercerla tranquilamente. La molestia es lo mismo que la
turbacin de la posesin.
Los actos inminentes o que tienden al despojo son de turbacin. En el acto de
molestia, no interesa la buena o mala fe del que lo ejecuta. Esta molestia o
embarazo puede ser de derecho o de hecho.
posesin.

Turbaciones de Hecho: Son hechos materiales contrarios a la

Turbaciones de Derecho: Son actos jurdicos que importan

inequvocamente una pretensin contraria a la posesin ajena.
c)
Intentar la accin antes de que venza el plazo que la ley seala.
Existen diversos plazos:
Las acciones que tienen por objeto conservar la posesin,
prescriben en un ao completo, contado desde el acto de molestia o
embarazo inferido a ella, segn la jurisprudencia esta prescripcin se
interrumpe con la presentacin de la querella, no con su notificacin.
Las acciones que tienen por objeto recuperar la posesin,
expiran en un ao completo, contado desde que el poseedor anterior la ha
perdido.
-

La querella de restablecimiento prescribe en seis meses

Sujeto Pasivo de las Acciones Posesorias

La accin se puede dirigir, segn los caso, en contra del que despoj de la
posesin a otra persona o le turb, en contra de los heredero del autor del
embarazo o despojo, y en contra toda persona cuya posesin derive del
usurpador por cualquier ttulo.

La Prueba en las Acciones Posesorias.

146

El querellante debe probar:

a)
Que personalmente o agregando las posesiones de sus
antecesores ha estado en posesin tranquila y no interrumpida durante un ao
completo del derecho en que pretende ser amparado.
b)
Si es querella de amparo, que se ha tratado de turbar o molestar
su posesin o que en el hecho se ha turbado o molestado por medio de actos
que expresar circunstanciadamente.
c)
Si la querella es de restitucin, expresar que ha sido despojado
de la posesin por medio de actos que indicar clara y precisamente.
d)
Si la querella es de restablecimiento, expresar la violencia con
que ha sido despojado de la posesin o mera tenencia en que pretende ser
restablecido. (Ver artculos 924 y 925).
ACCIONES POSESORIAS COMUNES U ORDINARIAS
a)
Querella de Amparo: Es la que tiene por objeto conservar la
posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos. Procede
cuando se ha tratado de turbar la posesin y cuando de hecho se ha turbado.
b)
Querella de Restitucin: Es la que tiene por objeto recuperar la
posesin de bienes races o de derechos reales constituidos en ellos cuando el
poseedor ha sido injustamente privado de ella.
En cada uno se puede pedir adems la indemnizacin de perjuicios o
que se den seguridades contra el que fundadamente se teme (en la querella
de amparo).
En caso de privacin de la posesin material sobre bienes races se ha
fallado que corresponde la querella de restitucin.
c) Querella de Restablecimiento o Despojo Violento: Es la que tiene por
objeto el restablecimiento en la posesin o mera tenencia de los bienes races
o derechos reales constituidos en ellos, cuando dicha posesin o mera
tenencia hayan sido violentamente arrebatadas. Es una accin personal que
tiene por objeto asegurar la paz social, se concede por lo tanto al poseedor o
al mero tenedor violento o clandestino al que se pretende despojar de la cosa
por medio de la violencia.
Requisitos para que opere:
-

Haber sido despojado de la posesin o de la mera tenencia.

Que el despojo haya sido violento. Las amenazas deben ser

graves. Slo puede dirigirse contra el autor del despojo violento, pues es una
accin personal. Procede contra el propietario o poseedor de la cosa si
despoja violentamente al poseedor o mero tenedor de la cosa.

147

meses.

Este derecho de pedir la querella de restablecimiento prescribe 6

ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES:

No son verdaderas acciones posesorias, pues no se refieren a la
posesin sino al ejercicio del derecho de dominio y establecen limitaciones a
ese ejercicio. Para intentarlas no se requiere tiempo alguno de posesin
anterior, no tienen lugar contra el ejercicio de servidumbre legtimamente
constituidas. Para entablarla NO es necesario haber estado en posesin
tranquila e ininterrumpida de la cosa por 1 ao completo, basta con la
posesin actual de la cosa.
Denuncia de Obra Nueva
Es la accin que tiene por objeto la suspensin de los trabajos de una
obra nueva, comenzados o a punto de comenzarse, a fin de prevenir un
dao, hasta que en el juicio que corresponda se resuelva sobre el derecho
a continuar o no la obra. Artculo 930 CC.
Requisitos:
1) Intento de construir una obra nueva denunciable. Artculo 931 CC.
2)

Posesin del predio o del derecho que la obra nueva perjudica.

3)
Que la denuncia se haga dentro del ao en que se iniciaron las
obras ya que esta accin prescribe en 1 ao desde el comienzo de las obras.
Tambin prescribe en un ao la accin concedida para la indemnizacin del
dao sufrido, en este caso, el plazo se cuenta desde que se sufre el dao.
Denuncia de Obra Ruinosa
Es la accin que se puede ejercer para obtener la demolicin o
reparacin de un edificio o cualesquiera otras construcciones vecinas que
amenacen ruina, o el afianzamiento o extraccin de rboles mal arraigados o
expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.
Su objeto es que se derribe el edificio vecino, que se repare el edificio, si
admite reparacin, que se enmiende el edificio, si admite enmienda. Que se
extraigan los rboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de
ordinaria ocurrencia, que se afiancen los rboles mal arraigados o que estn
expuestos a ser derribados por casos de extraa ocurrencia. Pueden hacerse
las peticiones subsidiariamente.
Si el dao que se teme del edificio, construccin o rbol no fuere grave,
bastar que el querellado rinda caucin de resarcir todo perjuicio que por el
mal estado de ellos sobrevenga.
No es una accin posesoria ya que no protege la posesin, no

148

interrumpe ninguna prescripcin. Para que opere debe temerse la ruina, esto
es, la cada, total o parcial de un edificio, construccin o rbol.
La ruina debe ser inminente, es decir, inmediata o pronta. El inmueble
que amenaza ruina debe ser vecino al del denunciante y debe temerse que la
ruina cause perjuicios.
Demandante: Dueo o poseedor del inmueble vecino al que
amenaza ruina y tambin procede para el mero tenedor.
Demandado: Dueo o poseedor del edificio, construccin o
rbol que amenaza ruina. Si el fallo da lugar a que se derribe el edificio o
construccin o se afiance el rbol, el demandado debe proceder a ello. Si el
demandado no lo hace, se derribar el edificio, construccin o se extraer o
afianzar el rbol a su costa.
- Indemnizacin de Perjuicios: Si notificada la querella se cae el edificio,
construccin o rbol por efecto de su mala condicin, se indemnizar de todo
perjuicio a los vecinos, pero si se cayere por caso fortuito, como un rayo o
terremoto, no habr lugar a la indemnizacin, a menos de probarse que el
caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. Si la cada
es anterior a la notificacin de la querella, no habr lugar a la indemnizacin.
No hay reserva de acciones para la va ordinaria. Las acciones dirigidas a
precaver un dao, no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo. Sin
embargo para el caso de pedir indemnizacin de un dao sufrido, esta accin
prescribe siempre en 1 ao. Artculo 934 CC.
OTRAS ACCIONES POSESORIAS
1 El dueo de una casa tiene derecho para impedir que cerca de sus
paredes haya depsitos o corrientes de agua o materias hmedas que
puedan daarlas.
2 El dueo de una casa tiene derecho para impedir que se planten
rboles a menos distancia que la de 15 decmetros (1 metro), ni hortalizas o
flores a menos distancia que la de 5 decmetros ( metro). Si son rboles muy
grandes cuyas races puedan daar la propiedad, el juez puede ordenar que
se planten a mayor distancia con un mximo de 5 metros.
3 El dueo del suelo podr exigir que se corte la parte excedente de las
ramas si un rbol las extiende sobre suelo ajeno. Si el rbol penetra en el suelo
ajeno con sus races, el dueo del suelo puede cortar l mismo las races. Este

149

es un caso de justicia privada. Ello tiene lugar an cuando el rbol se haya

plantado a la distancia debida.
4 Si se pide la destruccin o modificacin de las obras que corrompan
el aire y lo hagan conocidamente daoso, tal peticin se tramita como
denuncia de obra ruinosa.
Las acciones posesorias N 1, 2, 3 y 4 se tramitan como querella de obra
ruinosa de acuerdo al CPC.
5 Se puede pedir la suspensin de las obras para abrir ventanas o
troneras en una pared medianera, sin consentimiento del codueo (se tramita
como denuncia de obra nueva).
6 Cuando se pide la suspensinde las obras destinadas a hacer una
ventana que de luz a una propiedad sin que est guarnecida de rejas de
hierro. (Se tramita como denuncia de obra nueva).
7 Cuando se pide la suspensin de las obras destinadas a hacer
balcones, ventanas, miradores o azoteas que den vista a las habitaciones,
patios o corrales de un predio vecino (denuncia de obra nueva).
Aqu procede la reserva de acciones. Estas acciones, como acciones
ordinarias prescriben en 5 aos.
ACCIN POPULAR
Es la que se da a cualquier persona para la defensa de un inters
pblico, para precaver un dao a personas indeterminadas. Si como
consecuencia de ella haya de demolerse o enmendarse una construccin o
de resarcirse un dao sufrido, se recompensar al actor, a costa del
querellado, con una suma que no baje de la dcima, ni exceda de la tercera
parte de lo que cueste la demolicin o enmienda, o el resarcimiento del dao,
sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena
pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.
La accin popular,la misma accin popular, pero concedida a las
municipalidades, los efectos de la accin municipal son iguales que los de la
accin popular.

150

151