PROVA
1. CONSIDERAES GERAIS E INICIAIS: 1.1. Enquadramento e definio; 1.2. Prova e probabilidade; 1.3. O princpio
da livre apreciao da prova. 2. OBJECTO DA PROVA.
3. MEIOS DE PROVA: 3.1. Noo e espcies; 3.2. Prova testemunhal; 3.3. Prova por declaraes; 3.4. Prova por acareao;
3.5. Prova por reconhecimento; 3.6. Prova por reconstituio do
facto; 3.7. Prova pericial; 3.8. Prova documental. 4. MEIOS DE
OBTENO DE PROVA: 4.1. Noo; 4.2. Espcies, enumerao;
4.3. Exames; 4.4. Revistas e buscas; 4.5. Apreenses; 4.6. Escutas
telefnicas; 4.7. Provas proibidas, provas nulas e provas irregulares; 4.8. As provas obtidas atravs dos chamados homens de
confiana.
CAPTULO IV
PROVA
1. CONSIDERAES GERAIS E INICIAIS
1.1. Enquadramento e definio
Todas as condutas humanas, numa sociedade civilizada, concitam naturalmente a ateno da tica comunitria e do seu prprio ordenamento jurdico. E se essas condutas chegam a ferir os valores estruturantes do corpo
social e se encaixam num dos modelos/tipo previamente desenhados pela lei
penal, ento sero elas aptas a constiturem crime, e tornam-se susceptveis
de punio dentro de uma moldura sancionatria que essa mesma lei estabeleceu em momento tambm anterior.
No entanto, a possibilidade de imputao, em concreto, a algum da
prtica de um facto penalmente relevante depende da produo da prova de
que esse algum participou no evento.
Neste contexto, a prova visa, pois, fazer luz sobre o facto ou factos tpicos de que h notcia, fornecendo ao julgador elementos que o habilitem a
decidir se o acontecimento que se diz ter ocorrido, teve lugar ou no, como e
quando, que incidncias criminais tem e quem contribuiu para a sua ecloso.
O mesmo dizer que a prova tem como finalidade reconstituir uma
situao passada que interessa ao direito penal.
A prova , pois, a actividade que se destina demonstrao da verdade dos factos, isto , justificao da convico sobre a sua existncia,
enquanto eles constituem pressupostos da aplicao da lei, integrando o
fundamento de facto da sentena, quer absolutria, quer condenatria e
determinando a graduao da responsabilidade.1
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6
Como acentua GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, II, pgs. 96.
PAULO SARAGOA DA MATTA, A Livre Apreciao da Prova e o Dever de Fundamentao
da Sentena, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Livraria
Almedina, Coimbra 2004, pg. 227.
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GIL MOREIRA DOS SANTOS, Noes de Processo Penal, 2.a ed., pg. 221.
Cfr., v.g. art. 171., n. 1 e 174., n.os 1 e 2.
Noes de Processo Penal, 2.a ed., pg. 222.
A Livre Apreciao da Prova e o Dever de Fundamentao da Sentena, Jornadas de Direito
Processual Penal e Direitos Fundamentais, Livraria Almedina, Coimbra 2004, pg. 228.
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De acordo com este princpio, o juiz forma a sua convico pela livre
apreciao da prova, no ficando adstrito a critrios valorativos e apriorsticos e livre em sua escolha, aceitao e valorao.14
JLIO MIRABETE invocando a Exposio de Motivos do texto brasileiro,15 regista:
Todas as provas so relativas; nenhuma delas ter, ex vi legis, valor decisivo, ou
necessariamente maior prestgio que outra. Se certo que o juiz fica adstrito s provas
constantes dos autos, no menos certo que no fica subordinado a nenhum critrio
apriorstico no apurar, atravs delas, a verdade material. O juiz criminal , assim, restitudo sua prpria conscincia.
14
15
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17
JLIO MIRABETE, Cdigo de Processo Penal Interpretado, Editora Atlas S. A., So Paulo
(Brasil), 1994, 2.a ed., pg. 221.
Item VII.
GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, II, pg. 126.
Atende-se em que a fundamentao exigida pela lei (referido art. 374., n. 2) integra
ainda nessa fundamentao o exame crtico das provas que serviram para formar a convico do tribunal, no podendo o tribunal no limitar-se a enumerar as provas de que
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se serviu para se convencer, devendo ainda explicar porqu e como, atravs delas, formou a sua convico pois s assim se poder saber se o Tribunal julgou bem ou mal.
o que diz o Ac. do STJ de 30.01.02, Proc. n. 3063/01-3: A partir da indicao e exame
das provas que serviram para formar a convico do tribunal, este enuncia as razes de cincia
extradas destas, o porqu da opo por uma e no por outra das verses apresentadas, se as
houver, os motivos da credibilidade em depoimentos, documentos ou exames que privilegiou na
sua convico, em ordem a que um leitor atento e minimamente experimentado fique ciente da
lgica do raciocnio seguido pelo tribunal e das razes da sua convico.
Refere FIGUEIREDO DIAS, Direito Processual Penal, Vol. I, Coimbra 1974, pg. 300: a
liberdade de apreciao da prova , no fundo, uma liberdade de acordo com um dever
o dever de perseguir a chamada verdade material , de tal sorte que a apreciao
h-de ser, em concreto, recondutvel a critrios objectivos e, portanto, em geral susceptvel de motivao e de controlo.
E tambm no Ac. de 17.04.97, Acs. Trib. Const., Vol. 36, onde se expressou do seguinte
modo: ... a livre apreciao da prova no pode ser entendida como uma actividade puramente
subjectiva, emocional e portanto no fundamentada juridicamente. Tal princpio, no entendimento do tribunal, concretiza-se numa valorao racional e crtica, de acordo com as regras
comuns da lgica, da razo, das mximas da experincia e dos conhecimentos cientficos, que
permitir ao julgador objectivar a apreciao dos factos, requisito necessrio para uma efectiva
motivao da deciso. Trata-se, assim, de um princpio de liberdade para a objectividade, e no
para o arbtrio.
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... A avaliao em conscincia a que se refere o preceito legal no h-de entenderse ou fazer-se com um fechado e insindicvel critrio pessoal e ntimo do julgador, mas
com uma apreciao lgica da prova, com guias ou directrizes objectivas, que leve a
uma consubstanciao histrica dos factos que seja compatvel com o acervo probatrio
constante dos autos.20 21
2. OBJECTO DA PROVA
Dito de forma breve e simples, por objecto da prova entende-se aquilo
sobre que recai a prova.
Ou, o substrato material que deve e pode ser averiguado para que se logre
saber se h ou no um acontecimento que merece a tutela do direito penal, para utilizar uma forma mais objectiva e directa de expresso
Refere JLIO MIRABETE que objecto da prova aquilo sobre o que o
juiz deve adquirir o conhecimento necessrio para resolver o litgio processual ..., que abrange no s o facto delituoso, mas tambm todas as suas circunstncias objectivas e subjectivas que possam influir na responsabilidade
penal e na fixao da pena ou imposio de medida de segurana.22
Esse substrato material a que frequentemente se chama thema probandum , e consoante os dizeres da lei (art. 124., n. 1), circunscreve-se exclusivamente a factos.
Como assinala a jurisprudncia, factos, so acontecimentos, ocorrncias,
situaes, qualidades, preexistentes ou consequentes a um comportamento
ou actividade humana, referidos natureza, s coisas ou s pessoas, materiais ou pessoais, e que se inscrevem e apresentam na realidade externa de
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Ac. do STJ de 15.10.2003, Proc. n. 1882/03-3.a, de que foi relator o Ex.mo Cons. HENRIQUES GASPAR.
Ibidem. Cfr., ainda, o Ac. do STJ de 21.10.2004, Proc. n. 3274/04-5.a, relatado por um dos
AA, cujo sumrio, na parte que interessa, o seguinte: O sistema probatrio alicera-se
em grande parte no raciocnio indutivo de um facto desconhecido para um facto conhecido; toda
a prova indirecta se faz valer atravs desta espcie de presunes. O recurso s presunes naturais no viola o princpio in dubio pro reo. Elas cedem perante a simples dvida sobre a sua
exactido no caso concreto, pelo que aquele princpio constitui o limite quele recurso.
197
3. MEIOS DE PROVA
3.1. Noo e espcies
Meios de prova so os veculos ou caminhos atravs dos quais se desenvolve
a actividade probatria destinada demonstrao dos factos relevantes atinentes ao
crime que se quer investigar.
So, segundo alguns Autores, os esquemas ou modelos legais do iter
probatrio 25 e mediante os quais o operador do direito procede restaura-
25
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o de um acontecimento pretrito 26 que interessa ao direito penal; as coisas ou aces utilizadas para pesquisar ou demonstrar a verdade (depoimentos, percias, etc.); 27 os mecanismos predeterminados que servem de
modos de percepo da realidade ou de presuno de factos tendentes a
demonstrar a realidade ..., a fonte de convencimento utilizada pelas entidades a
quem cabe decidir, a cada passo, acerca da veracidade dos facta probanda.28
Ainda que com alguma impreciso, e numa sntese breve, poder-se-,
pois, afirmar, que meios de prova so as fontes de conhecimento postas
disposio do investigador e de que ele se serve para colher dados indispensveis formao da sua convico acerca dos factos probandos (temos
assim a prova por testemunhas, por declaraes do arguido, do assistente
e da parte civil , por acareao, por reconhecimento, por reconstituio do
facto, por percia e por documentos).
De acordo com o disposto no art. 125. do CPP, prevalece, neste domnio, o princpio da liberdade, segundo o qual so admissveis todos e quaisquer meios de prova, mesmo atpicos (isto , que no constem do elenco
legal), desde que no proibidos por lei (cfr. art. 118., n. 3, do mesmo
Cdigo).
Podem agrupar-se os meios de prova tpicos, consagrados na lei, em
dois grandes ncleos, no esquema seguinte:
Pessoais
Reais
MEIOS
DE PROVA
TPICOS
26
27
28
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Isto posto, importa tecer algumas consideraes, necessariamente sucintas, a propsito de cada um dos enunciados meios de prova, o que se far
de seguida.
29
De acordo com JLIO MIRABETE, Cdigo de Processo Penal Interpretado, pg. 254.
200
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A possibilidade efectiva de contra-interrogatrio implica que os depoimentos incidam sobre os factos concretos e no sobre o que se diz, e exige, simultaneamente, a presena fsica de quem o diz para que o tribunal possa aferir da sua credibilidade.30
30
31
Meios de Prova, Jornadas de Direito Processual Penal do CEJ, Livraria Almedina, Coimbra 1989, pg. 235.
Ibidem.
201
munha (n. 2). Mas no pode, em caso algum, servir como meio de prova
o depoimento de quem recusar ou no estiver em condies de indicar a
pessoa ou a fonte atravs das quais tomou conhecimento dos factos (n. 3).32
Da que a lei no proteja nem admita o depoimento resultante da mera
reproduo de vozes ou rumores pblicos (art. 130.).
Em jeito de sntese, pois, e como escrevemos em lugar diverso, poderse- concluir:
Tem-se conhecimento directo de um facto quando dele se colheu percepo
atravs dos sentidos, isto , quando se apreende o facto por contacto imediato com ele
por intermdio dos olhos, dos ouvidos, do tacto, etc.
O conhecimento indirecto quando provm de percepo exterior a esses mesmos sentidos e s chega rea do depoente atravs de veculos que lhe so alheios.
Assim, sempre que algum relata um facto com base num conhecimento apreendido por si prprio atravs dos seus sentidos diz-se que faz um depoimento por cincia directa; quando o relata com base num conhecimento que obteve por intermdio de
outrem ou por elementos informativos que no colheu de forma imediata (v.g., por ouvir
dizer, atravs de um documento, de uma fotografia, de um filme, etc.), diz-se que faz
um depoimento por cincia indirecta.33
32
33
Cfr., v.g. o Ac. do STJ de 09.01.97, BMJ 463-416, assim sumariado na parte que interessa
destacar: O depoimento indirecto (de ouvir dizer) pode valer como meio de prova livremente
apreciado, se no puder ser ouvida a pessoa que disse (por morte, anomalia psquica ou impossibilidade de ser encontrada)
Ainda mais longe vai o Tribunal Constitucional, atravs do Ac. n. 440/99, de 08 de
Julho, Proc. n. 268/99, DR. II Srie, de 09.11.99, ao decidir que o tribunal pode valorar
livremente os depoimentos indirectos de testemunhas que relatem conversas tidas com
um co-arguido que, chamado a depor, se recusa a faz-lo no exerccio do seu direito ao
silncio, visto que no atinge, de forma intolervel, desproporcionada ou manifestamente opressiva, o direito de defesa do arguido.
E ainda mais recentemente, o STJ (Ac. de 15.11.00, Proc. n. 2551/00-3.a) considerou
que se o arguido optou pelo silncio na audincia de julgamento, no h sequer depoimento indirecto se, no seu decurso, um agente da PSP, indicado como testemunha, referiu ter feito diligncias para descobrir quem furtou determinados bens e ainda que, na
sequncia das mesmas, o prprio arguido lhe confessou ser ele o autor do ilcito. A
refere-se tambm a apontada testemunha no teve qualquer interveno no processo
(no o instruiu, nem recebeu, em inqurito, declaraes do arguido), pelo que no foi
violado o dispositivo legal aplicvel.
SIMAS SANTOS e LEAL-HENRIQUES, Cdigo de Processo Penal Anotado, Vol. I, 3.a ed.
em anlise ao art. 128..
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Quem pode
testemunhar
Quem no
pode
testemunhar
Quem pode
escusar-se
a depor
pessoas vinculadas ao segredo profissional advogados, mdicos, jornalistas, membros das instituies de crdito, religiosos e outros (art. 135.,
n. 1)
Quem pode
recusar-se
a depor
Deveres
e direitos
da testemunha
Deveres:
comparncia e disponibilidade [art. 132., n. 1, al. a)];
ajuramentao, quando o depoimento seja feito perante autoridade judiciria [art. 132., n. 1 al. b)];
observncia das orientaes dadas quando forma de depor [art. 132.,
n. 1, al. c)];
prestao de depoimento verdadeiro [art. 132., n. 1 al. d)].
Direitos:
excluso da auto-incriminao (art. 132., n. 2);
fazer-se acompanhar de advogado (art. 132., n. 4).
Inobservncia
dos deveres
(sanes)
Regras da
inquirio
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Isto mesmo o dissemos j em outro texto (Cdigo de Processo Penal Anotado, Vol. I, em
anlise ao art. 133.), nos seguintes termos: ... o arguido, s porque o , no estar, sem
mais, impedido de depor no prprio processo em que se encontra envolvido. O legislador pretendeu, em primeira linha, construir no Cdigo a figura do arguido, assegurando-lhe todos os meios
de defesa, mesmo atravs de si prprio, pelo que, se o entender necessrio sua defesa, poder
usar o amplo direito que lhe assiste a ser ouvido.
Igual entendimento vem sendo sufragado pelo STJ, como pode ver-se, entre outros,
dos Acs. de 24.01.01, Proc. n. 3574/00-3.a e de 28.06.01, Proc. n. 1552/01-5.a, o primeiro
dos quais por mim relatado e que tem o seguinte sumrio: O sentido da norma ... o de
que com ela se intenta proteger o prprio arguido, impedindo-o de depor contra si prprio, nada
obstando a que preste declaraes, nomeadamente para se defender de uma acusao ou aligeirar
a sua responsabilidade nela.
Neste sentido, cfr. Ac. do STJ, de 10.10.01, Proc. n. 1949/01-3.a, que reza assim: A proibio ... s pode ser entendida com o alcance de se limitar s situaes em que as partes civis se
apresentam a deduzir pedido contra os prprios arguidos a que os factos respeitam, ou seja, as
partes civis, s porque o so, no esto impedidas de testemunhar, mas apenas o esto relativamente aos factos que tenham a ver com o arguido ou arguidos visados.
Entende-se por segredo profissional a proibio de revelar factos ou acontecimentos de
que se teve conhecimento ou que foram confiados em razo e no exerccio de uma acti-
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Arguidos
detidos
Arguidos
no detidos
apresentados de
imediato ao JIC
No julgados
imediatamente
Inqurito
Instruo
Julgamento
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Mas, de acordo com esse n. 6, pode o juiz permitir que suscitem pedidos de esclarecimento das respostas dadas pelo arguido e, findo o interrogatrio, podem requerer ao
juiz que formule quele as perguntas que entenderem relevantes para a descoberta da
verdade, decidindo este, por despacho irrecorrvel, se o requerimento h-de ser feito na
presena do arguido e sobre a relevncia das perguntas.
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De harmonia com o estatudo nas disposies conjugadas dos art.os 141., n. 4 e 61.,
n. 1 als. c) e d), o arguido deve ser expressamente advertido de que no obrigado a
responder aos factos que lhe so imputados.
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Cfr., Ac. do STJ de 10.07.96, Proc. n. 72/96, com o seguinte sumrio: No tendo os arguidos prestado declaraes em julgamento, por no o pretenderem, no pode ser lido no mesmo um
auto de acareao produzido em inqurito, respeitante acareao dos mesmos.
211
De acordo com jurisprudncia unnime do STJ, estas regras, no se aplicam aos reconhecimentos a efectuar em audincia, exactamente para se no violar
o princpio da publicidade do acto.45
JLIO MIRABETE regista que no seio da jurisprudncia brasileira, e
perante um regime semelhante ao nosso nesta matria, se questiona o valor
legal do reconhecimento feito por meio de fotografias, informando que a opinio
prevalente de que o reconhecimento fotogrfico uma prova inominada
como outras no previstas expressamente na lei, que pode e deve ser considerada, a utilizar, porm, apenas quando no possvel o reconhecimento
pessoal, advertindo que por ter um valor relativo e possuir um carcter
precrio, que pode conduzir a um lamentvel engano..., isoladamente, no
pode fundamentar a deciso condenatria, mas pode, corroborado por outros
elementos, ser decisivo para uma sentena desfavorvel ao ru.46
Vejamos agora o reconhecimento de objectos, de que de cuida o art.
148..
Dispe-se a que tal tipo de reconhecimento s ocorre relativamente a
objectos relacionados com o crime em investigao, e obedecer, com as necessrias adaptaes, s formalidades prescritas no n. 1 do art. 147., atinente ao
reconhecimento de pessoas.
Havendo dvidas sobre o reconhecimento do objecto em causa, tentarse- mistur-lo com pelo menos dois outros objectos semelhantes, perguntando-se ento ao identificante se reconhece algum deles e qual.
Tambm aqui, no valer como meio de prova o reconhecimento que
no respeite as formalidades prescritas na lei.
O art. 149. refere-se ao reconhecimento plural (por vrias pessoas ou
relativamente a vrias pessoas e a vrios objectos), remetendo para as disposies prprias (art.os 147. e 1148.), mas com a expressa meno de que tais
reconhecimentos sero feitos separadamente.
45
46
Cfr., por todos, o Ac. de 11.05.2000, proc. n. 75/2000-5.a, com o seguinte sumrio: O
reconhecimento do arguido, feito por uma testemunha no decurso da audincia de julgamento,
no tem de obedecer ao formalismo prescrito pelo art. 147. do CPP, pois este preceito legal s
se aplica nas fases de inqurito e de instruo.
Cdigo de Processo Penal Interpretado, pg. 277.
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Como assinala COSTA PIMENTA, Cdigo de Processo Penal Anotado, 2.a ed., pg. 426.
O STJ j teve ocasio de se pronunciar sobre a reconstituio do crime em diversos
arestos.
Assim, de acordo com o Ac. do STJ de 05/01/2005, Acs STJ XIII, 1, 159, (1) A
reconstituio do facto, autonomizada como um dos meios de prova tpicos (art. 150.
do CPP), consiste na reproduo, to fiel quanto possvel, das condies em que se
afirma ou se supe ter ocorrido o facto e na repetio do modo de realizao do
mesmo. (2) A reconstituio do facto, prevista como meio de prova autonomizado por
referncia aos demais meios de prova tpicos, uma vez realizada e documentada em
auto ou por outro modo, vale como meio de prova, processualmente admissvel, sobre
os factos a que se refere, isto , como meio vlido de demonstrao da existncia de
certos factos, a valorar, como os demais meios, segundo as regras da experincia e a
livre convico da entidade competente art. 127. do CPP. (3) Pela sua prpria
configurao e natureza, a reconstituio do facto, embora no imponha nem dependa
da interveno do arguido, tambm a no exclui, sempre que este se disponha a participar na reconstituio, e tal participao no tenha sido determinada por qualquer
forma de condicionamento ou perturbao da vontade, seja por meio de coaco fsica
ou psicolgica, que se possa enquadrar nas frmulas referidas como mtodos proibidos
enunciados no art. 126. do CPP. (4) A reconstituio do facto, uma vez realizada no
respeito dos pressupostos e procedimentos a que est vinculada, autonomiza-se das
contribuies individuais de quem tenha participado e das informaes e declaraes
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Quem a pode
realizar
percias
mdico-legais
art. 159.
percias
psiquitricas
art. 159.-6
as mesmas entidades que realizam percias mdico-legais, podendo nelas participar especialistas em psicologia e criminologia.
percias sobre
a personalidade
art. 160.-2
Quem pode
assistir
art. 156.-2
Ritologia
art. 157.
Relatrio
art. 163.
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Cfr. CUNHA RODRIGUES, Actas da 1.a Comisso Revisora do Cdigo Penal Portugus, Acta
n. 21, de 16.03.92.
Haver substituio do perito sempre que este no apresente no prazo fixado o respectivo
relatrio ou no desempenhe diligentemente a funo para que foi nomeado (art. 153.,
n.os 2, 3 e 4).
Sero omitidas as notificaes (n. 4 do art. 154.) sempre que: (i) haja urgncia ou
perigo na demora; (ii) haja risco para as finalidades do inqurito do seu conhecimento ou dos seus resultados, pelo arguido, assistente ou partes civis.
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A nova percia pode ser efectuada pelos mesmos peritos da anterior, uma vez que a lei
no o probe, devendo entender-se que a expresso a cargo de outro ou outros peritos,
utilizada na parte final da al. b) do n. 1 do art. 158., apenas diz respeito aos casos de
renovao da percia anterior ( neste sentido, MARQUES FERREIRA, Meios de Prova, Jornadas de Direito Processual Penal do CEJ, Livraria Almedina, Coimbra 1989, pg. 256 e
MAIA GONALVES, Cdigo de Processo Penal, em anotao ao art. 158.).
Afigura-se-nos que o sistema institudo pelo art. 158. ... permitindo esclarecimentos
complementares percia, a realizao de nova percia pelos mesmos peritos ou a renovao da percia inicial por outros peritos, sem enveredar pela peritagem contraditria ou contrapercia com todos os inconvenientes que lhes subjazem, veio insuflar na
prova pericial coeficiente de avaliao contnua capaz de provocar um contnuo aperfeioamento do perito e de conduzir colocao de um maior cuidado e zelo na execuo da peritagem que se reflectir positivamente na fora probatria deste meio de
prova (MARQUES FERREIRA, Meios de Prova, Jornadas de Processo Penal do CEJ,
Livraria Almedina, Coimbra 1989, pg. 256).
este o sentido que matria tem sido dado pela Jurisprudncia:
Ac. do STJ de 09.05.95, Acs. do STJ, III, 2, pg. 189: A presuno a que alude o n. 1
do art. 163. do CPP (igual ao art. 149. do CPP de Macau) apenas se refere ao juzo tcnico-cientfico, e no propriamente aos factos em que o mesmo se apoia. Assim, a necessidade de
fundamentar a divergncia s se dar quando esta incide sobre o juzo pericial.
Ac. do STJ de 12.02.98, Proc. n. 1120/97:A presuno mdico-legal de inteno de
matar no constitui juzo tcnico ou cientfico que se imponha ao julgador face regra do valor
pericial consagrado no art. 163., n. 1, do CPP (para Macau art. 149.). A inteno de
matar constitui matria do facto a apurar pelo tribunal face diversa prova ao seu alcance e
esta, salvo quando a lei dispe diversamente, apreciada segundo as regras da experincia e a
livre convico do julgador.
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todo o conjunto de smbolos (signos, sinais, representaes, indicaes) referenciados a um valor, um peso, uma medida, o decurso de um
acontecimento, transmitidos ou veiculados por um aparelho tcnico que funcione de um modo total ou predominantemente autnoma, podendo revestir formas muito variadas, tais como palavras, nmeros, grficos, desenhos,
imagens, cores, sons, movimentos, etc., contanto que encerrem o significado
acima referido.59
A lei, a propsito da notao, fala em notao de um estado e notao do
decurso de um acontecimento [cfr. al. b) do art. 255. do CP].
A palavra estado foi usada no sentido vulgar do termo e no no seu
sentido tcnico ou jurdico, abrangendo todas e quaisquer situaes que possam ter, para certos efeitos, relevncia jurdica, como o estado fsico, moral,
profissional ou econmico e no apenas o conjunto de qualidades jurdicas
que o indivduo tem nas suas relaes com o Estado ou com a famlia e que
podiam influir na sua capacidade ou na sua situao legal.60
J a locuo decurso de um acontecimento, e segundo o mesmo Autor,
abrange ela qualquer facto que afecta o homem, s no tendo sido adoptada
a expresso facto pelo seu sentido jurdico e por se pretender a ligao entre
o facto em movimento e a sua repercusso no ser humano.61
Importa ainda fazer apelo s disposies do art. 363. do Cdigo Civil
quanto s modalidades de documentos escritos, que, segundo a lei, podem
ser de trs espcies:
autnticos: so os documentos exarados, com as formalidades legais, pelas
autoridades pblicas nos limites da sua competncia ou, dentro do crculo de
actividade que lhe atribudo, por notrio ou por oficial pblico provido de
f pblica;
autenticados: so os documentos particulares ... quando confirmados pelas
partes, perante notrio, nos termos das leis notariais;
particulares: so os demais documentos escritos.
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pio, como meio de prova, com o valor probatrio do original se com ele
tiverem sido identificadas no processo em causa ou em outro processo. Caso
contrrio, ficaro sujeitas ao regime da livre apreciao da prova.
H, porm, uma condio ao aproveitamento das reprodues mecnicas como meio de prova: a de terem sido licitamente obtidas, por exemplo
atravs de exames, revistas, buscas, apreenses, etc. J no valem, assim,
como meio de prova, as gravaes de conversas privadas, as fotografias ou
filmes de pessoas na sua vida particular, desde que no autorizadas.
este o regime que resulta do art. 167..
Seguindo GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, II, pg. 189.
224
PROVA
lar qual a amplitude que os mesmos podem ter em cada uma das fases processuais.
H, assim, no inqurito, uma quase total liberdade do respectivo responsvel (M. P., com a colaborao dos rgos de polcia criminal) na aquisio
de elementos de prova, liberdade que apenas sofre constrangimentos em
determinadas reas que contendem com as liberdades individuais.67
o que acontece, por exemplo e como veremos a seu tempo com a
busca domiciliria, com a apreenso de correspondncia ou com as escutas
telefnicas que pressupem um despacho judicial prvio de autorizao (cfr.,
respectivamente, os art.os 177., n. 1, 179., n. 1 e 187., n. 1).
Na fase da instruo, o respectivo juiz tambm tem igual liberdade, e
sem sujeio aos constrangimentos que, em certos aspectos, recaem sobre o
M. P. durante o inqurito, podendo, pois, proceder recolha directa dos
meios de prova indispensveis deciso final a proferir ou delegar esse
encargo, se no houver impedimento legal, nos rgos de polcia criminal
(cfr. art.os 288., n. 2 e 290.).
Finalmente quanto ao julgamento, cabe ao juiz recolher todos os elementos de prova necessrios ao esclarecimento dos factos e descoberta da verdade, obviamente dentro do objecto do processo, estabelecido pela acusao
ou pelo despacho de pronncia (cfr. art. 340., n. 1).
67
Previamente instaurao do inqurito cujo campo de actuao da exclusiva responsabilidade dos rgos de polcia criminal apenas podero ter lugar medidas cautelares e
de polcia (art. 171., n. 4).
225
Apesar de tais modalidades de meios de obteno de prova virem previstas na lei isso no significa que a sua utilizao deva ser tida, sempre,
como legal, j que o legislador estabelece, em relao a cada uma delas,
requisitos e pressupostos que condicionam a sua legalidade, do que se dar
conta de seguida.
4.3. Exames
Os exames so meios de obteno de prova, destinados a recolher e analisar
vestgios materiais de factos com relevncia penal, em ordem determinao das circunstncias da sua prtica e da respectiva autoria.
Os exames, destinados a fixar documentalmente ou permitir observao directa pelo tribunal de factos relevantes em matria probatria,68 revestem-se de uma extraordinria importncia no sentido da percepo directa
de dados e elementos tantas vezes indispensveis reconstituio dos factos
e, consequentemente de grande utilidade para a descoberta da verdade.
Pode dizer-se 69 que o exame a comprovao, por percia, dos elementos objectivos do tipo, que diz respeito, principalmente, ao evento produzido pela conduta delituosa, ou seja, do resultado, de que depende a existncia do delito.
No mesmo sentido vai a lei quando aponta que os exames tm por
finalidade inspeccionar os vestgios que possa ter deixado o crime e todos os indcios relativos ao modo e ao lugar onde foi praticado, s pessoas que o cometeram ou
sobre as quais foi cometido (art. 171., n. 1). Este dispositivo, alm da noo
que d de exame (atravs da indicao da sua finalidade) e a que j aludimos fornece-nos ainda a abrangncia deste meio de obteno de prova
(pessoas, lugares e coisas) e cuida da preservao dos vestgios deixados pelo
crime, no sentido da viabilidade do seu posterior exame.
Quanto a este ltimo aspecto, impe a lei que se providencie no sentido
da preservao e recolha do mximo possvel de marcas ou vestgios do ilcito ou ilcitos em causa, utilizando-se para tanto os meios indispensveis de
proteco, nomeadamente a vedao de acesso ao local do crime, para que
68
69
226
PROVA
Em geral
Em escritrio de
advogado, consultrio mdico ou
estabelecimento
oficial de sade
No
domiciliria
Regra
Excepes
ordenadas pelo M. P. ou efectuadas por rgo de polcia criminal nos casos de terrorismo, criminalidade violenta ou altamente
organizada, indiciando-se prtica iminente de crime; consentimento do visado; ou priso em flagrante delito por crime a que
corresponda pena de priso);
presidncia obrigatria do M. P.;
efectuadas (em regra) entre o nascer e o pr do sol (art. 177.,
n. 1).
Domicilirias
70
228
PROVA
71
Na ausncia das pessoas directamente envolvidas na busca pode o mandado ser entregue a um parente, vizinho, porteiro ou algum que o substitua (n. 2 do art. 176.).
229
72
230
PROVA
Gerais
Art. 178.
APREENSES
Especiais
Correspondncia
Art. 179.
correspondncia expedida pelo suspeito ou a ele dirigida, mesmo sob nome diverso ou atravs de pessoa
diversa (excepto correspondncia entre o arguido e o
defensor a menos que constitua objecto ou elemento de
um crime);
crime punvel com priso superior a 3 anos;
grande interesse para a descoberta da verdade ou para
a prova;
autorizao ou ordenao por despacho judicial.
escritrio de
advogado ou
consultrio
mdico
Art. 180.
estabelecimento
bancrio
Art. 181.
231
73
Cfr., a propsito, as nossas Noes Elementares de Direito Penal, Lisboa 2009, ed. do Rei
dos Livros.
232
PROVA
tem importncia para a prova (que ser junto aos autos), e desprezando o
restante (que ser restitudo a quem de direito), devendo o juiz guardar
segredo do seu contedo.74
Pode, porm e excepcionalmente, o juiz autorizar os rgos de polcia
criminal a anteciparem-se na abertura da correspondncia, o que suceder no
caso de se tratar de encomendas ou valores fechados e houver razes para
crer que possam conter informaes teis investigao do crime que se
poderiam perder com a demora (art. 252., n. 2).
Quanto s apreenses em escritrio de advogado ou em consultrio
mdico reporta-se o art. 180..
Por expressa remisso do n. 1 do referido preceito, que manda aplicar
o disposto nos n.os 5 e 6 do art. 177., respeitante s buscas nesses lugares,
tais apreenses sero sempre ordenadas ou autorizadas pelo juiz e por ele
pessoalmente presididas; e por remisso do n. 3 para o preceituado no n. 3
do art. 179., aplicar-se-o aqui as regras antes enunciadas quanto ao conhecimento do respectivo contedo e destino a dar-lhe.
A apreenso de documentos abrangidos pelo segredo profissional est
completamente vedada, a menos que constituam objecto ou elemento de um
crime (n. 2).
Finalmente acodem as apreenses em estabelecimento bancrio, contempladas no art. 181.
Como se sabe, o nosso ordenamento jurdico tem vindo a proteger o
segredo bancrio, visto como um dos pilares do quadro de direitos fundamentais do cidado.
No entanto, por razes de interesse pblico, particularmente de investigao e perseguio penal, que comunidade interessa assegurar, tem sido
permitida a abertura de uma janela nesse mundo hermtico que so as
instituies bancrias, sem o que tantos e tantos crimes ficariam impunes,
janela que vai facultar precisamente a apreenso de coisas ou objectos, de
relevncia para a descoberta da verdade ou para a prova.
Porm, essa possibilidade tem que ser controlada e fiscalizada, para que
se no se excedam as diligncias consentidas por lei.
74
Sob pena de procedimento criminal com base no disposto no art. 371. do Cdigo
Penal.
233
PROVA
uma atinente sua finalidade que faz com que a ingerncia nessa rea
reservada apenas seja consentida a ttulo excepcional e para os fins
que a lei expressamente estabelece, ainda que verificados os respectivos requisitos;
outra respeitante aos requisitos em si que vm indicados cumulativamente na lei ( art. 187. ), a saber:
existncia de um processo penal j instaurado;
respeitante a um dos crimes taxativamente indicados na lei, os
chamados crimes de catlogo; 75
autorizao por deciso judicial.76 Essa autorizao pode ser solicitada ao juiz dos lugares onde eventualmente se puder efectivar
a conversao ou comunicao telefnica ou da sede da entidade
competente para a investigao criminal, em caso de crimes
especialmente graves 77 e levada, no prazo mximo de 72 horas,
ao conhecimento do juiz do processo, a quem cabe praticar os
actos jurisdicionais subsequentes (n.os 2 e 3 do art.o 187.o). A
autorizao de intercepo, gravao, transcrio de conversaes
em que intervenham o Presidente da Repblica, o Presidente da
Assembleia da Repblica ou o Primeiro Ministro, bem como a
75
76
77
Punveis com pena de priso de limite mximo superior a 3 anos; relativos a trfico de
estupefacientes; deteno de arma proibida e trfico de armas; contrabando; injrias,
ameaas, coaco ou devassa da vida privada e perturbao da paz e do sossego, desde
que cometidos atravs de telefone; ameaa com prtica de crime ou de abuso e simulao de sinais de perigo; ou evaso, quando o arguido haja sido condenado por algum
daqueles crimes.
H falta de autorizao judicial para a realizao das escutas sempre que: (i) inexista
ordem ou autorizao prvia do juiz; (ii) se prolonguem para alm do perodo fixado;
(iii) se mantenham depois de conhecido o despacho que lhes ps termo.
Terrorismo, criminalidade violenta ou altamente organizada; sequestro, rapto e tomada
de refns; contra a identidade cultural e integridade pessoal, previstos no ttulo III do
livro II do C. Penal e previstos na Lei Penal Relativa s Violaes do Direito Internacional Humanitrio; contra a segurana do Estado previstos no captulo I do ttulo V do
livro II do C. Penal; falsificao de moeda ou ttulos equiparados a moeda prevista nos
art.os 262., 264., na parte em que remete para o art.o 262.o, e 267.o, na parte em que
remete para os art.os 262.o e 264.o, do C. Penal; abrangidos por conveno sobre segurana da navegao area ou martima.
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PROVA
determinao pelo juiz da destruio imediata dos suportes tcnicos e relatrios manifestamente estranhos ao processo,87 sem prejuzo da eventual utilizao noutro processo;
disponibilizao, encerrado o inqurito, dos suportes tcnicos e dos relatrios ao assistente e o arguido at ao termo dos prazos previstos para
requerer a abertura da instruo ou apresentar a contestao podem
obter cpias a expensas suas; e s pessoas cujas conversaes ou comunicaes tiverem sido escutadas e transcritas, at ao encerramento da
audincia de julgamento.88
guarda dos suportes tcnicos referentes a conversaes ou comunicaes
que no forem transcritas para servirem como meio de prova em
envelope lacrado, ordem do tribunal, e destruio aps o trnsito em
julgado da deciso que puser termo ao processo. Guarda dos suportes
tcnicos que no forem ento destrudos em envelope lacrado, junto
ao processo, e s podendo ser utilizados em caso de interposio de
recurso extraordinrio.89
As consequncias jurdicas da falta de observncia dos requisitos e condies de fundo (art. 187.) e de forma (art.188.) so a nulidade do acto,
consoante se prescreve no art. 190..
Dispunha j o n. 9 do art. 188. que s podem valer como prova as
conversaes ou comunicaes que:
o Ministrio Pblico mandar transcrever ao rgo de polcia criminal
que tiver efectuado a intercepo e a gravao e indicar como meio
de prova na acusao;
o arguido transcrever a partir das cpias previstas no nmero anterior
e juntar ao requerimento de abertura da instruo ou contestao;
ou
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88
89
239
o assistente transcrever a partir das cpias previstas no nmero anterior e juntar ao processo no prazo previsto para requerer a abertura
da instruo, ainda que no a requeira ou no tenha legitimidade
para o efeito.
Deve notar-se que o tribunal pode proceder audio das gravaes
para determinar a correco das transcries j efectuadas e mandar juntar
aos autos de novas transcries, sempre que o entender necessrio descoberta da verdade e boa deciso da causa.
Importa tecer aqui, independentemente do que se dir em geral no
nmero seguinte, algumas consideraes sobre o ponto especfico atinente s
escutas telefnicas.
O legislador, j se viu, comina com a nulidade a inobservncia dos
requisitos e condies estabelecidos nos art.os 187., 188. e 189., pelo que
ser de perguntar qual a natureza e compreenso do vcio a contemplado, j
que o preceito em causa apenas aponta, de uma forma seca, para a nulidade.
At ao momento, nem a Doutrina, nem a Jurisprudncia se deram as
mos para o consenso desejvel.
COSTA PIMENTA, por exemplo, limita-se a dizer que o preceito em
causa consagra uma nulidade relativa ou sanvel, que cobre todos os requisitos e condies materiais e formais estabelecidos na lei para a legalidade das
escutas,90 enquanto MAIA GONALVES sufraga que a situao de nulidade
insanvel, abrangendo tambm todos os referidos pressupostos.91
J GERMANO MARQUES DA SILVA sublinha que o caso de proibio de prova, pelo que, assim, nula, o que significa que invlida, bem
como os actos que dela dependerem e que ela possa afectar, sendo que a
consequncia natural que a obteno de uma prova proibida provoca vem a
ser a sua no utilizao: trata-se pois de no a tomar em conta para qualquer
fim processual, como se a referida prova no existisse.92
Acentua, especificando,93 que, dispondo a lei que as condies de
admissibilidade e os requisitos das escutas so estabelecidos sob pena de
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Cfr., v.g., o Ac. do STJ de 15.03.00, Proc. n. 14/00-3.a, quanto inverificao de pressupostos materiais no enumerados no art. 172. do CPP; e o Ac. do STJ de 17.01.01,
Proc. n. 2821/00-3.a, Acs. do STJ, I, 2001, pg. 210, quanto transcrio de gravaes
fora do controlo judicial.
Cfr., v.g., o AcRL de 16.08.96, CJ. XXI, 4, pg. 155, relativamente inobservncia da
regra da imediatividade.
Ac. n. 166/03, de 28 de Maro.
Proc. n. 1796/03-5.
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Proc. n. 2149/04-5.
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Cfr., v.g., PAULO DE SOUSA MENDES, As Proibies de Prova em Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais, Livraria Almedina 2004,
pgs. 133 e segts.
Ibidem.
As Proibies de Prova no Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos
Fundamentais, ed. da Livraria Almedina, Coimbra 2004, pg. 140.
249
As proibies de prova, acarretando necessariamente consequncias jurdico/processuais, tm tambm, pois, um efeito moralizador do sistema,
desencorajando o recurso a provas que implicam o sacrifcio de valores fundamentais do cidado.
Mas, se as proibies de prova esto para alm das nulidades e das
irregularidades, onde que verdadeiramente se enquadram?
H alguma afinidade entre as proibies de prova e o regime das nulidades, at porque aquelas vm contempladas no mesmo Ttulo (V) e referenciadas no mesmo preceito que trata das nulidades (art. 118., n. 3), e
porque o legislador ao prever a proibio diz mesmo que as provas assim
obtidas so nulas (cfr. art. 126.),111 mas o certo que h diferenas sensveis
entre os dois mundos.
E a Doutrina, de uma forma alargada, opta por separar as guas.
Sustenta GERMANO MARQUES DA SILVA que nulidades e proibies
de prova constituem realidades distintas e autnomas, embora a utilizao
de uma prova produzida no processo tenha os efeitos da nulidade do acto,
mas os respectivos regimes no se confundem, pois se assim fosse seria
dificilmente explicvel o n. 3 do art. 118..112
E a diferena poder ser encontrada fundamentalmente no facto de o
legislador, ao fulminar de nulas as provas proibidas, acrescentar que tais
provas no podem ser utilizadas no processo, podendo-o apenas ser para apoio
111
112
Cfr., v.g., COSTA ANDRADE, Sobre as Proibies de Prova em Processo Penal, pgs. 193 e
segts.
Curso de Processo Penal, II, pgs. 120 e 121.
250
PROVA
da perseguio criminal contra quem as produziu (cfr. art. 126., n.os 1 e 4).
No utilizao que se no restringe s prprias provas proibidas, j que, por
efeito do mal congnito de que padecem, torna tambm inutilizveis pelo
menos algumas das provas obtidas sua sombra, como sejam as resultantes
ou consequenciais daquelas, por efeito distncia (doutrina da rvore envenenada ou da ndoa).113 114
O que nos permite adiantar que as nulidades decorrentes das proibies
de prova so autnomas e sobrepem-se s nulidades em geral, configurando-se assim como nulidades especiais ou nulidades sui generis.115
Posio que se harmonizar-se-ia at com o decidido pelo STJ, ao entender que constituem realidades diferentes as nulidades processuais e as nulidades de prova, porquanto a nulidade dos actos processuais, depois de declarada (se entretanto no sanada, quando sanvel) tornam invlido o acto em
que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas possam
afectar ..., j a nulidade da prova obsta, radicalmente, sua utilizao.116
Ter interesse saber, ainda sobre esta matria, se s haver proibio de
prova quando o legislador expressa e taxativamente o disser (como o faz, v.g.
no art. 126.) ou se possvel deduzi-la de outras expresses ou regimes.
113
114
115
116
Sobre esta especfica temtica, e para maiores desenvolvimentos, cfr. LEAL-HENRIQUES Escutas Telefnicas Questes em Aberto, integrado na Colectnea Formao
Jurdica, Tomo I, Macau, 2006, pgs. 379 e setgs.
O Ac. do STJ de 17.06.2004, Proc. n. 2194/04-5.a, relativamente aos efeitos distncia
decorrentes de provas proibidas, sufraga que haver que distinguir entre os mtodos
absolutamente proibidos (art. 113., n. 1) e os mtodos apenas relativamente interditos
(art. 113., n. 3), para se encontrar a resposta adequada aos respectivos efeitos. E dilucida nestes termos: (...) enquanto os meios radicalmente proibidos de obteno de prova inutilizaro expansivamente as provas por eles directa e indirectamente obtidas, j dever ser
mais limitado em funo dos interesses conflituantes o efeito distncia da inutilizao
das provas imediatamente obtidas atravs dos demais meios proibidos de obteno de prova (
ofensivos no do valor absoluto da dignidade do homem mas de interesses individuais no
directamente contendentes com a garantia da dignidade da pessoa, como a intromisso sem
consentimento do respectivo titular na vida privada, no domiclio, na correspondncia
ou nas telecomunicaes).
A expresso, como se referiu antes, de FRANCISCO AGUILAR, Dos Conhecimentos
Fortuitos Obtidos Atravs de Escutas Telefnicas, pgs. 85 e segts.
Ac. de 13.11.2003, Proc. n. 1796/03-5.
251
117
Cfr., neste sentido, GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, II,
pg. 122.
252
PROVA
ILEGALIDADE DA PROVA
GERAIS
N
U
L
I
D
A
D
E
S
ESPECIAIS
IRREGULARIDADES
253
As escutas telefnicas (ou meios de obteno de prova similares, previstos no art. 189.), como resulta do que se disse, servem exclusivamente
o processo penal, e, em princpio, apenas o processo concreto que as desencadeou.
E afirma-se em princpio porquanto, excepcionalmente, e em determinadas e muito especficas condies, possvel estender certos resultados das
escutas a outros processos, ou seja, ou pode ser legalmente admissvel dar
crdito e relevncia probatria aos chamados conhecimentos fortuitos.
Entendem-se por conhecimentos fortuitos e em oposio aos conhecimentos de investigao 118 todos os conhecimentos obtidos lateral e marginalmente no decurso da escuta e se reportam a factos que no tm qualquer ponto de
aproximao com os que conduziram efectivao da escuta (ser o caso, por
exemplo, de se estar a proceder a escutas para um processo por um crime de
contrabando e delas resultar informao da prtica de um crime de homicdio ou de trfico de armas, cometidos pelo prprio investigado ou por um
terceiro).
Dada a noo residual de conhecimentos fortuitos sero aqueles que
no forem de investigao procurou-se definir com rigor o que devia ser
includo nestes para da se chegar aos primeiros, com recurso Doutrina e
Jurisprudncia, pois a lei ento nada nos facultava para balizar cada um dos
campos em confronto.
Na discusso que se travou, diversos entendimentos foram propostos.
Devem, desde logo, ter-se por pertinentes aos conhecimentos de investigao os factos que estejam numa relao de concurso ideal e aparente com o
crime que motivou e legitimou a investigao por meio da escuta telefnica,
segundo COSTA ANDRADE. O mesmo vale para os delitos alternativos que
com ele estejam numa relao de comprovao alternativa de factos. Consensual
parece ainda que o mesmo ter de ser o entendimento quanto aos crimes
que, no momento em que decidida a escuta em relao a uma associao
criminosa, aparecem como constituindo a sua finalidade ou actividade.
figura e ao regime dos conhecimentos da investigao devero ainda
levar-se as diferentes formas de comparticipao (autoria e cumplicidade), bem
118
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123
FRANCISCO AGUILAR entende que o momento de aferio jurdica como conhecimento de investigao ... ser o da acusao. (op. cit., pg. 22, nota 30).
As Escutas Telefnicas Como Meio de Obteno de Prova no Novo Cdigo de Processo Penal
de Macau, Jornadas ..., pgs. 19 e segts.
Igualmente se submetia a este entendimento, e com idnticos fundamentos, o Prof.
GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, II, pg. 205.
256
PROVA
devia tal regime ser interpretado restritivamente, no dando assim azo, pois, a
aplicaes de tipo analgico.
E, assim, conclua o Autor que a ausncia de norma expressa que d
suporte legal aos conhecimentos fortuitos obtidos atravs de escutas telefnicas conduz sua nulidade, traduzida em proibio de utilizao em processo
penal.124
Apesar disso, tais conhecimentos no so, para o distinto jurista, completamente incuos, j que, em seu juzo, embora no possam merecer relevncia em termos de prova, podem, contudo, ser utilizados como notcia ou
denncia de crime, se relativamente aos factos escutados no houver ainda
processo em curso (assim, se dessa escuta resultar, marginalmente, que foi
cometido um homicdio, podem e devem transmitir-se tais conhecimentos ao
M. P. para que seja desencadeado o respectivo procedimento criminal).125
No STJ foi o problema foi frontalmente encarado tendo-se a decidido
com relato de um dos AA 126 , na linha da argumentao subscrita por
COSTA ANDRADE e GERMANO MARQUES DA SILVA, que informaes
acidentalmente recolhidas em escutas telefnicas vlida e legalmente realizadas no mbito de determinado processo poderiam ser transportadas para
outro processo, desde que neste se esteja a investigar um crime includo no
numerus clausus da lei e tenha sido reconhecido o seu interesse para a descoberta da verdade ou para a prova no processo para onde se pretende conduzi-las.
Posio em que nos revamos ento, reconhecendo que a matria de
escutas telefnicas tratada na lei em termos verdadeiramente excepcionais
e que essa mesma lei no se refere de forma expressa matria dos conhecimentos fortuitos, nem para os autorizar, nem para os proibir. Mas tambm
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125
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127
128
Consideraes subscritas por LEAL-HENRIQUES, em texto preparado para Conferncia no Centro de Formao Jurdica e Judiciria de Macau.
(a) Punveis com pena de priso superior, no seu mximo, a 3 anos; (b) Relativos ao
trfico de estupefacientes; (c) De deteno de arma proibida e de trfico de armas; (d)
De contrabando; (e) De injria, de ameaa, de coaco, de devassa da vida privada e
perturbao da paz e do sossego, quando cometidos atravs de telefone; (f) De ameaa
com prtica de crime ou de abuso e simulao de sinais de perigo; (g) De evaso,
quando o arguido haja sido condenado por algum dos crimes previstos nas alneas
anteriores.
258
PROVA
Neste ltimo caso, os suportes tcnicos das conversaes ou comunicaes e os despachos que fundamentaram as respectivas intercepes so juntos, mediante despacho do juiz, ao processo em que devam ser usados como
meio de prova, sendo extradas, se necessrio, cpias para o efeito.
e as suas intenes, a fim de, dolosamente, empurrar quem nela habita para o caminho do crime, incitando, desafiando, induzindo sua prtica de forma determinante,
para dessa forma obter material probatrio dessa mesma marginalidade.
Isso acontece muitas vezes quando se tem a notcia de que em determinado lugar se trafica droga, armas ou sexo, e se mete algum nesse mundo
para, provocando a prtica de tais actividades, se chegar demonstrao e
confirmao dos factos noticiados, apanhando a respectiva rede e prendendo os seus responsveis.
Tal forma de agir, ainda que possa mostrar-se til do ponto de vista da
investigao, constitui, eticamente, um processo perverso de actuao pela
deslealdade em que assenta, e, sob o ponto de vista criminal, um comportamento censurvel, que remete o provocador para a rea da instigao ou da
autoria mediata.
Teria que ter, como tem, consequncias no procedimento criminal a que essa
prova se dirigia, uma tal actuao, retitando-lhe naturalmente validade jurdica.
Na verdade, seria intolervel que quem contribuiu de forma decisiva
para a ecloso de um crime, instigando outrem a comet-lo portanto, participando na sua prtica pudesse alguma vez colher da prova assim obtida
algum proveito. E a lei no se furtou a diz-lo de forma explcita, quando,
depois de proclamar que so admissveis todas as provas no proibidas por
lei (art. 125. do CPP), vem fulminar com a nulidade as que so obtidas por
meios ou expedientes enganosos, vedando terminantemente a sua utilizao
no processo [art. 126., n.os 1 e 2, al. a), parte final, do mesmo Cdigo].
O legislador mostrou-se to inexorvel nesta matria que no se contentou com a censura criminal que eventualmente viesse a caber ao agente
provocador pelo acto da provocao ao crime, penalizando-o ainda com uma
censura processual, permitindo que a prova recolhida atravs da aco provocatria pudesse ser usada contra quem induziu ao facto criminoso, o que
mostra o afastamento a que o legislador votou ao agente provocador, como
elemento esprio em qualquer investigao criminal, banindo-o por completo do elenco dos mtodos legais de obteno de prova.
Como seria de esperar, a Jurisprudncia tambm no deixa margem
para dvidas sobre este ponto, como pode ver-se, entre outros, do Ac. do Tribunal Constitucional n. 578/98, Proc. n. 835/98, onde se sentenciou:
260
PROVA
129
DR II Srie, de 26.02.99, pg. 2950. Cfr., no mesmo sentido, e entre outros, os Acs. do
STJ de 15.01.97 (CJ, Acs do STJ, V, I, pg 185); e de 30.01.02, Proc. n. 3079/01-3.a, no
primeiro dos quais se decidiu que ilcita a actuao policial e nulas as provas obtidas, quando os agentes se acercam do arguido, em relao ao qual no era referida
qualquer conotao como consumidor ou traficante, lhe perguntam se tem droga para
vender e perante a resposta de que no tinha mas sabia onde a poderiam adquirir,
acedeu a ir com eles at um local onde, ficando eles no automvel, o arguido foi junto
da pessoa desconhecida trazendo consigo 6 embalagens, uma das quais para ceder a
esses agentes.
261
Mais: o prprio legislador abandona mesmo a expresso agente infiltrado e fala antes em aces encobertas (servindo-se da designao usada
nos Estados Unidos undercover agent), definindo-as como aquelas que
sejam desenvolvidas por funcionrios de investigao criminal ou por terceiro
actuando sob o controlo da Polcia Judiciria para preveno ou represso dos crimes
indicados nesta lei, com ocultao da sua qualidade e identidade.
Com mais ou menos contedo, tem sido este o sentido que a Doutrina
vem atribuindo figura: algum que, disfarado de simples cidado, e com
o fim de obter provas para a incriminao do suspeito ou suspeitos, ganha a
sua confiana pessoal, para melhor o observar, em ordem a obter informaes relativas s actividades criminosas de que suspeito e provas contra
ele(s), com as finalidades exclusivas de preveno ou represso criminal, sem
contudo (os) determinar prtica de novos crimes.130
E o mesmo se pode dizer da Jurisprudncia que, de forma transparente,
assim vem definindo a figura, como pode ver-se, por exemplo, do Ac. do STJ
de 12.07.00, assim sumariado:
O agente provocador convence outrem ao crime, determina a vontade para o acto
ilcito; o agente opera no sentido de ganhar a confiana do suspeito e, na base dessa
confiana, mantm-se a par do comportamento daquele, praticando, se necessrio, actos
de execuo em integrao do seu plano, mas no assume o papel de instigador; o
agente encoberto aparece com uma posio exterior ao crime e ao criminoso, ou seja,
nem provoca nem se insere no mbito das relaes de confiana do investigado.
Dos trs, s o primeiro, ou seja, s o agente provocador se inclui nos meios
enganosos a que se refere a al. a) do n. 2 do art. 126. do CPP.131
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Proc. n. 3079/01-3.a, relatado pelo Ex.mo Cons. LOURENO MARTINS e que foi subscrito por um dos AA como adjunto.
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So eles os seguintes (art. 2.): (a) Homicdio voluntrio, desde que o agente no seja
conhecido; (b) Contra a liberdade e contra a autodeterminao sexual a que corresponda, em abstracto, pena superior a 5 anos de priso, desde que o agente no seja
conhecido, ou sempre que sejam expressamente referidos ofendidos menores de 16
anos ou outros incapazes; (c) Relativos ao trfico e viciao de veculos furtados ou
roubados; (d) Escravido, sequestro e rapto ou tomada de refns; (e) Organizaes terroristas e terrorismo; (f) Captura ou atentado segurana de transporte por ar, gua,
caminho-de-ferro ou rodovia a que corresponda, em abstracto, pena igual ou superior
a 8 anos de priso; (g) Executados com bombas, granadas, matrias ou engenhos
explosivos, armas de fogo e objectos armadilhados, armas nucleares, qumicas ou
radioactivas; (h) Roubo em instituies de crdito, reparties da Fazenda Pblica e
correios; (i) Associaes criminosas; (j) Relativos ao trfico de estupefacientes e de
substncias psicotrpicas; (l) Branqueamento de capitais, outros bens ou produtos; (m)
Corrupo, peculato e participao econmica em negcio e trfico de influncias; (n)
Fraude na obteno ou desvio de subsdio ou subveno; (o) Infraces econmicofinanceiras cometidas de forma organizada ou com recurso tecnologia informtica;
(p) Infraces econmico-financeiras de dimenso internacional ou transnacional; (q)
Contrafaco de moeda, ttulos de crditos, valores selados, selos e outros valores
equiparados ou a respectiva passagem; (r) Relativos ao mercado de valores mobilirios.
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autoria mediata, sempre que guarde a devida proporcionalidade com a finalidade da mesma, no punvel. E se for instaurado procedimento criminal
por acto ou actos praticados ao abrigo do disposto na Lei n. 101/01, de 25
de Agosto, a autoridade judiciria competente deve, logo que tenha conhecimento de tal facto, requerer informao autoridade judiciria que emitiu a
respectiva autorizao.137
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