Resumen Curso de Derecho Fundamentales Teora General

Gregorio Peces-Barba Martnez

Libro primero: Concepto y fundamento de los D
Capitulo primero: Aproximacin Lingstica
1. Los derechos Humanos: Este es el termino ms usado en la cultura jurdica y
se acerca a la importancia que tuvo el termino DNat (XVII XVIII). Esto
porque constituye una garanta para los hombres. (DHum no es el termino
adecuado)
Es un trmino emotivo (despierta sentimientos) Distintas palabras que
expresan el concepto de derecho humano aunque de forma incompleta no
pura de la acepcin (estos tienen conexiones culturales y explicaciones
derivadas de los contextos histricos y variables que influyen en la
conceptualizacin de los distintos trminos).
Concepto de DHum: Pretensin moral, debido a la proteccin de la dignidad
humana independiente sea o no positivo. Por otro lado utilizado para
identificar a un sistema de DPositivo. Al utilizar el trmino DHum podemos
estar refirindonos a esta pretensin moral o un DSubj protegido por una
norma jurdica. Pero en el primer caso se reviste a una pretensin con signos
jurdicos al llamrsele derecho (conflicto positivismo / iusnaturalismo).
2. Derecho Naturales: Posicin Iusnaturalista (anticuada y en relativo desuso).
Termino anterior a DHum apareciendo en declaraciones liberales europeoaccidentales (Francia) utilizada para referirse a los derechos del hombre.
Trmino del iusnaturalismo racionalista de Locke y la de la Ilustracin. Esta
expresin supone; A) Dprevios al poder y el DPos (DNat=D tiene ya una
dimensin jurdico). B) Se descubren por la razn en la naturaleza humana. C)
Se impone a todas las normas del D creado por el soberano y son un lmite a
su accin. Estas 3 caractersticas suponen una concepcin racionalista
abstracta que prescinde de la realidad social para la identificacin de los
derechos.
Se reconoce su valor en la gnesis histrica de los derechos pero se rechaza
su utilizacin en la actualidad.
3. Derecho Pblico Subjetivo: Termino moderno y tcnico. Obstculo para el no
jurista. Impide la comunicacin generalizada sobre un tema tan relevante
como los derechos humanos. Creada en el siglo XIX en la escuela del derecho
pblico alemn. Expresin del individualismo en el pensamiento positivista
(DSubj, son la versin positivista de los DNat) Adems el termino
circunscribe a los D como lmites al poder (E, F(x) pblicos, etc.) dejando
fuera las R(x) entre particulares. Se trata de una categora histrica propia de
un E, el liberal y a unas condiciones materiales superadas por el desarrollo
econmico social de nuestros tiempos. Tambin sealar que carece de
aceptacin generalizada en la cultura jurdica actual.

4. Libertades Pblicas: Doctrina Francesa y dimensin positivista. Expresan una

moralidad apoyada por el DPos. Mayor capacidad de expansin que l
alemn (por su inferior tenor tcnico jurdico y ms arraigo en la cultura
europea. Se encuentra en la carta magna 1212 y en la constitucin francesa
de 1793. Este trmino se sita en un contexto historicista del viejo y buen
derecho. Ventajas del trmino; A.- Su difusin y su capacidad de servir de
comunicacin como expresin de un lenguaje natural, B.- Supone una idea de
D situado en el DPos. con races en el plano moral. Por otro lado no abarca
todas las facetas de los DHum. Sino que se identifica con los D de
autonoma donde los D de participacin ni los de prestacin se podran
acomodar. Terminologa situada en la filosofa liberal que reflejas los D civiles
individuales.
5. Derechos Morales: De gran difusin, originada en la cultura anglosajona.
Concepcin de derechos anteriores al estado y a su derecho (R.Dworkin
iusnaturalista). Concepto de D que se puede esgrimir frente al poder, incluso
frente a poder democrtico. (DMor, es concebir los D como posedos o
pertenecientes al individuo, no se limitan a prescribir conductas si no que
constituyen un tipo de propiedad moral de los individuos). No es una
expresin ideal por; A.- Difcil de distinguir de DNat. Ya que se dice que son
DNat. Y que no son producto de ninguna asociacin metafsica (contratos
hipotticos, legislaciones, etc. Por otro lado DMor se refiere al componente
moral al que se aade el D y el DNat, pretende expresar una realidad
jurdica) B.- Terminologa reciente, ajena a la cultura jurdica continental, por
lo que su uso no es generalizado (idiomas) C.- Concepto ahistorico y abstracto
que prescinde de las conexiones necesarias con la evolucin de la realidad
social. D.- Por ltimo la problemtica que se desprende de la convergencia del
concepto de Moral y de D, y la subjetividad de lo moral que puede llevar a
consecuencias indeseadas.
6. Derechos Fundamentales: Forma lingstica precisa y procedente. Esto por;
A.- carece de las ambigedades de la expresin DHum. B.- Abarca las dos
dimensiones (supuestos ticos significando la relevancia moral de una idea
que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonoma moral, y
tambin la relevancia jurdica que convierte los D en normas bsica o
material del ordenamiento jurdico) en las que aparecen los DHum, sin caer
en reduccionismos. C.- Ms adecuado que otros trminos (DMor o DNat) que
mutilan la faceta jurdico positiva (se vincula con la dimensin constitucional
o legal). D.- Ms adecuados que D publico subjetivo o libertades pblicas que
pierden de vista la dimensin moral.
Posee una dimensin tica que no se pierde con una excesiva orientacin
administrativa o constitucionalista a la que se reducira la idea de D con los
trminos libertades pblicas o derechos pblicos subjetivos y no se cae en la
ambigedad del termino D Humanos.
Capitulo Segundo: Los modelos Reduccionistas

De lo antes examinado se desprenden dos puntos de vista de los DHum, por

un lado la reflexin tica que cree en el D como camino para hacer posible la
dignidad humana y la consideracin de cada uno como persona moral y por otro
lado, la jurdica, que hace la incorporacin positiva de los D. Ambas visiones son
imprescindibles para la comprensin del fenmeno de los DHum (dimensiones tica
y jurdica). A Partir de esto el autor denomina modelos reduccionistas a los que
prescinden de una de estas dos. Se debe agregar tambin una tercera dimensin,
que incluya factores econmicos, sociales y culturales, resulta imprescindible para
aproximarnos al concepto y fundamento de DHum.
Los dos reduccionismos relevantes de la historia jurdica son el positivista
ideolgico y el iusnaturalista. Expresin de lo que Bobbio llama Teora formalista de
la justicia o tambin reduccionismo sociologista.
I.- Reduccionismo Iusnaturalista: No existe un nico modelo por lo que la
identificacin que proporciona hablar de RIus es insuficiente. Se distingue el
RIus de la cultura jurdica del mundo moderno, que es la del racionalismo
(contemporneo a la aparicin de los DFund y su terminologa inicial fue DNat). Se
puede hablar en sentido impropio de RIus con el termino DMor aqu el R se
produce por prescindir de la dimensin jurdica y se resuelve el tema en el mbito
moral, se utiliza el D en un sentido no jurdico para identificar los derechos
humanos.
a) El RIus moderno: Parte de la idea individualista y subjetiva de DNat. Las
caractersticas centrales de este modelo son las siguientes:
1. D del hombre en estado de Nat (previos al E y al DPos)
2. Producto de la razn, descubiertos en la Nat, de caract. Abstracto,
afectan al hombre genrico y superiores al DPos.
3. Arranca gralmente de posiciones contractualistas, objeto central del pacto
social (Rousseau)
4. Por la posicin que ocupan en el pacto, los DFund se config. como
lmites al poder poltico, propugnando que los poderes pblicos no
interfieran en la autonoma de la voluntad (concepcin -del D propia del
pensamiento y E liberal).
5. Contenido principalmente R(x) con los D de la propia pers. Como los
referentes a la vida, pensamiento, conciencia, seguridad jurdica y
participacin poltica limitada.
6. Al derivarse de un Sist.Jur.Nat, son inalienables, universales,
imprescriptible, dejando fuera los distintos contextos histricos por los que
la sociedad ha pasado.
El principal reproche es que este R confunde la moralidad y el D. Mientras
que esos valores (moral) no se incorporan al DPos, nos son propiamente
DFund; son expresin de un espritu sin fuerza. Segundo reproche, falta de
capacidad para asumir la historicidad de los D y su gnesis en la realidad
social (Distintos D distintas pocas // D impensables en algunas pocas

como los de informacin o inviolabilidad de las comunicaciones en el siglo

XVIII). D propiedad =/= DNat Qu ley natural permite cercar un terreno?
b) El R en la reconstruccin del DNat Clsico: La reconstruccin del DNat
Clsico supone la negacin de los DHum. Postura representada por el
profesor Ollero. Estas posiciones parten de la crtica, que consiste en
convertir los DNat en la proyeccin subjetiva de la ley natural repitiendo,
sobre bases metafsicas, el esquema positivista y manteniendo as puntos
vulnerables frente a la creciente actual al legalismo. Buscar los D en el
ajuste de las situaciones, de las relaciones concretas, donde aflora lo que es
justo, es intentar construir una teora de los D de espalda a la realidad
histrica de la cultura jurdica en las que estos nacieron. Para Ollero es un
iusnaturalismo que pasa de D esenciales previos al DPos, pero que son D a
su aplicacin al caso concreto.
c) El RIus impropio; Los DMor: Sostener que los DMor son un trmino
arraigado en la cultura anglosajona no es totalmente cierto. Si los DMor son
D universales, absolutos e inalienables, nada ms lejos de la lnea que Burke
representa en su critica a los DNat igualmente universales, absolutos e
inalienables, tal como aparecan en la Declaracin francesa de 1789 (La
perfeccin abstracta de los DNat es su defecto practico, debido a que la
aplicacin prctica en los distintos contextos humanos genera refracciones y
reflexiones que impiden hablar de ellos como si mantuvieran la simplicidad de
su direccin original). Se sita este planteamiento como un RIus impropio
por que la idea de DMor desarrolla una F(x) similar a la que en otro tiempo
cumplan los DNat: A.- Son criterios de legitimidad del sistema, previos al P
y al D. B.- Son un lmite al poder del E, incluso al criterio de las mayoras.
C.- Son D universales, absolutos e inalienables. La modificacin conceptual
consiste solo en que no se trata de una nocin jurdica, el dualismo del
iusnaturalismo, que contempla el DNat y el DPos, sino de un concepto
moral, indicndose que es legtimo en los sistemas normativos morales,
hablar de D, sin duda para escapar de las crticas al iusnaturalismo (Todas
las crticas al RIus son aplicables a este supuesto). Sigue siendo DMor
aquel que no pueda en ningn caso juridificarse, como el D a rebelin o
desobediencia? Con la denominacin de DMor se dejan fuera el amplio
catlogo de DHum, si estos se reducen a 2 3 de los cuales se desprenden
el resto, como seala el profesor Laporta.
Hemos visto que es una, no la nica, forma de aprox y de legitima del D,
que integra la reflex tica y la jurdica, con arraigo en el pensamiento
anglosajn en el que influyen, entre otras, razones lingsticas, pero que no
se diferencia en sus F(x) y en sus efectos a las doctrinas de los DNat, y que
en ese sentido supone un R. Hemos visto tambin que ha extendido una
concepcin restrictiva del nmero de D, y que sin duda no incorpora a los D
econmicos, sociales y culturales, lo que puede favorecer las tendencias

deslegitimadoras del E social, que por otra parte tiene poca tradi, incluso
entre los ms progresistas anglosajones de los DMor.
II.- Reduccionismo positivista: Puede ser terico o prctico.
a) El R prctico o impropio no supone una justificacin de la falta de relevancia
de la moralidad para fundamentar y para construir el concepto de DHum,
sino una falta de inters para abordar ese tema unido a una dedicacin a
aspectos prcticos y tcnicos. Se busca la utilidad de los D, el servicio que
pueden prestar para la proteccin de los individuos (Se obvia los contextos,
no importa fundamentarlos o justificarlos si no que protegerlos, Bobbio).
b) El R terico se refiere a las posiciones escpticas o relativistas extremas,
donde suministran en sus planteamientos argumentos tericos para no
ocuparse de una fundamentacin de los D. Aqu se niega la posibilidad de
fundamentacin (Hobbes, Weber, Hume) Podemos hablar de RPos terico o
propio cuando se sostiene que los D solo existen por su creacin en el DPos
y es el opuesto al iusnaturalismo. El modelo terico ms prximo a este R es
el de Rousseau al hacer depender la existencia de los D a la voluntad
general creadora de la ley pero no solo como fuente de su positividad sino
tambin de su moralidad.
III.- Reflexiones finales sobre los Reduccionismos: El RIus permite mantener una
idea de los DHum, aunque nos parezca equivocada; el RPos terico supone su
destruccin. El primero en posiciones extremas conduce al anarquismo, forma
excesiva de liberalismo individualista. El segundo conduce al totalitarismo si el
soberano puede fijar libremente los D, decidiendo lo justo e injusto. El RPos
prctico, vaco de contenido rechaza la posibilidad de conocer el fundamento de
los D y tampoco se preocupa del concepto terico que va ligado al fundamento.
Su mal menos es un relativismo liberal que, al no creer, encuentra dificultades
para justificar algunos D que necesitan una concepcin igualitaria. Entre el
Anarquismo, Totalitarismo y Relativismo, es en este ltimo donde los DHum
encuentran una pequea cabida, una pequea baza.
El modelo integral de DHum, que rechaza los R, supone;
A.- Aceptar una moralidad de la libertar y de la igualdad que se va formando un
la historia del mundo moderno, con aportaciones liberales, democrticas y
socialistas, que se pueden ordenar en un modelo racional, aunque partiendo de
su ineludible dimensin histrica.
B.- Aceptar que la eficacia social de esas pretensiones morales necesita de su
incorporacin al DPos.
C.- Que la r(x) entre moralidad y DPos necesita de la mediacin de un poder
poltico que asuma esos valores ticos como valores polticos, y los incorpore a
su ordenamiento como valores del D.

Captulo Tercero: Las crticas y las negaciones del concepto

Claramente incorporar el termino DFund a la cultura jurdica y poltica
moderna suscitara algn tipo de rechazo al concepto, desde las distintas posiciones
ideolgicas. Las negaciones parciales son las tesis R sobre el contenido de los D,
que limitan a un sector de los mismos la justificacin y el reconocimiento, y que
rechazan otros, fundamentalmente por razones ideolgicas. As nos encontraremos
con el RLib, RDem y el RSoc. Pero junto a ellas podemos situar un modelo de
fundamentacin parcial, que no consolida ningn D, sino que utiliza determinados
D como ariete contra los D, y se considera una forma del destructivismo jurdico,
que gira entorno a la idea de libertad de conciencia, no en todos los casos, solo
cuando sirve como vehculo para la desmantelacin de los DFund, que se siguen
considerando una expresin del DBurgus. En este sentido es una negacin total.
I.- Las Negaciones Parciales: As identificamos a fundamentaciones del algunos
DHum, que rechazan otros, por no reunir las condiciones que, desde un punto de
vista ideolgico, exigen formar parte del catlogo de D (la misma fundamentacin
supone la negacin). Aqu, a diferencia de los R metodolgicos, que excluyen
dimensiones, para entender integralmente el concepto de DFund (RPos y RIus),
aqu estamos frente a un RMat, por motivaciones ideolgicas. Las 3 grandes
corrientes ideolgicas que han contribuido hasta hoy a la formacin de del concepto
de DFund son la liberal (primera en el tiempo), la democrtica y la socialista (siglo
XIX).
A. La negacin del RLib: Primera en el tiempo. Partiendo de una sociedad
cuyos intereses son los de la burguesa, de un D, que tiene una dimensin
principalmente negativa, con sus F(x) de garanta y represin, de un P
basado en el contrato cuyo lmite son los D del hombre y del ciudadano,
la formulacin liberal de los D, los que se inscriben dentro de los que no
interfieren en la libre autonoma de la libertad individual. Son los D
individuales y civiles (y es el D de propiedad como expresin de los
intereses econmicos de la burguesa). Como los primeros D que
aparecen en la historia del siglo XVIII como ncleo esencial de las
declaraciones liberales, se les considera cerrados y excluyentes, y se
piensa que cualquier ampliacin pone en peligro la libertad y se rechaza.
Sus rechazos afectaran a la participacin poltica o a la igualdad, a la
satisfaccin de necesidades bsicas a travs de DFund (Kant primer
ejemplo de esta actitud, argumentos sirvieron para la argumentacin
RLib). En defensa del voto censitario se encuentran estos argumentos
(Texto de Kant Votan solo los hombres con propiedades que se
encuentren al servicio, en el sentido estricto de la palabra, de nadie ms
que de la comunidad, siglo XIX La clase trabajadora ira apareciendo
progresivamente en el siglo XIX no tenan lugar en la ciudadana que Kant
dibujaba, ver pgina 63 extracto de texto). En el texto sealado
anteriormente seala el concepto de igualdad pero en un sentido

meramente formal, que deja fuera la igualdad material. Este es el nico R

que el autor considera vivo hoy en da. El enemigo de este R es el
esfuerzo por construir la igualdad material con la satisfaccin de las
necesidades bsicas, sosteniendo que esta igualdad solo puede lograrse a
travs de un gobierno que disponga de P totalitarios.
B. La negacin de los RDem y RSoc: Estos R tiene valor solo acadmicos.
En el primer caso, el sufragio universal y el D de asociacin se han
insertado en la concepcin liberal de los D, que sera hoy ms adecuado
denominar liberal democrtica. En cuanto a la pretensin de Rousseau de
que todos los D arrancan de la voluntad general y surgen de ella, con la
cual se podra sostener que todos son derivados del D democrtico de la
participacin poltica. Lo que podramos llamar negacin parcial como
consecuencia del RSoc tambin tiene hoy un valor histrico debido a la
crisis radical de los sistemas polticos de los pases del Este. Supona una
cierta aceptacin de la idea, frente al rechazo total de determinados
revisionismos, como el leninista. Aqu la negacin parcial, se produce por
que los D individuales y civiles principalmente se deben excluir de los
DFund.
II.- Las negaciones totales del concepto: El anlisis de las posiciones negadoras de
los D pone de relieve la importancia de la historia, del anlisis diacrnico, que se
complementa con la utilizacin de la razn en el anlisis sincrnico. En todo caso,
las negaciones se situan en la historia, impugnan concepciones de los DHum que
se formulan en la historia y no podemos asegurar que sean vlidas para impugnar
otras concepciones de los D situados en momentos histricos posteriores (propio
de autores conservadores, integristas, historicistas extremos).
A. La negacin conservadora: Burke
Edmund Burke, conservador, primer critico global del concepto de DHum,
influenciado por las revoluciones liberales y la ilustracin. Liberal de raz
Lockiana. Valora la historia y la tradicin del D ingls, de proteccin de
base pragmtica y concreta. El debate de los DHum en Burke se plantea
desde dos ejes principales, como razones para rechazar el concepto: Un
primer reproche de carcter negativo es que no han respetado el viejo y
buen D de los franceses anclado en la historia, ni la constitucin tradicional;
y un segundo, de carcter positivo, que ese ideal abstracto ni sirve para la
prctica, ni es eficaz.
a) La ruptura con la tradicin: En la misma Francia, e incluso en los
propios debates de la declaracin de 1789 se encuentran el tipo de
planteamiento que hacer Burke. La ruptura total fue un exceso, y
se pudo construir segn Burke, la proteccin de la libertad
individual, utilizando el viejo D tradicional francs, sern las Leyes
fundamentales. Para Burke era su lealtad al modelo ingles de
DHum y su talante conservador y pragmtico lo que justifica el
uso de este argumento. Frente a la ruptura revolucionaria Burke

defender la evolucin reformista basada en la historia, afirma con

orgullo que su libertad es <<una libertado noble>> y con un
<<rbol genealgico lleno de antecedentes ilustres>>. Su
reproche a los revolucionarios franceses es que despreciaron todo
ese tesoro del pasado. La legitimidad que se defiende es histrica
y a la que combate es racional. De nuevo la dialctica razn e
historia.
b) La critica de la razn: Aqu Burke aborda el concepto de D del
hombre de la ilustracin para rechazarlos globalmente. No es
posible fundar unos D en un modelo abstracto. En definitiva
rechaza la misma idea del os D como DNat. Frente a la
complejidad de la realidad, la concepcin racionalista de los D es
un Idealismo Metafsico. Los D son solos D histricos e no se
pueden alegar como DNat. El peligro de la tesis de Burke para
rechazar los DNat, conclusin que compartimos, estara en
aceptar una concepcin formalista de la justicia donde le poder
definiese los D. En todo caso para terminar Burke acepta y asume
este planteamiento de negacin total del concepto de DHum,
porque sus libertades, las libertades de los ingleses de raz
medieval que se desarrollan en la historia, no son para el DHum.
B. La negacin antimoderna
El trmino antimoderno acapara un mbito ms amplio catlogo de
posiciones vinculadas por el comn rechazo del mundo surgido a partir del
trnsito a la modernidad, y no solo de la ilustracin. Si los DFund son un
concepto histrico propio del mundo moderno, el rechazo de las bases sobre
las que se orienta la modernidad, produce el rechazo de las doctrinas
referentes a esos D. Es un buen punto de vista para integrar y agrupar a
diversas posiciones.
a) Autores antimoderno y providenciales: Aqu se escoge como modelo
de pensamiento a Joseph de Maistre (1753 1821). Que considera la
filosofa de la ilustracin como las ms vergonzosas pocas del
espritu humano.
El rechazo de la idea de DNat y de D del Pueblo: para de
Maistre lo que cuenta son los D del soberano y aristocracia, los que
denomina radicales. No son D del hombre y ciudadano sino
concesin de los soberanos.
El rechazo del concepto del hombre como destinatario
abstracto de los D: Se niega la existencia de normas abstractas
con destinatarios genricos.
El rechazo de la soberana popular y del contractualismo: Se
desprende del providencialismo y de la crtica a la razn como
instrumento organizador de la actividad jurdica. Con estos ejemplos
no es arriesgado ni apresurado concluir que de Maistre es un negador
absoluto del concepto de DFund (Leer ejemplos pgina 76).

b) El realismo clsico de Villey y MacIntyre: A este grupo de negaciones

antimodernas podramos llamar realismo clsico que representa Villey.
Aqu la critica a los DHum es una consecuencia de su concepcin
general del D como ius, como bsqueda de lo que es justo en el caso
concreto, frente a la idea del D como ley, propia del mundo moderno.
Propugnaran la vuelta a las fuentes clsicas, y a la idea de justicia
como fin del D. A los ojos de Villey los D son, extenso e
irreconciliables entre si y la Superabundancia sirve sobre todo para
mantener una ola de reivindicaciones imposibles de asumir, que
cuando se recae en lo real, dejan a las gentes amargadas y
decepcionadas. Junto a ese primer reproche, que le lleva a la
conclusin de que son irrealizables, Villey sostiene su imposible
inclusin en la idea de D, y aunque en ese momento no lo deja claro,
es evidente, que se refiere a su idea de D, en lo cual tendra razn,
pero no a la idea de D preponderante en la cultura jurdica moderna,
que es precisamente la de los DHum. En definitiva Villey aplica, en su
rechazo frontal al concepto de DHum, su criterio general referido al
D de que la cultura jurdica moderna ha sido incapaz de engendrar
una teora de los fines del D y, consiguientemente, que sigue vivo el
modelo clsico del ius.
c) El pensamiento catlico y el pensamiento pontificio: Este es el ltimo
punto de vista relevante de la negacin de los DHum y es el
sostenido por la iglesia catlica, hasta hace 50 aos. Estos puntos de
vista los vemos en distintas encclicas principalmente de finales del
siglo XIX. Este ncleo de pensamiento oficial (pensamiento que
consolida el rechazo de la filosofa poltica liberal, y tambin socialista,
y de la organizacin poltica, el E de D, surgido de ese pensamiento
donde se enmarcan los DFund), generara, impulsara y se sentir
apoyado por el pensamiento catlico mayoritario, integrista o
favorecedor del totalitarismo. Estos textos condenan lo que llaman
Errores modernos (liberalismo, socialismo, contractualismo, idea de
libertad, DHum y algunos de estos en particular.
Los errores modernos: El carcter antimoderno del pensamiento
oficial de la iglesia se desprende de la insistencia en el error frente a
la verdad que supone el pensamiento de la ilustracin, el racionalismo
y el individualismo. En la encclica Mirari Vos seala que estas ideas
son esfuerzos por romper la autoridad divina de la iglesia. Pero los
errores modernos, de los cuales los ltimos son el socialismo, el
comunismo y el nihilismo, tienen su origen en Aquellos que se
gloriaban con el nombre de filsofos y que Atribuyeron al hombre
cierta desenfrenada liberta.
La crtica del constitucionalismo (contractualismo, soberana
popular, D de sufragio y principio de las mayoras): Junto a los
DFund, las negaciones, inseparables de las que afectan a estos, se

refieren a los principios fundamentales, a los valores del E Liberal

Democrtico, y tambin a principios de la organizacin del poder. Se
puede decir, que la iglesia emprende una cruzada contra el
movimiento constitucional. La crtica a los que niegan la fidelidad y
sumisin debida a los prncipes aparece ya en la encclica antes
nombrada, y es un gigantesco esfuerzo de la iglesia por legitimar los
regmenes surgidos o fortalecidos con la derrota de Napolen en
Waterloo. Frente al contractualismo mayoritario entre las teoras
liberales en las que se generan los DFund, como objeto de contrato y
como limita al poder surgido del contrato, la iglesia, impertrrita,
ciega a la cultura de su entorno persiste en defender la legitimidad de
su origen. El rechazo a la soberana popular se vincula al reproche que
se hace a sta de que hacer olvidar los deberes de los estados para
con dios. Al sufragio se oponen debido a los conceptos de verdad y
justicia atribuidos de dios a los prncipes.
La idea de libertad y DFund: El rechazo de la idea de libertad y,
como consecuencia, del concepto de DFund se vincula al peligro que
suponen para la autoridad de los prncipes. Para la iglesia, en el siglo
XIX es una constante la defensa de los sistemas polticos previos a la
revolucin francesa, y que intentan configurar el orden europeo
surgido del Congreso de Viena, porque, a su juicio garantizaban los D
de la iglesia. La descalificacin de la idea de libertad se acompaa de
una defensa de la verdadera libertad, una libertad pre establecida por
la verdad que define la iglesia.
Apuntes sobre la cultura Catlica: (reseas de autores varios).
Afirmaciones para apoyar su negacin; a.- Rechazan todos los
fundamentos doctrinales que sirven de apoyo a los DFund: soberana
popular, la libertad, la igualdad y fraternidad, el principio de las
mayoras, el origen del poder popular, etctera. b.- Sostienen
verdades incompatibles con la cultura jurdica moderna, como que el
poder procede de dios, que se debe respeto y sumisin a la autoridad
de los prncipes y a la autoridad de la iglesia, que la iglesia y el E
deben estar unidos. c.- No aceptan el concepto mismo de DFund
como vinculado a las posiciones doctrinales que rechazan e,
incompatible con las que asume y defienden.
C. La crtica del Romanticismo y de la Escuela Histrica.
Esta negacin romntica se sita principalmente en el mbito del
pensamiento alemn. Se traslada en dimensiones jurdicas en autores como
Savigny. Los rasgos principales de ese pensamiento, en lo que afectan a la
negacin de los DFund, son los siguientes: 1) Rechazo de las formulaciones
generales y abstractas de la ilustracin. Dicen que no es posible un sistema
racional de conceptos, que en nuestro campo establece el D natural.

2) Rechazo de la cultura universal de la humanidad y defensa del

nacionalismo cultural. Ninguna cultura es modelo para otra No hay D del
hombre y el ciudadano
3) Irracionalismo o defensa de lo individual. El romanticismo hace hincapi
en el valor de lo especifico y propio del sujeto, en las races histricas, en los
hechos diferenciadores, en los signos que los distinguen y no en los que
agrupan.
4) Rechazo de los principios de la Revolucin Francesa y los DFund.
5) Reflejo del romanticismo en el D: el D histrico, expresin del pueblo en
Savigny.
6) Rechazo del racionalismo jurdico y, consiguientemente, de unos D
naturales, abstractos, y vlidos para todo momento histrico.
D. La crtica del Antihumanismo.
Las posiciones negadoras de la humanidad, como ideal universal, e incluso
negadoras del propio concepto de persona incidirn de manera contundente
en la negacin del concepto de D. Cuando niega la posibilidad de la
universalizacin, por la imposibilidad de un concepto cultural nico de
persona humana, se situara entre los negadores tericos.
E. La crtica del Marxismo Leninismo.
El ncleo del error de Marx es su vinculacin del modelo histrico de DHum
que conoce como el nico posible, y su incapacidad para entender el tenor
transformador del concepto, y su dinamismo que le permiti escapar de la
dependencia de la clase burguesa que lo engendro. Conoci una situacin
histrica en la que el proceso de generalizacin de los DHum estaba en sus
inicios y mayoritariamente segua excluido el sufragio universal y el D de
asociacin, y la defensa de los intereses de la clase obrera se tena que
hacer al margen del sistema parlamentario representativo. El texto clave
que expresa esta posicin es el llamado Sobre la cuestin juda. Marx
niega la perspectiva de los DFund ya que no son un instrumento para
liberar al hombre de la alienacin.

Segunda parte: La Diacrona del fundamento y del concepto de los D; el tiempo de

la Historia.
Capitulo Cuarto: Fundamento y concepto; Una visin integral y sus criterios.
En este captulo se trata de explicar la raz y, en todas las dimensiones
posibles, el origen histrico, el fundamento, la estructura y la funcin en la sociedad,
en el poder poltico y en el D de la idea de DFund, tal como la hemos ido acotando
con los matices del captulo primero, evitando los reduccionismos, y rechazando las
crticas y las negaciones. Cuando hablamos de DHum estamos refirindonos, al

mismo tiempo, a una pretensin moral justificada sobre rasgos importantes

derivados de la idea de dignidad humana, necesarios para el desarrollo integral del
hombre, y a su recepcin en el DPos, para que pueda realizar eficazmente su
finalidad. Se deben abarcar ambas caractersticas para alcanzar la compresin de
los DHum, aqu encontramos otro R en cierto sentido metdico, puesto que afecta
la dialctica iusnaturalismo-positivismo y tambin en cierto sentido de contenidos,
porque afecta el valor de la igualdad y a la integracin de las tres grandes
aportaciones histrica, liberal, democrtica y socialista.
El fundamento responde al por qu de los DHum y se sita principalmente en la
pretensin moral justificada; y el concepto en una visin dinmica y no solamente
esttica, aunque la presuponga, responde al para qu de los DHum y se sita
principalmente en la recepcin de esa pretensin moral en el DPos. La compresin
se produce con una respuesta adecuada al por qu y al para qu de los D y este R
de la extensin aparece cuando se intenta comprender solo desde el por qu o solo
desde el para qu. En algunas ramas del D estatal o del D internacional, solo
describen la F(x) de los D, el para qu pero no por qu. En posiciones extremas de
desinters por la fundamentacin puede producir la confusin de la F(x) con la
fundamentacin (Luhmann reduccin de los D a una Tcnica de control social
imprescindible para la dinmica del sistema desprovista de cualquier connotacin
tica). Los D son una fuerza sin conciencia. La comprensin de los DFund pretende
superar estos R fundamentalista y funcionalista, y supone una actividad intelectual
integradora de lo que llamo filosofa de los D y DPos. Es un punto de encuentro
entre el D y moral, quiz el ms relevante de todos, mediado por el Poder y que
sita el D en un nivel superior del ordenamiento y en la moral plantea los
problemas centrales. Moralidad y juridicidad forman el mbito del estudio necesario
para la comprensin de los DFund.
En los DFund, el espritu y la fuerza, la moral y el D estn entrelazados y la
separacin los mutila, los hace incomprensibles. justicia, fuerza es justo que lo
que es justo sea seguido; es necesario que lo que es ms fuerte sea seguido. La
justicia sin la fuerza es impotente, la fuerza sin la justicia es tirnica Pascal. Los
DHum son una forma de integrar justicia y fuerza desde la perspectiva del
individuo propio de la cultura antropocntrica del mundo moderno.
En el horizonte de la comprensin de los DHum, moral y D aparecen conectados
por el Poder. Los DFund que se originan y se fundan en la moralidad y que
desembocan en el D lo hacen a travs de del E, que es punto de referencia de la
realidad jurdica a partir del trnsito a la modernidad. Sin el apoyo del E esos
valores morales no se convierten en DPos, y por consiguiente, carecen de fuerza
para orientar la vida social en un sentido que favorezca su finalidad moral.
As los DFund son:

1. Una pretensin moral justificada, tendente a facilitar la autonoma y la

independencia personal, enraizada en las ideas de liberta e igualdad, con los
matices que aportan conceptos como solidaridad y seguridad jurdica, y
construido por la reflexin racional en la historia del mundo moderno, con las
aportaciones sucesivas e integradas de la filosofa moral y poltica liberal,
democrtica y socialista. Para hablar de pretensin moral justificada es
necesario que sus contenidos sean generalizables, susceptibles de ser
elevados a una Ley General, es decir que tenga un contenido igualitario. Esta
se conecta con la tercera de las condiciones para la existencia de a un
DFund, de carcter factico, propio de la realidad social, con lo que aparece
aqu el viejo tema del condicionamiento de la superestructura por la
infraestructura, o de la moralidad por la realidad, tal como lo entenda el
Marxismo Ortodoxo. (excluye el D de propiedad como DFund)
2. Un sistema dentro del sistema jurdico, el D de los DFund, lo que supone
que la pretensin moral justificada sea tcnicamente incorporable a una
norma, que sea susceptible de garanta o proteccin judicial. (excluye el
derecho a la desobediencia civil como DFund, implica juridificar la
destruccin del D//El D de trabajo igual se excluye) La comprensin de los
DFund, que intentamos formular en esta parte es, como se ve, ms
compleja en las r(x) moralidad, legalidad, realidad fctica, que la que podra
desprenderse de la unilateral y sencilla lectura de los D como naturales o
morales.
3. En tercer lugar, los DFund son una realidad social, es decir, actuante en la
vida social, y por tanto condicionados en su existencia por factores
extrajurdicos de carcter social, econmico o cultural que favorecen,
dificultan o impiden su efectividad.
En el primer supuesto se trata del impacto del D sobre la sociedad, de sus
niveles de seguimiento o de obediencia, y en el segundo del condicionamiento
de la justicia o moralidad de las normas o de su validez o legalidad, por factores
sociales. Este es el supuesto al que hacemos alusin como tercer componente
para la compresin de los DFund, que no son solo valor moral y norma, como
he venido sosteniendo hasta ahora P.Barbas.
Capitulo Quinto: Los Derechos fundamentales como concepto histrico.
No se puede hablar de DFund hasta la modernidad. Las ideas que subyacen
en su raz, solo se empiezan a plantear desde los D en un momento determinado
de la cultura poltica y jurdica. El paso del privilegio al DFund con un destinatario
genrico y con un contenido abstracto, valido para todos los hombres, es el
itinerario que nos lleva a nuestro tema y que tenemos que aclarar en este apartado.
El cambio en la situacin econmica y social, con la aparicin del sistema
econmico que desembocara en el capitalismo, con el auge de una clase social
progresiva y en ascenso, la burguesa; el cambio en el poder poltico con la aparicin
del E, como poder racional, centralizador y burocrtico; el cambio en la mentalidad

impulsada por los humanistas y por la Reforma, con el progreso del individualismo,
el racionalismo, del naturalismo y del proceso de secularizacin; el cambio de la
ciencia y el nuevo sentido del D, sern elementos decisivos en la gnesis de los
DHum. Estos dos puntos de vista, tanto como los factores sociales en que aparen
por primera vez los D, como la reflexin terica y las causas que explican el
consenso de su inicial moralidad, desembocaran en los primeros textos positivos
que situamos en los siglos XVI y XVII.
I.

Los rasgos de la sociedad en el trnsito a la modernidad: Esas caractersticas

identificadoras del paso de la Edad Media a la Moderna no surgen de la noche
a la maana, sino que son la consecuencia de un largo proceso de evolucin
que a veces dura varios siglos.
1) El sistema econmico y el protagonismo de la burguesa: el profundo
cambio econmico social previo a la maduracin del capitalismo, el
ascenso de la burguesa es un primer elemento a considerar. Ese nuevo
orden supone la toma del poder econmico por la burguesa y frente al
enmarcamiento del hombre medieval en status, favorece e impulsa la
mentalidad individualista. As los DFund son un signo del desarrollo de
ese individualismo y del protagonismo que adquiere en esta poca el
hombre individual. La primera etapa, la del capitalismo comercial
supone lo siguiente:
1. Desarrollo a nivel produccin mercantil y comercial, creciente
importancia del dinero.
2. Liberacin de las limitaciones medievales, mediante el desarrollo
de la burguesa.
3. Superacin del localismo.
4. Formulacin progresiva de un repertorio de principios filosficos,
polticos, econmicos, religiosos y morales.
Con la aparicin en 1776 de La riqueza de las naciones de Adam
Smith, consolidaran una nueva mentalidad basada en el inters
propio, el egosmo y la propensin a permutar, traficar e
intercambiar, y que convertan a ese inters del individuo en
instrumento del bien general. Esta burguesa influir en la
orientacin de la literatura, del arte, de la filosofa, de la ciencia y a
su vez estar influida por esta nueva cultura, generando una nueva
mentalidad, la ideologa liberal, con la finalidad de permitir al
individuo burgus, no solo el libre desarrollo de su actividad
econmica, sino la direccin del poder poltico. Propiedad, libertad
de industria y de comercio respondan directamente a los intereses
de la burguesa comercial, pero otros que la ayudaron a alcanzar el
poder, como los D individuales, las garantas procesales y su D a
la participacin poltica, eran ms generales y respondan a la
necesidad de superar los esquemas del E absoluto.

2) El cambio en el poder poltico: la aparicin del E: El nuevo poder

poltico que se configura en el trnsito a la modernidad, frente a los
poderes polticos medievales, es otro elemento imprescindible para
entender la aparicin de la idea de DFund, y es consecuencia de
influencias econmicas, culturales y sociales y de su propia dinmica
interna. Para afrontar los retos producidos por la extensin del
comercio, se har necesaria la unificacin del poder frente al localismo
feudal y frente a las pretensiones de dominio de la Iglesia por el
principio de superioridad espiritual.
Se hace tambin necesario un poder unitario para garantizarles a los
burgueses las condiciones imprescindibles para el desarrollo de su
actividad mercantil. Esta necesidad vendr igualmente derivada de la
ruptura de la unidad ideolgica que sustentaba el monopolio religioso
de la iglesia, con el imperialismo de la ideologa sobre el pensamiento,
sobre la ciencia y sobre las costumbres que junto al orden corporativo
mantenan la seguridad. Esta nueva seguridad ser seguridad jurdica,
a travs del D, y necesitara un referente unificador de las normas que
ser el E.
Asimismo, los intentos de construccin de la unidad nacional,
favorecer la aparicin del E que se configurara en dos modelos:
a) El continental, que supone la destruccin de las bases de la
organizacin poltica medieval, con un breve periodo de
transicin, el E estamental, para construir el E absoluto.
b) El ingls, que supone la trasformacin, sin rupturas totales, de la
organizacin jurdico-poltica medieval en el E moderno y,
consiguientemente, con una mayor permanencia de los
elementos estamentales.
Estos dos modelos dan origen a dos tipos histricos de DHum, el
continental, ms racionalista, ms ahistorico, fundado en la ideologa
de los DNat del iusnaturalismo racionalista y de la ilustracin, y los del
modelo ingls, ms pragmtico, historicista y conectado con las
transformaciones ms concretas del poder poltico y su limitacin.
Los rasgos identificatorios de ese E moderno, especialmente
continental, son los siguientes:
a) Monopolio del uso de la fuerza legtima. Sera un poder que no
reconoce superior, construido en base al concepto de soberana
como poder absoluto y perpetuo de una repblica Juan
Bodino.
b) Monopolio de la produccin normativa, su primera f(x) ser la
creacin del D
c) Desaparicin progresiva en el continente de las dimensiones
mentales con las que se inici el E moderno.

d) Fundamentacin del poder absoluto por los juristas regios.

Utilizacin as mismo de criterios de legitimidad histrica o
carismtica como la afirmacin del origen del poder divino.
e) Consideracin del individuo como sbdito y nico sujeto en la
r(x) con el monarca absoluto. Con esto empieza una tendencia
igualadora y centralizadora que colocara al rey frente a los
sbditos, todos iguales como individuos, frente a la idea de los
estamentos.
f) Unidad y racionalidad del poder con dependencia de los jueces,
y de la administracin organizada como fuerza burocrtica y
permanente del Rey. (aparicin de la hacienda pblica y el
ejrcito permanente)
g) Justificacin de las conductas del poder a travs de la idea de la
razn de E, por encima de otros criterios racionales vinculados
a las necesidades del individuo, y que ser una idea
dialcticamente opuesta a la de DFund.
h) Utilizacin de la fuerza del factor religioso para favorecer la
unidad y el poder del monarca absoluto. (idea de iglesia
nacional)
Con estos rasgos aparece el E moderno, que se ira abriendo paso
hasta imponerse a lo largo de la Edad Moderna. Se presenta por tanto,
frente al cambio, la estipulacin un trmino nuevo que expresa mejor
que todas las explicaciones la nueva realidad del poder a partir del
trnsito a la modernidad, y su conexin con el origen histrico de los
DFund, en el disenso frente a la extensin de su poder y en el
consenso para limitarlo, que es uno de los rasgos identificadores del E
liberal frente al E absoluto.
3) Cambio de mentalidad: Impulsada por el humanismo y por la reforma,
una nueva mentalidad en una nueva cultura, con rasgos que apoyaran
el nacimiento del concepto de DFund. Los humanistas y la reforma
representan lo moderno, frente a lo que ser lo antimoderno, en gran
parte hasta este siglo XX, la iglesia catlica y el llamado pensamiento
reaccionario, negadores de los DHum.
Frente a la tica catlica medieval, montada sobre el doble apoyo de la
gracia y de la libertad, la tica renacentista ser una tica de la gracia
con la reforma protestante y una tica de la libertad con el humanismo.
Para la tica humanista de la libertad, sern la realizacin del hombre y
el domino de la naturaleza sus mximos objetivos. En la tica
protestante de la gracia, el predestinado como dice Maritain, es un
tipo humano que vivir casi fanticamente la entrega al mundo y a una
profesin, que es consecuencia de una llamada religiosa, la vocacin.
Las libertades civiles, primer momento histrico de los DFund, sern
impulsadas por esta mentalidad cuando la burguesa se siente ahogada
por la presin del E absoluto y necesite ese mbito de autonoma para

el progreso del comercio, de la economa de mercado libre y para el

desarrollo de la profesin.
La mentalidad del humanismo de la libertad supone asimismo lo
siguiente:
a) El dominio y el disfrute de la naturaleza del hombre. (Carpe
diem)
b) La idea de un saber puramente humano. (pretensiones
teolgicas)
c) La renovacin platnica, frente al aristotelismo de la escolstica
medieval. (el iusnaturalismo construccin platnica de la
doctrina de las ideas; DNat abstractos, ideales, permanentes y
eternos)
d) Posicin relativista ante la vida con la influencia de la idea de
tolerancia que ser clave en el inicio de las libertades
individuales.
e) Incipiente idea de progreso, que favorece la confianza en la
razn. Razn e idea conceptos compatibles, incluso inseparables
de la idea de progreso, la que condicionar la consideracin de
los DFund.
f) Una nueva idea de la educacin. En consonancia con el papel
protagonista y con la dignidad que se otorga al hombre como
armona de la mente y del cuerpo. (incidencia en la libertad de
catedra y el D a la educacin)
Por su parte, la tica de la gracia del protestantismo supone, adems
de lo ya sealado, lo siguiente para la conformacin de la mentalidad
moderna:
a) Ruptura de la unidad religiosa y el monopolio de la iglesia sobre
las
costumbres
y
conocimientos
humanos.
(iniciativa
individualista)
b) Impulso del subjetivismo y el individualismo. Que apoya el uso
de la razn para fundamentar esas opiniones. (traduccin de la
biblia ayuda asimismo al individualismo)
c) Influencia decisiva en la configuracin del iusnaturalismo
racionalista, cuyos principales representantes son protestantes.
La ruptura religiosa genera una fundamentacin por encima de
las disputas religiosas. Naturaleza y razn sern los dos polos
para hacer esa construccin y el iusnaturalismo racionalista su
vehculo intelectual.
d) Influencia en el establecimiento de la moderna idea del E, con
su accin frente al dominio eclesistico y su lucha contra la
iglesia catlica en sus intentos de afirmar su superioridad sobre
los poderes civiles, y la limitacin del D y la poltica al plano
secular.
e) Apoyo al desarrollo de la ciencia moderna, con la crisis de la
cultura medieval que provoca, con el consiguiente debilitamiento

del control que la teologa catlica ejerca sobre todas las formas
de conocimiento.
4) Los rasgos de la cultura: la secularizacin, el naturalismo, el
racionalismo y el individualismo: Los esfuerzos del hombre moderno
irn cristalizando en una cultura propia que desembocara en la
Ilustracin y de la que entresacamos los cuatro rasgos decisivos para la
construccin de la filosofa de los DFund:
a) La secularizacin: Supone la mundanizacin de la cultura. La
aparicin de centros de investigacin y de enseanza, son
tambin un signo de ese proceso de secularizacin en el
mbito del pensamiento. Los descubrimientos y la conquista
del nuevo mundo, servir para relativizar el orden y valores
medievales aparentemente absolutos. En la sociedad
progresivamente secularizada se pondrn de relivelas
necesidades de seguridad en la burguesa para la bsqueda de
un nuevo orden basado en la razn y en la naturaleza humana;
es el orden del individualismo y de los DNat.
b) El naturalismo: Supone la vuelta de la naturaleza. Es un
intento de explicacin inherente que se extiende a distintos
mbitos, entre estos el D. (Literatura, arte, ciencia, etc.)
De la atraccin por la naturaleza se pasa al conocimiento real
de la naturaleza, a travs de los inmensos progresos de las
ciencias fsicas y naturales. El apoyarse en la naturaleza nos
acerca a la nocin de igualdad jurdica, necesaria para la
propia idea del D moderno y de su f(x) de seguridad o de
justica formal. Con ella la burguesa generalizara sus propios
intereses, y los encubrir como interese de toda la humanidad.
Este eje de naturalismo abre tambin los cauces para la
concepcin de un genrico destinatario de las normas
jurdicas.
c) El racionalismo: Supone la confianza plena en el valor de la
razn como instrumento del conocimiento y servir para
dominar la naturaleza. Extiende su influencia en varios
mbitos. Favorece la tesis del subjetivismo individualista, al
promover la libre accin y la bsqueda autnoma del hombre y
representa as en el campo social y poltico la ideologa de la
burguesa ascendiente, antropocntrica, centrada en el
protagonismo del hombre en la historia. Sustituir la
legitimidad religiosa.
d) El individualismo: Rasgo influido y potenciado por los dems y
que tambin influye en ellos. Es la forma propia de actuacin
del hombre burgus que quiere protagonizar la historia. La
imprenta produce la individualizacin del saber, mediante la
produccin de libros. En resumen, este individualismo,

supondr un inters por el hombre en todos los aspectos, y el

deseo de conocer al hombre mismo.
5) La nueva ciencia: el nuevo espritu cientfico, influir en alguno de los
rasgos descritos, y tambin recibir su influencia. Su espectacular
despegue en los siglos XVI y XVII se ver favorecido por la ruptura de la
iglesia. Los tericos de la nueva ciencia sern Bacon, Descartes y sobre
todo Newton. La dinmica del capitalismo y sus necesidades
contribuyo, en sus comienzos, al impulso y orientaciones de la ciencia.
Todo esto fortalecer la confianza en la razn y su consecuencia, el
racionalismo, al implantar la seguridad del dominio del hombre sobre la
naturaleza y de su protagonismo en la historia.
6) El nuevo Derecho: El D moderno ser cada vez ms D producido por
el poder poltico. La necesidad de organizacin y el monopolio en el uso
de la fuerza legtima frente al pluralismo de poderes medievales,
impondr progresivamente la competencia exclusiva del poder poltico
en la creacin del D, que se pretender que sea D estatal. El
contractualismo, rasgo comn de todo el racionalismo protestante,
expresara de manera plstica esa necesidad de la sociedad y de su
DPos. La reincorporacin del D desde el siglo XII ser tambin
decisivo para la formacin del D moderno, supondr el paso de una
sociedad teocntrica a una sociedad iuscntrica. Claramente tambin
hay que incluir las necesidades de seguridad jurdica por parte de los
burgueses, prefiriendo estos un sistema racional y de validez general.
La creciente influencia de los juristas profesionales ser un instrumento
decisivo, primero para la formacin del E moderno y ms tarde para la
organizacin del E liberal, inicial morada histrica de los DHum. El D
moderno tendr las siguientes caractersticas relevantes en la
formacin de los DFund:
1. El D ser D estatal, fundado en el poder del E y supondr una
ordenacin racional y completa.
2. El destinatario del D ser el hombre y el ciudadano.
3. El D se identificara con la Ley, frente a la idea medieval del D
comn.
4. Se formara y consolidara la idea de D subjetivo, con orgenes en
el nominalismo medieval, influencias estoicas y cristianas,
obsesionadas con centrar el problema jurdico desde el valor
moral del individuo.
5. La coactividad o coercibilidad, como consecuencia de la r(x)
entre D y Poder, ser el requisito esencial del D
6. La distincin entre D y moral, consecuencia del proceso de
secularizacin, servir para preservar la libertad de conciencia y
pensamiento.

7. La distincin entre D pblico y privado, con la hegemona de

este como expresin de la autonoma de la voluntad de la
burguesa.
II.

Los orgenes del consenso sobre los DFund: En su origen el consenso parte
de un disenso anterior sobre la monarqua absoluta. El punto de partida ser
la imposibilidad de desarrollar los planteamientos individualistas de la
burguesa en un marco poltico cerrado. Primero burguesa y monarqua
fueron aliados para acabar con el universo medieval, y porque el nuevo poder
centralizado proporcionaba la seguridad que la burguesa reclamaba. En un
segundo momento la burguesa, ya consolidado su poder, necesit abrir
horizontes poltico he impulso un disenso, junto a humanistas, cientficos,
funcionarios y los pertenecientes a sectas o iglesia, aqu fueron adversarios
con la monarqua. A travs de aportaciones plurales desde los monarcmacos
a los ilustrados, se elaborara una teora coherente sobre el origen, el ejercicio,
los lmites y los fines del poder. En el origen del poder estamos ante la
sustitucin de las explicaciones carismticas, tradicionales o justificaciones
pacifistas o contractualistas. El origen de este, est basado en un consenso
entre los individuos.
En el contractualismo anterior no entra en discusin la problemtica de la
soberana, mientas que el ncleo del moderno es precisamente la
consideracin del pueblo como titular de la soberana, con la delegacin
posterior al gobernante, a travs de plurales modalidades, pero que en las
relevantes para el tema de los D suponen al menos lo siguiente:
a) La delegacin que realiza el soberano es reversible, y la legitimidad del
poder al que se delega por el pacto depender del cumplimiento de los
fines que justifican esa delegacin y que son la seguridad y la defensa
de los DNat.
b) Los DNat y su proteccin son, por consiguiente la causa del pacto, y el
limite al ejercicio del poder.
c) En cuanto al ejercicio del poder, la mentalidad moderna que elabora el
tipo de poder poltico donde germinan los DFund, concebir la idea de
la limitacin a ese poder en accin (separacin de los poderes)
d) En los lmites y en los fines del poder, que constituyen la razn de ser
del pacto social, los DNat se presentaran como los protagonistas.
e) La intolerancia y la imposicin por la fuerza de una creencia religiosa,
la utilizacin por el poder poltico de su D coactivo para interferir en
decisiones que afectan a la conciencia individual, producirn una
primera reaccin compleja de disenso por razones directamente
religiosas, pero tambin por razones econmicas que afectaban a los
intereses de la burguesa. (disenso clave para elaborar un consenso
partiendo en la idea de tolerancia, origen de libertad religiosa y de
pensamiento)
f) Disenso entorno a la necesidad de seguridad por medio de las
garantas procesales, igualdad formal, D a la presuncin de inocencia,

D a la defensa. los primeros D que encontramos en la historia, de

conciencia, de pensamiento, y garantas procesales, son consecuencia
de una elaboracin, de una construccin doctrinal en el seno del
incipiente constitucionalismo, pero no son solo elaboracin racional,
son consecuencia de una realidad, de una situacin fctica que se
rechaza.
Finalmente, se iniciara en esa poca una elaboracin intelectual defensora
del mercado, que generara unos DNat por analoga, puesto que no son D
directamente vinculados a los hombres en el estado de naturaleza, sino a
cosas sobre las que los hombres actan, como la industria y el comercio, y
que son expresin de la fuerza y de la capacidad para impulsar reflexin
de la burguesa.
Capitulo Sexto: Los modelos de Evolucin Histrica de los DFund.
La fundamentacin de los D, la bsqueda de su por qu, necesita una segunda
reflexin, la que explica su evolucin hasta la actualidad y que construir, con lo que
se ha indicado sobre su origen en el trnsito a la modernidad, el material histrico
sobre el que construir una fundamentacin racional.
Tres perspectivas:
a) En primer lugar, caracterizando los modelos iniciales de los D (ingles,
americano y el francs, matices, diferencias y elementos comunes).
b) Siguiendo la evolucin histrica hasta la actualidad a travs de cuatro lneas
de
comprensin
(positivacin,
generalizacin,
internalizacin
y
especificacin) permitiendo una radiografa completa del proceso que
explica cmo se encuentran hoy finales de siglo XX los DFund.
c) Estudiando los contenidos y el sentido que tienen las aportaciones
sucesivas (liberal, democrtica y socialista) para entender su integralidad a
los D evitando R.

1. Los modelos iniciales de los DFund: Cuando la mentalidad del mundo moderno y
la reflexin sobre la organizacin del poder, frente al E absoluto, alcance xito
social, estaremos en los albores del E liberal y en los primeros modelos
cristalizados en la historia de los DFund, es decir, de una moralidad recibida por
el DPos. Desde el siglo XII se puede hablar de modelo ingls y del siglo XIII del
americano y francs.
A. El modelo ingls de los DFund: los rasgos generales son los siguientes:
a) Se trata de los D de los ingleses, que arrancan de los viejos
privilegios medievales, desde la carta magna en adelante, a travs de
una doble accin parlamentaria y judicial.

b) D consecuencia de la preocupacin por limitar la prerrogativa regia, y

no al revs, como ocurre en las doctrinas pactistas influyentes en las
concepciones iusnaturalistas racionalistas.
c) El common law, recepcin del DRom y la construccin
iusnaturalista moderna, y la lucha parlamentaria contra el monarca,
construyen su constitucionalismo. Expresiones como Petition of
Rights (1628), Habeas Corpus (1679), Act of Settlement (1701)
son expresiones concretas de esta lucha por limitar el poder real, que
trae como consecuencia los D de los ciudadanos ingleses. El paso de
los D estamentales a D de los individuos ingleses marca la llegada
del E liberal.
d) Lnea general suscitada por la inicial filosofa de los DHum, impulsada
por la burguesa en el trnsito a la modernidad. (garantizar el
pensamiento, la imprenta, la seguridad persona, garantas procesales,
y participacin poltica // reforma de 1832 comienza la participacin
de la burguesa de forma significativa)
e) Influencia religiosa, consolidada en Inglaterra desde Enrique VIII no
consagra la libertad religiosa.
Ni el iusnaturalismo racionalista ni Locke, influir en esta evolucin
pragmtica y apegada a su proceso histrico social.
B. El modelo americano de los DFund: en orgenes influenciado, obviamente,
por el modelo ingls, aunque en su desarrollo asumir rasgos comunes con
el francs (carcter mixto). Podemos identificar este modelo por los
siguientes caracteres:
a) En su origen, antes de la independencia, formado por cartas,
acuerdos, privilegios, etc. con marcada influencia del viejo y buen D
ingls.
b) Desde el siglo XVIII, los textos de DHum harn compatible esa idea
de las libertades de los ingleses con una influencia progresiva del
IusNatRac, identificacin de los D como DNat.
c) Influencia religiosa de los primeros colonos, generalmente puritanos
contrarios al anglicanismo.
d) Influencia religiosa concreta en una orientacin pactista en la
explicacin del origen del poder, por la analoga del pacto con dios
con su pueblo en su interpretacin de la biblia.
e) Se concreta la influencia religiosa en las referencias de los textos a
dios. La tolerancia y libertad religiosa reflejaran esa raz religiosa. La
tica que influye principalmente es la tica de la gracia, mientras que
el francs la laica de la libertad.
f) Los contenidos de los D propugnados, desde la filosofa primero,
recogidos despus en textos del DPos, pertenecen a la aportacin
liberal y se refieren a la libertad de pensamiento y de conciencia, a
las garantas procesales, a la soberana del pueblo y a su
participacin.

g) Supremaca, ya en algunos textos de las colonias, de la constitucin

sobre la legislacin desechando la idea britnica de la autoridad
suprema del parlamento.
Las ltimas formulaciones del modelo americano predominaron ideas del
DNat, dentro del IusNatRac, lo asemejan al modelo francs.
C. El modelo francs de DFund: Diferencia con el ingls, producto de la
ruptura, de una situacin revolucionaria y no de una reforma y del
americano porque ste se solapa con el nacimiento de un nuevo E
independiente. Aqu en el modelo francs el racionalismo abstracto se
afirma frente a las propias leyes fundamentales de la monarqua francesa.
Podemos identificar el modelo francs de los DHum por los siguientes
rasgos:
a) Ejemplo puro de formulacin racionalista y abstracta de los D, como
DNat, en ruptura total con la tradicin histrica de las leyes
fundamentales de la monarqua francesa.
b) La Declaracin de los D del hombre y el ciudadano de 1789,
condicionada por el contexto histrico en el que se desarroll.
c) Texto nico pero con varias redacciones.
d) Paradigma de la influencia liberal ya que recoger los D de opinin y
pensamiento, garantas procesales, D de participacin y el D de
propiedad, aunque ste al final de los debates y sin vinculacin al
ncleo central de la discusin como el nico aadido al finalizar aquel.
e) Meollo del moderno constitucionalismo, gobierno de la ley, igualdad
formal, soberana popular y separacin de poderes.
f) Las influencias intelectuales, plurales y complejas de la Declaracin,
se sitan en el clima general del IusNatRac (Locke, Montesquieu,
Rousseau, Voltaire, etc.)
g) Diferencia laica en el art 10 donde las preferencias religiosas se
sitan como una dimensin propia del pensamiento.
h) Nuevo concepto de legitimidad, uno que responde al quin y cmo se
manda.
i) Vocacin de trascender su origen histrico. La Francia que quiere salir
del antiguo rgimen y ofrecerse como modelo para toda la
humanidad.
2. Las lneas de evolucin de los DFund: Los modelos antes nombrados han
seguido un proceso de evolucin, cuya descripcin debe ser tenida en cuenta
para la bsqueda del porqu de los D. As la positivacin deriva de los
propios planteamientos del IusNatRac, al centrar el paso del E de naturaleza
al de sociedad en el contrato social, as como por la justificacin, a travs
suyo, del poder, cuya primera f(x) soberana era crear el D. La generalizacin
es consecuencia de la dimensin igualitaria con la que lingsticamente se
formulan en la ltima fase del modelo ingls y sobre todo en la Declaracin
francesa. El proceso de internacionalizacin, que hoy vivimos, en fase

embrionaria, se deduce de las formulaciones de los D como generales y

abstractos que se adecua poco a reconocimientos jurdicos vinculados al
ordenamiento jurdico estatal, limitado por su validez espacial. El proceso de
especificacin, terminologa de Bobbio supone la ruptura con el modelo
racional y abstracto, y una cierta aproximacin al modelo pragmtico ingls,
al completar la idea de los destinatarios genricos.
A. El proceso de positivacin: El IusNatRac se justifica con la positivacin de
los DNat, directamente por la eficacia que supone, e indirectamente por la
ideologa contractualistas que vincula el poder y el D. Bobbio dice que la
nica f(x) del DNat ser justificar el DPos. El proceso de positivacin
supone la correccin del R racionalista, pero aceptando de l la existencia
de una moralidad de los D, que peces barbas llama filosofa de los DFund.
Es lo que hay que mantener de la idea iusnaturalista. Pretender que esa
moralidad es creada por el poder no es recogerla en el DPos, es inventarla
desde la fuerza del DPos. El proceso de positivacin solo se entiende desde
este punto de vista, que respeta los pasos y las etapas, tica, poltica y
jurdica, sin pretender suprimir la identidad de ninguna de ellas, ni tampoco
dominar desde ninguna de ella. El paso de Hobbes a Locke es el que
representa el modelo de positivacin de los D, desde la moralidad al DPos
a travs de la ley de un legislativo, expresin del poder basada en el
contrato. Conexin entre constitucionalismo, el gobierno de las leyes y
DFund.
Podemos caracterizarla por los siguientes rasgos:
1) Progresiva toma de consciencia de la necesidad de dotar la idea de los
D. Con este punto de vista encontramos ya la idea de positivacin en
IusNatRac
2) La positivacin se apoya en dos ideas: una propia del concepto
moderno del Poder y del D (D expresin del soberano) y la segunda
idea propia de la concepcin liberal, la fundamentacin pactista del
poder, soberana como expresin del consenso del pueblo.
3) Se encuentra la idea ya de positivacin en textos de las colonias. Ley
y DFund son la conexin que expresa inicialmente ese proceso de
positivacin. Se encuentra en varios textos del modelo liberal.
4) Desde el siglo XIX la positivacin se considera una condicin esencial
para la existencia de los D con eficacia social y no se convive una
implantacin de ellos al margen de la positivacin.
5) Con la evolucin del sentido del D, en el siglo XIX y sobre todo en el
XX, crece el protagonismo del D judicial en la positivacin de los
DFund.
6) La positivacin de los DFund producir un inters de la filosofa
jurdica y de las distintas ramas de la ciencia del D por el estudio del
fenmeno.

Si vemos la positivacin desde la perspectiva actual, desde un punto de

vista de llegada de un proceso, punto de partida de una ordenacin que
nos conduce hacia lo que hoy es futuro, tenemos que concluir que resulta
inseparable de la idea de los D, o, dicho ms propiamente, que forma
parte de la idea de los D. Sin la positivacin los D no se completan. El
valor tico, pretensin justificada que son los DFund se realiza con su
incorporacin al DPos.
B. El proceso de generalizacin: La generalizacin de los DFund es la lnea
histrica antagnica del RLib, que supone una negacin parcial de los D al
ceirlos a los D como no interferencia. Y tambin el Marxismo Leninismo,
que defiende una negacin total de la idea, debido al rechazo frontal de la
categora como susceptible a de contribuir a la desalienacin o liberacin de
los hombres. La generalizacin consistir en el progresivo ajuste entre las
afirmaciones de que los D son naturales, es decir que corresponde a todos
los hombres y una prctica restrictiva que circunscriba su disfrute a una
clase social, la burguesa.
La generalizacin supondr, asimismo, la aceptacin de la inicial categora
liberal de los D, como capaz de trascender su origen histrico, y los
intereses que lo engendraron, para convertirse en una instancia valida, con
un tenor racional suficientemente generalizable para servir a la realizacin
de la autonoma moral, mxima expresin de la dignidad humana.
a) Los orgenes de la generalizacin: Las primeras formulaciones
histricas de los D como DNat partan de la igualdad natural de
todos los seres humanos, y por consiguiente, de la consideracin de
todos como titulares, por influencia del iusnaturalismo (modelo
americano y al modelo francs). En el ingls, la forma historicista y
pragmtica de los DFund influir en que el proceso de
generalizacin para tambin de los textos concretos.
Declaracin de D del buen pueblo de Virginia (1776),
Declaracin de independencia de (1776), Declaracin
Francesa de (1789) esta generalidad de destinatarios no se
corresponda con la realidad, ni tampoco con el carcter abstracto
de los contenidos como en el caso de la propiedad. No se trata aqu
de hacer una historia del reconocimiento de los D de asociacin y
participacin poltica o de sufragio, sino de explicar las
contradicciones existentes entre las palabras de los DHum y los
hechos, en los siglos XVIII y principios del XIX, durante la
implantacin de los primeros modelos.
b) El impulso de la generalizacin: La democracia ser
encuentro del liberalismo y del socialismo. En el
generalizacin, frente al liberalismo conservador, que
posiciones R de los D y que no acepta la
representativa, y frente al socialismo totalitario del

el punto de
proceso de
se cierra en
democracia
Marxismo

Leninismo, que se cierra en una negacin total de la misma

categora de los D y que tampoco acepta la democracia
representativa. Para esos liberales democrticos, el socialismo,
como expresin del movimiento obrero no es una realidad a destruir
sino un fenmeno positivo a integrar. Para esos socialistas
democrticos, el E de D, el sistema parlamentario representativo y
los DFund, no son instituciones esencialmente burguesas, sino de
origen histrico burgus, y con adecuadas para realizad desde ellas
los ideales socialistas. Hablar de proceso de generalizacin no es
situarse desde los que lo hicieron, que en muchos momentos no
fueron conscientes de todas las enormes consecuencias del cambio
que propugnaban, sino situarse desde el punto de vista externo,
contemplando con perspectiva todos sus logros.
En la actualidad este proceso est terminado, si lo contemplamos en
sus planteamientos iniciales y, como veremos, el E social de D es
su reflejo constitucional ms importante, pero nuevas dimensiones y
nuevos adversarios de la generalizacin aparecen en las sociedades
de nuestros das que exigen nuevas soluciones y que generaran
nuevas luchas.
c) Los resultados del proceso de generalizacin: El inventario del
proceso de generalizacin tiene tres grandes dimensiones, que se
refieren a la puesta en marcha de D que garantizan o hacen posible
una participacin poltica igualitaria, y por consiguiente una
participacin de la clase trabajadora en la configuracin de una
nueva generacin de DFund para asegurar la solidaridad y la
igualdad, y por fin, en la desfundamentalizacin del D de
propiedad. Los dos primeros aspectos suponen una actividad
positiva que aade un nuevo D, y el tercero y ltimo una actividad
negativa de exclusin del elenco de los D. Como signo de la
correlacin entre lo tico, lo poltico y lo jurdico, resultados, que son
posibles por una nueva dimensin de reflexin tica que produce
nuevas pretensiones morales justificada, asumidas por un poder
poltico que las convierte en normas jurdicas. Es el paso del E
liberal al E social. Los nuevos D son el D de asociacin (impacto a
nivel poltico y sindical) y sufragio universal (incidencia de esa
participacin en rganos pblicos encargados de expresar la
voluntad estatal, a travs del D). Consecuencia lgica del avance
de estos D, es la incorporacin parlamentaria de distintos
representantes de esos grupos sociales, que defendern sus
intereses,
planteando
problemticas
ajenas
a
lo
que
tradicionalmente le interesaba a la burguesa. La influencia de esta
situacin se enmarca en la creacin de nuevos D, llamados D
econmicos, sociales y culturales, a la educacin, a las condiciones

de trabajo, y en el trabajo, a la proteccin de la salud y la sanidad,

etc.
d) Las nuevas dimensiones de la generalizacin: El tema no puede
darse por concluido y que se configuro la imagen de DFund. Hay
nuevas amenazas sobre los DFund que necesitan reflexin para
que se pueda conducir a nuevas dimensiones de generalizacin.
El nuevo corporativismo: DFund centro en el individuo. Los
partidos polticos se han independizado de sus autores, y en su
dinmica propia pueden desvirtuar el ncleo central de la
democracia que es el parlamento, que pasara a ser, no el
representante de la soberana popular, sino de la de los partidos. No
se trata de suprimir los partidos, sino de reivindicar su real propsito
de servicio al individuo y de sus DFund.
Las nuevas tecnologas: informtica y nuevos medios de
expresin pueden representar un mbito del cual se pueda
desprender un rasgo esencial de la nueva cultura. Puede llegar a ser
un nuevo mbito de generalizacin.
El imperialismo de la economa: interesa ms la libertad de los
mercados que la de las personas y los DFund debern ser un
mbito de defensa del individuo. La mano invisible de Smith no
impulsa casi nunca los DFund
C. El proceso de internacionalizacin: Es imposible una identificacin de DHum
sin considerar esta dimensin internacional con la que se presentan. Se trata
de un proceso incompleto y que se sita tambin en un mbito jurdico, el de
la comunidad internacional que carece de un poder poltico que garantice
plenamente la eficacia de ese ordenamiento, como en las poliarquas
medievales, es decir, un momento previo a la formacin del E en el mundo
moderno. Origen quizs en la cooperacin internacional contra la esclavitud.
Una evolucin similar de cooperacin internacional se producir en r(x) con
el D humanitario, sobre todo despus de impulsos como la cruz roja
despus de la batalla de Solferino, tal como se refleja en el DInter clsico,
en la Convencin de Ginebra de 1864, y las Convenciones de Ginebra de
1929, entre otras. Despus de la 2da guerra mundial se va a producir un
importante eclosin de la tarea convencional internacional en orden a la
proteccin de los DHum, reflejado en distintos tipos de tratados (seala
varios textos qls xd). Es un hecho indudable, tras esa enumeracin de
textos, que se puede hablar de un proceso de internacionalizacin de los
DHum. Completamos el mapa sealando, las causas, sus insuficiencias, las
formas en que se presentan y los valores que impulsan los DHum.
Causas generales; la influencia de la realidad social, abierta y que supera las
fronteras nacionales, en distintos mbitos. (Influencia de distintos
adversarios de los DHum como las multinacionales, los grupos terroristas y
narcotraficantes, etc.)

La insuficiencia ms importante que imposibilita un desarrollo perfecto del

reconocimiento y proteccin efectiva de los D a nivel internacional, sea la
inexistencia de un poder poltico supranacional con poderes plenos. Un
traslado del contractualismo clsico, como explicacin al origen de la
sociedad y el E, nos lleva a constatar que la comunidad internacional se
encuentra en un estado de primitivismo.
El proceso de internacionalizacin se produce desde diversas dimensiones
complementarias, que expresan tambin el cambio que est presentndose
en el DInter; la primera supone utilizacin de formas tcnico jurdicas del
DInter clsico por los E, sin ruptura de la soberana estatal y como
cooperacin interestatal. La segunda parte de la toma de conciencia de la
insuficiencia de la proteccin estatal, que siempre encontrara su lmite en la
razn del E. Otra dimensin destacable de este proceso de
internacionalizacin de los DHum derivada de las trasformaciones
experimentadas en las ltimas dcadas por el DInter, es el proceso de
humanizacin y socializacin, en definitiva, de moralizacin, que han llevado
a que junto a las f(x) relacionales y competenciales, se impulse en DInter la
del desarrollo integral de individuos y pueblos. Finalmente sealar que un
valor que empuja decisivamente este proceso es la lucha por la paz y el
rechazo, sin paliativos, de todas las guerras.

D. El proceso de especificacin: Bobbio dice: una nueva lnea de tendencia

que se puede llamar especificacin, consistente en el paso gradual pero
cada vez ms acentuado hacia una ulterior determinacin de los sujetos
titulares de los mismo Se produce en r(x) a los titulares de los D y los
contenidos de los mismos.
a) En r(x) con los titulares: la especificacin es un avance del
historicismo sobre el racionalismo y parte de la idea de considerar a
los D ms vinculados a las personas concretas de sus titulares. Son
situaciones cuya relevancia deriva:
i.
De una condicin social o cultural de personas en inferioridad
en las r(x) sociales y necesitan una proteccin o garanta
especial. (ejemplo: D de las mujeres)
ii.
Condicin fsica, situacin de inferioridad en r(x) sociales.
Vinculadas al valor de la fraternidad y solidaridad, y no
igualdad. Generales (D del nio); afectan a todos durante un
tiempo. Especificas (D de los minusvlidos); afectan algunos
hombres para siempre o algn tiempo (dependiendo del caso).
iii.
La situacin que ocupan las personas en unas determinadas
r(x) sociales. Se refiere a los genricos hombre o ciudadano
cuando se encuentran en una circunstancia concreta (D del
consumidor o usuario)

En las tres situaciones estamos ante status sociales que por

distintos motivos, llevan supuesta una debilidad que el D intenta
paliar o corregir, o mejor dicho, supone una diferencia con los
modelos genricos de destinatarios de DFund.
b) En r(x) con los contenidos: Los contenidos de los D se forman en
torno a las aportaciones liberal, democrtica y socialista. Las
generaciones anteriores convergen con las nuevas y as como los D
de las generaciones anteriores responden a los valores superiores de
la libertad igualitaria, en este caso el fundamento se encuentra en el
valor jurdico de la fraternidad. Sealaremos tres dimensiones
diferentes de estos nuevos D; los referidos al medioambiente y a la
proteccin del entorno natural (mbito interno con proyeccin
internacional), el D al desarrollo (r(x) entre pases ricos y pobres), y
el D a la paz (mbito internacional). El autor los llama D de la cuarta
generacin.
Los derechos relativos al medio ambiente: Solidaridad con
generaciones futuras, para no entregar un mundo deteriorado, por la
explosin demogrfica y las consecuencias lgicas de esta expansin
poblacional (sustentabilidad) el hecho real de deterioro ha generado
una reflexin tica, impulsar o no esos daos por razones de utilidad
econmica. La conviccin creciente de esos daos al ecosistema, ha
construido un consenso tico cada vez ms amplio sobre la necesidad
de unos nuevos DFund. Tanto por los nuevos valores que justifican
esos nuevos contenidos, como por la originalidad de que los sujetos
de esos D lo hacen en nombre propio y en beneficio de los
ciudadanos del futuro, el D al medio ambiente es un ejemplo del
proceso de especificacin. Podemos encontrar tras la segunda guerra
mundial la constitucionalizacin de este D en distintas
constituciones, y la posibilidad imponer un castigo al penal a la
vulneracin de este bien jurdico.
El derecho al desarrollo: titularidad presentada en los pueblos o
naciones. Se plantea en ese sentido al mbito de la comunidad
internacional, en la dialctica entre pases ricos y pobres o en E poco
homogneos cuya descompensacin entre regiones se traslada a su
estructura jurdica como E federal, regional o autonomas. El proceso
de especificacin se encuentra en la filosofa de los DFund y aun no
plenamente en el DPos. La dignidad como raz de la moralidad, y la
independencia como su meta, serian compatibles con la pretensin
moral del D al desarrollo, como D de los grupos, pueblos y naciones,
solo como expresin de las pretensiones de los individuos que los
componen (X A = A, A, A,).
El derecho a la paz: Bobbio dice: los D humanos estn
estrechamente conectados con el de la democracia y de la paz, y que
la paz por su parte, es a su vez, el presupuesto necesario para el

reconocimiento y la efectiva proteccin de los DHum, tanto en los E

como el Sistema internacional aunque no habla de un D a la paz.
El D a la paz pretende una justificacin iusnaturalista modernizada
que se basa en la teora de los DMor y tambin una positivacin que
tiene dificultades serias. Las razones que impiden o dificultan la
incardinacin del D a la paz como DFund son las siguientes:
1) La ambivalencia de la titularidad que se predica de los pueblos
o grupos (dificultad de una fundamentacin moral, por lo que
hace difcil establecer la correlacin de la obligacin de los E,
que son quienes pueden desencadenar las guerras y favorecer
su realidad).
2) Generalidad de sus contenidos (integracin de todos los
DFund)
3) Inaplicabilidad de esta pretensin moral de los individuos en el
mbito del D interno.
4) Inexistencia de un poder poltico capaz de impedir siempre el
uso de la fuerza.
El autor plantea que no todas las pretensiones morales,
justificables, por muy fundada que parezcan, pueden incluirse en
la categora de DFund, creyendo que son la nica va para su
realizacin.
c) La especificacin como ruptura del consenso: Existe el supuesto de la
objecin de conciencia, que podemos incluir en la especificacin, en
cuanto que identifica a sus titulares no tanto en el hombre que es
expresin del consenso sobre los contenidos de los D como
cristalizacin de las tres aportaciones, sino sobre la base de un
hombre situado al margen con ese consenso apoyado en uno de los
D individuales que lo forman, la libertad ideolgica o de conciencia.
La llamada desobediencia civil no juridificada es un hecho, pero no un
DFund. Es un sinsentido tratarlo de D a la desobediencia civil, sera
un D al no D. Podemos identificar al D a la objecin de conciencia
por los siguientes rasgos:
1) Supone regulacin jurdica de la exencin del cumplimiento de
una obligacin jurdica fundamental.
2) Los obligados a consentir ese D a la objecin de conciencia
configurada como DSubj son los poderes pblicos y los
particulares.
3) Se plantea frente a una prestacin persona, que es una
obligacin general legitima, pero cuestionada.
4) Es un D disenso o reaccional, que no infringe en si el valor
superior de la igualdad, aunque normalmente puede ser
suponer una prestacin sustitutoria.

E. Algunas conclusiones: De las lneas de evolucin histrica que hemos

descrito en este captulo se pueden deducir algunas conclusiones, en primer
lugar, sobre los valores o principios que fundamentan los D (la libertad,
igualdad, seguridad, solidaridad) y en segundo lugar sobre la f(x) que
realizan (limitar el poder, beneficiarse del poder, la necesidad de eficacia
social).
3. Sentido y contenido de las influencias ideolgicas: Formacin histrica de los
D desde las aportaciones ya nombradas. El modelo liberal de los D es el
primero, utiliza el IusNatRac. Se prolonga hasta los das de hoy a travs de
las fundamentaciones racionalistas. Solo son D aquellos que se pueden
justificar racionalmente como pretensiones morales iguales para todos los
hombres y para todos los tiempos y son previas al contrato y al consenso que
lo produce. Este modelo pretende limitar el poder y fijar las reglas de su r(x)
con la autonoma de los ciudadanos (responde al Cmo se hace?). Quin
hace las cosas? Es la pregunta que responde el modelo democrtico. Los D
democrticos son el nexo de unin entro los D liberales y los socialistas (D
sufragio asociacin y participacin poltica). El modelo socialista es el ltimo,
pretende incorporar elementos igualitarios a la liberta y excluir de la misma a
las dimensiones con imposible contenido igualitario como la propiedad.
Pretende extender a la clase trabajadora, los beneficios de la revolucin
liberal.
Histricamente incluye a los D econmicos, sociales, culturales en su
dimensin creativa y excluye de la condicin de DHum a la propiedad.
Pretende construir una liberta igualitaria, avanzando en el objetivo de la
igualdad material, contribuyendo a la satisfaccin de necesidades bsicas.
Tercera parte: La sincrona del fundamento y del concepto de los derechos: el
tiempo de la razn
Capitulo Sptimo: Problemas Generales.
*El porqu de los D, el fundamento, aparece con mayor consistencia si
integramos la reflexin con la comprensin de las causas y de las motivaciones que
hemos ido describiendo en toda la segunda parte y se situara especialmente en el
mbito de la moralidad.
*La eficacia de esa moralidad de los DFund se realiza a travs del D que
asume esos valores ticos primero, polticos despus, y que los convierte en
jurdicos.
*Los principios o valores que fundamentan los DHum cumplen tambin otros
objetivos. Son tambin principios de organizacin, interpretacin, etc.
*El centro del consenso de los D ser encontrar una libertad social y jurdica
que facilite la que hemos llamado libertad moral.

*Cuatro valores que prolongan en la vida social, la idea de dignidad del

hombre. La libertad, dinmica y fundamento del D como medio para hacer posible
en la vida social ese dinamismo que lleva a su objetivo de la libertad, la autonoma o
la independencia moral. La igualdad material valor que incide en los contenidos del
D. La seguridad, valor formal o procedimental, incluye a la llamada igualdad formal,
y que pretende en r(x) con el poder, con el D y con la sociedad, unas condiciones
de paz que pretenden crear en el individuo elementos de estabilidad, de sosiego y
un mbito sin interferencias. La solidaridad como valor relacional, que pretende
facilitar la comunicacin social, superando el aislacionismo egosta y verificar la
libertad, la igualdad y la seguridad.
Capitulo Octavo: La libertad (L) social, poltica y jurdica.
1. Concepto y modalidades:
La L es una condicin imprescindible para la accin y para que los individuos
alcancen sus objetivos morales, siendo expresin de la dignidad humana. Los
objetivos de los individuos deben ser generalizables, es decir posibilidad de
ser presentado como racional y deseable a todos, tras un proceso de dialogo
producido en la vida social. La dignidad humana es la caract que nos
diferencia de otros seres del mundo, expresada a travs del lenguaje y a su
vez la comunicacin todo esto mediante un proceso de abstraccin que,
gracias a la razn, permite construir conceptos generales. Estos rasgos
descriptivos, autonoma moral, comunicacin y construccin de conceptos
generales, se identifican con el trmino valorativo de dignidad humana y son
relevantes para justificar los D. Esto siempre bajo la una lgica de la relacin
interindividual que supone la vida social. La dignidad es de cada hombre pero
realizada en la vida social. La L como fundamento de los DHum es en
consecuencia de estos mecanismos (Autonoma, comunicacin del lenguaje y
construccin de conceptos generales).
Termino L polivalente, la ocupada por nosotros es la L social, poltica y
jurdica. La L como forma de convivencia social se diversifica en principios de
organizacin y de interpretacin o produccin normativa y en DFund.
Los principios de organizacin son consecuencia de la L en la estructura del
P del E y de la Adm, y de los DFund en las atribuciones de estos a sujetos
de D (individuos aunque no exclusivamente) para realizar por si mismos los
comportamientos en la vida social y en r(x) con el P que les conduzca a la
moralidad.
En una sociedad democrtica moderna, la L vista desde el P supone
principios de organizacin como el de las mayoras, separacin de poderes,
respeto a las minoras. Y vistas desde el individuo, desde los grupos sociales
de los que forma parte, un conjunto de D, libertades y potestades.
La L social, poltica y jurdica arranca del mundo moral, como exigencia para
el pleno desarrollo de la dignidad.
A travs de los DFund, las personas podrn controlar libremente su
comportamiento, decidir por su propia eleccin y con un consentimiento libre,

sin que existan obstculos por necesidades bsicas, para su accin,

conocimientos de circunstancias relevantes y mecanismos de organizacin
participativos en la formacin de criterios de organizacin del D y de los
mismos DFund. Son medios, para una conducta libre e informada y si se
considera necesario tienen que ser generalizables. En efecto si decimos que
el hombre necesita de los D, expresin y desarrollo de la libertad, no
podemos hacer excepcin con ningn ser humano, por lo que defendemos su
generalidad y universalidad, entonces tenemos la Igualdad de destinatarios
de la L y de los DHum. Los DFund son el producto de la libertad (no solo,
aunque en gran parte), y solo son explicables si desarrollan el ciclo en las 3
perspectivas, en el orden lgico de su gnesis (dimensin mora, despus
poltica y ultimo jurdica).
A. Las modalidades de la L social, poltica y jurdica: 3 modalidades de
aplicaciones de la L que dan lugar a tres lneas distintas de D.
Negaciones parciales las fundamentaciones de los D que niegan el
carcter de D a algunas de las modalidades aqu consideradas.
La L es L para hacer lo que se quiera, sin obstculos de los poderes
pblicos, grupos sociales y de los particulares. No existe base racional para
excluir del mbito de DFund las r(x) entre particulares, solamente
dificultades histricas (los D como limite al P del E) y de doctrina
(Influencia de la doctrina alemana). Esta es la L como no interferencia.
Protege el ncleo que ms afecta la capacidad de eleccin. Fundamenta las
D civil ms vinculado a la propia persona.
La L es L tambin para hacer lo que se quiere y parte de desigualdades
instrumentales por necesidades no satisfechas, por el disfrute necesario
para la eleccin libre e informada. Los D que derivan de esta L tambin se
fundan con valores como la igualdad material, la solidaridad y la seguridad
jurdica.
Podemos denominar L promocional, a travs de los tipos de necesidades
que pretende satisfacer.
Las necesidades que puede satisfacer pueden ser radicales, de
mantenimiento o de mejora. Si las primeras no estn satisfechas no se dan
condiciones para vida humana viable (supervivencia o progresivo deterioro),
situacin de los sectores marginales o del tercer mundo.
As desprendemos que el D a la vida deriva de la L como no interferencia
cuando se intenta proteger ese bien de ataque externos.
Si las necesidades de mantenimiento no estn satisfechas disminuyen las
aptitudes y condiciones que facilitan gozar de la L como no interferencia.
Por ejemplo alimentacin suficiente, educacin bsica, vivienda, etc. para
lograr la capacidad de eleccin ilustrada y una condicin humana en niveles
normales.

Si las necesidades de mejora no estn satisfechas, se dificulta de desarrollo,

crecimiento y progreso, fsico, cultural y social, de la condicin humana. Aqu
est la enseanza superior o investigacin.
En los 3 puntos estamos ante necesidades bsicas, cuya satisfaccin debe
ser ofrecida a todos los hombres que lo necesiten en cada momento para
alcanzar la L promocional. Existen diferencias en la prctica (+ en la
Radical) por las capacidades distintas en las que se equiparan.
En el supuesto de la L promocional, son relevantes las circunstancias
econmicas y sociales es decir las condiciones de eficacia.
Finalmente conviene aclarar que la satisfaccin de las necesidades radicales
y de mantenimiento debe ser innegociable, porque cualquier consenso
factico afectara la misma existencia del ser o expresin de una dignidad
valiosa, lo que rompera la autonoma moral, y por ende argumenta la idea
de L promocional.
Un tercer supuesto de valor de la L consiste en la L para intervenir en la
formacin de criterios de decisin poltica. La L participacin, raz de
DFund de contribucin al proceso de produccin normativa y
manifestaciones de la voluntad del E. Son los llamados D polticos.
B. Conclusiones sobre el concepto y modalidades:
*La L es el referente central de los DFund al que se apoyan los otros tres
valores.
*La L social, poltica y jurdica por actuar en la sociedad poltica, acta a
travs de DFund, pero tambin a travs de principios de organizacin. L
vista del individuo a travs del D.
*La L arranca de la moralidad (tica), se recoge en el mbito poltico a
travs del poder (poltica) y se realiza como DFund en el ordenamiento
jurdico (jurdico).
*Son rasgos de la L la universalidad y generalidad independiente de la
cultura o parte del mundo.
*Los titulares son los individuos (moralidad) aunque tambin los grupos
(objetivo compromete la realizacin de esa autonoma).
*3 tipos de modalidades, 3 distintos tipos de D. L como no interferencia
(actuar y decidir libremente), L promocional (satisfaccin de una serie de
necesidades bsicas necesarias para ejercer el primer tipo de L), L de
participacin (participacin en la formacin de los criterios de decisin
poltica)
*L como no interferencia (D a la vida, pensamiento, conciencia, expresin,
garantas procesales, reunin, manifestacin, inviolabilidad del domicilio y
de la comunicaciones). *L promocional (3 necesidades / Estos son D
econmicos, sociales y culturales, D a la asistencia letrada, de la mujer,
nios, minusvlidos, consumidor o usuario).
*L participacin (fundamenta D polticos, participacin poltica, asociacin
poltica).
*L definida como condicin imprescindible para la accin del hombre en la
vida social que a travs del D le permite alcanzar a cada individuo los
objetivos y fines morales que persiga.

2. Otros significados del termino L:

A. El dinamismo hacia la L moral: Significados paralelos y conectados entre s,
es decir a la L Psicolgica y la L moral.
La L Psicolgica es un dato de la condicin humana, es la libertad de
eleccin, base de la moralidad. Conexin entre est L y la social, poltica y
jurdica, puesto que esta surge para garantizar en la vida social la L de
eleccin. El hombre es el nico animal capaz de decir no.
La L Moral es el fin, el ideal. Ideas como la superacin de la alienacin o
emancipacin son prximas a este concepto.
Estos dos sentidos de libertad se comunican y entienden en relacin que se
inicia con la L de eleccin y se dirige a la L moral [r(x) imprescindible
(meta/razn de ser)].
El fundamentos de los DHum se centra en esa f(x) de libertad social poltica
y jurdica apoyada por los otros 3 valores como cauce para el desarrollo de la
L humana, que supone el dinamismo que conduce desde la L de eleccin a
la L moral.
B. El condicionamiento de la L moral: se condiciona por la aceptacin de
supuestos o preferencias ticas. Intervencin basada en el valor de la
solidaridad en cuanto supone el reconocimiento del otro como sujeto moral.
En 3 ejes; eleccin suponga daos a la propia concepcin del dinamismo de
la libertad, cuando afecte las posibilidades de eleccin y a la libertad moral
de terceros, o cuando sea imposible de generalizar. Primeros dos aspectos
pretenden preservar otros D, el tercero situado en el nivel de las
prohibiciones.
Dos modelos segn como sea afectada la L [parcial (renuncia a una parte
de su L) o totalmente (renuncia completa, como el suicidio)]
C. Los R del dinamismo de la L: R que rompe el dinamismo de la L y se
produce cuando se desconoce la libertad de eleccin y se resalta slo la L
moral o viceversa. En el primer caso consecuencia del dogmatismo y el
perfeccionismo (se puede imponer esta L moral sin decisin de hacerlo o
no). La expresin poltica de es este R es el totalitarismo que es la
sustitucin de la L moral privndole del ejercicio de la L de eleccin. No es
el hombre a travs de sus D es el E, el partido o la iglesia el que enmarca
el camino.
En el segundo caso la consecuencia es el escepticismo por un lado y el
subjetivismo tico radical por otro. Eleccin sin meta (L moral). Se llega al
nihilismo cuando no se encuentra sentido a la eleccin. En el lmite es el
suicidio mxima afirmacin de L total y del nihilismo que la destruye. Dos
tipos de expresin poltica; una primera moderada, que conduce al modelo
del E mnimo y una segunda radical, el anarquismo (liberalismo extremo y
anarquismo).
Capitulo Noveno: La seguridad jurdica (SJur)

La S es la moral que hace posible la L a travs del D. mbito de certeza, saber a

qu atenerse. Minimun existencial que permite el desarrollo de la dignidad. Valor
procedimental que pretende crear las condiciones mnimas para la existencia de la
L moral a travs de la L de eleccin. Resumen, la S es tranquilidad, ausencia de
temor y certeza frente al abuso de P, en el propio sistema jurdico, y frente a la
desesperanza que produce la insatisfaccin de las necesidades bsicas. S r(x) con
edad media y la ruptura por el protestantismo. En el E moderno es la S obtenida
por el D. El pluralismo de la sociedad democrtica, se garantiza por la accin
conjunta de la S y la L y eso permite que consideremos a la S como valor que
fundamenta D.
1. Las dimensiones de la SJur: 3 grandes dimensiones (SJur r(x) con P, r(x)
con D, r(x) con Soc.
A. La SJur en R(x) con el P: aqu vemos la r(x) D-P desde un punto de
vista externo. Se trata de considerar las condiciones que debe reunir el
P para producir un sistema jurdico (al que apoya en su validez y en su
eficacia).
a) En el origen del P: (D como los de participacin poltica o el D de
Jr) repercusin de teoras democrticas, contractualistas o
consensualista y se expresa en la existencia del soberano popular,
creador de las normas, directamente o por medio de sus
representantes y que permite responder la pregunta clave para la S:
Quin manda?
La recepcin, como DFund vinculado a la SJur de esta pretensin
moral de obtener siempre una respuesta a nuestros recursos por
parte de la administracin, podra articularse como D a una
resolucin expresa o a los efectos positivos de un silencio.
b) En el ejercicio del P: Este es el supuesto de juridificacin de la
legitimidad de ejercicio, y desarrolla la respuesta a la pregunta Cmo
se manda?, es la existencia de procedimientos generales y previos
para la formacin de la voluntad del P, establecido por la constitucin
y la ley. La S no deriva solo de identificar al rgano con P para crear
normas, sino tambin los cauces o reglas de procedimiento necesarios
para que esas normas sean vlidas (procedimiento de creacin
normativa / procedimiento de actuacin de los operadores jurdicos).
Estamos frente a una garanta central de la SJur, el imperio de la ley,
el E de D, donde se regula y racionaliza el uso de la fuerza por el P,
y tranquiliza a todos sobre a qu atenerse. Respecto del ejercicio del
P, lo limita. (igualdad ante la ley, garantas procesales y penales, D
proceso justo, a defensa, debido proceso, etc.)
B. La SJur en R(x) con el D: aqu las dimensiones de la SJur son
objetivas, desarrolladas en principios de organizacin (moral interna del
D). La S a travs del D pretende protegernos de los maleficios del
P. DFund a la SJur como D a gozar y beneficiarse de las
dimensiones objetivas de esta SJur en r(x) con el mismo D. El D a la

SJur es un D a la propia existencia del fenmeno jurdico y de la

existencia de un ordenamiento que regula los comportamientos
humanos en la Soc. Podemos hablar respectivamente de S frente al
P, para evitar el miedo y defenderse de la violencia, y de S frente al
D, para obtener certeza, para saber a qu atenerse, para evitar
arbitrariedad. Esta SJur puede abarcar el conjunto del sistema, o a
una parte del mismo (SJur en el D publico / SJur en el D privado).
a) La SJur en el conjunto del ordenamiento: Crear SJur en la creacin y
derogacin de las normas (SJur establecida por la existencia de
procedimientos previos, requisitos como; sancin, publicacin oficial,
periodo de vacatio legis hasta la entrada en vigencia, etc.), su
aplicacin (principio general de irretroactividad de las normas que
permiten certeza sobre la norma aplicable) e interpretacin (criterios
generales y previos de interpretacin, por razones de S que impidan
la arbitrariedad y generen conclusiones homogneas), y en su
preservacin y garanta (del ordenamiento jurdico, se incluye el
sistema de recursos, el principio de responsabilidad de la
administracin, etc.)
b) La SJur en subsistemas del ordenamiento: Son los deberes para los
P pblicos, parte del contenido exigible de los DFund a la SJur
(pueden ser de D pblico o solo en el privado). Son criterios de S
que fundamentan a subsistemas con carcter propio (por ejemplo in
dubio pro reo en penal o in dubio pro operario en D del Trabajo)
C. La SJur en R(x) con la Sociedad: Es uno de los principios y efectos del
E social, influencia democrtica y socialista, y propone S frente a las
r(x) del hombre con los dems y con su entorno de necesidades
bsicas, se habla de S social, y supone la extensin de la accin del D
a sectores tradicionalmente abandonados. Los D econmicos, sociales
y culturales, tienen su fundamento en este tipo de S, S frente a la
desesperanza (no a saber a qu atenerse), la limitacin a la autonoma
de la voluntad en el contrato de trabajo es uno de los primeros signos
de la extensin de la S, D de los consumidores, usuarios, llegada a la
vejez, entre otros, y trata de ser un aseguramiento ante la indefensin
del individuo.
2. Algunas conclusiones: El valor SJur se vincula a la fundamentacin de
muchos D, como los referidos a la participacin poltica o los econmicos y
sociales, conectados con el valor de la L o la Igualdad.
Capitulo Dcimo: La solidaridad (Sol)
Se considera la Sol como valor superior, que fundamenta a los D y que al final de
su recorrido forman parte del D positivo, arrancando de la moralidad y asumido por
una concepcin poltica que, por medio del P la incorpora al ordenamiento jurdico.

Se diferencian periodos histricos (Sol de los antiguos, Sol de los modernos, esta
ultima la ve como valor superior)
1. El itinerario histrico de la Sol:
A. La Sol de los antiguos: Mundo antiguo, Aristteles y estoicos como
Cicern y Seneca. Idea de Sol como amistad cvica. Ideas como la
comunicacin, amor y unin entre hombres, ayuda mutua y asociacin.
La Sol o fraternidad (sinnimo de hermandad) como lo llama Seneca,
supone al menos lo siguiente: una amistad o amor de todo el gnero
humano, un objetivo de comunidad, un uso comn de bienes, una
ayuda mutua.
En las utopas, aparecer la idea de Sol como un elemento importante
de esas construcciones. Resumiendo los rasgos identificadores de la
Sol en los utopistas del renacimiento, encontramos que: la fraternidad
deriva de una vida igual en comunidad, en ayuda mutua, atenuando las
diferencias, tambin aparece la crtica a la propiedad privada,
encontramos una situacin de transicin de la cultura religiosa a la
cultura laica, se plantea la accin positiva del D basada en la Sol,
para resolver los problemas de miseria.
Identificando globalmente la aportacin de esta Sol de los antiguos, la
situamos centralmente en una dimensin tica y religiosa.
B. La Sol de los modernos: Tras la nueva mentalidad econmica (Adam
Smith La riqueza de las naciones). Signos (inters propio, nimo de
lucro, el egosmo, etc.) Se pueden distinguir 7 etapas en las que se ira
formando la Sol de los modernos.
1) Siglos XVII y XVIII, rechazo del valor absoluto de la propiedad
(Rousseau).
2) Cristalizacin definitiva a partir del siglo XIX, ayudada por el
proceso de generalizacin (sufragio universal, D asociacin,
etc.)
3) Tericos de la Sol moderna, aparecen a partir de la revolucin
francesa (Condorcet)
4) Liberales progresistas, J.S.Mill, interpretacin utilitarista,
defensor de la Sol frente al egosmo.
5) Mayor influencia intelectual viene del pensamiento socialista y
anarquista. Louis Blanc seala algunos rasgos centrales de la
Sol de los modernos: rechazo del egosmo aislacionista,
rechazo de la lucha por la existencia, trabajo comn, accin
positiva del E para impulsar esa situacin de asociacin o de
Sol.
6) Espaa, 2 aportaciones, primero Doctor Jaime Vera, segundo
Fernando de los Ros. Es la Sol de los modernos, valor superior
a realizar, tanto como principio de organizacin como
fundamento de los D.
7) Estas influencias dan la concepcin actual. Ya hemos dicho que
como todos los valores superiores, incide objetivamente a

travs de principios de organizacin de los P en su estructura

y en su f(x).
2. La Sol como fundamento del D: Supone: idea compatible e integrable, la
finalidad del valor Sol como fundamento de los D para contribuir a la
autonoma de la voluntad, correccin al contractualismo clsico.
G.Amuchastegui contribuye en la concepcin del concepto: Se solidario es
asumir como propio el inters de un tercero, supones distanciarse de las
posiciones antropolgicamente pesimistas, la Sol supone la anttesis del
egosmo.
Concretando el sentido del trmino Sol tenemos:
1) Valor superior, que incide en la organizacin jurdica de la sociedad
(influye en los rasgos generales de la cultura jurdica y tambin
potenciando el inters por los dems.
2) El punto de partida de la Sol es el reconocimiento de la realidad del
otro y la consideracin de sus problemas como no ajenos.
3) La Sol contribuye igualmente a la creacin de cauces de
comunicacin en la sociedad.
4) La Sol fundamenta indirectamente D, por medio de los Deberes.
Estos Deberes positivos tienen como correlativos a D.
5) El valor Sol fundamenta D como los relativos al medioambiente,
nios, minusvlidos, situaciones fsicas, sociales, etc.
6) Valor Sol est en la raz del impulso de la extensin de la idea de D
para salir del eurocentrismo de la cultura europea y extenderse a
todas las culturas.
7) El valor Sol es un instrumento clave para la comprensin de la
aplicacin y la interpretacin de los D.

Capitulo Onceavo: La igualdad (I)

La I consiste en concretar los criterios materiales para llevar a cabo el valor Sol, en
crear las condiciones materiales para una L posible para todos, y en contribuir a la
SJur con la satisfaccin de las necesidades a quien no puede hacerlo por su propio
esfuerzo. La idea de I puede referirse al D (Ante la ley, I formal) o a la I en la
vida social (r(x) entre hombres, I material).
1. La igualdad ante la ley: es la I reguladora del ordenamiento, una dimensin
del valor SJur y pretende crear mbitos de certeza, y se articula en lo que
concierne como DFund a la SJur y otros D conocidos como garantas
procesales. Otra exigencia de la SJur es la I Procesal (mismo procedimiento
para todos, previamente establecido). La tercera dimensin de la igualdad
ante la ley, es la I de trato formal (I trato formal como equiparacin, no se
justifica un trato desigual, principio de no discriminacin/ I trato formal como
diferenciacin, es un elemento de conexin con la igualdad material).

2. La igualdad material
A. La justificacin de la igualdad material: Es un signo distintivo del E
Soc y al no situarse slo en el mbito jurdico, sino en el real de la
sociedad, entran en juego dimensiones econmicas y sociales como la
escasez, donde se obliga a plantear los D fundados en la I material
no solo desde el punto de vista de la justicia y su validez, sino de su
eficacia (Relevancia de las razones/Operatividad de las razones,
Bernard Williams).
B. La identificacin de la igualdad material y su diferenciacin respecto
del igualitarismo: La I material como fundamento de D, no puede ser
el igualitarismo que disuelve al individuo en la comunidad, porque ese
punto de vista desconoce la autonoma y hace imposible pensar al
hombre desde los D fundamentales (el igualitarismo extremo
desconoce al individuo como ser moral).
Para identificar esta I material situada entre el individualismo y el
colectivismo son necesarias varias dimensiones de anlisis:
1) Situando la I material como I de trato material
2) Entre los criterios para valorar materialmente lo relevante
parece que el ms adecuado es el de las necesidades bsicas,
que hemos identificado al analizar la L promocional.
3) Los que no tienen asegurada las necesidades bsicas, y no
puedan alcanzarlas sin un esfuerzo mprobo y heroico, pueden
considerar razonable que la satisfaccin de las necesidades se
haga en forma de D.
4) Esta I de trato material como diferenciacin se puede obtener
de 2 maneras:
a) Haciendo desaparecer un privilegio.
b) Satisfaciendo la necesidad que se considera obstculo.
5) El criterio de las capacidades es racionalmente valido para
fundamentar deberes.
6) La I de trato material como diferenciacin genera y fundamenta
a DHum que, a travs de la satisfaccin de necesidades,
ayudan a cumplir el objetivo moral con la superacin de los
obstculos. Entre los D que derivan de este valor estn los
referidos a educacin, como bsica obligatoria, la S social, la
sanidad y la vivienda.
7) La I que nos ocupa y supone un esfuerzo econmico plantea
una intervencin sobre las reglas del libre mercado.
8) La aplicacin razonable y no exagerada de lo anterior exigira la
toma de precauciones que evitasen una generalizacin de
demandas.
EPLOGO

Los DHum tienen su fundamento con esos valores, a veces en varios a la vez,
incidiendo en diversos aspectos de los mismos, porque la realidad es mucho ms
compleja que cualquier modelo o paradigma que queramos construir.
Libro Segundo: Teora Jurdica de los D
Capitulo doce: La universalidad (Univ/universalismo) de los DHum
Univ de los D, ms amplio Univ de la democracia, arranca del humanismo laico
de la ilustracin.
1. Algunas precisiones del significado: Univ de los D, se dicen 3 cosas, Plano
racional (Univ haciendo referencia a la titularidad de los D), Plano temporal
(Univ D supone un caract racional y abstracto, valido para cualquier
momento de la historia) Plano espacial (Univ entendiendo la extensin
cultural de los DHum a todas las sociedades) Primera nocin es el ncleo
central. Universalismo de los D es termino ms preciso (Refirindose a una
cualidad propia y exclusiva de estos sin r(x) o comunicacin con ningn
contexto)
Univ de los D representa lo siguiente:
1) Requisito de ser humano (en cualquier circunstancia y contexto)
2) Los D no se sitan en el mbito del DPos.
3) El mbito de los D es el de la tica.
4) La descontextualizacin de los D les desvincula de instituciones ticas
concretas.
5) Todos los seres humanos son agentes morales.
Desde el punto de vista de los tipos de reflexin que suscitan cada una hay
que precisar que la Univ racional se plantea en la discusin sobre le
fundamento y el concepto de DHum, la histrica en lo que he llamado
proceso de generalizacin de los D y el espacial en el de
internacionalizacin.
2. Los problemas tericos de la Univ: La idea de Univ aparece en el mundo
moderno, en plenitud con la filosofa de la ilustracin. Solo se podra hablar de
universalidad en el marco de un E Soc y democrtico de D. Entre las
crticas internas, est la correccin positivista que afecta la Univ racional, la
correccin histrica que afecta la Univ temporal y la correccin realista que
afecta la Univ espacial. En definitiva el D no se identifica por su moralidad,
sino a travs de los cauces de identificacin que sus normas establecen y de
la prctica de sus operadores jurdicos al aplicar sus normas. Los rasgos de
evolucin de los D, desde los iniciales modelos ingls, americano y francs,
de los siglos XVII el primero y XVIII los dos restantes, que he caracterizado
como de positivacin, generalizacin, internalizacin y especificacin,
confirman desde la realidad el fundamento de esa correccin al modelo
abstracto y racionalista del iusnaturalismo, que hoy defienden los partidarios
de los DMor. Finalmente la crtica realista pone de relieve la dimensin

fctica de efectividad y la imposibilidad de un normativismo que prescinda de

los factores culturales, sociales y econmicos tiene especial incidencia en
nuestro tema (condicionado por factores como analfabetismo, pobreza, etc.)
3. Una propuesta sobre la Univ de los D: La Univ debe plantearse desde la
moralidad y desde los D, desde las pretensiones morales justificadas que se
convierten en D, cuando se positivizan (discrepancia de fondo puesto que las
pretensiones morales que fundamentan cada derecho, tienen un carcter
histrico que aparece cuando surge la necesidad, o cuando el progreso
tcnico lo permite). Una afirmacin sobre la Univ se puede hacer desde la
moralidad de los D, que es la idea de dignidad humana y de los grandes
valores, que de una forma u otra han estado siempre presentes en la historia
de la cultura. La Univ se formula desde la vocacin moral nica de todos los
hombres, que deben ser considerados como fines y no como medios y que
deben tener unas condiciones de vida social que les permita libremente elegir
sus planes de vida. Lo Univ es la moralidad bsica de los D. Resumiendo la
idea de Univ de los D centraramos los siguientes puntos:
1) Univ racional es de la moralidad bsica de los D y no de cada D
como DMor.
2) Este punto de vista se extiende a la temporal como espacial.
3) La Univ espacial es una meta a alcanzar.
4. La universalidad de los D especficos: El proceso de especificacin no supone
un destinatario general de esas normas de DHum de las primeras
generaciones sino que se centran en aquellos colectivos situados por razones
culturales, sociales, fsicas, econmicas, administrativas, etc. en una situacin
de inferioridad que es necesario compensar desde los DHum. D fundados en
el valor de la igualdad y que utiliza la tcnica de la equiparacin (desde el
punto de vista de los objetivos) y de la diferenciacin (desde el punto de vista
de los medios empleados). D de los nios, mujeres, ancianos, etc. Para
resolver situaciones de inferioridad de esos colectivos, consiguientemente
con criterios distintos que suponen DSubj, Libertades, Potestades o
Inmunidades.
1) La Univ concernida es la raciona, que se trata en el fondo, es saber si
estos D lo son en su fundamento y su concepto.
2) De acuerdo con nuestra propuesta general, la universalidad racional es
de la moralidad bsica, de los grandes valores que son raz de los D y
no de cada D en particular, como DMor.
3) Dos modalidades en la Univ racional de los D: Univ del punto de
partida (parte de una moralidad bsica que afirma que todos los
hombres nacen y permanecen libres e iguales en D) y una Univ del
punto de llegada (distingue claramente el deber ser, del ser).
5. La universalidad de los D econmicos, sociales y la crisis del E social: En la
organizacin practica de D econmicos y sociales, como el D a la educacin

o a la proteccin de la salud, se sitan en la Univ como punto de partida, el

objetivo poltico es la generalizacin de estos.
Capitulo trece: El P poltico democrtico: La positivacin de los D y la limitacin
del P
La moralidad de los D, las pretensiones morales justificadas, son anteriores al P,
pero estas pretensiones, no son plenamente DFund sin la positivacin de estos. De
ah la importancia del P como mediador entre esa moralidad previa y los DFund.
1. Los modelos de r(x) entre D y P:
1) Supremaca del P sobre el D, es la del gobierno de los hombres sobre
el gobierno de las leyes, plasmada en el ideal platnico, en la
legitimidad del monarca absoluto de origen divino, en virtud de la cual
el rey hace ley. El P es autor de todo DPos, por su decisin voluntaria
y tambin de lo que quiera denominar DFund. Posiciones positivistas
ideolgicas, en virtud de las cuales el P es el creador de la moralidad.
2) Supremaca del D sobre el P, ncleo esencial de las concepciones
iusnaturalistas. Los D son DNat, sin necesidad de la intervencin del
P para su incorporacin al sistema jurdico eficaz, que es el positivo.
3) Identificacin entre el D y el P, forma extrema de las dos anteriores.
La supremaca del P sobre el D lleva a la disolucin de este o su
consideracin como un apndice a un simple instrumento de ese poder.
La supremaca del D sobre el P lleva en su planteamiento radical la
consideracin exclusiva de este como realidad jurdica.
4) La separacin entre P y D, que supone aquella hiptesis terica en la
que ambos conceptos actuaran por separado en la vida social sin
ningn elemento de contacto, pero sin que se disuelvan el uno al otro.
5) Ms adecuado, Coordinacin entre D y P, que reconoce la existencia
autnoma de ambos polos de la r(x), que los comunica y que incluso
los considera imprescindibles respectivamente, para la comprensin
del otro trmino. El P es determinante para la produccin del D.
Dos tipos de aproximaciones, la descriptiva vlida para cualquier P y para
cualquier D resultante del mismo, analizando el hecho de que todo P
poltico asume unos valores y que los traslada como moralidad jurdica a
su sistema de D. Y la aproximacin prescriptiva supone optar entre todos
los modelos posibles por l que se considera ms deseable, mas
justificado, para alcanzar determinados objetivos. Solo un P Democrtico
se encuentra en un modelo de DFund.
P, que es fuerza ms consenso n unos valores que asume y recibe de la
moralidad, crea y sostiene un sistema normativo al que transmite una
dimensin coactiva con la fuerza para que sea eficaz, y en una dimensin
de aceptacin colectiva con el consenso en los valores polticos que a
travs de los principios de organizacin y de los DFund transforma en

valores jurdicos. El P no solo es legtimo sino que se impone y el D no

solo es justo sino que se obedece. El P organiza al D y le permite mandar
y el D juridifica al poder organizando a quin manda y cmo manda. Esta
coordinacin que define correctamente al sistema poltico y jurdico en el
que surgen y se consolidan los DFund, supone:
a) No existe jerarqua ni superioridad de uno sobre otro.
b) Se rechazan los R formalista (Kelsen) y decisionista (Schmitt).
c) El D como expresin de una norma y el P de una voluntad referida
a valores, no se contraponen, sino se comunican y se integran.
d) El P crea en ltima instancia al DPos (que lo limita y organiza)
e) La moralidad que asume el poder se traslada al DPos.
2. El P como hecho fundante bsico:
A. El P poltico: El E: P poltico, esa posibilidad de imponer la propia
voluntad, rene una serie de rasgos que afectan directamente al
inters general, aunque indirectamente al inters individual, con una
pretensin de estabilidad y permanencia y sin que exista competencia
de ningn otro P. Es el P como hecho fundante bsico.
a) El E es un P nico: no reconoce superior y detenta el uso de la
fuerza. Cuando decimos que el E es un P nico no queremos
decir que actu siempre desde una nica plataforma, sino solo
que tiene una raz nica (la soberana) y que no reconoce
superior.
b) El E es un P institucionalizado: No es simplemente fuerza.
Todos los hombres acertada o equivocadamente, no se agrupan
solo por el temor a la fuerza, sino por la adhesin a una idea o a
unos valores con los que coinciden o que contribuyen a
implantar en la vida social. Por eso el E es fuerza, pero no solo
fuerza, y por eso debemos decir que el P no es un hecho bruto,
sino que al integrar unos valores y unos principios, que son los
de los hombres, se sitan en el mbito de la cultura y no
incurrimos en la falacia naturalista, si consideramos a ese P el
hecho fundante bsico del deber ser en que consiste el D.
c) El E es un P complejo: El P es fuerza, es P jurdico y es
detentador de unos ideales por lo que se le sita como un hecho
institucionalizado.
En una descripcin de los componentes humanos que forman el
poder complejo tenemos que sealar los siguientes; El poder
soberano (conjunto de ciudadanos), los P del E a travs de sus
rganos mximos, otras instituciones con competencias en
diversas materias, los jueces y tribunales, las instituciones
detentadoras de la fuerza, otros colectivos con influencia en la
toma de decisiones, los intelectuales, los medios de
comunicacin, finalmente las personas no considerados como
colectivos. Estos diferentes sectores componen el P.

Si vemos al P complejo desde las perspectivas de sus diversos

contenidos y f(x) podemos distinguir entre: P jurdico
(extraordinario, nico o constituyente) P coercitivo supremo, P
definidor de valores y principios que permiten la integracin de
todos entorno a los mismos. Podemos hablar de moralidad
critica (anterior al P, valora el DPos y pugna integrarse a l) y
moralidad legalizada (asumida por el P y transmitida a su D)
Estos tres aspectos del P afectan a la legalidad del P, a su efectividad y a su
legitimidad, y si lo vinculamos con el D, afectan a la validez y a la justicia
respectivamente del mismo.
B. El P poltico como hecho fundante bsico: el hecho fundante bsico es
la cara del P y la norma fundante bsica de identificacin de normas
es el D. Concepto de Hart, Regla de reconocimiento, definida como la
que especificara alguna caracterstica cuya posesin por una regla
sugerida es considerada como una indicacin afirmativa indiscutible
de que se trata una regla de grupo que ha de ser sustentada por la
presin social que este ejerce. / lo que hemos llamado norma de
identificacin de normas y otra dimensin fctica cuando habla de que
las normas estn sustentadas por la presin social del grupo. En
resumen el tema del P como hecho fundante bsico que apoya un
sistema jurdico cuyos rasgos aparecen en la norma fundante bsica es
un presupuesto para entender la dimensin de positividad de los
DFund.
3. El P en la positivacin de los DFund:
a) Los valores surgen en el mbito de la racionalidad moral y el P
poltico los integra, pero no los crea, son anteriores al P.
b) Como valores polticos suponen el referente para aglutinar a los
miembros del P
c) La aceptacin de los valores superiores supone una autolimitacin del
P poltico (caracterstica inseparable del P democrtico)
d) Los valores que forman la identidad del P poltico democrtico como
hecho fundante bsico informan el sentido de la norma bsica, que
forma ya parte del DPos y que se configura en la constitucin.
e) Los valores polticos al convertirse en jurdicos aunque se integran
principalmente en la norma bsica material y responden a la pregunta
Qu se manda? Tambin informan las dimensiones formales de la
misma que prenden responder a las preguntas Quin manda? Y
Cmo se manda?
f) Un P como hecho fundante bsico identificado por esos valores
desarrollara un sistema jurdico.
g) En definitiva sin los valores polticos sealados, asumidos por el P
como hecho fundante bsico, no cabe un sistema jurdico de DFund y
sin la incorporacin de esos valores a la norma bsica y a su desarrollo
tampoco se puede hablar plenamente de D.

Capitulo catorce: El sistema jurdico de los DFund: Los rasgos de su identificacin

Un ordenamiento jurdico de las caractersticas de los que aqu hemos identificado
como relevante para la existencia de DFund en su seno, debe tener los siguientes
rasgos:
1) Un P, hecho fundante bsico, para sostener la norma bsica del
ordenamiento, que asuma como valores polticos, los valores morales.
2) Una norma bsica formal y material de identificacin de normas que seale
los criterios de validez de estas como pertenencia al ordenamiento.
3) Esta norma bsica de identificacin de normas pertenece al llamado grupo de
normas secundarias en la terminologa de Hart (que indica direcciones de
contenidos de las normas primarias y el lmite de los mismos)
4) La norma bsica de identificacin de normas cierra el ordenamiento jurdico y
supone el referente de su unidad, el objetivo o meta en el que desembocan
todos los itinerarios de normas y conjunto de normas.
1. El puesto de los DFund en el ordenamiento: La jerarqua de los subsistemas
jurdicos, dependera del grado de proximidad o alejamiento respecto de la
norma. Los D son materialmente constitucionales, esencial f(x) para
identificar el sistema jurdico. Junto a los principios de organizacin aparecen
lo principios de interpretacin que ayudan a la produccin de otras normas o
la solucin de casos difciles en ausencia de norma regla general. Los D
suponen un subsistema directamente derivado de los valores superiores, que
acta como atribucin de DSubj, L, Potestades e Inmunidades.
2. Tipos de unidad sistemtica que suponen: Subsistema de los DFund (D
Conjunto de normas entrelazadas con origen comn, que procede como
derivacin inmediata de la norma bsica) Los D suponen la realizacin de los
intereses privados en el marco de los intereses pblicos. 2 rasgos formales
(son que la constitucin es el vehculo normativo y que los sistemas
reconocen una garanta Jr de la constitucin), y el criterio de interpretacin
unitario, que es la existencia del intrprete ltimo. Son la Constitucin y en su
caso en desarrollo de los D, la ley debe respetar el contenido esencial de los
mismos y es el tribunal constitucional que es si interprete supremo. Luis
prieto propone una norma de clausura del sistema y que hace de la L la
regla, y de los mandatos y prohibiciones la excepcin.
3. Tipos de normas del subsistema de DFund: completar la identificacin del
subsistema distinguiendo los diversos tipos de normas que lo formulan. Lo
relevante es la estructura y la f(x). Los subsistemas de DFund esta formado
por cuatros niveles de normas. Los 3 primeros constituiran subsistemas de D
propiamente dicho: el cuarto conjunto estara formado por normas de
garanta de los D.

A. Normas que regulan la produccin de D: normas secundarias que

suponen la norma de identificacin formal del subsistema.
B. Normas que regulan P para acceder al ejercicio de D: creacin
intelectual del pensamiento jurdico que no suele presentar la
diferencia de la norma que regula el ejercicio de los D.
C. Normas que regulan el ejercicio D: propiamente se entienden por
DFund.
D. Normas garantizadoras de los D: entre estas normas se sitan
aquellas que reconocen el D a la garanta de los D las que protegen
el ejercicio de los D y aquellas normas sancionadores (cdigo penal
pe)
4. Algunas conclusiones:
a) el subsistema de los DFund se jerrquicamente superior.
b) En el D el subsistema se suele encontrar en la constitucin.
c) Es prolongacin de la norma basica de identificacin de normas, al
mismo tiempo atribuye a titulares.
d) La jerarqua interna entre las normas del subsistema es posible solo en
su dimensin formal
e) Los criterios los criterios formales de jerarqua se establecen por el tipo
de amor.
f) Las normas del subsistema polillo de siempre
Capitulo quince: Cauces de apertura del subsistema jurdico de los DFund
1. Algunas conclusiones:
a) El subsistema es abierto al entorno, lo que supone comunicacin y
dialogo entre el D y sus operadores y realidades externas.
b) Los procesos de intercambio se producen directamente por medio de
los operadores.
c) La realidad social y cultural puede influir en el subsistema de los D
d) La moralidad critica influyente puede consistir en creencias
mayoritarias pero aun no incorporadas al D y que cuentan con buenas
razones para su defensa pero tambin en propuestas racionales
minoritarias defendidas con firmeza que abren nuevos horizontes no
explorados.
e) Existe una comunicacin horizontal entre las dos dimensiones de la
moralidad crtica y una comunicacin vertical.
f) La moralidad de los DFund es decir la ya legalizada es siempre una
moralidad procedimental que consiste en legitimar y justificar a las
normas de DFund para facilitar la vida social.
g) Esta comunicacin y este cauce de apertura de los D supone adems
una va para incorporacin de nuevos D, no especialmente previstos
en la constitucin aunque siempre tendrn que ser coherentes con los
valores morales y polticos recogidos por el hecho fundante bsico.
Capitulo diecisis: Las F(x) de los DFund

La idea es combinar la aproximacin estructural con la f(x), el concepto completo de

estos D solo es posible tras la incorporacin de las pretensiones morales
justificadas al DPos. Tienen dos f(x) principales:
Punto de vista objetivo, como subsistema dentro del ordenamiento jurdico, son una
prolongacin de la norma bsica material de identificacin de normas, cuya raz son
los valores superiores, principios de organizacin o interpretacin que se dispersen
entre los diversos subsistemas a los que se refiere cada uno de ellos, o cuando son
identificadores del Ordenamiento en su totalidad, no existe diferencia funcional ente
DFund y principios de organizacin.
Punto de vista subjetivo, recogen, en normas positivas, pretensiones morales
justificadas de individuos y grupos, en forma de DSubj, libertades, potestades e
inmunidades.
Su sentido solo se entiende desde el entrelazamiento de las dos perspectivas.
1. Los DFund como norma bsica identificadora de normas: Es la f(x) objetiva y
sirven como aporte de la respuesta a la pregunta que se manda? Es decir
respecto a los contenidos y a los limites materiales de las normas inferiores
para que puedan ser consideradas validas , y desarrollan y concretan los
valores superiores en la constitucin por tanto se vincula al contenido, y a los
lmites del ordenamiento jurdico
2. Los DFund como DSubj, libertades, potestades e inmunidades: Es una f(x)
subjetiva y est concebida en la positivizacin de pretensiones morales
justificadas, es decir que los DDFF integran una moralidad pblica que
pretende facilitar en la vida social a travs del derecho el ejercicio de su
moralidad privada, es un rasgo integrador que hace posible las dimensiones
de autonoma moral.
3. Los Destinatarios de los D: El hombre abstracto, los derechos del ciudadano
y de la persona, pero adems los derechos del hombre concreto y situado,
vale decir grupos de personas identificados por una condicin social o
cultural que se pueden encontrar en diferentes causas de inferioridad para
situarlos a nivel comn
4. Tambin existen derechos de los grupos y colectividades; refirindonos a la
libertad ideolgica, religiosa cultural, de organizarse en sindicatos partidos
polticos iglesias, vale decir es la concepcin de los derechos fundamentales
orientada a la dimensin de los grupos
5. Los D de los Extranjeros:
A. Cuestiones generales:
B. El sistema de la constitucin:
Capitulo diecisiete: La clasificacin de los DFund
Los derechos fundamentales pueden clasificarse:
1)

Tipos de normas que forman el subsistema de los d fundamentales

2)

Mayor o menos importancia jerrquica

3)

Segn las fuentes

4)

Segn garantas del texto constitucional

5)

Segn destinatarios de los derechos

1. La clasificacin de las libertades pblicas en Francia: Rivero el hombre por
ser hombre posee un conjunto de derechos inherentes a su naturaleza que no
se pueden desconocer sin atentar contra sta, el derecho positivo debe
reconocerlos y protegerlos. Las libertades pblicas son poderes en virtud de
los cuales el hombre en los diversos dominios, escoge su comportamiento
automticamente, estn reconocidos y organizados por el derecho positivo,
que les toca proteccin reforzada. (Distincin entre derechos del hombre y
libertades pblicas), criterios de clasificacin:
a) La seguridad o libertad personal: entre libertades de la persona fsica,
condena a toda forma arbitraria de represin, su objeto es la seguridad
jurdica del individuo ante en poder, que se le atribuye al juez que posee
funcin garantizadora de los derechos.
b) Libertades de la persona fsica: libre disposicin, como libertad de circulacin,
inviolabilidad de domicilio.
c) Libertades de la persona intelectual y moral (libertades de pensamiento):
libertad de opinin, conciencia, expresin, y difusin sistemtica del
pensamiento.

Existe una interdependencia entre las libertades de las diferentes clasificaciones.

Colliard distincin entre libertades pblicas y econmicas.
Jaques Robert libertad fsica (incluye libertad de disponer del propio cuerpo,
seguridad personal, respeto a la vida privada y libertad de circulacin), libertad de
espritu (libertad de opinin, religiosa, de enseanza, y derecho a la informacin) y
libertad de expresin colectiva (liberta de reunin, manifestacin y asociacin).
Todos estos criterios son insuficientes, no explican las distintas facetas y
dimensiones de los derechos, demasiado apegadas al derecho constitucional
francs, no incluyen derechos democrticos, econmicos ni sociales, solo visin
clsica de libertades del derecho positivo
2. La clasificacin de los DFund en recientes aportaciones de la lengua
espaola: Constitucionalistas Snchez Ferriz, Lpez Guerra, Espn, Garca
Mortillo, Prez Tremps y Satrstegui, De Esteban y Gonzles Trevijano.
Filsofos del Derecho Prez Luo, Prieto Sanchs y Bidart Campos
Profesora Snchez solo abarca libertades pblicas, derechos de origen liberal, no
derechos polticos. Ms prxima a criterios de Carl Schmitt.

1)
2)
3)
4)

Derechos
Derechos
Derechos
Derechos

de libertad del ciudadano aislado

de libertad del individuos en relacin con otros (lib. Publicas)
del individuos en el E
del individuo a prestaciones del E

Distinguiendo entre derechos fundamentales y libertades pblicas, en referencia al

derecho positivo espaol:
1) Derechos que el Estado reconoce como su propio fundamento y por tanto
protege con las mximas garantas:
A) Derechos fundamentales:
- Personales:
i)
D a la vida
ii)
D a la integridad fsica y moral
iii)
D a libertad y seguridad
iv)
D a la objecin de conciencia
- Polticos:
i)
D a la participacin en asuntos polticos
ii)
D a acceder a funciones y cargos pblicos
- Sociales:
i)
D a la educacin
ii)
D al condenado a penas de prisin
B) Libertades pblicas:
- L. ideolgica y religiosa
- L. de residencia y circulacin
- L. de expresin
- L. de reunin
- L. de asociacin
- L. de enseanza
- L. del ejercicio del d a peticin
2) Derechos que el E se compromete a proteger:
- D a defender Espaa
- D a contraer matrimonio
- D a propiedad privada y herencia
- D de fundacin
- D al trabajo
- D a negociacin colectiva y medidas de conflicto colectivo
- D a ejercer libertad de empresa
3) Derechos que el E se compromete a promover
D constitucional Lpez de Guerra, clasificacin por 3 criterios:
a) Por la garanta
b) Por la naturaleza, distincin entre d de libertad (abstencin del poder
pblico, incluye derechos fundamentales personales y libertades pblicas) y
d de prestacin (actitud activa del poder pblico), ambos son
manifestaciones bsicas del E de D.
c) Por su contenido:
- Derechos de mbito personal
- Derechos de la esfera privada, mbito de relacin ms intima

Derechos de mbito poltico, relacin con la sociedad

Derechos de mbito socio-econmico, proyeccin laboral y econmica.

De Esteban y Gonzles Tevijano:

-

D
D
D
D
D
D

y
y
y
y
y
y

libertades del mbito personal

libertades en esfera privada
libertades en el mbito publico
libertades educativas
libertades laborales
principios de naturaleza econmico- social

Dudan de la utilidad de clasificacin Bidart Campos, Luis Prieto (titularidad de los

derechos, segn el objeto y finalidad de los derecho, y segn el modo de ejercicio y
contenido de la obligacin), Prez Luo (d dispersos).
3. Algunas propuestas sobre criterios de clasificacin:
1) El contenido de los D: objeto o bien protegido y la finalidad de
la proteccin en razn a la dignidad humana:
A. Personalsimos: se protege la persona en s, mbitos individuales
aislados. Ortega dice que son los d que protegen el ensimismamiento,
sin ius abutendi (d a abusar), derecho a la vida, integridad fsica y
moral, libertades ideolgicas y religiosas, d al honor.
B. De sociedad, comunicacin y participacin: protegen a la persona en el
mbito de la sociedad civil, facilitan la sociabilidad, d a igualdad y no
discriminacin, libertad de culto, inviolabilidad del domicilio, derecho a
creacin literaria., normalmente obligados por ellos los poderes
pblicos y particulares (podran confundirse con libertades pblicas)
C. Polticos: favorecen la participacin de sus titulares en la formacin de
la voluntad estatal, y configuracin de poderes y rganos pblicos del
E, comunidades locales y Es federados, historicidad complementaria
a la razn, d a acceder a condiciones de igualdad a funciones y cargos
pblicos, se puede integrar d a jurisdiccin por acceso al proceso del
tercer poder del E y es un d de seguridad pues contribuye a certeza
del d.
D. Seguridad jurdica: autonoma propia que exige tratarlos como
categora diferente, derecho fundado en el valor de seguridad ms que
en libertad, importancia social por proteccin de lo individual
defenderse y protegerse de la funcin del ius puniendi (d a castigar),
d a libertad y seguridad, a asistencia letrada, a tutela efectiva de
jueces y tribunales. D en el proceso y d del condenado.
E. Econmicos, sociales y culturales: protegen determinadas dimensiones
en el mbito privado o permiten crear condiciones para favorecer y
hacer posible el libre desarrollo de la personalidad por elecciones de
planes de vida, protegen beneficios o crean nuevos beneficios, no son
derecho de crdito, se incorpora por influencia del liberalismo radical y

progresista y del socialismo democrtico, son inseparables de

dimensiones econmicas de escasez que los condicionan y los pueden
hacer desaparecer, completan en anlisis iusnaturalista vs. positivista,
d al trabajo.
2) La forma de su ejercicio:
Derechos de participacin, accin
Derechos de prestacin, accin positiva
D - deberes: para poder cumplirlos son las dos cosas, prestacin
y participacin.
3) Los tipo de r(x) jurdica que suponen:
Derechos subjetivos: A tiene derecho a exigir X a B, o B
tiene la obligacin de cumplir X a A.
Libertades: si su titular es libre frente a B de realizar X, no
es un derecho- deber frente a A, como la libertad de expresin,
no tienen d otras personas a prohibirlo ni exigirlo, derecho como
no interferencia.
Potestad: titular tiene poder y puede producir efectos
jurdicos que obligan a B mediante acto X, como los derechos
polticos.
Inmunidad: titular de inmunidad est exento respecto a
efectos de acto X de otros sujetos. Objecin de conciencia,
inmunidad de objetos. Fuero parlamentario, inmunidad en
ejercicio en el cargo, es un privilegio para proteger las funciones.
4. Un concepto de D como conclusin:
Capitulo dieciocho: Las fuentes de los DFund
1.
2.
3.
4.
5.

Contexto del sistema de fuentes de los DFund:

Qu DFund?:
El sistema de las fuentes:
Gradacin de las fuentes:
Delimitacin sistemtica:

Las fuentes del derecho segn:

Bobbio hechos, actos a los que un determinado ordenamiento jurdico atribuye
idoneidad o capacidad para produccin de normas juricias.
Derechos fundamentales todas aquellas que el ordenamiento jurdico entrega
capacidad de generar normas relevantes para los derechos fundamentales, y estas
son:
1)

CPR

2)

Leyes vinculadas a CPR, regular o establecer

3)

Apertura del ordenamiento jurdico a otro ordenamiento

4)

Sistema de justicia

Llevndolo al plano chileno, estas seran segn Cea:

Fuentes directas:
a)

CPR, consagracin de derechos fundamentales en el artculo 19 y las bases

b)

Leyes, como leyes interpretativas, leyes orgnicas de qurum calificado

c)

DFL

d)

Tratados internacionales

e)

Auto-acordados

Fuentes indirectas:
a)
Fallos de tribunales como tribunal constitucional, tribunal calificador de
elecciones
b)

Jurisdiccin internacional, en este caso temas sobre Derechos Humanos

c)

Dictmenes de contralora

d)

Costumbre

e)

Doctrina, debates poltico- constitucionales

Peces-Barba hace una delimitacin sistemtica:

1)

Normas pragmticas

2)

Valores del ordenamiento (bases de la institucionalidad)

3)

Principios constitucionales

4)

D susceptibles de desarrollo importancia de la ley

5)

Normas autnomas

6)

Normas generales de garanta acciones constitucionales