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Direccin Tcnico Normativa

Opinin

T.D:8566929

OPININ N 119-2016/DTN
Solicitante:

Janett Catherine Hurtado Portocarrero

Asunto:

La reorganizacin societaria y la transferencia de experiencia

Referencia:

Carta S/N de fecha 29.MAR.2016

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la seorita Janett Catherine Hurtado


Portocarrero consulta sobre, la reorganizacin societaria y la transferencia de
experiencia.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artculo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N 30225 y la Tercera Disposicin Complementaria
Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:


2.1. Si una Persona Jurdica que se encuentra sancionada conforme lo dispone el
literal j) del artculo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado, y que ha
realizado un proceso de reorganizacin societario a travs de fusin por
absorcin de la totalidad de sus activos y pasivos, (en atencin a lo dispuesto en
el artculo 344 de la Ley N 26887 Ley General de Sociedades a otra sociedad
existente), continuara impedida de contratar con el Estado? (sic).
Sobre el particular, cabe sealar lo siguiente:
2.1.1 En principio, debe indicarse que el numeral 50.2 del artculo 50 de la Ley, seala que
el Tribunal de Contrataciones del Estado aplicar la sancin de multa, inhabilitacin
temporal o definitiva para contratar con el Estado a los proveedores, participantes,
postores o contratistas que incurran en las infracciones establecidas en el numeral 50.1
de dicho artculo.
Con relacin a ello, el artculo 219 del Reglamento establece que: "La facultad de

imponer las sanciones a que se refiere el artculo 50 de la Ley a proveedores,


participantes, postores y contratistas, segn corresponda, as como a las Entidades
cuando acten como tales, por infraccin de las disposiciones contenidas en la Ley y
el presente Reglamento, reside exclusivamente en el Tribunal." (El subrayado es
agregado)
De las disposiciones citadas, se advierte que el Tribunal de Contrataciones del Estado
es el nico que tiene potestad para imponer sanciones a los proveedores, participantes,
postores o contratistas que incurran en las infracciones previstas en la Ley.
2.1.2 Por otra parte, cabe precisar que ni la Ley ni el Reglamento han previsto los principios
que rigen la potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado, dado
que, de acuerdo con el artculo 230 de la Ley N 27444, "Ley del Procedimiento
Administrativo General", la potestad sancionadora de todas las entidades pblicas est
regida por los principios especiales de Legalidad, Razonabilidad, Tipicidad,
Causalidad, Presuncin de Licitud, entre otros.
As, de acuerdo con el numeral 8) del mencionado artculo, el Principio de Causalidad
implica que: "La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o
activa constitutiva de infraccin sancionable".
Al respecto, Morn Urbina1 seala que: "Por el principio de causalidad, la sancin
debe recaer en el administrado que realiza la conducta omisiva o activa constitutiva
de infraccin sancionable. La norma exige el principio de personalidad de las
sanciones, entendido como, que la asuncin de la responsabilidad debe corresponder
a quien incurri en la conducta prohibida por ley, y, por tanto no podr ser
sancionado por hechos cometidos por otros (...). Por ello, en principio, la
Administracin no puede hacer responsable a una persona por un hecho ajeno, sino
solo por los propios." Precisando que "No puede sancionarse a quien no realiza la
conducta sancionable (...) Del mismo modo, la Administracin no puede imputar a su
arbitrio responsabilidades solidarias o subsidiarias, sino cuando la ley expresamente
la ha previsto." (El subrayado es agregado).
Asimismo, el Tribunal de Contrataciones del Estado2 ha sealado que: "(...) la sancin
administrativa, constituye un mal infligido a un administrado en ejercicio de la
potestad administrativa sancionadora, por un hecho o una conducta constitutiva de
infraccin administrativa (...)"; precisando que "(...) un acto con finalidad represiva,
no puede sancionarse a quien no realiza la conducta sancionable, en aplicacin del
Principio de Causalidad previsto en el inciso 8 del artculo 230 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley 27444, que establece que la
responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta constitutiva de la infraccin
sancionable." (El subrayado es agregado).
De lo expuesto, se advierte que, en virtud del Principio de Causalidad que rige la
potestad sancionadora del Tribunal de Contrataciones del Estado, la responsabilidad
1

MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Lima: Gaceta Jurdica
S.A., Novena Edicin, 2011; pginas 723 y 724.

Para mayor informacin, puede revisarse los fundamentos de las Resoluciones N 2379-2009-TC-S3,
N 129-2010-TC-S3, entre otras.

por la comisin de una infraccin debe imputarse a la persona que cometi la conducta
prohibida por la Ley y, por tanto, no puede hacerse responsable a una persona por un
hecho ajeno.
2.1.3 Ahora bien, corresponde mencionar que, conforme al artculo 344 de la Ley N 26887,
"Ley General de Sociedades", Por la fusin dos a ms sociedades se renen para
formar una sola cumpliendo los requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar
alguna de las siguientes formas:
(...) 2. La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina la
extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas. La
sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios de las
absorbidas. (...) (El subrayado es agregado).
Como se advierte, una fusin por absorcin produce la extincin de la personalidad
jurdica de la sociedad absorbida y que su patrimonio lo asuma la empresa absorbente.
En tal sentido, la sancin impuesta a una sociedad absorbida se extingue junto con ella
en el proceso de fusin, por lo cual, no puede transmitirse la sancin a la sociedad
absorbente, sin perjuicio que por otros motivos se configure algn impedimento a esta
ltima.
2.1.4 En relacin con lo anterior, el artculo 11 de la Ley establece un listado de supuestos
en virtud de los cuales determinadas personas, por diversas circunstancias como el
cargo pblico que ejercen, su relacin de parentesco, el haber sido sancionados, etc.-,
se encuentran impedidos de participar en las contrataciones del Estado.
As, entre dichos supuestos se encuentra el literal k) del referido artculo, en virtud del
cual se encuentran impedidas de ser participantes, postores y/o contratistas: Las
personas jurdicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes
de los rganos de administracin, apoderados o representantes legales formen o
hayan formado parte, en los ltimos doce (12) meses de impuesta la sancin, de
personas jurdicas que se encuentren sancionadas administrativamente con
inhabilitacin temporal o permanente para participar en procesos de seleccin y para
contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido
sancionadas por la misma infraccin; conforme a los criterios sealados en la
presente Ley y su reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o
titulares, este impedimento se aplicar siempre y cuando la participacin sea superior
al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sancin
se encuentre vigente. (El subrayado es agregado)
De esta manera, el impedimento para contratar el Estado alcanza a las personas
jurdicas cuyos "socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los
rganos de administracin, apoderados o representantes legales", que efectivamente
hayan formado parte de una persona jurdica sancionada durante los doce (12) meses
anteriores a la imposicin de la sancin o hasta su extincin3. Adems, en el caso de
3

Conforme a la Duodcima disposicin final del Reglamento: Para la configuracin del impedimento previsto en el literal k)
del artculo 11 de la Ley, debe tomarse en consideracin lo siguiente: () b) Las personas jurdicas cuyos integrantes forman
o formaron parte, al momento de la imposicin de la sancin o en los doce (12) meses anteriores a dicha imposicin , de
personas jurdicas que se encuentran sancionadas administrativamente con inhabilitacin para participar en procedimientos
de seleccin y para contratar con el Estado.

los socios, accionistas, participacionistas y titulares deben contar con una participacin
superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio para generar el impedimento
en otra persona jurdica.
En consecuencia, el impedimento para contratar con el Estado establecido en el literal
k) del artculo 11 de la Ley, alcanza a la sociedad resultante del proceso de fusin
cuando esta conserve a los integrantes4 que hayan formado parte de la sociedad
absorbida dentro de los doce (12) meses anteriores de impuesta la sancin o hasta su
extincin.
Adicionalmente, cabe sealar que el literal c) del artculo 248 del Reglamento
establece que Las personas naturales o jurdicas a travs de las cuales, por razn de
las personas que las representan, las constituyen o alguna otra circunstancia
comprobable son continuacin, derivacin, sucesin, o testaferro, de otra persona
impedida, independientemente de la forma jurdica empleada para eludir dicha
condicin, tales como fusin, escisin, reorganizacin, transformacin o similares.
Por lo tanto, si una persona jurdica que por medio de la fusin es continuacin,
derivacin, sucesin o testaferro de otra persona jurdica que se encuentra impedida y
este hecho sea comprobable, dicha persona jurdica se encontrar impedida para ser
participante, postor y/o contratista.
Ahora bien, es importante sealar que el Tribunal Constitucional precisa que: (...)
Toda sancin, ya sea penal o administrativa, debe fundarse en una mnima
actividad probatoria de cargo, es decir, la carga de la prueba corresponde al que
acusa; este debe probar el hecho por el que acusa a una determinada persona ()5
(El resaltado es agregado).
Finalmente, debe indicarse que aquel que denuncia 6 a un proveedor por haber
contratado con el Estado estando impedido conforme el literal c) del artculo 248 del
Reglamento deber presentar informacin que sustente que la persona jurdica ha
empleado algn mecanismo para eludir la condicin de impedido a travs de otra
persona jurdica.
2.2 Si existe impedimento o restriccin legal alguno para transferir experiencia como
consecuencia no solo de procesos individuales de fusin sino tambin de procesos de
reorganizacin societaria que comprendan una fusin por absorcin, proveniente de

Debe entenderse por integrante a los "socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los rganos de
administracin, apoderados o representantes legales".

STC N 238-2002-PA-TC, de fecha 20 de agosto de 2002.


6

De acuerdo al artculo 221 del Reglamento, el Tribunal toma conocimiento de hechos que pueden dar lugar a la imposicin
de sancin, por denuncia de la Entidad o de terceros, por peticin motivada de otros rganos del OSCE o de otras Entidades
pblicas o de oficio. Toda denuncia o peticin debe contener, como mnimo, lo siguiente:

a) Identificacin del proceso de contratacin.


b) Identificacin del presunto infractor.
c) Infraccin imputada al presunto infractor, segn lo previsto en el artculo 50.1 de la Ley.
d) Documentos que sustenten la denuncia.

una empresa que se encuentre sancionada con inhabilitacin para contratar con el
estado? (sic).
2.2.1 Al respecto, cabe sealar que, el proceso de reorganizacin empresarial denominado
fusin se encuentra regulado en el artculo 344 de la Ley N 26887, Ley General de
Sociedades, de manera tal que:
Por la fusin dos a ms sociedades se renen para formar una sola cumpliendo los
requisitos prescritos por esta ley. Puede adoptar alguna de las siguientes formas:
1. La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad
incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las sociedades
incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal de sus patrimonios a
la nueva sociedad; o,
2. La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina
la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades absorbidas.
La sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque, los patrimonios
de las absorbidas. (). (El resaltado es agregado).
De la norma citada, se advierte que las sociedades incorporadas o absorbidas se
extinguen, y sus respectivos patrimonios son transferidos en bloque y a ttulo universal
a la sociedad incorporante o absorbente. En ese sentido, el efecto de la fusin,
independientemente de la forma adoptada, es la unificacin de los patrimonios de dos
o ms sociedades existentes y la extincin de alguna o todas las sociedades
involucradas.
2.2.2 Ahora bien, por definicin, el patrimonio es el conjunto de bienes, crditos (activo) y
obligaciones o deudas (pasivo) que tiene un sujeto o, en trminos ms simples, es el
conjunto de derechos patrimoniales y obligaciones atribuibles a un sujeto 7. En un
proceso de fusin empresarial son estos bienes 8 (corporales o incorporales)9, crditos y
obligaciones, los valorizados y transmitidos a la sociedad resultante de la fusin.
Dicho lo anterior, cabe sealar que, en el marco de las contrataciones pblicas, la
experiencia adquirida por la empresa como producto de la frecuencia de
transacciones realizadas en el objeto social, le puede aportar valor agregado a la
empresa (activo), incrementando sus posibilidades de acceso a los contratos con el
Estado.
En esa medida, una de las consecuencias de la fusin es la transmisin del patrimonio
de la empresa que se extingue a favor de la sociedad incorporante o absorbente, y la
experiencia como intangible de valor econmico forma parte de dicho patrimonio,
7

TORRES VASQUZ, Anbal. Derechos Reales, Tomo I. Editorial Moreno S.A. Lima Per, 2006. Pg. 33.

El bien, como objeto de derecho real, es toda entidad corporal (material) o incorporal (inmaterial), determinado,
susceptible de valor econmico, del cual se puede servir el ser humano para la satisfaccin de sus mltiples necesidades.
dem. Pg. 142.

Los bienes corporales son aquellos existentes en el mundo exterior que poseen valor pecuniario, en tanto que los
incorporales son aquellos que no pueden ser aprehendidos fsicamente (derechos de autor, patentes, nombres comerciales,
denominaciones de origen, entre otros).

entonces la experiencia debera transmitirse a la sociedad incorporante o absorbente


como efecto del proceso de fusin.
2.2.3 Por otra parte, el numeral 50.2 del artculo 50 de la ley, comprende las sanciones que
se le aplicar a los proveedores, participantes, postores o contratistas que incurran en
las infracciones sealadas en la Ley y sus respectivas consecuencias, siendo estas las
siguientes:
a) Multa: Es la obligacin pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto
econmico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%)
de la propuesta econmica o del contrato, segn corresponda, en favor del
Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), por la comisin de
las infracciones establecidas en los literales a), b), d) y j).
b) Inhabilitacin temporal: Consiste en la privacin, por un periodo determinado del
ejercicio del derecho a participar en procedimientos de seleccin, procedimientos
para implementar o mantener Catlogos Electrnicos de Acuerdo Marco y de
contratar con el Estado10.
c) Inhabilitacin definitiva: Consiste en la privacin permanente del ejercicio del
derecho a participar en cualquier procedimiento de seleccin y procedimientos para
implementar o mantener Catlogos Electrnicos de Acuerdo Marco y de contratar
con el Estado11.
Por tanto, las sanciones establecidas para los proveedores, participantes, postores o
contratistas en la Ley de contrataciones del Estado, tienen como consecuencias una
obligacin pecuniaria o la privacin temporal o permanente del ejercicio del derecho a
participar en la contratacin pblica, por lo que ninguna de ellas restringe a las
empresas sancionadas a convenir procesos de reorganizacin empresarial como la
fusin- con el objetivo de obtener sociedades consolidadas a efectos de afrontar los
retos del mercado.
2.2.4 En consecuencia, la fusin es de naturaleza eminentemente econmica, y la
experiencia es un elemento que los proveedores pueden acreditar en los
procedimientos de seleccin a efectos de contratar con el Estado, resultando razonable
que una empresa resultante de dicho proceso de fusin presente como suya la
experiencia adquirida por las empresas absorbidas o incorporadas, salvo que la
sociedad resultante del proceso de fusin este impedida para contratar con el Estado al
circunscribirse al supuesto del literal k) del artculo 11 de la Ley o al supuesto del
literal c) del artculo 248 del Reglamento.
2.3 En relacin a la pregunta anterior, la empresa que recibir el bloque patrimonial la
empresa absorbente podr emplear la experiencia de la actividad objeto del proceso
de reorganizacin societaria, a efectos de acreditar su propia experiencia en los
futuros procesos de seleccin en los que participe y, por tanto, el Comit Especial no
10

11

Esta inhabilitacin es no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses ante la comisin de las
infracciones establecidas en los literales c), e), f), g), h) y k); en el caso de la infraccin prevista en el literal i), esta
inhabilitacin es no menor de treinta y seis (36) meses ni mayor de sesenta (60) meses.
Esta sancin se aplica al proveedor que en los ltimos cuatro (4) aos ya se le hubiera impuesto ms de dos (2) sanciones
de inhabilitacin temporal que, en conjunto, sumen ms de treinta y seis (36) meses, o que reincida en la infraccin prevista
en el literal i), en cuyo caso la inhabilitacin definitiva se aplica directamente.

podr desconocer la transferencia de la experiencia adquirida derivada de dicho


proceso? (sic).
2.3.1 Tal como se indic en el numeral 2.2.4 de la presente opinin, la fusin es de
naturaleza eminentemente econmica, y la experiencia es un elemento que los
proveedores pueden acreditar en los procedimientos de seleccin a efectos de contratar
con el Estado, resultando razonable que una empresa resultante del proceso de fusin
presente como suya la experiencia adquirida por las empresas absorbidas o
incorporadas, salvo que la sociedad resultante del proceso de fusin este impedida
para contratar con el Estado al circunscribirse al supuesto del literal k) del artculo 11
de la Ley o al supuesto del literal c) del artculo 248 del Reglamento.
3. CONCLUSIONES
3.1

En virtud del Principio de Causalidad que rige la potestad sancionadora del Tribunal de
Contrataciones del Estado, la responsabilidad debe corresponder a quien incurri en la
conducta prohibida por ley, y no puede hacerse responsable a una persona por un
hecho ajeno, sino solo por los propios. Sin perjuicio de ello, la sociedad resultante del
proceso de fusin estar impedida para contratar con el Estado cuando se encuentre
circunscrita al supuesto del literal k) del artculo 11 de la Ley o al supuesto del literal
c) del artculo 248 del Reglamento.

3.2

La fusin es de naturaleza eminentemente econmica, y la experiencia es un elemento


que los proveedores pueden acreditar en los procedimientos de seleccin a efectos de
contratar con el Estado, resultando razonable que la empresa resultante del proceso de
fusin presente como suya la experiencia adquirida por las empresas absorbidas o
incorporadas, salvo que la sociedad resultante del proceso de fusin este impedida
para contratar con el Estado al circunscribirse al supuesto del literal k) del artculo 11
de la Ley o al supuesto del literal c) del artculo 248 del Reglamento.
Jess Mara, 25 de julio de 2016

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
JCF/.