Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D.: 9064349

OPININ N 126-2016/DTN
Solicitante:

Estudio Torres y Torres Lara & Asociados Abogados S.C.R. L.

Asunto:

Impedimentos para ser participante, postor o contratista

Referencia:

Comunicacin s/n de fecha 17 de junio del 2016

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Estudio Torres y Torres Lara & Asociados

Abogados S. C. R. L. formula consulta sobre los impedimentos para ser participante,
postor o contratista en las contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 (En adelante, la "Ley") y la Tercera
Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 350-2015-EF (En adelante, el "Reglamento").
En ese sentido, la conclusin de la presente opinin no se encuentra vinculada
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTA Y ANLISIS

"(...) si una persona jurdica cuyos socios sean parientes de un funcionario

pblico (congresista) y cuenten con ms del 5% del capital o patrimonio social, se
encuentra impedida de ser participante, postor y/o contratista." (sic).
2.1

En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado 1

permite que toda persona, natural o jurdica, que cumpla con los requisitos
previstos en esta pueda ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones del Estado.
Al respecto, cabe precisar que el libre acceso a las contrataciones pblicas tiene
su fundamento en los principios que inspiran el sistema de contratacin estatal,
as como en los principios generales del rgimen econmico nacional
consagrados en el Ttulo III de la Constitucin Poltica.

La normativa de contrataciones del Estado est compuesta por la Ley, su Reglamento y las dems
normas reglamentarias emitidas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE).

Por tales consideraciones, los impedimentos para ser participante, postor y/o
contratista en las contrataciones del Estado, solo pueden ser establecidos
mediante ley. Asimismo, toda vez que en el ordenamiento jurdico nacional
rige el Principio de Inaplicabilidad por Analoga de las Normas que Establecen
Excepciones o Restringen Derechos2, dichos impedimentos no pueden ser
aplicados por analoga a supuestos distintos a los previstos en la ley y, por el
contrario, deben ser interpretados en forma restrictiva.
Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista
en las contrataciones pblicas3 se encuentran recogidos en el artculo 11 de la
Ley, el mismo que contiene un listado de personas que, por diversas
circunstancias - como el cargo pblico que ejercen, el haber sido sancionados,
etc. -, se encuentran imposibilitados de participar en las contrataciones del
Estado.
Entre estos impedimentos se encuentra el del literal a) del artculo 11 de la Ley,
en virtud del cual estn impedidos de ser participantes, postores y/o
contratistas, cualquiera sea el rgimen de contratacin aplicable (incluyendo las
contrataciones previstas en el literal a) del artculo 5 de la Ley), "En todo
proceso de contratacin pblica, hasta doce (12) meses despus de haber
dejado el cargo, el Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los
Congresistas de la Repblica, los Ministros y Viceministros de Estado, los
Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, los titulares y los
miembros del rgano colegiado de los Organismos Constitucionales
Autnomos." (El resaltado es agregado).
De la norma citada, se advierte que la Ley establece un impedimento para ser
participante, postor o contratista a los ms altos funcionarios del Estado entre los que se encuentran los Congresistas de la Repblica-, en razn de dos
criterios: el mbito y el tiempo.
En virtud del mbito, el impedimento de estos funcionarios se extiende a todo
proceso de contratacin pblica a nivel nacional; y, en virtud del tiempo, el
impedimento se extiende desde que asumen su cargo hasta los doce (12) meses
posteriores a que dejen dicho cargo.
2.2

Por su parte, el literal f) del artculo 11 de la Ley establece que se encuentran

impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, cualquiera sea el
rgimen legal de contratacin (incluidas las contrataciones previstas en el
literal a) del artculo 5 de la Ley), "En el mbito y tiempo establecidos para
las personas sealadas en los literales precedentes, el cnyuge, conviviente o
los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad."
(El resaltado es agregado).
Debe destacarse que la configuracin de este impedimento, as como su mbito

El numeral 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per prev: "El principio de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos." (El subrayado
es agregado); asimismo, el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil seala que " La ley que
establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga".
3

Cabe indicar que, conforme al artculo 35 de la Ley, estos impedimentos tambin son de aplicacin
para los proveedores que sean subcontratistas en las Contrataciones del Estado.

y tiempo, depende de la verificacin de otro impedimento - alguno de los

previstos en los literales a) al e) - del cual se deriva. As, para determinar si una
persona se encuentra incursa en este impedimento, primero debe establecerse si
su cnyuge, conviviente o pariente hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad es una persona impedida conforme a los literales a) al e)
del artculo 11 de la Ley, as como el mbito y tiempo de su impedimento.
2.3

A su vez, el literal g) del artculo 11 de la Ley seala que se encuentran

impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas en las contrataciones
del Estado, cualquiera sea el rgimen legal de contratacin (incluidas las
contrataciones previstas en el literal a) del artculo 5 de la Ley), "En el mbito
y tiempo establecidos para las personas sealadas en los literales
precedentes, las personas jurdicas en las que aquellas tengan o hayan tenido
una participacin superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio
social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria." (El
resaltado es agregado)
Al respecto, debe destacarse que este impedimento tiene dos supuestos. En
virtud del primero, las personas jurdicas en las que las personas impedidas
conforme a los literales a) al f) del artculo 11 de la Ley tengan una
participacin superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social,
tambin se encontrarn impedidas, en el mismo mbito y tiempo que estos
ltimos.
En virtud del segundo supuesto, se encuentran impedidas de participar en un
proceso de contratacin las personas jurdicas en las que una persona impedida
de participar en dicho proceso - segn el mbito y tiempo de su impedimento -,
conforme a los literales a) al f) del artculo 11 de la Ley, haya tenido una
participacin superior al cinco por ciento (5%) en el capital o patrimonio
social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria de dicho
proceso de contratacin.
Es importante destacar la configuracin de este impedimento, y la
determinacin de su mbito y tiempo, requiere la verificacin previa de otro
impedimento - literales a) al f) del artculo 11 de la Ley - del cual se deriva.

2.4

Ahora bien, la consulta formulada est referida a la determinacin del

impedimento del literal g) del artculo 11 de la Ley, respecto de una persona
jurdica en la que el pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad
(impedimento del literal f) del artculo 11 de la Ley) de un Congresista de la
Repblica (impedimento del literal a) del artculo 11 de la Ley) tiene una
participacin superior al cinco por ciento (5%) en el capital o patrimonio
social.
Al respecto, debe sealarse que, conforme a lo indicado anteriormente, en
virtud del literal a) del artculo 11 de la Ley, los Congresistas de la Repblica
se encuentran impedidos de participar en todo proceso de contratacin a nivel
nacional, desde que asumen el cargo hasta los doce (12) meses posteriores a
que dejen el cargo.
Para efectos de precisar la extensin temporal de este impedimento, debe

determinarse desde qu momento se adquiere la calidad de Congresista de la

Repblica. Para estos efectos, debe indicarse que el artculo 22 de la Ley
N 26859, "Ley Orgnica de Elecciones", establece que "Los Congresistas
electos juramentan y asumen sus cargos , a ms tardar el 27 de julio del ao
en que se efecta la eleccin. Salvo los elegidos en las elecciones previstas en
el Artculo 134 de la Constitucin, quienes asumirn su cargo, despus de
haber sido proclamados por el Jurado Nacional de Elecciones."
Asimismo, conforme al literal f) del artculo 11 de la Ley, los parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad de los Congresistas de la Repblica se
encuentran impedidos en el mismo mbito y tiempo que el Congresista, es
decir, en todo proceso de contratacin a nivel nacional y desde que dicho
Congresista juramenta o es proclamado por el Jurado Nacional de elecciones en el caso de los Congresistas elegidos conforme al artculo 134 de la
Constitucin - hasta los doce (12) meses posteriores a que haya dejado su
cargo.
De otro lado, conforme al primer supuesto previsto en el literal g) del artculo
11 de la Ley, las personas jurdicas en las que el pariente de un Congresista de
la Repblica tenga una participacin superior al cinco por ciento (5%) en el
capital o patrimonio social, se encontrarn impedidas en todo proceso de
contratacin en el mbito nacional y desde que el Congresista juramenta o es
proclamado por el Jurado Nacional de elecciones - en el caso de los
Congresistas elegidos conforme al artculo 134 de la Constitucin - hasta los
doce (12) meses posteriores a que haya dejado su cargo.
De igual modo, conforme al segundo supuesto del impedimento previsto en el
literal g) del artculo 11 de la Ley, las personas jurdicas en las que el pariente
de un Congresista de la Repblica haya tenido una participacin superior al
cinco por ciento (5%) en el capital o patrimonio social, dentro de los doce (12)
meses anteriores a la convocatoria de un procedimiento de contratacin, se
encontrarn impedidos de participar en dicho proceso de contratacin - pues el
mbito del impedimento del Congresista es a nivel nacional -.
Cabe precisar, que los supuestos de impedimento establecidos en los prrafos
anteriores se configuran desde que el Congresista de la Repblica asumi el
cargo, esto es, desde que dicho Congresista juramenta o es proclamado por el
Jurado Nacional de Elecciones - en el caso de los Congresistas elegidos
conforme al artculo 134 de la Constitucin -, pues de este se derivan los
impedimentos: i) de su pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad; y,
ii) de la persona jurdica en la que este ltimo tiene ms del cinco por ciento
(5%) de participacin en el capital o patrimonio social.
En consecuencia, si dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria
de un proceso de contratacin el pariente dentro del cuarto grado de
consanguinidad de un Congresista de la Repblica tuvo una participacin
superior al cinco por ciento (5%) en el capital o patrimonio social de una
persona jurdica, dicha persona jurdica se encontrar impedida conforme al
literal g) del artculo 11 de la Ley, salvo que dicho pariente hubiese dejado de
tener tal participacin con anterioridad a la juramentacin o proclamacin por
el Jurado Nacional de Elecciones - en el caso de los Congresistas elegidos

conforme al artculo 134 de la Constitucin - del Congresista.

3.

CONCLUSIN

Conforme al primer supuesto previsto en el literal g) del artculo 11 de la Ley, las

personas jurdicas en las que el pariente de un Congresista de la Repblica tenga una
participacin superior al cinco por ciento (5%) en el capital o patrimonio social, se
encontrarn impedidas en todo proceso de contratacin en el mbito nacional y desde
que el Congresista juramenta o es proclamado por el Jurado Nacional de elecciones
- en el caso de los Congresistas elegidos conforme al artculo 134 de la Constitucin
- hasta los doce (12) meses posteriores a que haya dejado su cargo.
Jess Mara, 9 de agosto de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ

Director Tcnico Normativo
JCMF/