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La Responsabilidad Notarial En El

Proceso De Prescripcin Adquisitiva


De Dominio
Miguel ngel Pajares
Precisiones introductorias:
En la particular situacin que deriva de la declaracin sobre la propiedad de una persona
respecto de un bien, debemos precisar en primer lugar que el valor que sta tiene est en
funcin directa de la importancia y lugar que el sistema jurdico le tiene asignado.
Teniendo en cuenta el tema que se aborda es necesario precisar que la intencin es plantear
un visin desde la perspectiva inmobiliaria y ms precisamente sobre la posibilidad que
permite al Notario en el Per, de tramitar el proceso no contencioso de Prescripcin
Adquisitiva de Dominio conforme a la Ley 27157 y 27333, destinado a obtener una
Declaracin de Propiedad sobre determinado predio.
La conveniencia para la sociedad de la Declaracin de propiedad sin intervencin judicial se
supone justificada, por ello es que se mantienen la competencia notarial en tales procesos.
Por ello es que se pretende dar una visin desde los directos beneficiados sobre la
responsabilidad que tiene el Notario en el proceso y consecuente declaracin de propiedad,
entendiendo que los beneficiados son los propietarios no reconocidos por el sistema formal
inmobiliario adems de la ciudadana en general.
Beneficio de la competencia notarial:
Se podra decir a priori que los principales beneficiados de la Competencia Notarial en los
asuntos no contenciosos, seran los mismos notarios al tener ampliadas sus competencias lo
que se traduce en mayores ingresos. Esta apreciacin es sesgada y tiene que ver con el tema
que los notarios en el Per obtienen sus ingresos directamente del usuario que los requiere,
por tanto a ms requerimiento mayores ingresos. Esta lgica sin embargo no abarca el
elemento jurdico y econmico en la sociedad, que debe permitir analizar el beneficio.
El sistema judicial no cubre las expectativas ni necesidades de la ciudadana, al menos en
cuanto a tiempo se trata. Tal circunstancia dio espacio para plantear que una entidad diferente
al Poder Judicial pudiera realizar actos que estaban exclusivamente dentro de la esfera
judicial y que por su complejidad simple podran ser asumidos por terceros. Dgase por
ejemplo legalizaciones de libros de actas o contables. Sin embargo la idea ms radical fue la
de trasladar competencia sobre procesos expresamente establecidos en el Cdigo Procesal
Civil a los Notarios Pblicos que tambin sean abogados. La Ley 26662 vena entonces a
concretar una propuesta construida bajo el supuesto que el sistema judicial era insuficiente
para atender los requerimientos ciudadanos. En ese sentido se plante un doble beneficio, por
un lado se descongestionaba el Poder Judicial por lo que podra dirigir mejor sus esfuerzos

para resolver litigios y por otro lado se tena que la ciudadana se beneficiaba al tener la
opcin de una competencia notarial que debera ser ms eficiente en el tiempo adems de
reducir la complejidad del proceso. Al ser opcional la competencia notarial en asuntos no
contenciosos, el ciudadano tena la posibilidad de seguir recurriendo al Poder Judicial para
obtener lo mismo que podra obtener en sede notarial, claro en un menor tiempo. Este anlisis
de beneficio sin embargo no estara completo sino se consignan dos elementos: El costo y la
seguridad jurdica. Considerando que el primer elemento est atado a lo referente a ser una
competencia opcional y se tiene que un simple anlisis que el costo mayor debera dar lugar a
mejor servicio y al estar dentro de un mercado con competencia entre varios notarios, el costo
finalmente se nivelara a cifras aceptables que haran que el equilibrio sea a favor del
ciudadano usuario, por lo que finalmente todo sera beneficio.
Beneficio y Seguridad Jurdica
Sin embargo esta situacin de todos ganadores no resulta ser tan cierta, tenemos que si bien
el Notario con la Ley 26662 recibi toda un rea de trabajo que antes le era vedada, esta
competencia le trabajo tambin el tema de la responsabilidad para hacer prevalecer la
seguridad jurdica. El sistema judicial se entiende que tiene la capacidad para resolver litigios,
lo que cual implica un enorme esfuerzo intelectual y material con una enorme logstica. Esto
no lo tiene un Notario de manera individual y no puede aspirar a tenerlo, por una principal
razn: La competencia judicial es exclusiva y excluyente. Ello significa que los procesos no
contenciosos tienen la complejidad suficiente para ser considerados de competencia judicial
exclusiva por no existir litigio, por tanto al resultar factible que el Notario pueda asumirlos en
atencin a que goza de la delegacin de la Fe Pblica y por tanto est en condiciones de
poder realizar una declaracin luego de efectuada la verificacin que corresponde. Esto en
teora funciona muy bien puesto que el Notario conforme a la legislacin notarial, est en
capacidad de conocer los ms diversos temas del derecho adems de gozar de la delegacin
de fe pblica que le ha sido otorgada en funcin de su capacidad intelectual, conocimiento
jurdico y probada integridad moral. Esto sin embargo en la realidad no funciona muy bien as
puesto que el Notario desarrolla su actividad de manera individual, valindose de
colaboradores que no tienen responsabilidad adems de ser una actividad que
econmicamente se desarrolla como privada: las posibilidades de desarrollar protocolos sobre
seguridad, logstica e infraestructura, estn en funcin directa con los ingresos que la puedan
sostener. En ese sentido la seguridad jurdica inevitablemente puede resultar afectada puesto
que el estndar de seguridad ptimo no puede ser alcanzado por la actividad privada de un
solo notario.
Regresamos a entender que la competencia notarial tuvo como sustento un sistema judicial
ineficiente, por lo que una manera de atender los pedidos ciudadanos sobre asuntos no
contenciosos, pudieran ser establecida una competencia opcional, es decir una va alterna a la
judicial para que los ciudadanos pudieran obtener la declaracin que necesitaban. Esta va
alterna poda ser desarrollada en la instancia notarial, aun cuando la circunstancia no
determinaba que necesariamente tuviera que ser en sta, ya que lo que se buscaba era una
entidad que sea jurdicamente capaz de hacer una declaracin vlida para el derecho

(actualmente las municipalidades pueden realizar una declaracin de disolucin de vnculo


matrimonial y la declaracin de propiedad por prescripcin adquisitiva se ha llevado adelante
en instancias administrativas sin embargo bajo supuesto especficos). As entonces la
habilitacin para que el Notario pueda realizar declaraciones signific en su momento un
cambio importantsimo sobre el concepto de administracin de justicia, sobre las
competencias exclusivas y excluyentes. Se habilit espacios que no tenan que ver con el
litigio propiamente y que pudieran ser asumidas por entes diferentes al judicial puesto que por
s, se entendi no eran materia litigiosa y por tanto no requeran de valoraciones probatorias
entre partes, sino slo de comprobacin de hechos que por el derecho existan y que
requeran nicamente de declaracin.
Seguridad Jurdica y Responsabilidad notarial
El Notario recibe la posibilidad de hacer declaraciones en procesos no contenciosos que estn
regulados por el Cdigo Procesal Civil, con efectos jurdicos iguales a los que se obtendran
judicialmente, aunque sealamos que la competencia no es general sobre todas las
situaciones puesto que se fijaron lmites para la actuacin (ejemplo Artculo 15 de la Ley
26662 sobre la competencia en la rectificacin de partidas de nacimiento). Entonces desde el
inicio se entendi que la capacidad del notario individual para llevar adelante un proceso de
naturaleza no contenciosa, estaba limitada. No poda asumir una revisin completa de todas
las circunstancias por lo que se reservaba la competencia de los casos ms simples, ello con
la finalidad de afectar la seguridad jurdica, puesto que el Notario tena adems otras
competencias que le son inherentes a su funcin, resultando que la competencia sobre
procesos no contenciosos era un adicional no previsto originalmente y que no se encuentra en
las funciones esenciales del Notario ni lo definen.
La responsabilidad entonces fue marcada, en tanto se estableci de manera genrica que los
notarios no pueden otorgar instrumentos contrarios a las normas de orden pblico, esto en
buena cuenta, no ir contra la Ley en los procesos y declaraciones. Considerndose entonces
que la capacidad del notario estaba limitada por lo que debera fijarse los lmites a su
actuacin.
Resulta sin embargo que la Responsabilidad del Notario est ligada a la Fe Pblica de la cual
es depositario, por lo que en todo caso se tendra que demostrar que las afirmaciones del
notario son falsas para llegar al tema una posible responsabilidad. En tanto lo que es
verificable era el cumplimiento o incumplimiento objetivo de pautas especficas de la norma,
por ejemplo no cambiar apellidos, adopcin slo personas capaces, etc. Esto nos lleva a que
la verificacin del cumplimiento o no del Notario slo podra ser por circunstancias especficas
y verificables, que estuvieran contenidas en la norma, dgase prohibiciones expresas y que el
Notario debe conocer. Sobre todo lo dems, la actuacin del Notario tiene como lmites su
propia actuacin, que est regulada pero que hacia afuera se percibe que como el Notario
pone sus propios lmites pues tiene sus manos la fe pblica por lo que se crea el espacio para
que los particulares presionen al Notario para realizar procesos sin cumplir algunos requisitos
o formalidades no esenciales pues existe el otro contexto que la actividad notarial est
inmersa en la economa y acta como un privado para esos fines, por lo que entonces los

lmites morales y ticos demuestran su importancia pues de otro modo la actividad notarial
sera devorada por la vorgine econmica y no servira como herramienta de seguridad
jurdica sino por el contrario podra usarse para abusar del derecho u otras actividades ilcitas.
Prescripcin Adquisitiva de Dominio y responsabilidad notarial
En principio consideramos que la Declaracin de Propiedad por Prescripcin Adquisitiva de
dominio no resulta ser bajo ningn supuesto ser una actividad simple. Aun cuando pueda
admitirse que el Poder Judicial no tenga la exclusividad en su tramitacin, resulta ser una
declaracin que requiere de verificaciones previas, que deben rigurosas y resguardando el
debido proceso.
Con la dacin de la Ley 27333 y la existencia de normatividad previa contenida en la Ley
27157, se consolid un espacio en el que los Notarios podran actuar y era la Declaracin de
Propiedad por Prescripcin Adquisitiva de Dominio sobre predios urbanos. Esta apertura a la
competencia notarial ya no se basa en la naturaleza no contenciosa del procedimiento
conforme al Cdigo Procesal Civil, sino que toma otros elementos sustentatorios que tienen
que ver con la naturaleza informal de la titularidad predial en el pas y claro con la sobrecarga
de causas en el poder judicial. Esto significa que bajo la perspectiva que la importancia
econmica de los predios obligan a flexibilizar los procedimientos destinados a sanear la
titularidad ya que de este modo se pueden incorporar bienes al sistema y que por tanto la
riqueza pueda ser creada y traficada. La actuacin del notario entonces era lo natural en esa
lnea de pensamiento al ser el operador jurdico con mayores posibilidades para ser una
alternativa al poder judicial en cuanto al tratamiento de ese proceso.
La fundamentacin de la normatividad original contenida en la Ley 27157 y 27333 apuntaba a
que la competencia del notario en el proceso de Prescripcin Adquisitiva de dominio, estaba
ligada indesligablemente al saneamiento de la fbrica existente en el predio; dgase slo
debera proceder (conforme a la idea original) respecto de predios sobre los que se estaba
declarando una fbrica (construccin sobre el predio) en va de regularizacin, no en otros
casos, como la de un lote sin construccin. Esto sin embargo interpretado y precisado,
sealndose que la actuacin del notario para proceder con la Declaracin de Propiedad por
Prescripcin Adquisitiva de Dominio, no estaba supeditada a una declaracin de fbrica por lo
que era perfectamente admisible respecto de predios que no contaran con sta. Esta situacin
determin un cambio sustancial en el enfoque que se haba dado a la competencia notarial, la
que por esencia debera estar delimitada y restringida, as se plante cuando se prescribi
que slo el Notario de la Provincia donde encontraba el predio era competente para el
proceso. Sin embargo la competencia se ampli pues el Notario podra intervenir en cualquier
predio urbano con o sin edificacin. Sin embargo tambin el tema de la condicin de urbano
se ampli, esto porque el Notario no es competente para determinar la ubicacin sino la
Municipalidad competente, por lo que la intervencin de una municipalidad podra darle la
condicin de urbano o al menos de encontrarse en reas de expansin urbana. Esta suerte de
ampliacin no prevista en la fundamentacin de la norma dio lugar a que el Notario de pronto
tenga la posibilidad de actuar respecto de una amplitud de predios con significativo valor
econmico ya sea por tener la condicin de urbanos como por estar en reas de expansin

urbana. En ese sentido resulta entonces relevante nuevamente sobre cules son los lmites
del Notario y cules sus responsabilidades.
Responsabilidad limitada o restringida
En lnea contraria a la ampliacin de las competencias notariales, se establece restricciones a
la determinacin de responsabilidad, es particularmente importante lo prescrito por el Artculo
2.1 de la Ley 27333, respecto a que el El Notario no incurrir en responsabilidad si es
inducido a error debido a la actuacin maliciosa de los interesados, siempre y cuando haya
tomado todas las medidas necesarias en el proceso de verificacin respecto a la legalidad de
los documentos. Asimismo, en los casos que la Ley N 27157 exige la intervencin de un
verificador, ste asume responsabilidad respecto a la veracidad de la informacin tcnica que
verifica as como su conformidad con las normas tcnicas y urbanas
correspondientes Significa esto que siempre puede resultar posible que ante la existencia
de error, se pueda atribuir ste a los interesados y teniendo en cuenta que tal afirmacin la
realiza el notario, entonces se tiene que esta norma se convierte en una suerte de escudo
protector contra el cual resulta difcil de actuar. Nuevamente se evidencia que la integridad
moral del Notario se convierte en el ms fuerte lmite para el correcto manejo del
procedimiento de Declaracin de Propiedad por Prescripcin Adquisitiva de Dominio.
Asimismo tenemos que para la inscripcin de la Declaracin Notarial, el Artculo 7 de la Ley
27333 seala que las regularizaciones tramitadas al amparo de la Ley N 27157 y de la
primera citada Ley, no ser exigible para su inscripcin en el registro la previa autorizacin
administrativa o municipal de subdivisin o independizacin del terreno. Estableciendo que el
Registro, por el solo mrito del acto de regularizacin, proceder a la desmembracin o
segregacin de las unidades inmobiliarias objeto de la regularizacin. Esto significa que se
entendi que era importante sanear la titularidad y que la seguridad jurdica no era un
elemento que se encontrara en riesgo con la actuacin notarial, puesto que se parte del
supuesto que ste tiene todas las condiciones y atributos para que cumpla bien su funcin
incluso en esa misma lnea se le restringe la determinacin de las responsabilidades a nivel
de la Ley 27333 ya que el Notario tiene reglas y controles contenidas en el Decreto Legislativo
del Notariado y su reglamento.
La cuestin entonces de la responsabilidad notarial frente a la Declaracin de Propiedad, es si
ha cumplido con las formalidades propias que tiene el Notario en general y en especfico a si
ha verificado los requisitos establecidos en la Ley 27333 y el procedimiento all sealado.
Ahora si se considera que stos son dbiles o insuficientes, ello no sera motivo para que el
notario asuma una responsabilidad que no le ha sido asignada por esta Ley. Explicamos, si se
considera que la competencia notarial para esta declaracin resulta excesiva en atencin a su
capacidad logstica, ello no es responsabilidad del notario. Si se considera que el
emplazamiento es insuficiente, que las publicaciones no garantizan el conocimiento del
anterior titular, que la verificacin de los documentos que prueban la posesin conforme al
Artculo 950 Cdigo Civil no est debidamente reglada (el Notario debe tener certidumbre
sobre la posesin), que la verificacin en el mismo predio no tiene las condiciones para tomar
conocimiento de una real posesin, ello no ser responsabilidad del notario porque la norma

no est conceptuada de ese modo. Es decir se ha pensado en la flexibilidad considerando que


el Notario no debe mentir, que el notario debe tomar nota de todo y que analiza
correctamente, aplica el derecho sin error alguno. Es decir se pone al notario como lmite en s
mismo frente a normas que tienden a facilitar el ingreso de bienes a la circulacin (trfico
jurdico).
Esta restriccin de responsabilidad no debe dar lugar a que se considere al notario como un
simple tramitador del proceso, que lo que hace es actuar nicamente a instancia del
interesado para realizar un trmite en el que slo recibe documento, hace verificaciones,
notifica y publica, con lo que su actuacin est terminada y libre de responsabilidad. Ello no es
cierto, el notario tiene que actuar jurdicamente, evaluar la naturaleza de la documentacin
presentada y verificar la realidad de la posesin. Es cierto que el espacio existe para que un
mal notario pueda hacer uso indebido de esas atribuciones sin embargo ello en el tema que
no ocupa, se puede tomar como ejemplo sobre si es adecuada la atribucin de
responsabilidad al notario actualmente vigente, pues digamos que al contrario de ahora se
sealara responsabilidad por todos los errores en la declaracin o ubicacin del predio,
sencillamente este proceso tendra poca incidencia a nivel notarial por los costos negativos
potenciales que existiran, cerrndose en la prctica una va para que la ciudadana pueda
sanear la titularidad de sus predios.
La cuestin tambin es si la incidencia de declaraciones de propiedad notariales que hayan
perjudicado a terceros sea tan alta que no sea tolerable, entonces se tendra que eliminar esta
competencia, sin embargo en apariencia esta competencia ha permitido un saneamiento de
predios que bajo otras circunstancias hubiera sido difcil y costoso. Sin embargo est por
determinar si la tramitacin notarial es ms simple y ms laxa, implicando ello que en sta
instancia se pasan por alto algunas formas pero se las consigna como que fueron realizadas,
entonces estaramos ante un serio incumplimiento de las normas imperativas que si acarrean
responsabilidad. Entonces tenemos que la responsabilidad notarial est presente, sin
embargo no resultar fcil determinar si existi una omisin o no en el procedimiento puesto
que todo ello est consignado, por lo que la verificacin a posterior por los rganos
competentes de control notarial podran determinar las omisiones o errores atribuibles
nicamente al notario.
Corolorario
La competencia de los notarios para conocer procesos de Prescripcin Adquisitiva de Dominio
resulta muy extensa para las reales capacidades de los notarios en el trabajo individual que
realizan, por lo que podra resultar conveniente la revisin respecto a los supuestos en los que
pueden actuar. Esto debe estar ligado a un mayor rigor en cuanto a la verificacin de la
posesin real que podra involucrar certificaciones de terceros; de este modo se tendran un
correlato ms lgico respecto a la restriccin de la responsabilidad notarial respecto de los
errores producidos en la declaracin.
Actualmente la responsabilidad notarial en este proceso es restringida, sin que ello signifique
que no la tenga, pues la tiene y de manera significativa pues el Decreto Legislativo 1049

establece las prohibiciones y obligaciones que rigen toda actuacin notarial, sin embargo la
solucin no est en atribuirle una enorme responsabilidad sino en mejorar el tema de la
reglamentacin del proceso para procurar el respeto del debido proceso. Adems de precisar
pautas especficas y mayores garantas a la verificacin de la posesin real del predio as
como la condicin que ste tiene.