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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar

Augusto da Cunha Morais Camelo

DIREITO CONSTITUCIONAL E
METODOLOGIA

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
SUMRIO

Ponto 1.a. Constitucionalismo: trajetria histrica. Constitucionalismo liberal e social.


Constitucionalismo britnico, francs e norte-americano. 7
Ponto 1.b. Poder Legislativo. Organizao. Atribuies do Congresso Nacional.
Competncias do Senado e da Cmara. Legislativo e soberania popular. A crise da
representao poltica. 17
Ponto 1.c. Ministrio Pblico: Histria e princpios constitucionais. Organizao. As
funes constitucionais do Ministrio Pblico. 26
Ponto 2.a. Constituio e Cosmopolitismo. O papel do direito comparado e das normas e
jurisprudncia internacionais na interpretao da Constituio. 42
Ponto 2.b. Poder Executivo. Histrico. Presidencialismo e Parlamentarismo.
Presidencialismo de coalizo. Presidente da Repblica: estatuto. Competncias. Poder
normativo autnomo, delegado e regulamentar. Ministros de Estado. 47
Ponto 2.c. Hermenutica e Teorias da argumentao jurdica. 56
Ponto 3.a. Diviso de poderes. Conceito e objetivos. Histria. Independncia e harmonia
entre poderes. Mecanismos de freio e contrapesos. 61
Ponto 3.b. Poder Judicirio: organizao e competncia. Normas constitucionais
respeitantes magistratura. O ativismo judicial e seus limites no Estado Democrtico de
Direito. (ponto com adio do ativismo judicial). 65
Ponto 3.c. Estado-membro. Competncia. Autonomia. Bens. 98
Ponto 4.a. Direitos sociais: enunciao, garantias e efetividade. Princpio da proibio do
retrocesso. Mnimo existencial e reserva do possvel. 103
Ponto 4.b. Normas constitucionais. Definio. Estrutura. Classificaes. Princpios e regras.
Prembulo. Efeitos das normas da Constituio brasileira de 1988. 109
Ponto 4.c. Lacunas e Integrao do Direito: analogia, costumes e equidade. 116
Ponto 5.a. Poder constituinte originrio. Titularidade e caractersticas. 119
Ponto 5.b. Supremo
constitucional. 123

Tribunal

Federal:

organizao

competncia.

Jurisdio

Ponto 5.c. Municpio: criao, competncia, autonomia. Regies metropolitanas. 126

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Ponto 6.a. Poder constituinte derivado. Limitaes reforma constitucional. Clusulas
ptreas expressas e implcitas. As mutaes constitucionais. 129
Ponto 6.b. Federalismo. Concepes e caractersticas. Classificaes. Sistema de repartio
de competncia. Direito comparado. 136
Ponto 6.c. Direitos fundamentais. Concepes. Caractersticas. Dimenses Objetiva e
Subjetiva. Eficcia vertical e horizontal. 141
Ponto 7.a. Processo legislativo. Emenda constitucional, lei complementar, lei ordinria, lei
delegada, medida provisria, decreto legislativo e resoluo. O processo de incorporao
dos tratados internacionais. Devido processo legislativo. 158
Ponto 7.b. Unio Federal: competncia e bens. 171
Ponto 7.c. Os Princpios gerais de direito. 173
Ponto 8.a. Poder constituinte estadual: autonomia e limitaes. 175
Ponto 8.b. Poltica agrria na Constituio. Desapropriao para reforma agrria. 178
Ponto 8.c. Defesa do Estado e das instituies democrticas. Estado de defesa. Estado de
stio. Papel Constitucional das Foras Armadas. 184
Ponto 9.a. Comunicao social. A imprensa na Constituio. Liberdades pblicas, acesso
informao e pluralismo. 186
Ponto 9.b - Norma jurdica e enunciado normativo. Caractersticas da norma jurdica. 190
Ponto 9.c. Segurana Pblica na Constituio. O papel das instituies policiais. 193
Ponto 10.a. Interpretao constitucional. Mtodos e princpios de hermenutica
constitucional. 196
Ponto 10.b. Nacionalidade brasileira. Condio jurdica do estrangeiro. 202
Ponto 10.c. Interveno federal nos Estados e interveno estadual nos Municpios. 211
Ponto 11.a. Liberalismo igualitrio, comunitarismo, procedimentalismo e republicanismo.
Suas projees no domnio constitucional. 215
Ponto 11.b. Princpios constitucionais sobre a Administrao Pblica. 232
Ponto 11.c. Coliso entre normas constitucionais. Ponderao e juzo de adequao.
Princpios da Proporcionalidade e da Razoabilidade. 239
Ponto 12.a. Controle de constitucionalidade: evoluo histrica do sistema brasileiro.
Direito comparado. Legitimidade democrtica. 242
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Ponto 12.b - Critrios clssicos de resoluo de antinomias jurdicas. 261
Ponto 12.c - Princpios constitucionais do trabalho. Os direitos fundamentais do
trabalhador. 263
Ponto 13.a. Direito Constitucional Intertemporal. Teoria da recepo. Disposies
constitucionais transitrias. 266
Ponto 13.b. Regime constitucional da propriedade. Funo socioambiental da propriedade.
Desapropriao e requisio. 269
Ponto 13.c. Princpio da isonomia. Aes afirmativas. Igualdade e diferena. Teoria do
impacto desproporcional. Direito adaptao razovel. 272
Ponto 14.a. Democracia. Conceito. Histria. Fundamentos. Democracia representativa e
participativa. Teorias deliberativa e agregativa da democracia. Instrumentos de democracia
direta na Constituio de 1988. 278
Ponto 14.b. Previdncia social e assistncia social. 284
Ponto 14.c. A evoluo do constitucionalismo brasileiro: constituies de 1824, 1891, 1934,
1937, 1946, 1967, 1969. A ditadura militar e os atos institucionais. A assembleia
constituinte de 1987/88. 287
Ponto 15.a. Controle jurisdicional e social das polticas pblicas. Servios de relevncia
pblica. O papel do Ministrio Pblico. 299
Ponto 15.b. Direitos Polticos. O papel da cidadania na concretizao da Constituio 303
Ponto 15.c. Regime constitucional dos parlamentares. Imunidades e incompatibilidades
parlamentares. 305
Ponto 16.a. Direito fundamental educao. A educao na Constituio Federal. 312
Ponto 16.b. Os princpios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. 319
Ponto 16.c. O controle concreto de constitucionalidade. O Recurso Extraordinrio. 324
Ponto 17.a. Proteo constitucional famlia, a criana, ao adolescente e ao idoso. 334
Ponto 17.b. A metodologia jurdica no tempo. A Escola da Exegese. Jurisprudncia dos
conceitos, jurisprudncia dos interesses e jurisprudncia dos valores. O realismo jurdico.
Neoformalismo. O pspositivismo jurdico. 341
Ponto 17.c. Igualdade de gnero. Direitos sexuais e reprodutivos. 348
Ponto 18.a: Oramento pblico: controle social, poltico e jurisdicional. 352
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Ponto 18.b: Direitos das pessoas portadoras de deficincia. A Conveno da ONU sobre os
Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo. 358
Ponto 18.c: Controle abstrato de constitucionalidade: Ao Direta de Inconstitucionalidade,
Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso, Ao Declaratria de
Constitucionalidade e Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. 363
Ponto 19.a. Liberdade de expresso, religiosa e de associao. O princpio da laicidade
estatal. Os direitos civis na Constituio de 1988. 463
Ponto 19.b. Direitos das comunidades remanescentes de quilombos e de comunidades
tradicionais. 476
Ponto 19.c. Direito sade. Sistema nico de Sade na Constituio. Controle social. O
direito de acesso s prestaes sanitrias. 481
Ponto 20.a. Finanas pblicas na Constituio. Normas oramentrias na Constituio. 489
Ponto 20.b. ndios na Constituio. Competncia. Ocupao tradicional. Procedimento para
reconhecimento e demarcao dos territrios indgenas. Usufruto. 498
Ponto 20.c. Limites dos direitos fundamentais. Teorias interna e externa. Ncleo essencial e
proporcionalidade. Os "limites dos limites". 523
Ponto 21.a. Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Histria, composio, competncia e
funcionamento. 527
Ponto 21.b. Interpretao jurdica. Mtodos e critrios interpretao. 533
Ponto 21.c: Ordem constitucional econmica. Princpios constitucionais da ordem
econmica. Interveno estatal direta e indireta na economia. Regime constitucional dos
servios pblicos. Monoplios federais e seu regime constitucional. 540
Ponto 22.a. O papel das pr-compreenses no Direito. Interpretao, moralidade positiva e
moralidade crtica. 551
Ponto 22.b. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Tcnicas decisrias na
jurisdio constitucional. 554
Ponto 22.c. Direito fundamental moradia e alimentao. 559
Ponto 23.a. Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e interculturalidade. Direito
diferena e ao reconhecimento. 562
Ponto 23.b. Smula vinculante. Legitimidade e crticas. Mecanismos de distino. 578
Ponto 23.c. Direitos fundamentais processuais: acesso justia, devido processo legal,
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contraditrio, ampla defesa, vedao de uso de provas ilcitas, juiz natural e durao
razovel do processo. 589
Ponto 24.a. Neoconstitucionalismo. Constitucionalizao do Direito e judicializao da
poltica. 607
Ponto 24.b. Estatuto constitucional dos agentes polticos. Limites constitucionais da
investigao parlamentar. Crimes de responsabilidade. Controle social, poltico e
jurisdictional do exerccio do poder. O princpio republicano. 614
Ponto 24.c. As funes essenciais Justia: Advocacia privada e pblica. Representao
judicial e consultoria jurdica da Unio, dos Estados e do Distrito Federal. A Defensoria
Pblica. 623
Ponto 25.a. Pluralismo jurdico. As fontes normativas no estatais. 628
Ponto 25.b. Inconstitucionalidade por omisso. Ao direta e Mandado de injuno. 630
Ponto 25.c. Conselho Nacional de Justia. Histria, composio, competncia e
funcionamento. 636

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Ponto
1.a.
Constitucionalismo:
trajetria
histrica.
Constitucionalismo liberal e social. Constitucionalismo
britnico, francs e norte-americano.
Obras consultadas: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24 ed., 2009.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 3. Ed.,
2012. SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO, Cludio de. Direito Constitucional: teoria,
histria e mtodos de trabalho, 2012. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Conceito: constitucionalismo significa, em sntese, limitao do poder (respeito a valores
bsicos e direitos fundamentais, separao dos poderes, respeito ao devido processo legal).
Consoante Karl Loewenstein: a histria do constitucionalismo a busca do homem
poltico pela limitao do poder arbitrrio.
Histrico: Segundo Barroso, o termo constitucionalismo data de pouco mais de 200 anos,
sendo associado aos processos revolucionrios norte-americano e Francs, em oposio ao
Absolutismo. Todavia, as ideias centrais do constitucionalismo remontam antiguidade
clssica, no ambiente da polis grega, por volta do sculo V a.C.
Nas palavras de Sarmento: A ideia de Constituio, tal como a conhecemos hoje,
produto da Modernidade, sendo tributria do Iluminismo e das revolues burguesas dos
sculos XVII e XVIII, ocorridas na Inglaterra, nos Estados Unidos e na Frana. Ela est
profundamente associada ao constitucionalismo moderno, que preconiza a limitao
jurdica do poder poltico, em favor dos direitos dos governados.
Sarmento divide, didaticamente, a evoluo histria do constitucionalismo da seguinte
forma: 1) Constitucionalismo antigo e medieval; 2) Constitucionalismo Moderno; 3)
Constitucionalismo ps-moderno. Por sua vez, o Constitucionalismo Moderno foi
construdo sob trs verses (inglesa; francesa; norte-americana). Ademais, no
Constitucionalismo Moderno, alm do estudo das 3 verses, destacam-se 2 fases (fase do
Estado liberal-burgus e fase do Estado Social). Na contextualizao temporal, preciso
ter em mente que as trs verses acima mencionadas (inglesa; francesa e norte-americana)
instauraram-se no seio do Estado Liberal-burgus e desenvolveram-se com a transio para
a fase do Estado Social, de modo que possvel distinguir duas fases: constitucionalismo
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moderno do Estado Liberal-burgus e constitucionalismo moderno do Estado Social. Por
fim, um novo modelo de constitucionalismo tem despontado: o constitucionalismo psmoderno. Vejamos cada um deles:
1) Constitucionalismo antigo e o medieval: remonta ao perodo da antiguidade clssica
at final do sculo XVIII, quando surgem as primeiras constituies escritas, com
predominncia do jusnaturalismo. As experincias mais importantes na antiguidade so: a)
Hebreus: era Teocrtico, influenciado pela religio, os dogmas religiosos atuavam como
limites ao poder do soberano. b) Grcia: vivenciou a democracia direta, com o incio da
racionalizao do poder. Havia um regime poltico que se preocupava com a limitao do
poder das autoridades e com a conteno do arbtrio. Contudo, esta limitao visava antes a
busca do bem comum do que a garantia de liberdades individuais. A liberdade, no
pensamento grego, cingia-se ao direito de tomar parte nas deliberaes pblicas da cidadeEstado, no envolvendo qualquer pretenso a no interferncia estatal na esfera pessoal.
No se cogitava na proteo de direitos individuais contra os governantes, pois se partia da
premissa de que as pessoas deveriam servir comunidade poltica, no lhe podendo antepor
direitos de qualquer natureza. Tal concepo se fundava numa viso organicista da
comunidade poltica: o cidado no era considerado em sua dignidade individual, mas
apenas como parte integrante do corpo social. O cidado virtuoso era o que melhor se
adequava aos padres sociais, no o que se distinguia como indivduo. A liberdade
individual no era objeto da especial valorao inerente ao constitucionalismo moderno. c)
Roma: Para Ihering, Nenhum outro Estado foi capaz de conceber a ideia de liberdade de
uma forma to digna e justa quanto o direito romano. Em Roma j despontava a
valorizao da esfera individual e da propriedade, concomitante sofisticao do direito
privado romano e ao reconhecimento de direitos civis ao cidado de Roma (direito ao
casamento, celebrao de negcios jurdicos, elaborao de testamento e postulao
em juzo). Ademais, algumas instituies do perodo republicano romano j prenunciavam
a concepo moderna de separao dos poderes, notadamente a sua repartio por
instituies como o Consulado, o Senado e a Assembleia, representativas de estamentos
diferentes da sociedade, de forma a propiciar o equilbrio entre eles. Tratava-se da ideia de
governo misto, advogada por pensadores como Polbio e Ccero. Apesar disso, no se
cogitava de um constitucionalismo em sentido moderno (como frmula de limitao do
poder poltico em favor da liberdade dos governados); d) Idade Mdia, iniciada com a
queda do Imprio Romano, correspondeu a um perodo caracterizado pelo amplo
pluralismo poltico. No havia qualquer instituio que detivesse o monoplio do uso
legtimo da fora, da produo de normas ou da prestao jurisdicional. O poder poltico
fragmentara-se por mltiplas instituies, como a Igreja, os reis, os senhores feudais, as
cidades, as corporaes de ofcio e o Imperador.
2) Constitucionalismo moderno: surgiu no final do sculo XVIII, como forma de
superao do Estado Absolutista, sustentando a limitao jurdica do poder do Estado em
favor da liberdade individual. Caractersticas histricas foram essenciais para o surgimento
do constitucionalismo moderno, como a ascenso da burguesia como classe hegemnica; o
fim da unidade religiosa na Europa, com a Reforma Protestante; e a cristalizao de
concepes de mundo racionalistas e antropocntricas, legadas pelo Iluminismo. Sob as
vozes do Iluminismo, a sociedade deixa o carter organicista e passa a centrar-se na figura
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do indivduo, concebido como um ser racional, titular de direitos, cuja dignidade
independia do lugar que ocupasse no corpo coletivo. Evolui-se para o reconhecimento de
direitos universais, pertencentes a todos. A sociedade no mais era concebida como um
organismo social, formado por rgos que exerciam funes determinadas (clero, nobres,
vassalos). Ela passa a ser concebida como um conjunto de indivduos, uma sociedade
atomizada formada por unidades iguais entre si. Em harmonia com essa viso,
desenvolveram-se as teorias de contrato social, que passaram a justificar a existncia do
Estado em nome dos interesses dos indivduos. John Locke sustentava a ideia de que, ao
celebrar o contrato social, as pessoas alienam para o Estado apenas uma parcela da
liberdade irrestrita de que desfrutavam no Estado da Natureza, preservando determinados
direitos naturais, que todos os governantes devem ser obrigados a respeitar. Esse
jusnaturalismo difere daquele que predominara na Antiguidade e na Idade Mdia por no se
basear na vontade divina, nem em imposies extradas da Natureza, mas em princpios
acessveis razo humana, e por conferir primazia aos direitos individuais. O
constitucionalismo moderno assenta-se em 3 pilares: a conteno do poder dos governantes,
por meio da separao de poderes; a garantia de direitos individuais, concebidos como
direitos negativos oponveis ao Estado; e a necessidade de legitimao do governo pelo
consentimento dos governados, pela via da democracia representativa. O
constitucionalismo moderno conheceu trs verses mais influentes: a inglesa, a francesa e a
norte-americana.
2.1. O modelo ingls de constitucionalismo: Como na Inglaterra no chegou a haver
propriamente absolutismo, a histria do constitucionalismo adquire um perfil prprio.
Desde o final da Idade Mdia, o poder real encontrava-se limitado por determinados
costumes e pactos estamentais, como a Magna Carta de 1215, mas o constitucionalismo
ingls s tem incio a partir da Revoluo Gloriosa de 1968, quando foi deposta a dinastia
dos Stuarts e foi assentado o princpio da supremacia poltica do Parlamento ingls, em um
regime pautado pelo respeito aos direitos individuais. No curso do sculo XVII, foram
editados trs documentos constitucionais de grande importncia: a Petition of Rights, de
1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; e o Bill of Rights, de 1689, que garantiam
importantes liberdades para os sditos ingleses, impondo limites Coroa e transferindo
poder ao Parlamento. A ideia central do constitucionalismo ingls a de respeito s
tradies constitucionais, no havendo um texto constitucional nico que os consolide e
organize. Inexiste, portanto, uma Constituio escrita na Gr-Bretanha. A ideia do exerccio
do poder constituinte, por meio de ruptura com o passado, com a refundao do Estado e da
ordem jurdica, estranha ao modelo constitucional ingls, que se assenta no respeito s
tradies imemoriais. Nesse sentido, o constitucionalismo britnico historicista, j que
baseia a Constituio e os direitos fundamentais nas tradies histricas do povo ingls.
Desenvolveu-se na Inglaterra o princpio constitucional de soberania do Parlamento,
segundo o qual o Poder Legislativo pode editar norma com qualquer contedo. No h a
possibilidade de invalidao das suas decises por outro rgo. Contudo, h na Inglaterra
contempornea uma tendncia alterao deste modelo de soberania irrestrita do
Parlamento, pelo menos em matria de direitos fundamentais. A mais importante expresso
desta inflexo foi a aprovao, em 1998, do Humans Rights Act, que possibilitou ao
Judicirio britnico a declarao de incompatibilidade de leis editadas pelo Legislativo com
os direitos previstos naquele estatuto. Tal declarao no acarreta a invalidao da lei, mas
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cria um relevante fato poltico, gerando forte presso para a revogao da norma violadora
de direitos humanos.
2.2. O modelo francs de constitucionalismo: Tem como marco inicial a Revoluo
Francesa, iniciada em 1789, sendo a constituio escrita substanciada em 1791. Sob a
perspectiva da teoria constitucional, a vontade de ruptura com o passado se expressou na
teoria do poder constituinte, elaborada originariamente pelo Abade Emanuel Joseph
Sieys, em sua clebre obra Quest-ce que le Tier tat?. Por essa teoria, o poder constituinte
exprimiria a soberania da Nao, estando completamente desvencilhado de quaisquer
limites impostos pelas instituies e pelo ordenamento do passado. Ele fundaria nova
ordem jurdica, criando novos rgos e poderes os poderes constitudos que a ele
estariam vinculados. OBS.: destaca-se que o fundamento utilizado foi a soberania da
Nao, que difere da soberania do povo. Para Sieys, a detentora do poder era a nao, e
no o conjunto dos nacionais. Sendo a Nao a detentora do poder e sendo essa uma
concepo etrea/ideal, a resposta para a aparente incoerncia entre a igualdade
defendida e a excluso dos iguais pelo voto censitrio e masculino era justificada pelo
argumento de que s podem exercer direitos polticos, na perspectiva liberal, aqueles que
compem o melhor da Nao (homens mais instrudos, de melhor condio social,
reuniriam as condies que lhes permitiriam expressar, por meio do seu voto, a vontade da
Nao).
A Constituio deveria corresponder a uma lei escrita, no se confundindo com um
repositrio de tradies imemoriais, ao contrrio da frmula inglesa. Ela pode romper com
o passado e dirigir o futuro da Nao, inspirando-se em valores universais centrados no
indivduo. O protagonista do processo constitucional no modelo constitucional francs o
Poder Legislativo, que teoricamente encarna a soberania e visto como um garantidor mais
confivel dos direitos do que o Poder Judicirio. Isto levou, na prtica, a que a Constituio
acabasse desempenhando o papel de proclamao poltica, que deveria inspirar a atuao
legislativa, mas no de autntica norma jurdica, que pudesse ser invocada pelos litigantes
nos tribunais. Tal pensamento vem sendo superado. Foi aprovada em 2008 (regulamentada
em 2010), na Frana, a chamada Questo Prioritria de Constitucionalidade,
permitindo que as partes aleguem incidentalmente a inconstitucionalidade de lei, por ofensa
a direitos e liberdades fundamentais garantidos pela Constituio francesa, no mbito de
processos judiciais e administrativos. A questo deve ser encaminhada Corte de Cassao
ou ao Conselho de Estado que, por sua vez, podem provocar o Conselho Constitucional.
2.3. O modelo constitucional norte-americano: O fato de a colonizao dos Estados
Unidos ter sido realizada em boa parte por imigrantes que escapavam da perseguio
religiosa na Europa contribuiu decisivamente para que se enraizassem na cultura poltica
norte-americana ideias como a necessidade de limitao do poder dos governantes e de
proteo das minorias diante do arbtrio das maiorias. A Constituio dos Estados Unidos
foi aprovada pela Conveno da Filadlfia, em 1787, e depois ratificada pelo povo dos
estados norte-americanos, vigorando desde ento. Inovou ao instituir o presidencialismo e o
sistema de freios e contrapesos, associado separao de poderes. A plasticidade das
clusulas constitucionais mais importantes abriu a possibilidade de atualizao daquela
Constituio pela via interpretativa, para adapt-la s novas demandas e valores que
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emergiam. O modelo constitucional dos Estados Unidos representa a tentativa de
conciliao entre dois vetores. De um lado, o vetor democrtico, de autogoverno do povo,
captado pelas palavras que abrem o prembulo da Carta americana (We, the People of the
United States...). Do outro, o vetor liberal, preocupado com a conteno do poder das
maiorias para defesa de direitos das minorias. Uma ideia essencial do constitucionalismo
estadunidense, derivada da sua matriz liberal, a concepo de que a Constituio norma
jurdica que, como tal, pode e deve ser invocada pelo Poder Judicirio na resoluo de
conflitos, mesmo quando isto implique em restrio ao poder das maiorias no Legislativo
ou no Executivo. Desenvolveu-se no direito norte-americano a noo de que os juzes, ao
decidirem conflitos, podem reconhecer a invalidade de leis que contrariem a Constituio,
deixando de aplic-las ao caso concreto. Esta posio, sustentada por Hamilton
no Federalista n 78, foi formulada na jurisprudncia da Suprema Corte pelo Juiz John
Marshall, no clebre julgamento do caso Marbury v. Madison, em 1803. Em suma, no
modelo constitucional dos Estados Unidos, a supremacia da Constituio no apenas uma
proclamao poltica, como na tradio constitucional francesa, mas um princpio jurdico
judicialmente tutelado. O modelo no livre de crticas. O controle judicial de
constitucionalidade das leis (judicial review) sofre at hoje contestaes nos Estados
Unidos, sendo frequentemente apontado como um instituto antidemocrtico, por transferir
aos juzes, que no so eleitos, o poder de derrubar decises tomadas pelos representantes
do povo, com base nas suas interpretaes pessoais sobre clusulas constitucionais muitas
vezes vagas, que se sujeitam a diversas leituras. Contudo, a jurisdio constitucional no
apenas criou profundas razes no Direito Constitucional daquele pas, como tambm acabou
se disseminando por todo o mundo, sobretudo a partir da segunda metade do sculo XX.
Fases do Constitucionalismo Moderno:
2.1) Constitucionalismo liberal-burgus: baseou-se na ideia de que a proteo dos
direitos fundamentais dependia, basicamente, da limitao dos poderes do Estado. Naquele
modelo, os direitos fundamentais eram concebidos como direitos negativos, que impunham
apenas abstenes aos poderes polticos. O Estado era visto como o principal adversrio
dos direitos, o que justificava a sua estrita limitao, em prol da liberdade individual. Tal
limitao era perseguida tambm por meio da tcnica da separao dos poderes, que visava
a evitar o arbtrio e favorecer a moderao na ao estatal. Na Economia Poltica era
defendido o Estado mnimo, que confiava na mo invisvel do mercado para promover o
bem comum. O Estado deveria limitar-se a velar pela segurana das pessoas e proteger a
propriedade, no lhe competindo intervir nas relaes travadas no mbito social, nas quais
se supunha que indivduos formalmente iguais perseguiriam os seus interesses privados,
celebrando negcios jurdicos. Ele combateu os privilgios estamentais do Antigo Regime e
a concepo organicista de sociedade. Porm, ignorava a opresso que se manifestava no
mbito das relaes sociais e econmicas, existindo uma ntida contradio entre o discurso
e a prtica do constitucionalismo liberal-burgus no que tange igualdade. A ideia de
liberdade alentada pelo constitucionalismo liberal-burgus era muito mais identificada
autonomia privada do indivduo, compreendida como ao livre de interferncias estatais,
do que autonomia pblica do cidado, associada soberania popular e
democracia. Alm disso, a liberdade era concebida em termos estritamente formais, como
ausncia de constrangimentos externos, impostos pelo Estado ao dos indivduos.
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Ademais, o foco centrava-se mais sobre as liberdades econmicas do que sobre as
liberdades existenciais.
2.2) Constitucionalismo Social: No final do sculo XIX e incio do sculo XX, a extrema
explorao da classe trabalhadora tornou-se insustentvel. Na Europa Ocidental, a
industrializao acentuara dramaticamente o quadro de explorao humana, que o Estado
absentesta no tinha como equacionar. A presso social dos trabalhadores e de outros
grupos excludos, aliada ao temor da burguesia diante dos riscos e ameaas de rupturas
revolucionrias inspiradas no iderio da esquerda, levaram a uma progressiva mudana nos
papis do Estado, que ensejou a cristalizao de um novo modelo de constitucionalismo.
Fica evidente que a suavizao do capitalismo foi uma clara posio estratgica para evitar
uma revoluo da classe operria. Sobre o contexto, Lnin afirmou que preferia o
capitalismo selvagem ao estado do bem estar social, pois este tirava a energia necessria
para a ecloso de uma revoluo. No plano das ideias, despontavam o pensamento
marxismo, o socialismo utpico e a doutrina social da Igreja Catlica. A progressiva
extenso do direito de voto a parcelas da populao at ento excludas do sufrgio tambm
contribuiu para a mudana de cenrio. A democratizao poltica, ao romper a hegemonia
absoluta da burguesia no Parlamento, abrira espao tambm para a democratizao social.
De mero garantidor das regras que deveriam disciplinar as disputas travadas no mercado, o
Estado foi se convertendo num ator significativamente mais importante dentro da arena
econmica, exercendo diretamente muitas atividades de produo de bens e servios, como
a realizao de grandes obras pblicas. No plano terico, a sua atuao passa a ser
justificada tambm pela necessidade de promoo da igualdade material, por meio de
polticas pblicas redistributivas e do fornecimento de prestaes materiais para as camadas
mais pobres da sociedade, em reas como sade, educao e previdncia social. A proteo
da propriedade privada flexibilizada, passando a estar condicionada ao cumprimento da
sua funo social. relativizada a garantia da autonomia negocial, diante da necessidade de
interveno estatal em favor das partes mais dbeis das relaes sociais. H uma mudana,
ainda, na leitura dos direitos, sendo desenvolvida a teoria da eficcia horizontal dos
direitos fundamentais. Emergem os direitos de segunda gerao, prestacionais, para
efetivao da igualdade material. Sobre o discurso da igualdade formal, Anatole Frances
escreve: A majestosa igualdade das leis, que probe tanto o rico como o pobre de dormir
sob as pontes, de mendigar nas ruas e de roubar po. A mudana no perfil do Estado
refletiu-se tambm na sua engenharia institucional: a separao de poderes foi flexibilizada.
A separao dos poderes esttica, vigente no constitucionalismo liberal-burgus d
espao separao de poderes dinmica, que se atenta para alm da liberdade, para a
efetividade, possibilitando uma atuao mais forte dos poderes pblicos na seara social e
econmica. O arranjo federalista tambm muda: as complexas tarefas assumidas pelo
Estado no so exequveis por um federalismo formal. necessrio o desenvolvimento de
um federalismo cooperativo, com a participao de todos os entes federados.
preciso, aqui, diferenciar o Estado Social do Constitucionalismo Social: A necessidade
de construo de um Estado mais forte, para atender s crescentes demandas sociais, foi
utilizada como pretexto para aniquilao dos direitos individuais e das franquias
democrticas. Este fenmeno foi intenso nas dcadas de 1930 e 1940, com a instaurao de
regimes totalitrios (Alemanha e Itlia), ou autoritrios (Brasil, no Estado Novo). Nestas
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situaes, pode-se falar em Estado Social, mas no em constitucionalismo social. O
constitucionalismo social no renega os elementos positivos do liberalismo (preocupao
com os direitos individuais e com a limitao do poder), mas pugna por concili-los com a
busca da justia social e do bem-estar coletivo.
Houve 2 frmulas diferentes de recepo do Estado Social no mbito do constitucionalismo
democrtico: 1) Exemplificada pela evoluo do Direito Constitucional norte-americano a
partir dos anos 30, os valores de justia social e de igualdade material no foram
formalmente incorporados Constituio. Essa, no entanto, deixou de ser interpretada
como um bloqueio introduo de polticas estatais de interveno na economia e de
proteo dos grupos sociais mais vulnerveis. 2) Ilustrada pelas constituies mexicana, de
1917, e a alem, de Weimar, de 1919. Elas no se limitam a tratar da estrutura do Estado e
da definio de direitos negativos, pois se imiscuem na disciplina de temas como a
economia, as relaes de trabalho e a famlia; moradia, sade e previdncia social. A maior
parte das constituies elaboradas a partir da segunda metade do sculo passado seguiu,
com maior ou menor sucesso, dita frmula.
inegvel que o constitucionalismo social enfrenta crise desde as dcadas finais do sculo
passado, relacionada aos retrocessos que ocorreram no Welfare State. A globalizao
econmica reduziu a capacidade dos Estados de formular e implementar polticas pblicas
para atender aos seus problemas sociais e econmicos, sob a influncia do pensamento
neoliberal, que preconiza a reduo do tamanho do Estado, a desregulao econmica e a
restrio dos gastos sociais. A populao envelheceu e cresceu, demandando maiores gastos
com previdncia social, sade e educao. A partir da dcada de 80, comeam a se tornar
hegemnicas propostas de retorno ao modelo de Estado que praticamente no intervinha na
esfera econmica. Sob o estmulo da globalizao da economia, se inicia um processo de
reforma do Estado que alcana escala mundial. Reduzem-se as barreiras alfandegrias e no
alfandegrias ao comrcio internacional e ao fluxo de capitais. Os Estados diminuem ou
eliminam a proteo que reservavam empresa nacional. Desterritorializa-se o processo
produtivo. A nova dinmica da produo global estimula os Estados a flexibilizarem suas
relaes de trabalho, com o intuito de atrair investimento produtivo e de alcanar maior
competitividade no mercado global. Ameaados pela inflao, que leva necessidade de
reduo dos gastos pblicos, os Estados privatizam suas empresas e extinguem monoplios
pblicos. A atuao direta do Estado na economia significativamente reduzida.
No que toca aos direitos sociais, o fim do constitucionalismo social seria moralmente
inaceitvel em pases subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, caracterizados por grande
injustia social e desigualdade material.
Sobre a transio do constitucionalismo liberal para o social, Carlos Ayres Britto sustenta,
na ADI 4246, que: Naquela assentada, ainda deixei explcito ser a Defensoria Pblica uma
instituio especificamente voltada para a implementao de polticas pblicas de
assistncia jurdica, assim no campo administrativo como no judicial. Pelo que, sob este
ltimo prisma, se revela como instrumento de democratizao do acesso s instncias
judicirias, de modo a efetivar o valor constitucional da universalizao da justia (inciso
XXXV do art. 5 da CF/88). Fazendo de tal acesso um direito que se desfruta s expensas
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do estado, de sorte a se postarem (as defensorias) como um luminoso ponto de interseo
do constitucionalismo liberal com o social. Vale dizer, a Defensoria Pblica faz com que
um clssico direito individual de acesso Justia se mescle com um moderno direito social;
isto , os mais pobres a compensar a sua inferioridade econmica com a superioridade
jurdica de um gratuito bater s portas do Poder Judicirio ou da prpria Administrao
Pblica. O que j se traduz na concreta possibilidade de gozo do fundamental direito de ser
parte processual, ora no mbito dos processos administrativos, ora nos processos de
natureza judicial. [...] Numa frase, aparelhar as defensorias pblicas servir, sim, ao
desgnio constitucional de universalizar e aperfeioar a prpria jurisdio como atividade
bsica do Estado e funo especfica do Poder Judicirio.
3. Constitucionalismo ps-moderno: At meados do sculo XX, no modelo hegemnico
na Europa continental e em outros pases filiados ao sistema jurdico romano-germnico, a
regulao da vida social gravitava em torno das leis editadas pelos parlamentos, com
destaque para os cdigos, sob a premissa de que o Legislativo, que encarnava a vontade da
Nao, tinha legitimidade para criar o Direito, mas no o Poder Judicirio, ao qual cabia to
somente aplicar aos casos concretos as normas anteriormente ditadas pelos parlamentos.
At ento, a imensa maioria dos pases no contava com mecanismos de controle judicial
de constitucionalidade das leis, que eram vistos como institutos antidemocrticos, por
permitirem um governo de juzes. Mesmo em alguns pases em que existia a jurisdio
constitucional como o Brasil, em que ela foi implantada em 1890 e incorporada
Constituio de 1891 o controle de constitucionalidade no desempenhava um papel
relevante na cena poltica ou no dia a dia dos tribunais. Tal quadro comeou a se alterar ao
final da II Guerra Mundial na Europa, mediante as gravssimas violaes de direitos
humanos perpetradas pelo nazismo, que demonstraram a importncia de criao de
mecanismos de garantia de direitos que fossem subtrados pelas maiorias de ocasio. Na
Alemanha, a Lei Fundamental de 1949, instituiu diversos mecanismos de controle de
constitucionalidade e criou um Tribunal Constitucional Federal, que se instalou em 1951 e
passou a exercer um papel cada vez mais importante na vida alem. Na Itlia, a
Constituio de 1947 instituiu uma Corte Constitucional, que comeou a funcionar em
1956. Na prpria Frana, bero de um modelo de constitucionalismo avesso jurisdio
constitucional, o cenrio se modificou substancialmente sob a gide da atual Constituio
de 1958, que instituiu um modelo de controle de constitucionalidade originalmente apenas
preventivo, confiado ao Conselho Constitucional, e hoje envolve tambm o controle
repressivo. Na dcada de 70, Portugal e Espanha se redemocratizaram, libertando-se de
governos autoritrios, e adotaram constituies de carter mais normativo, garantidas por
meio da jurisdio constitucional.
Nesse contexto, Uma das caractersticas marcantes do constitucionalismo contemporneo
reside na judicializao da poltica, verdadeira consequncia do modelo constitucional
adotado em diversos pases ocidentais, e que deflui diretamente do constitucionalismo
democrtico construdo, principalmente, a partir da segunda metade do sculo XX: Na
ponta oposta, a emergncia do constitucionalismo democrtico no segundo ps-guerra,
reforada pela redemocratizao, nos anos 70, do mundo ibrico europeu e americano,
trazendo consigo a universalizao do judicial review e afirmao das leis fundamentais
que impem limites regra da maioria, percebida como uma ampliao do conceito de
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soberania, abrindo para os cidados novos lugares de representao de sua vontade, a
exemplo do que ocorre quando provocam o Judicirio para exercer o controle das leis.
(VIANNA, Luiz Werneck. BURGOS, Marcelo. Revoluo processual do direito e
democracia progressiva. extrado do Manual prtico de Direitos Humanos Internacionais).
O que se observa atualmente uma tendncia global adoo do modelo de
constitucionalismo em que as constituies so vistas como normas jurdicas autnticas,
que podem ser invocadas perante o Poder Judicirio e ocasionar a invalidao de leis ou
outros atos normativos. E, muitas destas novas constituies que contemplam a jurisdio
constitucional so inspiradas pelo iderio do Estado Social. A conjugao do
constitucionalismo social com o reconhecimento do carter normativo e judicialmente
sindicvel dos preceitos constitucionais gerou efeitos significativos do ponto de vista da
importncia da Constituio no sistema jurdico ela assumiu uma centralidade outrora
inexistente , bem como da partilha de poder no mbito do aparelho estatal, com grande
fortalecimento do Poder Judicirio, e, sobretudo, das cortes constitucionais e supremas
cortes, muitas vezes em detrimento das instncias polticas majoritrias. Sobre o tema, ver
item 24.a (Neoconstitucionalismo).
Para finalizar, alm da histria do constitucionalismo, preciso pontuar para onde ele
caminha. O constitucionalismo moderno foi erigido a partir de um pressuposto ftico, que
hoje j no se verifica plenamente o Estado nacional soberano, detentor do monoplio da
produo de normas, da jurisdio e do uso legtimo da fora no mbito do seu territrio,
que no reconhece qualquer poder superior ao seu. O Estado continua sendo o principal
ator poltico no mundo contemporneo. Porm, com a globalizao, atualmente, o Estado
nacional perdeu em parte a capacidade que tinha para controlar os fatores econmicos,
polticos, sociais e culturais que atuam no interior das suas fronteiras, pois esses so cada
vez mais influenciados por elementos externos, sobre os quais os poderes pblicos no
exercem quase nenhuma influncia. No mundo contemporneo, os Estados nacionais,
sozinhos, no conseguem enfrentar alguns dos principais problemas com que se deparam
em reas como a economia, o meio ambiente e a criminalidade. Em paralelo, surgem novas
entidades internacionais ou supranacionais, no plano global ou regional, que exercem um
poder cada vez maior e tensionam a soberania estatal e a supremacia constitucional. Ao
lado disso, se desenvolve na sociedade global, desde o final da II Guerra Mundial, um
cosmopolitismo tico, que cobra dos Estados mais respeito aos direitos humanos, no
aceitando a invocao da soberania ou de particularismos culturais como escusa para as
mais graves violaes dignidade humana.
Nesse cenrio, surgem fontes normativas e instncias de resoluo de conflitos alheias ao
Estado, que no se subordinam ao Direito estatal, inclusive ao emanado da Constituio. O
constitucionalismo em rede ou multinvel toma o lugar da tradicional pirmide
Kelseniana; a emergncia do Direito Comunitrio, sobretudo no contexto europeu; o
fortalecimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos; e a difuso global de
uma lex mercatoria, composta por prticas aceitas pelos agentes do comrcio internacional,
que se situam s margens dos ordenamentos estatais; o conflito entre o universalismo dos
direitos fundamentais e o respeito s diferenas culturais, so exemplos de questes
colocadas frente do constitucionalismo. Para que o constitucionalismo estatal no se torne
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autista, Marcelo Neves sustenta o transconstitucionalismo para manuteno do dilogo
constitucional entre diferentes esferas, permitindo que as respectivas imperfeies e
incompletudes sejam percebidas e eventualmente corrigidas. Esses so alguns dos desafios
a serem enfrentados pelo constitucionalismo ps-moderno.
Ponto extra: O problema da legitimidade intergeracional
Problema tormentoso surge da questo da legitimidade intergeracional, ou seja, do fato de
uma gerao adotar decises vinculativas para as outras que a sucedero, principalmente no
que pertine s clusulas ptreas, cuja superao, como cedio, s possvel atravs de
uma ruptura da ordem jurdica. No entanto, o constitucionalismo democrtico, alm de
valorar positivamente o fato de a Constituio ser dotada de supremacia, procura atribuir a
importncia devida s deliberaes populares e s decises da maioria dos representantes
do povo. Contudo, registre-se que cada gerao tem o direito de viver de acordo com seus
valores, de forma que, cabe ao poder constituinte difuso, ou seja, a mutao constitucional
deve ser a ferramenta para interpretar de forma a combinar com a realidade vigente.
Questes Objetivas
MPF\26 Para o neoconstitucionalismo, todas as disposies constitucionais so
normas jurdicas e a Constituio, alm de estar em posio formalmente superior
sobre o restante da ordem jurdica, determina a compreenso e interpretao de todos
os ramos do direito assertiva correta.
MPF\26 A Constituio brasileira de 1988 enquadra-se na categoria das
constituies dirigentes, porque, alm de estabelecer a estrutura bsica do Estado e de
garantir direitos fundamentais, impe ao Estado diretrizes e objetivos principalmente
tendentes a promover a justia social, a igualdade substantiva e a liberdade real assertiva correta.
MPF\27 - O ps-positivismo contesta a separao entre Direito, Moral e Poltica,
negando a especificidade do objeto de cada um desses domnios assertiva incorreta.

LEITURA COMPLEMENTAR: BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e


constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no
Brasil. (artigo salvo no Dropbox, pasta n. 29).
BARROSO, Lus Roberto. Constituio, democracia e supremacia judicial: Direito e
poltica no Brasil contemporneo. (artigo salvo no Dropbox, pasta n. 29).

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Ponto 1.b. Poder Legislativo. Organizao. Atribuies do


Congresso Nacional. Competncias do Senado e da Cmara.
Legislativo e soberania popular. A crise da representao
poltica.
Obras consultadas: Resumos do 25, do 26 e 27 CPR; LENZA, Pedro. Direito
Constitucional Esquematizado, 16 Ed, 2012. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito
Constitucional. 24 ed, 2009. FERREIRA MENDES, Gilmar. Curso de Direito
Constitucional. 7 ed, 2012. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros.
Questes Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s
Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA,
Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados
do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio
Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2014.
Legislao bsica: Art. 44, 46, 48 e inciso, 49 e incisos, 51 e incisos, 58 e incisos,
CRFB/88.
a) Organizao: O Legislativo da Unio bicameral, exercido pelo Congresso Nacional
(Cmara dos Deputados e Senado). Nas demais unidades da federao, o legislativo
unicameral (Assembleia legislativa e Cmara de Vereadores). Trata-se de bicameralismo
federativo (princpio da participao na manuteno do equilbrio federativo) e
bicameralismo de equilbrio ou de equivalncia, pois no existe hierarquia entre Cmara e
Senado.
A Cmara dos deputados representa o povo. Cada unidade federativa tem entre 8 e 70
Deputados, conforme a populao (LC 78/93). Os territrios tero 4. A escolha pelo
sistema proporcional. O mandato dos deputados de 4 anos. Idade mnima de 21 anos.
O Senado representa os Estados e o DF, cada um com 3 Senadores. Idade mnima de 35
anos. So escolhidos pelo sistema majoritrio, e cada chapa dever ter um cabea e 2
suplentes. O mandato de 8 anos, renovados a cada 4 anos, na proporo de 1/3 e 2/3.
Mesa: rgo de direo de um colegiado, encarregada pela conduo dos trabalhos
legislativos e administrativos. Mesa da Cmara dos Deputados; Mesa do Senado Federal;
Mesa do Congresso Nacional. O mandato de 2 anos, vedada a reeleio para o mesmo
cargo. Essa no uma norma de reproduo obrigatria para Estados e Municpios,
consoante decidido na ADI 792/RJ.
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O Legislativo desempenha precipuamente 2 atribuies: a) fiscalizar; b) inovar a ordem
jurdica. A fiscalizao feita atravs de: 1) Fiscalizao Econmico-Financeira (arts. 70 a
75), auxiliada pelo Tribunal de Contas; 2) Fiscalizao Poltico-Administrativa, exercida
pelas Comisses.
Comisses (art. 58) 1) Comisso Temtica ou Material: A organizao est prevista no
RI. A mais importante a Comisso de Constituio e Justia - CCJ. Todo PL,
obrigatoriamente, passa por ela, que faz o controle preventivo atravs de parecer sobre a
constitucionalidade do PL. Se for incompatvel, inadequado, inconstitucional, arquivado.
O parecer no meramente opinativo, com possibilidade de recurso previsto no RI. Depois
de analisado pela CCJ, o PL endereado comisso temtica respectiva. Esta dotada da
delegao interna ou imprpria: poder (art. 58, 2, I) para aprovar PL, independentemente
da manifestao do Plenrio.
2) Comisso Representativa: Art. 58, 4. mista, pois composta por deputados e
senadores.
3) Comisso Parlamentar de Inqurito: art. 58, 3; Lei 1579/52; Lei 10001/00,
Regimentos Internos. Aplica-se o princpio da representao proporcional partidria
(art. 58, 1).
I) CPI PODE: a.1) Notificar testemunhas e determinar a sua conduo coercitiva
(convidado ou investigado); OBS: 1) Membro do MP pode ser convocado perante CPI na
condio de investigado em razo de fatos relativos ao exerccio funcional, mas no est
obrigado a responder perguntas sobre fato sobre o qual tenha se manifestado no exerccio
de suas atribuies. 2) ndio no pode ser obrigado a depor em CPI, pois conduzi-lo
coercitivamente significa a sua retirada do seu habitat (remoo forada de sua terra), o que
vedado pela CR; a.2) pode prender em flagrante, mas no pode prender o investigado
por falso testemunho pois ele no testemunha; a.3) pode realizar percias, exames,
vistorias; a.4) pode afastar o sigilo bancrio e fiscal, mas necessrio fundamentao
(RE 389.808). OBS: CPI municipal no pode afastar o sigilo fiscal e bancrio, pois no h
Judicirio municipal. CPI estadual pode.
II) CPI NO PODE (reserva de Jurisdio): b.1) afastar sigilo de comunicaes
telefnicas. art. 5., XII. A CPI no pode decretar a interceptao, mas pode requisitar
quebra de dados telefnicos; b.2) expedir mandado de priso; b.3) expedir mandado de
busca e apreenso. No pode proibir que o cidado deixe o territrio nacional; determinar
a apreenso de passaporte.
Requisitos para constituio da CPI: i) 1/3, no mnimo, de deputados e/ou senadores. ii)
Fato determinado (especificar e circunscrever o objeto da investigao, ter relevncia
pblica e estar dentre as atribuies da Casa). iii) Prazo certo. No existe CPI permanente
(princpio da segurana jurdica). Preenchidos os requisitos, o parlamentar tem direito
lquido e certo CPI . Trmino dos trabalhos: Elabora-se um relatrio, que votado pela
CPI. Pode ser remetido ao MP para que promova as aes cabveis. Tambm pode
apresentar PL. Obs: Pode haver participao de membro do MP acompanhando os trabalhos
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da CPI, designado pelo PGR/PGJ.
b) Atribuies do Congresso Nacional. Competncia do Senado e da Cmara: O art. 48
da CR traz as atribuies do Congresso, com a necessidade de sano presidencial. J o art.
49 descreve competncias exclusivas do Congresso. Via de regra, estas so exercidas
mediante decreto legislativo ou resolues. O art. 51 prev competncias privativas da
Cmara que, via de regra, so exercidas por resoluo. A Competncia privativa do Senado
est prevista no art. 52.
c) Legislativo e soberania popular: Bodin, em 1576, teorizou Soberania (poder acima dos
demais, centralizado nas mos do Rei). No sculo XVIII, o constitucionalismo conduziu
separao entre Estado e Monarca, passando a soberania a ser s do Estado. Em 1762,
Rosseau adjetiva o conceito: Soberania Popular. Para Kelsen, a soberania qualidade do
poder do Estado, sendo absoluta, j que nenhuma outra manifestao pode se contrapor
vontade estatal. Suas caractersticas so: Una; indivisvel; inalienvel; imprescritvel.
d) Crise da representao poltica: Para Bobbio, a democracia um mtodo, um
conjunto de regras de procedimentos para que decises polticas sejam tomadas. Nas
democracias ocidentais, possvel identificar as assembleias parlamentares, periodicamente
eleitas, como expresso concreta da Representao poltica. Esta um fenmeno
complexo, cujo ncleo consiste num processo de escolha dos governantes e de controle
sobre sua ao atravs de eleies competitivas. um conceito multidimensional que
abarca o fenmeno da seleo de lideranas, de delegao de soberania popular, de
controle, de participao indireta e de questionamento poltico. Atualmente, a democracia
representativa encontra-se na penumbra, diante da quebra global da confiana, marcada
pela corrupo, descrdito quanto capacidade das instituies e dos agentes polticos de
agir de modo funcionalmente adequado. A crise da representao poltica no Brasil se
insere no interior de um quadro mais amplo e que reflete, de forma quase planetarizada, os
mesmos problemas da (1) diminuio da participao eleitoral, (2) declnio da relao de
identificao entre representantes e representados e (3) o aumento das taxas de alienao
eleitoral conjugado com o crescimento do processo de excluso social; para alguns autores
ainda h as questes relativas crise da democracia e o declnio da importncia dos
partidos polticos nas democracias contemporneas. Concomitantemente, verificada uma
crescente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no mbito do
Legislativo, alimentando o Judicirio na direo do ativismo judicial, em nome da
Constituio, com a prolao de decises que suprem omisses e, por vezes, inovam na
ordem jurdica, com carter normativo geral. (BARROSO, Lus Roberto. Judicializao,
ativismo judicial e legitimidade democrtica. Salvo na pasta 29 do Dropbox). Sobre o
dficit democrtico das instituies representativas, SARMENTO afirma: Em que pese
a universalizao do direito de voto alcanada ao longo do sculo XX, hoje uma srie de
fatores - que vo da influncia do poder econmico nas eleies, at a apatia e
distanciamento do cidado em relao res publica - tende a segregar os representantes dos
representados, minando a crena de que os primeiros vocalizariam na esfera poltica a
vontade dos segundos. O problema universal, mas, no Brasil, h componentes que o
agravam de forma exponencial, abalando profundamente a credibilidade das instituies de
representao popular. [...]. Neste quadro preocupante, a objeo democrtica contra o
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ativismo judicial se arrefece, sobretudo quando o Judicirio passa a agir em favor de causas
simpticas aos anseios populares, como a proteo dos direitos sociais. (A proteo
judicial dos direitos sociais. Salvo na Pasta 29 do Dropbox).
Ponto extra perda do mandato
Perda do mandato em caso de condenao criminal de Deputado Federal ou Senador
Se uma pessoa perde ou tem suspensos seus direitos polticos, a consequncia disso que
ela perder o mandato eletivo que ocupa, j que o pleno exerccio dos direitos polticos
uma condio de elegibilidade (art. 14, 3, II, da CF/88).
A CRFB/88 determina que o indivduo que sofre condenao criminal transitada em
julgado fica com seus direitos polticos suspensos enquanto durarem os efeitos da
condenao (art. 15, III).
A condenao criminal transitada em julgado NO suficiente, por si s, para acarretar a
perda do mandato eletivo de Deputado Federal ou de Senador.
O STF, ao condenar um Parlamentar federal, NO poder determinar a perda do mandato
eletivo. Ao ocorrer o trnsito em julgado da condenao, se o ru ainda estiver no cargo, o
STF dever oficiar Mesa Diretiva da Cmara ou do Senado Federal para que tais Casas
deliberem acerca da perda ou no do mandato, nos termos do 2 do art. 55 da CRFB/88.
O Cdigo Penal prev que a pessoa condenada criminalmente perder o cargo, funo
pblica ou mandato eletivo que ocupe nos seguintes casos:
Art. 92. So tambm efeitos da condenao:
I - a perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos
crimes praticados com abuso de poder ou violao de dever para com a Administrao
Pblica;
b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos
demais casos.
Ex: se um Prefeito condenado criminalmente a 2 anos de deteno pela prtica de um
crime contra a Administrao Pblica, no prprio acrdo j dever constar a determinao,
fundamentada, de que ele perder o mandato eletivo. Vale ressaltar que, para Prefeito, por
exemplo, no necessria nenhuma outra providncia adicional, alm da determinao na
deciso condenatria. Assim, em caso de condenao criminal transitada em julgado,
haver a perda imediata do mandato eletivo no caso de Vereadores, Prefeitos, Governadores
e Presidente da Repblica.
Alm da previso expressa no Cdigo Penal, a perda do mandato eletivo encontra
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justificativa na CF/88. Isso porque, para a pessoa exercer um mandato eletivo, ela precisa
estar no pleno gozo de seus direitos polticos e o indivduo condenado criminalmente fica
com seus direitos polticos suspensos enquanto durarem os efeitos da condenao. Tal
concluso est prevista expressamente no art. 15, III c/c art. 14, 3, II:
Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos
casos de:
III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
Art. 14 (...)
3 So condies de elegibilidade, na forma da lei:
II - o pleno exerccio dos direitos polticos;
A grande controvrsia que se debate atualmente reside no caso de condenao criminal de
Deputados Federais e Senadores. A discusso jurdica a seguinte: A condenao criminal
transitada em julgado suficiente, por si s, para acarretar a perda do mandato eletivo de
Deputado Federal ou de Senador? O STF, ao condenar um Parlamentar federal, poder
determinar a perda do mandato eletivo?
1 corrente: NO. Quem decide se haver a perda a Cmara ou o Senado.
Para a primeira corrente, a regra acima explicada no se aplica no caso de Deputados
Federais e Senadores. Isso porque, segundo defendem, no caso desses parlamentares h
uma norma especfica que excepciona a regra geral.
Trata-se do art. 55, VI e 2 da CF/88:
Art. 55. Perder o mandato o Deputado ou Senador:
VI - que sofrer condenao criminal em sentena transitada em julgado.
2 - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato ser DECIDIDA pela Cmara
dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante
provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico representado no Congresso Nacional,
assegurada ampla defesa.

Logo, para esta primeira corrente, mesmo o Deputado Federal ou o Senador tendo sido
condenado criminalmente, com sentena judicial transitada em julgado, ele somente
perder o mandato se assim DECIDIR a maioria absoluta da Cmara dos Deputados ou do
Senado Federal, por meio de votao secreta, assegurada ampla defesa.
Obs: Tese defendida por: Min. Ricardo Lewandowski, Min. Rosa Weber, Min. Dias Toffoli,
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Min. Crmen Lcia, Min. Teori Zavaski, Min. Roberto Barroso.
O STF adotou esta corrente no julgamento do Senador Ivo Cassol (AP 565/RO,
rel.Min. Crmen Lcia, 7 e 8.8.2013).
2 corrente: SIM. A Cmara ou o Senado ir apenas formalizar a perda que j foi
decretada.
Para a segunda corrente, o 2 do art. 55 da CF/88 no precisa ser aplicado em todos os
casos nos quais o Deputado ou Senador tenha sido condenado criminalmente, mas apenas
nas hipteses em que a deciso condenatria no tenha decretado a perda do mandato
parlamentar por no estarem presentes os requisitos legais do art. 92, I, do CP ou se foi
proferida anteriormente expedio do diploma, com o trnsito em julgado em momento
posterior.
Em outras palavras:

Se a deciso condenatria NO determinou a perda do mandato eletivo, nos termos


do art. 92, I, do CP: a perda do mandato somente poder ocorrer se a maioria
absoluta da Cmara ou do Senado assim votar (aplica-se o art. 55, 2 da CF/88);

Se a deciso condenatria DETERMINOU a perda do mandato eletivo, nos termos


do art. 92, I, do CP: a perda do mandato ocorrer sem necessidade de votao pela
Cmara ou Senado (no se aplica o art. 55, 2).

O procedimento estabelecido no art. 55 da CF disciplinaria circunstncias em que a perda


de mandato eletivo parlamentar poderia ser decretada com base em juzo poltico. No
entanto, esse procedimento no aplicvel quando a aludida perda foi determinada em
deciso do Poder Judicirio como efeito irreversvel da sentena condenatria.
A deliberao da Casa Legislativa, prevista no art. 55, 2, da CF, possui efeito meramente
declaratrio, sem que possa ser revista ou tornada sem efeito a deciso condenatria final
proferida pelo STF.
Logo, para esta segunda corrente, se o Deputado Federal ou o Senador foi condenado
criminalmente, com sentena judicial transitada em julgado, o STF poder determinar a
perda do mandato eletivo, nos termos do art. 92, I, do CP.
Nessa hiptese, no ser necessria votao pela respectiva Casa (no se aplica o art. 55,
2 da CF/88).
A condenao j tem o condo de acarretar a perda do mandato.
Defendida por: Min. Joaquim Barbosa, Min. Luiz Fux, Min. Gilmar Mendes, Min. Marco
Aurlio, Min. Celso de Mello.
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O STF adotou esta corrente no julgamento do Mensalo (AP 470/MG, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 10 e 13.12.2012).
Obs1: como se observa acima, houve uma mudana de entendimento do STF. Isso ocorreu
em virtude do ingresso de dois novos Ministros na Corte (Teori Zavaski e Luis Roberto
Barroso) que votaram no sentido de que no h perda automtica, devendo haver
deliberao da Cmara ou do Senado.
Obs2: o tema ainda no est consolidado porque o prprio Min. Luis Roberto Barroso (que
havia adotado a primeira corrente acima) proferiu, em 02/09/2013, deciso monocrtica
recente na qual acena com a possibilidade de ser construda uma terceira posio (MS
32.326/DF). Segundo essa deciso liminar, que ainda no foi submetida ao Plenrio, em
caso de condenao de Deputado Federal ou Senador, a Casa Legislativa ir decidir sobre a
perda ou no do mandato, nos termos do 2 do art. 55 da CRFB/88. No entanto, para o
Min. Barroso, se o regime de cumprimento da pena for o fechado e a quantidade da pena
superior ao mandato, a Casa Legislativa, obrigatoriamente, dever determinar a perda desse
mandato, considerando que as condies do regime fechado so logicamente incompatveis
com o exerccio do mandato parlamentar. Veja a ementa da deciso do Min. Barroso: (...) 1.
A Constituio prev, como regra geral, que cabe a cada uma das Casas do Congresso
Nacional, respectivamente, a deciso sobre a perda do mandato de Deputado ou Senador
que sofrer condenao criminal transitada em julgado.
Esta regra geral, no entanto, no se aplica em caso de condenao em regime inicial
fechado, que deva perdurar por tempo superior ao prazo remanescente do mandato
parlamentar. Em tal situao, a perda do mandato se d automaticamente, por fora da
impossibilidade jurdica e ftica de seu exerccio.
Como consequncia, quando se tratar de Deputado cujo prazo de priso em regime fechado
exceda o perodo que falta para a concluso de seu mandato, a perda se d como resultado
direto e inexorvel da condenao, sendo a deciso da Cmara dos Deputados vinculada e
declaratria. (...)
Obs3: existe uma PEC tramitando para alterar o 2 do art. 55 da CF/88 (determinando a
perda automtica em caso de determinadas condenaes criminais), tendo ela j sido
aprovada no Senado e encaminhada apreciao da Cmara dos Deputados (PEC 18/2013).
Vejamos agora o caso concreto julgado pelo STF na AP 565/RO, noticiada neste
Informativo.
O STF condenou o Senador Ivo Cassol (RO) pela prtica do crime descrito no art. 90 da Lei
8.666/93 pena de 4 anos, 8 meses e 26 dias de deteno em regime inicial semiaberto.
Discutiu-se se o STF poderia determinar expressamente a perda do cargo quanto ao
ru/Senador. A maioria dos Ministros entendeu que NO.

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Augusto da Cunha Morais Camelo
Decidiu-se que compete ao Senado Federal deliberar sobre a eventual perda do mandato
parlamentar do Senador, nos termos do art. 55, VI e 2 da CF/88.
Ao ocorrer o trnsito em julgado da condenao, se o ru ainda estiver no cargo, o STF
dever oficiar Mesa Diretiva da Cmara ou do Senado Federal para que tais Casas
deliberem acerca da perda ou no do mandato.

INFORMATIVO
STF
a) CPI estadual e quebra de sigilo fiscal.
Em concluso de julgamento, o Plenrio, em virtude da perda superveniente de objeto,
assentou o prejuzo de pedido formulado em ao cvel originria, processada segundo o
rito do mandado de segurana. A ao havia sido ajuizada pela Assembleia Legislativa do
Estado do Rio de Janeiro Alerj contra ato coator do Chefe da Superintendncia Regional
da Receita Federal na 7 Regio Fiscal. Na espcie, questionava-se deciso da mencionada
autoridade, que, com base no dever do sigilo fiscal, negara pedido de transferncia de dados
fiscais relativos aos principais investigados em comisso parlamentar de inqurito - CPI,
criada pela autora, destinada a apurar a ao de milcias no referido Estado-membro v.
Informativo 578. Na presente assentada, em voto-vista, o Ministro Dias Toffoli julgou
prejudicado o pedido diante do encerramento das atividades da mencionada CPI. No
obstante, ressalvou seu entendimento quanto possibilidade de CPI estadual obter
informaes dessa ordem, desde que observado o mbito de poder e das competncias que
um Estado-membro teria. O Ministro Joaquim Barbosa, relator e Presidente, reajustou seu
voto no sentido do prejuzo. ACO 1271/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 12.2.2014. Plenrio.
(Informativo 735).

Questes objetivas
MPF\27 - A soberania popular ser exercida, inclusive, nos termos da lei complementar,
mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular, sendo da competncia exclusiva da
Cmara dos deputados, composta por representantes do povo, autorizar referendo,
plebiscito e a iniciativa popular - assertiva incorreta.
MPF\27 - A soberania popular ser exercida, inclusive, nos termos da lei complementar,
mediante plebiscito, referendo e iniciativa popular, sendo esta admitida somente para
elaborao de leis federais assertiva incorreta.
Smulas STF
Smula vinculante 3 - Nos processos perante o tribunal de contas da unio asseguramse o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou
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revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao
da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.
Smula 6 - A revogao ou anulao, pelo poder executivo, de aposentadoria, ou
qualquer outro ato aprovado pelo tribunal de contas, no produz efeitos antes de
aprovada por aquele tribunal, ressalvada a competncia revisora do judicirio .
Smula 347 - o tribunal de contas, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico.
Smula 653 - no tribunal de contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro
devem ser escolhidos pela assemblia legislativa e trs pelo chefe do poder executivo
estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre membros do
ministrio pblico, e um terceiro a sua livre escolha.

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Ponto 1.c. Ministrio Pblico: Histria e princpios


constitucionais. Organizao. As funes constitucionais do
Ministrio Pblico.
Obras consultadas: Resumos do 25 e do 26 CPR; BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. 24 ed, 2009. FERREIRA MENDES, Gilmar.Curso de Direito
Constitucional. 7 ed., 2012. SANTINI, Valter Foleto. O Ministrio Pblico na
Investigao Criminal. 2. ed., 2007; MAZZILLI, Hugo Nigro. Introduo ao Ministrio
Pblico, 8 ed., 2012. Resumo do Manual do Procurador da Repblica. CALABRICH,
Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador
da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CHEKER, Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de
Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha
Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto,
Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais
Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica: Art. 127 a 132 da CRFB/88; LC n.: 75/93 e Lei n.: 8.625/93.
a) Histria - A histria do Ministrio Pblico no muito clara. Tem-se relatos do seu
surgimento no Egito h mais de 4000 anos a.C, na figura dos Magiais, funcionrios do real
poder. Na Grcia antiga, aponta-se o Temsteta ou Tesmoteta, cuja misso era a de
denunciar os delitos Assemblia do Povo ou Senado, para que este designasse um
acusador. Contudo, h quem acredite que a origem dessa instituio se acha no direito
francs, nas ordenanas de 25 de maro de 1302, de Felipe IV, o Belo, que imps aos seus
procuradores o mesmo juramento dos Juzes, proibindo-lhes o patrocnio de negcios que
no fosse o do rei. Na Idade Mdia, especificamente na Frana, os Procuradores, a
princpio, eram denominados Advogados do Rei, com atribuies em aes civis, na defesa
dos desprotegidos e hipossuficientes. No Brasil, no perodo colonial, o MP funcionava na
fazenda pblica e na promoo de ao penal, poca em que deixou de ser privada e passou
a ser pblica. A institucionalizao do MP em uma Constituio s ocorreu em 1934, que
detalhadamente previu a organizao do MPU, no Distrito Federal e nos Territrios, atravs
de leis federais, bem como a instituio do Ministrio Pblico nos Estados, mediante leis
locais. Com o CPP de 1941, o MP conquistou o poder de requisio de inqurito policial e
de diligncias, recebeu como regra, a titularidade na promoo da APP, embora ainda se
permitisse o procedimento judicialiforme (art. 26 do CPP), abolido pela CR/88. O perodo
ureo do MP comeou com a Lei 7347/85. At ento, o MP desempenhava basicamente
funes na seara criminal. Com a CR/88 foi-lhe atribuda a funo de proteger o patrimnio
pblico e social, meio ambiente e outros interesses difusos e coletivos.

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Histrico nas Constituies: 1) 1891: citava to somente que o PGR seria designado entre
os membros do Supremo Tribunal Federal. 2) 1934: dizia que o MP era um rgo de
cooperao nas atividades governamentais e a escolha do PGR exigia aprovao do
Senado; criou impedimentos ao exerccio do cargo e garantias aos Procuradores. 3) 1937:
somente disse que o PGR seria chefe do MPF. 4) 1946 o MP ganhou um ttulo autnomo
na Constituio, e imps investidura no cargo atravs de concurso pblico. 5) 1967 foi
inserido no Captulo do Judicirio e a EC 1/69 colocou-o entre os rgos do Executivo. 6)
1988 atribuiu ao MP funes essenciais, concedendo-lhe autonomia administrativa,
financeira e independncia funcional.
b) Princpios constitucionais: O art. 127 da Constituio. Estes princpios sinalizam de
forma expressa a nova roupagem constitucional do MP, apresentando-se como instituio
autnoma no s topograficamente. O MP detm autonomia institucional, quer do ponto de
vista institucional, como do ponto de vista administrativo.
1) Princpio da Unidade: no instante em que um membro do MP fala, ele se manifesta em
nome da instituio. S existe um MP. Por isso, ele no representa, mas presenta, a
instituio, pois a prpria instituio no exerccio de suas funes. O MP deve ser
observado como uma instituio nica e seus membros integram um s rgo sob a direo
de um Procurador Geral.
2) Princpio da Indivisibilidade: corolrio do princpio da unidade e encontra limites na
independncia funcional. Os membros do MP podem ser substitudos por outros no
exerccio da mesma funo sem que tenhamos um bice na atividade desenvolvida. No se
vinculam aos processos em que atuam, podendo ser substitudo, pois falam em nome da
instituio.
3)Membros do MP agem com independncia funcional: o MP rgo constitucional
independente, a servio do cidado. Se o constituinte lhe atribuiu tantas incumbncias e lhe
conferiu poderes e prerrogativas, f-lo com a expectativa de que a instituio seja realmente
instrumento do povo na defesa de seus direitos, at mesmo contra o Poder Pblico. Nesse
contexto, a independncia se insere para garantir a consecuo da finalidade da instituio.
O MP detm tambm autonomia administrativa e autonomia financeira (arts. 127, 2 e
168, 3).
c) Organizao: O MPU divide-se em 4 vertentes: MPF, MPT, MPM, MPDFT. H 26
Ministrios Pblicos Estaduais.
Proibio do exerccio de atividade poltico-partidria: O art. 29 do ADCT apresenta
norma de transio, estabelecendo que os membros que ingressaram antes da CR/88
poderiam optar pelo regime anterior, no qual o MP poderia exercer atividade polticopartidria. H 2 correntes: 1a. NO: proibio absoluta. 2a. SIM: com fundamento no
artigo 29, 3o, ADCT, (HUGO NIGRO MAZZILI e ALEXANDRE DE MORAES).
STF: o direito opo pelo regime anterior CF/88 foi assegurado ao membro do MP
admitido antes da promulgao da Constituio, apenas. A demora na aprovao e
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promulgao da lei complementar relativa ao MP no gerou direito de opo aos membros
do MP admitidos j no novo regime institudo pela CF/88, com garantias e vedaes
prprias da magistratura.
Tribunal de contas: Art. 130 da CF. A Lei 8443/92 cria MP especial para o TCU. O STF,
na ADI 789/DF, manifestou-se que esse MP destitudo de autonomia administrativa e
financeira. E mais: no dispe de nenhuma autonomia institucional, j que se encontra na
intimidade da corte de contas. Os membros tm prerrogativas, mas os rgos no tm uma
instituio prpria. Deve existir um concurso especfico para o cargo de MP do Tribunal de
Contas, mas quem organiza o prprio TC. Esse MP ingressa na estrutura do prprio
tribunal.
e) Funes constitucionais do MP: Art. 129. So funes institucionais do Ministrio
Pblico:
I - promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei; na APP encontram-se
as razes histricas da instituio MP. atravs dela que exerce uma parcela direta de
soberania do Estado. Segundo MAZZILLI, o Ministrio Pblico d a palavra final do
Estado soberano no quando acusa, mas quando deixa de acusar. [...] Longe de ser um
simples acusador pblico, obrigado a processar a qualquer preo, o Ministrio Pblico
acabou constituindo hoje o primeiro fator da imparcialidade judicial dos julgamentos, j
que assegura, com sua iniciativa, o princpio da inrcia da jurisdio penal. (p. 134)
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica
aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua
garantia; O MP um ouvidor geral da coletividade, zelando pelos direitos constitucionais
do povo. Recebe dos cofres pblicos para a proteo do interesse pblico at mesmo contra
o prprio Poder Pblico. Mais que um defensor do povo, o MP tem a funo de levar s
barras dos tribunais os responsveis pela violao (MAZZILLI, 140).
III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; O STJ admite
que o MP interponha ACP para a defesa de direitos individuais homogneos quando os
interesses defendidos tenham forte conotao social ou repercusso no interesse pblico.
Nesse sentido, o seguinte julgado da Corte Especial:
ERESP 114908/SP; EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL
1999/0110356-8, DJ 20/05/2002, Rel. Min. ELIANA CALMON, Corte Especial:
PROCESSO CIVIL - AO CIVIL PBLICA - MINISTRIO PBLICO LEGITIMIDADE. 1. O MINISTRIO PBLICO FEDERAL est legitimado a recorrer
instncia especial nas aes ajuizadas pelo MINISTRIO PBLICO ESTADUAL. 2. O MP
est legitimado a defender direitos individuais homogneos, quando tais direitos tm
repercusso no interesse pblico. 3. Questo referente a contrato de locao, formulado
como contrato de adeso pelas empresas locadoras, com exigncia da Taxa Imobiliria
para inquilinos, de interesse pblico pela repercusso das locaes na sociedade. 4.
Embargos de divergncia conhecidos e recebidos.
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A interpretao sistemtica da Constituio torna claro que o MP poder propor ACP no s
para a defesa de interesses transindividuais (difusos, coletivos, ou individuais
homogneos), como tambm para defesa de interesses sociais e individuais indisponveis
(MAZZILLI, 142).
IV - promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno
da Unio e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituio; legitimidade do PGR (art.
103, VI e 2). No mbito estadual, a legitimidade recai sobre o PGJ. (ver Lei 12562/11).
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populaes indgenas; A disputa
sobre direitos indgenas matria de competncia dos juzes federais, que alcana
questes de interesse global dos indgenas (ver itens 19.b e 20.a).
VI - expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia,
requisitando informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar
respectiva; No caso de investigao acerca do desvio de verbas pblicas, o STF decidiu, no
MS 21729, pela possibilidade de pedido de informaes acobertadas pelo sigilo bancrio
diretamente pelo MP ao Banco do Brasil. Segundo Alexandre de Moraes, ao erigir o MP
como garantidor e fiscalizador da separao de poderes e, consequentemente, dos
mecanismos de controle estatais (CF, art. 129, II), o legislador constituinte conferiu
Instituio funo de resguardo ao status constitucional do cidado, armando-o de funes,
garantias e prerrogativas que possibilitassem o exerccio daquelas e a defesa destes.
Incorporou-se em nosso ordenamento, portanto, a pacfica doutrina constitucional norteamericana sobre a teoria dos poderes implcitos, pela qual no exerccio de sua misso
constitucional enumerada, o rgo executivo deveria dispor de todas as funes
necessrias, ainda que implcitas, desde que no expressamente limitadas, consagrando-se,
dessa forma, aplicvel ao MP o reconhecimento de competncias genricas implcitas que
possibilitem o exerccio de sua funo constitucional.
VII exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar
mencionada no artigo anterior; Resoluo n. 20 do CNMP; art. 9 da LC 75/93. o
conjunto de normas que regula a fiscalizao exercida pelo MP em relao polcia, na
preveno, apurao, investigao de fatos tidos como criminosos, na preservao dos
direitos e garantias constitucionais dos presos que estejam sob custdia da autoridade
policial e na fiscalizao do cumprimento das determinaes judiciais. Esse controle
externo decorre do sistema de freios e contrapesos inerente ao regime democrtico e no
acarreta qualquer subordinao dos organismos policiais ao MP. Existem duas formas de
controle externo: a) controle difuso ( aquele exercido por promotores com atribuio
criminal, realizado atravs: Controle das ocorrncias policiais; Verificao de prazos de IP;
Verificao da qualidade dos IP; Verificao de bens apreendidos; Controle da proposta de
medidas cautelares, como o pedido de priso; b) controle concentrado ( aquele exercido
pelo rgo do MP com atribuies especficas para o controle externo da atividade policial.
Medidas a serem adotadas: Ao de improbidade administrativa; ACP na defesa de
interesses difusos; Requisies; Recomendaes; Termo de ajustamento de conduta; Visitas
s unidades prisionais; Comunicaes de prises em flagrante).
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VIII requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial, indicados
os fundamentos jurdicos de suas manifestaes processuais; Ver abaixo o tema
investigao pelo Ministrio Pblico.
IX - exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua
finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades
pblicas. Trata-se de norma de encerramento, possibilitando o acrscimo de funes ao MP,
desde que compatveis com suas finalidades institucionais, ao mesmo tempo em que vedalhe a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. Com isso,
vedado ao MP no s a defesa de interesses meramente fazendrios, como tambm a de
interesses exclusivamente individuais disponveis.
INVESTIGAO CRIMINAL PELO MINISTRIO PBLICO
Investigao direta pelo MP atenta contra o sistema acusatrio, pois cria um desequilbrio
entre a acusao e a defesa (paridade de armas)
No h violao ao sistema acusatrio porque: i) os elementos colhidos pelo MP sero
submetidos ao contraditrio judicial; ii) a defesa tambm pode realizar investigaes,
porm sem poderes coercitivos (investigao criminal defensiva)
MP pode requisitar diligncias e a instaurao de IP, mas no pode presidi-lo. (Marco
Aurlio)
Teoria dos poderes implcitos: surge no direito norte-americano, no precedente McCulloch
x Maryland (1819) ao conceder uma atividade fim a determinado rgo ou instituio, a
CF tambm concede a ele os meios necessrios para atingir tal objetivo. O STF adotou
expressamente essa teoria no HC 91661.
A atividade investigatria exclusiva da polcia judiciria (art. 144, 1, IV, da CF).
Polcia judiciria no se confunde com polcia investigativa. Polcia investigativa a
polcia quando investiga infraes penais. A expresso polcia judiciria ocorre quando a
polcia cumpre determinaes do Judicirio. Alm disso, o CPP demonstra que a
investigao no atividade exclusiva da polcia: art. 4, pargrafo nico.
No h previso legal de instrumento para as investigaes do MP.
Se a Constituio nada falou, h um silncio eloquente: no quis atribuir tal atividade ao
MP.
Existe o procedimento investigatrio criminal (PIC): o instrumento de natureza
administrativa e inquisitorial instaurado e presidido pelo MP, cuja finalidade apurar a
ocorrncia de infraes penais de natureza pblica, fornecendo elementos para o
oferecimento, ou no, de denncia.
Resoluo n. 13 do CNMP
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Demais desses argumentos, rememorar que a investigao pelo Ministrio Pblico, muito
mais que um dever, consequncia lgica do dever de proteo. No sistema Interamericano
de Direitos Humanos, h 2 tratados relevantes quanto ao dever de investigar: a Conveno
Americana de Direitos e Deveres do Homem e do Cidado (Pacto de So Jos da Costa
Rica) e a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a
Mulher (Conveno de Belm do Par).
No caso VELAZQUEZ RODRIGUEZ, a Corte Interamericana de Direitos Humanos
entendeu que a primeira obrigao assumida pelos Estados Partes [...] a de respeitar os
direitos e as liberdades reconhecidas na Conveno. [...] Como conseqncia dessa
obrigao, os Estados devem prevenir, investigar e sancionar toda violao aos direitos
reconhecidos pela Conveno [...]. No mesmo sentido, ao examinar o caso 12.051
(MARIA DA PENHA Maia Fernandes), a Corte Interamericana de Direitos Humanos
reafirmou a responsabilidade e o dever do Estado em assegurar vtima uma investigao
pronta, exaustiva, por rgo autnomo e independente. Pode-se concluir, pois, que a
investigao pelo MP representa verdadeiro direito da vtima a uma investigao imediata,
completa e imparcial.
Os Tribunais brasileiros oscilam, mas em sua maioria tm se posicionado favoravelmente
investigao pelo MP. No STJ, smula 234: A participao de membro do Ministrio
Pblico na fase investigatria criminal no acarreta o seu impedimento ou suspeio para
o oferecimento da denncia.
No STF, h Ministros contrrios: Marco Aurlio, Cesar Peluso, Ricardo Lewandovski, Dias
Toffoli. De outro lado, Gilmar Mendes, Ayres Brito e Celso Melo e Luiz Fux. Ver HC
89837e RE 593727 (com repercusso geral), com julgamento sobrestado aps o pedido de
vista pelo Min. Ricardo Lewandovski (Informativo 693).
A Cmara dos Deputados rejeitou, em 25/06/2013, a PEC 37/2011: a investigao
atividade exclusiva da polcia. Sobre a PEC 37, Lenio Streck discorre: No necessrio
sustentar, tecnicamente, que o MP tem legitimidade para investigar. Alis, at as pedras
sabem que o STF j vem decidindo desse modo. Tambm as pedras as que estudaram e
as que so nscias sabem que no restante do mundo o MP tem o poder de investigar.
Ento, no necessrio entrar no mrito. Temos que ver as razes polticas desse tipo de
PEC. (PEC 37 A emenda da insensatez e os ps de curupira.
http://www.conjur.com.br/2012-jun-21/senso-incomum-pec-37-emenda-insensatez-pescurupira)
Bruno Calabrich cita as palavras de Ferrajoli, proferidas em palestra ministrada pelo mestre
italiano na cidade de Porto Alegre, em 01.05.2007: Eu acredito que no existam
contradies entre o papel de investigao, de defesa da segurana, e o papel garantista em
relao aos direitos, no sentido em que somente a aplicao das garantias processuais,
somente os vnculos garantistas impostos tambm ao Ministrio Pblico e polcia que a
meu ver deveria depender do Ministrio Pblico, no somente no plano constitucional, mas
no plano da investigao -, somente o respeito s garantias da defesa, de garantias
processuais muito rgidas, as provas, as contraprovas, podem assegurar a verificao da
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verdade, uma verificao plausvel, de verdade, e das funes de segurana. Porque a
segurana depende da aplicao da eficincia e esta, por sua vez, existe e vlida quando
possui condies de verificar a verdade processual [...].
Ponto extra - O MPF um dos ramos do MPU. PR o membro do MPF no primeiro nvel
da respectiva carreira, constituda ainda dos cargos de Procurador Regional da Repblica
(segundo nvel) e Subprocurador-Geral da Repblica (ltimo nvel), conforme estabelece o
art. 44 da LC 75.
Os PR oficiam junto aos Juzes Federais (primeira instncia da JF) e aos Tribunais
Regionais Eleitorais onde no h sede de Procuradoria Regional da Repblica (art. 70 da
LC 75). Os Procuradores Regionais da Repblica oficiam junto aos TRFs (art. 68) e os
Subprocuradores-Gerais junto ao TSE, STJ e STF, atuando junto ao STF e TSE por
delegao do PGR (art. 66). Os dispositivos legais acima mencionados atribuem ainda ao
CSMPF competncia para autorizar os membros de todos os nveis a atuar em rgos
jurisdicionais diversos dos previstos para a categoria.
O ingresso na carreira do MP faz-se mediante concurso pblico de provas e ttulos. As
promoes na carreira observam, no que couber, os critrios aplicados magistratura, ou
seja, alternadamente por antiguidade e merecimento, sendo este apurado mediante critrios
objetivos fixados em regulamento elaborado pelo CSMPF (art. 200, LC 75).
No h, no MPF, seguindo o modelo da JF, escalonamento da carreira em entrncias, como
acontece no MP e magistratura estaduais. Assim, a lotao em capitais no depende de
promoo, mas to somente de vaga e de antiguidade na carreira suficiente para obt-la por
meio de concurso de remoo. Tambm no h, no MPF, o cargo de PR substituto, como
ocorre na magistratura federal por exemplo. O ingresso, desde o incio, ocorre em
"titularidade".
O MPF chefiado pelo PGR (art. 45, LC 75), cuja escolha cabe ao Presidente da
Repblica, que o nomeia dentre integrantes da carreira, maiores de 35 anos, aps a
aprovao de seu nome pela maioria absoluta dos membros do Senado Federal, para
mandato de 2 anos, permitida a reconduo (art. 128, 1, CF). No h, pois, o limite de
uma reconduo existente para os PGJs, chefes dos MPs estaduais, embora ele venha
sendo observado desde 2003. Ao PGR, alm da chefia do MPF e do MPU, incumbe exercer
as funes do MP junto ao STF e ao TSE, na qual exerce a funo de Procurador-Geral
Eleitoral. Cabe-lhe, ainda, designar os Subprocuradores-Gerais que atuaro no STF e no
TSE, dentre estes o Subprocurador-Geral Eleitoral.
Nvel
1 nvel

Cargo
Procurador da Repblica

2 nvel
3 nvel

Procurador Regional da Repblica


Subprocurador-Geral da Repblica

Atuao processual
1 instncia da JF e TREs onde no
houver TRF
TRFs
STF*, TSE* e STJ
*por delegao do PGR
32

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
A origem do cargo e da carreira de PR est indissociavelmente ligada adoo de
Repblica como forma de governo no Brasil e a toda a reorganizao da estrutura do
Estado dela decorrente. Funcionalmente, contudo, pode-se relacionar sua origem, no Brasil,
ao cargo de Procurador dos Feitos da Coroa e Fazenda, que teve suas funes definidas em
1609 com a criao do Tribunal da Relao da Bahia.
Constam do Decreto n 848, de 1890, que criou e regulamentou a JF no Brasil, num
captulo destinado especificamente ao MP, as primeiras referncias normativas aos cargos
de PGR e PR. O ento Ministro Campos Salles foi o responsvel pela elaborao do
Decreto, que tambm disciplinava a composio e funcionamento do STF e que estabelecia
que, dentre os membros deste, um deveria ser nomeado PGR e gozaria de vitaliciedade no
cargo.
As competncias do PGR estabelecidas pelo Decreto 848 incluam funes tipicamente de
MP (como promover a ao penal pblica nas causas de competncia do STF e velar pela
execuo das leis, decretos e regulamentos) e uma funo atpica, que distinguiria, por
cerca de cem anos, a atuao do MPF da de muitos MPs estaduais: a de representante da
Unio.
Foi tambm o Decreto 848/1890 que criou o cargo de PR, estabelecendo a existncia de um
para cada seo da JF, cada uma coincidente com o territrio de um Estado, de livre
nomeao pelo Presidente da Repblica, por perodo de quatro anos durante os quais no
poderia ser removido, salvo se requeresse.
O MPF s viria a perder definitivamente a funo atpica de representante da Unio com a
criao da AGU, por meio da respectiva Lei Orgnica (LC 73/93) e a subsequente
promulgao da LOMPU (LC 75/93), isto quase cinco anos aps a CF/88 vedar
expressamente o MP de exercer a representao judicial de entidades pblicas. Por fora da
CF e da LC 75/93, essa funo atpica foi substituda pelas funes de ombudsman (art.
129, II, CF) e de legitimado coletivo (art. 129, III, CF).
Evoluo histrica:
Norma
Decreto 848/1890
(cria a JF)

CF 1934

Importncia
Criao dos cargos de PGR
(para atuar no STF) e de PR
(para atuar nas Sees
Judicirias da JF uma por
Estado).
Primeira referncia ao MPF
em Constituies.
PGR de nomeao pelo
Presidente da Repblica,
aps aprovao do Senado,
dentre cidados com os

Funes principais
Titular da ao penal
Representante
Unio

judicial

da

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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo

CF 1946

Lei 1341/1951
(1 lei orgnica do MPU)

1972
CF 1988

LC 75/1993

requisitos para Ministros do


STF, fazendo jus mesma
remunerao. Demissvel ad
nutum.
Exigncia
de
concurso
pblico para ingresso na
carreira e garantia da
vitaliciedade (garantias no
repetidas pela CF/37).
Ttulo prprio para o MP,
com expressa referncia ao
MPU, com atuao na
Justia Comum, Militar e do
Trabalho.
Exigncia de concurso para
ingresso na carreira.
Estruturou o MPU, com
disciplina especfica para o
MPF, incumbido de atuar
perante a justia comum
(federal
e
estadual),
admitindo-se, nas comarcas
do interior, que a funo
fosse desempenhada por
Promotores de Justia.
Estruturou a carreira do
MPF.
Primeiro concurso para a
carreira do MPF
MP como funo essencial
Justia, com importantes
autonomias
e
garantias
institucionais e para seus
membros.
Uniformizao da disciplina
constitucional do MP, com
inmeros avanos e novas
funes.
MPF dentre os ramos do
MPU
Lei Orgnica do MPU, em
sintonia com o novo MP
emergente da CF/88.

Com referncia expressa


apenas

funo
de
representao em juzo da
Unio.

Funo de advogados da
Unio
Atuao subsidiria em
matria criminal de interesse
da Unio.

Idnticas s dos MPs dos


Estados (art. 129, CF)

Vedao representao da
Unio

O PGR o Chefe do MPU e do MPF. nomeado pelo Presidente de Repblica dentre


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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
integrantes da carreira, maiores de 35 anos, aps aprovao de seu nome pela maioria
absoluta dos membros do Senado Federal, para mandato de 2 anos, permitida a reconduo.
Embora a CF ainda tenha mantido a nomeao pelo Presidente de Repblica, avanou
bastante ao afastar a possibilidade de demisso ad nutum at ento existente.
A expresso "dentre integrantes da carreira" traz algumas dvidas, notadamente, a de saber
se PRs ou Procuradores Regionais poderiam ser nomeados PGR. Note-se que no h regra
expressa indicando que o PGR deve ser proveniente dos SubPGRs. Embora no prevista
para o PGR - mas apenas para os PGJs dos MPs estaduais - tem-se consolidado a prtica,
tambm no MPF, de os seus integrantes elaborarem uma lista trplice, apresentada ao
Presidente da Repblica pela ANPR, aps consulta classe. Essa lista composta pelos
membros da carreira mais votados e vem sendo prestigiada pelo Presidente de Repblica,
que tem escolhido o mais votado.
Uma vez escolhido o PGR, deve ele ser sabatinado pelo Senado Federal, em arguio
pblica e voto secreto (art. 52, III, e, CF). A partir da sua aprovao, a destituio do PGR
antes do prazo final pode ocorrer por ato do Presidente da Repblica, sendo, nesse caso,
autorizado previamente pela maioria absoluta do Senado Federal ou por iniciativa deste,
nos termos do art. 52, XI, CF. Tambm possvel a perda do cargo em razo da prtica de
crime de responsabilidade (impeachment), sendo processado e julgado perante o Senado
Federal. Note-se que na destituio pelo Presidente da Repblica, h um juzo poltico,
enquanto que na perda do cargo por crime de responsabilidade h uma condenao em um
julgamento perante o Senado.
A ao penal pblica contra o PGR proposta perante o STF pelo SubPGR que for
designado pelo CSMPF, nos termos do art. 51 da LC 75.
PGR
No
h
previso
constitucional
de
lista
trplice, embora ocorra na
prtica.
Reconduo
No h limites.
Aprovao pelo Legislativo essencial a aprovao pelo
Senado Federal.
Lista trplice

PGJ
H previso constitucional
de lista trplice.
Apenas uma.
No necessria e a
Constituio do Estado no
pode prever, no existindo
simetria.

Outra garantia institucional est prevista no art. 129, 2, da CF, que vedou expressamente
o chamado Promotor ou Procurador ad hoc, afirmando que as funes do MP s podem
ser exercidas por integrantes da carreira. O Procurador ad hoc era figura existente antes da
CF/88, em que se designavam pessoas no integrantes da carreira para o exerccio
temporrio de atividades, conforme autorizavam, por exemplo, at recentemente, os arts.
419 e 448 do CPP. Com a CF/88, foram revogados todos os dispositivos que ainda
admitiam essa prtica, de sorte que somente aqueles que ingressaram na carreira por meio
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
de concurso pblico podem exercer atividades tpicas de MP.
Alm da independncia funcional, os membros do MP possuem outras garantias, tais como
a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de vencimentos, equiparando-se,
portanto, ao regime de garantias da magistratura.
Vitaliciedade: aps 2 anos de exerccio do cargo, o membro do MP no poder perd-lo a
no ser por sentena judicial transitada em julgado (art. 128, 5, inc. I, alnea a, da CF).
Somente durante o estgio probatrio de 2 anos a perda pode decorrer de processo
administrativo. A Resoluo CSMPF n 109/2010 passou a disciplinar o curso de ingresso e
vitaliciamento do PR, constituindo etapa obrigatria do estgio probatrio.
Inamovibilidade: o PR no pode ser removido contra a sua vontade, salvo por motivo de
interesse pblico, mediante deciso do rgo colegiado competente do MP, pelo voto da
maioria absoluta de seus membros, assegurada ampla defesa. Por remoo entenda-se
qualquer alterao de lotao (art. 210, caput, LC 75). De acordo com o art. 211 da LC
75, a remoo de ofcio, por iniciativa do PGR, depende de deciso do CSMPF, assegurada
ampla defesa.
OBS: Discute-se, no mbito interno do MPF, se o princpio da inamovibilidade abrange
tambm as atribuies do membro, alm da sua unidade de lotao. Por exemplo, se a
garantia impede que membro com determinada atribuio criminal em uma unidade (por
exemplo, para atuar nos crimes contra o sistema financeiro na PR/SP) pode ter alteradas
suas atribuies contra sua vontade desde que preservada a sua unidade geogrfica de
lotao (no exemplo, SP), podendo vir a perder a atribuio criminal (passando a atuar em
matria cvel) ou a especializao (passando a atuar no combate aos crimes em geral). A
diviso de atribuies no MPF no estabelecida por lei, mas por deciso colegiada dos
membros de cada unidade, consolidada em ato normativo interno e submetido
homologao do Conselho Superior. Da entender-se que a deliberao colegiada da
maioria absoluta dos membros de cada unidade, desde que amparada por razo de interesse
pblico, pode ensejar a alterao de atribuio sem que haja violao garantia da
inamovibilidade.
Irredutibilidade de vencimentos: em rigor, todo o integrante de cargo pblico possui esta
garantia, mas aqui busca-se evitar que no haja retaliaes contra o exerccio das funes
ministeriais, impedindo que governantes reduzam os subsdios como forma de revide s
atuaes do MP. Atualmente, entende-se que a irredutibilidade meramente nominal, o que,
a depender do lapso temporal e da inflao, pode reduzir significativamente o alcance da
garantia, ao no se conceder recomposies por longos anos. Por este motivo, a ANPR
impetrou mandado de injuno coletivo (n 5017), visando justamente dar eficcia plena
garantia da reviso geral anual dos subsdios.
Embora no explcita, reconhecida a garantia do Promotor/Procurador Natural. o oposto
do acusador de encomenda ou de exceo, ou seja, aquele designado especificamente
para um caso. De nada adiantaria o reconhecimento solene das garantias da independncia
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
funcional e da inamovibilidade se o PR pudesse ser afastado do caso, arbitrariamente,
colocando-se um outro em seu lugar. Trata-se,portanto, de uma garantia do cidado e que
inerente ao devido processo legal.
No entanto, no HC 67759, a maioria dos Ministros do STF entendeu que o princpio
dependeria de interposio legislativa, o que foi reafirmado em decises mais recentes, que
afirmam que o referido princpio no existe no ordenamento jurdico brasileiro. Porm,
mesmo estas decises mantm a essncia do contedo principiolgico: que exista
transparncia e integral observncia dos critrios previamente impostos de distribuio de
processos, sendo invivel manipulao ou burla na distribuio processual de modo a que
se conduzisse, propositadamente, a este ou quele membro do MP, sob pena de flagrante e
inaceitvel desrespeito ao princpio do devido processo legal. No mesmo sentido, o STJ
entende que a essncia do princpio que no haja promotor de exceo.
Destaque-se que a mera subscrio da denncia por vrios membros, dentre eles o
Procurador Natural, no macula o princpio em questo. Da mesma forma, o STF j
entendeu que a atuao de grupos ou equipes especializados no viola o princpio do
promotor natural. Assim, as designaes s podem ocorrer nas hipteses legais.
Por ter sua origem e finalidade intimamente ligadas atuao criminal e proteo do
cidado contra os abusos do Estado, a incidncia do postulado menos rgida na atuao
cvel, notadamente no que se refere atuao do membro do MPF como agente. Da que,
em matria cvel, a observncia das regras de distribuio no se d sob o enfoque da
garantia do futuro ru, mas da eficincia na promoo da efetividade dos direitos tutelados,
admitindo-se, por exemplo, maior flexibilidade para atuao de grupos de trabalho
vinculados s Cmaras de Coordenao e Reviso em questes para as quais no houve
prvia distribuio e identificao do procurador natural.
A CRFB assegura que o PR ter foro por prerrogativa de funo perante o TRF do local
onde exerce suas atividades (e no do local do delito), com exceo da competncia da
Justia Eleitoral. Os PRR que atuam perante os Tribunais e os SubPGR sero julgados
perante o STJ. Por fim, o PGR ser julgado no STF pelos crimes comuns e no Senado
Federal pelos crimes de responsabilidade.
Com o intuito de assegurar a independncia do membro do MP, algumas vedaes so
impostas. So garantias da prpria instituio, para manter sua independncia no exerccio
de suas atividades. Assim, o membro do MP:
no pode receber honorrios, percentagens ou custas processuais;
no pode exercer a advocacia;
no pode participar de sociedade comercial, na forma da lei. Mas pode ser scio de
sociedade annima, uma vez que a LC 75 afasta a vedao de atuar como cotista ou
acionista;
no pode exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra funo pblica,
salvo uma de magistrio. A Resoluo n 73/2011 do CNMP estabelece as seguintes
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
restries atividade de magistrio pelos membros do MP: a) o membro do MP pode
ministrar no mximo 20 horas-aula semanais, consideradas como tal as efetivamente
prestadas em sala de aula; b) no conflitar com o perodo em que o membro estiver
disponvel para o exerccio de suas funes institucionais; c) deve ser em municpio de
lotao, salvo autorizao do rgo competente. A referida resoluo vedou o exerccio do
cargo ou funo de direo nas entidades de ensino, por no serem consideradas atividade
de magistrio, embora se admita o desempenho de atividades de coordenao de ensino ou
curso.
no pode exercer atividade poltico-partidria. Antes da EC 45/04, a CF admitia
excees a esta vedao, mas aps a dita emenda no mais, tornando-se tal vedao
absoluta. Assim, o membro do MP no pode filiar-se a partido poltico ou disputar qualquer
cargo eletivo, a no ser que esteja aposentado ou se exonere (caso do Pedro Taques). OBS:
discute-se internamente no MPF se realmente a vedao ao exerccio de atividades polticas
por membros do MP no deveria ser repensada, pois trata-se do exerccio pleno da
cidadania.
no pode receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas
fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei. A questo
est sendo debatida no mbito do CNJ e do CNMP no que se refere possibilidade de
entidades privadas fornecerem, por intermdio das Associaes, patrocnios ou subsdios
para encontros de membros do MP e do Judicirio. A tendncia que este tipo de
pagamento indireto tambm seja vedado, at porque hoje se fala que no basta a
imparcialidade subjetiva, mas tambm a objetiva, que significa a aparncia de
imparcialidade, sobretudo perante a sociedade.
no pode representar judicialmente nem prestar consultoria jurdica de entidades
pblicas, funo essa que passou a ser da AGU, com a CF/88.
OBS: existe uma exceo a todas as vedaes existentes, qual seja, os membros do MP que
ingressaram na carreira antes de 1988 podem optar por se submeter ao regime antigo, nos
termos do art. 29, 3, da ADCT. Assim, h ainda membros do MPF, em geral
Subprocuradores que ainda podem advogar e exercer cargos polticos.
Os PR, como membros do MPF, gozam das mesmas prerrogativas dos demais membros do
MPU, previstas nos arts. 18 a 20 da LC 75. O art. 18, em rol no exaustivo, classifica as
prerrogativas em institucionais e processuais.
As Prerrogativas institucionais so:
- ter ingresso e trnsito livres, em razo do servio, em qualquer recinto pblico ou privado,
respeitada a garantia constitucional da inviolabilidade do domiclio. Tal prerrogativa
atribuda por lei aos membros, que no podem deleg-la ou estend-la a seus auxiliares,
mesmo que servidores, exceto se o estiverem acompanhando para seu auxlio ou segurana;
- prioridade em qualquer servio de transporte ou comunicao, pblico ou privado, no
territrio nacional, quando em servio de carter urgente;
- porte de arma independentemente de autorizao (basta a carteira de identidade funcional,
embora seja necessrio o registro da arma);
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Augusto da Cunha Morais Camelo
- usos de vestes talares (togas).
As prerrogativas processuais:
-

foro por prerrogativa de funo;


no que se refere priso: a) s pode decorrer de ordem escrita do tribunal
competente (TRF da regio onde oficia o membro) ou de flagrante de crime
inafianvel, caso em que deve imediatamente ser comunicada quele Tribunal e ao
PGR; b) recolhimento provisrio em priso especial ou sala especial de EstadoMaior e, em caso de condenao definitiva, em dependncia separada no
estabelecimento em que tiver de cumprir a pena.
O PR no pode ser indiciado em inqurito policial;
O PR tem direito a ser ouvido como testemunha, em dia, hora e local previamente
ajustados com o magistrado ou a autoridade competente;
Intimao pessoal nos autos, em qualquer processo e grau de jurisdio, nos feitos
em que tiver que oficiar, tanto como parte, quanto como fiscal da lei. O STF e STJ
consolidaram entendimento de que a intimao pessoal com vista dos autos se
considera realizada na data em que os autos administrativos do entrada no
protocolo ou setor administrativo da Procuradoria. OBS: as intimaes feitas no
mbito do processo eletrnico so consideradas pessoais para todos os efeitos legais
(Lei 11.419/2006), no havendo ofensa prerrogativa estatuda na LC 75.
Tratamento por Excelncia em audincias e nas comunicaes oficiais;
Assegurada presena e palavra em todas as sesses dos colegiados em que os
membros oficiem.

Todas essas prerrogativas, tal como as garantias, so inerentes ao exerccio das funes de
PR e, como tal, so irrenunciveis, pois pertencem prpria Instituio e no ao indivduo,
da o dever do membro velar por elas. Quando negadas ou desrespeitadas por qualquer
autoridade, erigem-se em direito subjetivo do titular do cargo, passvel de proteo por via
judicial.
Questes objetivas
MPF\27 - A vitaliciedade atributo exclusivo dos cargos das carreiras do Ministrio
Pblico e do Poder Judicirio, significando que a desinvestidura, aps o transcurso do
estgio probatrio, depende de deciso judicial transitada em julgado assertiva
correta.
MPF\27 - O Procurador-Geral da Repblica designar membro do Ministrio Pblico
Federal para oficiar em todos os casos sujeitos apreciao do Conselho
Administrativo de Defesa Econmica (CADE), tanto em atos de concentrao, quanto
na apurao de condutas anticompetitivas - assertiva incorreta.
MPF\27 - Segundo entende o Supremo Tribunal Federal, o Ministrio Pblico no
possui legitimidade para propor ao civil coletiva em defesa de interesses individuais
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Augusto da Cunha Morais Camelo
homogneos, ainda que de relevante carter social, porque o objeto da demanda
referente a direitos disponveis assertiva incorreta.
MPF\27 - Consoante entendimento reiterado e pacfico da jurisprudncia do STJ, o
Ministrio Pblico Estadual e Distrital no tm legitimidade para oficiar perante os
Tribunais Superiores, atribuio exclusiva do Ministrio Pblico Federal assertiva
correta, mas tal posicionamento vem sendo alterado.
MPF\27 - O Ministrio Pblico no detm legitimidade ativa para a defesa, em juzo,
do direito de petio e do direito de obteno de certido em reparties pblicas, por
se tratar de direitos individuais disponveis - assertiva incorreta.
Sumulas STF
Smula 643 - O ministrio pblico tem legitimidade para promover ao civil pblica
cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares.
Smulas STJ
Smula 329 - O Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica
Em defesa do patrimnio pblico.
Smula 470 - O Ministrio Pblico no tem legitimidade para pleitear, em ao civil
pblica, a indenizao decorrente do DPVAT em benefcio do segurado.
Jurisprudncia
Os membros do Ministrio Pblico possuem a prerrogativa institucional de se sentarem
direita dos juzes ou dos presidentes dos Tribunais perante os quais oficiem,
independentemente de estarem atuando como parte ou fiscal da lei.
Comentrios prerrogativa institucional dos membros do Ministrio Pblico sentar-se
direita dos juzes singulares ou presidentes dos rgos judicirios perante os quais oficiem,
independentemente de estarem atuando como parte ou fiscal da lei.
Com efeito, o Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional
do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos
interesses sociais e individuais indisponveis, conforme estabelece o art. 127 da CF. Dessa
forma, em razo da sua relevncia para o Estado Democrtico de Direito, essa instituio
possui prerrogativas e garantias para que possa exercer livremente suas atribuies.
Segundo o STJ, essa prerrogativa no representa privilgio ou quebra da igualdade entre os
litigantes, sendo uma garantia proveniente de lei.
Lei n. 8.625/1993
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Art. 41. Constituem prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico, no exerccio de sua
funo, alm de outras previstas na Lei Orgnica:
XI - tomar assento direita dos Juzes de primeira instncia ou do Presidente do Tribunal,
Cmara ou Turma.
LC 75/1993
Art. 18. So prerrogativas dos membros do Ministrio Pblico da Unio:
I - institucionais:
a) sentar-se no mesmo plano e imediatamente direita dos juzes singulares ou presidentes
dos rgos judicirios perante os quais oficiem;
Processo STJ. 2 Turma. RMS 23.919-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 5/9/2013.
LEITURA COMPLEMENTAR: PARECER do MPF na ADI 4220 Poder de
investigao pelo Ministrio Pblico. (salvo no Dropbox, pasta n. 29);
CALABRICH, Bruno. Investigao Criminal pelo Ministrio Pblico: uma renitente e
brasileira polmica, in Temas Atuais do Ministrio Pblico, 3 ed.

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Augusto da Cunha Morais Camelo

Ponto 2.a. Constituio e Cosmopolitismo. O papel do direito


comparado e das normas e jurisprudncia internacionais na
interpretao da Constituio.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 26 e 25, SARLET, Ingo
Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 9 ed. Livraria do Advogado, 2007.
NOVELINO, marcelo. Direito Constitucional. 6 ed. Editora Mtodo, 2012.
SARMENTO, Daniel. SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional Teoria, Histria
e Mtodos de Trabalho, editora Forum. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
1. A ideia do Cosmopolitismo:
O cosmopolitismo pressupe o pensamento de que a humanidade segue as leis do Universo
(cosmos) isto , considera os homens como formadores de uma nica nao, no
vendo diferenas entre as mesmas, avaliando o mundo como uma ptria. o direito
natural!
A acelerao da globalizao aps o fim da Segunda Guerra Mundial, e, principalmente, o
fim da bipolaridade que caracterizou a poltica global durante grande parte do sculo XX,
ampliou o espao conceitual para se pensar o projeto cosmopolita. Tendo em vista que parte
do ressurgimento do pensamento cosmopolita, nos dias de hoje, se deve a transformaes
sociais por que passou a humanidade. Esse pensamento atrelado na ideia de que os
Direitos Humanos so universais, e que a constituio no pode retroagir direitos
humanos, tal como se v no principio da vedao do retrocesso1 .
2. Cosmopolitismo x Comunitarismo nas Relaes Internacionais2 :
Para os liberais, ou cosmopolitas, o indivduo possui uma essncia ou valor anterior
sociedade. H uma precedncia ontolgica do indivduo em relao ao meio social. Para
isto, compreende-se o indivduo como uma abstrao, algo desgarrado do contexto
histrico-social, dotado de uma significao prpria, independentemente da sociedade em
que vive. Assim, os liberais tendem a valorizar o individualismo contra o coletivismo. A
ideia preservar o indivduo como ser livre para fazer escolhas em um ambiente poltico
liberal e no consider-lo como produto do meio, sem expresso individual prpria para a
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Augusto da Cunha Morais Camelo
conduo de sua vida. Os princpios de justificao que seguem assumem, assim, uma base
neutra, dita universal. Neutra, universal e, portanto, imparcial e objetiva, que garanta, a
partir da compreenso do homem como ser anterior sociedade e universal, a elaborao e
a defesa de princpios universalmente vlidos. Se somos todos iguais onde quer que
estejamos, preciso garantir princpios e ordenamento social universais. Da advm direitos
universais como resposta mesmo natureza humana. O jusnaturalismo dos pensadores
modernos est recuperado para fazer do indivduo um Ser dotado de uma natureza
universal.
Ao contrrio, os comunitaristas (MORRICE, 2000) apontam a precedncia ontolgica da
sociedade em relao ao indivduo. No possvel, agora, compreender o homem como
esse ser abstrato, essencial, inexistente. Para os comunitaristas, o homem um ser social,
dotado de caractersticas sociais como histria, cultura, valores e princpios comuns,
constitudo em uma determinada relao espao-temporal. O homem existe concretamente
como fruto de contradies e existncias histricas. A essncia do homem no pode ser
aceita como fonte de legitimao de valores, princpios e direitos, porque no h essncia
humana, mas existncia concreta, cultural, histrica, geogrfica, ideolgica, valorativa.
Nenhuma realidade social pode sustentar-se enquanto representao coletiva se no por
uma existncia assim. Advm disso o relativismo cultural, a compreenso de diferenas e a
excluso de interferncias outras que no as da respectiva sociedade. A grosso modo, o
comunitarismo seria um comunismo mais radical.
3. Peter Hberle e a sociedade aberta de intrpretes:
Hberle sustenta a canonizao da comparao constitucional como um quinto mtodo
de interpretao constitucional, alm dos quatro desenvolvidos por Savigny (gramatical,
lgico, histrico e sistemtico). Para ele, a interpretao dos institutos se implementa
mediante comparao nos vrios ordenamentos jurdicos. Assim, o Estado constitucional
cooperativo deve substituir o Estado constitucional nacional. Para isso, o recurso ao
direito comparado e s normas e jurisprudncia internacionais deve ser empregado como
mtodo de interpretao, de modo a promover a abertura da sociedade para fora.
Estado Constitucional Cooperativo o Estado que justamente encontra a sua
identidade tambm no Direito Internacional, no entrelaamento das relaes
internacionais e supranacionais, na percepo da cooperao e responsabilidade
internacional, assim como no campo da solidariedade. Ele corresponde, com isso,
necessidade internacional de polticas de paz (HBERLE, 2007, p. 4).
Eis o que requer a interpretao pluralista da Constituio, para moldar uma cidadania
que combina a igualdade de oportunidades com respeito diferena, superando a
cidadania homogeneizante e negadora das diferenas: abertura para dentro, isto , o
reconhecimento da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio todos os que
vivem a norma, e no s os juzes constitucionais, acabam por interpret-la ou pelo
menos co-interpret-la abertura ao mundo (ou cooperao), isto , a interpretao
do texto constitucional como aberto, cooperante e integrante de uma rede de outros
textos constitucionais e internacionais com o mesmo propsito (especialmente no
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mbito dos direitos fundamentais).
4. O Direito comparado e a Constituio brasileira:
A importncia do direito comparado e das normas e jurisprudncia internacionais na
interpretao da Constituio decorre da constatao de que, hoje, o direito constitucional
no comea onde termina o direito internacional, e o contrrio tambm vlido.
Lembre-se, a propsito, o 3 do art. 5 da CRFB. Como diz Hberle (2007, p. 61): A
ideologia do monoplio estatal das fontes jurdicas torna-se estranha ao Estado
constitucional quando ele muda para o Estado constitucional cooperativo. Ele no
mais exige monoplio na legislao e interpretao: ele se abre de forma escalonada
a procedimentos internacionais ou de Direito Internacional de legislao, e a
processos de interpretao.
A CRFB abre-se ao mundo e ao Estado constitucional cooperativo em diversos
dispositivos: (1) no art. 4, inc. IX, que erige a "cooperao entre os povos para o
progresso da humanidade" em princpio reitor das relaes internacionais do Pas e, no
pargrafo nico, diz: "A Repblica Federativa do Brasil buscar a integrao
econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando
formao de uma comunidade latino-americana de naes."; (2) nos 2, 3 e 4 do
art. 5, segundo os quais: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no
excluem outros decorrentes [...] dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte", "Os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois
turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s
emendas constitucionais"; "O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal
Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso."
5. Interconstitucionalismo:
Kildare Carvalho (13 Ed., p. 277) faz meno ao que se denomina PODER
CONSTITUINTE SUPRANACIONAL, aquele que busca a fonte de validade na
cidadania universal, no pluralismo de ordenamentos jurdicos, na vontade de
integrao e em um conceito remodelado de soberania, buscando estabelecer uma
Constituio supranacional legtima, com capacidade, inclusive de submeter as
diversas constituies nacionais ao seu poder supremo. supranacional, porque se
distingue dos ordenamentos internos e, tambm, do direito internacional. Reflexo: j
se pode falar em poder constituinte supranacional?
Diante desta tendncia mundial de globalizao do direito constitucional, Marcelo Neves
alude provvel superao do constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo
TRANSCONSTITUCIONALISMO, mais adequado para as solues dos problemas de
direitos fundamentais e humanos (Lenza, esquematizado, 2012, p. 198). Neste sentido,
Canotilho chega a sugerir a formulao da denominada TEORIA DA
INTERCONSTITUCIONALIDADE,
na
busca
de
estudar
as
relaes
interconstitucionais, ou seja, a concorrncia, a convergncia, justaposio e conflito de
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vrias constituies e de vrios poderes constituintes no mesmo espao poltico.
Marcelo Neves: o transconstitucionalismo o entrelaamento de ordens jurdicas
diversas, tanto estatais como transnacionais, internacionais e supranacionais, em torno
dos mesmos problemas de natureza constitucional. Ou seja, problemas de direitos
fundamentais e limitao de poder que so discutidos ao mesmo tempo por tribunais
de ordens diversas. Por exemplo, o comrcio de pneus usados, que envolve questes
ambientais e de liberdade econmica. Essas questes so discutidas ao mesmo tempo
pela Organizao Mundial do Comrcio, pelo Mercosul e pelo Supremo Tribunal Federal
no Brasil. O fato de a mesma questo de natureza constitucional ser enfrentada
concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de transconstitucionalismo.
Ponto extra - Existe uma tendncia crescente e positiva de invocao do Direito
Internacional dos Direitos Humanos e do Direito Comparado na interpretao
constitucional. Hoje, as ideias constitucionais migram. H uma positiva troca de
experincias, conceitos e ideias entre cortes nacionais e internacionais, com a possibilidade
de aprendizado recproco entre as instncias envolvidas nesse dilogo.
Com isso, ampliou-se a possibilidade real de integrao no apenas econmica ou poltica
entre os pases e organizaes internacionais, mas tambm discursiva: no s a normativa
internacional, como tambm os argumentos empregados pelas cortes constitucionais e
internacionais passam a ser cada vez mais considerados nas decises adotadas na esfera
interna em matria constitucional.
Este um fenmeno global e positivo por vrios aspectos. Novos argumentos e pontos de
vista so incorporados ao debate constitucional, que se torna muito mais rico. Adquire-se
uma perspectiva mais ampla e menos provinciana das questes discutidas, o que permite o
diagnstico de possveis fragilidades e inconsistncias dos pontos de vista tradicionalmente
adotados no plano nacional. Consensos globais que se consolidam em torno da democracia
e dos direitos humanos podem se irradiar ainda mais.
H Estados cujas constituies expressamente recomendam a adoo desta tica
cosmopolita na interpretao constitucional. A Constituio sul-africana, por exemplo,
determina, no seu art. 39 (1), que ao interpretarem os direitos fundamentais, as cortes
devem considerar o Direito Internacional, e podem considerar o direito estrangeiro.
A Constituio de Portugal, por sua vez, estabelece, em seu art. 16.2, que os preceitos
constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e
integrados de harmonia com a Declarao Universal dos Direitos do Homem.
Na Europa, as cortes nacionais tm de levar em considerao nos seus julgamentos no s
as normas ditadas pela Unio Europeia e a jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio
Europeia, como tambm a Conveno Europeia de Direitos Humanos e a sua interpretao
realizada pela Corte Europeia de Direitos Humanos. At mesmo nos Estados Unidos, onde
sempre houve uma provinciana resistncia ao uso do Direito Internacional e Comparado em
matria constitucional, a interpretao cosmopolita tem avanado: no caso Lawrence v.
Texas, a Suprema Corte invocou diversos precedentes de outros pases e da Corte Europeia
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de Direitos Humanos para invalidar, por afronta aos direitos igualdade e privacidade,
uma lei que criminalizava prticas homossexuais, o que fez tambm no caso Roper vs.
Simmons, para declarar inconstitucional, por ofensa proibio de punies cruis e no
usuais (cruel and unusual punishments), a imposio de pena de morte por atos
praticados durante a adolescncia.
No que tange a interpretao constitucional temos o Mtodo Comparativo do Peter
Hberle, que a utilizao do direito comparado na formulao de parmetros
hermenuticos (Standards), ou seja, a observao de como as cortes interpretam conceitos
jurdicos consagrados, visto, inclusive, a integrao internacional (de problemas
constitucionais), seria a figura do Estado Constitucional cooperativo, em que h
repercusso entre os Estados pela influncia hermenutica. Foi um dos argumentos que o
Gilmar Mendes utilizou quando discutiu a priso do depositrio infiel. A deciso de um pas
deve considerar, inclusive, a repercusso em outros pases. Ento, o Brasil ao afastar a
priso do depositrio infiel, passou a adotar uma deciso convergente com o plano
internacional, para Fux, seria um mtodo de heteroconstituio, ou seja, com influncias
externas se colmata as lacunas internas.
Questes Objetivas
MPF\24 A tcnica do distinguishing pode levar inaplicabilidade total ou parcial
de uma deciso judicial vinculante assertiva correta.
MPF\24 Uma leitura econmica e moral da Constituio, em consonncia com a
tendncia atual do Direito Internacional dos Direitos Humanos, tende a enxergar o
combate corrupo poltica e administrativa como garantia dos direitos
fundamentais - Assertiva correta RECOMENDO A LEITURA DO LIVRO DIREITO
FUNDAMENTAL A BOA ADMINISTRAO PBLICA DO JUAREZ FREITAS,
EDITORA MALHEIROS, excelente, inclusive, para uma prova dissertativa.
MPF\24 A tcnica de ponderao de bens ou de valores constitucionais, empregada
pelo STF, aproxima-se da jurisprudncia dos interesses alem - assertiva incorreta.

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Ponto 2.b. Poder Executivo. Histrico. Presidencialismo e


Parlamentarismo. Presidencialismo de coalizo. Presidente
da Repblica: estatuto. Competncias. Poder normativo
autnomo, delegado e regulamentar. Ministros de Estado.3
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR.. . SARMENTO, Daniel.
SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional Teoria, Histria e Mtodos de Trabalho,
editora Foru. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes
Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s
Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA,
Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados
do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio
Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2014.
1. Poder Executivo - Histrico.
A expresso tem significado variado, ora como funo ou Atribuio do Poder estatal (art. 2
CF), outra como o prprio rgo (art. 76 CF).
Funo tpica chefia de Estado. Atpica legislar por medida provisria (art. 62 CF) e
julgar (apenas o Pedro Lenza utiliza esse exemplo) no contencioso administrativo no caso
da defesa de multa de trnsito, do IPEM, da SEMAB, do CADE, TIT, etc. *Crtica: A
funo jurisdicional marcada pelo carter definitivo da deciso, inexistente no
contencioso administrativo!
Sistema de governo o modo como se d a relao entre os Poderes dentro de um Estado;
sobretudo entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo. Diferencia-se da forma de
governo, que definida como o modo em que se d a relao entre governantes e
governados.
As principais espcies de sistema de governo so: presidencialismo e parlamentarismo. O
parlamentarismo surgiu na Inglaterra, a partir dos sculos XII e XIII, como resposta contra
os privilgios monrquicos. O presidencialismo remete ao sistema implantado em 1787 nos
EUA, com a criao de um Executivo independente do Legislativo, e, ao mesmo tempo,
sujeito ao sistema de pesos e contrapesos de Montesquieu.
O modelo poltico constitucional brasileiro apresenta uma hiperpotencializao do
executivo, centrado na figura do Presidente que exerce o papel de Chefe de Estado
(celebrao de tratados e relaes internacionais), Chefe de Governo (direo superior da
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Administrao Federal), iniciativa de projetos de lei e edio de medidas provisrias,
expedio de regulamentos (art. 84 CF), iniciativa de projetos oramentrios, controle de
despesas (art. 163 a 169 CF) e direo das foras armadas.
Konrad Hesse Executivo, aquilo que no est na atribuio do Judicirio e do Legislativo
(residual).
Origem do Presidencialismo => Conveno de Filadlfia no Estados Unidos da Amrica,
influncia da monarquia limitada, ou constitucional, da revoluo de 1688 na Gr-Bretanha,
mas construdo sobre o sistema Republicano.
Origem do Parlamentarismo => Construo lenta e histrica inglesa no sculo XVIII.
Tambm possui como marco a revoluo de 1688 e a consequente separao de poderes.
Em razo da quebra sucessria dos Stuarts (ramo catlico), o trono ingls foi assumido pela
casa de Hanver (Jorge I e II), de origem germnica sem identificao com a nao inglesa.
Assim, a figura do primeiro-ministro ganhou destaque como o verdadeiro governante (o
primeiro foi o Sr. Walpole). Surgiu a figura do impeachment (procedimento penal) e da
responsabilidade poltica (seguir a linha poltica do parlamento, sob pena de renncia
forada).
2. Presidencialismo e Parlamentarismo.
Quadro comparativo apresentado por Bernardo Gonalves Fernandes:
Presidencialismo x Parlamentarismo
Identidade entre chefia de estado e chefia de governo (so a mesma pessoa).
Chefe de estado exerce funo simblica de representar internacionalmente o pas e de
corporificar a sua unidade interna.
Chefe de governo executa as polticas pblicas. Ou seja, quem efetivamente governa e
tambm exerce a liderana da poltica nacional.
H uma no identidade entre chefia de estado e chefia de governo. O chefe de estado pode
ser um rei (um monarca) ou um presidente, ao passo que o chefe de governo o 1
ministro, que exerce o governo conjuntamente com o seu gabinete (conselho de Ministros).
Estabilidade de governo. H a figura dos mandatos fixos para o cargo de presidente.
Estabilidade democrtica, construda pelo povo nos processos democrticos. Pode at
existir a figura do mandato mnimo e do mandato mximo, todavia ele no fixo. Nesse
sentido, tem por fundamento a existncia dos institutos: I) possibilidade de queda do
gabinete pelo parlamento (atravs da moo de censura ou voto de desconfiana) e II)
possibilidade cotidiana de dissoluo do parlamento pelo gabinete.
Concluso => No presidencialismo fica mais caracterizada a separao de funes estatais.
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Isso porque, conforme Michel Temer, no parlamentarismo verifica-se um deslocamento de
uma parcela da atividade executiva para o Legislativo.
Executivo Monocrtico, Colegial, Diretorial e Dual => Maurice Duverger
monocrtico (rei, imperador, ditador, Presidente), colegial (dois homens com iguais
poderes cnsules romanos), diretorial (um comit antiga Ex-URSS e, ainda hoje, na
Suia) e dual (parlamentarismo).
Brasil Executivo monocrtico, art. 76 da CF.
3. Presidencialismo de Coalizo. O termo foi formulado pelo cientista poltico Sergio
Abranches. A ideia do presidencialismo de coalizo se assenta em dois pilares principais: o
papel do presidente e a existncia de coalizes partidrias que sustentam o governo. Ao
colocar a frmula em movimento, os partidos da coalizo participam do governo
quase que de forma semiparlamentarista e, ao mesmo tempo, oferecendo a maioria de
que dispem no Congresso para apoiar a agenda do presidente. O termo, coalizo
refere-se a acordos entre partidos (normalmente com vistas a ocupar cargos no governo) e
alianas entre foras polticas (dificilmente em torno de idias ou programas) para alcanar
determinados objetivos.
Em sistemas multipartidrios, nos quais h mais do que dois partidos relevantes disputando
eleies e ocupando cadeiras no Congresso, dificilmente o partido do presidente possuir
ampla maioria no Parlamento para aprovar seus projetos e implementar suas polticas. Na
maioria das vezes a coalizo feita para sustentar um governo, dando-lhe suporte poltico
no Legislativo (em primeiro lugar) e influenciando na formulao das polticas
(secundariamente). Assim, alguns partidos, ou muitos, dependendo da conjuntura poltica,
se juntam para formar um consrcio de apoio ao chefe de governo. Essa prtica muito
comum no sistema parlamentarista, no qual uma coalizo interpartidria disputa as eleies
para o Legislativo visando obter a maioria das cadeiras e com isso indicar (eleger) o
primeiro-ministro.
4. Presidente da Repblica. O Poder Executivo, nos termos do art. 76 da Constituio,
exercido pelo Presidente da Repblica com o auxlio dos Ministros de Estado (cargos de
livre nomeao e exonerao do Presidente da Repblica).
O chefe do Poder Executivo o Presidente da Repblica, cujas condies de elegibilidade
esto no art. 14, 5, eleito mediante sufrgio universal, para um mandato de 4 anos (art.
82 CF), a partir do princpio da maioria absoluta. A reeleio possvel para um nico
perodo subseqente, a partir da EC n. 16/97 (Link com Eleitoral ocasional as condutas
vedadas do art. 73 da Lei das Eleies).
A eleio pelo critrio majoritrio absoluto, que, se no for alcanado no primeiro turno,
exige, s ento, a realizao de novo escrutnio.
A linha sucessria do Presidente da Repblica ser: Vice-Presidente, Presidente da Cmara,
Presidente do Senado e Presidente do STF (arts. 78 e ss. da Constituio).
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Substituio - Impedimento
Sucesso Vaga
Temporrio => Doena, frias.
Definitiva => Cassao, Renncia, morte.
Mandato-Tampo
Regras do art. 81 2 CF
Vacncia dos cargos de Presidente E Vice nos dois PRIMEIROS anos do mandato
Vacncia dos cargos de Presidente E Vice nos dois LTIMOS anos do mandato
Eleio
DIRETA (feita pelo povo)
INDIRETA (votam apenas os Deputados e Senadores)
Prazo
90 dias a contar da ltima vacncia
30 dias a contar da ltima vacncia
Desde 1994, em sede de anlise de Medida Cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n. 1057, o Supremo Tribunal Federal - STF tem reiteradamente
entendido que o artigo 81, 1, da Constituio Federal (regramento da sucesso
presidencial no caso de dupla vacncia) no uma norma de reproduo obrigatria pelos
Estados e Municpios em suas respectivas Constituies/Leis Orgnicas.
Segundo o Supremo, compete aos entes federados, como decorrncia do princpio
federativo, o exerccio da autonomia poltica administrativa para estabelecerem as regras da
sucesso na hiptese da dupla vacncia na chefia do Poder Executivo.
Apesar de o Supremo Tribunal possuir posio firmada pela ausncia de simetria a mais de
uma dcada, a evoluo jurisprudencial do Tribunal Superior Eleitoral - TSE no
acompanhou o mesmo entendimento imediatamente.
O TSE entendia que a sucesso na dupla vacncia seria matria de direito eleitoral, tema de
competncia privativa da Unio, nos termos do artigo 22, I, da Carta Magna.
No entanto, em 30.6.2011 no julgamento do Mandado de Segurana n 70.424, de relatoria
da Ministra Nancy Andrighi, o Tribunal Superior Eleitoral adotou o entendimento da Corte
Suprema acerca da matria no sentido que a regulao da sucesso local trata-se de questo
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poltico-administrativa, pois esta competncia est ligada autonomia poltica dos entes
federados de dispor sobre a organizao dos poderes locais.
No mencionado mandado de segurana havia uma inusitada lacuna normativa, a Lei
Orgnica municipal previa a realizao de eleio suplementar no caso de vacncia dos
cargos de Prefeito e Vice-prefeito nos trs primeiros anos de mandato, a ser realizada no
perodo de 90 (noventa) dias, entretanto, sem dispor sobre a modalidade de eleio (direta
ou indireta).
Na soluo da lacuna normativa, o TSE acertadamente concluiu que deve haver a busca
pela mxima efetividade soberania popular, com a manifestao direta dos eleitores nas
urnas, ainda que as eleies suplementares municipais ocorram no terceiro ano de mandato.
A partir do julgamento desse caso, a Justia Eleitoral comeou a ser provocada para
analisar como ocorreria a sucesso dos cargos de Prefeito e Vice-Prefeito no segundo binio
do mandato, sendo que vedou as alteraes oportunistas das Leis Orgnicas assim como a
previso de assuno do Presidente da Cmara de forma definitiva.
Competncia - Jos Afonso da Silva classifica as atribuies do Presidente da Repblica
em trs funes bsicas: a) Chefia do Estado: art. 84, VII, VIII, XVIII, segunda parte, XV,
XVI, primeira parte, XIX, XX, XXI e XXII. b) Chefia do Governo: art. 84, I, III, IV, V, IX,
X, XI, XII, XIII, XIV,XVII, XVIII, primeira parte, XXIII, XXIV e XXVII. c) Chefia da
Administrao Federal: art. 84, II, VI, XVI, segunda parte, XXIV,e XXV.
Atribuies delegveis Apenas trs so delegveis aos Ministros de Estado, ao
Procurador-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio: a) Inciso VI (decretos
autnomos); b) Inciso XII (conceder indulto e comutar penas); c) Inciso XXV, primeira
parte prover (por lgica, abrange o desprover - exonerar) os cargos pblicos na forma da
lei.
Poder Normativo Autnomo: a EC n. 32/2001 positivou a figura dos decretos autnomos,
estabelecendo que compete ao Presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre: a)
a organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento
de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos
pblicos, quando vagos (art. 84, inciso VI, da Constituio).
A doutrina (veja-se Celso Antnio Bandeira de Mello) criticou duramente essa inovao,
mas o STF a respaldou (obter dictum na ADI 3.254, relatora a Ministra Ellen Gracie).
Poder Regulamentar: previsto no art. 84, IV, da Constituio. O regulamento de execuo
explicita a lei sem inovar a ordem jurdica, sem criar direitos e obrigaes, em face do
princpio constitucional da legalidade. Segundo a doutrina, fixa as regras destinadas a
colocar em execuo os princpios institucionais delimitados e estabelecidos na lei.
Poder delegado: a delegao legislativa ao Presidente da Repblica tem seus limites e
contornos previstos no art. 68 da Constituio. Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho,
a delegao pode ser retirada pelo Congresso Nacional a qualquer momento.
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Decreto Regulamentar x Decreto Autnomo
Natureza
Secundrio
Primrio
Inova no ordenamento
No
Sim
Hierarquia
Infralegal
Legal
Matria
Em tese, qualquer lei
Taxativa (art. 84, VI CF)
Previso
Art. 84, IV
Art. 84, VI
Criao
CF/1988
EC 32/2001
Prerrogativas NO possui imunidades materiais, apenas imunidades processuais!
IMUNIDADES FORMAIS : Foro por prerrogativa de funo (crime comum STF crime
de responsabilidade SF), Impossibilidade de priso, salvo por sentena condenatria
(precisa do trnsito em julgado? Doutrina no aborda, at mesmo pelo ineditismo prtico do
tema, mas o CESPE considerou desnecessrio na prova para Delegado do Tocantins de
2008); Exame de admissibilidade pela CD (2/3 tanto para o crime comum como para o
crime de responsabilidade) e Imunidade processual temporria (por atos estranhos ao cargo,
somente aps o mandato art. 86 4 consequncias: prescrio fica suspensa, aps o
mandato no haver controle de admissibilidade pela CD).
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Constituio, art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica
que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: I - a existncia da
Unio; II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio
Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da Federao; III o exerccio dos
direitos polticos, individuais e sociais; IV - a segurana interna do Pas; V - a probidade na
administrao; VI - a lei oramentria; VII - o cumprimento das leis e das decises
judiciais. Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as
normas de processo e julgamento. A definio e o procedimento esto disciplinados na Lei
n. 1079/50.
Crime Comum x Crime de Responsabilidade
Natureza
Infrao Penal (crime)
Infrao Poltico-administrativa
Penas Possveis
Recluso, deteno, Perda de bens, etc.
Perda do mandato (impeachment) e inabilitao para o exerccio da funo
Provocao
PGR por meio de denncia
Qualquer cidado
Juzo prvio de admissibilidade
Cmara dos Deputados (2/3)
Cmara dos Deputados (2/3)
Juzo definitivo de admissibilidade
STF (deciso de recebimento da denncia ou queixa)
No h
Competncia
STF
Senado Federal
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Afastamento das funes
A partir da deciso de admissibilidade do STF
A partir da instaurao do processo pelo Senado
Ministros de Estado => Auxiliares do Presidente na direo superior da Administrao
Federal.
Requisitos nato ou naturalizado (salvo o Ministro de Estado da Defesa, nato, conforme
o inciso VII do 3 do art. 12 da CF); maior de 21 anos e estar no exerccio dos direitos
polticos.
Atribuies exercer a orientao, coordenao e superviso de sua rea de
competncia; referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente (Michel Temer
defende que os atos no referendados so nulos; j para o Jos Afonso da Silva, os atos no
referendados so plenamente vlidos, a nica possvel consequncia a demisso do
Ministro); expedir instrues para a execuo das leis, decretos e regulamentos (Instrues
Normativas); apresentar relatrio anual de gesto e praticar os atos delegados pelo
Presidente.
Aps a EC 32/2001, o art. 88 da CF determina que lei dispor somente sobre a criao e
extino de Ministrio, no mais exigindo lei em sentido estrito para a determinao de
estruturao e atribuies.
Crimes de responsabilidade sem conexo com o Presidente e nos crimes comuns so
julgados pelo STF, nos crimes de responsabilidade com conexo com o Presidente a
competncia do Senado Federal.
Jurisprudncia
ENADE e ILEGITIMIDADE DE MINISTRO DE ESTADO
A operacionalizao do Exame Nacional de Desenvolvimento do Ensino ENADE
incumbe ao Instituto Nacional de Pesquisas Educacionais Ansio Teixeira INEP, nos
termos do art.8, da lei 10.861\04. Eventuais vcios na divulgao dos nomes dos alunos
selecionados, da data e do local de realizao das provas do ENADE no podem ser
atribudos diretamente ao Ministro da Educao. RMS 30536, Rel. Min. Carmem Lcia,
30.08.2011. 1 Turma.
FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ILEGITIMIDADE DE MINISTRO DE
ESTADO
O ato impugnado origina-se de autoridade no prevista no permissivo constitucional
secretario municipal de sade a qual negara o fornecimento de medicao. Se a pessoa
no pratica ou ordena concreta e especificamente execuo ou inexecuo de um ato, no
poderia figurar como autoridade coatora. RMS 26211, Rel. Min. Luiz Fux, 27.09.2011. 1
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Turma.
Questes Objetivas
MPF\27 - A soberania popular ser exercida somente pelo sufrgio universal e pelo
voto direto e secreto, com valor igual para todos, inclusive na hiptese de ocorrer a
vacncia para os cargos de Presidente e Vice-Presidente nos ltimos dois anos do
perodo presidencial assertiva incorreta.

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Ponto 2.c. Hermenutica e Teorias da argumentao jurdica4 .


Obra consultada: Resenha da colega Kalina Alpes, disponvel no dropbox (04-A).
SARMENTO, Daniel. SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional Teoria, Histria
e Mtodos de Trabalho, editora Forum. Caderno aulas do Curso nfase, professor Joo
Mendes.
1. Argumentao Jurdica:
O que normalmente se entende hoje por teoria da argumentao jurdica tem sua origem
numa srie de obras dos anos 50 (sculo XX), origem esta que estava conectada com o
problema das relaes entre o direito e a sociedade. As trs concepes mais relevantes
como precursoras das atuais teorias da argumentao jurdica so: a tpica de Viehweg; a
nova retrica de Perelman e a lgica informal de Toulmin. Estas, embora diferindo entre
si em diversos aspectos, tm em comum a rejeio do modelo da lgica dedutiva. No
entanto, as trs concepes deixam a desejar quanto ao seu desenvolvimento. Mas, seu
papel fundamental consistiu em ter aberto um relativamente novo campo de investigao e,
ter servido como precursoras das atuais teorias da argumentao jurdica elaboradas por
Mac. Cormick e Robert Alexy, os quais representam o que se denomina de teoria padro
da argumentao jurdica.
2. Teoria clssica da argumentao jurdica:
A) A tpica de VIEHWEG: Viehweg resgata da Antiguidade Clssica o modelo jurdico
utilizado pelos romanos que construam sua justia a partir de decises concretas das quais
extraam princpios que lhes servissem de fundamento de validade. Como parte da retrica,
a tpica teve uma grande importncia na Antiguidade e na Idade Mdia.
Na linha de Aristteles e Ccero, Viehweg entende por tpica um processo especial por
tratamento de problemas, que se caracteriza pelo emprego de certos pontos de vista,
questes e argumentos gerais, considerados pertinentes, os tpicos. Os tpicos so pontos
de vista, com validade geral, que servem para ponderao dos prs e dos contras das
opinies e podem conduzir-nos ao que verdadeiro. Sua tese a de que a forma de pensar
tpico-problemtica da jurisprudncia romana, que construa sua justia a partir de decises
concretas e da extraa princpios que lhe servissem de fundamento de validade, no se
perdeu, apesar de toda nfase dada ideia de sistema pela dogmtica jurdica dos
modernos.
De acordo com Viehweg a tpica parte do problema em busca de premissas, enquanto
um raciocnio do tipo sistemtico oferece suas prprias premissas, propondo
unicamente, um desenvolvimento dedutivo e linear. Sistema a contraposio da
tpica.
NA TPICA VOC VAI DISCUTIR AS PREMISSAS, AS QUESTES. LUGAR
COMUM.
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A TPICA O CONJUNTO DE COISAS QUE PODERIAM VIR A SER PONTOS
DE ARGUMENAO.
Viehweg caracteriza a tpica por trs elementos: uma tcnica do pensamento
problemtico; opera com a noo de topos (pontos de vista aceitveis em toda parte); sua
atividade a busca e exame de premissas.
Ponto extra: um dos mtodos de interpretao de normas constitucionais o Mtodo
Tpico Problemtico ou Tpica que tem como referencia Theodor Viehweg. Este mtodo
valoriza o problema, parte-se do problema para buscar uma soluo ideal para o problema,
o intrprete se vale de diversos argumentos (topoi), analisa-se o problema buscando a
norma que melhor se adequa ao caso (ou seja, auditrio/consulta das pessoas afetadas pela
deciso), em razo da constituio apresentar normas abertas, de contedo indeterminado.
O ponto de partida problema, em que a norma ser mais um dos argumentos para se
chegar deciso ideal. O pensamento indutivo, do particular para o geral, a sua
interpretao. um mtodo que foi pensado para interpretao da constituio, sendo um
dos primeiros mtodos efetivamente constitucional com a superao da hermenutica
clssica e do positivismo, com a valorizao do problema, a soluo ideal no deve ser
obtida sem a considerao do problema. A critica o alto grau de casusmo que pode
enfraquecer a prpria fora normativa da Constituio.
B) A nova retrica de PERELMAN: Perelman pretendia demonstrar a aptido da razo
para lidar tambm com valores, organizar preferncias e fundamentar, com razoabilidade,
nossas decises. Para ele as deliberaes humanas ou preferncias razoveis deixam de ser
arbitrrias medida que se apresentam por meio de justificativas. Perelman apresenta como
frmula de justia o tratamento igual para aqueles considerados iguais, segundo critrios
estabelecidos de acordo com os valores que venham a informar o que ele chama de justia
concreta.
Para Perelman, raciocinar no somente deduzir e calcular, mas tambm deliberar
e argumentar. Essa argumentao ser qualificada de racional quando se achar que
ela vlida para um auditrio universal, constitudo pelo conjunto das mentes
razoveis.
Perelman verifica que onde h controvrsia prevalecem, em vez da lgica, as tcnicas da
argumentao, que se apresentam como via propcia ao acordo.
A importncia da obra de Perelman reside essencialmente em seu objetivo de introduzir
algum tipo de racionalidade na discusso de questes concernentes moral, ao Direito,
`Poltica etc. Mas, critica-se a sua falta de clareza e utilidade da classificao dos
argumentos, assim como a falta de uma teoria geral da estrutura dos argumentos.
C) A lgica informal de TOULMIN: Toulmin parte da mesma constatao de Viehweg e
Perelman, a saber, a insuficincia da lgica formal dedutiva para dar conta da maioria dos
raciocnios; mas, a sua concepo se diferencia da deles porque sua crtica consiste em se
opor a uma tradio que parte de Aristteles que pretende fazer da lgica uma cincia
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formal comparvel a geometria. Toulmin, ao contrrio, prope deslocar o centro de ateno
da teoria lgica para a prtica lgica. A Toulmin no interessa uma lgica idealizada, e
sim uma lgica eficaz ou aplicada; e, para produzir essa eficcia ele escolhe como modelo
no a geometria, mas a jurisprudncia. A lgica, podemos dizer, jurisprudncia
generalizada.
O modelo oferecido por Toulmin no pretende servir apenas para o campo do Direito, mas
tambm para a argumentao em geral.
Segundo Toulmin o modelo de anlise tradicional da lgica excessivamente simples.
Enquanto a lgica s distingue entre premissas e concluso, para Toulmin parece essencial
introduzir proposies para dar conta dos argumentos substanciais e no formais.
Estabelecendo critrios sobre a correo material dos argumentos, Toulmin pretende se
aproximar mais das argumentaes que ocorrem na realidade, do que os esquemas habituais
da lgica formal.
Para Habermas, a proposio de Toulmin parece insuficiente, pois ela continua
padecendo de uma falta de mediao convincente entre os planos de abstrao que
representam o lgico e o emprico.
3. Teorias atuais da argumentao jurdica: Das atuais teorias da argumentao jurdica,
as teorias desenvolvidas por Mac. Cormick e Robert Alexy foram a que nos ltimos anos
foram mais discutidas e alcanaram maior difuso. Essas duas concepes desenvolvidas
por Mac. Cormick e Alexy constituem o que se poderia chamar de Teoria Padro da
Argumentao Jurdica.
Na Teoria Padro da Argumentao Jurdica a perspectiva de anlise das argumentaes
jurdicas se situa num conceito de justificao dos argumentos. Haveria aqui uma
justificao formal dos argumentos (argumentos formalmente corretos) e uma justificao
material (que se refere a aceitabilidade do argumento).
A) MAC. CORMICK: Mac. Cormick trata de construir uma teoria que d conta tanto dos
aspectos dedutivos da argumentao jurdica quanto dos no-dedutivos, dos aspectos
formais e dos materiais, que se situe a meio caminho entre uma teoria ultra-racionalista do
Direito (existncia de uma nica resposta correta para o caso) e uma irracionalista (decises
jurdicas so produtos da vontade e no da razo). Para ele no se trata unicamente de
mostrar em que condies uma deciso jurdica pode ser considerada justa; ele
pretende, alm disso, que as decises jurdicas, de fato, se justifiquem precisamente de
acordo com esse modelo.
Mac. Cormick parte da considerao de que, pelo menos em alguns casos as justificaes
que os juzes articulam so de carter estritamente dedutivo (raciocnio lgico dedutivo).
Mas, a justificao dedutiva obedece a pressupostos e limites.
O primeiro pressuposto que o juiz tem o dever de aplicar as regras do direito vlido. O
segundo pressuposto que o juiz pode identificar quais so as regras vlidas.
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A teoria de Mac. Cormick foi objeto de algumas crticas, dentre outras podemos citar:
crtica em relao ao carter dedutivo do raciocnio jurdico quando refere-se: a
possibilidade de se chegar a concluses contraditrias quando se parte de premissas
diferentes; a existncia de conceitos indeterminados; ao mbito em que opera a deduo,
pois o prprio Mac. Cormick admite a ampla zona de impreciso entre os casos claros e os
difceis;
crtica ao carter ideologicamente conservador, quando: concentra-se nas decises dos
Tribunais Superiores; sugere que decises inovadoras (contra legem) nunca poderiam ser
justificadas; afirma que sempre possvel fazer justia de acordo com o direito (o que no
parece to bvio).
B) ROBERT ALEXY: A teoria da argumentao jurdica formulada por Alexy coincide
substancialmente com a de Mac Cormck. Ambos percorrem o mesmo caminho, mas em
sentidos opostos. Mac. Cormick parte das argumentaes ou justificaes das decises tal e
como de fato elas ocorrem nas instncias judiciais e, a partir da elabora uma teoria da
argumentao jurdica que ele acaba por considerar como fazendo parte de uma teoria geral
da argumentao prtica.
Alexy, pelo contrrio, parte de uma teoria da argumentao prtica geral que ele projeta,
depois para o campo do Direito. O resultado a que ele chega consiste em considerar o
discurso jurdico, a argumentao jurdica, como um caso especial do discurso prtico
geral. Isto , do discurso moral. Essa abordagem diferente faz com que a concepo de
Alexy esteja, de certo modo, mais distante da prtica geral da argumentao jurdica que a
de Mac. Cormick. Mas, em troca, trata-se de uma teoria mais articulada e sistemtica.
Alexy distingue dois aspectos na justificao das decises jurdicas: a justificao interna e
a justificao externa. A justificao interna se refere aplicao de normas ou
estabelecimento de passos de desenvolvimento, de maneira que a aplicao da norma ao
caso no seja discutvel.
A justificao externa se refere justificao das premissas.
Alexy entende que uma teoria da argumentao jurdica teria de ser capaz de unir
dois modelos diferentes do sistema jurdico: o sistema jurdico como sistema de
procedimento e o jurdico como sistema de normas (regras e princpios).
A caracterstica da aplicao de regras a subsuno; mas, a caracterstica da
aplicao dos princpios a ponderao, pois podem ser cumpridos em diversos graus.
Os princpios so mais do que simples tpicos, levam a formas de fundamentao das
decises jurdicas que no poderiam existir sem eles.
Os princpios, diferentemente das regras, so comandos que admitem relativizao.
Segundo Alexy, a frmula da ponderao resumir-se-ia no seguinte: Quanto mais intensa
se revelar a interveno em um dado direito fundamental, maiores ho de se revelar os
fundamentos justificadores dessa interveno. Portanto, nos fundamentos justificadores
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da violao a determinado direito (ou princpio), em favor de outro que venha com ele
colidir, que encontramos o ponto nodal do postulado da proporcionalidade.
Alexy sob gide da razo prtica, procurou desenvolver uma anlise mais apurada sobre a
incidncia dos princpios na resoluo dos conflitos.
4. TEORIA PRESCRITIVA DA ARGUMENTAO:
Robert Alexy apresentou uma vasta teoria prescritiva da argumentao. Ele distingue entre
regras de justificao interna de uma sentena e regras de justificao externa. Na
justificao interna, trata-se de saber se a sentena o resultado lgico das premissas
mencionadas na fundamentao da sentena. Na justificao externa, devem ser formuladas
as regras que devem garantir a correo das premissas (interpretao semntica, histrica e
teleolgica ).
5. TEORIA INTERPRETATIVA DA ARGUMENTAO:
As teorias interpretativas da argumentao tentam esclarecer o que sentido e funo
na argumentao jurdica. O mximo que se exige do contedo de verdade da
argumentao que a fundamentao jurdica tenha a funo de garantir a correo de uma
deciso em especial, a expresso normativa da sentena. O mnimo que se exige da
argumentao jurdica que ela garanta simplesmente a aceitao da deciso. No primeiro
caso, a teoria da argumentao jurdica tem de receber elementos da filosofia prtica,
especialmente da teoria do discurso, e estabelecer critrios acerca da correo da
argumentao jurdica. No ltimo caso, uma teoria da argumentao tem de elaborar os
critrios que nos digam em que casos so aceitas as fundamentaes de sentenas.

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Ponto 3.a. Diviso de poderes. Conceito e objetivos. Histria.


Independncia e harmonia entre poderes. Mecanismos de
freio e contrapesos.
Principais obras consultadas: Carlos Ari Sundfeld. Fundamentos de Direito Pblico. 4
Edio. So Paulo: Ed. Malheiros, 2003. Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito
Constitucional. 12 Edio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008. Jos Afonso da Silva. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 24 Edio. So Paulo: Ed. Malheiros, 2005. Jos Joaquim
Gomes Canotinho. Direito Constitucional. 6 Edio. Coimbra: Almedina, 1993. Paulo
Bonavides. Cincia Poltica. 17 Edio. . So Paulo: Ed. Malheiros, 2010.
Legislao bsica: Art. 2 e Ttulo IV, da CRFB. Art. 16 da Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado de 1789.
1. Noes Gerais: O tema da diviso dos poderes est relacionado com a Teoria Geral do
Estado e com o Direito Constitucional, j que cabe Constituio estabelecer as normas
estruturais de um Estado.
Dispe o artigo 2 da Constituio Federal que So Poderes da Unio, independentes e
harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Nesse contexto, a Constituio detalha, com especial meno ao Ttulo IV, a organizao
dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, sem prejuzo de outras regras
constitucionais que tratam do tema ao longo do corpo normativo constitucional.
oportuno lembrar que a diviso dos poderes possui ntima relao com o
constitucionalismo moderno e com os direitos fundamentais, pois o artigo 16 da
Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789 j dizia que A sociedade em
que no esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separao dos
poderes no tem Constituio.
2. Conceito: Para ser real o respeito da Constituio e dos direitos individuais por parte do
Estado, (...) necessrio dividir o exerccio do poder poltico entre rgos distintos, que se
controlam mutuamente. A cada um desses rgos damos o nome de Poder: Poder
Legislativo, Poder Executivo e o Poder Judicirio. A separao dos Poderes estatais
elemento lgico essencial do Estado de Direito. (SUNDFELD, p. 42, 2003).
3. Objetivos: Analisando a Constituio Portuguesa, afirma Jos Joaquim Gomes
Canotilho que (....) legtimo afirmar-se que o modelo de separao constitucionalmente
consagrado visa, em princpio, identificar o rgo de deciso ajustado, estabelecer um
procedimento de deciso justo e exigir um fundamento materialmente legtimo para as
tomadas de deciso (p. 708, 1993).
4. Histria: A diviso funcional de poderes remonta a Aristteles, em Poltica, que
identificou trs funes bsicas exercidas pelo poder poltico: assembleia-geral, corpo de
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magistrados e corpo judicirio; hoje equivalentes s funes legislativa, administrativa e
jurisdicional. Respectivamente, (a) inovar a ordem jurdica por meio de normas gerais,
impessoais e abstratas; (b) atuar concreta e individualizadamente, excetuada a funo
jurisdicional, por meio das funes de governo e de administrao; e (c) resolver
conflitos intersubjetivos imparcial e desinteressadamente, com potencial de
definitividade.
Como dito, ARISTTELES (Poltica) j apregoava a diviso dos poderes em trs partes:
Assembleia dos cidados: o corpo deliberante, o verdadeiro soberano;
Magistratura: funcionrios designados pela assembleia para certas funes;
Corpo judicirio.
A distino de funes, que remonta Antiguidade, prosseguiu durante a Idade Mdia e a
modernidade. Aqui j com Grotius e Puffendorf, Bodin e Locke, antes de Montesquieu. No
absolutismo, a especializao funcional no correspondia a independncia de rgos
especializados. A par da experincia parlamentarista inglesa, que no correspondia
exatamente uma separao de poderes, foi a obra de Montesquieu, de 1746, que
sistematizou a separao orgnica do poder como tcnica de salvaguarda da liberdade
dos modernos (concepo burguesa-liberal). Todo homem que detm o poder tende a
dele abusar, e o abuso vai at onde se lhe deparam limites; e apenas o poder contm o
poder. Ento, a separao orgnica do poder consiste em se atribuir cada uma das funes
estatais bsicas a um rgo (corpo funcional) distinto, separado e independente dos
demais. Combina-se a especializao funcional com a independncia orgnica. No
liberalismo, a separao de funes entre os rgos independentes deveria ser
bastante rgida, mas mesmo Montesquieu j previa que o constante movimento dos
rgos os compele a atuar em concerto, harmnicos, e as faculdades de estatuir (p.ex.,
aprovar um projeto de lei) e de impedir (veto presidencial) so prenncios dos
mecanismos de freios e contrapesos desenvolvidos posteriormente. A rgida separao
de poderes do liberalismo foi inicialmente inserida nas constituies das ex-colnias
inglesas na Amrica, que seguiam a Declarao de Direitos de Virginia, de 1776. Aps,
constituio dos EUA, art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do
Cidado e constituies francesas seguintes, espalhando-se pelo ocidente.
Benjamin Constant teorizou um quarto poder neutro, que faa com os demais o que o
poder judicirio faz com os indivduos, que seria exercido pelo rei.
A 1 constituio do Brasil criou o poder moderador do Imperador; porm,
distorceu a teoria ao atribu-lo tambm ao executivo (para Constant, o poder neutro
no poderia jamais coincidir com um dos demais), assim foi at surgir o
parlamentarismo em 1846. Com o declnio do liberalismo e a ascenso do Estado Social,
a rgida separao dos poderes tornou-se um desses pontos mortos do pensamento
poltico, incompatvel com as formas mais adiantadas do processo democrtico
contemporneo (BONAVIDES, p. 157-158).
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(...) constituio mista, para Aristteles, ser aquela em que os vrios grupos ou classes
sociais participam do exerccio do poder poltico, ou aquela em que o exerccio da
soberania ou o governo, em vez de estar nas mos de uma nica parte constitutiva da
sociedade, comum a todas. Contrapem-se-lhe, portanto, as constituies puras em que
apenas um grupo ou classe social detm o poder poltico.
5. Independncia e harmonia entre poderes
Hoje, existe uma tendncia de se considerar que a teoria da separao dos poderes construiu
um mito. Este mito consistiria em um modelo terico redutvel teoria dos trs poderes
rigorosamente separados: o executivo (o rei e os seus ministros), o legislativo (l.a cmara e
2.a cmara, cmara baixa e cmara alta) e o judicial (corpo de magistrados). Cada poder
recobriria uma funo prpria sem qualquer interferncia dos outros. Foi demonstrado por
ElSENMANN que esta teoria nunca existiu em Montesquieu. Em princpio, reconhecia-se
ao executivo o direito de interferir no legislativo porque o rei gozava do direito de veto; em
segundo lugar, porque o legislativo exerce vigilncia sobre o executivo na medida em que
controla as leis que votou, podendo exigir aos ministros conta da sua administrao;
finalmente, o legislativo interfere sobre o judicial quando se trata de julgar os nobres pela
Cmara dos Pares, na concesso de anistias e nos processos polticos que deviam ser
apreciados pela Cmara Alta sob acusao da Cmara Baixa. Alm disso, mais do que
separao, do que verdadeiramente se tratava era de combinao de poderes: os juzes eram
apenas a boca que pronuncia as palavras da lei; o poder executivo e legislativo
distribuam-se por trs potncias: o rei, a cmara alta e a cmara baixa, ou seja, a realeza, a
nobreza e o povo (burguesia) (Conforme CANOTILHO, p. 260).
A interdependncia , porm, uma interdependncia dinmica necessariamente atenta
aos aspectos poltico-funcionais do sistema.
6. Balanceamento entre poderes
Consolida-se a ideia de balanceamento entre poderes, na medida em que h uma diviso
de funes do poder, de forma no exclusiva (no-incomunicvel), entre rgos
relativamente independentes entre si, que devem atuar em cooperao, harmonia e
equilbrio.
A independncia dos poderes significa que:
a) a investidura e a permanncia das pessoas num dos rgos no dependem da
confiana nem da vontade dos outros;
b) no exerccio das atribuies que lhe sejam prprias, no precisam os titulares
consultar os outros nem necessitam de sua autorizao;
c) na organizao dos respectivos servios, cada um livre, observadas apenas as
disposies constitucionais e legais.
Por outro lado, a harmonia entre os poderes primeiramente se verifica pelas normas de
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cortesia no trato recproco e no respeito s prerrogativas e faculdades a que
mutuamente todos tm direito. Ainda, nem a diviso de funes entre os rgos do
poder nem sua independncia so absolutas. H interferncias, que visam ao
estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, busca do equilbrio necessrio
realizao do bem da coletividade e indispensvel para evitar o arbtrio e o
desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados (SILVA, p. 110,
2005).
Cumpre em primeiro lugar, no confundir distino de funes do poder com diviso ou
separao de poderes, embora entre ambas haja uma conexo necessria. A distino de
funes constitui especializao de tarefas governamentais vista de sua natureza, sem
considerar os rgos que as exercem; quer dizer que existe sempre distino de funes,
quer haja rgos especializados para cumprir cada uma delas, quer estejam concentrada
num rgo apenas. A diviso de poderes consiste em confiar cada uma das funes
governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional) a rgos diferentes, que tomam os
nomes das respectivas funes, menos o judicirio (rgo ou poder legislativo, rgo ou
poder executivo e rgo ou poder judicirio). Se as funes forem exercidas por um rgo
apenas, tem-se concentrao de poderes.
A diviso de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos:
(a) especializao funcional, significando que cada rgo especializado no exerccio de
uma funo; assim, s assemblias (congresso, cmaras, parlamento) se atribui a funo
legislativa; ao executivo, a funo executiva; ao judicirio, a funo jurisdicional;
(b) independncia orgnica, significando que, alm da especializao funcional,
necessrio que cada rgo seja efetivamente independente dos outros, o que postula
ausncia de meios de subordinao.
O princpio da separao de poderes j se encontra sugerido em Aristteles. John Locke e
Rousseau tambm conceberam uma doutrina da separao de poderes, que afinal, em
termos diversos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu.

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Ponto 3.b. Poder Judicirio: organizao e competncia. Normas


constitucionais respeitantes magistratura. O ativismo
judicial e seus limites no Estado Democrtico de Direito.
(ponto com adio do ativismo judicial)
Principais obras consultadas: Dirley da Cunha Jnior. Curso de Direito Constitucional. 5
Edio. Salvador: Ed. Juspodivm, 2011. Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito
Constitucional. 12 Edio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008. Jos Afonso da Silva. Curso de
Direito Constitucional Positivo. 24 Edio. So Paulo: Ed. Malheiros, 2005.
SARMENTO, Daniel. SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional Teoria, Histria
e Mtodos de Trabalho, editora Foru. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica: Captulo III do Ttulo IV da Constituio da Repblica. Lei
Complementar 35/79.
1. Noes Gerais: O tema da diviso dos poderes est relacionado com a Teoria Geral do
Estado e com o Direito Constitucional, j que o Poder Judicirio est compreendido da
noo clssica da tripartio dos poderes do Estado.
O Poder Judicirio o rgo do Estado que tem (...) por funo compor conflitos de
interesses em cada caso concreto (SILVA, p. 553).
O Poder Judicirio est disciplinado no Captulo III do Ttulo IV da Constituio Federal,
cujos rgos esto descritos no artigo 92 do diploma constitucional.
Dentre outros aspectos, destaca-se que a Constituio regulamenta a organizao e
competncia dos diversos rgos encarregados da funo jurisdicional, estabelecendo ainda
os princpios aos quais esto submetidos seus agentes, cujo regime jurdico est disposto
infraconstitucionalmente na Lei de Organizao da Magistratura Nacional LOMAN.
2. Organizao: O Poder Judicirio uno e indivisvel, tendo carter nacional, conforme o
voto do Ministro Csar Peluso na ADIn 3.367-1.
O Poder Judicirio tem por funo tpica o exerccio da jurisdio, bem como funes
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atpicas de natureza legislativa (art. 96, I, CF) e administrativa (art. 96, I, b, c e d, CF).
O Poder Judicirio restou fortalecido pela CF/88, sendo-lhe asseguradas garantias
institucionais e funcionais. So garantias institucionais a autonomia orgnicoadministrativa (art. 96) e autonomia financeira (art. 99, 1 a 5). De outro lado, as
garantias funcionais ou da magistratura visam a assegurar a independncia e
imparcialidade dos juzes (art. 95), quais sejam: vitaliciedade, inamovibilidade e
irredutibilidade de subsdios, as quais sero analisadas no tpico n. 4, que segue abaixo.
A Constituio de 1988 dotou os tribunais de um poder de autogoverno, concretizado no
seu artigo 96, inciso I.
A organizao do Judicirio deve ser disciplinada no Estatuto da Magistratura, estabelecido
em lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, observados os princpios
previstos na Constituio (art. 93).
Seus rgos esto elencados no artigo 92 da CF: STF, CNJ, STJ, Tribunais e Juzes
Federais, Tribunais e Juzes do Trabalho, Tribunais e Juzes Eleitorais, Tribunais e Juzes
Militares. So rgos de superposio o STF, STJ e Tribunais Superiores da Unio.
Compete ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justia
propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169, a alterao do
nmero de membros dos tribunais inferiores, a criao e a extino de cargos e a
remunerao dos seus servios auxiliares e dos juzos que lhes forem vinculados, bem
como a fixao do subsdio de seus membros e dos juzes, inclusive dos tribunais inferiores,
onde houver, a criao ou extino dos tribunais inferiores, bem como a alterao da
organizao e da diviso judicirias (art. 96, II).
A autonomia administrativa e financeira materializa-se na outorga aos tribunais do poder de
elaborar suas propostas oramentrias dentro dos limites estabelecidos com os demais
Poderes na lei de diretrizes oramentrias. Prev-se ainda que as custas e emolumentos
sero destinados exclusivamente ao custeio dos servios afetos s atividades especficas da
Justia.
A Constituio contempla algumas diretrizes bsicas para a organizao do Poder judicirio
como um todo, tais como ingresso na carreira, cujo cargo inicial ser o de juiz substituto,
mediante concurso pblico de provas e ttulos, com a participao da Ordem dos
Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mnimo, trs
anos de atividade jurdica e obedecendo-se, nas nomeaes, ordem de classificao (a
comprovao da prtica jurdica disciplinada pela Resoluo n. 75/2009 do CNJ), a
promoo de entrncia para entrncia, alternadamente, por antiguidade e merecimento,
dentre outras previstas no artigo 93 da Constituio.
Nos tribunais com nmero superior a vinte e cinco julgadores, poder ser constitudo rgo
especial, com o mnimo de onze e o mximo de vinte e cinco membros, para o exerccio
das atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do tribunal pleno,
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provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleio pelo tribunal
pleno.
Ainda, todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena,
em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos
nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o
interesse pblico informao.
Lembra-se, tambm, que as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em
sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus
membros.
Quinto constitucional: A CF reserva 1/5 dos lugares dos TRF's, TJ's, TST e TRT's aos
membros do MP com mais de 10 anos de carreira e aos advogados, indicados em lista
sxtupla, com notrio saber jurdico, reputao ilibada e mais de 10 anos de efetiva
atividade profissional. So requisitos exaustivos, vedada a estipulao de outros por
Constituies Estaduais (ver artigos 94, 111-A, I, e 115, I, todos da CF). Para o STF, se o
nmero total no for divisvel por cinco, arredonda-se a frao restante para o nmero
inteiro seguinte. O STF tambm decidiu que o Tribunal pode recusar a indicao de um ou
mais dos componentes da lista sxtupla, no caso de faltar requisito para a investidura, com
base em razes objetivas, declinadas na deliberao do Tribunal. O que no pode o
Tribunal substituir a lista encaminhada pela respectiva entidade. A soluo a devoluo
motivada da lista sxtupla corporao para que refaa total ou parcialmente.
No STJ, 1/3 da composio deve caber, em partes iguais, aos advogados e membros do MP
(art. 104, pargrafo nico, CF).
rgo especial: pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 julgadores para exercer
atribuies administrativas e jurisdicionais delegadas da competncia do pleno (art. 93, XI,
CF). No podem ser delegadas atribuies polticas, com eleies de dirigente, e
legislativas, como elaborao de regimento interno (art. 96, I, a, CF). Essa composio
poder variar entre 11 e 25 membros, sendo metade das vagas providas por antiguidade e a
outra por eleio do Tribunal pleno.
Regime dos Precatrios:
Precatrio judicial uma ordem de pagamento emanada do Poder Judicirio e dirigida s
Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena
condenatria transitada em julgado que impe a estas entidades uma obrigao de pagar.
O regime dos precatrios decorre da impenhorabilidade dos bens pblicos, devendo a
execuo da obrigao de pagar imposta s fazendas pblicas seguir o procedimento
previsto no art. 100 da CF.
A EC 62/2009 promoveu diversas alteraes no artigo 100 e acrescentou o artigo 97 do
ADCT (regime especial de parcelamento).
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Confiram os informativos que tratam de ADI's propostas em face da referida emenda:
INFORMATIVO N 631 e INFORMATIVO N 643
Ressalte-se que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF), por maioria, julgou
parcialmente procedentes as Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425
para declarar a inconstitucionalidade de parte da Emenda Constitucional 62/2009, que
instituiu o novo regime especial de pagamento de precatrios. Com a deciso, foram
declarados inconstitucionais dispositivos do artigo 100 da Constituio Federal, que institui
regras gerais para precatrios, e integralmente inconstitucional o artigo 97 do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT), que cria o regime especial de
pagamento.
3. Competncia:
STF: rgo de cpula do Poder Judicirio, cuja principal funo garantir a supremacia da
Constituio, com competncia adstrita a matrias constitucionais. A CF/88 e a EC 45/04
operaram inovaes na jurisdio constitucional. o intrprete maior da Constituio, mas
(...) no um Tribunal Constitucional, seja porque a Constituio no lhe reservou essa
natureza, seja porque integra o Poder Judicirio, sendo em muitos casos rgo recursal
(CUNHA JUNIOR/2011, p. 1092).
Possui competncia originria (art. 102, I, CF), recursal ordinria (art. 102, II, CF) e
recursal extraordinria (art. 102, III, CF). Esse rol de competncias exaustivo, no
podendo ser ampliado por norma infraconstitucional. A EC 45/04 passou a exigir
demonstrao de repercusso geral das questes constitucionais discutidas como requisito
intrnseco de admissibilidade recursal do RE, julgando apenas questes relevantes do ponto
de vista econmico, poltico, social ou jurdico, que transcendam os interesses subjetivos da
causa. A mesma EC introduziu a possibilidade de edio de enunciado de smula com
efeito vinculante (art. 103-A, CF), regulamentado pela Lei n. 11.417/06). O STF tem
competncia, ainda, para apreciar a Reclamao Constitucional, que teve origem na
jurisprudncia a partir da teoria dos poderes implcitos (implied powers), tendo sido
incorporada ao Regimento Interno do tribunal em 1957 (ver art. 102, I, CF).
Obs.: STF: organizao e competncia so tratados no ponto 5.b.
STJ: compete-lhe uniformizar a interpretao da lei federal e garantir sua observncia e
aplicao. Foi criado pela atual CF para compreender a competncia do ex-TFR e parte da
competncia do STF.
Possui competncia originria (art. 105, I), recursal (105, II) e especial (105, III). Anote-se
a competncia para julgar o incidente de deslocamento de competncia para a Justia
Federal, nos termos do artigo 109, 5, CF.
Obs.: STJ: organizao e competncia so tratados no ponto 8.b.
Tribunais e Juzes Federais: artigos 108 e 109 da CF. Ver Smula 428 do STJ: compete ao
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tribunal regional federal decidir os conflitos de competncia entre juizado especial federal e
juzo federal da mesma seo judiciria.
Obs. Justia Comum Federal: organizao e competncia so tratados no ponto 7.c.
Justia do Trabalho: Trata-se de Justia especializada em razo da matria, portanto com
competncia taxativamente prevista na Constituio. Prevista pela Carta de 1934 e
efetivamente instalada em 01/05/1941, como rgo do Poder Executivo ligado ao
Ministrio do Trabalho. Passou a ter os contornos hoje consagrados a partir da Constituio
Federal de 1946, que a colocou como rgo do Poder Judicirio.
A CF/88 estruturou a Justia do trabalho com os seguintes rgos: 1) TST; 2) TRT's; 3)
Juntas de Conciliao e Julgamento. Com o advento da EC 24/99, as Juntas de Conciliao
e Julgamento foram substitudas por Juzes do Trabalho, os quais exercem sua jurisdio
nas Varas do Trabalho (CF, art. 116).
As Varas do Trabalho so criadas por lei, podendo ser atribuda jurisdio aos Juzes de
Direito nas comarcas no abrangidas por elas, mas o recurso ser para o TRT respectivo.
Ressalte-se que tal dispositivo resta incuo, pelo menos no que concerne jurisdio do
TRT da 8 regio (PA/AP).
Tribunal Superior do Trabalho: A composio da Justia do Trabalho foi alterada pela EC
24 de 9/12/99, que eliminou a representao classista e substituiu as Juntas de Conciliao
e Julgamento por Varas do Trabalho.
Os juzes dos TRT's no so mais indicados em lista trplice, contentando-se o inciso II do
novo art. 111-A da CF que eles sejam indicados pelo prprio TST, sem exigir formao de
lista trplice.;
Tribunais Regionais do Trabalho
Juzes do Trabalho
A lei instituir as Varas do Trabalho, podendo, nas comarcas onde no forem institudas,
atribuir sua jurisdio aos juzes de direito. Nas Varas do Trabalho, a jurisdio ser
exercida por um juiz singular.
Observao: O art 2 da Emenda Constitucional n 24, de 9.12.99 assegura o cumprimento
dos mandatos dos atuais ministros classistas temporrios do Tribunal Superior do Trabalho
e dos atuais juzes classistas temporrios dos Tribunais Regionais do Trabalho e das Juntas
de Conciliao e Julgamento.
Competncia da Justia do Trabalho:
Compete Justia do Trabalho o processo e julgamento de aes decorrentes de relao de
trabalho entendida esta como toda aquela submetida ao regime jurdico celetista. Na ADI n.
3.395, o STF deu interpretao conforme ao artigo 114, I, da CF, com a redao dada pela
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EC 45/04, para suspender toda e qualquer interpretao dada ao inciso, que inclua na
competncia da Justia do Trabalho a apreciao de causas que sejam instauradas entre o
Estado e seus servidores, a ele vinculados por tpica relao de ordem estatutria ou de
carter jurdico-administrativo. Da mesma forma, excluem-se contratos de prestao de
servio regidos pelo CDC ou CC.
Importante observar o disposto no 3 do artigo 114, no sentido de que em caso de greve
em atividade essencial, com possibilidade de leso do interesse pblico, o Ministrio
Pblico do Trabalho poder ajuizar dissdio coletivo, competindo Justia do Trabalho
decidir o conflito.
A EC 45/04 incluiu na competncia da Justia do Trabalho julgar as aes que versem
sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre
sindicatos e empregadores, no mais se aplicando a Orientao Jurisprudencial n. 04, da
Seo Especializada em Dissdios Coletivos do TST, que tinha a seguinte redao: A
disputa intersindical pela representatividade de certa categoria refoge ao mbito da
competncia material da Justia do Trabalho. A partir da emenda, a competncia abrange
aes entre sindicato de categoria econmica e a empresa por ele representada, desde que
decorrentes de relao de trabalho (regime celetista).
Acresceu a competncia do trabalho para julgar mandados de segurana quando envolver
relao de trabalho, independente de quem seja a autoridade coatora. Antes o STJ entendia
que a competncia para o julgamento de mandado de segurana se verificava em razo da
autoridade coatora, e no da matria veiculada, o que restou alterado pela EC 45/04.
A citada emenda tambm acrescentou a competncia da Justia do Trabalho para julgar
habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua
jurisdio. No caso do habeas corpus, a hiptese mais comum a de ordem de priso do
depositrio infiel, j que falta Justia do Trabalho competncia criminal. Antes da EC o
STF e STJ entendiam que o habeas corpus, por ter natureza criminal, ainda que impetrado
em face de deciso proferida por juiz do trabalho em execuo de sentena, em ao de
natureza civil.
Merece destaque a Smula Vinculante n. 22: A Justia do Trabalho competente para
processar e julgar as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de
acidente de trabalho propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que
ainda no possuam sentena de mrito em primeiro grau quando da promulgao da EC N.
45/04.
A Justia do Trabalho tambm passou a ser competente para julgar as aes relativas s
penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das
relaes de trabalho. Antes da EC 45 essa competncia era atribuda aos Juzes Federais,
que julgavam as aes propostas em face de autuaes lavradas pelos fiscais do trabalho,
por violao da legislao trabalhista pelo empregador.
Importante ressaltar, tambm, a competncia da Justia do Trabalho para a execuo, de
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ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais,
decorrentes das sentenas que proferir. Essa competncia foi conferida pela EC 20/98
antes exercida pela Justia Federal -, passando os juzes do trabalho a executar as
contribuies sociais devidas pelo empregador e incidentes sobre a folha de salrio de seus
empregados e as contribuies sociais devidas pelo empregador, quando decorrentes das
sentenas que proferirem. No ser competente no caso de acordo extrajudicial no
homologado em juzo. Se houver homologao, sim (STJ, CC n. 41233/RJ, Rel. Min. Luiz
Fux, DJ 29.11.2004).
Justia Eleitoral: So rgos da Justia Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral; os
Tribunais Regionais Eleitorais; os Juzes Eleitorais e as Juntas Eleitorais.
Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de
direito e das juntas eleitorais.
Tribunal Superior Eleitoral: O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-, no mnimo, de sete
membros, escolhidos:
* mediante eleio, pelo voto secreto de seus prprios membros:
a) trs juzes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;
b) dois juzes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia;
* por nomeao do Presidente da Republica, dois juzes dentre seis advogados de notvel
saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal, sem
participao da OAB.
O Tribunal Superior Eleitoral eleger seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os
Ministros do Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do
Superior Tribunal de Justia.
So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta
Constituio e as denegatrias de habeas-corpus ou mandado de segurana, que se sujeitam
a recurso extraordinrio e ordinrio para o STF, respectivamente.
Tribunais Regionais Eleitorais: Haver um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada
Estado e no Distrito Federal. Compor-se-o mediante eleio, pelo voto secreto, de dois
juzes dentre os desembargadores do Tribunal de Justia e de dois juzes, dentre juzes de
direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia; de um juiz do Tribunal Regional Federal com
sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, no havendo, de juiz federal,
escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo. Alm disso, por
nomeao, pelo Presidente da Republica, de dois juzes dentre seis advogados de notvel
saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Tribunal de Justia.
O Tribunal Regional Eleitoral eleger seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os
desembargadores. Os juzes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, serviro por
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dois anos, no mnimo, e nunca por mais de dois binios consecutivos, sendo os substitutos
escolhidos na mesma ocasio e pelo mesmo processo, em nmero igual para cada categoria.
Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso quando: a) forem
proferidas contra disposio expressa desta Constituio ou de lei; b) ocorrer divergncia
na interpretao de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; c) versarem sobre
inelegibilidade ou expedio de diplomas nas eleies federais ou estaduais; d) anularem
diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos federais ou estaduais ou e)
denegarem habeas corpus, mandado de segurana, habeas-data ou mandado de injuno.
Obs.: O MP no participa da composio dos tribunais eleitorais.
Justia Militar: A Justia Militar se compe do Superior Tribunal Militar, os Tribunais e
Juizes Militares institudos por lei, que dispor sobre a organizao, o funcionamento e a
competncia.
O Superior Tribunal Militar compor-se- de quinze Ministros vitalcios, nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, sendo trs
dentre oficiais-generais da Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exercito, trs dentre
oficiais-generais da Aeronutica, todos da ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco
dentre civis. Os Ministros civis sero escolhidos pelo Presidente da Republica dentre
brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo trs dentre advogados de notrio saber
jurdico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e dois,
por escolha paritria, dentre juzes auditores e membros do Ministrio Publico da Justia
Militar. A Justia Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei
Justia Estadual: Artigos 125 a 126 da CF. A competncia da Justia Estadual residual,
compreendendo tudo o que no for de atribuio da Justia Federal, do Trabalho ou
Eleitoral.
Juizados Especiais e de Paz: A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados
criaro juizados especiais, providos por juizes togados, ou togados e leigos, competentes
para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e
infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e
sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de
recursos por turmas de juizes de primeiro grau.
Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal.
Tambm criaro justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto,
universal e secreto, com mandato de quatro anos e competncia para, na forma da lei,
celebrar casamentos, verificar, de oficio ou em face de impugnao apresentada, o processo
de habilitao e exercer atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alem de outras
previstas na legislao. (art. 98)
CNJ: Apesar do CNJ integrar a estrutura do Poder Judicirio Nacional, no dispe de
funo jurisdicional. Foi criado pela EC n. 45/04 (Reforma do Judicirio), que o incluiu no
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art. 92 e especificou competncias no art. 103-B. Cuida-se de rgo administrativo de
controle da atuao administrativa, financeira e disciplinar do Poder Judicirio, exceto
STF, e de correio acerca do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes. No pode
interferir na independncia funcional dos membros e rgos do Poder Judicirio, nem na
autonomia administrativa e financeira. Podem ser conferidas outras atribuies pelo
Estatuto da Magistratura (art. 103-B, 4, CF). No possui competncia sobre o STF, que,
na condio de rgo mximo do Judicirio, tem preeminncia sobre o CNJ, cujos atos e
decises esto sujeitos a seu controle jurisdicional (art. 102, I, r, e art. 103-B, 4, CF).
composto por 15 membros, sendo 09 magistrados, 02 membros do MP, 02 advogados e 02
cidados (art. 103-B, CF). O STF decidiu que a instituio do CNJ constitucional, no
ferindo o princpio da separao dos poderes (clusula ptrea), pois se trata de rgo de
natureza exclusivamente administrativa. Na mesma oportunidade, decidiu que Estadosmembros no possuem competncia constitucional para instituir, como rgo interno ou
externo, conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou
disciplinar da respectiva Justia (ver ADI 3.367).
Normas constitucionais respeitantes magistratura.
A Constituio de 1998 assegura aos magistrados as seguintes garantias: a) vitaliciedade; b)
inamovibilidade; c) irredutibilidade de vencimentos.
A vitaliciedade assegura que o magistrado somente perder o cargo mediante sentena
judicial transitada em julgado
No primeiro grau a vitaliciedade s ser adquirida aps dois anos de exerccio, somente
podendo o juiz perder o cargo, nesse perodo, mediante deliberao do tribunal a que o juiz
estiver vinculado.
A inamovibilidade garante que o juiz no seja removido do cargo ex officio. No entanto, a
Constituio permite ato de remoo, disponibilidade e aposentadoria de magistrado, por
interesse pblico, fundada em deciso corroborada pelo voto da maioria absoluta do
respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justia, assegurada ampla defesa.
A irredutibilidade afasta qualquer possibilidade de deciso legislativa com o intuito de
afetar os subsdios dos magistrados.
Aos juzes impem-se algumas vedaes especficas, tais como: a) exercer, ainda que em
disponibilidade, outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio (inclusive de natureza
privada, Resoluo n. 10/2005, CNJ); b) receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou
participao em processo; c) dedicar-se atividade poltico-partidria; d) receber, a
qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas
ou privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; e) exercer a advocacia no juzo ou
tribunal do qual se afastou, antes de decorridos trs anos do afastamento do cargo por
aposentadoria ou exonerao.
Lembra-se que para exercer atividade poltico-partidria, dever o magistrado filiar-se
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partido poltico e afastar-se definitivamente de suas funes (exonerao ou aposentadoria)
at seis meses antes das eleies, prazo de desincompatibilizao previsto na LC 64/90.
ntegra artigo (sugere-se a leitura): Ativismo judicial e Estado democrtico de direito.
Limitao atuao jurisdicional: submisso da atividade judicante ao poder
parlamentar legitimamente eleito
Atualmente, ante um legislativo que cada vez menos consegue traduzir de maneira
satisfatria os anseios da sociedade, e a aparente necessidade de respostas imediatas aos
problemas existentes, passa-se a perceber um maior grau de importncia assumido pela
funo jurisdicional.
No mesmo contexto, observa-se um fenmeno tratado por alguns autores como de
judicializao dos direitos, que nada mais do que a busca por respostas imediatas para
fazer cessar uma situao de inaplicabilidade dos valores fundamentais do Estado.
Da regra clssica da tripartio do poder e da representao da vontade soberana do
povo
A teoria do Estado liberal do fim do sculo XVIII, que tem em Montesquieu um dos seus
mais importantes expoentes, se baseava na necessidade de que houvesse uma ruptura com o
antigo modelo absolutista de Estado em que o soberano era o senhor de todo o povo.
Como opo quele sistema, pois, o sistema liberal apresentava uma resposta que se
fundava em dois principais pilares, quais sejam: a limitao ao poder do Estado sobre o
indivduo e a apresentao de instrumentos que traduzissem os anseios populares e, em
consequncia, fizessem ser ouvidos pelo poder pblico, principalmente atravs de
parlamentares eleitos entre seus pares.
Nesse sentido, a funo legislativa se apresentava com posio de destaque em relao
judicial e a executiva, eis que estas ltimas teriam como funo principal a aplicao dos
ditames preestabelecidos por aquela primeira.
Ao lado do surgimento deste modelo de forma de Estado, passa-se a ter o direito como
justificvel somente como garantidor da soberania popular representada principalmente
pela existncia de legisladores escolhidos livremente pelo povo. Este o estado de direito,
em que governantes e governados se submetem lei.
Quanto mais aquele sistema acima apresentado funcionasse de forma harmnica, mais o
direito se apresentaria como sinnimo de justia.
Dentro daquela idia central do modelo liberal, surge o pensamento de Habermas no
sentido de que:
O direito moderno tira dos indivduos o fardo das normas morais e as transfere para as leis
que garantem a compatibilidade das liberdades de ao. Estas obtm sua legitimidade
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atravs de um processo legislativo que, por sua vez, se apia no princpio da soberania do
povo. Com o auxlio dos direitos que garantem aos cidados o exerccio de sua autonomia
poltica, deve ser possvel explicar o paradoxo do surgimento da legitimidade a partir da
legalidade.
Este trecho do autor explica a relao cclica de causa consequncia entre a delegao
de poderes deferida pela comunidade em favor de uma instituio estatal e o poder
vinculativo que as normas por esta proferidas geram para aqueles, respeitados os limites em
que se exerce aquele poder delegado. Ainda segundo Habermas, da decorreria a
legitimidade do direito5.
A esto os principais fundamentos do Estado Democrtico de Direito que,
posteriormente teve agregado outro valor, qual seja, o valor do bem-estar social6 (meados
do sculo XX).
Por outro lado, tendo em vista a mudana das relaes dos indivduos com o Estado e entre
si, e a necessidade de respostas mais cleres para os problemas que lhes atingem, uma
vertente da teoria do estado moderno vm buscando novos fundamentos e uma nova
diviso das funes estatais.
No em outro sentido que Hberle justifica a necessidade de uma reviso dos
fundamentos daquele Estado como acima exposto:
O tipo do Estado Constitucional ocidental livre e democrtico no , como tal, imutvel.
Sculos foram necessrios para se moldar o conjunto dos elementos estatal e democrtico,
de direitos fundamentais individuais e, por fim, sociais e culturais, e o futuro continuar a
desenvolv-los.
Conflito de atribuies entre judicirio e legislativo
Segundo Ronald Dworkin, (...) embora a questo de se os juizes seguem regras possa
parecer lingstica, na verdade ela revela preocupaes que em ltima instncia so
prticas.
Sem adentrar no mrito daquelas tendncias tericas, no se pode deixar de apontar para os
riscos que trazem para a manuteno do Estado Democrtico de Direito.
Primeiramente, observe-se que qualquer teoria que extraia do parlamento a prerrogativa de
criar normas em favor do judicirio atenta contra diversos valores fundantes do estado
democrtico de direito, dentre os quais destacamos os seguintes:
a) a perda do efeito da norma parlamentar
Nesse ponto, primeiramente se mostra necessrio observar, assim como faz Jrgen
Habermas, que o aumento da importncia dada atualmente ao judicirio como regulador de
matrias que requereriam um tratamento legislativo ocorre em razo da pura inoperncia de
um legislativo que no consegue agir a contento para aquelas atribuies a que chamado.
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Deve ser comedida a ao do juiz, de modo que no aja, ainda que a propsito de cumprir a
constituio, mas a despeito da legislao vigente (mesmo que no observada qualquer
inconstitucionalidade), em substituio ao legislador.
Segundo John Rawls, a constituio teria a funo de eleger liberdades bsicas, de modo
que quaisquer regramentos que no se enquadrassem naquele conceito deveriam ser
definidos na etapa legislativa13. Desse modo, se torna incorreto que o juiz aplicasse o
direito a despeito ou contrariamente lei sob a alegao de que se baseou em fundamentos
constitucionais, se a Constituio no prev aquela regra.
A perda da norma produzida pelo parlamento traz consequncias extremamente nocivas
vida em sociedade, dentre as quais se destaca a ausncia de segurana jurdica (vide
especialmente captulo III).
b) extino da harmonia entre poderes
O legislativo extrai sua legitimidade principalmente na forma em que os parlamentares so
escolhidos entre seus pares, por meio de eleio. Assim, existe ou pelo menos deveria
existir - um controle popular sobre suas aes, p. ex., somente so eleitos por aqueles que
se identificam com os ideais propostos e somente sero reeleitos se no agirem em conflito
com os seus programas.
Ademais, tendo em vista que a sociedade composta por diversos grupos e defende valores
distintos, presume-se que os parlamentares eleitos refletiro aquela diversidade, de modo
que as leis que vierem a aprovar traduziro da forma mais perfeita, dentro dos regimes
existentes, a vontade do povo. Estes a existncia do controle popular e a
representatividade real da sociedade so os principais aspectos que garantem ao
legislativo este papel de primazia.
Quando o juiz, seja o tribunal constitucional, seja um juzo ordinrio, se apropria do poder
de estabelecer as regras vigentes ainda que estas regras valham em cada situao
processual trazida em juzo a despeito das normas em vigncia, contribui-se para a
ruptura da harmonia entre as funes estatais (vide art. 2 da CF).
John Rawls entende que o debate poltico procura concluir um acordo razovel. Neste
aspecto se observa quo incoerente se mostra a justia eleger certos valores quando no
discutidos e acordados minimamente. Caso se caminhasse nesse sentido, teramos, a, uma
situao de total ausncia de legitimidade eis que no eleitos pelo povo e de controle
tendo em vista que no se submetem a aprovao popular.
Desse modo, seria demasiadamente perigoso confiar ao judicirio a eleio dos princpios
reitores do ordenamento jurdico. Robert Alexy apresenta a seguinte justificativa para o
impasse acima referido, no conflito entre democracia e jurisdio especificamente a
constitucional: considera-la (a jurisdio constitucional) como representao do povo.
Entretanto, entende-se que no seja possvel vencer aquele obstculo referente relao
representatividade eleio controle popular; pelo menos no de uma forma mais til
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do que acontece quando se d primazia ao legislativo.
Ao tratar da questo da legitimidade do tribunal constitucional na aplicao do direito e
suas limitaes frente aos princpios bsicos do Estado Democrtico de Direito, expe
Habermas que:
Se a Supreme Court tem como encargo vigiar a manuteno da constituio, ela deve, em
primeira linha, prestar ateno aos procedimentos e normas organizacionais dos quais
depende a eficcia legitimativa do processo democrtico. O tribunal tem que tomar
precaues para que permaneam intactos os canais para o processo inclusivo de
formao da opinio e da vontade, atravs do qual uma comunidade jurdica democrtica se
auto-organiza.
Passamos, agora, a apresentar o pensamento crtico de Carl Schmitt a respeito de se
possibilitar um campo maior de atuao ao judicirio, inserido num regime democrtico de
direito.
Carl Schmitt19 em vrios momentos adota o positivismo jurdico, como quando condiciona
a justia aplicada pelo judicirio observncia da lei.
Influenciado, sobremaneira, pelo constitucionalismo norte-americano, o autor expe que a
independncia dos juzes no tem, no Estado atual, de forma alguma o objetivo de criar um
titular da correta volio poltica, mas de delimitar e garantir uma esfera da justia
vinculada lei dentro de um ser estatal ordenado.
Embora se reconhea que, como dito acima, o autor tenha como parmetro o
constitucionalismo norte-americano, em que h maior limitao ao alcance do controle
exercido pela jurisdio constitucional, no deixa de ser til anlise crtica do nosso
ordenamento jurdico ptrio como, tambm, a grande maioria dos pases da tradio
romnica.
Em outro ponto o autor critica as, ento, novas teorias que nas primeiras dcadas do sculo
XX j idealizavam a possibilidade de, em suas palavras transferir a soluo de todos os
problemas simplesmente para um processo judicial e desconsiderar por completo a
diferena fundamental entre uma deciso processual e a deciso de dvidas e divergncias
de opinio sobre o contedo de uma determinao constitucional.
Do mesmo modo, trata da judicializao das questes que deveriam estar afetas aos rgos
polticos. Igualmente, seu argumento rebate em vrios aspectos aquela necessidade,
enxergada por alguns, de que o tribunal constitucional (onde se admita sua funo de
guardio da Constituio) possua legitimidade integrante, ou seja, que os seus membros
possam refletir a diversidade de regies, culturas e posies sociais.
Nesse aspecto, entende-se que o Tribunal Constitucional tem funo primordialmente
jurdica. Soluo contrria a isto retiraria do parlamento aquela importncia de traduzir os
anseios sociais.
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Nesse sentido, Carl Schmitt deixa claro o alerta lanado ao perigo que pode representar a
transferncia de atribuies do legislativo ao judicirio. Na cincia poltica norteamericana, Dworkin, dentre outros, aponta, tambm, quo vantajosa a primazia garantida
ao legislativo, democraticamente eleito, como responsvel pela elaborao dos nortes da
sociedade e quo prejudicial poderia ser deixar aquela atribuio nas mos de um poder
judicirio.
Robert Alexy, da mesma forma, coloca como questo-chave, em sua teoria, as regras que
limitam o poder interpretativo da jurisdio (constitucional), de modo que no subverta o
sistema democrtico.
Observe-se que o sistema jurdico composto de vrios juzes, obedecidas as normas de
diviso de competncias. Assim, necessrio se torna apontar os principais efeitos gerados
pela relao desvinculao da lei multiplicidade de aplicadores do direito. patente
que adviria de tal relao a total insegurana jurdica como efeito primrio, que acarretaria
outros efeitos, inclusive de ordem econmica.
No se pode descurar do fato de que sociedade atual fundada, sobremaneira, no fator
econmico e que a insegurana jurdica traz efeitos perniciosos sua manuteno. No se
pode chegar ao radicalismo, como faz Ronald Coase, de sobrepor o valor econmico aos
demais valores sociais, mas no se pode deixar de tecer tais preocupaes para aquelas
consequncias acima referidas29.
Segundo Dworkin, neste ponto:
Podemos argumentar (...) que a lei ser economicamente mais eficiente se os juzes forem
autorizados a levar em conta o impacto econmico de suas decises; isso, porm, no
responder questo de saber se justo que eles procedam assim, ou se podemos
considerar critrios econmicos como parte do direito existente, ou se decises com base no
impacto econmico tm, por essa razo, um maior ou menor peso moral.
Entende-se que a questo econmica garantida de forma reflexa quando se observa o
valor da estabilidade do direito; mas no pode ser vista como valor primeiro.
Excees necessidade de limitao da atividade judicial
O Estado moderno, referido no captulo anterior, surge como resposta ao absolutismo, de
forma a garantir maiores liberdades do cidado frente ao Estado e com maior participao
deste nas decises polticas (principalmente de forma indireta, por meio de seus
representantes).
Este perodo coincide com o fortalecimento da constituio e do direito constitucional ,
eis que aquele documento poltico tinha como atribuio fundamental a listagem de direitos
e garantias individuais especialmente dirigidos como limite atuao do Estado, inclusive
atuao legislativa.
Posteriormente, principalmente a partir de meados do sculo XX, as constituies dos
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Estados passaram a garantir, a par daqueles direitos atuao negativa do Estado, vrios
direitos considerados como fundamentais, geralmente relacionados a valores sociais
(trabalho, alimentao, moradia).
A importncia da garantia daqueles direitos e garantias individuais, desde seu surgimento,
contou com a maior preocupao da cincia jurdica e, invariavelmente, o direito sempre
contou com instrumentos efetivos de se possibilitar a sua observncia.
Por outro lado, ganhou fora nas ltimas dcadas as teorias que buscam imprimir uma
maior eficcia aos direitos fundamentais positivos, especialmente aqueles sociais. Nesse
sentido, so vrios os argumentos que buscam justificar a imprescindibilidade de uma plena
aplicao dos direitos fundamentais previstos na constituio.
Extremamente relevante e positivo que o direito caminhe neste sentido, qual seja, o de,
cada vez mais, como instrumento para a realizao de justia que , colocar as garantias
bsicas de vida do homem no centro das discusses.
Tal fundamento justifica que, em determinadas situaes o judicirio aja como garantidor
direto dos valores expressos na Constituio, ainda que conflitantes com a vontade dos
agentes polticos.
Poder-se-ia, neste ponto, nos apropriar da justificativa de Peter Hberle, segundo a qual o
tipo do Estado Constitucional ocidental livre e democrtico no , como tal, imutvel.
Sculos foram necessrios para se moldar o conjunto dos elementos estatal e
democrtico, de direitos fundamentais individuais e, por fim, sociais e culturais, e o futuro
continuar a desenvolv-los.
A se acatar este fundamento, seria mais facilmente aceitvel uma mudana das regras entre
as funes estatais, para que fossem liberadas ao judicirio maiores liberdades na
aplicao do direito constitucional, ainda que houvesse conflito entre a vontade legislativa.
Fique claro que quando dizemos que h conflito entre a vontade explicitada pelo
parlamento e aquela exteriorizada pelo juiz no estamos nos atendo necessariamente
situao de inconstitucionalidade, mas, tambm, da eleio de divergentes valores como
vetores no exerccio de suas atribuies.
Jrgen Habermas apresenta interessante viso sobre o assunto, quando expe que existe
uma mudana na conceitualizao dos direitos fundamentais, que se reflete na
jurisprudncia constitucional uma mudana nos princpios de uma ordem jurdica que
garantem a liberdade e a legalidade da interveno, que sustentam os direitos de defesa e
transportam inexplicavelmente o contedo de direitos subjetivos de liberdade para o
contedo jurdico objetivo de normas de princpio, enrgicas e formadoras de estruturas.
Segundo aquele autor, a preocupao cada vez maior pelos direitos fundamentais traz,
necessariamente, mudana de conceitos, aplicao e interpretao do direito. A fim de
possibilitar maior eficcia na aplicao dos direitos (especialmente os ditos fundamentais),
Dworkin apresenta interessante ponto de vista, no sentido de que seria prefervel (situao
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ideal) aos juzes aplicarem as regras disciplinadas pelo poder legiferante.
Por outro lado, segundo o autor, esta submisso no pode ser aplicada na prtica quando os
juzes se veem diante de uma situao onde, claramente, o legislador no logrou tratar
determinada situao jurdica. Em tal hiptese Dworkin prev, inclusive, uma criao do
direito pelo rgo judicante.
Outras teorias, menos radicais, vem na interpretao constitucional a soluo para a
melhor aplicao do direito. Para tais, no seria necessrio mas, antes, desaconselhvel
a criao de regras jurdicas pelo juiz; no entanto, este deveria interpretar a constituio de
modo a extrair a maior fora normativa possvel da norma constitucional.
Segundo Konrad Hesse, no existiria autonomia da Constituio frente realidade. Aferese deste entendimento do autor que os valores eleitos pela constituio se sobrepem e
vinculam os demais valores do Estado Democrtico de Direito, tais como a separao entre
as funes estatais. Desse modo, se o legislador falha em no lhes garantir, seria permitido
o ativismo judicial.
Neste ponto, a teoria de Hesse se aproxima de Habermas, segundo o qual: se
impulsionados pelas atuais circunstncias do compromisso com o Estado social
pretendemos manter, no apenas o Estado de Direito, mas o Estado democrtico de direito
e, com isso, a idia da auto-organizao da comunidade jurdica, ento a constituio no
pode mais ser entendida apenas como uma ordem que regula primariamente a relao
entre o Estado e os cidados.
Estas so as principais bases que excepcionariam a limitao do judicirio ante o legislador.
A partir deste momento, passa-se a tecer algumas consideraes crticas a seu respeito.
Em primeiro lugar, chama a ateno a teoria de Dworkin pelo fato de que, embora admita a
criao de regras jurdicas pelo juiz situao em parte explicvel pelo ordenamento
jurdico que toma por base, qual seja, o da common law , exige, nas situaes acima
referidas, que os juizes ajam como se fossem delegados do poder legislativo, promulgando
as leis que, em sua opinio, os legisladores promulgariam caso se vissem diante do
problema.
Sob este aspecto, aparece a primeira grande objeo, consistente na necessidade de se
garantir a estabilidade jurdica. Entende-se que no seria necessrio, nem mesmo
recomendvel, a existncia de juzes que criassem regras jurdicas ainda que tais juzes se
aproximassem da figura herclea proposta por Dworkin mas, sim, de juzes que apliquem
de forma racional o direito vigente.
Ainda sobre a questo referente estabilidade jurdica, no se pode deixar de fazer
referncia sobre o que diz Rawls sobre a matria: Os fins da filosofia poltica dependem da
sociedade qual ela se dirige. No caso de uma democracia constitucional, um dos seus fins
mais importantes consiste em oferecer uma concepo poltica da justia que no se
contente com fornecer um fundamento justaposio das instituies polticas e sociais
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sobre o qual a opinio pblica deva ficar de acordo, mas que contribua tambm para
garantir a sua estabilidade de uma gerao outra. Dessa forma, ser possvel um conceito
de justia mais perfeito, quanto mais traduzir a vontade geral e trazer estabilidade temporal.
No destoa deste fundamento Habermas, para quem o direito traz uma tenso natural entre
facticidade e validade, no sentido de que (de forma resumida) a norma jurdica somente
pode ser considerada valida socialmente se respondesse vontade geral. Para este autor,
aquela tenso somente encontra o ponto ideal quando consegue equilibrar o princpio da
segurana jurdica e a pretenso de tomar decises corretas.
Por fim, entende-se que no h garantias existentes no ordenamento estatal que garanta que
a correo das decises judiciais sem que sejam baseadas nos valores traduzidos pelo
legislador. Haveria, em tal situao, um grande risco de se formar um desequilbrio
incontornvel dentro da estrutura estatal.
Limitao ao ativismo judicial na aplicao das polticas pblicas
O presente captulo, no mesmo sentido dos antecedentes, busca apresentar o tema referente
s implicaes decorrentes da atuao do poder judicirio, no direito moderno, como
garantidor dos direitos fundamentais, frente ao princpio constitucional da separao de
poderes. Entretanto, pretende-se agora discutir as implicaes quando tal ativismo se d em
substituio aos programas de polticas pblicas.
Assim, questo central diz respeito possibilidade ou no da funo jurisdicional mais
que controlar a discricionariedade de escolha entre os valores polticos eleger, de per se,
quais aquelas polticas devem prevalecer.
Superadas as teorias jusfilosficas que pregavam a observncia legalidade estrita sobretudo a teoria positivista kelseniana e seus desdobramentos -, vive-se um novo
momento em que os conceitos de democracia, direitos fundamentais e estado democrtico
de direito se comunicam diuturnamente e, consequentemente, reformulam outros institutos
sociais, sempre visando os valores principais da sociedade, resumidos nos princpios da
liberdade e igualdade reais.
Exemplifica-se a questo central deste ponto com uma suposta situao em que o juiz se
utiliza das prerrogativas que o ordenamento lhe atribui e ordena a vinculao de receitas do
Estado para determinados fins. Suponha-se a situao em que, para garantir determinado
direito fundamental, o juiz extraia do oramento global do governo uma fatia, a qual no
poder ser utilizada por outro rgo.
Caso se utilize a situao existente no direito ptrio, constata-se que a Constituio Federal
determina, em seu art. 48, que compete ao Congresso Nacional, dispor sobre o oramento
da Unio. Desse modo, surgiria, a, um conflito de atribuies entre duas funes estatais.
Eficincia da atuao legislativa x garantia dos direitos fundamentais
Dois pontos que merecem uma observao crtica que entendemos preponderantes neste
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ponto esto relacionados harmonia entre as funes estatais e a necessidade de analise da
situao ftica de cada nao e a eficcia da funo legislativa.
Em relao ao primeiro ponto, sobre a matria, um primeiro aspecto diz respeito questo
no sentido de que o Estado Democrtico de Direito necessita, para lograr sobrevivncia,
que no haja, numa situao de normalidade, sobreposio de funes.
J em relao segunda questo, referente inoperncia do legislativo, necessrio se faz
analisar a aparente inadequao do modelo de Estado dividido em distintos mbitos de
poder judicirio, legislativo e executivo como um todo harmnico realidade prtica de
cada comunidade.
Pode-se exemplificar com o caso da sociedade brasileira, que possu algumas
peculiaridades quando comparadas s estrangeiras. Abrindo mo de uma anlise mais
complexa, possvel caracterizar o Estado brasileiro como inserido dentro de uma
comunidade gigantesca, com dezenas de milhes de pessoas vivendo sobre um territrio de
dimenses continentais, formado da miscigenao de diversos povos, num perodo de
tempo relativamente curto, quando comparado, p. ex., a algumas civilizaes milenares da
Europa este ltimo fator concorreria para o agravamento da existncia de uma identidade
ptria.
No obstante a riqueza cultural que surge da soma dos fatores acima relatados, no se pode
deixar de observar alguns possveis problemas, da decorrentes, para a existncia de um
Estado melhor organizado. De fato, aquela diversidade de origem e de cultura, somada
imensa populao dividida em uma grande extenso territorial podem ser interpretados
como fatores que, no mnimo, atrasariam a formao de um Estado mais coeso. Some-se a
isto a existncia de um grande percentual de pessoas s margens de uma educao de
qualidade para poder melhor exercer sua cidadania.
Como reflexo daqueles fatores acima referidos, constata-se a existncia de um legislativo
que no consegue representar a vontade popular mesmo porque se torna extremamente
difcil encontrar aquela vontade popular em tais condies.
Talvez esta linha de raciocnio seja, de forma consciente ou no, um dos principais
fundamentos para justificar, no nosso pas, a existncia de um ativismo judicial, eis que
aquela situao daria maior legitimidade atividade jurisdicional.
Outrossim, observe-se o pensamento de Dworkin: O ponto que minha teoria da deciso
judicial atribui mais poder aos juzes do que o positivismo e que deveramos recomendar
minha teoria somente se (ou quando) estivssemos convencidos de que queremos que os
juzes mais que os legisladores ou os outros funcionrios, tenham este poder.
O autor condiciona a defesa do ativismo judicial a uma necessidade dependente do contexto
ftico de que o legislativo no consiga produzir o bem geral.
Por outro lado, necessrio analisar a sustentabilidade da lgica do ativismo judicial
medida que se passa a reduzir a importncia do legislativo em um contexto global e a
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longo prazo. Torna-se necessrio analisar as transformaes da decorrentes para a teoria do
estado democrtico de direito e, consequentemente, para o bem-estar da populao.
Neste ponto, a questo que se coloca no sentido de se saber se uma polarizao da
atividade legislativa pelo judicirio se sustentaria em longo prazo.
Para responder esta questo imprescindvel se ater, sobretudo, situao concreta, para,
da, pensarmos em uma resposta mais geral. Como consequncia, conclui-se, por exemplo,
que as teorias europias que tratam do ativismo judicial, exemplificada pelos autores acima
citados, devem ser, muitas vezes, recebidas com reservas antes de se aplicar situao
brasileira.
Habermas apresenta de forma simples os fundamentos daquele estado democrtico de
direito buscado na modernidade inicialmente pela teoria liberal. Segundo o autor:
Somente na modernidade o poder poltico pode desenvolver-se como poder legal, em
formas de direito positivo. A contribuio do poder poltico para a funo prpria do
direito, que a de estabilizar expectativas de comportamento, passa a consistir, a partir
deste momento, no desenvolvimento de uma segurana jurdica que permite aos
destinatrios do direito calcular as consequncias do comportamento prprio e alheio.
Sob esse ponto de vista, as normas jurdicas tm que assumir a figura de determinaes
compreensveis, precisas e no-contraditrias, geralmente formuladas por escrito; elas tm
que ser pblicas, conhecidas por todos os destinatrios; elas no podem pretender validade
retroativa; e elas tm que ligar os respectivos fatos a consequncias jurdicas e regula-los
em geral de tal modo que possam ser aplicados da mesma maneira a todas as pessoas e a
todos os casos semelhantes.
Ante esta compreenso do autor, a primeira questo que se impe seria no sentido de se
descobrir se o judicirio alcanaria em algum momento a legitimidade de, no s dizer,
mas, tambm, criar o direito.
Interessante a diviso que faz Dworkin entre filosofias a serem defendidas para justificar a
atividade judicial (especialmente a constitucional) frente situaes controversas ou difceis.
Segundo o autor, aquelas filosofias se dividiriam em basicamente duas: a do ativismo
judicial e a da moderao judicial. O ativismo judicial sustentaria a necessidade do
judicirio se apegar aos princpios gerais estampados na constituio e, a partir da,
direcionar a atividade judicante, ainda que a despeito de regras menos genricas, previstas
pelo constituinte ou pelo legislador ordinrio. Tal teoria daria ampla liberdade ao judicirio,
que teria como limite clusulas vagas, de difcil conformao prtica. Por outro lado, a
teoria da moderao judicial caminha mais no sentido da tradio positivista de maior
vinculao vontade do legislador. A lei passa a ser no s o limite, mas tambm o
fundamento atividade jurisdicional.
Dworkin apresenta vantagens e problemas decorrentes da adoo de qualquer das duas
filosofias. Como aspecto positivo do ativismo que implica em uma menor adequao da
tese conformista ou de deferncia poder-se-ia apontar uma maior agilidade na aplicao
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do direito, tendo em vista que, em determinadas situaes, o juiz teria melhor sensibilidade
para julgar as demandas de acordo com o esprito constitucional, ainda que isso implicasse
em choque com a vontade da lei infraconstitucional.
Por outro lado, como fundamento de maior liberdade atividade jurisdicional, o ativismo
poderia implicar em excessos de poder. Nas palavras de Dworkin, o ativismo judicial
envolve riscos de tirania (...).
Sob tal aspecto, ganha fora a teoria da deferncia. Ante os argumentos do autor, ainda que
se pudesse defender os argumentos do ativismo judicial, os fundamentos que o rechaam
parecem muito mais fortes, pois poderiam levar insustentabilidade do Estado e,
consequentemente, do fundamento de existncia do prprio judicirio.
Todavia, atualmente so defendidas teorias que no apontam para posies extremadas
como a de Dworkin ativismo ou moderao judicial , mas, pelo contrrio, tentam
justificar uma maior liberdade judicial, sem que haja rompimento com a ordem estatal.
Dentre tais teorias, merece especial referncia aquela defendida por Robert Alexy.
Sua teoria dos princpios possibilita um caminho intermedirio entre vinculao e
flexibilidade. Alexy parte do pressuposto de que a constituio possui vrios valores que
balizam a atividade jurisdicional. Segundo o autor, o juiz, ao aplicar o direito, deve
ponderar aqueles valores, de modo a atingir uma soluo mais justa ao caso concreto.
Atualmente, diversos trabalhos publicados no direito ptrio fundamentam a necessidade de
um maior ativismo judicial na referida teoria de Robert Alexy.
Habermas, por outro lado, apresenta importante crtica sobre os parmetros trazidos pela
teoria de Alexy de interpretao e aplicao do direito. Segundo aquele, a proposta de
Alexy consiste em interpretar os princpios transformados em valores como mandamentos
de otimizao, de maior ou menor intensidade. Essa interpretao vem ao encontro do
discurso da ponderao de valores, corrente entre juristas, o qual, no entanto, frouxo.
Embora Habermas trate a teoria da ponderao como uma defesa sem limites ao ativismo
judicial, no se pode deixar de fazer referncia s palavras do prprio Alexy, em
interessante e rara anlise do direito brasileiro, quando afirma que: Em uma constituio
como a brasileira, que conhece direitos fundamentais numerosos, sociais generosamente
formulados, nasce sobre esse fundamento uma forte presso de declarar todas as normas
no plenamente cumprveis, simplesmente como no-vinculativas, portanto, como meras
proposies programticas. A teoria dos princpios pode, pelo contrrio, levar a srio a
constituio sem exigir o impossvel. Ela declara as normas no plenamente cumprveis
como princpios que, contra outros princpios, devem ser ponderados e, assim, esto sob
uma reserva do possvel no sentido daquilo que o indivduo pode requerer de modo
razovel da sociedade.
No trecho acima referido, o autor prev limites atividade jurisdicional, embora o limite
apontado no diga respeito ausncia de poder de determinao das polticas pblicas por
parte do judicirio o autor faz referncia apenas ao limite do possvel.
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Entretanto, no se pode presumir que a questo referente limitao do ativismo judicial
passou desapercebida por Alexy. Pelo contrrio, em outro momento, diz o autor que:
Ento, contudo, aparece um novo problema: a relao de tenso entre direitos
fundamentais e democracia.
Extrai-se da passagem acima que o autor leva em conta a relao entre a necessidade de se
proteger os mais importantes direitos garantidos pelo sistema jurdico e a questo da
legitimidade na criao do direito.
Aqui voltamos ao exemplo citado no incio do captulo, referente invaso de competncia
legislativa oramentria pelo juiz para garantir determinado direito sade. Habermas,
mais uma vez, aponta um aspecto determinante para referida questo: Orientada por normas
fundamentais, a jurisprudncia precisa voltar seu olhar, normalmente dirigido para a
historia institucional da ordem jurdica, para problemas do presente do futuro.
Icenborg Maus teme, de um lado, que a justia intervenha em competncias legislativas
para as quais ela no possui uma legitimao democrtica e que ela promova e confirme, de
outro lado, uma estrutura jurdica flexvel, a qual vem ao encontro da autonomia dos
aparelhos do Estado de tal modo que a legitimao democrtica do direito tambm pode
ser solapada por este lado.
Habermas aponta outros aspectos que lhe faz rechaar o ativismo judicial
peremptoriamente, dentre os quais se destaca os seguintes: a) interesse pblico na coerncia
interna do direito55; b) relativo distanciamento do direito em relao poltica; e c)
direcionamento ao autoritarismo quando o judicirio conduzido pela preliminarmente
pelos valores constitucionais.
Ainda a questo da segurana jurdica
No se pode deixar de dar um especial enfoque questo da segurana jurdica e sua ntima
relao com a manuteno da organizao social dentro de um determinado Estado.
Mais uma vez somos levados a citar interessante trecho da obra de Habermas: Em geral, os
perigos da sociedade de riscos ultrapassam as capacidades analticas e de prognose dos
especialistas e a capacidade de elaborao, vontade de ao e velocidade de reao da
administrao encarregada de prevenir os riscos; por isso, os problemas da segurana
jurdica e da submisso lei, existentes no Estado social, se agudizam dramaticamente.
O autor constata algo que parece ter recebido pouco valor dos contemporneos estudiosos
do direito: o aumento da preocupao do ser humano com os riscos sociais e a relao que
o direito pode ter para a reduo dos riscos das relaes sociais.
De fato, na sociedade global o aspecto econmico tem demasiada importncia na existncia
das organizaes polticas locais, embora no seja o valor preponderante.
Assim, p. ex., de forma geral, aquelas sociedades em que a economia est bem estruturada
possui maiores condies de manter circulao de valores dentro de sua rea de
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abrangncia; como conseqncia, aquela circulao de dinheiro pode aquecer sua
atividade econmica; aumenta-se a taxa de emprego e, por resultado, um maior acesso aos
bens de consumo. Cria-se uma situao de maior bem-estar social. No possvel, assim,
que deixemos de analisar o impacto que o direito pode gerar a esta atividade econmica.
As relaes econmicas que se do entre pessoas, empresas e at mesmo entre diferentes
pases necessitam de regulamentao que, via de regra, seja observada por todas as partes
envolvidas. Tome-se o exemplo de hipottica empresa estrangeira atuante na rea de
construo civil de estradas. Suponhamos que referida empresa queira investir sua fora
produtiva no Brasil, para a construo de uma malha rodoviria.
Imagine que tal empresa, aps cumprir todos os requisitos que lhe haviam sido exigidos,
inicia a construo de uma das estradas e surpreendida por diversos requerimentos de
embargos obra acatados pelo judicirio. Como conseqncia, certamente haver um custo
maior empresa, no previstos e nem previsveis inicialmente.
Aquela ausncia de segurana jurdica enfrentada pela empresa acima referida no caso
hipottico poderia ter como conseqncia, p. ex., o desestmulo atividade empresarial no
pas ou o ingresso de empreendimentos externos. Este efeito conhecido como custo
direito.
Deste entender no destoa Ronald Coase, segundo o qual a delimitao inicial de direitos
legais realmente tem um efeito na eficincia com a qual o sistema econmico funciona. Um
acordo de direitos pode ocasionar um maior valor de produo do que algum outro.
Ainda que no entendamos a tese defendida por Coase de preponderncia do econmico
sobre os demais valores sociais a que mais se coaduna com o desejvel, no se pode
deixar de levar em considerao a sua teoria especialmente como crtica ao sistema atual de
incerteza jurdica.
Ronald Dworkin, por outro lado, parece dar menor ateno questo da segurana jurdica
e parece buscar justificar a aplicao do direito segundo valores utilitaristas de um maior
bem-estar mdio.
Interessante o comentrio de Ronald Dworkin, abaixo transcrito. Para o autor: Se o
governo erra do lado do indivduo, simplesmente paga um pouco mais em eficincia social
do que deveria pagar; em outras palavras, paga um pouco mais da mesma moeda que j
tinha decidido gastar. Se, no entanto, o governo erra contra o indivduo, infringe-lhe um
insulto que, para ser evitado, envolveria um custo ainda maior em termos de eficincia
social, de acordo com as ponderaes do prprio governo.
Assim, para Dworkin, em eventual conflito entre os valores da garantia dos direitos
fundamentais e da segurana jurdica aquele deve prevalecer, em regra. Contudo, do
exemplo citado pelo autor, poder-se-ia questionar se em eventual conflito entre qualquer
outro valor que no fundamental e a observncia da segurana jurdica, este poderia ser
subjugado.
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Exemplifica-se com o caso acima referido da empresa construtora de rodovias para o
Estado. Mesmo aps ter cumprido as obrigaes legais, ser que poderia ver sua obra
embargada para resguardar interesses que o juiz entenda que seja de observao
obrigatria. Seria o caso, p. ex., em que o juiz entenda que o governante no poderia
ordenar despesa to vultuosa, eis que poderia ser aplicada em outras searas, tal como na
reforma agrria.
Entende-se que Dworkin, ainda que admita o ativismo judicial, limita-o a determinadas
situaes extremas, como a defesa dos direitos fundamentais. Assim, mesmo para este
autor, o ativismo judicial no possui aplicao irrestrita. Pelo contrrio, a regra deveria ser a
da observncia das regras pr-estabelecidas.
Embora seja utilizado o pensamento de Dworkin para reiterar o entendimento exposto no
presente trabalho no sentido de que a segurana jurdica pressuposto para existncia do
estado democrtico de direito tal como conhecido, verifica-se que em diversos trechos
aquele autor deixa transparecer uma maior liberdade atividade judicial na aplicao do
direito.
Observe-se que, quando o judicirio passa a assumir um valor poltico (extrajurdico),
como, p.ex., quando passa a conceder benefcios de seguridade social a pessoas fora dos
critrios estabelecidos pela lei, tal situao concorre para a criao, na conscincia coletiva,
de que nem sempre as leis (especialmente as restritivas de direitos) so e devem ser
obedecidas. Diretamente h uma afronta ao estado democrtico pois tem importncia
reduzida a deciso tomada pelos representantes eleitos pelo povo de direito pois no h
submisso do julgador e as pessoas passam a crer nessa faculdade.
Alm do mais, no se pode crer que o judicirio consiga traduzir melhor as necessidades e
anseios da sociedade do que as funes essencialmente polticas. Neste ponto, John Rawls
faz incontornvel observao retirada da anlise histrica de que at hoje no foi possvel a
qualquer sociedade poltica reunir de forma inconteste pelos cidados seus valores
direcionadores.
Segundo Rawls: Nestes ltimos dois sculos, aproximadamente, o desenvolvimento do
pensamento democrtico mostrou que, na verdade, no existe concordncia sobre o modo
de organizar as instituies sociais bsicas de maneira que elas respeitem a liberdade e a
igualdade dos cidados, considerados como pessoas morais. No existe, expresso de
maneira que rena a aprovao geral, um acordo satisfatrio a respeito das idias de
liberdade e de igualdade implcitas na cultura pblica das democracias.
Dessa forma, parece incabvel a defesa do ativismo judicial como soluo para os impasses
da sociedade contempornea, eis que no h como se aferir se, de fato, a sua razo de
decidir, quando destoada da lei criada pelo parlamento, seja a mais correta.
Por outro lado, no se pode deixar de analisar a situao ftica e traar comparaes entre a
efetividade do legislativo nacional e aquela apresentada por outros pases, com condies
distintas das nossas, em que exista uma atuao a contento do parlamento, e no de forma
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insuficiente.
Ainda assim, embora a funo jurisdicional seja tentada a agir a despeito dos valores
democraticamente criados pelo parlamento e elegendo valores polticos a par dos
governantes, os malefcios para a manuteno da organizao social como conhecida na
atualidade seriam incalculveis.
Reserva do possvel e garantia dos direitos fundamentais em juzo
No captulo anterior tratamos de uma situao hipottica em que o juiz determinasse que
fosse resguardada determinada parte do oramento para a garantia dos direitos dos
cidados, como, p.ex., sade.
Tratamos dos limites que devem balizar a atividade do juiz e os riscos de invaso daquela
funo nas atividades eminentemente polticas, em especial a executiva. Agora passa-se a
analisar um especfico aspecto referente limitao de ordem prtica s teorias que
apregoam um mais ilimitado ativismo judicial.
Naquele exemplo citado acima, um primeiro questionamento que se pe de saber se para
o fim de garantir o direito sade de um grupo de indivduos, o juiz pode comprometer o
oramento de uma pessoa poltica.
Antes mesmo de responder a esta questo, necessrio se faz proceder diviso dos direitos
fundamentais propostos pela doutrina, qual seja, aquela que se d entre direitos negativos e
os direitos prestacionais.
De forma sinttica, de acordo com aquela teoria, os direitos fundamentais negativos so
aqueles que se satisfazem com a simples no-interferncia de terceiros, inclusive o Estado.
Em regra, esto elencados no rol dos direitos individuais. Exemplo seria o direito
liberdade de locomoo. A violao aos direitos negativos se d com uma atitude positiva
de limitao. A atividade do Estado, nestes casos, deve se limitar a que ningum tenha seu
direito violado por ningum.
J os direitos fundamentais prestacionais so os que exigem uma atitude positiva do Estado.
Em regra esto previstos no rol dos direitos sociais. Cite-se como exemplo o direito
sade.
Ronald Dworkin admite a possibilidade de existncia absoluta dos direitos fundamentais
negativos. Fundamenta no sentido de que no h grandes dispndios pblicos para a
garantia efetiva desses direitos, eis que no exigem uma atitude positiva do Estado.
Segundo o autor: Os direitos tambm podem ser absolutos: uma teoria poltica que
considera absoluto o direito liberdade de expresso no aceitar nenhuma razo para que
no se assegure a todos os indivduos a liberdade por ela exigida; isto , nenhuma razo a
no ser a impossibilidade.
De fato, ainda que possa parecer excesso de generalizao afirmar que os direitos
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fundamentais negativos so absolutos no podemos afirmar que no existe gastos
pblicos para sua manuteno, eis que as foras de segurana e as funes essenciais
justia tem seu fundamento na garantia da aplicao do direito, o que gera dispndios aos
cofres pblicos estes direitos no apresentam grandes problemas referente aos limites
oramentrios.
Os grandes questionamentos no tocante possvel limitao oramentria, sem dvida, se
colocam em relao aos direitos prestacionais.
Afirma Robert Alexy que existe no s o perigo de um demasiado pouco em direitos
fundamentais, mas tambm o de um em demasia e, como institucionalizao da razo, eles
esto, como a razo, bem genericamente, sempre ameaados pelos demnios da
irracionalidade.
Segundo o autor, o problema da reserva do possvel uma questo real que deve ser
encarada. Segundo explica, os direitos fundamentais devem ter aplicao numa graduao
to alta quanto lhe permitir as possibilidades de fato do Estado.
De outro lado, Ingo Wolfgang Sarlet, ao reconhecer a existncia da reserva do possvel
como limite garantia dos direitos fundamentais, expe que: A reserva do possvel
constitui, em verdade (considerada toda sua complexidade), espcie de limite jurdico e
ftico dos direitos fundamentais, mas tambm poder atuar, em determinadas
circunstncias, como garantia dos direitos fundamentais, por exemplo, na hiptese de
conflitos de direitos, quando se cuidar da invocao observados sempre os critrios da
proporcionalidade e da garantia do mnimo existencial em relao a todos os direitos da
indisponibilidade de recursos com o intuito de salvaguardar o ncleo essencial de outro
direito fundamental.
A reserva do possvel vem, assim, representar mais um ponto limitador liberdade
jurisdicional. No cabe ao juiz eleger as polticas pblicas a serem aplicadas pelo Estado no
decorrer dos anos. Por outro lado, quando age deste modo temerrio, concorre para o
desequilbrio daquelas polticas, de modo a gerar mais prejuzos do que benefcios
sociedade.
A importncia da smula vinculante como elemento estabilizador das expectativas de
direito.
A Emenda Constitucional no. 45, de 30 de dezembro de 2004, conhecida como apelidada
de Reforma do Judicirio, trouxe dois novos institutos com a inteno ntida de estabelecer
maior controle sobre as atividade jurisdicional. Trata-se da criao do Conselho Nacional
de Justia rgo externo estrutura do judicirio, que passou a ter, dentre outras, a funo
de fiscalizao sobre possveis extrapolao de atribuies e da instituio da smula
vinculante, que ser objeto do presente captulo.
Passou a dispor o art. 103-A:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poder, de ofcio ou por provocao, mediante
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deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria
constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter
efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao
pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua
reviso ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
1 A smula ter por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre
esses e a administrao pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante
multiplicao de processos sobre questo idntica.
2 Sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou
cancelamento de smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao direta
de inconstitucionalidade.
3 Do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
indevidamente a aplicar, caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a
procedente, anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e
determinar que outra seja proferida com ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
A smula vinculante aparece no sistema jurdico ptrio como resposta existncia de
diversos entendimentos judiciais sobre questes idnticas e, consequentemente, como
necessidade de se garantir maior garantia nas relaes jurdicas.
Pode ser considerada, igualmente, uma resposta ao ativismo judicial dos diversos juzos
espalhados pelo pas, tendo em vista que passa a concentrar no Supremo Tribunal Federal o
poder de lhes vincular obrigatoriamente o entendimento da questo constitucional.
O estabelecimento de um entendimento vinculante a todos os juzos tem alguns efeitos
nocivos vida social, como a limitao de maiores debates e o retardamento de possveis
mudanas de entendimento pelo prprio STF. De fato, a smula vinculante concorre para
um congelamento do entendimento jurisprudencial, fato que no de todo desejvel.
Observe-se o pensamento de Habermas ao tratar do fundamento legitimador da regra da
maioria no estado democrtico de direito. Segundo o autor: As reservas contra decises da
maioria, que tm conseqncias irreversveis, apiam-se na interpretao segundo a qual a
minoria inferiorizada s d o seu consentimento e a autorizao para a maioria, se ficar
assegurada a possibilidade de que ela possa vir a conquistar a maioria no futuro, na base de
melhores argumentos, podendo assim modificar a deciso ora tomada (...). Esta , todavia,
uma condio necessria para que a regra da maioria no subtraia a fora legitimadora de
um processo de argumentao que deve fundamentar a suposio de correo de decises
falveis.
Embora o autor trate daquela legitimao no mbito do legislativo, podemos traar algum
paralelo situao do judicirio. Pode ocorrer que determinado entendimento
jurisprudencial, por mais arbitrrio e incorreto que possa parecer, encontre acatamento
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Augusto da Cunha Morais Camelo
pelos cidados pelo fato de que aquela deciso sempre poder ser alterada pelo tribunal
hierarquicamente superior que poder se fundar em melhor interpretao (ou at mesmo
pelo juzo inferior, quando altera seu entendimento a favor daquele aparentemente mais
sensato). A smula vinculante inviabiliza este amplo e irrestrito debate sobre qual o melhor
entendimento deva prevalecer.
Por outro lado, oportuno o entendimento de Radbruch, citado por Robert Alexy, de que no
atual contexto aquele instrumento surge como um mal necessrio para garantir a
segurana jurdica e, consequentemente, a harmonia entre as funes estatais. De acordo
com aquele primeiro autor o conflito entre justia, portanto, a correo quanto ao
contedo, e a certeza jurdica, sem dvida, fundamentalmente, deve ser solucionado a favor
da certeza jurdica, mas isso no vale ilimitadamente.
Enquanto houver um elevado risco de um desenfreado ativismo judicial, a smula
vinculante se far necessrio como instrumento de estabilizao. Por outro lado, somente as
contingncias do futuro diro se algum dia aquele instrumento se tornar desnecessrio.
Consideraes finais
evidente a necessidade cada vez mais sentida nos estados de se dar maior efetividade
possvel aos valores mais caros estabelecidos nas suas constituies e muitas vezes o
choque entre os poderes constitudos pode ser inevitvel.
Por fim, entende-se que uma sociedade formada por cidados realmente interessados nas
questes pblicas tende a ter as funes polticas mais representativas, de modo que tais
funes consigam traduzir seus interesses individuais e coletivos. Caso contrrio,
passaremos a confiar em um poder judicirio que no deveria ter esta atribuio.
Por conseqncia, no podemos partir do pressuposto utilizado por Lassale no sentido que a
ordem jurdica apenas reflete e protege o poder existente de fato numa sociedade.
Consequentemente, no podemos partir do pressuposto de que o legislativo atuar sempre
abaixo do mnimo exigido e que as deformidades jurdicas devem ser corrigidas pelo
judicirio, sob pena de perverso de todo o sistema democrtico e, qui, do fundamento da
existncia de um Estado.

Ponto Extra - A Justiciabilidade a possibilidade de exigir judicialmente determinado


direito social. As dificuldades para justiciabilidades so: Separao de Funes
(condenao do municpio a construir uma escola, invadindo a conformao do PP);
Dotao Oramentria; Repartio de Competncias; Escassez de recursos (necessidades
ilimitadas x recursos limitados = reserva do possvel); indeterminabilidade do contedo do
direito na contraposio desse argumentos temos: A Teoria do Mnimo Existencial (teoria
liberal) que so necessidades vitais bsicas e a Teoria da Necessidade que pode se
manifestar na exigibilidade baseada na impossibilidade do indivduo realizar o direito por
seus prprios meios ou ainda quando o bem no est disponvel a livre aquisio no
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mercado privado (no mbito privado), para saber se o juiz pode ou no fazer se deve
verificar se EXISTE A OBRIGAO (se legal ou decorrente de norma constitucional o
juiz no invade a esfera oramentria quando o prprio poder publico por meio de poltica
publica estabeleceu a prestao, como remdios distribudos pelo PP, mas que est em falta
a constituio estabelece por vezes obrigaes genricas indefinidas ou abstratas, contudo
existem casos em que define quem deve fazer, como fazer, o que faz e para quem faz,
temos ento os elementos necessrios de uma obrigao definida ou especifica ex:
obrigao de creches e educao bsica, inclusive, com critrio de idade ler a STA 175).
O Interpretativismo tem como principal preocupao, ou seja, o ponto central a democracia,
ele verifica uma tenso entre a jurisdio constitucional (os membros da jurisdio
constitucional no so eleitos pelo povo o que caracteriza o dficit da representatividade
popular, embora sabatinados e escolhidos pelo presidente e senadores, sua funo principal
o controle de constitucionalidade que atinge a lei elaborada pelo legislativo\representantes
do povo, ou seja, fruto da vontade majoritria, assim, o STF atua como uma fora
contramajoritria, ento com que base o STF pode invalidar uma deciso que fruto de
uma deciso majoritria, nascendo a problemtica da legitimidade democrtica da
jurisdio constitucional.Ocorre que a vontade da maioria no absoluta, ela tem limites, e
a democracia constitucional aquela produzida em respeito aos direitos fundamentais,
legitimamente mitigando a democracia pura a jurisdio constitucional para no ser
antidemocrtica, ela deve buscar interpretar o texto constitucional, mais perto do que o
prprio texto diz, no podendo valorar o texto constitucional, sob pena de adentrar nas
escolhas substantivas\polticas\morais e ticas do povo por meio de seus representantes,
salvo se as escolhas violam a constituio, assim, ela seria contramajoritria mas
democrtica, porque dentro de seus poderes legtimos) e o legislativo (composto por
representantes do povo e tem como principal funo a elaborao de leis, ento, ela seria
fruto da vontade majoritria) e No Interpretativismo aqui a constituio apresenta
propositadamente expresses abertas, para permitir a atualizao da constituio, porque a
constituio no uma obra morta (Living Constitution), sendo uma obra da gerao atual,
no a imposio dos mortos sobre os vivos. No a gerao passada que se impe a
gerao atual, por isso se vale de expresses aberta, para permitir a gerao atual a
possibilidade de viver de acordo com a realidade, de acordo com os valores substantivos
(ticos, morais polticos) que a gerao adota, sendo uma corrente mais progressista
diversamente do interpretativismo, aqui, temos que o no interpretativismo o que baseia o
ativismo judicial. Nos EUA temos o originalismo, que defende que a Constituio deve ser
interpretada de acordo com a vontade original, ou seja, inteno original dos criadores da
constituio.
Smulas do STF
Smula 628 integrante de lista de candidatos a determinada vaga da composio de
tribunal parte legitima para impugnar a validade da nomeao de concorrente.
INFORMATIVO
STF
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a) Art. 93, II, a, da CF e obrigatoriedade de apresentao de lista.
O Plenrio acolheu parcialmente embargos de declarao opostos, pela Unio, contra
acrdo proferido em mandado de segurana, no qual cassado decreto presidencial que
deixara de observar o disposto no art. 93, II, a, da CF. Naquela deciso, asseverara-se que,
na promoo de magistrado federal, por merecimento, que figurasse por 3 vezes
consecutivas ou 5 alternadamente, em lista trplice, o Chefe do Executivo teria de,
obrigatoriamente, sufragar o nome que figurasse no mencionado rol v. Informativos 672
e 679. Esclareceu-se que, ainda que existente vinculao ao nome que figurasse na lista
observadas essas condies a significar, para a embargante, indicao direta, e no lista
, o documento sempre deveria ser elaborado pelo respectivo tribunal e enviado
Presidncia da Repblica, por expressa exigncia constitucional. Alm disso, na lista
constariam os nomes de 2 outros juzes que, eventualmente, poderiam ser beneficiados por
esta regra, caso viessem a preencher os requisitos futuramente. MS 30585 ED/DF, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 27.2.2013. Plenrio. (Informativo 696).

b) Precatrio e sequestro de verbas pblicas - 3.


Em concluso de julgamento, a 1 Turma, por maioria, negou provimento a recurso
extraordinrio por considerar que a questo debatida demandaria reexame do conjunto
ftico-probatrio dos autos. Na espcie, estado-membro interpusera o apelo extremo contra
julgado que determinara o sequestro de rendas pblicas para pagamento de precatrio ao
fundamento de que o recorrente retirara, por conta prpria, precatrio que figurava em
primeiro lugar na ordem de apresentao para pagamento, o que afrontaria o art. 100, 2,
da CF e o art. 78, 4, do ADCT v. Informativo 572. Considerou-se que, para se
concluir de modo diverso, seria necessrio revolver fatos e provas, providncia vedada em
sede extraordinria, a incidir o Enunciado da Smula 279 do STF. Vencidos os Ministros
Marco Aurlio e Dias Toffoli, que conheciam o extraordinrio e lhe davam provimento. O
Min. Dias Toffoli noticiava a existncia de ordem judicial, proferida pelo tribunal de justia
local, que suspendera o pagamento do precatrio objeto desta ao, por fundada dvida
sobre a prpria existncia de crdito, a reforar convico quanto ao acolhimento do
recurso. RE 583932/BA, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acrdo Min. Crmen Lcia,
18.6.2013. 1 Turma. (Informativo 711).

c) Complementao de precatrio e citao da Fazenda Pblica - 2.


O pagamento de complementao de dbitos da Fazenda Pblica Federal, Estadual ou
Municipal, decorrentes de decises judiciais e objeto de novo precatrio no d ensejo
nova citao da Fazenda Pblica. Com base nessa orientao, a 1 Turma, em concluso de
julgamento e por maioria, reformou deciso do Ministro Ricardo Lewandowski, que, ao
conhecer de recurso extraordinrio, determinara a expedio de novo precatrio derivado
do reconhecimento, pelo tribunal de origem, de saldo remanescente de parcelas de acordo,
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com a conseguinte citao da Fazenda Pblica v. Informativo 623. A Turma destacou
que o recurso extraordinrio fora interposto em data anterior regulamentao do instituto
da repercusso geral. Asseverou que, ante a insuficincia no pagamento do precatrio,
bastaria a requisio do valor complementar do depsito realizado. Pontuou que eventual
erro de clculo no impediria que a Fazenda Pblica viesse aos autos para impugn-lo. O
Ministro Ricardo Lewandowski reajustou o voto proferido anteriormente. Vencido o
Ministro Dias Toffoli, que negava provimento ao recurso, por entender necessria a citao
da Fazenda Pblica. AI 646081 AgR/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 26.11.2013. 1
Turma. (Informativo 730).

d) RPV e correo monetria - 1.


devida correo monetria no perodo compreendido entre a data de elaborao do
clculo da requisio de pequeno valor - RPV e sua expedio para pagamento. Essa a
concluso do Plenrio que, em deciso majoritria, deu provimento a recurso extraordinrio
com agravo para determinar que servidora pblica receba valores referentes RPV devida
pelo Estado com correo monetria, desde o clculo final at a expedio. Preponderou o
voto do Min. Joaquim Barbosa, Presidente e relator. Preliminarmente, reputou que a
matria estaria prequestionada, bem assim que o tema seria constitucional. Ressaltou que o
pedido formulado pela recorrente no estaria precluso, embora realizado aps a expedio
da RPV. Apontou que o pleito teria sido expresso no sentido de que correo monetria e
juros fossem apurados a partir da data do ltimo clculo, de modo a no se cogitar de
omisso ou extemporaneidade. No mrito, lembrou orientao da Corte segundo a qual: a)
no prazo normal para pagamento de precatrios, no seriam cabveis juros, de acordo com a
Smula Vinculante 17 (Durante o perodo previsto no pargrafo 1 do artigo 100 da
Constituio, no incidem juros de mora sobre os precatrios que nele sejam pagos); b) no
caso de mora, para dissuadir a inadimplncia, o devedor seria obrigado ao pagamento de
juros. Explicou que a diferena entre precatrio e RPV seria a quantia paga pelo Estado,
condenado por sentena transitada em julgado. Cada ente federado poderia estabelecer o
valor considerado de menor monta, para pagamento em sessenta dias, sem necessidade de
incluso em listas ordinrias de antiguidade e relevncia para adimplemento em exerccio
subsequente. Asseverou que a diferena baseada no valor seria irrelevante para a
determinao da mora, pois a Administrao estaria proibida de optar pela inadimplncia
em ambos os casos. ARE 638195/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29.5.2013. Plenrio.
Repercusso Geral. (Informativo 708).

e) RPV e correo monetria - 2.


Explicou que a finalidade da correo monetria seria a recuperao da perda do poder
aquisitivo da moeda. No ponto, reconheceu que, caracterizadas mora e inflao, cabvel a
correo monetria do crdito de RPV pago fora do tempo. A respeito da incidncia de
juros e correo entre a data do ltimo clculo e o efetivo pagamento, assentou o direito
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aplicao de correo, calculada com base nesse perodo. Constatou o transcurso do prazo
de um ano e nove meses entre a data em que realizado o primeiro clculo e a expedio da
RPV. Por fim, imps a remessa do feito origem, para que l fosse analisado o ndice mais
adequado correo. O Min. Teori Zavascki, ao acompanhar esse entendimento, afirmou
que a correo monetria seria devida independentemente do prazo mediado entre a
elaborao do clculo e a expedio da RPV. O termo a quo para o clculo da correo
deveria sempre ser o da elaborao da conta. O Min. Luiz Fux sublinhou a existncia, em
determinados tribunais, de sistema eletrnico em que, emitida a RPV, automaticamente o
valor seria corrigido at o pagamento. Assim, o problema no teria carter nacional. O Min.
Dias Toffoli admitiu a correo monetria, desde que superado o prazo de um ano, perodo
a partir do qual a aplicao desse ndice de atualizao seria cabvel, de acordo com a
legislao existente desde o Plano Real. Vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Marco
Aurlio. O Min. Gilmar Mendes desprovia o recurso, diante da disperso de votos e
fundamentos apresentada. O Min. Marco Aurlio, por sua vez, provia o recurso em maior
extenso. Alm de acompanhar a maioria quanto correo monetria, assinalava a
incidncia de juros da mora a partir da citao do Estado. Entendia que a repercusso geral,
no caso, teria sido admitida de forma ampla, a compreender ambos os assuntos. ARE
638195/RS, rel. Min. Joaquim Barbosa, 29.5.2013. Plenrio. Repercusso Geral.
(Informativo 708).

f) ED: juzes e classistas aposentados e auxlio-moradia - 1.


O Plenrio acolheu, sem efeitos modificativos, embargos declaratrios opostos de acrdo
que reconhecera o direito de juzes classistas inativos aos reflexos de parcela autnoma de
equivalncia incidente sobre proventos e penses de 1992 a 1998 e, aps esse perodo, o
direito irredutibilidade dos respectivos valores. Preliminarmente, o Tribunal rejeitou
arguio de inexistncia dos embargos, sob o argumento de que a assinatura eletrnica
utilizada na protocolao no pertenceria aos subscritores da pea. O Colegiado aduziu que
as razes recursais teriam sido assinadas pelo Advogado-Geral da Unio, pela SecretriaGeral de Contencioso da Advocacia-Geral da Unio e por Advogado da Unio, todos
dotados de capacidade postulatria e investidos de poderes de representao da entidade
poltica. Observou que apenas a transmisso do arquivo eletrnico fora efetuada por
servidor do rgo. RMS 25841 ED/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 19.3.2014. Plenrio.
(Informativo 739).

g) ED: juzes e classistas aposentados e auxlio-moradia - 2.


No mrito, a Corte esclareceu que duas questes teriam sido submetidas apreciao
quando do julgamento do recurso ordinrio. A primeira consistiria em saber se os
magistrados classistas que se aposentaram ou satisfizeram os requisitos para aposentao na
vigncia da Lei 6.903/1981 teriam direito a perceber proventos em paridade com os
classistas da ativa. Na ocasio, o STF assentara que a legislao (Lei 9.603/1981, art. 7)
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estabeleceria a paridade entre ambos, at a entrada em vigor da Lei 9.528/1997 (art. 5), que
submeteria a categoria ao regime geral de previdncia social. A segunda temtica dissera
respeito ao exame de eventual direito dos juzes classistas em atividade entre 1992 e 1998
ao recebimento proporcional da parcela de equivalncia, tendo em conta o advento da Lei
9.655/1998, que desvincularia a remunerao dos juzes classistas de 1 instncia da justia
do trabalho dos vencimentos dos juzes togados. O acrdo embargado consignara o direito
percepo da parcela autnoma de equivalncia surgida, para os juzes togados, com a
edio da Lei 8.448/1992. A previso alcanaria tambm os classistas ativos, cuja
remunerao era fixada proporcionalmente aos vencimentos dos togados ativos (art. 1), at
a referida desvinculao. Assim, os classistas que se aposentaram ou cumpriram as
condies para aposentadoria na vigncia da Lei 6.903/1981, beneficirios do regime da
paridade, possuiriam direito aos reflexos da parcela autnoma de equivalncia nos prprios
proventos, no em virtude da suposta equiparao com os togados da ativa, mas em
decorrncia da simetria legal dos ganhos com os classistas em atividade. Na presente
assentada, o Pleno reputou no haver como firmar a efetiva extenso da paridade entre os
classistas inativos e ativos sem determinar-se a remunerao a que teriam direito os
classistas em atuao enquanto vigente o regime. Por conseguinte, considerou necessrio
reflexo sobre a forma de clculo dos vencimentos do cargo paradigma, de modo que, no
pedido relativo incidncia da Lei 6.903/1981 aos aposentados ou aos que atendessem aos
requisitos para a jubilao na respectiva vigncia, estaria implcita a anlise e a soluo do
pleito de repercusso da parcela de equivalncia salarial aos classistas da ativa e, por via de
consequncia, aos classistas inativos. RMS 25841 ED/DF, rel. Min. Marco Aurlio,
19.3.2014. Plenrio. (Informativo 739).
Jurisprudncia
ADI e CRITRIOS PARA DESEMPATE DA ANTIGUIDADE DOS MAGISTRADOS
Dentre os 5 criterios previstos no dispositivo questionado, apenas 2 no teriam previso
legal na lomam: tempo de servio pblico no Estado e tempo de servio pblico em
geral. Frisou-se, por sua vez, que o STF tem permitido o criterio concernente a idade para
desempate por antiguidade, se inexistente outra alternativa, muito embora a LOMAM no
contenha, expressamente, regra nesse sentido. ADI4462. MC, Rel, Min. Crmem Lucia.
MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS
No existe bice a que o julgador, ao proferir sua deciso, acolha os argumentos de uma das
partes ou de outras decises proferidas nos autos, adotando fundamentao que lhe pareceu
adequada. O que importa em nulidade a absoluta ausncia de fundamentao. A adoo
dos fundamentos da sentena de 1 grau ou das alegaes de uma das partes como razoes de
decidir, embora no seja uma prtica recomendvel, no traduz, por si s, afronta ao art. 93,
X, da CRFB. A reproduo dos fundamentos declinados pelas partes ou pelo rgo do MP
ou mesmo de outras decises proferidas nos autos da demanda atende ao inciso X, d art.93,
da CRFB . STJ. Corte Especial. EREsp. 1021851-SP, rel. Min, Laurita Vaz, julgado em
28.06.2012 tambm no informativo 517, de 2013.
CONTROLE JURISDICIONAL DE POLTICAS PBLICAS
A CRFB\88 e a Conveno Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficincia
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Augusto da Cunha Morais Camelo
asseguram o direito dos portadores de necessidades especiais ao acesso a prdios pblicos,
devendo a Administrao adota providencias que o viabilizem. O Poder Judiciario, em
situaes excepcionais, pode determinar que a ADM PUBL adote medidas assecuratrias
de direitos constitucionais reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violao
do princpio da separao de funes. STF. 1 Turma. RE 440028\SP, rel. Min. Marco
Aurlio, julgado em 29.10.2013, informativo 726.
Questes Objetivas
MPF\27 - Somente a vedao de nepotismo na esfera do Judicirio independe de lei
formal, haja vista a autonomia administrativa desse Poder. Assertiva incorreta.
MPF\27 - De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a fixao de
tetos remuneratrios diferenciados para membros da magistratura federal e estadual
contraria o carter nacional e unitrio do Poder Judicirio, no se aplicando aos
juzes estaduais o limite remuneratrio de 90,25% (noventa vrgula vinte e cinco por
cento) dos subsdios dos ministros do STF, previsto no art. 37, XI, da Constituio da
Repblica e em Resolues do Conselho Nacional de Justia. Assertiva correta
MPF\27 - A vitaliciedade atributo exclusivo dos cargos das carreiras do Ministrio
Pblico e do Poder Judicirio, significando que a desinvestidura, aps o transcurso do
estgio probatrio, depende de deciso judicial transitada em julgado. Assertiva
incorreta.

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Ponto 3.c. Estado-membro. Competncia. Autonomia. Bens.


Principais obras consultadas: Eugnio Arago. A sociedade civil no Brasil, a
globalizao e os direitos humanos5 . Gilmar Ferreia Mendes e outros. Curso de Direito
Constitucional. 12 Edio. So Paulo: Ed. Saraiva, 2008. Gilmar Ferreira Mendes. A
representao interventiva. Revista DIREITO PBLICO N 9 Ju l-Ago-Set/2005. Jos
Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24 Edio.So Paulo, Ed.
Malheiros, 2005. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes
Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s
Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA,
Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados
do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio
Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2014.
Legislao bsica: Captulo III do Ttulo III, art. 34, VII e Captulo IV do Ttulo IV, da
CRFB.
1. Noes Gerais.
O tema da diviso dos poderes est relacionado com a Teoria Geral do Estado e com o
Direito Constitucional, j que envolve a forma de Estado e a conformao dos rgos
estatais.
O Estado-membro est disciplinado no Captulo III do Ttulo III da Constituio Federal,
ao passo que o Ministrio Pblico est previsto no Captulo IV do Ttulo IV, das funes
essenciais justia, do diploma constitucional.
2. Estado-membro.
A organizao poltico-administrativa compreende como se v no art. 18 da Constituio, a
Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios.
Os Estados-membros so organizaes jurdicas das coletividades regionais para o
exerccio, em carter autnomo, das competncias que lhes so deferidas pela Constituio
Federal, por isso se diz que so coletividades federais autnomas. Os Estados-membros no
possuem soberania (que um dos fundamentos da Repblica), mas mera autonomia, como
ocorre com a prpria Unio. Entre Estados e Unio no h hierarquia, convivendo todos em
um mesmo nvel jurdico.
No h como formar novos Estados, seno por diviso de outro ou outros; a Constituio
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Augusto da Cunha Morais Camelo
prev a possibilidade de transformao deles por incorporao entre si, por subdiviso ou
desmembramento quer para se anexarem a outros, quer para formarem novos Estados, quer,
ainda, para formarem Territrios Federais mediante aprovao da populao diretamente
interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar, ouvidas
as respectivas Assembleias Legislativas (art. 18, 3, combinado com o art. 48, VI).
Para a formao de Estados h requisitos no art. 18, 3, que devem ser conjugados com
outro requisito do art.48, VI: (i) realizao de plebiscito (condio prvia, essencial e
prejudicial 2 fase); (ii) lei complementar; (iii) audincia das Assemblias Legislativas
(cujo parecer no vinculativo, ao contrrio da consulta plebiscitria); (iv) aprovao pelo
Congresso Nacional (quorum de maioria absoluta lei complementar).
A concordncia dos interessados permite que o projeto de lei complementar seja discutido
no Congresso Nacional, sem, contudo, vincul-lo, pois esse dever zelar pelo interesse
geral da Repblica e no somente pelos interesses das populaes diretamente interessadas.
3. Competncia.
So reservadas aos Estados as competncias que no lhes sejam vedadas por esta
Constituio (art. 25, 1); em verdade, no s competncias que no lhes sejam vedadas,
que lhes cabem, pois tambm lhes competem competncias enumeradas em comum com a
Unio e os Municpios (23), assim como a competncia exclusiva referida no art. 25, 2
e 3.
A competncia dos Estados-membros divide-se em:
No legislativa, administrativa ou material
A rea de competncia dos Estados se limita seguinte classificao: competncia
econmica, social, administrativa, financeira e tributria.
Comum, cumulativa ou paralela: trata-se de competncia no legislativa comum aos quatro
entes federativos.
Residual, remanescente ou reservada: so as que no lhes sejam vedadas, que no sejam
prprias dos outros entes federativos.
Legislativa
Expressa: capacidade de auto-organizao, pela Constituio e leis que adotarem. Art. 25
caput.
Residual, remanescente ou reservada: so as que no lhes sejam vedadas, que no sejam
prprias dos outros entes federativos. Art.25 1.
Delegada pela Unio: Tal autorizao dar-se- atravs de lei complementar. Art. 22, parg.
nico.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Concorrente: cabe Unio legislar sobre normas gerais e aos Estados sobre normas
especficas. Art. 24.
Suplementar: No caso da legislao concorrente, se houver inrcia legislativa da Unio, os
Estados podero suplement-la, regulamentando as regras gerais sobre o assunto, sendo que
na supervenincia de lei federal, a aludida norma estadual geral suplementar ter sua
eficcia SUSPENSA, no que for contrria. Desse modo, subdivide-se essa competncia em
SUPLEMENTAR COMPLEMENTAR, na hiptese de j existir lei federal sobre a matria,
cabendo aos Estados e DF na competncia estadual apenas complet-las e em
SUPLEMENTAR SUPLETIVA, na hiptese da inexistncia da lei federal.
Tributria expressa: art. 155.
Pedro Lenza afirma ainda que os servios de gs canalizado sero explorados diretamente
pelos Estados, ou mediante concesso, na forma da lei, vedando-se a regulamentao da
referida matria por MP, conforme expressamente previsto no art. 25 2 e em decorrncia
do art. 246.
4. Autonomia.
A CF a assegura, consubstanciando-se na sua capacidade de auto-organizao, de autolegislao, de auto-governo e de auto-administrao (arts. 18, 25 e 28).
Auto-organizao
A auto-organizao se concretiza na capacidade de dar-se a prpria Constituio (25). A
Constituio Federal assegurou aos Estados a capacidade de auto-organizar-se por
Constituio prpria, obsevados os princpios dela.
Derivada do Poder Constituinte Decorrente, com lastro no qual so promulgadas as
Constituies Estaduais. Est consagrada no caput do art. 25, segundo o qual os Estados
organizam-se e regem-se pelas Constituies e leis que adotarem, observados os princpios
desta Constituio. Os referidos princpios so:
Princpios constitucionais sensveis assim denominados, pois sua inobservncia pelos
Estados no exerccio de suas competncias legislativas, administrativas ou tributrias, pode
acarretar a sano politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a interveno
na autonomia poltica. Esto previstos no art. 34, VII da CF.
Princpios federais extensveis so normas centrais comuns Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios, portanto de observncia obrigatria no poder de organizao do
Estado. A Constituio vigente, em prestgio do federalismo, praticamente eliminou estes
princpios, restando apenas a regra segundo a qual os vencimentos dos magistrados no
podem exceder aos dos Ministros do STF.
Princpios constitucionais estabelecidos consistem em determinadas normas que se
encontram espalhadas pelo texto da Constituio, e, alm de organizarem a prpria
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Augusto da Cunha Morais Camelo
federao, estabelecem preceitos centrais de observncia obrigatria aos Estados-membros
em sua auto-organizao. Subdividem-se em normas de competncia (ex.: arts. 23; 24; 25
etc.) e normas de preordenao (ex.: arts. 27; 28; 37, I a XXI etc.). Segundo Raul Machado
Horta, so os que limitam a autonomia organizatria dos Estados. Exemplo: preceitos
constantes dos arts. 37 a 41, referentes administrao pblica.
Autogoverno:
Os Estados possuem Poder Legislativo, que se expressa por Assemblias Legislativas;
Poder Executivo, exercido pelo Governador; e Poder Judicirio, que repousa no Tribunal de
Justia e outros tribunais e juzes, com fundamento explcito nos arts. 27, 28 e 125 da
Constituio.
Auto-administrao e autolegislao.
Regras de competncia legislativas e no-legislativas. Arts. 18 e 25-28.
Regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies.
Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas,
aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de Municpios
limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de
interesse comum.
Regies metropolitanas: A regio metropolitana um conjunto de municpios cujas sedes
se unem com certa homogeneidade urbana em torno de um municpio-plo.
Microrregies: So formadas de grupos de municpios com certa homogeneidade e
problemas administrativos comuns, cujas sedes no esto unidas por continuidade urbana.
Aglomeraes urbanas: Segundo Jos Afonso da Silva, a expresso carece de
conceituao, mas pode-se perceber que se trata de reas urbanas, sem um plo de atrao
urbana, quer tais reas sejam das cidades sedes dos municpios. Segundo Alexandre de
Moraes, so requisitos comuns s trs hipteses: (i) lei complementar estadual; (ii) tratar-se
de um conjunto de municpios limtrofes; (iii) finalidade: organizao, o planejamento e a
execuo de funes pblicas de interesse comum.
5. Bens dos Estados.
Nos termos do artigo 26 da Constituio Federal, incluem-se entre os bens dos Estados: a)
as guas superficiais ou subterrneas, fluentes, emergentes e em depsito, ressalvadas,
neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da Unio; b) as reas, nas ilhas
ocenicas e costeiras, que estiverem no seu domnio, excludas aquelas sob domnio da
Unio, Municpios ou terceiros; c) as ilhas fluviais e lacustres no pertencentes Unio; d)
as terras devolutas no compreendidas entre as da Unio.
Jurisprudncia
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LEI QUE DISPONHA SOBRE DEFENSORIA PBLICA DE COMPETNCIA
PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO
Lei estadual que trate sobre Defensoria Pblica estadual de iniciativa privativa do
governador de Estado, no podendo ser apresentada por parlamentar .STF. Plenrio . ADI
4270\SC. Rel. Min. Joaquim Barbosa.
INTERVENO FEDERAL
O descumprimento voluntrio e intencional de deciso transitada em juglado configura
pressuposto indispensvel ao acolhimento do pedido de interveno federal. Para que seja
decretada a interveno federal em um Estado-membro que tenha deixado de pagar
precatrios necessrio que fique comprovado que esse descumprimento voluntrio e
intencinoal. Se ficar demonstrado que o ente no pagou por dificuldades financeiras, no h
interveno. STF. Plenrio. IF5114, rel. Min.Cezar Peluso.
VASILHAMES E EMBALAGENS REUTILIZAVES
CONSTITUCINOAL a lei estadual que permite que os vasilhames e embalagens
reutilizveis de uma marca sejam preenchidos por produtos de marcas concorrentes. STF.
Plenrio. ADI 2818\RJ.
LEI ESTADUAL QUE OBRIGA ONIBUS A SEREM ADAPTADOS PARA
PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS
O STF decidiu que constitucional lei estadual que determine que as empresas
concessionrias de transporte coletivo intermunicipal devam fazer adaptaes em seus
veculos a fim de facilitar o acesso e a permanncia de pessoas com deficincia fsica ou
com dificuldade de locomoo. A competncia para legislar sobre transito e transporte da
Unio, conforme inciso XI, do art.22, da CRFB. No entanto, a lei questionada trata tambm
sobre o direito acessibilidade fsica das pessoas com deficincia que de competncia
concorrente entre a Unio, Estados e DF. STF. Plenrio. ADI903\MG, relator Ministro Dias
Toffoli , informativo 707.
Questes objetivas
MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal, em face do princpio da livre expresso e
divulgao de ideias, j se manifestou pela inconstitucionalidade de lei estadual que
vedava o proselitismo de qualquer natureza na programao das emissoras de
radiodifuso comunitria. Assertiva correta.

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Ponto 4.a. Direitos sociais: enunciao, garantias e efetividade.


Princpio da proibio do retrocesso. Mnimo existencial e
reserva do possvel.
Obras consultadas: LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 2012.
FERNANDES, Bernardo Gonalves, Curso de Direito Constitucional, 2012; KRELL,
Andras, Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha. SARMENTO,
Daniel, Por um constitucionalismo inclusivo, 2010. SARMENTO, Daniel. SOUZA
NETO, Cludio de. Direito Constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho, 2012.
CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do
Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do
Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos
Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica: art. 6, 7 (trabalho), 194 (seguridade social), 196 (sade), 205
(educao), CRFB.
Direitos Sociais
Conceito: segundo Jos Afonso da Silva, os direitos sociais disciplinam situaes
subjetivas pessoais ou grupais de carter concreto, sendo que os direitos econmicos
constituiro pressupostos da existncia dos direitos sociais, pois sem uma poltica
econmica orientada para a interveno e participao estatal na economia no se
comporo as premissas necessrias ao surgimento de um regime democrtico de contedo
tutelar dos fracos e dos mais numerosos. Assim, os direitos sociais, direitos de segunda
dimenso, apresentam-se como prestaes positivas a serem implementadas pelo Estado
(Social de Direito) e tendem a concretizar a perspectiva de uma isonomia substancial e
social na busca de melhores e adequadas condies de vida, estando, ainda, consagrados
como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1o, IV, da CF/88).
Enunciao: historicamente os direitos sociais se inserem entre aqueles de segunda
dimenso (direitos de igualdade), cujo marco histrico a constituio mexicana de 1917 e
a de Weimar de 1919. A construo mostra-se bastante artificial e merece crticas. (o
melhor argumento nesse sentido foi o surgimento de tratados e instituies internacionais
de proteo dos direitos sociais dos trabalhadores OIT antes de qualquer preocupao
internacional com a enunciao de direitos bsicos de liberdade). Em nosso histrico
constitucional apenas a Constituio de 1891 no declarou nenhum direito social. A
Constituio de 1834 inaugurou entre ns o constitucionalismo social, associando-o ao
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Augusto da Cunha Morais Camelo
autoritarismo e ao populismo da Era Vargas. A CF foi prdiga na declarao de direitos
sociais6, elencando-os formalmente dentre as 5 espcies de direitos e garantias
fundamentais do Ttulo II da CF (Captulo I Direitos e deveres individuais e coletivos;
Captulo II Direitos sociais; Captulo III Direitos de nacionalidade; Captulo IV
Direitos polticos e Captulo V Partidos polticos). Tambm tratou heterotopicamente de
alguns direitos sociais especficos no Ttulo VIII, que cuida da ordem social, destacando-se
o trato da seguridade e da educao.
J.J. Gomes Canotilho defendeu (em texto anterior ao seu atual manual de Direito
Constitucional e Teoria da Constituio) que a realizao dos direitos sociais
apresentariam as seguintes caractersticas: (1) gradatividade ou gradualidade na sua
realizao; (2) dependncia financeira do oramento pblico (Estado); (3) tendencial
liberdade de conformao (definio) pelo legislador em relao s politicas pblicas a
serem assumidas (as polticas de realizao destes direitos); (4) insuscetibilidade de
controle jurisdicional dos programas poltico-legislativos, a no ser quando estes se
mostram em clara contradio com as normas constitucionais ou quando manifestamente
desarrazoados.
H 3 posies sobre a fundamentalidade dos direito sociais:
a) todos os direitos sociais so formal e materialmente fundamentais: por isso a sua mera
enunciao na CF seria suficiente para lhes atribuir um regime diferenciado de
aplicabilidade imediata (art. 5, 1) e de limite material para a reforma da constituio
(art. 60, 4, IV);
b) todos os direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, e, por isso, so normas
programticas que no geram direitos subjetivos e no limitam o constituinte derivado;
c) direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, sendo materialmente
fundamentais apenas no que tange ao seu ncleo essencial (mnimo existencial):
posio amplamente aceita pela maior parte da doutrina e jurisprudncia.7
Garantias: conforme clssica classificao de Barroso (BARROSO, 2006, p. 119), h 3
espcies de garantias para a efetivao dos direitos sociais: (a) sociais: relacionam-se com a
participao do indivduo no controle do processo poltico e no exerccio do direito de
petio (art. 5, XXIV); (b) polticas: destaca-se principalmente o controle externo da
administrao pelo Congresso, com auxlio do Tribunal de Contas (art. 70 CF); e (c)
jurdicas: so aqueles buscados principalmente pela via jurisdicional, destacando-se o
mandado de segurana (art. 5, LXIX e LXX); a ao popular (Art. 5, LXXIII); o dissdio
coletivo (art. 114, 2); o mandado de injuno (art. 5, LXXI); o habeas data (art. 5o,
LXXII); a ao civil pblica (art. 129, inc. III) as aes diretas de constitucionalidade ou de
inconstitucionalidade (art. 102, I, a), a ADPF (art. 102, 1), a ao direta de
inconstitucionalidade de por omisso (art. 103, 2).
Efetividade normativa: viso tradicional de separao estanque dos poderes implica numa
concepo de direitos sociais como normas programticas, normas de baixa efetividade.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Atualmente, elas no representam meras recomendaes (conselhos) ou preceitos morais
com eficcia tica-poltica meramente diretiva, mas constituem Direito diretamente
aplicvel. (KRELL, p. 20)
Direitos na Medida da Lei (Massgabegrundrechte): Direitos sociais s se realizam na
medida em que as leis os efetivarem.
Princpio da proibio do retrocesso8 : deve ser entendido na atualidade como limite
material implcito, de forma que os direitos fundamentais sociais j constitucionalmente
assegurados e que alcanaram um grau de densidade normativa adequado no podero ser
suprimidos por emenda constitucional e nem mesmo por legislao infraconstitucional, a
no ser que se tenha prestaes alternativas para os direitos em questo. Nesses termos,
certo que o princpio da proibio do retrocesso (em uma verso ampla) possui
contedos negativo e positivo (FERNANDES, p. 597): (a) contedo negativo: respeitar a
no supresso ou a no reduo do grau de densidade normativa; (b) contedo positivo:
efetiva concretizao dos direitos fundamentais sociais, para a constante reduo das
desigualdades ftico-sociais.
A discusso sobre a vedao de retrocesso est diretamente relacionada com os direitos
sociais, mas no apenas com eles9 . Em essncia traz mais uma limitao liberdade de
conformao do legislador, de modo que o ncleo essencial dos direitos sociais,
efetivados por medidas legislativas, no mais poderia ser violado, sem o oferecimento
de medidas compensatrias. No STF o princpio no ganha fora, tendo sido refutado na
ADI 2.065/DF, na qual se questionava a constitucionalidade de MP que, dentre outras
coisas, revogava dispositivos da lei de custeio de seguridade social (Lei 8.213/91),
extinguindo o Conselho Estadual e Municipal da previdncia social.
Mnimo Existencial para que se possa usufruir dos direitos de liberdade (direitos
individuais), antes se faz necessrio a implementao e garantia de um piso mnimo de
direitos. SARMENTO: (a) dimenso negativa: opera num limite, impedindo a prtica de
atos pelo estado ou por particulares que subtraiam do individuo as condies materiais
indispensveis a uma vida digna; (b) dimenso positiva: conjunto essencial (mnimo) de
direito prestacionais a serem implementados e concretizados que possibilitam ao indivduo
uma vida digna.
Reserva do Possvel compreende a possibilidade material (financeira) para prestao dos
direitos sociais por parte do Estado, uma vez que tais prestaes positivas so dependentes
de recursos presentes nos cofres pblicos. No estudo da reserva do possvel, fica claro que
o uso do argumento de racionalidade econmica (escassez) desvia o curso e obscurece os
argumentos jurdicos porque ainda se pautam numa concepo de liberdade (convenincia)
do Administrador Pblico de aplicao dos recursos financeiros pblicos. A ausncia de um
espao capaz de institucionalizar procedimentos de formao da vontade coletiva luz de
um princpio democrtico acaba por legitimar posturas paternalistas e autoritrias por
parte do Judicirio brasileiro, que assume o papel taumaturgo de deciso a semelhana de
um Poder Moderador ou de um Poder Constituinte Permanente -, confundindo fiscalizao
com usurpao do espao e espectro de decises dos demais Poderes Constitudos
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Augusto da Cunha Morais Camelo
(FERNANDES, p. 583 e ss).
Sarmento - delimitao de aplicao: (p. 199-201): (a) ftico: razoabilidade da
universalizao da prestao exigida, considerando os recursos existentes; (b) jurdico: dois
aspectos: 1. Admisso que os poderes pblicos precisam fazer escolhas de prioridades. 2.
Que os direitos sociais fiquem absolutamente vinculados s escolhas exercidas. Assim, o
autor pela possibilidade excepcional da atuao do Judicirio para a concretizao
de direitos sociais (essenciais) previstos constitucionalmente, nos moldes e parmetros
acima.
Ponto extra Os direitos sociais, so tambm classificados como de 2 Dimenso(direitos
sociais, direitos prestacionais, direitos positivos, eficcia positiva gerando um dever\agir, de
fazer) surge no final do sculo XIX, incio do sculo XX, suas referncias histricas so a
Constituio do Mxico de 1917 e a Constituio de Weimar de 1919, o modelo de Estado,
ser o de bem estar social (Welfare State); um Estado Intervencionista, o fundamento o
princpio da Igualdade (efetiva), temos como exemplo o direito moradia, sade, educao
e outros, a finalidade a limitao do poder econmico, promove a justia social, entre
primeira e segunda gerao h uma relao de complementaridade e interdependncia, os
direitos de 2 dimenso so condies materiais (pressupostos fticos) para o pleno gozo
dos direitos de 1 dimenso, como falar na plenitude do direito vida, se ele no tem direito
a sade?, como falar em plena expresso de manifestao e educao, se ele no sabe ler e
escrever?, os direitos de 2 dimenso so liberdades materiais, enquanto a primeira
dimenso so liberdades formais, eles visam tornar reais os direitos formais da 1 gerao, a
titularidade dos direitos de 2 gerao e dos direitos de 1 dimenso, pertencem ao
INDIVDUO, a diferena terica, a 1 gerao individual, porque o indivduo no
precisa de influncia externa para exercer o direito, o de 2 gerao social, porque se faz
necessria a ao do Estado para exercer o seu direito, o caso das cotas o indivduo tem
acesso ao direito individual por meio de um mecanismo de poltica pblica de justia social
que mitiga a justia individual Liberalismo posio moderada, Libertarianismo posio
radical a liberdade, vale a liberdade individual nas ultimas conseqncias, no h limites
para os direitos de 1 dimenso, como no exerccio do direito de expresso, no regulao
no campo empresarial, sem interveno no domnio econmico Comunitarianismo os
comunitrios tem uma viso que parte do ponto central da igualdade\social, ocorre que de
forma radical. A Justiciabilidade a possibilidade de exigir judicialmente determinado
direito social. As dificuldades para justiciabilidades so: Separao de Funes
(condenao do municpio a construir uma escola, invadindo a conformao do PP);
Dotao Oramentria; Repartio de Competncias; Escassez de recursos(necessidades
ilimitadas x recursos limitados = reserva do possvel); indeterminabilidade do contedo do
direito na contraposio desse argumentos temos: A Teoria do Mnimo Existencial (teoria
liberal) que so necessidades vitais bsicas e a Teoria da Necessidade que pode se
manifestar na exigibilidade baseada na impossibilidade do indivduo realizar o direito por
seus prprios meios ou ainda quando o bem no est disponvel a livre aquisio no
mercado privado (no mbito privado), para saber se o juiz pode ou no fazer se deve
verificar se EXISTE A OBRIGAO (se legal ou decorrente de norma constitucional o
juiz no invade a esfera oramentria quando o prprio poder publico por meio de poltica
publica estabeleceu a prestao, como remdios distribudos pelo PP, mas que est em falta
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a constituio estabelece por vezes obrigaes genricas indefinidas ou abstratas, contudo
existem casos em que define quem deve fazer, como fazer, o que faz e para quem faz,
temos ento os elementos necessrios de uma obrigao definida ou especifica ex:
obrigao de creches e educao bsica, inclusive, com critrio de idade ler a STA 175) E
QUAL A EXTENSO DA OBRIGAO.
Jurisprudncia
ADPF 45 (controle judicial das politicas publicas) e RE 410.715/SP Anlise do STF sob o
mnimo existencial. Na deciso monocrtica do Min. Celso de Mello, este entendeu
inicialmente pela possibilidade de controle judicial das polticas pblicas, como medida
necessria para a garantia da efetividade dos direitos sociais, em razo da omisso dos
demais Poderes Constitudos.
PRINCPIO DA IGUALDADE, AES AFIRMATIVAS E SISTEMA DE COTAS
EM UNIVERSIDADES
O Sistema de cotas em universidades pblicas, com base em critrio tnico-racial,
constitucional. No entanto, as polticas de ao afirmativa baseadas em critrio racial
possuem natureza TRANSITRIA. STF. Plenrio. ADPF186, rel. Min, Ricardo
Lewandowski.
Questes Objetivas
MPF\24 - O efeito cliquet est mais diretamente associados aos direitos sociais.
Assertiva correta.
MPF\25 Princpio da Proteo do Retrocesso Social veda qualquer restrio de
polticas pblicas que j tenham concretizados direitos scias constitucionalmente
positivados. Assertiva incorreta.
MPF\26 Reserva do possvel significa insidicabilidade jurisdicional das opes
legislativas quanto densificao legislativa das normas constitucionais
reconhecedoras de direitos sociais . Assertiva incorreta.
MPF\26 A proibio de retrocesso resulta, ao menos implicitamente, do sistema
internacional de direitos humanos, que impe a progressiva implementao efetiva da
proteo social por parte dos Estados. Assertiva correta.
MPF\26 A constituio norma diretamente habilitadora da atividade
administrativa e critrio imediato de fundamentao da deciso administrativa.
Asertiva correta.
MPF\27 - a discriminao negativa a instrumentalizao da alteridade, constituda
em fator de excluso. Assertiva incorreta.
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Prova oral: explicar o princpio do no retrocesso, surgimento, aplicabilidade nos direitos


sociais e nas liberdades pblicas

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Ponto 4.b. Normas constitucionais. Definio. Estrutura.


Classificaes. Princpios e regras. Prembulo. Efeitos das
normas da Constituio brasileira de 1988.
Obras consultadas: Bernardo Gonalves, Curso de Direito Constitucional, 2012.
SARMENTO, Daniel. SOUZA, Claudio Pereira. Direito Constitucional Teoria, Histria
e Mtodos de Trabalho, editora Forum. Caderno do nfase.
Legislao: temas eminentemente doutrinrios.
Normas constitucionais. Definio. Estrutura. Classificaes.
Definio: as normas constitucionais so normas jurdicas, dotadas de todos os atributos
que lhes so caractersticos. H, contudo, algumas particularidades nestas normas, que
merecem ser ressaltadas. Em primeiro lugar, as normas constitucionais desfrutam de
supremacia em relao s infraconstitucionais. Outra caracterstica comum nas normas
constitucionais o elevado grau de abstrao nos textos que as consagram. Esta vagueza
no exclusivamente das normas constitucionais a textura aberta caracterstica de toda
a linguagem jurdica, e existem princpios vagos e clusulas gerais em praticamente todos
os ramos do Direito. Outra caracterstica das normas constitucionais a sua forte dimenso
poltica. Esta dimenso natural, e decorre do fato de a Constituio ter a pretenso de
disciplinar juridicamente o fenmeno poltico, situando-se na fronteira entre o Direito e a
Poltica.
Classificaes: as normas constitucionais podem ser classificadas com base em diversos
critrios:
- Normas materialmente constitucionais: segundo a doutrina majoritria, so as que
regulam os seguintes temas: forma de governo, forma de Estado, separao de poderes,
obteno e exerccio do poder e direitos fundamentais; O fundamental a matria objeto da
norma, sendo irrelevante a sua localizao. Daniel Sarmento destaca que a ideia de que as
normas constitucionais possuem um objeto prprio e inconfundvel pode ser questionada
ela no considera as importantes diferenas poltico-culturais entre os Estados, que
acarretam divergncias significativas no que concerne definio dos temas tipicamente
constitucionais.
- Normas formalmente constitucionais: so aquelas que, sem regular os aspectos acima
mencionados, so consideradas constitucionais pelo simples fato de terem sido consignadas
no texto da Constituio pelo legislador, adquirindo assim status constitucional. Ex.: Art.
242, 2 - O Colgio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na
rbita federal. Critica-se na doutrina esta classificao, Michel Temer afirma: luz da
Constituio atual, irrelevante essa classificao, tendo em vista que, independente de
serem normas materiais ou formais, ambas tm igual hierarquia, produzem os mesmos
efeitos jurdicos e s podem ser alteradas segundo o rgido e idntico processo tracejado no
texto constitucional que coabitam.
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- Normas definidoras de direito e normas de organizao: (...) refletindo a clssica
dicotomia Estado/indivduo, as disposies constitucionais podem ser classificadas em
normas de organizao, de estrutura ou de competncia, e normas definidoras de direitos,
sendo as primeiras aquela que dispe sobre a ordenao dos poderes do Estado, sua
estrutura, competncia, articulao recproca e o estatuto dos seus titulares; as outras, as
que definem os direitos fundamentais dos jurisdicionados. (MENDES, COELHO e
BRANCO, 2008: 30).
- Normas autoaplicveis (autoexecutveis, segundo MENDES, COELHO e BRANCO):
(...) consideram-se auto-executveis as disposies constitucionais bastantes em si,
completas e suficientemente precisas na sua hiptese de incidncia e na sua disposio,
aquelas que ministram os meios pelos quais se possa exercer ou proteger o direito que
conferem, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que elas impe; no-aplicveis, ao
contrrio, so as disposies constitucionais incompletas ou insuficientes, para cuja
execuo se faz indispensvel a mediao do legislador, editando normas
infraconstitucionais regulamentadoras.
- Normas de eficcia limitada: so aquelas que apresentam aplicabilidade indireta,
mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, aps uma
normatividade ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade. (SILVA, 1999).
- Norma de eficcia contida (ou restringvel, segundo Maria Helena Diniz e Michel
Temer): "normas de eficcia contida (...) so aquelas em que o legislador constituinte
regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem
atuao restritiva da competncia discricionria do poder pblico, nos termos que a lei
estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciando" (SILVA, 1999).
- Normas de eficcia plena: aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituio,
produzem ou tm possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos
interesses, comportamentos e situaes que o legislador constituinte, direta e
normativamente, quis regular. (SILVA, 1999).
- Normas programticas: definem objetivos cuja concretizao depende de providncias
situadas fora ou alm do texto constitucional. (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008:
28). Observar que esta classificao, trazida para o Brasil por Jos Afonso da Silva, vem
sofrendo crticas da moderna hermenutica constitucional e do movimento
neoconstitucionalista, que afirma, grosso modo, que todas as normas constitucionais so
dotadas de algum grau de eficcia, ao mesmo tempo que nenhuma possui eficcia plena, j
que sempre so passveis de restrio em face de outras normas constitucionais, situao
em que ocorre coliso de direitos. Luis Roberto Barroso e Virglio Afonso da Silva (filho de
Jos Afonso) so alguns dos crticos da classificao apontada alhures.
Princpios e regras: O sistema constitucional brasileiro formado tanto por regras quanto
por princpios constitucionais, e a presena dessas duas espcies normativas afigura-se
fundamental para que a Constituio possa desempenhar adequadamente o seu papel.
Princpios e regras exercem funes diferentes no sistema constitucional, mas igualmente
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esenciais. Por isto, adequada a caracterizao da Constituio como um sistema aberto
de regras e princpios.
Ambos so normas, mas diferenciam-se pelo (a) grau de abstrao e generalidade; (b) grau
de indeterminao; (c) carter de fundamentalidade; (d) proximidade da ideia de Direito;
(e) funo normogentica e sistmica. Some-se a isto o fato de que os princpios so
aplicados segundo juzo de ponderao, ao passo que as regras segundo critrio do tudo ou
nada.
Barroso identifica uma distino qualitativa ou estrutural entre regras e princpios
(Interpretao e aplicao da Constituio): (a) regras: relatos descritivos de condutas a
partir dos quais, mediante subsuno, havendo enquadramento do fato previso abstrata,
chega-se concluso. Diante do conflito entre regras, apenas uma prevalece dentro da ideia
do tudo ou nada. A regra somente poder deixar de incidir sobre a hiptese de fato que
contempla se for invlida, se houver outra mais especfica ou se no estiver em vigor (ou
seja, acrescente-se, critrios hierrquico, da especialidade ou cronolgico); (b) princpios:
a previso dos relatos se d de maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta correta,
j que cada caso concreto dever ser analisado para que o intrprete d o peso entre os
eventuais princpios em choque (coliso). Assim, a aplicao dos princpios no ser no
esquema tudo ou nada, mas graduada vista das circunstncias representadas por outras
normas ou por situaes de fato. Destaca-se, assim, a tcnica da ponderao e do
balanceamento, sendo, portanto, os princpios valorativos ou finalsticos.
Ao lado das normas (gnero que divide-se em princpios e regras), h tambm os
postulados10, os quais, segundo VILA, distingue-se dos princpios pois estes
estabelecem fins a serem buscados. Para vila, os postulados no seriam normas, mas
sim metanormas, situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicao de
outras normas, princpios e regras, ou seja, os postulados (...) no impe a promoo de
um fim, mas, em vez disso, estruturam a aplicao do dever de promover um fim, alm
disso (...) no prescrevem comportamentos, mas modos de raciocnio e de argumentao
relativamente a normas que indiretamente prescrevem comportamentos.. So exemplos de
postulados a ponderao, a concordncia prtica e a proibio de excesso, bem como a
igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.
Prembulo: Na expresso de Peter Hberle, os prembulos so pontes do tempo,
exteriorizando as origens, os sentimentos, os desejos e esperanas que palmilharam o ato
constituinte originrio (BULOS, 2008: 283). Portanto, o prembulo no possui fora
normativa, no servindo, portanto, como parmetro para o exerccio do controle de
constitucionalidade. Esta tese j foi sedimentada pelo STF: ADI 2.076. Min. Celso de
Mello: o prembulo no se situa no mbito do Direito, mas no domnio da poltica,
refletindo posio ideolgica do constituinte. No contm o preambulo, portanto,
relevncia jurdica. O preambulo no constitui norma central da Constituio, de
reproduo obrigatria na Constituio do Estado-membro. O que acontece que o
preambulo contm, de regra, proclamao ou exortao no sentido dos princpios inscritos
na Carta. (...). Esses princpios sim, inscritos na Constituio, constituem normas centrais
de reproduo obrigatria, ou que no pode a Constituio do Estado-membro dispor de
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forma contrria, dado que, reproduzidos, ou no, na Constituio estadual, incidiro na
ordem local (ADI 2076). Na ADI 2.649 da relatoria da Ministra Carmen Lucia, o STF,
entendeu haver carter normativo ao prembulo.
Efeitos das normas da Constituio brasileira de 1988
O presente ponto no traz o debate sobre a eficcia e aplicabilidade das normas
constitucionais, mas sim as consequncias (ou os efeitos) das normas da CF de 1988 no
ordenamento brasileiro, ou seja, o impacto de uma nova constituio em uma ordem
jurdica anterior.
O estudo da dinmica constitucional diz respeito aos efeitos das normas constitucionais no
tempo (passado presente - futuro). Certo que o surgimento de uma nova Constituio
traz uma srie de consequncias para o ordenamento jurdico do Estado. Sem dvida, a
teoria da Constituio desenvolveu uma gama de institutos para lidar com essas
consequncias.
Assim, diante dessas premissas, so seus possveis efeitos em relao a normas prexistentes:
(a) Recepo: as normas que forem incompatveis com a nova Constituio sero
revogadas por ausncia de recepo. A contrario sensu, a norma infraconstitucional que no
contrariar a nova ordem ser recepcionada, podendo, inclusive, adquirir uma nova
roupagem. Pode ocorrer de forma expressa ou tcita
(b) Revogao: nos casos de normas infraconstitucionais produzidas antes da nova
Constituio, incompatveis com as novas regras, no se observar qualquer situao de
inconstitucionalidade, mas, apenas de revogao da lei anterior pela nova constituio, por
falta de recepo.
(c) Repristinao: normas infraconstitucionais elaboradas (e em vigor) sob a base de um
ordenamento constitucional no so recepcionadas por um novo ordenamento
constitucional (ocorrendo a revogao normativa) e, posteriormente, em virtude de uma
nova Constituio, essas normas voltariam a vigorar. Os requisitos para essa possibilidade
seriam: (i) no contrariedade nova Constituio; (ii) disposio expressa do poder
constituinte, j que, a repristinao no poderia ocorrer de forma automtica (defesa da
segurana jurdica).
(d) Recepo material das normas constitucionais: consiste na possibilidade de normas
de uma constituio anterior serem recepcionadas pelo novo ordenamento constitucional
(pela nova constituio) ainda como normas constitucionais (com o status de normas
constitucionais). Nesse caso, os requisitos seriam: (i) no contrariedade com as normas da
nova constituio; (ii) disposio expressa do Poder Constituinte Originrio; (iii) prazo
determinado (prazo certo) de tal prtica devido ao seu carter precrio, sobretudo em razo
de que as normas da constituio anterior vo permanecer no novo ordenamento
constitucional ainda como normas de cunho constitucional, o que, obviamente, s poderia
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se dar de forma temporria e excepcional. Como exemplo desse fenmeno, temos o art. 34
do ADCT da CF/88.
Graus de retroatividade da norma constitucional: mximo, mdio ou mnimo. O STF
entende que as normas constitucionais, fruto da manifestao do poder constituinte
originrio, tm, por regra geral, retroatividade mnima, ou seja, aplicam-se a fatos que
venham a ocorrer aps a sua promulgao, referentes a negcios passados.
Ponto Extra: Normas Jurdicas Nem toda norma jurdica tem contedo moral - Direito e
Moral - o direito tem suas caractersticas assim como a moral e ambos podem ter pontos de
intercesso, mas nem tudo que direito moral, e nem tudo que moral tem direito. Nem
sempre fcil diferenciar as normas de direito das normas da moral a Moralidade
Positiva a moral como se interpreta no senso comum (conjunto de regras, padres de
condutas, comportamentos, de hbitos sociais que regem a forma como os indivduos
devem agir em sociedade) Moralidade Crtica quer dizer uma postura do indivduo para
pensar criticamente a moralidade positiva. As relaes sociais podem ser regradas por
normas de diversas naturezas (costume, hbitos, religiosas). Norma Jurdica o preceito
legal dotado de imperatividade (princpio da obrigatoriedade da norma) e coercitividade
(todos so obrigados a obedecer, sob pena de sano: penal, civil e adm), uma vez que alm
de a todos obrigar, vem acompanhada de sano caso seja infringida - a norma jurdica tem
como atributos a bilateralidade (cria direitos e obrigaes, visto as relaes jurdicas) e
generalidade (a norma tem que ser geral, ou seja, em qualquer espao da sociedade para
que dirige da mesma forma) - o papel do neoconstitucionalimo na reeleitura da teoria das
normas Marco Histrico redemocratizao pelo constitucionalismo europeu do segundo
ps-guerra redemocratizao do Brasil e Estado de Bem-estar. O neoconstitucionalismo
um novo quadro no ps positivismo. Caractersticas do Neoconstitucinalismo: a) Fora
Normativa da Constituio (Konrad Hesse); b) Expanso da Jurisdio Constitucional
(soberania parlamentar, soberania constitucional\judicial review judicirio se transforma
num poder poltico mais proeminente, expanso institucional do MP e DP,
constitucionalizao analtica e abrangente no varejo das miudezas); c) Nova Interpretao
Constitucional (novo papel do interprete) qualquer norma constitucional goza de
normatividade, podendo ter um contedo e estrutura diferenciada, por ser mais aberta. O
Neoconstitucionalismo um paradiga que revisa a teoria das normas e a teoria das fontes e
da interpretao reformulaes trazidas pela invaso da Constituio. Com a Teoria das
Normas se d a abertura de regras e princpios e seus critrios jurdico-procedimentais de
ponderao e coerncia diante de sua estrutura aberta, j com a Teoria da Fontes o papel de
primazia dos princpios e sua normatividade revogadora. A Teoria da Interpretao vem
assimilao de novas concepes tericas e tcnicas interpretativas (tpica, nova
hermenutica, teoria da argumentao), assim, toda interpretao condiciona-se a sobre
interpretao constitucional. Marco Filosfico construo do ps positivismo. Sem
desprezar a importncia da objetividade, considera a necessidade de reaproximar direito e
moral (racionalidade dialgica, argumentativa e intersubjetiva; correo das decises
vinculadas ao teste do debate pblico, com razoabilidade relao racional entre meios e
fins, mnimo existencial, direitos das personalidade) inspirada na razo prtica kantiana
(fundamentao racional de princpios de moralidade e justia) nos imperativos
categricos Kant fala que a moral est no interior do individuo o segundo imperativo
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categrico trata que o ser humano o fim em si mesmo, assim, temos como desdobramento
da dignidade da pessoa humana em vida, integridade fsica como condies de liberdades
pblicas), na legitimao democrtica nas teorias da justia. A fonte de legitimidade tica
e democrtica do poder dos juzes vem da escolha do poder soberano, o povo que
escolhe na CRFB que teramos juzes para dirimir conflitos. Regras Jurdicas normas
vinculantes de contedo meramente funcional cujas valoraes e ponderaes feitas antes,
pelo legislador (como decises polticas) Contedo comandos prescritivos da conduta
descrita, encerrando um preceito, uma proibio ou permisso e garantem um direito
definitivo (mandados definitivos Alexy) Estrutura Normativa descrevem
comportamentos (menor necessidade de interpretao criativa do interprete, salvo nas
clausulas gerais e nos conceitos jurdicos indeterminados) Modo de Aplicao aplicam-se
na modalidade disjuntiva (tudo ou nada) (s deixa de ser aplicada se outra regra a
excepcionar, ou por critrios hierrquico, temporal ou de especializao, ou se for invlida)
e mediante subsuno (segurana jurdica) Princpios dimenso tica positivada ou
incorporada pelo Direito. Ocupam hoje o centro do sistema jurdico, irradiando-se para todo
ordenamento do o norte para a interpretao criativa e do identidade ideolgica,
unidade ao ordenamento, vinculativo de uma exigncia de justia, contedo decises
polticas fundamentais (Repblica, federao, Estado Democrtico de direito); valores
(dignidade humana, segurana jurdica); fins pblicos (erradicao de pobreza, busca do
pleno emprego), garantem um direito prima facie (passiveis de otimizao) Estrutura
Normativa aponta para Estados ideais sem descrever conduta a ser seguida (abertura para
aplicao numa infinidade de situaes e para diferentes meios e realizao a partir de um
ncleo bsico se irradiam efeitos que se tornam indeterminados pois variam de acordo com
as concepes polticas, ideolgicas, religiosas, filosficas e de acordo com as mltiplas
situaes em que iro incidir) Modo de Aplicao numa ordem plural os princpios
apontam para direes diversas, gerando eventuais colises, dirimidas de acordo com a
dimenso de peso (Dworkin), devem ser realizados na maior intensidade possvel, vista
do demais elementos fticos e jurdicos (mandados de otimizao) Alexy, mediante a
ponderao. Judicializao questes que antes eram reservadas as instncias polticas
tradicionais passam a ser decididas pelo judicirio. Causas redemocratizao
(empoderamento poltico do judicrio); Constitucionalizao abrangente, controle de
constitucionalidade hibrido) . Ativismo para Lnio Streck seria um pan-pricipiologismo
interferncia do judicirio nas aes dos outros poderes, em virtude da opo ideolgica,
filosfica ou metodolgica da corte; uma atitude; em um odo proativo de interpretar a
Constituio diante da retrao e da crise de legitimidade das classes polticas. Seu oposto
a autoconteno. Riscos legitimidade democrtica; politizao da justia; limitao da
capacidade institucional do judicirio para decidir sobre certas questes. Seu oposto a
autoconteno Riscos legitimidade democrtica; politizao da justia; limitao da
capacidade institucional do judicirio para decidir sobre certas questes. Norma jurdica e
enunciado normativo caractersticas da norma jurdica - no pode ser dissociado o
texto com o contexto, na aplicao e interpretao, tudo se d no mesmo mbito, em que se
conhece e interpreta, conforme o neoconstitucionalismo norma jurdica enunciado
interpretado, tendo em vista que todo processo de contextualizao, j vai ter sido
interpretado. A teoria da norma para o positivismo jurdico se baseia na Teoria Coativa do
Direito, em que, o direito um conjunto de normas coativas, na Teoria da Lei como Fonte
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do Direito, que tem a lei como fonte hierarquicamente superior s demais, recebendo a
qualificao jurdica e por fim, a Teoria Imperativa da Norma Jurdica, a norma jurdica
tem a estrutura de um comando, proveniente de algum investido de autoridade e destinado
a impor-se de modo subordinante, sob pena de sano., e para Teoria do Ordenamento
Jurdico, defende-se a coerncia e completude das normas jurdicas, visando conferir
unidade, com uma unidade formal, e em caso de conflitos deve uniformizar por meio dos
critrios de hierarquia, cronologia e especialidade (regras) Enunciado ou proposio
normativa um enunciado descritivo que se refere a uma ou vrias normas jurdicas.
Enquanto as normas so expresses de uma linguagem (prescritiva), qualificando-se de
justas ou de injustas, eficazes ou ineficazes, as proposies normativas so meras
descries; uma metalinguagem, qualificando-se de verdadeiras ou falsas. Caractersticas
das Normas Herbert Hart considera que a viso de Kelsen como limitada aqueles
enunciados que prevem sano, contemplando o direito exclusivametne do ponto de vista
de descumprimento da lei, esquecendo que o normal que estas sejam cumpridas
espontaneamente. Ademais, no ordenamento jurdico existe um importante numero de
normas que no prevem sano, nem todos os enunciados que compem o direito tem esta
mesma estrutura, existindo outros que conferem autorizaes ou ordens. Existem dois tipos
de regra: o tipo bsico ou primrio que prescreve que os seres humanos faam ou omitam
certas aes, impondo deveres. As regras de outro tipo so as secundrias que estabelecem
que os seres humanos podem extinguir ou modificar regras anteriores, ou determinar de
diversas maneiras o efeito delas, ou controlar sua atuao. Conferem faculdades, pblicas
ou privadas. Normas e Organizao estatal. Dentre as regras secundrias destacam-se:
Regras de Conhecimento, as quais destinam-se a identificar as regras primarias
estabelecendo critrios de validade a partir dos quais, se pode considerar a uma norma
como pertencente ao mundo jurdico. A regra de conhecimento ditada pelo que os
tribunais dizem, pois em ultima instancia, uma norma s pode ser considerada direito e
compor o ordenamento jurdico, na medida em que ela for reconhecida como tal e aplicada
pelos juzes e pelos tribunais nos casos concretos. Para Ronald Dworkin considera que o
direito no est composto unicamente por normas, mas tambm e fundamentalmente, por
princpios. Os princpios esto acima e so superiores s normas e podem ser de dois tipos:
Diretrizes Polticas(polices) modelo que estabelecem objetivo que ho de ser alcanados,
metas ou propsitos sociais, econmicos e polticos e princpios em sentido estrito, ou seja,
modelos que estabelecem certa exigncia da justia, da equidade ou da moralidade objetiva
so prprios do PJ no sentido em que se configuram como princpios que jogam um papel
fundamental na tarefa de interpretao e de aplicao do direito.

Prova oral: distino entre norma e princpio

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Ponto 4.c. Lacunas e Integrao do Direito: analogia, costumes e


equidade
Obras consultadas: SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional Teoria, histria e
mtodos de trabalho, 2012. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet,
Curso de Direito Constitucional, 2012. ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano Chaves
de. Curso de Direito Civil. Vol. 01, 2012.
Legislao: art. 4o da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro.
A teoria jurdica tradicional afirma que o ordenamento jurdico dotado de completude.
Isto porque, dele seria possvel extrair a resposta para qualquer problema jurdico que
viesse a surgir. Porm, mesmo de acordo com esta concepo, as leis, diferentemente do
ordenamento, podem conter lacunas, quando no indicarem solues para questes
juridicamente relevantes. Diante de uma lacuna, o Poder Judicirio, que tem a obrigao
institucional de resolver os conflitos de interesse submetidos sua apreciao, no pode
recusar-se a julgar, proferindo um non liquet.
A Constituio uma norma fragmentaria, que no trata de todos os temas, mas to
somente daqueles escolhidos pelo poder constituinte, pela sua singular importncia, ou por
outras razes atinentes convenincia de seu entrincheiramento. Mesmo nestes temas, a
Constituio, no mais das vezes, no exaure a respectiva disciplina, mas apenas fixa as suas
principais coordenadas normativas, deixando a complementao para o legislador.
A jurisprudncia do STF reconhece, sem qualquer hesitao, a existncia de lacunas
constitucionais. Um caso recente foi discutido no julgamento relativo s exigncias
profissionais para a nomeao de advogados para o exerccio da funo de juiz de Tribunal
Regional Eleitoral (RMS 24.334/PB).
As principais formas de integrao de lacunas so a analogia, os costumes e a equidade. O
art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro no alude equidade, mas
menciona os princpios gerais de Direito, os quais so arrolados tambm pela doutrina mais
convencional como meios de colmatao de lacunas.
A analogia. A analogia consiste em tcnica para colmatao de lacunas por meio da qual se
aplica hiptese no regulada uma norma jurdica que trata de questo similar. A norma em
questo no seria inicialmente aplicvel ao caso, que no est compreendido na sua
hiptese de incidncia. Mas, diante da lacuna, ela incide, para resolv-lo.
O principal fundamento da analogia a igualdade, pois se parte da premissa de que
hipteses similares devem receber o mesmo tratamento do ordenamento.
O uso da analogia constitucional no estranho jurisprudncia do STF. Por exemplo, o
caso atinente exigncia de dez anos de prtica profissional para composio, por
advogados, dos tribunais regionais eleitorais, a Corte endossou o emprego da analogia para
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integrao da lacuna constitucional constatada.

Os Costumes. O costume tambm uma fonte do Direito, que no se esgota nas normas
jurdicas produzidas pelo Estado. O costume contribui para a abertura do sistema jurdico,
intensificando a sua conexo com a realidade social subjacente. A doutrina, em geral,
caracteriza o costume jurdico pela confluncia de dois elementos: o elemento objetivo, que
a repetio habitual de um determinado comportamento; e o elemento subjetivo, que a
conscincia social da obrigatoriedade desse comportamento. A doutrina aponta como
exemplo de costume constitucional no Brasil a aprovao de algumas leis, de carter mais
consensual, por meio do chamado voto de liderana.
certo, porm, que a rigidez e a fora normativa da Constituio no se compatibilizam
com os costume contra legem (que tambm pode ser chamado de contra constitutionem).
Portanto, o costume, por mais enraizado que seja, jamais pode ser invocado como escusa
para a violao da Constituio, nem enseja a revogao de preceitos constitucionais. Isto
confere ao costume constitucional uma posio singular no sistema das fontes do Direito, j
que ele se situa acima das normas infraconstitucionais, mas, mesmo quando superveniente,
no tem o condo de alterar o texto da Constituio.
A equidade. A equidade o instituto jurdico que autoriza o intrprete a adaptar o direito
vigente a particularidades que no foram previstas pelo legislador, buscando retificar
injustias ou inadequaes mais graves.
A equidade pode ser empregada para auxiliar na interpretao das normas legais e para
corrigir a lei, quando a aplicao dessa se revelar profundamente injusta ou inadequada s
singularidades do caso concreto. Neste ltimo sentido, ela associada suavizao dos
comandos legais, de forma benfica aos seus destinatrios. Mas a equidade tambm pode
ser utilizada para preencher as lacunas da lei, integrando o ordenamento. Esta distino
entre equidade secundum legem, contra legem e praeter legem, clara na teoria, no to
ntida na prtica, pois as lacunas a que a equidade convocada a colmatar so quase sempre
lacunas ocultas. Ou seja, so aquelas lacunas que no decorrem propriamente da ausncia
da norma legal disciplinando a hiptese, mas da percepo pelo intrprete de que a norma
incidente deixou de contemplar um aspecto essencial do caso, cuja considerao pelo
legislador teria conduzido a tratamento jurdico distinto.
Diferentemente da analogia e dos costumes, a equidade no est prevista no art. 4o da Lei
de Introduo s Normas do Direito Brasileiro como meio de integrao de lacunas. No
ordenamento infraconstitucional brasileiro, a principal aluso equidade se encontra no art.
127 do Cdigo de Processo Civil, segundo o qual o juiz s decidir por equidade nos casos
previstos em lei. Esta reticncia do nosso legislador infraconstitucional em relao
equidade se explica diante do predomnio, at no muito tempo atrs, de uma concepo
jurdica formalista, que enxergava com grande m-vontade qualquer possibilidade de
criao judicial do Direito, em razo de uma leitura ortodoxa do princpio da separao dos
poderes. No formalismo legalista, a equidade, que tivera o seu auge no Direito Romano, foi
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relegada a um papel menor.
Contudo, ao longo do sculo passado, floresceram, em diferentes contextos histricos e
com impostaes poltico-filosficas heterogneas, vrias correntes que valorizaram ao
extremo a liberdade decisria do juiz na busca da soluo mais justa ou adequada para cada
caso, como a Escola do Direito Livre na Frana, o realismo jurdico norte-americano, a
tpica jurdica alem, e, no Brasil, algumas verses do movimento conhecido como
Direito Alternativo. Tais correntes, contudo, incorreram em excessos, por no atriburem
a importncia devida exigncia de previsibilidade e segurana jurdica, inerente ao Estado
de Direito, nem tampouco necessidade de legitimao democrtica do processo de criao
do Direito.
A equidade pode ser usada para suprir lacunas da Constituio ou temperar, em
circunstncias excepcionais, o rigor das suas regras (p.ex. ADI 1289 e MS 26.690).

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Ponto 5.a. Poder constituinte originrio. Titularidade e


caractersticas.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 26 e 25 CPR. Caderno do Enfase.
CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do
Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do
Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos
Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
1. Poder constituinte originrio. A teoria do poder constituinte basicamente uma
teoria da legitimidade do poder. Surge quando uma nova forma de poder, contida nos
conceitos de soberania nacional e soberania popular, faz sua apario histrica e
revolucionria em fins do sculo XVIII. Esse poder novo, oposto ao poder decadente e
absoluto das monarquias de direito divino, invoca a razo humana substituindo Deus pela
Nao, como titular da soberania. Importante notar que poder constituinte sempre
houve; o que novo a sua teorizao. E esta s veio a existir por obra da reflexo
iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento mecanicista anti-historicista
e antiautoritrio do racionalismo francs.
A teoria do poder constituinte concebida como tal atribuda ao abade Sieys, no bojo da
Revoluo Francesa, ao divulgar o opsculo O que o Terceiro Estado? Os autores
modernos salientam que, no fundo, a teoria do poder constituinte de Sieys ,
simultaneamente, desconstituinte e reconstituinte. O poder constituinte antes de ser
constituinte desconstituinte porque dirigido contra a forma monrquica ou poder
constitudo pela monarquia. Uma vez abolido o poder monrquico, impe-se uma
reorganizao, um dar forma, uma reconstruo da ordem jurdico-poltica. O poder
constituinte da Nao entende-se agora como poder reconstituinte informado pela ideia
criadora e projetante da instaurao de uma nova ordem poltica plasmada numa
constituio. Os poderes conformados e regulados por esta constituio criada pelo poder
constituinte (inclusive o poder de rever ou emendar a constituio poder de reviso)
seriam poderes constitudos (Canotilho).
Existe uma dicotomia entre o conceito de poder constituinte. Para uns, um puro fato, fora
do direito (conceito poltico) e, para outros, encontra lugar dentro do direito ainda que no
seja regulado (conceito jurdico). Assim, enquanto para Canotilho o poder constituinte
originrio tem um grande aspecto poltico, mas tambm jurdico, para Bonavides ele seria
puramente poltico, oriundo das Revolues e Golpes de Estado, relegando a faceta jurdica
ao poder constituinte derivado.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
2. Titularidade. De acordo com a concepo de que o poder constituinte no foi uma
novidade do sculo XVIII, mas apenas a sua teorizao, ao longo da histria, muitos foram
os titulares desse poder. Na Idade Mdia, era Deus; no Absolutismo, o monarca; na
Revoluo Francesa, a nao ou povo; na Restaurao, o prncipe. Atualmente, no existe
controvrsia: o titular desse poder o povo (art. 1 CF). O titular do Poder Constituinte
sempre o povo, mas seu exerccio se d por meio de representantes.
3. Caractersticas. O poder constituinte originrio tem como caractersticas ser:
A) inicial porque inaugura uma nova ordem jurdica.
B) ilimitado porque soberano e no sofre qualquer limitao pelo direito pr-existente
(para muitos se limita a Dignidade da pessoa humana e a vedao do retrocesso).
C) incondicionado porque no se condiciona a nenhum processo ou procedimento
previsto. ele que, quando invocado, estabelece a forma como vai proceder.
D) Autnomo porque somente ao seu exercente cabe estabelecer os parametros da nova
constiuio.
E) Permanente porque no se exaure com o seu exerccio ( questo controversa pois O
Poder Constituinte Originrio no se esgota quando edita uma Constituio subsistindo fora
dela. Pode se expressar a qualquer momento, vindo a estabelecer uma nova Constituio
para a sociedade).
4. Experincia histrica. A convocao da Assembleia Constituinte 87/88 por EC levou
alguns juristas e polticos da poca a defenderem a tese de que ela no corresponderia ao
exerccio de autntico poder constituinte originrio, mas sim de um poder derivado e,
como tal, limitado pela norma que o convocara. Contudo, este posicionamento,
francamente minoritrio na doutrina, absolutamente incorreto. A EC 26/85 foi apenas o
veculo formal empregado para a convocao da Assembleia Nacional Constituinte de
87/88, mas no o seu fundamento de validade. Este repousava na vontade, presente na
sociedade brasileira, e evidenciada em movimentos como o das Diretas J, de romper com
o passado de autoritarismo, e fundar o Estado e a ordem jurdica brasileira sobre novas
bases mais democrticas. Tratava-se de autntica manifestao da soberania popular, e
esta no necessita, para exteriorizar-se, do recurso revoluo violenta, podendo tambm
eclodir em contextos de transio pacfica como ocorreu no Brasil (Sarmento, 2010).
Ponto Extra: Poder Constituinte - se fala em poder constituinte, se trata do poder
originrio\genuno (existem trs correntes sobre a titularidade do poder constituinte: divina,
nao ou do povo quando se fala em exerccio do poder constituintes temos o exerccio
monocrtico apenas uma pessoa elabora a constituio, ou o exerccio policrtico, ou seja,
elaborada por um conjunto de pessoa que pode ser direto, semidireto ou indireto formas
de manifestao do PCO: por meio de uma ruptura social e poltica, seria o poder
constituinte revolucionrio tanto na revoluo quanto no golpe, ns temos a tomada do
poder, ambos ilegais, a diferena e que na revoluo existe o apoio popular diversamente
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do golpe que ilegtimo em 1964, tivemos uma revoluo conforme o preambulo do ato
institucional AI-1, mas em 1968, com os militares radicais no poder temos ento, um golpe
de 1969, com o AI-5, com o comeo dos anos de chumbo embora a maioria entenda que
em 1964, j foi um golpe, assim pensa o MPF, outra forma de manifestao do PCO
ruptura jurdica, trata-se de movimento que h passagem de uma constituio para outra de
forma pacifica, o exemplo de 1988, temos ainda a seguinte forma de manifestao do
PCO, que se d por meio de um poder aliengena ou exgeno, que consiste em que, a
constituio imposta por um poder externo, que reproduz heteroconstituies ou
constituies heternomas, muito comum em descolonizaes ou em situaes de guerra
em que o Estado vencedor impe aos Estados vencidos, temos heterconstituies em
sentido soft (o poder externo estabelece as diretrizes, parmetro e princpios para o poder
interno elaborar a constituio) ou em sentido hard (o prprio texto constitucional
elaborado e imposto pelo poder externo), temos ainda o Poder Supranacional, o poder para
constituir entidades supranacionais, como a U.E (com parlamento prprio e comisso
europeia) e mercosul (parlasul) que so Estados em processo de integrao que comea
econmica e que tende a se tornar poltica. Caractersticas do PCO: Ilimitado (no sofre
limites jurdicos, no est subordinado a nenhuma manifestao jurdica pr-existente h
teses contrarias), Inicial (inaugura uma nova ordem jurdica direito intertemporal regula
as leis anteriores), Incondicionado (no subordinado a nenhuma forma anterior, ou
formalidades predefinidas observa-se na pratica com o processo de criao da CRFB88,
convocado o CNC por meio de uma PEC, ou seja, no obedecera qualquer ordem anterior,
por meio de uma comisso de notveis Afonso Arinos, no concluiu em razo da morte de
TN, quem terminou foi o prprio CNC pode ento uma EC convocar um CNC ou AC
pode ento o poder reformador convocar o poder originrio foram formadas oito
comisses temticas que trataram de oito temas, que so exatamente os oito ttulos da
CRFB que advm de inmeras constituies conforme histria contada pelo Nelson Jobim,
cada comisso temtica, era composta de 3 subcomisses, aps elas iam para comisso de
redao final e sistematizao, para o plenrio aprovar a medida provisria uma
infuencia do parlamentarismo italiano, e se dera em razo da elaborao da constituio
para o parlamentarismo, por isso temos o plebiscito de 1993, ironicamente fala Afonso da
Silva Presidencialismo Parlamentarista o dispositivo de separao de poderes foi inserido
s pressas porque ele no representa o parlamentarismo- a nossa constituio padece de
uma srie de vcios desde a origem que foi a forma da convocao da constituio, sua
composio e insero de dispositivos que fala do governo de territrio ser escolhido na
forma da CRFB, mas a mesma no fala disso, outro erro com ausncia de
representatividade foram os senadores binicos mas a sua adeso popular inclusive com
emendas superam os seus vcios), Latente (permanente apenas se encontrando em estado de
inatividade, podendo se manifestar), Instantneo (inativo mas pode se manifestar em
qualquer momento), Inalienvel (o poder do povo e no pode ser transferido, ou seja,
modificada a titularidade) e Especfico (sua nica finalidade elaborar a constituio)
Limites ao PCO: a tese de Otto Bachof de inconstitucionalidade das normas constitucionais
originrias, emana que para ele uma constituio tem valores suprapositivos (porque j
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constitucionalizados) e normas de livre espao de manifestao volitiva, assim, para ele se
as normas de livre espao de manifestao violassem um valor supraprositivo, ns teramos
uma norma constitucional invlida. O STF entendeu na anlise do art. 45, 1, da CRFB,
que trata do nmero de mnimo e mximo de deputados por representao do Estado,
argumentava-se que feria a igualdade representativa, clausula ptrea, valor suprapositivo. A
ADI fora julgada improcedente: as clusulas ptreas no so valores suprapositivos que o
constituinte deve respeitar, so apenas limites ao poder reformador; no h hierarquia entre
normas constitucionais (existe uma diferena de densidade axiolgica, ou seja, maior carga
valorativa); o STF guardio da CRFB com relao aos poderes constitudos e no fiscal
do poder constituinte. Embora conste do 4, do art.60, da CR, direitos e garantias
fundamentais, entende-se que os direitos sociais tambm esto abrangidos (mas EC que
atinja poltica de efetivao de ao no o direito, ento, a reduo da idade para 6 anos
da incluso na educao fundamental, no viola o direito social a poltica pblica no
clausula ptrea, a clausula ptrea o direito o mesmo debate da reduo da maioridade
penal estabelecer idade penal de 18 anos, poltica criminal? Se for, no clausula
ptrea) Clausulas Ptreas Implcitas todas decorrem da logica sistemtica, como a
Titularidade do Poder(soberania popular), Vedao a Dupla Reforma, Os Limites Explcitos
ao Poder de Reforma so eles prprios Limites Implcitos, visto que eles no podem ser
abolidos.
Questes Objetivas
MPF\25 Considerando que a federao clausula, no possvel a edio de emenda
que afete a partilha de competncia entre os entes federativos. Assertiva incorreta
MPF\25 Existe a possibilidade de controle preventivo de constitucionalidade no caso
de proposta de emenda constitucional integrante de clausula ptrea. Assertiva correta.
MPF\27 - as normas amparadas por clusulas ptreas tm importantes repercusses
hermenuticas, mas no superioridade jurdica sobre as demais normas
constitucionais editadas pelo poder constituinte originrio. Assertiva correta.
MPF\27 - a mutao constitucional encontra limites nas clusulas ptreas, as quais
no se abrem a processos informais de mudana da Constituio. Assertiva correta.

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Ponto 5.b. Supremo Tribunal Federal:


competncia. Jurisdio constitucional.

organizao

Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 CPR. Caderno do Enfase.


CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do
Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do
Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos
Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica. CRFB, artigos 101, 102, 103, 103-A e 103-B e RISTF.
1. Organizao do Supremo Tribunal Federal. O STF compe-se, atualmente, de onze
ministros, escolhidos dentre pessoas de notvel saber jurdico e reputao ilibada, maiores
de 35 e menores de 65 anos, nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pela
maioria absoluta do Senado Federal.
De acordo com o Regimento Interno do STF (RISTF), com exceo do Presidente do
Tribunal, cada Ministro integra, formalmente, uma Turma. As Turmas tm competncia
idntica. O Presidente de cada Turma escolhido pelo critrio da antiguidade (RISTF, art.
4, 4). Para as matrias mais relevantes, a exemplo de decises sobre
constitucionalidade ou inconstitucionalidade, o Pleno somente poder deliberar se
presentes oito dos onze Ministros, exigindo-se maioria (6 votos) para ser declarada
constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei.
O Presidente eleito diretamente pelos seus pares para um mandato de dois anos, vedada a
reeleio. Tradicionalmente, so eleitos os Ministros mais antigos que ainda no tenham
exercido a Presidncia.
2. Competncia do Supremo Tribunal Federal. As competncias do STF podem ser
divididas, em: a) originria (art. 102, I, a at r); b) recursal ordinria (art. 102, II)
e c) recursal extraordinria (art. 102, III).
Em relao as competncias, destacam-se as modificaes introduzidas pela EC n
45/2004: (i) A transferncia de competncia do STF para o STJ no tocante homologao
de sentenas estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias (art. 102, I, h,
revogada; 105, I, i e art. 9 da EC 45/2004); (ii) A criao do requisito da repercusso
geral das questes constitucionais discutidas no caso para o conhecimento do recurso
extraordinrio.
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corrente a afirmao pela doutrina de que as competncias do STF so de interpretao
restrita, no podendo ser alargadas. Porm, o que se observa na sua jurisprudncia o
reconhecimento de algumas competncias no previstas expressamente, todavia, que
podem ser consideradas implcitas no texto constitucional (v.g MS contra ato de CPI; HC
contra a Interpol, em decorrncia da competncia exclusiva do STF para deferir extradio;
MS contra atos que tenham relao com pedido de extradio; MS contra ato individual de
parlamentar que pratica ato em nome da Mesa; HC contra qualquer deciso do STJ). Dessa
forma, mesmo numa Constituio to analtica como a brasileira, no h como no
adotar a interpretao compreensiva do texto constitucional (Gilmar Mendes).
3. Jurisdio constitucional. Subjacente jurisdio constitucional est a fora e
supremacia normativa da constituio, na qual todas as normas do ordenamento jurdico
devem estar material e formalmente de acordo. Uma definio possvel complexo de
atividades jurdicas desenvolvidas por um ou vrios rgos jurisdicionais, destinados
fiscalizao da observncia e cumprimento das normas e princpios constitucionais
vigentes (Canotilho).
Seus domnios tpicos so: (i) litgios constitucionais litgios entre rgos supremos do
Estado e entes federados; (ii) controle de constitucionalidade de leis e outros atos
normativos; (iii) proteo aos direitos fundamentais; (iv) controle da formao dos rgos
constitucionais contencioso eleitoral, todas as demais formas de eleio e as demais
formas relevantes de expresso da vontade poltica (referendos, plebiscitos, formao de
partidos etc.); (v) responsabilidade constitucional interveno na apurao e penalizao
dos responsveis por crimes de responsabilidade (Canotilho.)
Sobre o ponto de vista organizatrio, a Jurisdio constitucional subdivide-se de duas
formas: (i) modelo unitrio todos os tribunais e juzes tm o dever de, no mbito dos
processos submetidos ao seu conhecimento, aferir a constitucionalidade dos atos em
apreciao (controle difuso); (ii) modelo de separao concentrao do controle de
constitucionalidade a um Tribunal especificamente competente para tanto, separado dos
demais tribunais (controle concentrado). Salienta-se que, hoje, a tendncia a aproximao
dos dois modelos. O Brasil adotou inicialmente o sistema norte-americano, evoluindo para
um sistema misto e peculiar que combina o critrio de controle difuso por via de defesa
com critrio de controle concentrado por via de ao direta.
Ponto Extra: Interpretativismo tem como principal preocupao, ou seja, o ponto central a
democracia, ele verifica uma tenso entre a jurisdio constitucional (os membros da
jurisdio constitucional no so eleitos pelo povo o que caracteriza o dficit da
representatividade popular, embora sabatinados e escolhidos pelo presidente e senadores,
sua funo principal o controle de constitucionalidade que atinge a lei elaborada pelo
legislativo\representantes do povo, ou seja, fruto da vontade majoritria, assim, o STF atua
como uma fora contramajoritria, ento com que base o STF pode invalidar uma deciso
que fruto de uma deciso majoritria, nascendo a problemtica da legitimidade
democrtica da jurisdio constitucional. Ocorre que a vontade da maioria no absoluta,
ela tem limites, e a democracia constitucional aquela produzida em respeito aos direitos
fundamentais, legitimamente mitigando a democracia pura a jurisdio constitucional
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para no ser antidemocrtica, ela deve buscar interpretar o texto constitucional, mais perto
do que o prprio texto diz, no podendo valorar o texto constitucional, sob pena de adentrar
nas escolhas substantivas\polticas\morais e ticas do povo por meio de seus representantes,
salvo se as escolhas violam a constituio, assim, ela seria contramajoritria mas
democrtica, porque dentro de seus poderes legtimos) e o legislativo (composto por
representantes do povo e tem como principal funo a elaborao de leis, ento, ela seria
fruto da vontade majoritria) e No Interpretativismo aqui a constituio apresenta
propositadamente expresses abertas, para permitir a atualizao da constituio, porque a
constituio no uma obra morta (Living Constitution), sendo uma obra da gerao atual,
no a imposio dos mortos sobre os vivos. No a gerao passada que se impe a
gerao atual, por isso se vale de expresses abertas, para permitir a gerao atual a
possibilidade de viver de acordo com a realidade, de acordo com os valores substantivos
(ticos, morais polticos) que a gerao adota, sendo uma corrente mais progressista
diversamente do interpretativismo, aqui, temos que o no interpretativismo o que baseia o
ativismo judicial. Nos EUA temos o originalismo, que defende que a Constituio deve ser
interpretada de acordo com a vontade original, ou seja, inteno original dos criadores da
constituio.
Questes Objetivas
MPF\27 - Compete ao STF processar e julgar originariamente o crime eleitoral
praticado por Deputado Federal; compete ao TRE processar e julgar originariamente
o crime eleitoral praticado por Procurador da Repblica. Assertiva correta.
MPF\27 - RELATIVAMENTE AO RECURSO EXTRAORDINRIO, CORRETO
DIZER:
a) ( ) admissvel, desde que e a questo constitucional suscitada no tenha sido
apreciada no acrdo recorrido.
b) ( ) O no preenchimento do requisito de regularidade formal expresso no artigo
317, 1, do RISTF no impede o seu conhecimento.
c) ( ) Deixandose de aludir, em captulo prprio, repercusso geral do tema
controvertido, a sua seqncia deve ser obstaculizada
d) ( ) A alegada violao dos postulados do devido processo legal e da ampla defesa
resulta, em regra, em violao direta Constituio Federal
ASSERTIVA CORRETA C

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Ponto 5.c. Municpio: criao, competncia, autonomia. Regies


metropolitanas.
Principais obras consultadas: Resumos do Grupo do 25 e 26 CPR. CALABRICH,
Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador
da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CHEKER, Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de
Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha
Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto,
Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013.
CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais
Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica: Art. 25, 3 CRFB/1988. LCF 14/1973 (Regio Metropolitana).
1. Natureza jurdica do Municpio: Pessoa jurdica de direito pblico interno. Arts. 1 e 18
da CF/88 estabelecem que o Municpio integra a Federao. Mas h diviso na doutrina
quanto ao seu papel: Jos Afonso estabelece que no se trata de entidade territorial
essencial ao conceito de Federao (os motivos para o referido entendimento so: (i) a
Federao no de Municpios, mas sim de Estados; (ii) a interveno neles estadual e
no federal; (iii) sua criao, incorporao, fuso e desmembramento se d por lei estadual,
no h Cmara de representantes dos Municpios). Em sentido contrrio, Hely Lopes, L.A.
David Arajo e Vidal Serrano. Hely Lopes entende que a CF de 88 outorgou ao Municpio,
dentro do mbito da Federao, a qualificao de entidade poltico-administrativa de
terceiro grau.
2. Criao. Previso no art.18, 4, da CF (lei complementar federal, estudo de
viabilidade municipal, plebiscito (( condio de procedibilidade)) e lei estadual). Trata,
ainda, da incorporao, fuso e desmembramento. Trata-se de procedimento
administrativo vinculado pode ser alvo de controle pelo Judicirio.
A Lei Estadual que cria o Municpio pode ser objeto de ADI Ainda que no seja em si
mesma uma norma jurdica, mas ato com forma de lei, que outorga status municipal a
uma comunidade territorial, a criao de Municpio, pela generalidade dos efeitos que
irradia, um dado inovador, com fora prospectiva, do complexo normativo em que se
insere a nova entidade poltica: por isso, a validade da lei criadora, em face da Lei
Fundamental, pode ser questionada por ao direta de inconstitucionalidade (MC na
ADI 2.381-RS, rel. Min. Sepulveda Pertence, j. 20/06/2001). EC 57/08 (art.96 dos ADCT)
convalidou os Municpios (criados at 31/12/06), embora inexistente a lei complementar
federal regulamentadora (ADI 2381 AgR/RS). Lei que altera limites geogrficos do
municpio tambm tem que se submeter ao plebiscito (ADI 1262).
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3. Competncia. A legislativa se divide em duas: interesse local (art.30, I, da CF, ex. tempo
mximo de fila em banco RE 610221 RG/SC) e suplementar a legislao federal e
estadual. A material est prevista no art.23 (comum) e art.30, III a IX, CF/88 (privativa).
4. Autonomia. a capacidade ou poder de gerir os prprios negcios, dentro de um
crculo prefixado por entidade superior (difere de soberania). O municpio detm autoorganizao (elaborao de lei orgnica), autogoverno, autolegislao e
autoadministrao. Assim, detm autonomia poltica, normativa, administrativa e
financeira. Elaborao de lei orgnica: requisitos no art.29, caput, da CF. Lei Orgnica
no representa Poder Constituinte Decorrente. Autonomia Municipal princpio sensvel
(art.34, VII, c, da CF).
5. Regies metropolitanas. At a promulgao da CF/1988, a competncia para instituir
regies metropolitanas era exclusiva da Unio, mediante da edio de Lei Complementar
Federal (LCF), de acordo com a previso na CF/1967 11 e na EC 01/196912 . Com
fundamento nessa competncia, a Unio editou a LC Federal n. 14/1973, instituindo as
regies metropolitanas de So Paulo, Belo Horizonte, Porto Alegre, Recife, Salvador,
Curitiba, Belm e Fortaleza. A partir da CF/1988, a instituio de regies metropolitanas
passou a depender de Lei Complementar Estadual (LCE)13 . Ademais, a CF/1988, a par
das regies metropolitanas, previu a possibilidade de criao de aglomeraes urbanas e
de microrregies, acrescendo o requisito de os municpios serem limtrofes. As regies
metropolitanas no constituem ente federativo, sendo apenas uma rea de servios
especiais, de natureza meramente administrativa14 . No pode invadir a
competncia/autonomia de entes federados, mormente os Municpios. Pode atingir vrios
Municpios limtrofes, de um ou mais Estados da Federao, devendo, neste ltimo caso,
ser organizada por norma das entidades interessadas. Sua administrao pode ser feita
por autarquia, estatal, rgo do Estado (Secretarias) ou colegiado de representantes dos
entes federados (Comisso ou Conselho).
OBS.: As regies metropolitanas, criadas por LCE, no se confundem com as regies
administrativas previstas no art. 43 da CF/1988, criadas por LCF, a exemplo da SUDAM,
SUDENE, SUDECO e SUFRAMA, cujo escopo o fomento ao desenvolvimento dessas
regies e reduo das desigualdades regionais, compreendendo, cada uma, um mesmo
complexo geogrfico e social.
6. Resumo de Jurisprudncia do STF:
(1) STF, ADI 2809/RS. Objeto: LCE/RS n. 11.539, de 01/11/2000, que incluiu o Municpio
de Arroio dos Ratos na Regio Metropolitana de Porto Alegre. CONCLUSO DO STF: A
LCE no de iniciativa exclusiva do Governador do Estado (art. 61, 1, II e da
CF/1988), sendo constitucional a LCE cuja iniciativa foi deflagrada pela Assembleia
Legislativa15 .
(2) STF, ADI 1841/RJ. Objeto: Art. 357, pargrafo nico da CE/RJ: a participao de
qualquer municpio em uma regio metropolitana, aglomerao urbana ou microrregio
depender de prvia aprovao pela respectiva Cmara Municipal. CONCLUSO DO
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STF: inconstitucional a previso em CE de requisito no previsto na CF/1988 (LCE e
Municpios limtrofes) para a instituio de regio metropolitana, tal como a necessidade
de prvia aprovao pela Cmara Municipal interessada16 .
(3) STF, ADI 796/ES. Objeto: Art. 216, 1 da CE/ES: a criao de regies
metropolitanas e aglomeraes urbanas depender de consulta prvia, mediante
plebiscito, s populaes interessadas. CONCLUSO DO STF: inconstitucional a
previso em CE de requisito no previsto na CF/1988 (LCE e Municpios limtrofes) para
a instituio de regio metropolitana, tal como a necessidade de prvia consulta
plebiscitria s populaes interessadas17 .,
(4) STF, ADI4992, para criao de novos municpios, o art. 18, 4, da CRFB, exige a
edio de uma lei complementar federal estabelecendo o procedimento e o perodo no qual
os municpios podero ser criados, incorporados, fundidos ou desmembrados. Como
atualmente no existe essa LC, as leis estaduais que forem editadas criando novos
municpios so inconstitucionais por violarem as exigncia do 4, do art.18
Questes Objetivas
MPF\27 - Viola o princpio da livre concorrncia a lei municipal que estabelece o
horrio de funcionamento de farmcias. Assertiva incorreta.

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Ponto 6.a. Poder constituinte derivado. Limitaes reforma


constitucional. Clusulas ptreas expressas e implcitas. As
mutaes constitucionais.
Obras consultadas: Resumos do 27. D. Sarmento. Por um constitucionalismo inclusivo:
histria constitucional brasileira, teoria da constituio e direitos fundamentais, Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2010; G. Mendes, I. M. Coelho, P. G. G. Branco. Curso de direito
constitucional, 4 Ed., So Paulo, Saraiva, 2009; J. J. Gomes Canotilho. Direito
constitucional e teoria da constituio, 7 Ed., Coimbra, Almedina, 2007; L. R. Barroso,
Curso de Direito Constitucional Contemporneo, 1 Ed., So Paulo, Saraiva, 2009; P.
Bonavides, Curso de direito constitucional, 22 Ed., So Paulo, Malheiros, 2008.
CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do
Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do
Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos
Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica: CRFB, art. 60.
Leitura complementar: L. R. Barroso, Curso de Direito Constitucional Contemporneo, 1
Ed., So Paulo, Saraiva, 2009. Captulo V: Mutao constitucional, pg. 122/138.
1. Poder constituinte originrio. (Obs. decidi manter o tpico, nada obstante t-lo sido
realocado para outro ponto do edital do 27 CPR, diante da melhor fluncia em explicar o
poder constituinte derivado).
A teoria do poder constituinte basicamente uma teoria da legitimidade do poder. Surge
quando uma nova forma de poder, contida nos conceitos de soberania nacional e soberania
popular, faz sua apario histrica e revolucionria em fins do sculo XVIII. Esse poder
novo, oposto ao poder decadente e absoluto das monarquias de direito divino, invoca a
razo humana substituindo Deus pela nao, como titular da soberania. Importante notar
que poder constituinte sempre houve; o que novo a sua teorizao. E esta s veio a
existir por obra da reflexo iluminista, da filosofia do contrato social, do pensamento
mecanicista anti-historicista e antiautoritrio do racionalismo francs.
A teoria do poder constituinte concebida como tal atribuda ao abade Sieys, no bojo da
Revoluo Francesa, ao divulgar o opsculo O que o Terceiro Estado? Os autores
modernos salientam que, no fundo, a teoria do poder constituinte de Sieys ,
simultaneamente, desconstituinte e reconstituinte. O poder constituinte antes de ser
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constituinte desconstituinte porque dirigido contra a forma monrquica ou poder
constitudo pela monarquia. Uma vez abolido o poder monrquico, impe-se uma
reorganizao, um dar forma, uma reconstruo da ordem jurdico-poltica. O poder
constituinte da Nao entende-se agora como poder reconstituinte informado pela ideia
criadora e projetante da instaurao de uma nova ordem poltica plasmada numa
constituio. Os poderes conformados e regulados por esta constituio criada pelo poder
constituinte (inclusive o poder de rever ou emendar a constituio poder de reviso)
seriam poderes constitudos (Canotilho).
Existe uma dicotomia entre o conceito de poder constituinte. Para uns, um puro fato, fora
do direito (conceito poltico) e, para outros, encontra lugar dentro do direito ainda que no
seja regulado (conceito jurdico). Assim, enquanto para Canotilho o poder constituinte
originrio tem um grande aspecto poltico, mas tambm jurdico, para Bonavides ele seria
puramente poltico, oriundo das Revolues e Golpes de Estado, relegando a faceta jurdica
ao poder constituinte derivado.
De acordo com a concepo de que o poder constituinte no foi uma novidade do sculo
XVIII, mas apenas a sua teorizao, ao longo da histria, muitos foram os titulares desse
poder. Na Idade Mdia, era Deus; no Absolutismo, o monarca; na Revoluo Francesa, a
nao ou povo; na Restaurao, o prncipe. Atualmente, no existe controvrsia: o titular
desse poder o povo.
O procedimento constituinte tem especial relevncia porque ele que inicia a cadeia de
legitimao democrtica e d fundamento a formas derivadas de legitimao. Canotilho
separa as decises pr-constituintes das decises constituintes. Nessa primeira etapa,
depois de um primeiro momento desconstituinte traduzido, em geral, na revogao total ou
parcial da constituio anterior (...) as decises pr-constituintes reconduzem-se a: (1)
decises de iniciativa de elaborao e aprovao de uma nova constituio; (2) deciso
atributiva do poder constituinte (a uma Assembleia Constituinte, por exemplo) e definio
do procedimento jurdico de elaborao da nova constituio; (3) leis constitucionais
transitrias enquanto no for aprovada uma nova Constituio. Na sequncia, surgem as
decises propriamente constituintes a serem tomadas em um procedimento constituinte
representativo, como numa assembleia com poder soberano para fazer e aprovar a
constituio sem a participao direta do povo (representao pura); ou numa assembleia
constituinte no soberana pela qual a elaborao do projeto de constituio sancionada
diretamente pelo povo atravs de referendo.
Na teoria clssica, o poder constituinte originrio inicial, ilimitado e incondicionado.
Todavia, a doutrina atual vem reformulando essa concepo. O poder constituinte no
existe num vcuo histrico-cultural. Ele condicionado pelos costumes e culturas locais;
pela vontade poltica; pelos direitos humanos consagrados em nvel nacional e
internacional; pelos princpios da justia etc.
2. Experincia histrica. A convocao da Assembleia Constituinte 87/88 por EC levou
alguns juristas e polticos da poca a defenderem a tese de que ela no corresponderia ao
exerccio de autntico poder constituinte originrio, mas sim de um poder derivado e, como
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tal, limitado pela norma que o convocara. Contudo, este posicionamento, francamente
minoritrio na doutrina, absolutamente incorreto. A EC 26/85 foi apenas o veculo formal
empregado para a convocao da Assembleia Nacional Constituinte de 87/88, mas no o
seu fundamento de validade. Este repousava na vontade, presente na sociedade brasileira, e
evidenciava em movimentos como o das Diretas J, de romper com o passado de
autoritarismo, e fundar o Estado e a ordem jurdica brasileira sobre novas bases mais
democrticas. Tratava-se de autntica manifestao da soberania popular, e esta no
necessita, para exteriorizar-se, do recurso revoluo violenta, podendo tambm eclodir em
contextos de transio pacfica como ocorreu no Brasil (Sarmento).
3. Poder constituinte derivado. Para evitar constantes turbulncias institucionais com a
ruptura da ordem constituda, as constituies preveem o poder constituinte de reforma.
Oriundo de uma ordem jurdica j concebida, tal poder caracteriza-se por ser derivado,
condicionado e limitado. Neste tpico, imperioso distinguirmos o que se entende por
constituio rgida, semirrgida e flexvel. Constituio rgida aquela que admite a
reforma de seu texto por meio de um procedimento especial e solene, distinto do processo
legislativo ordinrio. J a constituio semirrgida impe que determinadas matrias por ela
escolhida sigam o rito especial para alterao de seu texto, enquanto outras matrias podem
ser alteradas pelo processo legislativo ordinrio, embora ambas as matrias se encontrem
no mesmo corpo constitucional. Por fim, as constituies flexveis no exigem demais
formalidades para a sua alterao, sendo seu texto alterado por simples procedimento
legislativo ordinrio. A CF/88 considerada rgida, j que intermedeia os modelos de
inalterabilidade e flexibilidade de alterao do texto constitucional.
4. Limitaes expressas e implcitas ao poder de reforma constitucional. Sendo um
poder de segundo grau, o poder constituinte de reforma possui limites impostos pelo
constituinte originrio. A restrio temporal veda a alterao constitucional durante certo
perodo de tempo. Nossa CF/88 no albergou essa limitao, porm historicamente, na
Constituio de 1824, houve essa previso. A restrio circunstancial significa a proibio
de reforma em pocas de exceo institucional. Nesse sentido, a CF/88 proibiu emendar
Constituio durante a vigncia de interveno federal, estado de stio ou de estado de
defesa (art. 60, 1). A restrio procedimental diz respeito ao processo legislativo
diferenciado para a alterao constitucional. Na CF/88, a iniciativa para apresentao da
PEC poder ser deflagrada: i) pelo Legislativo federal, devendo ser subscrita por 1/3 dos
membros da Cmara ou do Senado; ii) pelo Legislativo Estadual, devendo ser subscrita por
mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federao, manifestando-se,
cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros; iii) pelo Presidente da Repblica.
Frise-se que inexiste previso de iniciativa popular para alterao do texto constitucional.
Para sua aprovao (PEC), necessrio que seja votada favoravelmente por 3/5 dos
membros em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos de votao. Acaso rejeitada,
a proposta de emenda somente poder ser reapresentada na prxima sesso legislativa. Por
fim, restries materiais so temas imutveis previstos na CF/88. Perfazem-se nas
chamadas clusulas ptreas ou de intangibilidade, isto , clusulas que condensam as
decises polticas fundamentais de um Estado.
Questo tormentosa justificar as restries materiais (clusulas de intangibilidade)
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impostas ao poder constituinte derivado. Pois se todo o poder emana do povo, qual seria
ento a razo de se restringir a possibilidade de emendas constitucionais? Em teoria
constitucional, justifica-se dizendo que o poder constituinte originrio expresso direta da
vontade do povo e as clusulas ptreas so limites vontade dos representantes do povo.
Alm disso, tais limitaes visam preservar o ncleo essencial do projeto constituinte que,
se alterado, descaracterizaria a prpria CF/88. Afinal, querendo a nao alterar
substancialmente a Constituio, poder faz-la exercendo seu latente poder constituinte
originrio.
Segundo Barroso, os limites materiais, clusulas ptreas ou clusulas de intangibilidade
desempenham papel mais amplo do que o de balizar e conter o poder constituinte de
reforma constitucional. Por condensarem as decises polticas essenciais e os valores mais
elevados de determinada ordem jurdica, funcionam tambm como princpios fundamentais
que iro orientar a interpretao constitucional, dando unidade e harmonia ao sistema.
Como funo tpica, constitui ncleo essencial da Constituio, logo, no se protege o mero
enunciado normativo (texto constitucional), mas, segundo Jorge Miranda, o sentido da
norma e os princpios nela modelados. Com efeito, o STF parece ter aderido a esse
entendimento no MS 23.074-MC ao explicitar que as limitaes materiais ao poder
constituinte de reforma, que o art. 64, 4, da lei Fundamental enumera, no significam a
intangibilidade literal da respectiva disciplina Constitucional originria, mas apenas a
proteo do ncleo essencial dos princpios e institutos cuja preservao nelas se protege.
De mais a mais, caso o poder reformador ultrapasse os limites materiais outrora impostos
pelo poder originrio, dever incidir o controle de constitucionalidade, seja ele preventivo
ou repressivo.
4.1) Espcies de limitaes materiais:
4.1.1) Limitaes materiais expressas (art. 60, 4):
i) Forma federativa de Estado: probe-se afrontar s caractersticas bsicas do federalismo,
como: a indissociabilidade dos entes; a repartio de competncias; a participao dos
Estados na formao da vontade da Unio; e a supresso do rgo judicirio responsvel
por dirimir controvrsias no conflito federativo. A transferncia de competncias, por si s,
no fere a forma federal, desde que resguardado seu modelo. O STF j decidiu que emenda
tendente a mitigar a imunidade recproca fere o pacto federativo.
ii) Separao de poderes: funes estatais devem ser divididas e atribudas a rgos
diversos, devendo existir mecanismos de controle recproco entre eles, de modo a proteger
os indivduos contra o abuso potencial de um poder absoluto. A diviso tripartite de
poderes, na vigente Constituio, tende a ser inaltervel, razo pela qual a alterao do
sistema de governo de presidencialista para parlamentarista seria inconstitucional, pela
extrema proximidade entre legislativo e executivo (parlamentarismo monista).
iii) Voto direto, secreto, universal e peridico: esta a nica limitao material expressa
que no apresentada com o teor de uma clusula geral principiolgica, mas sim como uma
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regra, uma prescrio objetiva. que, por circunstncias histricas brasileiras, o voto direto
passou a ser smbolo essencial do regime democrtico.
iv) Direitos e garantias individuais: alm dos direitos previstos no art. 5, outros espalhados
pelo texto constitucional tambm so imutveis, como o princpio da anterioridade eleitoral
(art. 16); o princpio da anterioridade tributria (art. 150, III, b); o direito social educao
fundamental gratuita (art. 208, I); o direito difuso de acesso gua potvel ou ao ar
respirvel (art. 225). Assim, no apenas os direitos individuais, mas tambm os direitos
fundamentais materiais como um todo esto protegidos em face do constituinte reformador
ou de segundo grau. Tratando-se, por outro lado, dos novos direitos fundamentais
positivados pelo poder reformador por meio da aprovao de tratados internacionais, em
regra, sero mutveis, na medida em que apenas o poder originrio poder criar clusulas
ptreas. Todavia, sero imutveis se explicitarem preceitos j existentes no texto
constitucional, v.g., clere prestao jurisdicional. Ademais, direitos fundamentais previstos
em tratados somente equivalero s emendas constitucionais se aprovados na forma do art.
5, 3, da CF. Caso contrrio, tero status de norma supralegal (HC 88.240, HC 90.171,
HC 94.702).
4.1.2) Limitaes materiais implcitas: no somente as matrias dispostas no art. 60, 4,
da CF so clusulas ptreas, mas todas aquelas que dizem respeito identidade bsica da
Constituio, como as normas fundamentais do Estado (art. 1), as que tratam do poder
constituinte reformador, etc.
Por fim, questo que tem levantado muita polmica se a garantia do direito adquirido se
sobrepe emenda constitucional. Segundo Barroso, a Constituio estabelece que a lei
e, para esse fim, tambm a EC no pode retroagir para prejudicar o direito adquirido.
Cabe, portanto, qualificar o que seja o efeito retroativo vedado.
O tema, como dito, envolto em polmica, mas h um ponto inicial de consenso: se a lei
pretender modificar eventos que j ocorreram e se consumaram ou desfazer os efeitos j
produzidos de atos praticados no passado, ela estar em confronto com a CF e ser invlida
nesse particular.
Recentemente o STF, por apertada maioria (MS 24.875), adotou a tese de que a garantia diz
respeito a todas as espcies de lei, inclusive a emenda constitucional.
5. Mutaes constitucionais. Conforme Barroso, coube teoria constitucional alem, em
elaboraes sucessivas, e prpria jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal, o
desenvolvimento e comprovao da tese da ocorrncia de alteraes na Constituio
material de um Estado, sem qualquer mudana no texto formal. Com efeito, a modificao
da Constituio pode dar-se por via formal e por via informal.
A via formal se manifesta por meio da reforma constitucional (emendas constitucionais).
De tal circunstncia resulta a rigidez constitucional. J a alterao por via informal se d
pela denominada mutao constitucional, mecanismo que permite a transformao do
sentido e do alcance de normas da Constituio, sem que se opere, no entanto, qualquer
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modificao em seu texto. A mutao esta associada plasticidade de que so dotadas
inmeras normas constitucionais. Dessa forma, o contedo da norma que sofre o efeito da
passagem do tempo e das alteraes da realidade de fato.

Como intuitivo, a mutao constitucional tem limites, e se ultrapass-los estar violando o


poder constituinte e, em ltima anlise, a soberania popular. Assim, essa capacidade de
adaptao no pode desvirtuar o esprito da Constituio. Por assim ser, tal instituto h de
estancar diante de dois limites: i) as possibilidades semnticas do relato da norma; vale
dizer, os sentidos possveis do texto que est sendo interpretado ou afetado; ii) a
preservao dos princpios fundamentas que do identidade quela especfica Constituio.
Se o sentido novo que se quer dar no couber no texto, ser necessria a convocao do
poder constituinte reformador. E se no couber nos princpios fundamentais, ser preciso
tirar do estado de latncia o poder constituinte originrio.
Mutaes que contrariem a Constituio podem certamente ocorrer, gerando mutaes
inconstitucionais. A adaptao da Constituio a novas realidades pode dar-se por aes
estatais ou por comportamentos sociais. A interpretao constitucional, normalmente levada
a efeito pelos trs Poderes do Estado e agentes pblicos a via mais comum de atualizao
das normas constitucionais, sintonizando-as com as demandas de seu tempo. Em segundo
lugar vem o costume constitucional, que consiste em prticas observadas por cidados e por
agentes pblicos, de maneira reiterada e socialmente aceita, criando um padro de conduta
que passa a ter como vlido e at mesmo obrigatrio.
Ponto extra: Poder Constituinte Difuso poder para realizao a mutao
constitucional processo informal da mudana da constituio, visto que h mudana do
sentido do texto mas no do texto, assim que ocorre com a mutao constitucional cada
palavra um significante que com a interpretao se advm o significado. Interpretar
atribuir a palavra um significado. Causa da mutao constitucionais so as transformaes
sociais e a evoluo do prprio direito ou praticas politicas consolidadas no tempo ou social
consolidada no tempo, desde que, no ultrapasse os limites semnticos da palavra.
INFORMATIVO
STF
a) Interesse local e conflito federativo.
Por inexistirem interesses antagnicos entre unidades da Federao, a 1 Turma negou
provimento a agravo regimental e manteve deciso monocrtica do Min. Marco Aurlio, em
mandado de segurana do qual relator, que declinara da competncia para tribunal de
justia local. No caso, entendeu-se no haver conflito federativo entre seccional da OAB e
presidente de tribunal de justia, com o envolvimento, tambm, do Ministrio Pblico,
todos do mesmo estado-membro. MS 31396 AgR/AC, rel. Min. Marco Aurlio, 26.2.2013.
1 T. (Informativo 696).
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Questes objetivas
MPF\26 permitido aos estados membros criar outros rgos encarregados de
exercer a segurana pblica, alm daqueles previstos na CRFB. Assertiva incorreta
MPF\25 Para o STF, as emendas as constituies estaduais no podem criar novos
rgos pblicos no Estado-membro. Assertiva incorreta

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Ponto 6.b. Federalismo. Concepes e caractersticas.


Classificaes. Sistema de repartio de competncia. Direito
comparado.
Obras consultadas: Alexandre de Moraes. Direito Constitucional. 25a ed. So Paulo:
Atlas, 2010; Gilmar F. Mendes, Inocncio M. Coelho, Paulo G. Gonet Branco. Curso de
Direito Constitucional. 6a Ed. So Paulo: Saraiva, 2011; Jos Afonso da Silva. Curso de
Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros; Luis Roberto Barroso. Temas de
Direito Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. Marcelo Novelino. Direito
Constitucional. 5 ed. So Paulo: Mtodo, 2011; Coordenao Ives Gandra da Silva
Martins; Gilmar Ferreira Mendes e Carlos Valder do Nascimento. Tratado de Direito
Constitucional I. So Paulo, 2010. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros.
Questes Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s
Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA,
Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados
do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio
Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2014.
Legislao bsica: CRFB, arts. 1, 18, 21, 22, 23, 25, 30, 32 e 102, I, f; ADCT, arts. 14 e
15.
1. Noes Gerais: No Brasil, a federao surge provisoriamente atravs do Decreto n. 1, de
15.11.1889, juntamente com a forma republicana de governo, tomando assento
constitucional na Carta de 1891. As Constituies posteriores mantiveram a forma
federativa de Estado, embora o federalismo nas Constituies de 1937 e de 1967, bem
como durante a vigncia da Emenda n. 1/69, tenha sido apenas nominal (federalismo de
fachada).
No Federalismo clssico, ou dual, a repartio do poder rigidamente dividida entre a
Unio (Poder Central) e os Estados (Poder Regional). O federalismo brasileiro atual
tricotmico, pois engloba a Unio (Poder Central), os Estados (Poder Regional), o Distrito
Federal e os Municpios (Poder local). Os territrios no so entidades federais.
Segundo Jos Afonso da Silva, para que haja autonomia federativa, so necessrios os
seguintes elementos: 1. rgos prprios de cada entidade (unio, estados e municpios); e 2.
posse de competncias exclusivas de cada entidade.
a) Da Unio. A Unio, pessoa jurdica de direito pblico, possui uma viso interna, relativa
aos demais estados federados, e uma viso externa, em face dos demais Estados
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estrangeiros. Internamente, age a Unio em p de igualdade com os outros entes da
Federao, sendo detentora de deveres e obrigaes. No mbito externo, ela representa todo
o Estado Federado na figura da Repblica Federativa do Brasil, como se fosse ele unitrio,
j que o direito internacional no reconhece a personalidade jurdica dos estados-membros
e municpios, naquele mbito.
b) Dos estados federados. So coletividades regionais autnomas, sem soberania, porm
com mera autonomia. Entre os Estados e a Unio no h hierarquia, convivendo todos num
mesmo nvel jurdico. A autonomia define-se como condio de gerir os negcios prprios
dentro dos limites fixados por poder superior, caracterizando-se pela capacidade de
autogoverno, auto-organizao, autolegislao, autoadministrao e autonomias tributria,
financeira e oramentria.
c) Dos municpios. A CF/88, inovadoramente, considerou os municpios como
componentes da estrutura federativa, e o fez em dois momentos (arts. 1 e 18).
Anteriormente eram componentes dos Estados, que decidiam a sua organizao. Saliente-se
que Jos Afonso da Silva defende que os municpios no passaram a ser entidades
federativas. Apenas teriam ganhado autonomia poltico-constitucional (entre outros
argumentos, porque no h interveno federal nos municpios). Paulo Branco enumera
quatro motivos para os municpios no integrarem o Estado Federal: a) no participam da
vontade federal, visto que no tm representantes no Senado; b) no mantm um Poder
Judicirio, como ocorre com os estados membros e Unio; c) a interveno nos
municpios situados em estado-membro est a cargo deste; d) a competncia originria do
STF para resolver conflitos entre entes federativos no abrange os casos em que os
municpios esto em um dos polos da lide. Grande parte da doutrina, acompanhada da
jurisprudncia, no entanto, sustenta que a federao brasileira adquiriu a peculiaridade de
ter trs esferas de governo, fugindo do federalismo clssico ou dual (lembrete: na CF/88
adota-se, majoritariamente, o modelo tricotmico de federalismo). Possuem os municpios,
autonomia poltica, administrativa e financeira, sendo detentores das capacidades acima
delineadas para os Estados, guardadas as peculiaridades.
d) Do Distrito Federal. Antes considerado uma autarquia territorial, foi erigido pela CF/88
condio de pessoa poltica, integrante da federao. Sua autonomia est consagrada no
art. 32 da CF, que lhe confere as capacidades de auto-organizao, autogoverno,
autolegislao e autoadministrao, embora sofram limitaes em questes essenciais,
como as dos incisos XIII e XIV do art. 21 (ex. compete a Unio organizar e manter o
TJ/DFT, MP/DFT e DP/DFT). A competncia legislativa do DF compreende as que so
atribudas aos Estados e Municpios, o Poder Legislativo exercido pela Cmara
Legislativa (no regime anterior o era pelo Senado Federal), o Poder Executivo pelo
Governador e o Poder Judicirio na verdade no dele, mas da Unio.
e) Dos territrios. So pessoas jurdicas de direito pblico interno com capacidade
administrativa e de nvel constitucional, ligadas Unio e tendo nela a fonte de seu regime
jurdico infraconstitucional. No so pessoas polticas (no legislam), possuindo mera
capacidade administrativa (natureza jurdica de meras autarquias ou descentralizaes
administrativo-territoriais). No integram a federao. Compete ao Congresso Nacional
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disciplinar sua atividade e organizao administrativa e judicial, e o governador escolhido
pelo Presidente da Repblica. Conforme Novelino, a criao de territrios, disciplinada
pela LC n. 20/74 e recepcionada parcialmente pela CF/88, poder ocorrer em duas
hipteses. A primeira pelo desmembramento de parte de Estado-membro j existente, no
interesse da segurana nacional. A segunda quando a Unio nela executar plano de
desenvolvimento econmico ou social, com recursos superiores, pelo menos, a um tero do
oramento de capital do Estado atingido pela medida. A criao de territrio federal a partir
do desmembramento de um Estado necessita de aprovao da populao interessada,
mediante a realizao de plebiscito (CF, art. 18, 3). A CF/88 transformou os territrios
existentes em Estados, exceo de Fernando de Noronha, que foi reincorporado a
Pernambuco (ADCT, artigos 14 e 15).
2. Concepes e caractersticas: O Estado Federal expressa um modo de ser do Estado
(da se dizer que uma forma de Estado) em que se divisa uma organizao
descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma repartio de
competncias entre o governo central e os locais, consagrada na Constituio Federal, em
que os Estados federados participam das deliberaes da Unio, sem dispor do direito de
secesso. No Estado Federal, de regra, h uma Suprema Corte, com jurisdio nacional
(lembrete: STF e STJ so rgos de superposio) e previsto um mecanismo de
interveno federal, como procedimento assecuratrio da unidade fsica e da identidade
jurdica da Federao.
A soberania atributo do Estado Federal como um todo representado pela Repblica
Federativa do Brasil. Os Estados-membros dispem de autonomia, que importa,
necessariamente, a descentralizao administrativa e poltica. Eles no apenas podem, por
suas prprias autoridades, executar leis, como tambm lhes reconhecido elabor-las.
Disso resulta na percepo de que no Estado Federal h uma dplice esfera de poder
normativo a da Unio e a do Estado-membro - sobre um mesmo territrio e sobre as
pessoas que nele se encontram. A autonomia poltica dos Estados-membros abrange
tambm a capacidade de dotar-se de uma Constituio prpria (lembrete: Poder
Constituinte Derivado Decorrente), sujeita embora a certas diretrizes impostas pela
Constituio Federal. O fato de eles se acharem unidos em funo de uma Carta Federal, e
no de um tratado de direito internacional, designa fator diferenciador em relao
confederao.
O federalismo uma sociedade de Estados autnomos com aspectos unitrios porque ,
enquanto Estado Federal, uma unidade territorial, unidade de representao e unidade
nacional.
Outra caracterstica do federalismo a de que os Estados-membros tenham voz ativa na
formao da vontade da Unio vontade que se expressa sobretudo por meio das leis. Para
esse fim, historicamente foi concebido o Senado Federal, com representao paritria, em
homenagem ao princpio da igualdade jurdica dos Estados-membros. Esses Estados
participam da formao da vontade federal, na mesma linha, quando so admitidos a
apresentar emendas Constituio Federal. Na medida em que os Estados-membros no
so soberanos, comum impedir que se desliguem da Unio, no que o Estado federal se
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distingue da confederao, em que se preserva o direito a secesso. Como regra inexiste,
portanto, no federalismo, o direito de secesso. Os conflitos que venham a existir entre os
Estados-membros ou entre qualquer deles com a Unio, assumindo feio judiciria, so
levados ao deslinde de uma corte nacional. Falhando a soluo judiciria ou no sendo o
conflito de ordem jurdica meramente, o Estado dispe do instituto da interveno federal,
para se autopreservar da desagregao, bem como para proteger a autoridade da
Constituio Federal.
3. Classificaes e sistema de reparties de competncia. A distribuio (ou repartio)
constitucional de poderes (ou de competncias) um dos pontos mais importantes no
estudo do Estado Federal. Consoante Jos Afonso da Silva, o princpio geral que norteia a
repartio de competncia entre as entidades federativas o da predominncia de
interesses, pelo qual cabe Unio as matrias e questes de predominante interesse geral,
nacional; aos Estados-membros cabem as matrias e assuntos de predominante interesse
regional; e aos municpios concernem os assuntos de interesse local. S que atualmente
essa distino no fcil de ser feita. A regra principal da federao, consoante Celso
Ribeiro Bastos, a seguinte: nada ser exercido por um poder mais amplo quando puder ser
decidido pelo poder local, pois os cidados moram nos municpios, e no na Unio.
Dada a existncia de ordens central e parcial, a repartio de competncia (e de rendas)
entre essas esferas, realizada pela Constituio Federal, favorece a eficcia da ao estatal.
O modo de repartio indica que tipo de federalismo adotado. A concentrao de
competncias no ente central aponta para um modelo centralizador (centrpeto); uma opo
pela distribuio mais ampla de poderes em favor dos Estados-membros configura um
modelo descentralizador (centrfugo). Havendo uma dosagem contrabalanada de
competncias, fala-se em federalismo de equilbrio.
Outra classificao dos modelos de repartio cogita das modalidades de repartio
horizontal e repartio vertical. Na primeira no se admite concorrncia de competncia
entre os entes federados. Esse modelo apresenta trs solues possveis para o desafio de
distribuio de poderes entre as rbitas do Estado Federal. Uma delas efetua a enumerao
exaustiva da competncia de cada esfera da Federao; outra discrimina a competncia da
Unio deixando aos Estados-membros os poderes reservados (ou no enumerados); a
ltima discrimina os poderes dos Estados-membros, deixando o que restar para a Unio.
Na repartio vertical de competncias, realiza-se a distribuio da mesma matria entre a
Unio e os Estados-membros. Essa tcnica, no que tange s competncias legislativas,
deixa para a Unio os temas gerais, os princpios de certos institutos, permitindo aos
Estados-membros afeioar a legislao s suas peculiaridades locais. A tcnica da
legislao concorrente estabelece um verdadeiro condomnio legislativo.
Quanto aos critrios de distribuio de competncia, tem-se que o Brasil adota um sistema
complexo, que busca realizar o equilbrio federativo por meio de uma distribuio que se
fundamenta na tcnica de enumerao dos poderes da Unio (21 e 22), com poderes
remanescentes para os Estados (25, 1) e poderes definidos indicativamente para os
Municpios (30), mas combina com essa reserva de campos especficos (nem sempre
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exclusivos, mas s vezes apenas privativos) possibilidades de delegao (22, pargrafo
nico), reas comuns em que se preveem atuaes paralelas da Unio, Estados, DF e
Municpios (23), e setores concorrentes entre a Unio e Estados, em que a competncia
para estabelecer polticas, diretrizes e normas gerais cabe Unio, enquanto que se defere
aos Estados e at os Municpios a competncia suplementar.
4. Direito comparado. No direito comparado, as formulaes constitucionais em torno da
repartio de competncias podem ser associadas a dois modelos bsicos o clssico,
vindo da Constituio norte-americana de 1787, e o modelo moderno, que se seguiu
Primeira Guerra Mundial. O modelo clssico conferiu Unio poderes enumerados e
reservou aos Estados-membros os poderes no especificados. Para mitigar os rigores dessa
fixao taxativa, nos EUA elaborou-se a doutrina dos poderes implcitos. O modelo
moderno responde s contingncias da crescente complexidade da vida social, exigindo
ao dirigente e unificada do Estado, em especial para enfrentar crises sociais e guerras.
Isso favoreceu uma dilatao dos poderes da Unio com nova tcnica de repartio de
competncias, em que se discriminam competncias legislativas exclusivas do poder central
e tambm competncia comum ou concorrente, mista, a ser explorada tanto pela Unio
como pelos Estados-membros.
Questes objetivas
MPF\24 O federalismo brasileiro, formalmente cooperativo e materialmente
compacto. Assertiva incorreta.
MPF\24 A participao dos Estados membros nas deliberaes nacionais elemento
necessrio definio de um Estado Federal. Assertiva correta
MPF\24 No federalismo assimtrico, as subunidades federativas possuem diferentes
nveis de poder e competncias entre si. Assertiva correta.
MPF\24 inconstitucional lei estadual que amplia definio estabelecida por texto
federal, em matria de competncia concorrente. Assertiva correta.
MPF\26 Em sede de competncia legislativa concorrente, permitido lei estadual
estabelecer cautelas mais rigorosas, em matria de sade e de meio ambiente, do que
aquelas contidas em lei federal. Assertiva correta
MPF\26 inconstitucional a fixao de piso salarial nacional para professores da
educao escolar pblica, tendo em vista o princpio federativo. Assertiva incorreta.

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Ponto 6.c. Direitos fundamentais. Concepes. Caractersticas.


Dimenses Objetiva e Subjetiva. Eficcia vertical e
horizontal.
Obras consultadas: Resumos do 27 CPR, Gilmar F. Mendes, Inocncio M. Coelho, Paulo
G. Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional. 6a ed: Saraiva, 2011; Dirley da Cunha
Jnior. Curso de direito constitucional. Salvador: Podivm, 5 ed. 2011; Jos Adrcio Leite
Sampaio. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004;
__. A constituio reinventada pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey,
2002; __. Princpios de direito ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 2003; Daniel Sarmento.
A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil.
In: DIDIER, Fredie (Coord.). Leituras complementares de processo civil. Salvador:
Podivm, 2007; Daniel Sarmento. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. 2.
tiragem. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2008; Humberto vila. Regra-Matriz versus
Princpios. in SCHOUERI, Lus Eduardo (coordenao). Direito Tributrio - Homenagem a
Paulo de Barros Carvalho. So Paulo: Quartier Latin, 2008. CALABRICH, Bruno.
PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador da
Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER,
Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de Procurador da
Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA,
Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por
assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio
Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica: CRFB, art. 1, 3, 5.
Leitura complementar: Marcelo Novelino. Direito Constitucional, Mtodo, 2011. Ttulo
IV, tpico 21: Teoria dos direitos fundamentais, pgs. 383/408.
1. Direitos e garantias fundamentais: conceito, noes gerais e concepes.
Direitos fundamentais so direitos ou posies jurdicas que investem os seres humanos,
individual ou institucionalmente considerados, de um conjunto de prerrogativas, faculdades
e instituies imprescindveis a assegurar uma existncia digna, livre, igual e fraterna a
todas as pessoas.
Tm como ncleo essencial a dignidade humana e encontram-se reconhecidos no texto da
Constituio (fundamentalidade formal) ou, por sua importncia e contedo, so admitidos
e equiparados pela prpria Constituio aos direitos que formalmente reconhece, embora
dela no faam parte (fundamentalidade material).
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Brasileiros e estrangeiros aqui residentes podem invoc-los; pessoas jurdicas e entes
despersonalizados tambm tm a sua proteo, contanto que haja compatibilidade no
sentido ontolgico (v.g, pessoa jurdica pode impetrar MS, requerer assistncia judiciria
gratuita, etc.). Em relao aos estrangeiros no residentes no pas, deve-se entender que
so destinatrios dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituio, salvo
quando a prpria Constituio excluir algum destes direitos. So clusulas ptreas,
previstos no art. 5 da CF/88 e, segundo o STF, esto espalhados nos demais artigos da
Carta Magna.
As garantias fundamentais so tambm direitos, chamados direitos-garantia, pois so
destinados proteo de outros direitos. No existem por si mesmas, mas para amparar,
tutelar e efetivar direitos. Segundo Ferreira Filho, h trs espcies de garantias:
a) Garantias-limite: destinam-se a limitar o poder, so defesas postas a direitos especiais e
visam prevenir violaes a direitos, como a proibio de censura para proteger a liberdade
de expresso e a proibio de confisco para garantir a propriedade.
b) Garantias-institucionais: consistem no sistema de proteo organizado para a defesa e
efetivao dos direitos: o sistema judicirio, as defensorias pblicas e todas as instituies
organizadas para a proteo dos direitos.
c) Garantias-instrumentais: alm das garantias gerais destinadas proteo dos direitos
fundamentais, a CF previu um conjunto especial de garantias instrumentais com que a
pessoa pode reivindicar do Poder Judicirio a preveno e correo de ilegalidades que
ameaam ou ferem direitos individuais e coletivos. So as denominadas aes
constitucionais ou remdios constitucionais: habeas corpus, mandado de segurana,
mandado de segurana coletivo, mandado de injuno, habeas data, ao popular e a ao
civil pblica.
H divergncias doutrinrias em relao terminologia dos direitos fundamentais, sendo
encontradas as seguintes nomenclaturas: direitos humanos, liberdades pblicas, direitos
subjetivos, direitos pblicos subjetivos, direitos individuais. A maioria da doutrina acata a
terminologia direitos fundamentais.
H vrias concepes: direitos fundamentais, humanos, naturais. O critrio da diviso em
geraes histrico. J a classificao em direitos de defesa ou prestacional relacionada
estrutura do direito. Direitos naturais: expresso jusnaturalista. Para essa corrente, os
direitos humanos so direitos naturais compem uma ordem de valores suprapositiva.
Direitos humanos x direitos fundamentais: os direitos humanos so utilizados nas previses
de tratados internacionais ou como designao genrica. A expresso direitos
fundamentais utilizada para designar os direitos previstos em cada CF. Direitos civis e
polticos: so os direitos de 1 dimenso. Direitos econmicos, sociais e culturais: so os de
2 dimenso. As nomenclaturas se referem aos dois pactos firmados em mbito
internacional.
Para Sampaio, as concepes sobre os direitos humanos so materiais e formais. As
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concepes materiais procuram formular um sentido para a expresso direitos humanos
que se vincule ao contedo desses direitos, nas perspectivas positivista, no positivista e
ecltica. Na perspectiva positivista, os direitos humanos incluem em seu ncleo de
significado o reconhecimento pelo direito. So apenas aqueles interesses ou bens
reconhecidos como bsicos ou fundamentais e tutelados pela ordem jurdica, segundo seu
sistema instrumental. J na perspectiva no positivista (religiosos e jusnaturalistas), os
direitos humanos so identificados como aspiraes morais ou necessidades humanas
maiores, referidas tanto dignidade do homem, expressa nos direitos de liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, quanto aos seus interesses sociais e econmicos. Por
fim, na perspectiva ecltica, procura-se reunir uma dimenso jusnaturalista ou histrica
com a dimenso positivista.
As concepes formais procuram definir a forma ou a estrutura lgica dos direitos, sem a
preocupao em identificar quais seriam os contedos desses direitos em um ordenamento
concreto, nas perspectivas terica e dogmtica. Na perspectiva terica, os autores procuram
identificar nos direitos atributos que deem a ele a qualidade de direitos humanos ou
fundamentais. Referidos atributos podem ser: direitos universais, inatos, originrios,
inalienveis, pr-estatais. Por outro lado, na perspectiva dogmtica, os aspectos definidores
dos direitos, tomam como referncia um sistema de direito determinado, de mbito interno
ou internacional. A dogmtica do consenso a concepo que vincula o sentido dos
direitos ao que for definido pelo consenso de uma sociedade concreta. A dogmtica
metodolgica ou analtica a linha de estudo que se ocupa com o exame da estrutura da
norma de direito fundamental e da perspectiva desse direito como uma categoria jurdica
prpria.
2. Dimenses dos direitos fundamentais. H divergncias na doutrina sobre o uso da
expresso geraes ou dimenses dos direitos fundamentais. A ideia colocar em pauta
a evoluo histrica destes direitos. No mbito do MPF, tende-se em privilegiar a expresso
dimenso, ao argumento de que, diante da irretroatividade dos direitos fundamentais,
geraes indicaria uma ideia de superao de cada etapa, quando, em verdade, h uma
adio (complementariedade). Ou seja, a segunda dimenso somar-se-ia a primeira e assim
por diante. Por esta razo, utilizar-se- neste resumo a denominao dimenso. Vejamolas:
1 Dimenso - direitos civis e polticos: so direitos voltados tutela das liberdades
pblicas, tais como: direito vida, liberdade, propriedade, segurana e igualdade.
Expressam poderes de agir, reconhecidos e protegidos pela ordem jurdica a todos os seres
humanos, independentemente da ingerncia do estado, correspondendo ao status negativo
(negativus ou libertatis) da Teoria de Jellinek, em que ao indivduo reconhecida uma
esfera individual de liberdade imune interveno estatal;
2 Dimenso - direitos sociais, econmicos e culturais: so direitos que exigem prestaes
positivas do Estado para a realizao da justia social, do bem estar social e das liberdades
sociais, tais como: a liberdade de sindicalizao, o direito de greve e os direitos
trabalhistas. So pretenses do indivduo ou do grupo frente ao Estado, exigindo-se sua
interveno para atendimento das necessidades do indivduo, correspondendo ao status
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positivo (positivus ou civitatis) da Teoria de Jellinek, em que ao indivduo possvel exigir
do Estado determinadas prestaes positivas;
3 Dimenso - direitos de solidariedade ou de fraternidade: so direitos que visam
proteo do homem em coletividade social, cuja titularidade do direito poder ser difusa
e/ou coletiva, tais como: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito
segurana, direito paz, direito solidariedade universal, direito ao desenvolvimento,
direito comunicao e autodeterminao dos povos. No tm por finalidade a liberdade
ou igualdade individual, mas sim a preservao da existncia do grupo;
4 Dimenso - direitos de globalizao e universalizao: so direitos embasadores de uma
possvel globalizao poltica rumo a uma sociedade universal aberta ao futuro. Alguns
deles so: direito democracia direta, direito ao pluralismo, direito informao e os
direitos relacionados biotecnologia.
Jos Adrcio Leite Sampaio, com reservas no sentido de que, em funo do multiplicado
mundo das necessidades, encontramos as quatro geraes, de alguma forma, presentes, e
atentos a uma mescla de tempo de surgimento com a estrutura dos direitos, admite a
classificao dos direitos fundamentais em geraes: a dos direitos civis e polticos
respondem a necessidades de liberdade e participao mximas com igualdade e
solidariedade mnimas, projetadas em direitos mais nacionais que internacionais; a dos
direitos sociais, econmicos e culturais, como projees de igualdade mxima,
participao, liberdade e solidariedade mnimas, promovidos tanto no plano interno quanto
internacional; a dos direitos de fraternidade pressupem mximas solidariedade, igualdade,
liberdade e participao. So os direitos de sntese: paz, desenvolvimento, meio ambiente
ecologicamente equilibrado, biodireitos, direitos virtuais e comunicacionais, as minorias, a
mulher, a criana, o idoso e os portadores de necessidades especiais.
Alm da classificao histrica, outra pode ser estabelecida para os direitos fundamentais,
qual seja: o de sua atuao. Perfaz-se em: dimenso subjetiva e dimenso objetiva. Vejamolas:
1) Dimenso objetiva: os direitos fundamentais operam como elementos objetivos
fundamentais que sintetizam os valores bsicos da sociedade e os expandem para toda a
ordem jurdica (eficcia irradiante), que os identifica como diretrizes ou vetores para a
interpretao e aplicao das normas infraconstitucionais. Enseja um dever de proteo do
Estado.
2) Dimenso subjetiva: Os direitos fundamentais so posies jurdicas subjetivas
essenciais de proteo da pessoa. So direitos subjetivos conferidos no apenas a pessoas
fsicas, mas tambm a pessoas jurdicas e entes despersonalizados, sempre e quando a sua
natureza permita a aplicao dos direitos fundamentais, excluindo-se as pessoas jurdicas de
direito pblico interno s quais se reservam competncias, interesses legtimos ou direitos
constitucionais, que no podem ser subsumidos sob o rtulo de direitos fundamentais.
3. Justificativas dos direitos fundamentais. A justificao dos direitos humanos passa por
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teorias segundo a interferncia do sujeito no processo de construo/explicao. Trs so
suas fundamentaes: a) subjetivista; b) transubjetivista; c) intersubjetivista. Vejamo-las:
a) fundamentao subjetivista: jusnaturalismo deontolgico e pelas doutrinas neoliberal e
emotivista.
a.1) jusnaturalismo deontolgico: caracteriza-se pelo individualismo antropocntrico, ou
seja, o indivduo, por ser dotado de autoconscincia, pode conhecer os valores e sobre eles
atuar, pelo racionalismo e defesa dos direitos naturais.
a.2) doutrina neoliberal: nega a existncia de valores que transcendam ao indivduo, mas
descreem da existncia de valores eternos e absolutos, possuindo duas vertentes:
a.2.1) libertarianista: filia-se a uma abordagem econmica dos direitos humanos;
a.2.2) teoria moral dos direitos humanos: defende-se a ideia de direitos pr-estatais que
limitam a atuao do Estado sobre os indivduos (Dworkin, Rawls e Cahn).
a.3) doutrina emotivista: combate as estruturas racionais que fundamentam os direitos
humanos, atribuindo aos direitos uma motivao emocional, em uma viso sentimental da
humanidade.
b) fundamentao transubjetivista: postula a existncia de direitos como algo externo ao
indivduo e independente de sua vontade, quando muito a depender de suas interaes, mas
ainda sem qualquer participao ativa e consciente das individualidades. Vejamos suas
perspectivas:
b.1) objetivismo axiolgico: existncia de regras ou valores que possuem validade objetiva
e universal;
b.2) objetivismo no axiolgico: enxerga os direitos como projees de valores
comunitrios ou de determinaes do legislador positivo ou, ainda, como o resultado de
estratgias de um jogo (teoria dos jogos);
b.3) positivismo: os direitos humanos, como todos os direitos, nascem com o Estado,
segundo coordenadas arbitrrias do legislador positivo;
b.4) historicismo: os direitos so frutos de processos histricos e da evoluo das ideias que
acompanham tais processos;
b.5) holismo funcional: os direitos nascem depois da sociedade ou comunidade e se
justificam pelos fins integradores da totalidade. Possui uma vertente comunitarista, cujo
vnculo pertence a uma comunidade; e funcionalista, em que os direitos tm a funo de
promoo da prpria sociedade. Ainda na vertente funcionalista, temos o comunitarismo,
que reala o aspecto organicista-aristotlico de seu sentido, definindo-se pelos vnculos de
pertena a uma determinada comunidade poltica. J o republicanismo, destaca a
fundamentalidade dos direitos a partir do seu reconhecimento pela comunidade. Rousseau
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foi o grande engenheiro moderno deste pensamento, ao defender a alienao de todos os
poderes privados em favor da comunidade. O poder soberano absoluto e sagrado de
autodeterminao que deixava a todos os homens os bens e liberdades que deveriam ser
usufrudos em razo dos interesses da comunidade.
c) fundamentao intersubjetivista: conectam a intersubjetividade com a experincia
histrica ou com a realidade concreta da existncia humana, possuindo duas linhas: o
utilitarismo negativo e a tica das necessidades.
c.1) utilitarismo negativo: Kaufmann abjura ao que chama de utilitarismo positivo, isto ,
renuncia a ideia de pregar a felicidade ao maior nmero de pessoas possvel, defendendo a
ideia do utilitarismo negativo de que a desgraa de muitos seria susceptvel de
generalizao, j que todos lutam contra o sofrimento ou a desgraa e, assim, valeria mais
proteg-la (desgraa) do que estimular a felicidade.
c.2) tica das necessidades: a necessidade desempenha um papel fundamental para o
processo de interao social sendo, em si, um valor, assim como valor tudo que serve para
satisfao das necessidades. Karl Marx e Engels observaram que os homens deveriam
estar em condies de viver para poder fazer histria. No entanto, para viver era preciso,
em primeiro lugar, alimentar-se, beber, ter habitao e moradia.
4. Caractersticas dos direitos fundamentais. Dirley da Cunha Jnior apresenta as
seguintes caractersticas dos direitos fundamentais:
a) Historicidade e universalidade: so resultado da evoluo, afirmao e reconhecimento
ao longo da histria (DUDH);
b) Inalienabilidade: so intransferveis e inegociveis, pois so desprovidos de contedo
econmico-financeiro e seus titulares no podem deles despojar-se;
c) Imprescritibilidade: no se perdem com o tempo, no prescrevem porque so sempre
exigveis;
d) Irrenunciabilidade: so irrenunciveis, pois no so disponveis, mas seus titulares
podem deixar de exerc-los;
e) Limitabilidade: no so absolutos, pois podem ser limitados pelas leis e por outros
direitos;
f) Proibio de retrocesso: impede a revogao de normas garantidoras de direitos
fundamentais e a implementao de polticas pblicas de enfraquecimento de direitos
fundamentais;
g) Concorrncia: podem ser exercidos cumulativamente por um mesmo titular;
Em relao s caractersticas funcionais dos direitos fundamentais, anote-se a teoria dos
quatro status de Jellinek:
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1) status passivo (subjectionis): o indivduo est subordinado aos poderes estatais ordens
e proibies;
2) status negativo (negativus ou libertatis): ao indivduo reconhecida uma esfera
individual de liberdade imune interveno estatal;
3) status positivo (positivus ou civitatis): ao indivduo possvel exigir do Estado
determinadas prestaes positivas;
4) status ativo (activus): possibilita ao indivduo participar ativamente da formao da
vontade poltica estatal.
Segundo Sampaio, so caractersticas funcionais dos direitos fundamentais:
a) desempenham um papel central de legitimidade da ordem constitucional, considerado
como um centro ligado, funcional e normativamente, com as outras partes do Direito
Constitucional;
b) operam como elemento limitador da ao estatal ou como demandante da poltica estatal
de interveno, importando em direo exegtica tendente a ampli-los, na hiptese de
entendimento duvidoso, segundo a mxima in dubio pro libertate;
c) devem ser tomados em sua base antropocntrica, ainda que no necessariamente no
sentido de individualismo possessivo;
d) apresentam um contedo aberto ampliao e projetado para o futuro. No h uma
tutela ou garantia numerus clausus de direitos fundamentais, porque no h um numerus
clausus de perigos;
e) no admitem retrocessos, criam obstculos s mudanas de conformao que devem
reproduzir, no mnimo, a efetividade ou fruio anterior (efeito cliquet termo este
utilizado na questo 10 do 24 CPR);
f) projetam-se nas relaes entre os cidados e os poderes pblicos (eficcia vertical), mas
tambm nas relaes entre particulares (eficcia horizontal);
g) so titularizados no apenas por pessoas fsicas, mas tambm por pessoas jurdicas e
entes despersonalizados, sempre e quando a sua natureza permita a aplicao dos direitos
fundamentais. Excluem-se as pessoas jurdicas de Direito Pblico, s quais se reservam
competncias, interesses legtimos ou direitos constitucionais, que no podem ser
subsumidos sob o rtulo de direitos fundamentais;
h) so fatores decisivos de integrao social ou pontos de partida para se tomar e ter parte
nos processos polticos, econmicos e culturais de uma comunidade.
5. Eficcia vertical e horizontal:
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a) eficcia vertical dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais se projetam nas
relaes entre os cidados e os poderes pblicos;
b) eficcia horizontal, privada ou externa dos direitos fundamentais: os direitos
fundamentais se projetam nas relaes entre particulares de forma indireta (mediata) ou
direta (imediata), a depender da teoria adotada.
No Direito Comparado verifica-se que nos Estados Unidos da Amrica os direitos
fundamentais impem limitaes apenas para os Poderes Pblicos e no atribuem aos
particulares direitos frentes a outros particulares, com exceo da proibio de escravido.
Desta forma, somente as atividades de natureza essencialmente estatal (mesmo se exercidas
por particulares) devem submeter-se integralmente aos direitos fundamentais previstos na
Constituio. a chamada teoria da state action (da ao estatal).
Na Alemanha, prevalece a teoria da eficcia indireta ou mediata de aplicao dos direitos
fundamentais na esfera privada, ou seja, nega-se a possibilidade de aplicao direta destes
direitos nas relaes privadas porque isso acabaria exterminando a autonomia da vontade e
desfiguraria o Direito Privado, convertendo-o em uma mera concretizao do Direito
Constitucional.
Segundo a teoria da eficcia indireta ou mediata (Alemanha), a Constituio no investe
os particulares em direitos subjetivos privados, mas ela contm normas objetivas, cujos
efeitos de irradiao levam impregnao das leis civis por valores constitucionais. Com
efeito, os direitos fundamentais so protegidos no campo privado no por normas
constitucionais, mas por meio de mecanismos tpicos do prprio Direito Privado.
Ao Judicirio restaria o papel de preencher as clusulas indeterminadas criadas pelo
legislador, levando em considerao os direitos fundamentais ou rejeitar, por
inconstitucionalidade, a aplicao de normas privadas incompatveis com tais direitos. Tal
teoria prevalece tambm na ustria e na Frana.
A teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera privada foi
defendida, inicialmente, na Alemanha na dcada de 50. Poderiam, dessa forma, os direitos
fundamentais serem invocados diretamente nas relaes privadas, independentemente de
qualquer mediao por parte do legislador, ressalvando-se, apenas, a necessidade de
ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada dos particulares
envolvidos no caso.
O fato de os particulares serem tambm titulares de direitos fundamentais, desfrutando de
autonomia privada constitucionalmente protegida, impe uma srie de adaptaes e
especificidades na incidncia dos direitos humanos no campo privado. Ou seja, quanto
maior a desigualdade, mais intensa ser a proteo do direito fundamental em jogo e menor
a tutela da autonomia privada, variando a ponderao de interesses tambm em funo da
natureza da questo constitucional.
Espanha e Portugal adotam tal teoria, constando na Constituio Portuguesa que os direitos
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e garantias fundamentais vinculam as entidades pblicas e privadas. Na Itlia e na
Argentina tambm reconhecida a eficcia direta dos direitos fundamentais frente aos
particulares.
No Brasil predomina a teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais na
esfera privada, com a vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais, aceita
pela maioria da doutrina (Jos Adrcio, Sarmento, Barroso). Na jurisprudncia, a tese que
vem sendo adotada pelo STF (RE 201819/RJ, Rel. p/ Acrdo Min. Gilmar Mendes).
Argumentos contrrios teoria da aplicao imediata e direta dos direitos fundamentais
nas relaes privadas so refutados nos seguintes termos:
a) Comprometimento da autonomia privada: tal valor no absoluto, devendo ser
ponderado com outros direitos e interesses constitucionais;
b) Atribuio de poderes excessivos ao juiz: os juzes devem aplicar as normas jurdicas,
que gozam de presuno de constitucionalidade, s podendo afast-las mediante
argumentao fundamentada;
c) Gerao de insegurana jurdica: a aplicao direta dos direitos fundamentais torna as
relaes privadas mais dinmicas, ricas do ponto de vista axiolgico, pois significa
evoluo da argumentao jurdica e da racionalidade prtica comunidade dos intrpretes;
d) Risco de extermnio da autonomia do Direito Privado e colonizao pelo Direito
Constitucional: a aplicao permite que sejam revigorados os institutos de Direito Civil,
muitos deles defasados da realidade contempornea e relegados ao esquecimento e
ineficcia (Tepedino).
Sobre a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, existem ainda as seguintes teorias
alternativas:
a) Teoria dos deveres de proteo (Canaris e Isensee): consideram que o Estado tem a
obrigao no apenas de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas tambm de
proteg-los diante de leses e ameaas provenientes de terceiros, inclusive particulares;
b) Teoria da convergncia estatista (Jurgen Schwabe): o Estado sempre o ltimo
responsvel por leses a direitos fundamentais que tm origem nas relaes privadas, ou
seja, a atividade dos particulares, mesmo quando desenvolvida no mbito de sua esfera de
autonomia privada juridicamente protegida, sempre imputvel ao Estado, pois decorre de
uma prvia autorizao explcita ou implcita da ordem jurdica estatal (Sarmento, 2008).
c) Teoria mista (Robert Alexy): tenta-se conciliar as teorias, na medida em que todas
reconhecem que as gradaes da eficcia dos direitos decorrem da ponderao de
interesses, propondo um modelo de trs nveis de efeitos: 1) deveres do Estado; 2) direitos
frente ao Estado; 3) relao entre os particulares.
6. Limites e conflitos. Conforme Sampaio, os direitos fundamentais, numa Constituio
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pluralista, no podem ser desconectados das outras partes da Constituio. Por isso, eles se
irradiam em direo a todas elas, exigindo uma interpretao conforme aos direitos
fundamentais. No raro que pretenses supostamente amparadas em direitos possam
entrar em choque. H duas formas de superar estes conflitos: ou se extrai do enunciado da
norma exerccios atpicos, exorbitantes ou abusivos, por exemplo, com a introduo de uma
reserva de convivncia social e das liberdades dos outros; ou bem consideramos, a priori,
todos os direitos absolutos, deixando para o caso concreto a soluo de eventuais
contenes.
Os direitos fundamentais no so absolutos ou ilimitados. Os limites aos direitos
fundamentais incidem sobre o exerccio do direito, sobre sua manifestao concreta e no
sobre o direito em si. J a restrio diz respeito ao direito em si, subtraindo algumas
faculdades nele compreendidas. Assim, pode-se dizer que h limitaes e restries de
direitos.
H restries diretamente constitucionais, atravs de prescries constitucionais expressas,
que podem ser por meio de leis autorizadas pela Constituio (restries legais ou limites
imanentes), quanto por exigncia de interpretao para soluo de casos concretos
(restries interpretativas). Exemplo de restrio constitucional expressa ao direito de
liberdade de associao o artigo 5, XVI, CF: todos podem reunir-se pacificamente, sem
armas, em locais abertos ao pblico (...).
As restries indiretamente constitucionais so aquelas que a Constituio remete ao
legislador infraconstitucional. Exemplo: a lei s poder restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem (art. 5, LX).
H situaes de conflito entre direitos fundamentais, no previstas textualmente na
Constituio como limitao direta ou indireta, que devem ser resolvidas pelo legislador ou
pelo juiz, caso esteja diante de um conflito de direitos fundamentais ainda no regulado
pelo legislador.
As alternativas para a soluo de conflitos entre direitos fundamentais so:
a) Adoo de conceito de limites imanentes ou essenciais, pressupondo uma clusula geral
da comunidade ou de bem comum, que vedam ameaa existncia coletiva ou com a
exigncia de justificao da restrio de direito, em que resulta a teoria relativa do ncleo
essencial;
b) Interpretao sistemtica e unitria da Constituio, com emprego de um juzo de
ponderao e adequao dos valores constitucionais colidentes.
Na soluo do conflito de direitos fundamentais devem ser obedecidas as seguintes
orientaes: princpio da unidade da Constituio; princpio do idntico valor
constitucional; da considerao apenas de valores e bens veiculados pelo texto
constitucional; do entendimento que as normas de direito fundamental so sempre, a priori,
definidoras de direitos sem reservas; da ideia de que os direitos fundamentais no servem
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Augusto da Cunha Morais Camelo
para eximir o cumprimento de um dever ou obrigao nascida ou em decorrncia de normas
constitucionalmente inseridas no sistema jurdico; o in dubio pro libertate e o princpio da
proporcionalidade em sentido amplo (adequao, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito).
Por fim, Humberto vila leciona que (...) num confronto horizontal entre regras e
princpios, as regras devem prevalecer. De fato, as regras tm uma eficcia que os
princpios no tm. Em primeiro lugar, a eficcia das regras decisiva, ao passo que a dos
princpios apenas contributiva, no cabendo ao intrprete, por consequncia, afastar, sem
mais, a deciso tomada pela Constituio Federal pela sua prpria deciso pessoal. Em
segundo lugar, as regras tm uma eficcia definitria dos prprios princpios com os quais
horizontalmente se relacionam, no sentido de que vrios dos ideais, cuja realizao por
eles determinada, j tm seu modo de concretizao prvia e abstratamente delimitado no
plano constitucional, no cabendo ao intrprete concretizar o ideal constitucional de modo
diferente daquele j definido pela Constituio por meio de suas regras. Pode ser, no
entanto, que a aplicao de uma regra gere, no caso concreto, resultados injustos a entra
o princpio, em carter excepcional. Isso se chama, em doutrina, de superabilidade ou
derrotabilidade das regras.
Enunciados da CCR 1
Ao de Mandado de Segurana. Garantia Constitucional Fiscalizao dos atos
praticados por autoridade pblica. Interesse Pblico. Defesa da ordem jurdica e de
direitos constitucionais meta-individuais. Constituio Federal, arts. 127 e 129, III. LC
75\93. ARt. 5, caput, e inciso VI, C\c lei n.: 1533\51. Art.10. Custos Legais.
Imprescritibilidade da manifestao do MPF sobre o mrito da causa.
INFORMATIVOS
STF
a) Mandado de injuno e aviso prvio - 2.
Em concluso, o Plenrio determinou a aplicao dos critrios estabelecidos pela Lei
12.506/2011 que normatizou o aviso prvio proporcional ao tempo de servio a
mandados de injuno, apreciados conjuntamente, em que alegada omisso legislativa dos
Presidentes da Repblica e do Congresso Nacional, ante a ausncia de regulamentao do
art. 7, XXI, da CF (Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros
que visem melhoria de sua condio social: ... XXI - aviso prvio proporcional ao tempo
de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei) v. Informativo 632. De
incio, destacou-se que a supervenincia da lei no prejudicaria a continuidade de
julgamento dos presentes mandados de injuno. Asseverou-se que, na espcie, a
interrupo somente ocorrera para consolidar-se proposta de regulamentao provisria, a
ser includa na deciso da Corte, a qual j teria reconhecido a mora legislativa e julgado
procedente o pleito. Em seguida, registrou-se que, a partir da valorao feita pelo legislador
infraconstitucional, seria possvel adotar-se, para expungir a omisso, no a norma
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Augusto da Cunha Morais Camelo
regulamentadora posteriormente editada, mas parmetros idnticos aos da referida lei, a fim
de solucionar os casos em apreo. Nesse tocante, o Min. Marco Aurlio salientou a
impossibilidade de incidncia retroativa dessa norma. O Tribunal autorizou, ainda, que os
Ministros decidissem monocraticamente situaes idnticas. O Min. Marco Aurlio
consignou que no deveria ser apregoado processo que no estivesse previamente agendado
no stio do STF na internet. MI 943/DF, 1010/DF, 1074/DF e 1090/DF, rel. Min. Gilmar
Mendes, 6.2.2013. Plenrio. (Informativo 694).

b) Cancelamento de naturalizao e via jurisdicional - 4.


Deferida a naturalizao, seu desfazimento s pode ocorrer mediante processo judicial (CF:
Art. 12. ... 4 - Ser declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver
cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao
interesse nacional). Essa a orientao do Plenrio que, ao concluir julgamento, por
maioria, proveu recurso ordinrio em mandado de segurana no qual se discutia a
possibilidade de o Ministro de Estado da Justia, por meio de ato administrativo, cancelar o
deferimento de naturalizao quando embasada em premissa falsa (erro de fato)
consistente, na espcie, em omitir-se a existncia de condenao em momento anterior a
sua naturalizao v. Informativo 604. Asseverou-se que a clusula do inciso I do 4 do
art. 12 da CF seria abrangente, a revelar que o cancelamento da naturalizao deveria
ocorrer por sentena judicial. Ademais, ressaltou-se que a referncia feita na parte final do
aludido preceito, ao apontar uma causa, seria simplesmente exemplificativa, haja vista a
infinidade de situaes que poderiam surgir, a desaguarem no cancelamento da
naturalizao. Por conseguinte, declarou-se a nulidade da Portaria 361/2008, do Ministro de
Estado da Justia, de modo a restabelecer-se a situao do recorrente como brasileiro
naturalizado em todos os rgos pblicos, sem prejuzo de que a condio de naturalizado
fosse analisada judicialmente, nos termos do art. 12, 4, I, da CF. Assentou-se, ainda, a
no recepo do art. 112, 2 e 3, da Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro) pela atual
Constituio. Nesse ponto, a Min. Crmen Lcia declarava o no recebimento apenas do
mencionado 3. Salientava a adeso brasileira Conveno sobre o Estatuto dos
Aptridas, que, em seu art. 8, 4, preveria, na hiptese em comento, tambm a atuao de
rgo independente. Entretanto, consignava que o Ministro de Estado da Justia, tendo em
conta vinculao hierrquica ao Chefe do Poder Executivo, no deteria essa competncia.
Vencido o Min. Ricardo Lewandowski, relator, que denegava o recurso por reputar possvel
esse cancelamento pela via administrativa, quando descobertos vcios no seu processo.
RMS 27840/DF, rel. orig. Min. Ricardo Lewandowski, red. p/ o acrdo Min. Marco
Aurlio, 7.2.2013. Plenrio. (Informativo 694).

c) Contagem diferenciada de tempo de servio prestado em condies especiais - 2.


No se extrai da norma contida no art. 40, 4, III, da CF (Art. 40. ... 4 vedada a
adoo de requisitos e critrios diferenciados para a concesso de aposentadoria aos
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abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis
complementares, os casos de servidores: ... III - cujas atividades sejam exercidas sob
condies especiais que prejudiquem a sade ou a integridade fsica) a existncia de dever
constitucional de legislar acerca do reconhecimento contagem diferenciada e da
averbao de tempo de servio prestado por servidores pblicos em condies prejudiciais
sade e integridade fsica. Ao reafirmar essa orientao, o Plenrio, por maioria, deu
provimento a agravo regimental interposto, pela Unio, de deciso do Min. Marco Aurlio,
em mandado de injuno do qual relator. Na ocasio, este assentara o direito do impetrante
contagem diferenciada do tempo de servio prestado em condies insalubres, com
observncia do sistema do regime geral de previdncia social (Lei 8.213/91, art. 57), para
fins da aposentadoria de que cogitaria o 4 do art. 40 da CF, cabendo ao rgo a que
integrado o exame do atendimento ao requisito tempo de servio v. Informativo 633.
Destacou-se que a jurisprudncia da Corte limitar-se-ia pronncia do direito
aposentadoria especial dos servidores pblicos. Vencido o Min. Marco Aurlio, que negava
provimento ao regimental. Asseverava que, enquanto no editada a lei reguladora do direito
assegurado constitucionalmente, o critrio a ser levado em conta seria, na integralidade, o
da Lei 8.213/91. Assim, se os trabalhadores em geral poderiam ter considerado o tempo de
servio em atividade nociva sade, mediante converso (Lei 8.213/91, art. 57, 5), no
haveria justificativa para obstaculizar o tratamento igualitrio aos servidores pblicos at o
advento da legislao especfica. Precedentes citados: MI 4295/DF (DJe de 6.11.2012); MI
2764/DF (DJe de 2.10.2012); MI 795/DF (DJe de 22.5.2009). MI 2140 AgR/DF, rel. orig.
Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, 6.3.2013. Plenrio. (Informativo
697).

d) Contagem diferenciada de tempo de servio prestado em condies especiais - 3.


Com base nas razes acima expendidas, o Plenrio, por maioria, deu provimento a agravos
regimentais, julgados em conjunto, nos quais se discutia a possibilidade, ou no, de
contagem diferenciada de tempo de servio prestado em decorrncia de atividades
exercidas em trabalho especial v. Informativo 640. O Min. Luiz Fux reajustou o voto.
MI 2123 AgR, 2370 AgR e 2508 AgR, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo Min.
Dias Toffoli, 6.3.2013. Plenrio. (Informativo 697).

e) Entes pblicos e acessibilidade - 1.


dever do Estado-membro remover toda e qualquer barreira fsica, bem como proceder a
reformas e adaptaes necessrias, de modo a permitir o acesso de pessoas com restrio
locomotora escola pblica. Com base nessa orientao, a 1 Turma deu provimento a
recurso extraordinrio em que discutido: a) se o ato de se determinar Administrao
Pblica a realizao de obras significaria olvidar o princpio da separao dos Poderes,
porquanto se trataria de ato discricionrio; b) se necessrio o exame de disponibilidade
oramentria do ente estatal. Consignou-se que a Constituio (artigos 227, 2, e 244), a
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Conveno Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficincia, a Lei 7.853/1989; e
as Leis paulistas 5.500/1986 e 9.086/1995 asseguram o direito das pessoas com deficincia
ao acesso a prdios pblicos. Frisou-se o dever de a Administrao adotar providncias que
viabilizassem essa acessibilidade. Pontuou-se presente o controle jurisdicional de polticas
pblicas. Asseverou-se a existncia de todos os requisitos a viabilizar a incurso judicial
nesse campo, a saber: a natureza constitucional da poltica pblica reclamada; a existncia
de correlao entre ela e os direitos fundamentais; a prova de que haveria omisso ou
prestao deficiente pela Administrao Pblica, inexistindo justificativa razovel para esse
comportamento. Destacou-se a promulgao, por meio do Decreto 6.949/2009, da
Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo
Facultativo, incorporado ao cenrio normativo brasileiro segundo o procedimento previsto
no 3 do art. 5 da Constituio. Ressalvou-se o disposto no artigo 9 do mencionado
decreto [1. A fim de possibilitar s pessoas com deficincia viver de forma independente e
participar plenamente de todos os aspectos da vida, os Estados Partes tomaro as medidas
apropriadas para assegurar s pessoas com deficincia o acesso, em igualdade de
oportunidades com as demais pessoas, ao meio fsico, ao transporte, informao e
comunicao, inclusive aos sistemas e tecnologias da informao e comunicao, bem
como a outros servios e instalaes abertos ao pblico ou de uso pblico, tanto na zona
urbana como na rural. Essas medidas, que incluiro a identificao e a eliminao de
obstculos e barreiras acessibilidade, sero aplicadas, entre outros, a: a) Edifcios,
rodovias, meios de transporte e outras instalaes internas e externas, inclusive escolas,
residncias, instalaes mdicas e local de trabalho]. RE 440028/SP, rel. Min. Marco
Aurlio, 29.10.2013, 1 Turma. (Informativo 726).

f) Entes pblicos e acessibilidade - 2.


Sublinhou-se que, ao remeter lei a disciplina da matria, a Constituio no obstaculizou
a atuao do Poder Judicirio, em especial quando em debate a dignidade da pessoa
humana e a busca de uma sociedade justa e solidria (CF, artigos 1, III, e 3, I). . Reputouse que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais teriam aplicao
imediata, sem que fossem excludos outros direitos decorrentes do regime e dos princpios
por ela adotados ou dos tratados internacionais de que a Repblica Federativa do Brasil
fosse parte (CF, art. 5, 1 e 2). Assinalou-se que o acesso ao Judicirio para reclamar
contra leso ou ameaa de leso a direito seria clusula ptrea. Obseervou-se que a
acessibilidade, quando se tratasse de escola pblica, seria primordial ao pleno
desenvolvimento da pessoa (CF, art. 205). Lembrou-se que o art. 206, I, da CF asseguraria,
ainda, a "igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola". Registrou-se que
barreiras arquitetnicas que impedissem a locomoo de pessoas acarretariam
inobservncia regra constitucional, a colocar cidados em desvantagem no tocante
coletividade. Concluiu-se que a imposio quanto acessibilidade aos prdios pblicos
seria reforada pelo direito cidadania, ao qual teriam jus as pessoas com deficincia. RE
440028/SP, rel. Min. Marco Aurlio, 29.10.2013.1 Turma. (Informativo 726).
Questes Subjetivas
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MPF\26 Explique em que consiste a dimenso objetiva dos direitos fundamentais?
Questes Objetivas
MPF\26 Somente quando expressamente autorizado pela Constituio o legislador
pode regular ou restringir direito fundamental. Assertiva incorreta.
MPF\26 No mbito das relaes especiais de sujeio, h um tratamento
diferenciado com respeito ao gozo dos direitos fundamentais. Assertiva correta
MPF\26 O crime de racismo com as notas de inafianabilidade e imprescritibilidade
que lhe confere o art.5, XLII da CRFB, tem como sujeito passivo grupos humanos
com caractersticas biolgicas prprias. Assertiva incorreta.
MPF\26 Como o direito moradia de carter fundamental, no legitima a
penhora de imvel residencial do fiador. Assertiva incorreta
MPF\26 No conflito entre o direito de manifestao cultural e a proibio de
praticas de crueldade contra os animais, deve prevalecer esta ltima. Assertiva correta
MPF\26 A liberdade de expresso protege os discursos racistas e preconceituosos,
porque o combate a tais idias deve se dar atravs de um debate pblico esclarecedor
que demonstre o equvoco que elas encerram. Assertiva incorreta.
MPF\26 Considerando que o pluralismo um fato da vida social e um valor
constitucional da maior relevncia, a federao tambm deve pautar-se pelas
diferenas culturais entre as regies, sem prejuzo da unidade, quando isso for
necessrio. Assertiva correta.
MPF\26 - A competncia legislativa concorrente permite transformar os Estados
membros em verdadeiros laboratrios legislativos, possibilitando que novas e exitosas
experincias sejam formuladas e eventualmente adotadas pelos demais entes
federados. Assertiva correta.
MPF\27 - o STF, a partir da Constituio de 1988, passou a enfrentar a questo de
gnero sob perspectivas que ora desestabilizam o enfoque tradicional das relaes
entre homens e mulheres, abrindo novas possibilidades de conformaes familiares,
ora consolidando novas demandas das mulheres enquanto direitos fundamentais.
Assertiva correta
MPF\27 - deficincia um conceito em evoluo, resultando da interao entre
pessoas com deficincia e as barreiras atitudinais e ambientais que impedem sua plena
e efetiva participao na sociedade em igualdade de oportunidades com as demais
pessoas. Assertiva correta
MPF\27 - o direito liberdade de crena depende no apenas do direito de exprimir a
crena, mas de uma autodeterminao existencial a partir dela. Assertiva correta
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MPF\27 - a laicidade do Estado, tal como concebida pela Constituio de 1988,
significa a adoo de uma perspectiva refratria expresso pblica da religiosidade
por indivduos e grupos. Assertiva incorreta
MPF\27 - reconhecimento da dimenso objetiva dos direitos fundamentais no
significa, necessariamente, a existncia de direitos subjetivos que a acompanham, ou
mesmo a admisso de que eles sejam justiciveis. Assertiva correta
MPF\ 27 - o interesse pblico secundrio desfruta de supremacia a priori e abstrata
em face de interesse particular, no se sujeitando, portanto, a ponderao, em caso de
coliso entre ambos. Assertiva incorreta
MPF\27 - a questo das capacidades institucionais foi considerada pelo STF no
julgamento envolvendo a constitucionalidade das pesquisas de clulas-tronco
embrionrias, quando aquela Corte recusou decidir a respeito da superioridade de
uma corrente cientfica sobre as demais. Assertiva correta
MPF\27 - nas relaes especiais de sujeio, se a instituio na qual elas se inserem
est constitucionalmente legitimada, esse dado suficiente para justificar o
estabelecimento de restries aos direitos fundamentais dos envolvidos. Assertiva
incorreta.
MPF\27 - a discriminao negativa a instrumentalizao da alteridade, constituda
em fator de excluso. Assertiva correta
MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal, superando posio sua j sumulada, teve por
constitucional o cmputo, para fins de aposentadoria especial de professores, do
tempo de servio prestado fora de sala de aula. Assertiva correta
MPF\27 - a Doutrina da Proteo Integral deve ser entendida como proteo especial
aos direitos da pessoa em desenvolvimento, representando mudana em relao ao
paradigma anterior, que considerava crianas e adolescentes como se objeto fossem.
Assertiva correta
MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal, em face do princpio da livre expresso e
divulgao de ideias, j se manifestou pela inconstitucionalidade de lei estadual que
vedava o proselitismo de qualquer natureza na programao das emissoras de
radiodifuso comunitria. Assertiva incorreta.
MPF\27 - o tratamento constitucional da atualidade no que se refere questo
indgena tem como seu pressuposto central o pluralismo. Assertiva correta
MPF\27 - STF, em tema de violncia domstica contra a mulher, entende que, para o
incio da ao penal, outros valores constitucionais devem ser ponderados,
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especialmente a preservao da entidade familiar e o respeito vontade da mulher.
Assertiva incorreta
MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal j decidiu que a intimao de indgenas para
prestar depoimento, na condio de testemunha, fora de suas terras, constrange a sua
liberdade de locomoo, por fora de dispositivo constitucional que veda a remoo
dos grupos indgenas de suas terras. Assertiva correta
MPF\27 - a Constituio de 1988 , a um s tempo, antropocntrica, antiutilitarista e
plural, o que possibilita ao Poder Pblico, no processo de tomada de decises, o
acolhimento de razes religiosas ou metafsicas. Assertiva incorreta
MPF\27 - o pluralismo cultural, aos menos no plano normativo interno, demanda a
interveno do Estado no sentido de garantir a sobrevivncia de especficas
concepes de vida boa. Assertiva correta

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Ponto 7.a. Processo legislativo. Emenda constitucional, lei


complementar, lei ordinria, lei delegada, medida provisria,
decreto legislativo e resoluo. O processo de incorporao
dos tratados internacionais. Devido processo legislativo.
Obras consultadas: Resumos do 27 CPR. Frederico Augusto Leopoldino Koehler,
Hierarquia dos tratados internacionais em face do ordenamento jurdico interno, Jus
Navigandi, 2007; Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo; Marcelo
Novelino, Direito Constitucional, Mtodo, 2011; Paulo Henrique Gonalves Portela,
Direito Internacional Pblico e Privado, JusPodvm, 2011; Pedro Lenza. Direito
Constitucional Esquematizado, Saraiva, 2011; Gilmar Ferreira Mendes, Inocencio Martires
Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 2010;
Resumo 26 CPR Grupo II. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros.
Questes Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s
Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium,
2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA,
Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados
do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio
Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2014.
Legislao bsica: art. 59 a 69; art. 84, VIII; art. 85, II, todos da CRFB.
Leitura complementar: Paulo Henrique Gonalves Portela, Direito Internacional Pblico
e Privado, JusPodvm, 2011, Captulo III: Fontes do Direito Internacional Pblico: os
Tratados. Item 13: Incorporao ao Direito interno, pgs. 130/134.
1. Introduo. O processo legislativo consiste nas regras procedimentais,
constitucionalmente previstas, para elaborao das espcies normativas, regras estas a
serem criteriosamente observadas pelos atores envolvidos no processo. Jos Afonso da
Silva define o processo legislativo como um conjunto de atos preordenados visando
criao de normas de direito. Vejamo-los: a) iniciativa legislativa; b) emendas; c) votao;
d) sano e veto; e) promulgao e publicao. Consubstanciam-se, dessa forma, no devido
processo legislativo.
2. Objeto. Nos termos do art. 59 da CF/88, o processo legislativo ter por objeto as
seguintes espcies normativas primrias: i) emendas constituio; ii) leis complementares;
iii) leis ordinrias; iv) leis delegadas; v) medidas provisrias; vi) decretos legislativos; e,
vii) resolues.

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3. Espcies de processos legislativos. Considerando a sequncia das fases procedimentais,


o processo legislativo pode ser classificado em: i) ordinrio: regras gerais do processo
legislativo utilizadas para a elaborao de leis ordinrias, englobando trs fases:
introdutria (iniciativa); constitutiva (discusso, votao aprovao e sano); e
complementar (promulgao e publicao) fases essas analisadas com maior acuidade no
tpico 04 deste resumo; ii) sumrio: o que o difere do procedimento ordinrio ,
primeiro, a fixao de prazo mximo para apreciao do projeto de lei e, segundo, sua
vedao aos projetos de cdigo, podendo o Presidente da Repblica (nico legitimado)
solicitar ao CN urgncia na apreciao de projeto de lei de sua iniciativa, hiptese em que
cada Casa do CN ter 45 dias para apreci-lo (prazo no flui durante o perodo de recesso
parlamentar) e, caso haja emenda feita pelo SF, a CD ter 10 dias para apreci-la (CF, art.
64 1 a 3); iii) especial: classifica-se por excluso, ou seja, refere-se a todos os demais
atos normativos primrios consagrados no art. 59 da CF. Vejamos algumas particularidades
dos atos normativos primrios disciplinados por referido processo legislativo, segundo
ponderaes do prof. Marcelo Novelino.
a) EC: a iniciativa (reservada) de deflagrao do procedimento de proposta de EC
pertencer: a) ao PR; b) a 1/3, no mnimo, dos membros da CD ou SF; d) a das
Assembleias Legislativas das unidades da federao, manifestando-se, cada uma delas, pela
maioria relativa de seus membros. Note-se que, a nica possibilidade de participao do PR
na proposta de EC no momento da iniciativa, no participando dos demais atos
legislativos. Inexiste previso expressa no texto constitucional de iniciativa popular para a
propositura de EC, nada obstante Jos Afonso da Silva defenda sua existncia. O quorum
de aprovao da proposta de EC de 3/5 dos membros das duas Casas em dois turnos de
votao que, uma vez aprovada, ser promulgada pela CD e SF, cabendo ao CN public-la
(CF, art. 60, 3). Veda-se qualquer objeto de deliberao a proposta de EC tendente a
abolir as clusulas de intangibilidade.
b) LC: dois aspectos distinguem-na da LO. Primeiro, o quorum mnimo para a aprovao
da LO de maioria relativa, enquanto o da LC de maioria absoluta (distino formal).
Segundo, a LC deve regulamentar apenas matrias expressamente previstas na CF,
enquanto a LO deve regulamentar matrias que no sejam reservadas a outras espcies
normativas, denotando seu campo residual (distino material). Portanto, incua a
discusso acerca de eventual hierarquia entre Lei Complementar e Lei Ordinria.
c) MP (medida provisria): fora introduzida na CF/88 em substituio ao antigo DL
(decreto-lei). Com a promulgao da EC 32/01, o prazo de vigncia da MP foi ampliado
para 60 dias (a contar de sua publicao), prorrogvel uma vez por igual perodo (caso sua
votao no tenha sido encerrada nas duas Casas legislativas), ficando-o suspenso nos
perodos de recesso do CN, salvo convocao extraordinria. Caso no seja apreciada no
prazo de at 45 dias, contados de sua publicao, a MP entrar em regime de urgncia,
sobrestando-se todas as demais deliberaes legislativas da Casa onde estiver tramitando
at que se ultime sua votao (CF, art. 62, 6). Aprovada em ambas as Casas, a MP
convertida em LO, cabendo ao presidente do Senado sua promulgao e posterior remessa
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Augusto da Cunha Morais Camelo
ao PR para que publique a lei de converso. Sendo-a rejeitada, expressa ou tacitamente por
decurso do prazo, perder sua eficcia desde a sua edio (ex tunc), momento em que o CN
dever regular as relaes dela decorrentes por meio de DL. Ausente promulgao do DL
60 dias aps a rejeio da MP, conservar-se-o regidas por ela as relaes ocorridas no
perodo de sua vigncia. Uma MP no pode revogar lei. Caso tratem de matria idntica, a
lei anterior ter sua eficcia suspensa at que a MP seja rejeitada ou convertida em lei (STF
- ADI 712/DF, rel. Min. Celso de Mello). Citado ato normativo possui restries (limites)
materiais, conforme art. 62, 1, II e IV, da CF. Ademais, no se admite a regulamentao
por MP de artigo constitucional que tenha sido alterado por meio de EC promulgada entre
01.01.95 e 11.09.01. A CF admite a instituio ou majorao de impostos por MP, hiptese
em que, excetuados os impostos extrafiscais e os extraordinrios, dever ser observado o
princpio da anterioridade (CF, art. 150, III, b), tendo como prazo inicial a converso da MP
em lei, e no a partir de sua edio. No mbito municipal tambm deve ser admitida a
edio de MP pelo Prefeito, com fundamento no princpio da simetria, desde: a) seja
observada s normas bsicas sobre processo legislativo previsto na CF; b) a consagrao da
utilizao deste instrumento (MP) pelo Governador inserto no texto constitucional estadual;
c) que haja expressa previso da MP na Lei Orgnica Municipal. Por fim, a converso da
MP em lei no lhe confere imunidade e nem convalida os seus vcios originrios (STF
ADI (MC) 3.090/DF e ADI (MC) 3.100/DF, rel. Min. Gilmar Mendes).
d) LD (lei delegada): ato normativo primrio elaborado pelo PR, aps delegao externa
corporis do CN por meio de resoluo (exceo ao princpio da indelegabilidade de
atribuies). Sua elaborao tem incio na iniciativa solicitadora, exclusiva e discricionria,
do Chefe do Poder Executivo federal, devendo este indicar o assunto a ser tratado. O prazo
mximo para a delegao o de uma legislatura (04 anos). Ressalte-se que a LD no
poder regular direitos individuais, vedao essa no imposta MP (CF, art. 68, 1, II).
LD dever ser submetida votao, em sesso bicameral, sendo o quorum mnimo para sua
aprovao, em cada Casa, de maioria relativa. No podem ser objeto de delegao
(limitao material), dentre outros, os atos de competncia exclusiva do CN (CF, art. 49),
da CD (CF, art. 51), do SF (CF, art. 52), de matrias reservadas LC (CF, 68, 1).
e) DL (decreto legislativo): ato normativo primrio elaborado para veiculao de matrias
de competncia exclusiva do CN. Apesar de ter como fundamento de validade imediato a
CF, o procedimento de elaborao do DL disciplinado pelo CN. Sua iniciativa depende,
em certos casos, do PR e, em outros, de membro ou comisso do prprio CN. Seu quorum
de aprovao , em regra, de maioria relativa. Por bvio, o DL no se submete a sano
presidencial, sendo-o promulgado pelo Presidente do SF que, na qualidade de Presidente do
CN, determina tambm sua publicao.
f) Resoluo: ato normativo primrio elaborado pela CD, pelo SF ou pelo CN, para
veicular determinadas matrias de sua competncia definidas, em regra, pelos respectivos
regimentos internos. Sua iniciativa pertence a qualquer membro do CN, devendo sua
discusso e votao ocorrer na Casa que expedir. Aprovada por maioria relativa, sua
promulgao realizada pela Mesa da Casa legislativa que a expediu ou, tratando-se de
resoluo do CN, pela Mesa do SF (inexiste sano presidencial). Por fim, publicada pela
Casa legislativa que expediu a resoluo.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
4. Fases do processo legislativo. Tomando-se como parmetro o processo legislativo
ordinrio, trs so suas fases: i) introdutria (iniciativa); ii) constitutiva (discusso,
votao, aprovao e sano); iii) complementar (promulgao e publicao).
A primeira fase do processo legislativo tem incio quando algum ou algum ente toma a
iniciativa de apresentar uma proposta de criao de novo direito. O projeto de lei deve ter
incio na CD, se no resulta de iniciativa de senador ou de comisso do Senado. A iniciativa
pode ser comum ou concorrente, se a proposio normativa puder ser apresentada por
qualquer membro do CN ou por comisso de qualquer de suas Casas, bem assim pelo
Presidente da Repblica, e, ainda, pelos cidados, no caso de iniciativa popular; ou
reservada, que visa subordinar ao seu titular a convenincia e oportunidade da deflagrao
do debate legislativo em torno do assunto, v.g., no art. 128, 5, da CF faculta-se ao chefe
do MP a iniciativa (reservada) de LC que estabelea sua organizao notar que, pelo art.
61, 1, II, d, o constituinte reserva tambm ao Presidente da Republica a iniciativa do
processo legislativo. O STF reconheceu a impropriedade terminolgica, mas conciliou os
dispositivos, entendendo que, no caso essa privatividade (da iniciativa do PR) s pode ter
um sentido, que o de eliminar a iniciativa parlamentar (ADI 400/ES, RTJ, 139/453).
Na segunda fase (constitutiva), teremos a conjugao de vontades, tanto do Legislativo
(deliberao parlamentar discusso e votao) como do Executivo (deliberao executiva
sano e veto). Tratando-se de processo de lei federal, sempre haver apreciao de duas
Casas iniciadora e revisora (bicameralismo federativo). Eventuais mudanas no projeto de
lei (emendas) podero sofrer, em alguns casos, restries. O STF entende que a emenda de
projeto de lei de iniciativa exclusiva, deve guardar pertinncia com o objeto do projeto
apresentado, sob pena de usurpao indireta da iniciativa atribuda com exclusividade (STF
ADI 3.946/MG, rel. Min. Marco Aurlio). Na hiptese de veto presidencial, que poder
ser total ou parcial; jurdico (norma inconstitucional) ou poltico (contrrio ao interesse
pblico). Sendo o veto parcial, inadmissvel o chamado veto por expresso, devendo-o
abranger todo o texto do artigo, inciso, pargrafo ou alnea. Por fim, a sano presidencial
constitui na aceitao do projeto de lei, sendo vedado ao PR retratar-se dele.
Em sua terceira fase (complementar): (i) promulgao: a lei promulgada vlida,
executria e potencialmente obrigatria; (ii) publicao: ato pelo qual se levar ao
conhecimento de todos o contedo da inovao legislativa. Frise-se ainda, por oportuno,
que as regras bsicas do processo legislativo federal so normas de observncia obrigatria
para as constituies estaduais e leis orgnicas (princpio da simetria), como exemplo
temos as disposies atinentes ao veto presidencial.
5. Processo de incorporao dos tratados internacionais. Segundo Portela, o direito
internacional no vincula apenas no mbito internacional, regulando somente as relaes
entre Estados e organizaes internacionais, mas tambm obriga no mbito interno dos
entes estatais. A execuo das normas internacionais facilitada a partir de sua
incorporao ao Direito interno, tambm conhecida como internalizao, que o
processo pelo qual os tratados passam a tambm fazer parte do ordenamento jurdico
nacional dos entes estatais.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
A jurisprudncia reconhece que o procedimento de internalizao do tratado no Brasil
complexo, como evidencia a seguinte ementa: o exame da vigente Constituio Federal
permite constatar que a execuo dos tratados internacionais e sua incorporao ordem
jurdica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente
complexo, resultante da conjugao de duas vontades homogneas: a do CN, que resolve,
definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais
(CF, art. 49, I) e a do Presidente da Repblica, que, alm de poder celebrar esses atos de
direito internacional (CF, art. 84, VIII), tambm dispe enquanto Chefe de Estado que
da competncia para promulg-los mediante decreto (ADI-MC 1480/DF, rel. Min. Celso
de Mello, 18.05.01).
Assim, o primeiro passo aps a assinatura do tratado a preparao de uma Exposio de
Motivos, dirigida ao PR pelo MRE (Ministro das Relaes Exteriores), dando cincia da
assinatura do ato internacional e pedindo o encaminhamento do acordo ao CN, para fins de
providenciar sua eventual ratificao. No CN, o tratado ser examinado na CD e, em
seguida, no SF. A discusso da matria envolver as comisses competentes das duas Casas
e votao no plenrio de cada uma delas, em turno nico, devendo sua aprovao seguir os
termos do art. 47 da CF. Ou, ainda, ser aprovado por 3/5, em dois turnos, se seguir o rito
do art. 5, 3, da CF, nos tratados de direitos humanos.
Aprovado o acordo, o Presidente do Senado emitir um Decreto Legislativo, que aqui
consiste em mero instrumento de encaminhamento do tratado ao PR, a quem cabe decidir
sobre a ratificao. Nesta hiptese (aprovao), o DL no tem o efeito de ordenar (ao PR) o
cumprimento do tratado. Caso o CN no aprove o ato internacional, o PR fica
impossibilitado de ratific-lo, sob pena de violao ao livre exerccio do Poder Legislativo
(CF, art. 85, II). Por fim, quando o tratado entrar em vigor no mbito internacional, o PR
pode concluir o processo de incorporao por meio da promulgao, ato pelo qual ordena a
publicao do acordo e sua execuo em territrio nacional. A promulgao feita por
meio de Decreto, publicado no DOU.
Por ltimo, quanto hierarquia, os tratados de direitos humanos internalizados antes da
vigncia da EC 45/04, sem o quorum qualificado do CN de 3/5, em dois turnos de votao,
consoante entendimento do STF (RE 466.343), tm status supralegal, estando abaixo da
gide Constitucional e acima da lei infraconstitucional. Os tratados de direitos humanos
internalizados aps a EC 45/04 e sob o rito qualificado do art. 5, 3, da CF, tm
equivalncia norma constitucional em sentido formal e material (Resumo 26 CPR
Grupo II). Por sua vez, tratando-se de acordo internacional cuja matria seja diversa do
tema direitos humanos, sua hierarquia, aps internalizao ao ordenamento ptrio, ter
status de lei ordinria. J que o Excelso Pretrio tem adotado o sistema paritrio ou
monismo moderado, segundo o qual tratados e convenes internacionais tm status de lei
ordinria (STF ADI 1.480-3/DF e ADI 1.347/DF, ambas relatadas pelo Min. Celso de
Mello) (Koehler).
6. Atos interna corporis. (Obs. Decidi manter o tpico, nada obstante t-lo sido suprimido
no edital do 27 CPR, diante da relevncia deste tema na atualidade. Refiro-me aos
constantes impasses entre o STF e CD).
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Trata-se de matria sujeita exclusiva esfera de interpretao de "normas de regimento
legislativo imune crtica judiciria, circunscrevendo-se no domnio interna corporis" (RTJ
112/1023, rel. Min. Francisco Rezek). Mais ainda, afirma o STF (MS 23.920/DF, rel. Min.
Celso de Mello) que a interpretao incidente sobre normas de ndole meramente
regimental, por se qualificar como tpica matria interna corporis, suscita questo que se
deve resolver exclusivamente no mbito do Poder Legislativo, sendo vedada sua apreciao
pelo Poder Judicirio.
Quanto a questes polticas, no se reconhece indenidade (relevamento) aos atos ou
decises polticas se elas afetam ou ameaam direitos individuais. Essa orientao
pacfica do STF desde os primrdios da Repblica. A doutrina das questes polticas
chegou ao Supremo Tribunal com o famoso e polmico julgamento do HC 300, impetrado
por Rui Barbosa em 1892, em que o jurista se amparou na doutrina norte-americana da
political questions, criada por influncia da deciso do Justice Marshall no caso Marbury
vs Madison.
Apesar da derrota naquele julgamento, os ensinamentos de Rui Barbosa influenciaram
decisivamente a formulao do art. 141, 4, da Constituio de 1946, precedente remoto
do atual art. 5, XXXV, da CF/88. Alternando momentos de maior e menor ativismo
judicial, o STF, ao longo de sua histria, tem entendido que a discricionariedade das
medidas polticas no impede o seu controle judicial, desde que haja violao a direitos
assegurados pela Constituio.
Ponto Extra: PROCESSO DE FORMAO E INCORPORAO DE TRATADOS
INTERNACIONAIS cuida-se de um processo que h uma juno de vontades entre
executivo e legislativo: a) primeira fase da assinatura que participa a chefia do Estado; b)
segunda fase temos a aprovao do congresso, do qual manifesta sua vontade, podendo
impor ao executivo o dever de apresentar reserva, quando aprova o tratado com ressalva(s),
um exemplo a aprovao da conveno de Viena em que houve ressalva aos arts. 25 e 66;
c)terceira fase a da ratificao que passa a ser valido no plano internacional, mas ainda
no valido no plano interno;d) a quarta fase, a fase do decreto presidencial ou de
promulgao o descompasso entre a validade internacional e o interno mostra que ns
somos dualistas. Os tratados de direitos humanos podem ser incorporados utilizando o 3,
art5(rito especial) ou no utilizando o referido rito(rito simples), a importncia a
hierarquia do tratado incorporado. Quem decide qual o rito o presidente que
PEDE(matria privativa do CN, da essa tese de ACR) ao CN que tramite conforme o rito
que escolheu, os dois tratados que observaram o rito especial foi a CPD e o seu protocolo
facultativo ACR defende a tese que quem decide por ultimo o rito especial o CN. A
diferena entre os ritos na fase congressual. A hierarquia dos tratados de direitos humanos
discutida desde 1988, em razo dos 2, art.5, b, III do art.102, a , III, do art.106, art.47,
todos da CR 1 Ciclo: de 1988 a 2004(trs correntes: 1\posio do STF considera que
equivalente a lei ordinria nacional RE80004\77, 2\posio doutrinria tinha natureza
constitucional tese da Flavia Piovesan, e 3\posio do Sepulveda Prtence no RHC 79786
RJ, nega a vigncia ao 2, do art5, para ele tem natureza supralegal), 2 Ciclo 2004 a
2008( EC 45\04 que forem o conflito era a locuo, ou seja, dali para frente, 1 posio
da doutrina de Flavia Piovesan defendeu que os tratados de direitos humanos teriam uma
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Augusto da Cunha Morais Camelo
natureza dupla, todos seriam materialmente constitucionais se aprovados pelo rito simples
tanto os aprovados antes como depois da ec45, e materialmente e formalmente
constitucionais os aprovados pelo rito especial contudo no poderiam ser deunciados, ruim
pq todos os tratados aprovados no tem reservas ), 3 Ciclo 2008 at o presente momento
que a posio do STF, que a TEORIA DO DUPLO ESTATUTO DOS TRATADOS DE
DIREITOS HUMANOS no RE 466343\SP, relator Peluzo, mas o voto importante o do
Gilmar Mendes, que defendeu supralegal para os aprovados antes ou depois da EC45, pelo
rito simples, e os aprovados pelo rito especial equivalentes a ECs se o STF entender que
tem natureza supraconstitucional os tratados de direitos humanos, nada muda para o ACR,
visto que no se pode interpretar luz da Constituio, mas sim como se interpreta
nacionalmente os tratados internacionais. Da, a importancia do Controle de
Convencionalidade. Controle de Convencionalidade consiste na aferio da
compatibilidade de uma norma ou deciso local diante de tratados ou normas
internacionais. Da, surgem duas espcies: a) Controle de Convencionalidade de Matriz
Nacional\Provisrio ou Preliminar aquele realizado pelo juiz nacional; b) Controle de
Convencionalidade de Matriz Internacional aquele realizado pelo juiz ou rgo
internacional o resultado pode ser o mesmo das duas decises as diferenas so: origem,
hierarquia da norma paramtrica(para o juiz nacional a hierarquia paramtrica ou
supralegal ou equivalente a EC, para um juiz internacional mesmo o PCO deve se curvar a
norma internacional, devendo o direito internacional d a ltima palavra), pela amplitude
do objeto de controle(para o juiz nacional a clausula ptrea no pode ser objeto, no se
pode analisar o federalismo brasileiro perante qualquer Conveno, j o juiz internacional
pode utiliz-lacomo objeto) pela interpretao( o caso Gomes Lund demonstra um choque
entre o controle de convencionalidade nacional e internacional, meses antes da sentena da
CIDH, o STF julgou a ADPF153, o voto do Celso de Melo fez o controle de
convencionalidade de matriz nacional para ele a conveno s probe a auto anistia,
diversamente da anistia brasileira que foi fruto de um acordo o Controle de
Convencionalidade de Matriz Internacional disse que toda anistia, inclusive, a amnsica
no so compatveis com a CADH segundo ACR no se pode apenas se preocupar com a
incorporao dos tratados e interpret-los localmente, criando tratados internacionais
nacionais, ou seja, a DUDH local segundo a Suprema Corte da Argentina controlar um
tratado internacional localmente, anedota, ele no pode ser interpretado nacionalmente, a
no ser q se considere que ele provisrio ou preliminar, q pode ser modificado quando a
corte decidir). Tratados Internacionais - para obterem eficcia interna, eles demandam um
processo de incorporao, com a celebrao no plano externo, e posteriormente, aprovado
no CN, e a partir do decreto promulgatrio do presidente da Repblica, que, passar a ter
eficcia, executoriedade e publicidade ao decreto. No plano interncional, o Estado tem que
fazer a ratificao, ou seja, a prova que aprovou internamente - Tratados Internacionais
Antes da Ec45\04, havia uma controversia sobre os tratados de direitos humanos, para uma
corrente tinha natureza de norma constitucional(defendida pela Flvia Piovesan e Antonio
Canado Trintade, que, o pai, do 2, do art.5 ou seja, do princpio do dualismo
jurdico\clausula de abertura), e para outra, tinha paridade normativa com a lei ordinria,
por no ter a forma constitucional, visto que no foi elaborada pelo PCO e PCDR,
inclusive, era a tese do STF, para qualquer tratado interncional, inclusive, de direitos
humanos. Pelo critrio da especialidade, a legislaao ordinria era mais especifica que
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Augusto da Cunha Morais Camelo
CADH, da, era possvel a priso do depositrio infiel. Tratados Internacionais de direitos
humanos aprovados na forma do 3, do art.5, da CRFB, ou seja, depois da EC 45\04,
tendo equivalencia(vale como) com emenda constituio, o decreto legislativo do CN,
ser aprovado, na forma do procedimento da EC's, podendo ser parametro de
constitucionalidade, o tratado, por integrar o bloco de constitucionalidade. Atualmente,
apenas existe um tratado aprovado neste rito, que , o tratado de nova iorque, sobre pessoas
com deficiencia. Mas, podemos ter tratados de direitos humanos aprovados na forma que
no seja aquela do 3, do art. 5, quem escolhe presidente. Os tratados de direitos
humanos aprovados antes da EC 45\04, e os aprovados aps a EC 45, em forma diversa do
3, do art.5, no so equivalentes a EC's, sendo normas supralegais(tese da
supralegalidade defendida pelo STF capitaneada pelo Gilmar Mendes, se localizando
abaixo da constituio, mas acima da lei domstica - para Gilmar Mendes, existe o Estado
Constitucional Cooperativo de Peter Hberle, que entende que os Estados dotados de uma
constituio se encontram com relaes internacionais com outros Estados, no podendo
haver antagonismo, mas de cooperao entre os Estados. Assim, a constituio de cada
Estado, no deve ser interpretada apenas considerando a si mesmo, mas considerando os
demais Estados - incoerencia sistemica o Brasil no plano internacional no admitir a
priso do depositario infiel, por sersigniatrios de tratados internacionais que no admite,
mas no plano interno admitir - prevalecendo para o STF a interpretao pro homine,
favorvel aos direitos humanos, em razo) - se no for de direitos humanos, tem paridade
normativa com lei ordinria, como j o era antes da Ec45 - o direito fundamental, no a
priso do depositrio infiel(que a restrio ao direito fundamental), e, sim, a no priso,
que , direito fundamental - a CADH suspende a eficcia da priso do depositrio infiel,
no tendo a lei local aplicabilidade pratica - o PIDCP(do sistema onusiano) tambm no
permite a priso do depositrio infiel. A Federalizao das Graves Violaes de Direitos
Humanos, tambm inserida pela EC45, 5, do art.109, da CRFB, quando h uma grave
violao de direitos humanos, e cuja competncia para promover a responsabilizao dos
violadores de direitos humanos, da justia socia, mas o instituto preve que a competncia
seja deslocada da justia estadual para federal, em razo de direitos humanos previstos em
tratados internacionais que o Estado brasileiro seja parte. Nesse caso, poder ser proposto o
IDC, pelo PGR(legitmidade exclusiva) perante o STJ(rgo detentor da competencia para
julgar) - o deslocamento pode se d em qualquer fase do inquerito ou do processo - se tiver
na fase do inquerito, a PF assume junto com o MPF - as criticas a violao do princpio
do juiz natural e da separao de funes com a criao do IDC. Os argumentos favorveis
decorrem da proteo dos direitos humanos, em razo de omisso, negligencia, demora
injustificada, falta de condies reais ou falta de vontade poltica, para investigar, processar
e punir os autores de violaoes de direitos humanos, observando a proporcionalidade ( IDC
n: Caso da Missionria Dorothy Stang, que foi indeferido - IDC n: 2, foi o primeiro IDC
concedido em territrio nacional se deu no conhecido Caso Manuel Mattos, ex-vereador
e advogado, morador de Itamb (PE), executado em 24 de janeiro de 2009, com dois tios de
espingarda calibre 12, no municpio de Pitimb, praia de Aca, litoral sul da Paraba.A
motivao do homicdio foi sua forte atuao contra o crime organizado em sua regio,
notadamente grupos de extermnio de adolescentes, homossexuais e supostos ladres, nos
municpios de Pedras de Foto (PB), Itamb e Timbaba (PE), na divisa dos dois estados.
Manuel estava sem proteo policial, apesar das medidas cautelares de proteo decretadas
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Augusto da Cunha Morais Camelo
pela Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) da Organizao dos Estados
Americanos (OEA). Alm do assassinato em si, outros casos conexos tambm ficaram a
cargo da Justia Federal, assim como outras investigaes vinculadas.) Destaque-se que o
PCO, h havia previsto uma hipotese de interveno federal nos Estados, por violao por
direitos da pessoa humana, b, VII, do art.34, da CRFB, sendo mais amena, a figura da
federalizao, da, o sopesamento entre o princpio dos juiz natural e separao de funes.
Ademais, no plano interncional se o Estado uma federao, a resposanbilidade sobre os
atos dos Estados-membros da Unio Federal, at porque, em caso de condenao perante
a CIADH, o dever de indenizar do Brasil.
Jurisprudncia
INFORMATIVOS
STF
a) Deliberao legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronolgica - 1.
Ao salientar a singular gravidade do cenrio ftico-jurdico da situao em apreo, o
Plenrio, por maioria, deu provimento a agravo regimental para revogar medida liminar
concedida pelo Min. Luiz Fux, em mandado de segurana do qual relator. Trata-se de writ
impetrado por deputado federal contra ato da Mesa Diretora do Congresso Nacional
consubstanciado na aprovao de requerimento de urgncia para exame do Veto Parcial
38/2012, aposto pela Presidente da Repblica ao Projeto de Lei 2.565/2011, que dispe
sobre a distribuio entre os entes federados de royalties relativos explorao de petrleo,
gs natural e outros hidrocarbonetos fluidos. Sustenta-se, em sntese, violao ao devido
processo legislativo por inobservncia ao art. 66, 4 e 6, da CF (Art. 66. ... 4 - O
veto ser apreciado em sesso conjunta, dentro de trinta dias a contar de seu recebimento s
podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em
escrutnio secreto. ... 6 - Esgotado sem deliberao o prazo estabelecido no 4, o veto
ser colocado na ordem do dia da sesso imediata, sobrestadas as demais proposies, at
sua votao final) e a dispositivos do Regimento Comum do Congresso Nacional. A
deciso agravada determinara quele rgo que se abstivesse de deliberar acerca do veto
presidencial antes que se procedesse apreciao, em ordem cronolgica de recebimento
da respectiva comunicao, de todos os vetos pendentes com prazo constitucional de
anlise expirado at a data da concesso da medida acauteladora. MS 31816 AgR-MC/DF,
rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acrdo Min. Teori Zavascki, 27.2.2013. Plenrio.
(Informativo 696).

b) Deliberao legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronolgica - 2.


De incio, assentou-se a legitimatio ad causam do impetrante, bem como a adequao da via
eleita. Destacou-se jurisprudncia do STF segundo a qual o parlamentar no pleno exerccio
de mandato eletivo ostentaria legitimidade para impetrar mandado de segurana com a
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Augusto da Cunha Morais Camelo
finalidade de prevenir atos no processo de aprovao de leis e emendas constitucionais
incompatveis com o processo legislativo constitucional. O Min. Luiz Fux aduziu inexistir
alegao de inconstitucionalidade como causa de pedir, mas sim de pleito que visaria obstar
a prtica de ato em desacordo com a Constituio. Os Ministros Dias Toffoli, Crmen
Lcia, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello ressaltaram a pertinncia do instrumento
escolhido e o direito pblico subjetivo de deputado federal invocar a tutela jurisdicional do
Estado quando no atendidos os ditames constitucionais do processo legislativo. O Min.
Celso de Mello acresceu que a ndole poltica dos atos e dos procedimentos parlamentares,
por si s, no bastaria para subtra-los esfera do controle jurisdicional. O Min. Gilmar
Mendes, por sua vez, afirmou que o caso no envolveria a defesa de direito lquido e certo,
porm diria respeito a mandado de segurana com perfil especial, utilizado para resolver
tpico conflito de atribuies. Em divergncia, os Ministros Teori Zavascki e Rosa Weber
consignavam o no cabimento do mandado de segurana como meio de controle preventivo
de constitucionalidade, formal ou material, de atos normativos, em especial, se o impetrante
no estiver includo no rol de legitimados previsto no art. 103 da CF. O Min. Teori Zavascki
frisou no estar em jogo tutela a direito lquido e certo ameaado ou violado por ato de
autoridade (direito subjetivo) e, tampouco, a prerrogativa do cargo de parlamentar, j que o
impetrante objetivaria a proteo da higidez do processo legislativo. MS 31816 AgRMC/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acrdo Min. Teori Zavascki, 27.2.2013.
Plenrio. (Informativo 696).

c) Deliberao legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronolgica - 3.


No tocante ao exame da liminar, prevaleceu o voto do Min. Teori Zavascki. Obtemperou
que os argumentos de ofensa a normas regimentais no mereceriam considerao,
notadamente em juzo de delibao. Quanto s clusulas constitucionais que disciplinariam
a votao sobre o veto presidencial (CF, art. 66, 4 e 6), concordou com o Relator que
teriam sido descumpridas. Mencionou que a sano acarretada pelo no atendimento do
prazo fixado na Constituio (prazo peremptrio) atrairia, de forma automtica e sem
formalidade ou necessidade de manifestao de vontade, a colocao do veto na ordem do
dia, sobrestadas as demais proposies at sua votao final. Registrou, no ponto, que essa
imposio alcanaria no apenas a votao de outros vetos, mas sim todas as demais
proposies de competncia do Congresso Nacional. Aludiu a informaes sobre a inrcia
parlamentar, tendo em vista a existncia, nos dias de hoje, de mais de 3000 vetos pendentes
de anlise, alguns com prazo vencido h cerca de 13 anos. Assinalou que esse quadro
mostrar-se-ia mais grave quando levado em conta que a estrita observncia dos preceitos
constitucionais do processo legislativo configuraria pressuposto de validade dos
correspondentes atos normativos. Dessumiu que a aplicao rgida dos referidos artigos
constitucionais, com eficcia retroativa, no apenas imporia futuro catico para a atuao
daquela Casa Legislativa a paralisar nova deliberao, exceto a de vetos pendentes por
ordem de vencimento , assim como causaria insegurana jurdica sobre as deliberaes
tomadas pelo Congresso Nacional nos ltimos 13 anos. MS 31816 AgR-MC/DF, rel. orig.
Min. Luiz Fux, red. p/ o acrdo Min. Teori Zavascki, 27.2.2013. Plenrio. (Informativo
696).
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Augusto da Cunha Morais Camelo

d) Deliberao legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronolgica - 4.


Ademais, explicitou a relao de compatibilidade material que deveria ocorrer entre a
deciso liminar e a sentena final, a limitar o juzo de verossimilhana, que consistiria na
alta probabilidade de atendimento pela sentena definitiva da providncia objeto de
antecipao. Reputou que a questo em debate seria semelhante enfrentada pelo STF no
julgamento da ADI 4029/DF (DJe de 27.6.2012), razo pela qual tudo estaria a indicar o
acolhimento de soluo similar. A par disso, concluiu que, embora a Corte pudesse vir a
declarar a inconstitucionalidade da prtica at agora adotada pelo Congresso Nacional no
processo legislativo de apreciao de vetos, dever-se-ia atribuir deciso eficcia ex nunc.
Excluir-se-iam as deliberaes tomadas, os vetos presidenciais apreciados e os que j
tivessem sido apresentados, mas pendentes de exame. Alinhavou que, sendo essa a deciso
definitiva mais provvel, a medida liminar deveria, desde logo, com ela se compatibilizar.
Desse modo, a improbabilidade de xito retiraria da impetrao o indispensvel requisito da
verossimilhana. MS 31816 AgR-MC/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acrdo Min.
Teori Zavascki, 27.2.2013. Plenrio. (Informativo 696).

e) Deliberao legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronolgica - 5.


A Min. Rosa Weber acentuou, com relao s normas regimentais, jurisprudncia do
Supremo no sentido de que sua eventual afronta caracterizaria matria interna corporis. O
Min. Dias Toffoli acrescentou que o pedido final cingir-se-ia afirmao de existncia de
fila de vetos em ordem cronolgica, histrica ou, ao menos, na presente sesso legislativa.
Nesse tocante, no vislumbrou, da leitura do 6 do art. 66 da CF, a imposio de ordem
cronolgica de votao, de maneira a subtrair-se do Congresso Nacional a pauta poltica de
votar o veto quando e na ordem que lhe aprouvesse. Evidenciou que, na espcie, o prazo
constitucionalmente previsto no estaria exaurido e, portanto, teria dificuldades em proferir
deciso que impediria outro Poder de deliberar. O Min. Ricardo Lewandowski, outrossim,
no entreviu exigncia de ordem cronolgica na apreciao de vetos. Ressaiu que o
constituinte ao referir-se ordem cronolgica, fizera-o em termos explcitos (CF, art. 100;
ADCT, art. 86, 1 e 3; art. 97, 6 e 7). Sinalizou dvida sobre o termo inicial em que
se contaria o prazo de 30 dias para trancamento da pauta: se da comunicao do Presidente
da Repblica ao Presidente do Senado ou se do recebimento do veto pelo Plenrio do
Congresso Nacional. Destacou que, entre esses marcos, haveria iter complexo, disposto no
art. 104 do Regimento Comum daquela Casa. Alm disso, sublinhou que o impetrante no
trouxera informao sobre a existncia de data definida para o exame do referido veto
presidencial. A Min. Crmen Lcia distinguiu os requisitos da liminar em mandado de
segurana expressos taxativamente no art. 7, III, da Lei 12.016/2009 de outras
formas cautelares no processo civil em geral. Realou a necessidade de ocorrncia de
relevante fundamento para que se transcendesse o aguardo do julgamento final. Entendeu
que a manuteno da liminar poderia gerar conjuntura mais gravosa ao Parlamento,
sociedade brasileira e ao Direito. O Min. Gilmar Mendes sobressaiu que, se a Corte
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Augusto da Cunha Morais Camelo
estivesse a apreciar o mrito, pronunciar-se-ia pelo no recebimento do 1 do art. 104 do
Regimento Comum do Congresso Nacional (1 O prazo de que trata o 4 do art. 66 ser
contado a partir da sesso convocada para conhecimento da matria). De igual modo,
tambm no inferia da Constituio a necessidade de observncia cronolgica. MS 31816
AgR-MC/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acrdo Min. Teori Zavascki, 27.2.2013.
Plenrio. (Informativo 696).

f) Deliberao legislativa acerca do veto presidencial e ordem cronolgica - 6.


Vencidos os Ministros Luiz Fux, Marco Aurlio, Celso de Mello e Joaquim Barbosa,
Presidente, que mantinham a deciso agravada. O Relator considerava inconstitucional a
deliberao aleatria dos vetos presidenciais pendentes de anlise legislativa, cuja simples
existncia subtrairia do Poder Legislativo a autonomia para definio da respectiva pauta
poltica (CF, art. 66, 6). Ressurtia ser necessria a deliberao dos vetos presidenciais em
ordem cronolgica de comunicao ao Congresso Nacional, a resultar na apreciao do
Veto Parcial 38/2012 somente aps a anlise daqueles com prazo constitucional expirado.
Aludia, ainda, cognoscibilidade, em sede mandamental, das assertivas de transgresso
disciplina das regras dos regimentos das Casas Legislativas. Pontuava que, pela qualidade
de normas jurdicas, elas reclamariam instrumentos jurisdicionais idneos a resguardar-lhes
a efetividade. Repelia, em consequncia, a doutrina das questes interna corporis ante sua
manifesta contrariedade ao Estado de Direito (CF, art. 1, caput) e proteo das minorias
parlamentares. Arrematava que a leitura do citado veto, em regime de urgncia, violaria as
disposies regimentais que impediriam a discusso de matria estranha ordem do dia e a
deliberao do veto sem prvio relatrio da comisso mista. O Min. Marco Aurlio
ressaltava que a concesso da liminar no teria implicado o trancamento da pauta do
Congresso. O Min. Celso de Mello reiterava que nenhum Poder da Repblica teria
legitimidade para desrespeitar a Constituio ou para ferir direitos pblicos e privados de
seus cidados. Alm disso, consignava que o debate envolveria tpica situao de
inconstitucionalidade por omisso, a comprometer a fora normativa da Constituio.
Mencionava a prtica institucional em que o Congresso Nacional diminuir-se-ia perante o
Poder Executivo ao no exercer o dever que lhe incumbiria, pela Constituio, de apreciar
os vetos presidenciais, o que os transformaria, de superveis e relativos, em absolutos.
Nessa mesma linha, pronunciou-se o Presidente ao citar que se estaria diante de exemplo da
hipertrofia do Poder Executivo, em face da abdicao, pelo Congresso Nacional, de suas
prerrogativas. MS 31816 AgR-MC/DF, rel. orig. Min. Luiz Fux, red. p/ o acrdo Min.
Teori Zavascki, 27.2.2013. Plenrio. (Informativo 696).
PRINCPIO DA SIMETRIA E PROCESSO LEGISLATIVO
A inconstitucionalidade dos preceitos impugnados decorre da violao ao princpio da
simetria, uma vez que a Constituio do Estado do Paui exige a edio de Lc para o
tratamento de matrias em relao as quais a CRFB prev o processo legislativo ordinrio.
O Estado-membro, em tema de processo legislativo, deve observncia cogente a sistemtica
ditada pela CRFB. ADI 2872

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Augusto da Cunha Morais Camelo
Questes objetivas
MPF\27 - o Supremo Tribunal Federal, em face do princpio da livre expresso e
divulgao de ideias, j se manifestou pela inconstitucionalidade de lei estadual que
vedava o proselitismo de qualquer natureza na programao das emissoras de
radiodifuso comunitria. Assertiva incorreta

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Ponto 7.b. Unio Federal: competncia e bens.


Obras consultadas: Resumo do 27 CPR. Marcelo Novelino. Direito Constitucional,
Mtodo, 2011; Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, Saraiva, 2011; Gilmar
Ferreira Mendes, Inocncio Martires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de
Direito Constitucional, Saraiva, 2010. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica: CRFB, arts. 20 a 24, 48, 49, 51 e 52.
1. Introduo. Segundo Novelino, fruto de uma aliana entre Estados, a Unio uma
pessoa jurdica dotada de capacidade poltica existente apenas em Estados federais. Possui
competncia para atuar em nome prprio e em nome da federao. A Unio, pessoa jurdica
de direito pblico interno, no se confunde com a Repblica Federativa do Brasil, que
uma pessoa jurdica de direito pblico internacional formada pela unio dos Estados, DF e
Municpios. Por fim, a Unio, assim como os demais entes que compem a federao
brasileira, possui apenas autonomia, apesar de exercer as atribuies decorrentes da
soberania do Estado brasileiro.
2. Competncia. A competncia consiste na capacidade jurdica de agir atribuda aos
entes estatais, seja para editar normas primrias capazes de inovar o ordenamento jurdico
(competncias legislativas), seja para executar atividades de contedo individual e
concreto, previstas na lei, voltadas satisfao do interesse pblico (competncias
administrativas). Vejamo-las:
a) Competncias administrativas. A sistemtica de repartio de competncias
administrativas seguiu fielmente o modelo dualista norte-americano, adotando como base o
princpio da execuo direta pela pessoa competente para legislar sobre o tema. Dentre as
competncias enumeradas, a Unio possui duas espcies de competncias administrativas:
i) comum material ou material concorrente - exercida pela Unio, Estados, DF e
Municpios (CF, art. 23); ii) exclusiva exercitvel somente pela Unio, abrange temas que
envolvem o exerccio soberano, ou que, por motivo de segurana ou eficincia devem ser
objeto de ateno do governo central (CF, art.21).
b) Competncia legislativa exclusiva. Atribuda a apenas um determinado ente da
federao, caracteriza-se por ser indelegvel e no admitir competncia suplementar. o
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caso das competncias do CN a serem regradas mediante Decreto Legislativo (CF, art. 49),
as matrias da Unio a serem regulamentadas por lei (CF, art. 48), e as competncias da CD
(CF, art. 51) e do SF regulamentveis por Resoluo.
c) Competncia legislativa privativa. Prevista no art. 22 da CF, pode ser objeto de
delegao. Inspirada no modelo germnico, a Constituio permitiu que a Unio, por LC,
autorize os Estados a legislar sobre questes especficas das matrias de sua competncia
privativa, conforme pargrafo nico de citado artigo.
d) Competncia legislativa concorrente. Nos moldes do art. 24 da CF, competncia
legislativa concorrente aquela exercitvel pela Unio, Estado ou DF, cabendo Unio
estabelecer as normas gerais, conforme pargrafo nico de referido artigo. Dessa forma,
aduz Mendes que a Constituio Federal prev, alm de competncias privativas, um
condomnio legislativo, de que resultaro normas gerais a serem editadas pela Unio e
normas especficas, a serem editadas pelos Estados-membros.
3. Bens da Unio. Aduz Novelino que, os bens pblicos pertencentes Unio podem ser
agrupados em trs categorias: i) bens de uso comum permitem o livre acesso e a
utilizao de todos; ii) bens de uso especial destinam-se utilizao da AP e ao
funcionamento do governo federal; iii) bens dominicais so aqueles passveis de
alienao, porquanto tm natureza jurdica semelhante dos bens privados, j que no
afetos a nenhum interesse pblico. Tais bens esto relacionados no art. 20 da CF, tais como,
os recursos naturais da plataforma continental e da ZEE; o mar territorial; as cavidades
naturais subterrneas e os stios arqueolgicos e pr-histricos; as terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios.

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Ponto 7.c. Os Princpios gerais de direito.


Obras consultadas: Resumo do 27 CPR. Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald.
Direito Civil Teoria Geral, Lumen Juris, 2008; Francisco Amaral. Direito Civil Introduo, Renovar, 2003; Miguel Reale. Lies Preliminares de Direito, Saraiva, 2003.
Legislao bsica: LINDB, art. 4.
Introduo. Nas palavras de Chaves e Rosenvald, toda vez que o intrprete no localizar
no sistema jurdico norma aplicvel ao caso concreto, verifica-se uma lacuna que necessita
de preenchimento, colmatao. que tem guarida entre ns a vedao ao non liquet. A
prpria lei (LINDB, art.4), partindo da real possibilidade de omisso normativa, indica os
meios pelos quais sero supridas as lacunas.
Note-se que, a integrao das normas serve para colmatar as lacunas do sistema, mas no
tem carter normativo (obrigatrio), no vinculando outras decises em casos anlogos.
Mtodos de integrao. Os mtodos de integrao esto contemplados na LINDB (Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro DL 4.657/42), art. 4, que estabelece uma
ordem preferencial e taxativa. Assim, so mecanismos de integrao: a) a analogia
(consiste em aplicar a alguma hiptese, no prevista especialmente em lei, disposio
relativa a caso semelhante); b) os costumes (norma criada e afirmada pelo uso social, de
maneira espontnea, sem interveno legislativa); c) os princpios gerais de direito
(postulados extrados da cultura jurdica, fundando o prprio sistema da cincia jurdica)
(Chaves e Rosenvald).
Princpios gerais de direito. Os princpios gerais de direito, classificados como
princpios monovalentes segundo Miguel Reale em seu livro Lies preliminares de Direito
so enunciaes normativas de valor genrico, que condicionam e orientam a
compreenso do ordenamento jurdico em sua aplicao e integrao ou mesmo para a
elaborao de novas normas. Ou, nas palavras de Francisco Amaral, so as formulaes
gerais do ordenamento jurdico, alinhavando pensamentos diretores de uma regulamentao
jurdica, que como diretrizes gerais e bsicas, fundamentam e do unidade a um sistema ou
a uma instituio.
Chaves e Rosenvald afirmam ainda que, apesar de seu carter abstrato, indeterminado,
de se notar que os princpios realizam importante funo positiva, influindo na formulao
de determinadas decises, alm da induvidosa funo negativa, impedindo decises
contrrias a seus postulados fundamentais.
Dos velhos princpios gerais do Direito Romano (suun cuique tribuere, honeste vivere e
neminem laedere, isto , dar a cada um o que seu, viver honestamente e no lesar
ningum) extrai-se um substrato mnimo do que o ordenamento reputa fundamental em
termos axiolgicos, independentemente de expressa previso legal. So os chamados
princpios informativos que inspiram todo o sistema jurdico sem prender-se ao texto
normativo.
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Finalmente, a previso para a aplicao dos princpios gerais de direito, na omisso da lei,
vem encartada em diversos ordenamentos jurdicos, como no Direito portugus (CC, art.
1), no Direito espanhol (CC, art. 1) e no Direito argentino (CC, art. 16).
Ponto extra: Miguel Reale: os princpios so verdades fundantes de um sistema de
conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas,
mas tb por motivos de ordem prtica de carter operacional, i., como pressupostos
exigidos pelas necessidades do pesquisa e da praxis.
Jos de Oliveira Ascenso: Os princpios so as grandes orientaes formais da ordem
jurdica brasileira, q fundam e unificam normas e solues singulares.
Conceito da Enciclopdia Saraiva de Direito: a palavra princpio vem de principium, q
significa incio, comeo, ponto de partida, origem. Em linguagem cientfica princpio quer
dizer fundamento, causa, estrutura.
Nelson Nery Jr. E Rosa Nery: Princpios gerais de direito. So regras de conduta q
norteiam o juiz na interpretao da norma, do ato ou negcio jurdico. Os princpios gerais
do direito no se encontram positivados. So regras estticas q carecem de concreo. Tm
como funo principal auxiliar o juiz no preenchimento das lacunas.
Confrontados com as normas jurdicas, os princpios so mais amplos, abstratos, muitas
vezes com posio definida na CF. J as normas so dotadas de concretismo, de posio de
firmeza, em oposio ao nexo dentico relativo q acompanha os princpios.
As normas devero ser sempre aplicadas, sob pena de suportar consequncias jurdicas
determinadas previamente.
O prprio art. 5 da LINDB traz em seu bojo um princpio: o do fim social da norma.
Assim, o juiz, na aplicao da lei, deve ser guiado pela sua funo social ou fim social e
pelo objetivo de alcanar o bem comum (a pacificao social).
Historicamente, no se pode esquecer que os princpios j estavam previstos como forma de
integrao da norma no direito romano, sendo os seguintes mandadamentos do direito
romano: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (viver honestamente,
no lesar a ningum, dar a cada um o q seu, rsepectivamente). Tais regramentos
continuam sendo invocados, tanto pela doutrina como pela jurisprudncia.
Os princpios jurdicos no precisam estar expressos na norma.
Pode-se conceituar os princpios como fontes do direito, conforme previso do art. 4 da
LINDB.
Analisando os seus fins, os princpios gerais so regramentos bsicos aplicveis a um
determinado instituto ou ramo jurdico, para auxiliar o aplicador do direito na busca da
justia e da pacificao social. sob o prisma de sua origem, os princpios so abstrados das
normas jurdicas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudncia e de aspectos polticos,
econmicos e sociais.

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Ponto 8.a. Poder constituinte estadual: autonomia e limitaes.


Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 e 27 CPR; Marcelo Novelino.
Direito Constitucional. 6 Edio. Ed. Saraiva; Pedro Lenza. Direito Constitucional
Esquematizado, 12 Edio. Ed. Saraiva. CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e
outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros.
Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins.
COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes.
Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica: CRFB, art. 1, caput; art. 18; arts. 25 a 28; art. 11 do ADCT.
Quadro: O assunto est basicamente localizado no Ttulo III da Constituio da Repblica
(Da Organizao do Estado), Captulo III (Dos Estados Federados).
Poder constituinte estadual: autonomia. A CRFB/88 assegura aos Estados federados
autonomia, a qual se consubstancia na capacidade destes de auto-organizao,
autolegislao, autogoverno e autoadministrao (arts. 18, 25 e 28). Autonomia o poder
prprio dentro de um crculo traado por outro, pressupe ao mesmo tempo uma zona de
autodeterminao e um conjunto de limitaes e determinantes jurdicas extrnsecas
(heternomas).
Poder Constituinte Decorrente representa a possibilidade de os Estados-membros, como
consequncia da autonomia poltico-administrativa, auto-organizarem-se por meio de suas
respectivas constituies estaduais. um poder derivado, jurdico, subordinado, vinculado,
complementar e condicionado (Bernardo Gonalves Fernandes. Curso de Direito
Constitucional, 3 Edio. Ed. Lumen Juris).
A organizao do Estado federado estabelecida por sua prrpia Constituio, observados
os limites impostos pela Constituio da Repblica. As Constituies estaduais, apesar de
no se resumirem a uma simples cpia, devem osbersar certos modelos estabelecidos
pela Constituio Federal com fundamento no que se convencionou chamar de princpio
da simetria (CF, art. 25, e ADCT, art. 11). Tal princpio se aplica tanto Constituio
Estadual quanto Lei Orgnica Municipal. S que neste ltimo caso, ela tem de observar
uma dupla simetria: em relao Constituio do Estado e Constituio da Repblica.
Parte da doutrina critica a excessiva aplicao do princpio da simetria pela jurisprudncia
do STF, nesse sentido o Min. Peluso pontuou que a aplicao dessa regra de simetria deve
se pautar por uma justificao idnea, sob pena de descaracterizar a prpria estrutura
federativa que lhe inerente (ADI-MC 4.298).
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Augusto da Cunha Morais Camelo
A Constituio da Repblica s fala em medida provisria para o Presidente. O STF disse
que, se houver previso na CE acerca da edio de medidas provisrias, poder o
governador edit-la. Quanto aos prefeitos, o STF nunca decidiu. Se houver previso na
Lei Orgnica do Municpio e a CE que permita a edio de medidas provisrias para o
governador, poder tambm o prefeito faz-lo. Se, contudo, a CE no permitir, no poder o
prefeito editar medidas provisrias, em virtude do desatendimento ao princpio da simetria.
Forma de expresso: Assembleia Constituinte Estadual (art. 11 do ADCT).
Principios limitativos da auto-organizao dos Estados. Segundo Novelino essas
limitaes so normas de observncia obrigatria pelas Constituies estaduais normais
centrais ou de reproduo. Compreendem em:
1) princpios constitucionais sensveis: representam a essncia da organizao
constitucional da federao brasileira, previtos no art. 34, VII, da CF;
2) princpios constitucionais extensveis: consubstanciam regras de organizao da Unio,
cuja aplicao se estende aos Estados (v. g. art. 93, V);
3) princpios constitucionais estabelecidos: limitam a autonomia organizatria dos Estados,
regras que revelam, previamente, a matria de sua organizao e as normas constitucionais
de carter vedatrio, e princpios de organizao poltica, social e econmica. Subdividemse em:
3.1) limitaes expressas so consubstanciadas em dois tipos de regras: umas de natureza
vedatria e outras de natureza mandatria. As primeiras probem explicitamente os Estados
de adotar certos atos ou procedimentos (ex.: arts. 19, 150 e 152). As segundas consistem em
disposies que determinam aos Estados a observncia de princpios que limitam sua
liberdade organizatria (p. ex.: arts. 29, 18, 4, 31, 37, 42, 98 e 125);
3.2) Limitaes implcitas tambm se subdividem em regras vedatrias e mandatrias (p.
ex.: arts. 21, 22 e 30);
3.3) Limitaes decorrentes do sistema constitucional adotado geradas pelos princpios
que defluem do sistema constitucional adotado: a) do princpio federativo (da igualdade das
unidades federadas); b) do mesmo princpio federativo (uma unidade no pode exercer
coero sobre outra) c) do Estado Democrtico de Direito; d) do princpio democrtico; e)
dos princpios da ordem econmica e social.
ADI 541: Cabe Constituio do Estado-membro estabelecer a competncia dos seus
Tribunais, observados os princpios da Constituio Federal. Constitucionalidade de
dispositivo da constituio estadual que fixa a competncia do Tribunal de Justia para
processar e julgar, originariamente, nos crimes comuns ou de responsabilidade, o
Procurador-Geral de Justia.
STF: Constituies Estaduais no podem tornar os governadores imunes persecuo
criminal por atos estranhos ao exerccio de suas funes.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
ADI 1.060: os Estados so obrigados a seguir as regras bsicas do processo legislativo,
notadamente as regras referentes a iniciativa reservada previstas na Constituio Federal.
ADI 276: se a Constituio Federal estabelece matrias de iniciativa exclusiva do
Presidente da Repblica, no podem elas serem versadas na Constituio Estadual.
ADI 676: no se pode subordinar a eficcia dos convnios celebradas por secretrios de
Estado ou de seus atos e contratos aprovao da Assembleia Legislativa.
ADI 41: a Constituio do Estado no pode exigir autorizao legislativa para que o Estado
contraia dvida.
ADI-MC 1228: Constituio estadual no pode determinar a participao da Assembleia
Legislativa na escolha do Procurador-Geral da Justia.
ADI 687: Constituio estadual no pode impor ao prefeito dever de comparecimento
perante a Cmara de Vereadores.
ADI 978: Constituio estadual no pode prever imunidade a priso cautelar a
governadores.
ADI 1.722: Constituio estadual no pode prever reviso constitucional.
ADI-MC 4.298: A invocao da regra da simetria no pode, em sintese, ser produto de uma
deciso arbitrria ou imotivada do intrprete.
Jurisprudncia
DESMEMBRAMENTO DE ESTADO E POPULAO DIRETAMENTE
INTERESSADA
A expresso populao diretamente interessada constante do 3, do art.18, da CRFB
deve ser entendida como a populao tanto da rea desmembrada do Estado-membro como
a da rea remanescente. ADI 2650

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Ponto 8.b. Poltica agrria na Constituio. Desapropriao


para reforma agrria.
Principais obras consultadas: Dirley da Cunha Jr. e Marcelo Novelino. Constituio
Federal para concursos. 3 Ed. Editora Juspodivm. Resumos do Grupo do 26 e 27 CPR.
CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do
Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do
Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos
Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.
Legislao bsica. CRFB a partir do artigo 184, lei 4.504/64 e Lei n 8.629/93.
Poltica agrria e agrcola na Constituio: Poltica um conjunto de diretrizes,
princpios e instrumentos destinados a uma finalidade. A poltica agrria diferente da
poltica agrcola. Na primeira, h uma dimenso mais ampla, englobando a poltica
agrcola. Nesta, h uma maior predominncia de interesses econmicos (reforma agrria
pelo imvel ser improdutivo). A poltica agrria possui uma perspectiva mais social,
tratando de questes trabalhistas e previdencirias no campo. A poltica agrcola, cujas
aes devem ser compatibilizadas com as da reforma agrria, ser planejada e executada na
forma da lei, com a participao efetiva do setor de produo, envolvendo produtores e
trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercializao, de armazenamento e de
transportes, levando em conta, especialmente, os seguintes preceitos: os instrumentos
creditcios e fiscais; os preos compatveis com os custos de produo e a garantia de
comercializao; o incentivo pesquisa e tecnologia; a assistncia tcnica e extenso
rural; o seguro agrcola; o cooperativismo; a eletrificao rural e irrigao; e a habitao
para o trabalhador rural (art. 187, caput, I a VII e 2 da CF,);denotando, pois, a prevalncia
do aspecto econmico.
Nesse sentido, a Lei n 4.504/64 (Estatuto da Terra) estabelece que entende-se por poltica
agrcola o conjunto de providncias de amparo propriedade da terra, que se destinem a
orientar, no interesse da economia rural, as atividades agropecurias, seja no sentido de
garantir-lhes o pleno emprego, seja no de harmoniz-las com o processo de
industrializao do pas (art. 1, 2).
A CF/88 alargou o conceito de poltica agrcola, aduzindo que, no planejamento agrcola,
incluem-se as atividades agroindustriais, agropecurias, pesqueiras e florestais (art. 187,
1). Como consectrio, constitui rea de competncia dos Ministrios da Agricultura, da
Pesca e Aquicultura e do Meio Ambiente a poltica agrcola (art. 27, I, a; XXIV, a; e
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XV, a e b da Lei n 10.683/03).
A CF optou pela palavra agrcola, evidenciando o eixo econmico da relao do homem no
campo. A doutrina critica esta denominao, tendo em vista que o Direito que regula estas
relaes possui fortes contornos sociais. Elemento ou eixo econmico da poltica agrria:
melhoria da utilizao da terra. Ex: Previso na CF da desapropriao por improdutividade.
Elemento ou eixo social na poltica agrria: melhoria da qualidade de vida do homem do
campo. Ex: previso no ET de dispositivos sobre colonizao, contratos.
A reforma agrria o principal instrumento da poltica agrcola, pois atua sob um eixo
econmico, bem como sob um eixo social. A reforma agrria o conjunto de medidas que
visem a promover melhor distribuio de terra, mediante modificaes no regime de sua
posse e uso, a fim de atender aos princpios de justia social e ao aumento de
produtividade (art. 1, 1, do Estatuto da Terra).
Instrumentos da Poltica Agrria: Alm da reforma agrria, que configura o principal
instrumento da poltica agrcola, compe instrumentos da poltica agrria: os creditcios e
fiscais; os preos compatveis com os custos de produo e a garantia de comercializao
(subsdios); o incentivo pesquisa e tecnologia; a assistncia tcnica e extenso rural
(assistncia tcnica pelo INCRA); o seguro agrcola; o cooperativismo; a eletrificao rural
e irrigao; a habitao para o trabalhador rural.
Cumpre salientar que os instrumentos constitucionais do art. 187 no so taxativos, mas
garantem a implementao mnima do projeto constitucional de poltica agrcola.
Princpios da Poltica Agrria.
Princpio da funo social da propriedade: a funo social tratada na CF e o centro
gravitacional do estudo da propriedade no direito moderno. Surgimento da funo social: 1
fase: O primeiro dado histrico da funo social remonta a Aristteles, para ele a
apropriao individual de bens no se justifica se os mesmos no tiverem uma destinao
social. Ter-se algo s para ter pernicioso. 2 fase: So Toms de Aquino desenvolve a tese
da funo social em sua Suma Teolgica, nela, desenvolvida a noo do bem comum.
direito de todos adquirir coisas para garantir sua dignidade desde que o bem comum seja
atendido. 3 fase: Para Leon Duguit, todo o direito est subordinado a uma finalidade. Se o
direito possudo pelo indivduo no tiver finalidade, cabe desapropriao. A CF trata da
funo social em seu art. 186 e para estar caracterizada deve preencher todos os requisitos
constantes naquele dispositivo: 1 requisito: aproveitamento racional e adequado da
terra. Para ser atingido, devem ser atendidos nveis fixados pelo rgo responsvel quanto
eficincia na explorao e o grau de utilizao da terra. (obs: so garantidos os incentivos
fiscais referentes ao Imposto Territorial Rural relacionado com os graus de utilizao e de
eficincia na explorao. Obs2: no so consideradas reas aproveitveis no clculo do
grau de utilizao da terra as reas de efetiva preservao permanente e demais reas
protegidas por legislao ambiental). 2 requisito: adequada utilizao dos recursos
naturais e da preservao do meio ambiente. Isto tem por finalidade o respeito vocao
natural da terra, atravs da manuteno do seu potencial produtivo. A preservao do meio
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
ambiente a manuteno das caractersticas prprias do meio natural e da qualidade dos
recursos ambientais, na medida adequada manuteno do equilbrio ecolgico da
propriedade e da sade e qualidade de vida das comunidades vizinhas. 3 requisito:
observncia s normas relativas s relaes de trabalho. Estas possuem abrangncia
elstica, pois permitem a incluso de relaes de emprego e de contratos agrrios (parceria
e arrendamento). 4 requisito: bem estar dos proprietrios (ou possuidores) e dos
trabalhadores. O bem estar est ligado dignidade da pessoa humana. cumprido pelo
atendimento das necessidades bsicas dos que trabalham a terra, pela observncia das
normas de segurana do trabalho e por no provocar conflitos e tenses sociais no imvel.
A funo social na CF tem uma perspectiva econmica, social e ecolgica.
Princpio da justia social: a justia distributiva. A poltica agrria visa alterao da
estrutura fundiria vigente.
Princpio da prevalncia do interesse coletivo sobre o individual: A poltica agrria
composta por normas cogentes de forte interferncia no domnio privado. A poltica agrria
visa ao atingimento de interesses coletivos sobre interesses individuais.
Princpio da reformulao da estrutura fundiria: base da poltica agrcola,
permitindo ao Estado uma srie de programas para alterao do homem no campo. H
rgos especficos para cuidar desta reformulao. Ex: INCRA e Ministrio da Reforma
Agrria.
Princpio do progresso econmico e social: visa ao aumento da produtividade da
propriedade rural, garantindo uma melhoria das condies de vida do
proprietrio/possuidor e um aumento na produo primria do pas.
Desapropriao para reforma agrria:
Nos moldes do definido no art. 184 da Carta Fundamental, compete Unio desapropriar
por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo
sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com
clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do
segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. As benfeitorias teis e
necessrias sero indenizadas em dinheiro (O STF entende que devem ser pagos por
precatrio. RE 247866).
O decreto que declarar o imvel como de interesse social, para fins de reforma agrria,
autoriza a Unio a propor a ao de desapropriao. Cabe lei complementar estabelecer
procedimento contraditrio especial, de rito sumrio, para o processo judicial de
desapropriao. (O STF entende que prescinde da intimao feita pessoalmente a ambos os
cnjuges para validade da vistoria no imvel). So isentas de impostos federais, estaduais e
municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma
agrria. A desapropriao, judicial ou extrajudicialmente, executada pelo INCRA,
autarquia federal vinculada ao Ministrio do Desenvolvimento Agrrio.

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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
Determina o art. 184, 5, da CF que so isentas de impostos federais, estaduais e
municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma
agrria. Segundo o STF, a iseno deve ser entendida como imunidade e tem por fim no
onerar o procedimento expropriatrio ou dificultar a realizao da reforma agrria.
Ademais, os ttulos da dvida agrria constituem moeda de pagamento da justa indenizao
devida e, dado seu carter indenizatrio, no podem ser tributados. Todavia, terceiro
adquirente de ttulos da dvida agrria no goza da referida imunidade, uma vez que o
benefcio alcana to-somente o expropriado (RE 168.110, Rel. Min. Moreira Alves, DJ
19/05/2000).
Os beneficirios da distribuio de imveis rurais pela reforma agrria recebero ttulos de
domnio ou de concesso de uso, inegociveis pelo prazo de 10 anos. O ttulo de domnio e
a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil, nos termos e condies previstos em lei (art. 189, caput
e pargrafo nico, da CF).
a prpria CF que estipula os casos em que a funo social da propriedade rural
cumprida, devendo esta atender, simultaneamente, aos seguintes critrios e graus de
exigncia estabelecidos em lei: I) aproveitamento racional e adequado; II) utilizao
adequada dos recursos do meio ambiente; III) observncia das disposies que regulam as
relaes de trabalho; e IV) explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos
trabalhadores (art. 186, I a IV).
So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: a propriedade produtiva e
a pequena (de 1 a 4 mdulos fiscais) e mdia (de 4 a 15 mdulos fiscais) propriedade rural
(ainda que improdutiva), assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua
outra. A Lei n 8.629/93 dispe sobre a regulamentao dos dispositivos constitucionais
relativos reforma agrria, o conceito de pequena e mdia propriedade rural e de
propriedade produtiva.
No se confunde latifndio e minifndio com pequena e mdia propriedade, pois estas so
fixadas em mdulos fiscais e aquelas em mdulos rurais. Para ser latifndio, basta ter no
mnimo 1 MR e ser improdutiva. preciso que o proprietrio da pequena ou mdia
propriedade no possua outro imvel RURAL. Se o sujeito tiver 40 imveis urbanos e 1
mdia propriedade, ela no poder ser desapropriada, pois a lei veda este benefcio quele
que possuir outro imvel rural e no urbano. (Na usucapio especial rural, no pode o
indivduo ter qualquer outro imvel).
A Lei Complementar n 76/93 estabelece procedimento contraditrio especial, de rito
sumrio, para o processo de desapropriao de imvel rural por interesse social, em
conformidade com o mandamento constitucional do art. 184, 3.
Vale destacar da LC que as aes concernentes desapropriao de imvel rural, para fins
de reforma agrria, tm carter preferencial e prejudicial em relao a outras aes
referentes ao imvel expropriando (art. 18, caput). Qualquer ao que tenha por objeto o
bem expropriado ser distribuda, por dependncia, Vara Federal onde tiver curso a ao
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Augusto da Cunha Morais Camelo
de desapropriao, determinando-se a pronta interveno da Unio (1). Ainda, o
Ministrio Pblico Federal intervir, obrigatoriamente, aps a manifestao das partes,
antes de cada deciso manifestada no processo, em qualquer instncia (2).
Para considerar a propriedade rural como grande propriedade, para fins de
desapropriao para reforma agrria, deve ser considerada toda a rea ou apenas as
partes produtivas? (informativo 652 do STF). Segundo o Supremo em deciso reiterada,
deve ser considerada toda rea, o STJ, entretanto, possui entendimento diferente. Vejamos:
No STF:
Deciso anterior: STF para fins da Lei 8.629/93, deve ser levada em conta a rea global,
sem deduo das reas aproveitveis e da reserva legal, que somente so considerados no
clculo da produtividade do imvel assim, pela rea global se verifica se grande
propriedade e, portanto, passvel de desapropriao para fins de reforma agrria (MS 24924
I 617).
Reiterando: Desapropriao reforma agrria grande propriedade STF vale todo o
imvel inclusive as reas inaproveitveis ainda que seja rea de preservao
permanente (MS 25066 I 652).
No STJ:
Desapropriao para reforma agrria: STJ 2 T. I 439: Apesar de o Estatuto da Terra
(Lei n. 4.504/1964) ter conceituado mdulo rural como unidade de medida familiar,
posteriormente a Lei n. 6.746/1979 alterou disposies desse estatuto, criando um novo
conceito: o mdulo fiscal que estabeleceu um critrio tcnico destinado a aferir a rea do
imvel rural para clculo de ITR. (...) o problema surgiu com a Lei n. 8.629/1993, a qual,
ao regulamentar o art. 185 da CF/1988, optou pelo uso do mdulo fiscal, mais afeioado ao
direito tributrio que ao agrrio, para estabelecer a classificao de pequeno, mdio e
grande pela extenso da rea do imvel rural, mas deixou de explicar a forma de sua
aferio. (...) correta a deciso que, diante do silncio da Lei n. 8.629/1993, quanto forma
de aferio do mdulo fiscal, solucionou a questo, buscando o clculo no 3 do art. 50 do
Estatuto da Terra, com a redao dada pela Lei n. 6.746/1979, que leva em conta a rea
aproveitvel em vez do tamanho do imvel. Assim, a classificao da propriedade rural
como pequena, mdia ou grande deve ser aferida pelo nmero de mdulos fiscais obtidos,
dividindo-se a rea aproveitvel do imvel rural pelo mdulo fiscal do municpio. (REsp
1.161.624 15/6/2010).
OBS: EXPROPRIAO POR CONTA DE TRABALHO ESCRAVO. A Emenda
Constitucional n 81/2014 alterou o art. 243 da CRFB/88 incluindo como hiptese de
expropriao de propriedades rurais e urbanas a constatao de explorao de trabalho
escravo. Apesar do avano, esta expropriao necessita de regulamentao, a qual at o
presente momento no foi feita.
Smulas relacionadas ao assunto:
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STJ Smula n 11: A presena da Unio ou de qualquer de seus entes, na ao de
usucapio especial, no afasta a competncia do foro da situao do imvel.
STJ Smula n 298: O alongamento de dvida originada de crdito rural no constitui
faculdade da instituio financeira, mas, direito do devedor nos termos da lei.
INFORMATIVOS
STF
a) Ttulo da dvida agrria e inadimplemento.
Exaurido o perodo vintenrio para resgate de ttulos da dvida agrria, o pagamento
complementar de indenizao fixada em deciso final em ao expropriatria deve ser
efetuado na forma do art. 100 da CF, e no em ttulos da dvida agrria complementares.
Com base nessa orientao, a 2 Turma conheceu, em parte, de recurso extraordinrio e,
nesta, negou-lhe provimento. No caso, por deciso judicial, fora determinado o pagamento
de indenizao complementar em expropriao para fins de reforma agrria. Decorrido o
lapso temporal de vinte anos, teria sido exigido que a referida complementao fosse feita
por precatrio, vista e em dinheiro, e no por meio de ttulo da dvida agrria.
Preliminarmente, a Turma no conheceu das assertivas de incluso de juros compensatrios
na aludida complementao e de no cabimento de indenizao em relao cobertura
florestal, porquanto ambas as alegaes no teriam sido suscitadas na deciso recorrida. No
mrito, reputou-se que o pagamento por ttulo da dvida agrria, aps o mencionado
perodo, violaria o princpio da prvia e justa indenizao. Aduziu-se que se fosse atendida
a pretenso da recorrente, passados vinte anos, postergar-se-ia ad aeternum o pagamento da
indenizao. RE 595168/BA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.8.2013. 2 Turma.
(Informativo 714).
Jurisprudncia
DESAPROPRIAO INTERESSE SOCIAL E REFORMA AGRRIA
O decreto expropriatrio proferido pelo Estado-membro teria sido anulado, em sentena
transitada em julgado, devido ao vcio de incompetncia, uma vez que, encampado com o
intuito de reforma agrria, atribuio exclusiva da Unio. MS 26192

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Ponto 8.c. Defesa do Estado e das instituies democrticas.


Estado de defesa. Estado de stio. Papel Constitucional das
Foras Armadas.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo do 26 e 27 CPR; Pedro Lenza. Direito
Constitucional Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva; Bernardo Gonalves Fernandes.
Curso de Direito Constitucional, 3 Edio. Ed. Lumen Juris.
Legislao bsica: arts. 136 a 143 da CRFB.
Defesa do Estado e das instituies democrticas. Estado de defesa. Estado de stio:
Em seu Ttulo V, a CRFB/88 trata de instrumentos(medidas excepcionais ou estados de
exceo) para o restabelecimento da ordem em momentos de anormalidades
constitucionais, instituindo o sistema constitucional de crises, composto pelo estado de
defesa e pelo estado de stio (Captulo I). Trata-se ainda da defesa do pas por meio das
foras armadas (Captulo II) e da segurana pblica (Captulo III). Crise aqui se refere ao
desequilbrio entre os grupos de poder, extrapolando os limites constitucionais.
Segundo Jos Afonso da Silva, o sistema constitucional das crises fixa normas que visam
estabilizao e defesa da Constituio contra processos violentos de mudana ou
perturbao da ordem constitucional, mas tambm defesa do Estado quando a situao
crtica derive de guerra externa. Ento, a legalidade normal substituda por uma
legalidade extraordinria, que define e rege o estado de exceo. Os mecanismos de
restabelecimento da normalidade devem respeitar o princpio da necessidade, sob pena de
configurar arbtrio e verdadeiro golpe de estado, bem como o princpio da temporariedade,
para no se instalar uma ditadura.
O Presidente da Repblica (PR) pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de
Defesa Nacional (manifestaes meramente opinativas), decretar estado de defesa, em duas
hipteses, para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados,
(i) a ordem pblica ou a paz social ameaadas por grave e iminente instabilidade
institucional ou (ii) atingidas por calamidades de grandes propores na natureza. O ato
dever ser submetido ao Congresso em 24h (em caso de recesso, ser convocado em 5
dias). O Congresso, ento, decidir por maioria absoluta, em 10 dias, e continuar
funcionando durante a medida. Isto , haver aprovao posterior decretao. Rejeitado o
decreto, cessa imediatamente o estado de defesa, sob pena de crime de responsabilidade do
PR (que pode resultar em impeachment). A durao do estado de defesa no ser superior a
30 dias, podendo ser prorrogado uma vez, por igual perodo, se persistirem as razes. A
prorrogao dever ser submetida ao Congresso. No resolvida a situao, possvel a
utilizao do remdio mais gravoso (estado de stio). O estado de defesa no tem
abrangncia nacional, e, sim, restrita a logradouros especificados pelo decreto. Podero
haver medidas restritivas (no supressivas) do direito de (i) reunio; (ii) sigilo de
correspondncia; (iii) sigilo de comunicao telegrfica e telefnica. Poder haver, ainda,
ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos, na hiptese de calamidade, bem
como priso por crime contra o Estado, determinada pelo executor da medida e que ser por
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Augusto da Cunha Morais Camelo
este comunicada imediatamente ao juiz, vedada a incomunicabilidade do preso.
O estado de stio mais grave e pode ser decretado nos casos de (i) comoo grave de
repercusso nacional, (ii) ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida
tomada durante o estado de defesa e (iii) declarao de estado de guerra ou resposta a
agresso armada estrangeira. A decretao do estado de stio depender de autorizao
prvia do Congresso. Aps ouvir os Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional, que
emitiro posio no vinculante, o PR enviar solicitao fundamentada ao Congresso, para
manifestar-se pela maioria absoluta de seus membros. O decreto dever trazer a durao do
estado de stio (exceto em caso de guerra), as medidas necessrias sua execuo e as
garantias constitucionais que devero estar suspensas. Aps a publicao do decreto, o PR
designar o executor das medidas e as reas abrangidas ( possvel abrangncia nacional).
O prazo do estado de stio ante a ineficcia do estado de defesa ser de, no mximo, 30
dias, prorrogveis quantas vezes forem necessrias. Toda prorrogao depender de
autorizao do Congresso. Medidas coercitivas: (a) obrigao de permanncia em
localidade determinada; (b) deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados
por crimes comuns; (c) restries (no supresses) relativas inviolabilidade de
correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de
imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; (d) suspenso de liberdade de reunio;
(e) busca e apreenso em domiclio; (f) interveno nas empresas de servios pblicos; (g)
requisio de bens. Apenas no estado de stio as imunidades parlamentares podem ser
relativamente suspensas, observados os requisitos constitucionais. A difuso dos
pronunciamentos de parlamentares efetuados em suas Casas Legislativas, desde que
liberada pela respectiva Mesa, no sofrer restries pelo Executivo.
Ambos os estados de exceo submeter-se-o a controle poltico prvio, concomitante e
sucessivo (Congresso) e controle jurisdicional concomitante e sucessivo. Durante o estado
de exceo, a CF no poder ser emendada. Aps a medida, o PR prestar contas,
respondendo por eventuais abusos.
Papel Constitucional das Foras Armadas.: Compreendem a Marinha, o Exrcito e a
Aeronutica. So organizadas com base nos princpios da hierarquia e da disciplina, e
sujeitam-se autoridade suprema do Presidente da Repblica, que exerce o comando
supremo das Foras Armadas, nomeia os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica, promove seus oficiais-generais e os nomeia para os cargos que lhe so
privativos.
So instituies nacionais, regulares e de carter permanente. As foras Armadas so,
fundamentalmente, as instituies responsveis pela defesa da soberania nacional e do
Estado Democrtico de Direito. Porm, segundo a Constituio, tem por objetivos (a) a
defesa da Ptria; (b) a garantia dos Poderes constitucionais; (c) e, por iniciativa de qualquer
destes Poderes, da lei e da ordem.

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Ponto 9.a. Comunicao social. A imprensa na Constituio.


Liberdades pblicas, acesso informao e pluralismo.
Principais obras consultadas: BARROSO, Luis Roberto. Constituio, comunicao
social e as novas plataformas tecnolgicas. In REDAE, N. 12. NOV/JAN 2008
Salvador Bahia. Disponvel em: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-12NOVEMBRO-2007-LUIS%20 ROBERTO%20BARROSO.pdf>; FACHIN, Zulmar.
Liberdade
de
Imprensa
na
Constituio
de
1988.
Disponvel
em:
<http://www.gazetadopovo.com.br/ vidapublica/justica-direito/artigos/conteudo. phtml?
id=1262848>; FERNANDES, Jose Manuel. Liberdade e informao. Disponvel em:
<http://livrosemanias. economico.sapo.pt/25317.html>; SARMENTO, Daniel. Liberdade
de expresso, pluralismo e o papel do estado. Revista Dilogo Jurdico. n. 16. Disponvel
em:
<http://www.direitopublico.com.br/pdf_seguro/LIBERDADE_DE_EXPRESS_O__
PLURALISMO_E_O_PAPEL_PROMOCIONAL_DO_ESTADO.pdf>. Resumos 26 CPR e
TRF1
Legislao bsica: CRFB.
Comunicao social: Segundo Uadi Lammgo Bulos (apud Leo Van Holthe),
comunicao, em sentido lato, toda forma de exteriorizao do pensamento escrito ou
oral. Em sentido estrito, porm, o ato de emitir ideias, veiculadas em jornais, revistas,
rdios, televises, dentre tantos instrumentos tcnicos que propiciam a manifestao do
pensamento, quer atravs da criao e expresso, quer por intermdio da informao. O
qualificativo social designa o meio pelo qual a comunicao se veicula, isto , atravs dos
meios de informao de massa, atingindo pessoas indeterminadas e em nmero ilimitado.
H quem defina comunicao social como o ramo da comunicao que tem por objeto os
meios de comunicao de massa (tambm chamados de Mdia) principalmente o
Jornalismo e a Comunicao Organizacional (Publicidade, Propaganda, Relaes Pblicas,
Comunicao de Marketing) de empresas e de organizaes governamentais ou no
governamentais.
Para se ter uma ideia da importncia da matria, o legislador constituinte inseriu um
captulo especfico para a comunicao social, no qual pormenoriza garantias apontadas no
art. 5, quais sejam, as da liberdade de manifestao do pensamento, da criao, da
expresso e da informao (art. 220, caput), proibindo a edio de leis contendo embarao
liberdade de informao jornalstica (art. 220, 1) e vedando qualquer censura poltica,
ideolgica e artstica (art. 220, 2).
Nesse captulo, se v que a publicao em veculo impresso de comunicao independe de
licena de autoridade (art. 220, 6). Por outro lado, os servios de radiodifuso sonora e de
sons e imagem devero ser explorados diretamente pela Unio ou mediante autorizao,
concesso ou permisso (arts. 21, XII, a, e 223).
A comunicao social tambm orientada por uma srie de princpios, dentre os quais se
destacam: a) inexistncia de restrio: a manifestao de pensamento, a criao, a
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expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer
restrio, observado o disposto na CF. Isto significa que as restries e limites s podero
ser aqueles previstos na CF; b) plena liberdade de informao jornalstica: nenhuma lei
conter dispositivo que possa embaraar a plena liberdade de informao jornalstica em
qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e
XIV, CF. Lembrar aqui que, em 17.06.2009, o STF derrubou a exigncia de diploma para o
exerccio da profisso de jornalista, entretanto, tramita no congresso um projeto de Lei
prevendo a necessidade do diploma para o exerccio da profisso.
A imprensa na Constituio: Como j referido, a Constituio de 1988 reservou um
captulo especfico para a comunicao social (arts. 220 a 224). Ele trata de temas
relevantes para a sociedade, ao disciplinar a liberdade de expresso, a liberdade de
imprensa, a censura, a propriedade das empresas jornalsticas e a livre concorrncia.
Nesse contexto, a Constituio assegurou a mais ampla liberdade de manifestao do
pensamento (arts. 5, inciso IV e 220). No que tange especificamente liberdade de
imprensa, a Constituio expressa: nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir
embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao
social, observado o disposto no art. 5, incisos IV, V, X, XIII e XIV (art. 220, 1).
Registre-se que a liberdade de imprensa e a Democracia encontram-se em posio de
reciprocidade. Onde houver liberdade de imprensa haver espao favorvel para o exerccio
e a consolidao do regime democrtico. Ao reverso, onde estiver estabelecido um regime
democrtico, ali a imprensa encontrar campo propcio para sua atuao. Nutrem-se,
portanto, uma da outra, fortalecendo-se ambas em um processo contnuo, cujos benefcios
sero colhidos pelo povo.
A Constituio de 1988 distingue censura de controle. A censura um instrumento odioso
utilizado pelos regimes ditatoriais. No compatvel, portanto, com o regime democrtico.
Conhecedor dessa realidade, o constituinte de 1988 adotou posio firme na proibio de
qualquer tipo de censura: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e
de comunicao, independentemente de censura ou licena (art. 5, inciso IX); vedada
toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica (art. 220, 2). Logo,
nenhuma espcie normativa reconhecida pelo Direito brasileiro poder instituir a censura.
Se, por um lado, a Constituio probe a censura, por outro, admite a realizao de certos
tipos de controle dos meios de comunicao e, especialmente, da televiso. Entre os
principais, podem ser citados: a) o controle administrativo (art. 21, inciso XVI); b) o
controle judicial (art. 5, inciso XXXV, e art. 223, 5); c) o controle realizado pelas
prprias emissoras ou autorregulao; d) o controle social (art. 224).
Em consonncia com o esprito democrtico que reina no pas desde a dcada de 1980, o
Supremo Tribunal Federal (STF) declarou no recepcionada pela Constituio de 1988 a
Lei de Imprensa (Lei n. 5.250/67), que regulava a liberdade de manifestao do pensamento
e de informao. Publicada em plena ditadura militar, esta lei, que sempre se constituiu em
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ameaa liberdade a que se propunha proteger, foi extirpada do ordenamento jurdico
brasileiro em 2009. Eis a deciso do STF: Incompatibilidade material insupervel entre a
Lei n 5.250/67 e a Constituio de 1988. Impossibilidade de conciliao que, sobre ser do
tipo material ou de substncia (vertical), contamina toda a Lei de Imprensa: a) quanto ao
seu entrelace de comandos, a servio da prestidigitadora lgica de que para cada regra
geral afirmativa da liberdade aberto um leque de excees que praticamente tudo desfaz;
b) quanto ao seu inescondvel efeito prtico de ir alm de um simples projeto de governo
para alcanar a realizao de um projeto de poder, este a se eternizar no tempo e a sufocar
todo pensamento crtico no Pas. So de todo imprestveis as tentativas de conciliao
hermenutica da Lei 5.250/67 com a Constituio, seja mediante expurgo puro e simples
de destacados dispositivos da lei, seja mediante o emprego dessa refinada tcnica de
controle de constitucionalidade que atende pelo nome de interpretao conforme a
Constituio. Total procedncia da ADPF, para o efeito de declarar como no
recepcionado pela Constituio de 1988 todo o conjunto de dispositivos da Lei federal n
5.250, de 9 de fevereiro de 1967 (ADPF 130/DF).
Em face da no recepo da Lei n. 5.250/67, inexiste, no Brasil, neste momento, uma lei
que trate especificamente da liberdade de imprensa. A falta da lei, contudo, no significa
que esta liberdade esteja comprometida, pois a imprensa tem podido se manifestar da forma
mais ampla possvel. Esta liberdade est amplamente assegurada pela Constituio Federal.
Liberdades pblicas, acesso informao e pluralismo: Alm dos direitos
fundamentais, a Constituio de 88 garantiu com vigor as liberdades pblicas, que so
pressupostos diretos para o estabelecimento e funcionamento da democracia, como as
liberdades de expresso, de associao e o direito informao.
Segundo Daniel Sarmento, a liberdade de expresso h de ser entendida como gnero, ou
direito-me, de forma a abranger todas as liberdades comunicativas que lhe so
correlatas, como liberdade de imprensa, liberdade de manifestao do pensamento, direito
informao, etc.
A liberdade de expresso e a igualdade so direitos essenciais para a proteo de todos os
direitos humanos. O pluralismo e a diversidade so marcas da liberdade de expresso, pois
a efetivao da liberdade de expresso torna possvel o debate de interesse publico vibrante,
o direito de todos a serem ouvidos, falarem e participarem da vida poltica, artstica e
social, o que, consequentemente, mantm o pluralismo e a diversidade vivos. O pluralismo
condio e consequncia da liberdade, e o pluralismo no deve medir-se apenas pela
variedade de comentrios e opinies, deve tambm traduzir-se em pluralismos de olhares
jornalsticos, em pluralismo de agendas miditicas, em pluralismo de abordagens.
Ao Estado incumbe a funo de efetivar medidas positivas que promovam a diversidade e o
pluralismo. Porm, existe a possibilidade de o Estado realizar abusos, de modo que fica
evidente que estruturas democrticas slidas so imprescindveis para a realizao mais
plena dos objetivos do pluralismo e da diversidade, bem como da preveno de abusos.
Desse modo, pode-se concluir que no h liberdade sem acesso informao. No h boa
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informao sem liberdade. Um mundo de homens livres um mundo de homens
informados que fazem as suas opes em conscincia, no na ignorncia. Um mundo de
livre acesso informao um mundo onde se considera que o pluralismo a condio
natural do ser humano, e que a sua riqueza, por derivar do seu carter nico.
Thomas Jefferson, um dos fundadores dos Estados Unidos e que era muito crtico da
qualidade dos jornais, disse certa vez que se tivesse de decidir entre ter um governo sem
jornais ou jornais sem governo, no vacilaria em preferir o ltimo. E disse-o porque sabia
que o bom governo s existe quando est sob presso da opinio pblica bem informada.
Questes objetivas
MPF\26 Para o STF, a proibio de tratamento caricatural e humorstico a
candidatos a cargos eletivos no perodo eleitoral, no constitui ofensa liberdade de
imprensa. Assertiva incorreta

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Ponto 9.b - Norma jurdica e


Caractersticas da norma jurdica.

enunciado

normativo.

Principais obras consultadas: Resumo do 25, 26 e 27 Concurso; Resumo do 26


Concurso; Aula de Metodologia Jurdica do Curso Alcance; Kelsen, Hans. Teoria Pura do
Direito. Norma Jurdica e Proposio Jurdica. Caderno do nfase
Legislao bsica: no tem.
Norma jurdica e enunciado normativo. Enunciado normativo corresponde a uma
proposio jurdica no papel, a uma expresso lingustica, a um discurso prescritivo que se
extrai de um ou mais dispositivos. Enunciado normativo o texto ainda por interpretar. J a
norma o produto da incidncia do enunciado normativo sobre os fatos da causa, fruto da
interao entre texto e realidade. Da aplicao do enunciado normativo situao da vida
objeto de apreciao que surge a norma (Roberto Barroso: 2009, p. 194). O Edital
utilizou o termo enunciado normativo como equivalente a texto legal, dito isto, norma
jurdica a significao que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo. Tratase de algo que se produz em nossa mente [...] Por analogia aos smbolos lingusticos
quaisquer podemos dizer que o texto escrito est para a norma jurdica tal qual o vocbulo
est para sua significao. Nas duas situaes, encontraremos o suporte fsico que se refere
algum objeto do mundo (significado) do qual extratamos um conceito ou juzo
(significao) [...] a norma um juzo hipottico-condicional (se ocorrer o fato X, ento
deve ser a prestao Y) (Barros Carvalho:2007, p. 8-9). Segundo a concepo clssica, a
norma funciona como esquema de interpretao [...].
Kelsen tambm distinguia proposies ou enunciados de normas jurdicas. Nas proposies
ou enunciados, a cincia jurdica descreve as relaes constitudas atravs das normas
jurdicas entre os fatos por ela determinados. As proposies jurdicas so juzos
hipotticos, que enunciam ou traduzem que devem intervir certas consequncias fixadas
pelo ordenamento. As normas jurdicas no so juzos, porque no so enunciados sobre um
objeto dado ao conhecimento. So mandamentos. S mandamentos, e, como tais, so
comandos, so imperativas. Mas no so apenas comandos, no so apenas imperativos.
Elas tambm traduzem permisses, atribuies de poder e/ou competncia. As normas
jurdicas, para Kelsen, so produzidas por rgos jurdicos, a fim de por eles serem
aplicadas e serem observadas pelos destinatrios do direito. Essa produo de normas
jurdicas no apenas monoplio do Legislador. O juiz produz norma de deciso.
Qual a importncia dessa distino? Qual a sua razo? Ela vai realar papis da cincia
jurdica e dos rgos jurdicos (ordem jurdica). A cincia jurdica tem por misso conhecer
de fora o direito e descrev-lo com base no seu conhecimento. Os rgos jurdicos tm
autoridade jurdica e, em razo desta, eles tm por misso produzir o direito. Cincia
jurdica visa conhecer o direito, ao passo que os rgos jurdicos tm por misso produzir o
direito para que ele possa ser conhecido e discutido pela cincia jurdica. Ento, Kelsen
identifica o dever-ser da norma jurdica como sentido prescritivo e o dever-ser das
proposies jurdicas como sentido descritivo. A normas jurdicas traduzem comando e as
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proposies jurdicas tm a funo de conhecer o direito de fora e, por isso, tem sentido
descritivo.
Realidade dplice das normas: Hodiernamente, a norma vista sob uma realidade dplice:
Alexy afirma que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes, ao passo que as
regras so normas que podem ser cumpridas ou no, uma vez que, se uma regra valida, h
de ser feito exatamente o que ela exige [...] Os princpios apresentam razes que podem ser
superadas por razes opostas. A realizao dos princpios depende das possibilidades
jurdicas e fticas, que so condicionadas pelos princpios opostos, e assim exigem
considerao dos pesos dos princpios em coliso segundo as circunstncias do caso
concreto (Marinoni: 2010, p. 49-50); em suma, os princpios so mandados de otimizao
que se caracterizam pelo fato de poderem ser cumpridos proporcionalmente s condies
reais e jurdicas existentes (Edilsom Farias:2004, p. 48).
Caractersticas da norma jurdica. As normas jurdicas possuem as seguintes
caractersticas:
Bilateralidade: essa caracterstica tem relao com a prpria estrutura da norma, pois,
normalmente, a norma dirigida a duas partes, sendo que uma parte tem o dever jurdico,
ou seja, dever exercer determinada conduta em favor de outra, enquanto que, essa outra,
tem o direito subjetivo, ou seja, a norma concede a possibilidade de agir diante da outra
parte. Uma parte, ento, teria um direito fixado pela norma e a outra uma obrigao,
decorrente do direito que foi concedido.
Generalidade: a caracterstica relacionada ao fato da norma valer para qualquer um, sem
distino de qualquer natureza. Ela obriga a todos que se achem em igual situao jurdica.
Essa caracterstica consagra um dos princpios basilares do Direito: igualdade de todos
perante a lei.
Abstratividade: a norma no foi criada para regular uma situao concreta, mas para
regular de forma abstrata, abrangendo o maior nmero possvel de casos semelhantes. A
norma vai to somente formular os modelos de situao, com as caractersticas
fundamentais, sem mencionar as particularidades de cada caso.
Imperatividade: a norma, para ser cumprida e observada por todos, dever ser imperativa,
ou seja, impor aos destinatrios a obrigao de obedecer. obrigatria. No depende da
vontade dos indivduos. Norma no conselho, mas ordem a ser seguida.
Coercibilidade: possibilidade do uso da fora para garantir o cumprimento da norma. Essa
fora pode se dar mediante coao, que atua na esfera psicolgica, desestimulando o
indivduo a descumprir a norma, ou por sano (penalidade), que o resultado do efetivo
descumprimento. Pode-se dizer que a Ordem Jurdica tambm estimula o cumprimento da
norma pelas sanes premiais. Essas sanes seriam a concesso de um benefcio ao
indivduo que respeitou determinada norma.
Ponto extra: Norma jurdica e enunciado normativo caractersticas da norma
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jurdica - no pode ser dissociado o texto com o contexto, na aplicao e interpretao,
tudo se d no mesmo mbito, em que se conhece e interpreta, conforme o
neoconstitucionalismo norma jurdica enunciado interpretado, tendo em vista que todo
processo de contextualizao, j vai ter sido interpretado. A teoria da norma para o
positivismo jurdico se baseia na Teoria Coativa do Direito, em que, o direito um conjunto
de normas coativas, na Teoria da Lei como Fonte do Direito, que tem a lei como fonte
hierarquicamente superior s demais, recebendo a qualificao jurdica e por fim, a Teoria
Imperativa da Norma Jurdica, a norma jurdica tem a estrutura de um comando,
proveniente de algum investido de autoridade e destinado a impor-se de modo
subordinante, sob pena de sano., e para Teoria do Ordenamento Jurdico, defende-se a
coerncia e completude das normas jurdicas, visando conferir unidade, com uma unidade
formal, e em caso de conflitos deve uniformizar por meio dos critrios de hierarquia,
cronologia e especialidade(regras) Enunciado ou proposio normativa um enunciado
descritivo que se refere a uma ou vrias normas jurdicas. Enquanto as normas so
expresses de uma linguagem(prescritiva), qualificando-se de justas ou de injustas, eficazes
ou ineficazes, as proposies normativas so meras descries; uma meta linguagem,
qualificando-se de verdadeiras ou falsas. Caractersticas das Normas Herbert Hart
considera que a viso de Kelsen como limitada aqueles enunciados que prevem sano,
contemplando o direito exclusivametne do ponto de vista de descumprimento da lei,
esquecendo que o normal que estas sejam cumpridas espontaneamente. Ademais, no
ordenamento jurdico existe um importante numero de normas eu no prevem sano, nem
todos os enunciados que compem o direito tem esta mesma estrutura, existindo outros que
conferem autorizaes ou ordens. Existem dois tipos de regra: o tipo bsico ou primrio
que prescreve que os seres humanos faam ou omitam certas aes, impondo deveres. As
regras de outro tipo so as secundrias que estabelecem que os seres humanos podem
extinguir ou modificar regras anteriores, ou determinar de diversas maneiras o efeito delas,
ou controlar sua atuao. Conferem faculdades, pblicas ou privadas. Normas e
Organizao estatal. Dentre as regras secundrias destacam-se: Regras de Conhecimento, as
quais destinam-se a identificar as regras primarias estabelecendo critrios de validade a
partir dos quais, se pode considerar a uma norma como pertencente ao mundo jurdico. A
regra de conhecimento ditada pelo que os tribunais dizem, pois em ultima instancia, uma
norma s pode ser considerada direito e compor o ordenamento jurdico, na medida em que
ela for reconhecida como tal e aplicada pelos juzes e pelos tribunais nos casos concretos.
Para Ronald Dworkin considera que o direito no est composto unicamente por normas,
mas tambm e fundamentalmente, por princpios. Os princpios esto acima e so
superiores s normas e podem ser de dois tipos: Diretrizes Polticas(polices) modelo que
estabelecem objetivo que ho de ser alcanados, metas ou propsitos sociais, econmicos e
polticos e princpios em sentido estrito, ou seja, modelos que estabelecem certa exigncia
da justia, da equidade ou da moralidade objetiva so prprios do PJ no sentido em que se
configuram como princpios que jogam um papel fundamental na tarefa de interpretao e
de aplicao do direito.

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Ponto 9.c. Segurana Pblica na Constituio. O papel das


instituies policiais.
Principais obras consultadas: Resumo dos Grupos 25 e 26 CPR; Uadi Lammgo Bulos.
Curso de Direito Constitucional, 2009, Saraiva; Gilmar Ferreira Mendes e outros. Curso de
Direito Constitucional, 5 Ed; Dirley da Cunha Jr Curso de Direito Constitucional.;2012.
Legislao Bsica: CRFB, Artigos 1, 3, 4, 5, 6; 143; 144;
O Poder de Polcia do Estado se encontra concretizado atravs dos rgos Policiais. A
Constituio de 1988 destinou captulo especfico segurana pblica (art. 144), em que a
trata como dever do Estado e como direito e responsabilidade de todos, que visa a
preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio. Por essa
razo, as polticas de segurana pblica devem atender ao princpio republicano e
democrtico, sempre respeitando os direitos fundamentais. implementada por meio da
polcia federal, polcia rodoviria federal, polcia ferroviria federal, polcias civis, polcias
militares e corpo de bombeiros.
Desde o contratualismo dos sculos XVII e XVIII, preservar a ordem pblica e a
incolumidade das pessoas e do patrimnio a funo primordial que justifica a prpria
instituio do poder estatal. Na Era Moderna, a segurana era o elemento mais bsico de
legitimao do Estado, o mnimo que se esperava da poltica. Na retrica novecentista do
laissez faire, a segurana chegava a ser concebida como a nica funo do estado guardanoturno. O estado social no s mantm a preocupao central com a segurana, como
amplia o seu escopo, concebendo a como segurana social contra os infortnios da
prpria economia de mercado.
O texto constitucional de 1988 faz referncia as seguintes modalidades, nas respectivas
funes: a) a polcia ostensiva: prevenir e de reprimir de forma imediata a prtica de
delitos; b) a polcia de investigao: realiza investigao criminal; c) polcia judiciria:
executar as diligncias solicitadas pelos rgos judiciais; d) polcia de fronteiras, martima,
aeroporturia: controle do fluxo de pessoas e de bens.
Conforme jurisprudncia do STF, a enumerao constitucional dos rgos policiais
taxativa. ADIN 236-8/RJ. As polcias militares e o corpos de bombeiros militares so foras
auxiliares e reserva do Exrcito, sendo subordinados, juntamente com a polcias civis, aos
Governadores dos Estados, do DF e dos Territrios, aos quais compete a direo
administrativa, financeira e funcional da polcia.
Guardas municipais: No so rgos policiais. Possuem a funo de guarda patrimonial,
destinadas proteo dos bens, servios e instalaes dos Municpios sem a possibilidade
de exerccio das funes de polcia ostensiva ou judiciria. Alm dessa prerrogativa, os
municpios podem atuar na segurana pblica por meio de restries administrativas:
horrio de fechamento de bares e restaurantes ou espaos de venda de bebidas alcolicas,
por exemplo.
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Limitao das Foras Armadas: Segundo Alexandre de Moraes, a multiplicidade dos rgos
de defesa da segurana pblica, pela nova Constituio, teve dupla finalidade: atendimento
aos reclamos sociais e a reduo da possibilidade de interveno das Foras Armadas na
segurana interna. Pela interpretao sistemtica dos arts. 142 e 144 e outros dispositivos,
conclui-se que a atuao, pelas Foras Armadas, nas polticas segurana est destinada a
seguintes circunstancias excepcionais: a) estado de defesa (art. 136); b) estado de stio (art.
137); c) interveno federal(art. 34, III); d) a realizao de investigaes criminais no
mbito de inqurito policial militar (artigos 7 e 8, b, do Cdigo de Processo Penal Militar
(CPPM); e) operaes de policiamento ostensivo no interesse nacional, em casos de visitas
de chefes de estados estrangeiros(no art. 5 do Decreto n 3.897/2001) e; f) aes de
policiamento ostensivo por solicitao do Governador de Estado, quando os meios no
Estado se mostrarem indisponveis, inexistentes ou insuficientes.(LC n 97/1999, art. 15,
2).
Participao popular: Por ser direito e responsabilidade de todos, a sociedade pode
participar na formulao e no controle da gesto das polticas de segurana. o que
acontece, por exemplo, nos Conselhos de Segurana Pblica. STF: O direito a segurana
prerrogativa constitucional indisponvel, garantido mediante a implementao de polticas
pblicas, impondo ao Estado a obrigao de criar condies objetivas que possibilitem o
efetivo acesso a tal servio. possvel ao Poder Judicirio determinar a implementao
pelo Estado, quando inadimplente, de polticas pblicas constitucionalmente previstas, sem
que haja ingerncia em questo que envolve o poder discricionrio do Poder Executivo.
(RE 559.646-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma, DJE
de 24-6-2011).
rgo Policial do Senado brasileiro, com as a seguintes atribuies: a segurana do
Presidente do Senado Federal, em qualquer localidade do territrio nacional e no exterior; a
segurana dos Senadores e autoridades brasileiras e estrangeiras, nas dependncias sob a
responsabilidade do Senado Federal; a segurana dos Senadores e de servidores em
qualquer localidade do territrio nacional e no exterior, quando determinado pelo
Presidente do Senado Federal; o policiamento nas dependncias do Senado Federal; o apoio
Corregedoria do Senado Federal; as de revista, busca e apreenso; as de inteligncia; as
de registro e de administrao inerentes Polcia; as de investigao e de inqurito.
rgo da Cmara dos Deputados, que compete exercer as funes de polcia judiciria e
apurao de infraes penais, com excluso das que mantiverem relao de
subsidiariedade, conexo ou continncia com outra cometida fora das dependncias da
Cmara dos Deputados, alm das atividades de polcia ostensiva e preservao da ordem e
do patrimnio, nos edifcios da Cmara dos Deputados e em suas dependncias externas;
efetuar a segurana do Presidente da Cmara dos Deputados em qualquer localidade do
territrio nacional e no exterior; efetuar a segurana dos Deputados Federais, servidores e
quaisquer pessoas que eventualmente estiverem a servio da Cmara dos Deputados, em
qualquer localidade do territrio nacional e no exterior, quando assim determinado pelo
Presidente da Cmara dos Deputados; atuar como rgo de apoio Corregedoria da
Cmara dos Deputados, sempre que solicitado; planejar, coordenar e executar planos de
segurana fsica dos Deputados Federais e demais autoridades que estiverem nas
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dependncias da Cmara dos Deputados.
Fora Nacional de Segurana Pblica(FNSP), criada em 2004 e localizada no entorno do
Distrito Federal, no municpio de Luzinia, um programa de cooperao de Segurana
Pblica brasileiro, coordenado pela Secretaria Nacional de Segurana Pblica (SENASP),
do Ministrio da Justia (MJ). um rgo que foi criado durante a gesto do ex-presidente
Luiz Incio Lula da Silva, idealizado pelo Ministro da Justia Mrcio Thomaz Bastos.
Polcia das Foras Armadas: Polcia do Exrcito (Brasil), Polcia da Aeronutica e
Companhia de Polcia do Batalho Naval. Polcia do Exrcito (PE) - constituda de
unidades de infantaria s quais compete assegurar o respeito Lei e ordem, bem como o
cumprimento dos regulamentos militares. Polcia da Aeronutica (PA) - integra os
Batalhes de Infantaria da Aeronutica Especiais (BINFAE) e possui as mesmas atribuies
da Polcia do Exrcito no mbito da Fora Area Brasileira. Companhia de Polcia do
Batalho Naval - Exerce as mesmas atribuies das organizaes policiais do Exrcito e da
Fora Area no mbito da Marinha de Guerra.
Leitura Complementar: Cf. CERQUEIRA, Carlos Magno Nazareth. O futuro de uma
iluso: o sonho de uma nova polcia. Freitas Bastos, 2001; DORNELLES, Joo Ricardo
Wanderley. Violncia urbana, direitos da cidadania e polticas de segurana..., cit.;
SULOCKI, Vitria Amlia de B. C. G. Segurana pblica e democracia...,cit.; MUNIZ,
Jacqueline; PROENCA JUNIOR, Domnio. Os rumos da construo da polcia
democrtica.Boletim IBCCrim, v. 14 , n. 164, jul. 2006; SOUZA, Luis Antonio Francisco
de. Polcia, Direito e poder de policia. A polcia brasileira entre a ordem publica e a lei.
Revista Brasileira de Cincias Criminais , v. 11, n. 43, abr./jun. 2003; SILVA, Jorge da.
Segurana pblica e polcia: criminologia crtica aplicada. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p.
189 ss. http://pt.wikipedia.org/wiki/For%C3%A7as_policiais_d.o_Brasil

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Ponto 10.a. Interpretao constitucional. Mtodos e princpios


de hermenutica constitucional.
Obras consultadas: Aulas do Curso Alcance Teoria Constitucional; MENDES, Gilmar
Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet, Curso de Direito Constitucional, 2011.
CALABRICH, Bruno. PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do
Concurso de Procurador da Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do
Concurso de Procurador da Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ
Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO,
Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos
Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador:
Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e
STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Interpretao Constitucional 18 : as regras hermenuticas tradicionais aplicar-se-iam nos


casos fceis, em que a resposta pode ser encontrada por meio de ato cognitivo pela
subsuno, utilizando-se dos cnones gramatical, sistemtico, histrico, gentico e
teleolgico. J os casos difceis, que envolvem normas de contedo aberto ou
princpios antagnicos, de modo em que h respostas diferentes para o mesmo caso, alm
das regras tradicionais, aplicar-se-iam tambm critrios especficos da interpretao
constitucional, no aplicveis interpretao jurdica em geral. Mesmo no mbito da
dogmtica tradicional, j havia critrios especficos da interpretao constitucional:
supremacia da constituio, presuno de constitucionalidade, interpretao conforme,
unidade, razoabilidade/proporcionalidade, mxima eficcia/ efetividade. A nova
hermenutica prope tambm outros critrios especficos: 1) conceitos jurdicos
indeterminados expresses abertas com incio de significao a ser complementado pelo
intrprete; 2) normatividade dos princpios normas que consagram valores ou fins
pblicos; que indicam estados ideais realizveis por meio de variveis condutas; e so
mandados de otimizao, devendo ser aplicados na maior intensidade possvel. Podem ter
(a) eficcia direta positiva, simtrica, quando se aplica sobre os fatos semelhana de
uma regra; (b) eficcia interpretativa para fixar a correta interpretao das normas em
geral; (c) eficcia negativa invalidade da interpretao contrria; 3) colises entre normas
constitucionais o intrprete cria a norma jurdica para a resoluo do caso a partir dos
dados fticos e das balizas normativas por meio de ponderao, em que far concesses
recprocas concordncia prtica procurando preservar ao mximo o contedo dos
interesses em conflito; ou, no limite, escolher qual prevalecer no caso, luz da
razoabilidade (que normalmente um instrumento para a medida, a par de s vezes
fornecer um critrio material); Esquema da ponderao: (a) Selecionar as normas relevantes
e identificar eventuais conflitos; (b) examinar os fatos e sua interao com os elementos
normativos; (c) ponderar os pesos a serem atribudos aos elementos normativos e fticos
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envolvidos para decidir qual grupo de normas deve prevalecer no caso e, se for possvel,
graduar a intensidade da soluo escolhida; a ponderao vista como integrante da
proporcionalidade ou como princpio autnomo; 4) argumentao jurdica quando feita
ponderao, aumenta-se a exigncia de rigor na argumentao (justificao), segundo uma
razo prtica, devendo o intrprete (a) fundamentar-se em norma jurdica; (b) manter a
integridade do sistema (poder generalizar a norma criada para casos equiparveis); (c)
considerar as consequncias prticas no mundo fenomnico (Barroso, 2010 trecho do
resumo feito pelo grupo do 25 CPR).
Hermenutica Constitucional ou Nova Hermenutica. uma nova forma de entender e
prever a interpretao do direito para alm da hermenutica clssica, criada na poca da
primazia do Cdigo Civil e quando a sociedade era mais homognea. A nova hermenutica
consequncia da jurisprudncia do Tribunal Constitucional Alemo, no sistema
concentrado europeu. Um dos precursores da nova hermenutica constitucional foi Konrad
Hesse. No Brasil, Canotilho, Paulo Bonavides, Barroso.
Fundamentos da necessidade da criao da nova hermenutica. As normas
constitucionais tm especificidades e caractersticas peculiares que a diferenciam das leis
infraconstitucionais, necessitando de um corpo terico prprio. Especificidades da norma
constitucional: (a) superioridade hierrquica: i) o resultado da rigidez constitucional
(clusula de proteo e de maior estabilidade, oriunda do procedimento mais dificultoso
para sua alterao; e as clusulas ptreas) e ii) a norma que estabelece o fundamento de
validade das demais normas (norma normarum de Kelsen), no existindo fonte ou
fenmeno normativo autnomo para alm dos autorizados pela CF; (b) natureza da
linguagem: distinta da linguagem infraconstitucional, porque a CF tem uma linguagem
mais aberta, mais principiolgica, mais abstrata e pouco densificada; (c) contedo
especfico: a CF teria um conjunto de normas especficas, chamadas normas programticas,
que traam planos de ao do Estado; (d) carter poltico: transformaria em Direito os
temas polticos (Luhman: acoplamento entre o plano poltico-social e o plano jurdico).
Supremacia da Constituio. um princpio resultado de um conjunto subprincpios que
lhe d substncia: (a) alm de ser a norma formalmente superior, fixando o padro de
validade formal das demais normas; (b) a CF o local a partir do qual so fixados as
possibilidades de sentido das demais normas, uma fonte de validao semntica do
ordenamento jurdico. Assim, alm de intervir na validade jurdica das demais normas
(derivada da hierarquia superior da constituio), intervm na validade do sentido da
norma: s h sentido jurdico vlido conforme a constituio; (c) expansionismo
constitucional: eficcia horizontal dos DF drittwirkung (a CF expande sua fora para
alm da relao Estado-particular, incidindo sobre as relaes particular-particular) e bloco
de constitucionalidade (no caso do Brasil, so os TIDH aprovados pelo rito do art. 5,
3 da CF. Na Frana, onde teve sua origem, o bloco de constitucionalidade mais
radical, j que o Conselho Constitucional Francs reconheceu que podem existir
normas constitucionais fora do cdigo constitucional, inclusive atravs de leis
ordinrias, passando a existir normas constitucionais fora do cdigo da constituio);
(d) reordenao dos ramos parciais do direito atravs de uma filtragem constitucional.
preciso passar o ordenamento jurdico (normas infraconstitucionais) pelo filtro
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constitucional, adaptando-o aos novos institutos constitucionais. interpretar a legislao
infraconstitucional luz da CF; (e) Atributo interpretativo ltimo do STF: o STF tem uma
interpretao monopolizadora, entendendo que lhe compete a ltima palavra sobre a
constituio (MS 26.603/DF, Pleno, julgamento em 04/10/2007), j que a Jurisdio
Constitucional tem por finalidade preservar a Supremacia da Constituio (ver o final desse
ponto, mais especificamente jurisdio constitucional).
Mtodos de interpretao constitucional
(a) mtodo jurdico ou hermenutico-clssico: preconiza que a Constituio seja
interpretada com os mesmo recursos interpretativos das demais leis (regras hermenuticas
tradicionais): interpretao sistemtica, histrica, lgica e gramatical (Ver ponto 21.b.:
Critrios de interpretao da norma jurdica). O mtodo hermenutico-clssico tem
aplicabilidade s normas constitucionais de alto grau de densidade normativa, com
estrutura normativa assemelhada s leis, j que ele no foi concebido para os dispositivos
constitucionais com alto grau de abstrao que estipulam parmetros e procedimentos para
a ao poltica;
(b) mtodo da tpica ou tpico-problemtico: toma a Constituio como um conjunto
aberto de regras e princpios, dos quais o aplicador deve escolher aquele mais adequado
para a promoo de uma soluo justa ao problema que se analisa. Parte-se de um
problema concreto para a norma, atribuindo-se interpretao um carter prtico na busca
da soluo dos problemas concretizados;
(c) mtodo hermenutico-concretizador: diferentemente do mtodo tpico-problemtico,
que parte do caso concreto para a norma, o mtodo hermenutico-concretizador parte da
Constituio para o problema. Na atividade interpretativa o intrprete vale-se de suas prcompreenses, situadas numa dada situao histrica e realidade social, para obter o sentido
da norma, alm de atuar como mediador (tendo como pano de fundo essa situao histrica
e a realidade social) entre o texto e a situao em que ele se aplica (contexto). Essa
constante relao entre o texto e o contexto com a mediao criadora do intrprete
transforma a interpretao em um movimento de ir e vir (crculo hermenutico);
(d) mtodo cientfico-espiritual: a Constituio um sistema cultural e de valores de um
povo, cabendo interpretao aproximar-se desses valores subjacentes Constituio. Tais
valores, entretanto, esto sujeitos a flutuaes, tornando a interpretao da Constituio
fundamentalmente elstica e flexvel, fazendo com que a fora de decises fundamentais
submeta-se s vicissitudes da realidade cambiante;
(e) mtodo jurdico-estruturante: a norma no se confunde com o seu texto, mas tem a sua
estrutura composta tambm pelo trecho da realidade social em que incide, sendo esse
elemento indispensvel para a extrao do significado da norma. No o teor literal da
norma (seu texto) que efetivamente regulamenta um caso concreto, mas sim o rgo
legislativo, o rgo governamental, o funcionrio da administrao pblica, os juzes e
todos aqueles que elaboram, decidem e fundamentam a deciso reguladora do caso
concreto.
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Princpios de interpretao constitucional
No h hierarquia entre os princpios de interpretao constitucional, devendo se aplicados
conjuntamente:
(a) princpio da unidade da Constituio: as normas constitucionais devem ser vistas no
como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitrio de regras e
princpios, que institudo na e pela prpria Constituio. No se pode separar uma norma
constitucional do conjunto em que ela se integra. Eros Grau: no se interpreta o direito em
tiras, aos pedaos. O intrprete deve encontrar solues que harmonizem as tenses
existentes entre as vrias normas constitucionais;
(b) princpio da concordncia prtica ou da harmonizao: o aplicador das normas
constitucionais, em se deparando com situaes de concorrncia entre bens
constitucionalmente protegidos (normalmente direitos fundamentais), deve adotar a soluo
que otimize a realizao de todos eles, mas, ao mesmo tempo, no acarrete a negao de
nenhum. Essa avaliao nunca feita a priori, mas apenas no momento da aplicao do
texto, quando se pode coordenar, ponderar e, ao final, conciliar os bens e valores
constitucionais em conflito. A concordncia prtica h de ser encontrada em cada caso
concreto, segundo os parmetros oferecidos pelo princpio da proporcionalidade, buscando
sempre que a medida de sacrifcio de um dos bens em coliso, para a soluo justa e
proporcional do caso concreto, no exceda o estritamente necessrio;
(c) princpio da correo funcional: tendo a Constituio institudo um sistema coerente e
previamente ponderado de repartio de competncias, no se pode atravs da interpretao
de algum preceito, deturpar esse sistema de repartio de funes entre rgos e pessoas
designados pela Constituio (entre as esferas da Federao ou entre os Poderes
constitudos);
(d) princpio da eficcia integradora: ao construir solues para os problemas jurdicoconstitucionais, o intrprete deve dar preferncia queles critrios ou pontos de vista que
favoream a integrao social e a unidade poltica, j que toda Constituio necessita
produzir e manter a coeso sociopoltica, enquanto pr-requisito ou condio de viabilidade
de qualquer sistema poltico;
(e) princpio da mxima efetividade: a uma norma constitucional deve ser atribudo o
sentido que lhe confira maior eficcia, maior aptido para produzir os efeitos que lhe so
prprios. Embora se trate de um princpio aplicvel a toda norma constitucional, tem
espao de maior realce no campo das normas programticas e dos direitos fundamentais
(art. 5, 1 da CF);
(f) princpio da fora normativa da Constituio: toda norma constitucional necessita e um
mnimo de eficcia. Deve-se dar prevalncia aos pontos de vista que tornem a norma
constitucional mais afeita aos condicionamentos histricos do momento, garantindo-lhe
interesse atual e conferindo-lhes maior eficcia;

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(g) princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade: Proporcionalidade: juzo de
adequao, necessidade e de proporcionalidade em sentido estrito. O STF no distingue a
razoabilidade da proporcionalidade, embora a razoabilidade esteja mais prxima da
doutrina anglo-sax e a proporcionalidade mais prxima da doutrina alem. Esse princpio
precede e condiciona a positivao jurdica, inclusive a de nvel constitucional; serve de
interpretao para todo o ordenamento jurdico. Em essncia, consubstancia uma pauta de
natureza axiolgica que emana diretamente das ideias de justia, equidade, bom senso,
prudncia, moderao, proibio de excesso, direito justo e valores afins. Sua obedincia,
no mbito do direito constitucional, implica restrio liberdade de conformao do
legislador e, por estar intimamente relacionado com os direitos fundamentais e suas
restries, tornou-se consubstancial prpria ideia de Estado de Direito;
(h) princpio da interpretao conforme a Constituio: no se deve pressupor que o
legislador haja querido dispor em sentido contrrio Constituio (presuno de
constitucionalidade), de modo que, se uma norma infraconstitucional, pelas peculiaridades
de sua textura semntica, admite mais de um significado, sendo um deles harmnico com
a Constituio e os demais incompatveis, deve-se entender que aquele o sentido prprio
da regra em exame. Ademais, modernamente se tem dito que esse princpio consubstancia
um mandado de otimizao do querer constitucional, significando que, entre diversas
exegeses igualmente compatveis com a Constituio de uma mesma norma, deve-se
escolher a que mais se orienta para a Constituio ou a que melhor corresponde s decises
do constituinte. Destarte, A INTERPRETAO CONFORME A CONSTITUIO
POSSUI, EVIDENTEMENTE, LIMITES: 1) no se pode forar o significado aceitvel
das palavras dispostas no texto, 2) nem se pode desnaturar o sentido objetivo que
inequivocamente o legislador perseguiu (Ver ponto 21.b.: Limites da interpretao, em
especial o sentido literal possvel). O mbito de aplicao desse princpio ,
frequentemente, o da interpretao das leis, mas tambm pode ser aplicado interpretao
de Emendas Constitucionais (tambm passveis de controle de constitucionalidade), j que
um instrumento situado no mbito do controle de constitucionalidade, e no apenas
uma simples regra de interpretao. (Ver o final desse ponto, mais especificamente,
jurisdio constitucional). Por fim, imprescindvel conferir trechos do julgado do STF
transcrito na nota de rodap.
Questes objetivas
MPF\26 O carter contramajoritrio da jurisdio constitucional, segundo o
entendimento dominante, possibilita ao PJ atua ativamente em defesa de direitos
fundamentais, desde que se paute por argumentos racionais e controlveis. Assertiva
correta
MPF\25 No Neoconstitucionalismo preconiza-se a abertura da hermenutica
constitucional aos influxos da moralidade crtica. Assertiva correta
MPF\25 So interpretes da constituio no apenas os rgos do PJ, como tambm
os demais poderes polticos m alm dos mltiplos atores presentes na sociedade civil,
que, em seus debates travados na esfera pblica, participam da tarefa de atribuio de
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sentido as normas constitucionais. Assertiva correta
MPF\24 O Patriotismo Constitucional defende as mutaes exogeneticas. Assertiva
incorreta
MPF\24 A Teoria Constitucional Discruso-dialgica inerliga autonomia pblica e
privada. Assertiva correta
MPF\24 O constitucionalismo whig(ou termidoriano)
constitucionais bruscas revolucionrias. Assertiva incorreta

defende

mudanas

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Ponto 10.b. Nacionalidade brasileira. Condio jurdica do


estrangeiro.
Obras consultadas: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Malheiros, 2004, 14 Ed; MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncia Mrtires,
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva,
2008, 2 Ed; REZEK, Francisco. Direito Internacional Pblico: curso elementar. So
Paulo: Saraiva, 2010, 12 Ed.; FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito
Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2012. Caderno do Alcance, aulas de Andr Carvalho
Ramos.
Legislao bsica: DUDH (art. 15); Conveno de So Jos da Costa Rica (art. 20) e
Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951 e seu Protocolo; art. 12 e ss. da
CF/88; art. 5, LI, da CC/88; Lei 9.474/97; Lei 6.815/80.
Nacionalidade brasileira. A nacionalidade um vnculo jurdico-poltico entre o Estado e
o indivduo. O direito nacionalidade, consagrado como direito humano na DUDH (art. 15)
e no Pacto de So Jos da Costa Rica (art. 20), matria constitucional no plano domstico.
A Conveno de Haia (1930) proclama a liberdade do Estado para determinar quais so
seus nacionais, contudo, tal determinao s oponvel aos demais Estados quando
revestida de um mnimo de efetividade (idioma, filiao, residncia, etc), sob pena de poder
ser negado o reconhecimento do vnculo patrial (caso Nottebohm) (REZEK, 2010, p. 293).
A CR/88, fundada no critrio territorial (jus soli), considera brasileiros natos (nacionalidade
originria) os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no
estejam a servio de seu pas (o servio deve ser pblico e afeto ao pas da nacionalidade
dos pais). Adotou o sistema jus sanguinis ao prever como brasileiros natos os nascidos no
estrangeiro, de pai brasileiro ou me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio do
Brasil (compreende todo encargo derivado dos poderes da Unio, Estados e Municpios,
suas autarquias, e o servio de organizao internacional de que a Repblica faa parte
REZEK, 2010, p. 192-3). So, ainda, brasileiros natos os nascidos no estrangeiro de pai ou
me brasileira, desde sejam registrados em repartio brasileira competente ou venham a
residir no Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (EC 54/2007).
So brasileiros naturalizados (nacionalidade derivada) aqueles que venham a adquirir a
nacionalidade brasileira, possuindo todos os direitos do brasileiro nato, salvo o acesso a
cargos pblicos eminentes (CF, art. 12, 3) e a garantia de no ser extraditado (CF, art. 5,
LI). Para a naturalizao, exigem-se dos originrios de pases de lngua portuguesa apenas
residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral (CF, art. 12, II, a); dos estrangeiros
de qualquer nacionalidade, residncia no Brasil h mais de 15 anos ininterruptos e
inexistncia de condenao criminal (CF, art. 12, II, b); dos estrangeiros que no cumprirem
tais requisitos, reclamam-se quatro anos de residncia no Brasil, idoneidade, boa sade e
domnio do idioma, podendo o prazo de residncia ser reduzido para 1 ano se o
naturalizado tiver filho ou cnjuge brasileiro, for filho de brasileiro ou houver prestado ou
puder prestar servio relevante ao Brasil (Lei 6.815/80, art. 113). A perda da nacionalidade,
que pode atingir brasileiro nato e naturalizado, ocorre com a aquisio voluntria de outra
nacionalidade, salvo no caso de imposio de naturalizao, pela norma estrangeira, ao
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Augusto da Cunha Morais Camelo
brasileiro residente no exterior como condio de permanncia em seu territrio ou para
exerccio de direitos civis. O naturalizado pode perder sua nacionalidade em razo de
exerccio de atividade contrria ao interesse nacional, mediante deciso judicial transitada
em julgado. Aos portugueses com residncia permanente no Brasil, se houver reciprocidade
em favor de brasileiros (Decreto 3.927/01), sero atribudos os direitos inerentes aos
brasileiros, ressalvados os casos nele previstos (MENDES, 2010, p. 845).
Natureza jurdica dos direitos de nacionalidade: tm natureza de direito pblico, sendo
considerados normas materialmente constitucionais, ainda que no estejam dentro da
constituio formal.
Condio jurdica do estrangeiro. Alm dos direitos e garantias da pessoa humana,
reconhece-se ao estrangeiro o gozo dos direitos civis, com exceo do direito a trabalho
remunerado - restrito aos estrangeiros residentes -, e dos direitos polticos. A EC 19/98
permitiu a admisso de estrangeiros no servio pblico nos termos da lei, especialmente nas
instituies universitrias de ensino e pesquisa (CF, art. 37, I, e 207, 1). A aquisio de
imvel por estrangeiro, embora condicionada, assegurada at mesmo na faixa de fronteira
(CF, art. 190). O direito de pesquisa e lavra de recursos minerais e aproveitamento dos
potenciais de energia hidrulica exclusivo de brasileiro ou empresa constituda sob as leis
brasileiras e que tenha sua sede e administrao no pas (CF, art. 176, 1). Da mesma
forma, a propriedade de empresa de radiodifuso sonora de sons e imagens restringe-se a
brasileiro nato ou naturalizado h mais de 10 anos (CF, art. 222) ou a pessoa jurdica
constituda sob as leis brasileiras e que tenha sede no pas.
Ponto extra: Nacionalidade e condio jurdica do estrangeiro - no brasil o
predominante o ius soli(principal), mas se admite o ius sanguinis( no precisam ser os
dois a servio do pas: preciso ver se o casal se est no Brasil em razo do servio de um
deles, se sim, no brasileiro, mas se ambos so estrangeiros, mas um deles j era residente
no Brasil, o filho brasileiro nato= diplomata estrangeiro veio servir no Brasil e trouxe
esposa seu filho no ser brasileiro nato# agora, diplomata vem servir sozinho solteiro, se
ele casar com algum estrangeiro ou no, e tiver filhos ele ser brasileiro nato# de dois
estrangeiros em servio de paises diferentes, ele ainda sim, ser estrangeiro). Quando a
CRFB fala de qualquer de seus pais em servio do pas, ela se refere a qualquer ente
politico e administrativo da Repblica. A nacionalidade trata de matria de direito interno
privado com repercusso externa.O Brasil adota com relao a critrio de nacionalidade,
um critrio justaposto, ocorre que h uma incidncia mais ampla do jus soli. Se o
examinador colocar critrio misto, necessrio verificar se a outras assertivas so absurdas
para que se marque misto. Quando a CRFB fala do critrio ius solis dos PAIS estrangeiros,
ambos devem ser estrangeiros, ainda que de nacionalidades diferentes em razo do
Princpio Vetor da Interpretao das Regras sobre Apatrida: PRINCPIO DA AVERSSO A
APATRIDA, visto q o aptrida no goza do status ativo, no vota, no h cidadania plena.
O critrio ius sanguinis nunca teve incidncia ampla na CRFB, porque sempre ele
acrescido de outro requisito no caso de nascimento no estrangeiro, estar a servio do pas
no estrangeiro(dado acrescer), ou ainda, aqueles registrados em repartio competente ou
opte em qualquer tempo aps atingida a maior idade quando residir no brasil pela
nacionalidade brasileira. A alnea c, tem um dipositivo e dois preceitos, com componentes
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adicionais diversos: ius sanguinis+registro ou ius sanguinis+potestade(residncia\volitiva),
para assegurar dinmicas de emigrao diversas a ao de opo pela nacionalidade
brasileira, personalssima os efeitos da emenda constitucional 54\07, retroagem
conforme texto da Ec no incorporada o a CRFB., ento mesmo aqueles que no foram
registrados(em razo do hiato constitucional), no sero prejudicados a regra de ouro da
naturalizao que ela discricionria bom tema para monografia AO POR PERDA
DE NACIONALIDADE POR ATIVIDADE NOCIVA AO INTERESSE NACIONAL,
ocorre que falta colmatar o que atividade nociva ao interesse nacional. Os critrios para
perda da nacionalidade so: para o naturalizado a atividade nociva ao interesse nacional,
para o nato, a aquisio de outra nacionalidade, que no reconhea a originria, salvo por
imposio para o exerccio dos direitos civis polticos(exceo prpria para progresso em
trabalho, acesso a benefcio previdencirio quer jogar por outro pais, quer ser servidor
pblico em algum pas- a perda se faz por decreto presidencial) ou reconhecimento de
nacionalidade originria, pela lei estrangeira(aceitando a dupla nacionalidade originria
exceo impropria). Existe um princpio de direito internacional pblico para entrada de
estrangeiro em qualquer pas: PRINCPIO DA ADMISSO DISCRICIONRIA DE
ESTRANGEIROS, assim, salvo se o prprio Estado se limitar, nenhum Estado obrigado a
admitir estrangeiro em seu territrio, decorre do atributo da soberania, o regime da
admisso funciona da seguinte forma: concesso de visto ou seu consectrio logico, a
iseno dos visto para filtrar os fluxos migratrios a natureza jurdica do visto para o
estrangeiro mera expectativa de direito a entrada, do ngulo do Estado, cuida-se de
mecanismo pelo qual a autoridade consular auxilia a polcia de migraes, fazendo um
exame prvio das condies de admissibilidade do estrangeiro, mas o visto no vincula o
exerccio do poder de policia de migraes(no se confunde com a polcia de fronteiras e
judiciria), aqui, a delegao para o MJ, que por convenincia outorgada a polcia
federal, que por le tem competncia da polcia de fronteiras - O IMPEDIMENTO A
ENTRADA, no constitui deportao, este ato de impedimento a entrada, procedido pela
polcia migratria, no ato de entrada do pas, por motivos diversos(no ter grana suficiente,
no ter passagem de volta, estar bbado) discricionrio(a deciso no precisa ser motivada
e no h recurso) diversamente da deportao que um procedimento vinculado(aqui temos
um regime comum de admisso de estrangeiros) regimes especiais de admisso de
estrangeiros que se encontram em dificuldades em seu pas de origem o asilo poltico se
distingue emAsilo Territorial e Asilo Diplomatico cautelar em face do asilo territorial, as
vezes at antecipatrio, surge no sec XIX, pelo fato de um indivduo em dificuldades em
seu pas ter a possibilidade de se dirigir a embaixada do pas asilante em seu prprio pas,
no tendo que ir at o pas que pretende obter asilo, porque mais fcil de chegar pra fins
de perseguio, no se trata de territrio estrangeiro, mas espao imune, o qual, tem
condies de proteger o estrangeiro ali, o problema consiste em transport-lo at o territrio
asilante, preciso na maioria das vezes , de um salvo conduto(imunidade transitria pessoal
de jurisdio), em que o Estado territorial concede para passagem do seu prprio nacional
em direo ao Estado asilante, no caso Haya de La Torre, submetido a CIJ, cuida-se de caso
clssico, no qual se entendeu que a concesso de salvo conduto obrigatria se o Estado
Territorial tambm reconhece carter politico ao crime que imputa ao asilado, o asilo
diplomtico cuida-se de uma cautela para concesso do asilo territorial, empre de
concesso discricionria e quase sempre de atribuio do chefe de Estado e concedido
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intuitu personae, um instrumento de poltica externa, e no de direito humanitrio -
oRefugio Humanitrio surge depois da segunda guerra mundial como resposta para
grandes perseguies a minorias e no a pessoas como o asilo poltico, o refgio surge com
uma conveno, j o asilo poltico considerado em DIP um costume regional
sulamericano, previsto nas convenes de caracas de 1954 e 1955, diversamente do
Refgio que universal h uma conveno da ONU sobre o Estatuto dos Refugiados,
inclusive, o Brasil parte e ratificou com a lei 9434\97, a lei cria para o estrangeiro em
duas hipteses um direito subjetivo publico: a) quando houver fundado temor de
perseguio em razo dele pertencer a uma minoria tnica, racial, religiosa, poltica ou
social ou b) quando houver generalizada grave violao de direitos humanos no pas dele
a norma probe refugio a estrangeiros que tenham praticado crime hediondos, tortura ,
terrorismo e trfico de entorpecentes ou o que tenha agido contra os princpios e propostas
das Naes Unidas, a lei 9434, positiva com alta densidade o principio do NON
REFORMULENT SIGNIFCA QUE NO S O ESTRANGEIRO NO PODE SER
RETORNADO PARA LOCAL ONDE SUA VIDA E INTEGRIDADE FSICA CORREM
RISCOS COMO TAMBM A MERA APRESENTAO DO PEDIDO DE REFGIO
SUSPENDE O CURSO DE PROCEDIMENTO PARA SADA COMPULSRIA DE
ESTRANGEIRO AINDA QUE TENHA SE APRESENTADO SEM DOCUMENTOS OU
COM DOCUMENTOS FALSOS(diversamente do asilo diplomtico, o estrangeiro tem q
chegar ao pas, essa mitigao se d em razo de que se apresentar documentos verdadeiros
na sada do seu pas ser preso ou at os documentos talvez tenha sido apreendidos
afastada a conduta de documento falso pela inexigibilidade de conduta diversa), os pedidos
de refgio devem ser analisados pelo CONARE, um colegiado interinstitucional inserido na
estutura do MJ, conta com a participao da sociedade civil, a negativa cabe recurso para o
Ministro de Estado da Justia, aqui no se contempla discricionariedade(visto que se trata
de direito pblico subjetivo, preenchidos os requisitos se concede, no preenchidos se nega
no h margem de apreciao)deportao a sada livre do estrangeiro, que consiste na
mera apresentao a polcia de migrao, porm temos regimes especiais na lei 6815\81,
no se estuda em conjunto extradio( a extradio embora prevista na mesma lei um
mecanismo de cooperao jurdica internacional, ela bilateral, um Estado pede para outro
que ir analisar) e expulso( unilateral, assim como, a deportao no so instrumentos de
cooperao jurdica internacional, so tpicos mecanismos de direito administrativo
imigratrio, de autodefesa do Estado brasileiro) a diferena entre deportao e expulso, em
primeiro lugar a gravidade, a expulso mais grave que a deportao a deportao
formal administrativa e a expulso material poltica o pressuposto da deportao a
existncia de um vcio formal(apenas) na entrada ou estada do estrangeiro(ex: estrangeiro
com visto de turista e trabalha no existe visto de estudante, mas visto temporrio que
tem diversas modalidades que compete ao conselho nacional de migrao e tem que ter
exerccio de atividade remunerada vim causar faculdade e depois tranca p trabalhar e faz
curso de portugus e causa de deprtao); a autoridade quando se depara com estrangeiro
irregular, ela, concede prazo para se retirar, porm, quando clandestino que se trata da
irregularidade mais grave, ele imediatamente deportado(entrou sem visto sem passaporte)
o juiz pode decretar a priso cautelar para fins de deportao(em caso de necessidade
para marcelo miller se trata de prises civis, pq a constituio apenas probe priso civil por
divida, a deportao no impede o retorno do estrangeiro, se trata apenas de sano
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administrativa)a expulso motivada por um conduta do estrangeiro sobre a qual recai um
juzo normativo discricionrio de desvalor jurdico poltico, tipo: atentar de qualquer modo
contra a ordem poltico ou sociale interesse nacional, violar proibio prevista em lei para
estrangeiro, o inqurito de expulso tramita perante o MJ, e necessrio haver o inqurito
para se comprovar a conduta(com amlp defesa e condt)o presidente da Repblica quem
decide e se determinar a expulso, esta, ser por decreto, a revogao, tambm sera por
decreto, a relevncia jurdica da revogao da expulso permitir o reingresso do
estrangeiro expulso, visto que a expulso veda permanentemente o reingresso, inclusive, o
reingresso de estrangeiro expulso crime, art.338, do CP po produzir efeitos ex nunc, a
revogao, por se tratar de ato administrativo poilitico, caso ocorra o reingresso antes da
revogao, o crime ainda incidir cabe priso para fins de expulso(at 90 dias, na
deportao ser at 90 dias).
INFORMATIVOS
STF
a) Extradio e incidncia do art. 366 do CPP.
A 2 Turma acolheu, em parte, embargos de declarao para, sem alterar o julgamento,
esclarecer que no caberia, em extradio passiva, indagar sobre ser o procedimento
estrangeiro idntico ou similar ao adotado na legislao ptria, mas, sim, se haveria, pela
narrativa dos fatos, dupla tipicidade da conduta praticada para, ento, saber se aplicvel a
legislao nacional sobre a prescrio penal. Os embargos foram opostos ao argumento de
que o embargante j teria sido citado no Estado requerente. Pretendia-se, ainda, a
manifestao da Corte quanto constitucionalidade do art. 366 do CPP (Se o acusado,
citado por edital, no comparecer, nem constituir advogado, ficaro suspensos o processo e
o curso do prazo prescricional, podendo o juiz determinar a produo antecipada das provas
consideradas urgentes e, se for o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto
no art. 312) e sua incidncia no mbito do processo extradicional, em face da necessidade
de citao editalcia e deciso judicial de suspenso da prescrio. Aduziu-se que os
embargos no mereceriam acolhida no que concerne aplicao do art. 366 do CPP ao
processo de extradio. Destacou-se jurisprudncia do STF acerca da constitucionalidade
da mencionada norma, inexistente qualquer incompatibilidade com a Constituio. Ext
1218 ED/EUA, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.3.2013, 2 Turma. (Informativo 699).

b) Extradio e honorrios advocatcios.


O exame de eventual descumprimento contratual por parte do extraditando com o seu
advogado, bem como a confisso de dvida firmada em favor de seu defensor, se destitudos
de elementos probatrios suficientes da licitude dos valores bloqueados, no podem ser
apreciados em sede de extradio. Com base nessa orientao, a 2 Turma resolveu questo
de ordem em extradio no sentido de indeferir o pedido de levantamento de valores para o
pagamento de honorrios advocatcios devidos por nacional suo entregue s autoridades
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daquele pas. Na espcie, a defesa do estrangeiro requerera a liberao de valores
apreendidos e acautelados junto ao Bancen e CEF e consequente expedio de alvars de
levantamento das quantias em favor de seu representante legal. Argumentava, ainda, que os
valores no teriam vnculo com os fatos apurados pela justia sua, porque frutos do
trabalho do extraditando no Brasil. Posteriormente, apresentara confisso de dvida,
formalizada pelo extraditando, decorrente do no pagamento de honorrios advocatcios,
com pedido de liberao de quantia em favor do causdico. Destacou-se que, em razo de o
processo de extradio competir, originariamente, ao STF, tambm a ele competiria
apreciar pleito incidental de restituio ou levantamento de bens ou valores, perpetrado por
terceiro. Asseverou-se, todavia, que o direito sobre coisa ou moeda tidos em depsito
dever-se-ia mostrar incontroverso e indene de dvidas. Aduziu-se que, embora o Estado
requerente no tivesse protestado pela apreenso ou devoluo de numerrio em instituio
bancria nacional, os autos no conteriam elementos suficientes para aferir a procedncia
dos valores. Concluiu-se que a pretenso do advogado em satisfazer seus honorrios
submeter-se-ia esfera cvel competente, juzo em que obteria deciso executria, com
fundamento em ttulo extrajudicial no caso, o contrato de servio ou a confisso de
dvida , a legitimar a apropriao do montante relativo aos servios prestados. Ext 1215
QO/Confederao Helvtica, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.4.2013. 2 Turma. (Informativo
703).

c) Extradio e constituio de crdito tributrio.


No h que se falar na exigncia de comprovao da constituio definitiva do crdito
tributrio para se conceder extradio. Com base nesse entendimento, a 2 Turma deferiu
pedido de extradio instrutria, fundado em promessa de reciprocidade, para que nacional
alemo responda por crime de sonegao de impostos. Observou-se ser necessrio aplicar
ao caso o que disposto no art. 89 da Lei 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro: Art. 89.
Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por
crime punvel com pena privativa de liberdade, a extradio ser executada somente depois
da concluso do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no
artigo 67), tendo em vista que o extraditando fora condenado pela prtica de delito diverso
no Brasil. Enfatizou-se que se exigiria a tipicidade em ambos os Estados para o
reconhecimento do pedido, e no que o Estado requerente seguisse as mesmas regras
fazendrias existentes no Brasil. Ext 1222/Repblica Federal da Alemanha, 20.8.2013. 2
Turma. (Informativo 716).

d) Extradio e art. 89 do Estatuto do Estrangeiro.


A 2 Turma resolveu questo de ordem em extradio, para reconhecer que o extraditando
poder ser entregue imediatamente ao pas requerente, sob pena de expedio de alvar de
soltura. Na espcie, em 22.7.2011, o estrangeiro fora preso por determinao desta Corte,
para fins de extradio, cuja deciso transitara em julgado em 6.12.2012. Porm, at a
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presente data, sua extradio no fora efetivada. Informaes solicitadas noticiaram que a
manuteno da custdia decorrera de condenao, em 9.9.2013, pela prtica, no territrio
brasileiro, do delito de falsidade ideolgica. Apenado a um ano de recluso e ao pagamento
de 10 dias-multa, em regime inicial aberto, a reprimenda fora posteriormente substituda
por restritiva de direito. A Turma apontou que, conquanto no houvesse transitado em
julgado a condenao pelo crime praticado no Brasil, no existiria outro motivo para a
segregao cautelar do extraditando. Ressaltou, ainda, o que disposto no art. 89 da Lei
6.815/80 (Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no
Brasil, por crime punvel com pena privativa de liberdade, a extradio ser executada
somente depois da concluso do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado,
entretanto, o disposto no artigo 67). Aduziu que, nos termos da Lei 6.815/80, caberia ao
Presidente da Repblica avaliar a convenincia e a oportunidade da entrega do estrangeiro
antes da concluso da ao ou do cumprimento da pena. Ressaltou, ademais, a
peculiaridade do caso e a iminncia da extino da pena do extraditando. Por fim, julgou
prejudicado pedido de transferncia para outra superintendncia da polcia federal. Ext
1232 QO/Governo da Espanha, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.10.2013. 2 Turma.
(Informativo 723).

e) Pedido de reextradio e prejudicialidade.


O anterior deferimento de extradio a outro Estado no prejudica pedido de extradio por
fatos diversos, mas garante preferncia ao primeiro Estado requerente na entrega do
extraditando. Com base nesse entendimento, a 2 Turma deferiu, em parte, pedido de
extradio instrutria formulada pela Repblica Italiana. No caso, a Repblica Argentina
requerera a extradio do acusado, deferida pela Corte nos autos da Ext 1.250/Repblica
Argentina (DJe de 24.9.2012), por suposto crime de trfico e associao para o trfico
internacional de entorpecentes, em decorrncia de fato que teria ocorrido em abril de 2008.
Na presente extradio, a imputao referir-se-ia hipottica prtica de trfico de
entorpecente ocorrida entre novembro e dezembro de 2007. A Turma concluiu que o
Estatuto do Estrangeiro permitiria a reextradio a outro pas, desde que houvesse
consentimento do Estado brasileiro (Art. 91. No ser efetivada a entrega sem que o
Estado requerente assuma o compromisso: ... IV - de no ser o extraditando entregue, sem
consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame). Destacou que o Decreto
5.867/2006, que promulgou o Acordo de Extradio entre os Estados Partes do Mercosul e
a Repblica da Bolvia e a Repblica do Chile, tambm reafirma a possibilidade de
reextradio a terceiro Estado (Artigo 15. Da Reextradio a um Terceiro Estado. A pessoa
entregue somente poder ser reextraditada a um terceiro Estado com o consentimento do
Estado Parte que tenha concedido a extradio, salvo o caso previsto na alnea a do artigo
14 deste Acordo. O consentimento dever ser solicitado por meio dos procedimentos
estabelecidos na parte final do mencionado artigo). Consignou a possibilidade de no
efetivao da extradio pelo primeiro Estado requerente quando a extradio fosse
instrutria e o estrangeiro viesse a ser absolvido, o que viabilizaria sua entrega ao segundo
Estado requerente. Ademais, destacou que, caso a Repblica da Argentina viesse a desistir
da extradio, o estrangeiro poderia ser entregue ao Estado italiano. Ressalvou, em todas
208

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
essas hipteses, o cumprimento de pena por condenao no Brasil (Estatuto do Estrangeiro,
art. 89). Quanto ao mrito, entendeu atendidos os requisitos da dupla tipicidade e da no
ocorrncia de prescrio. Por fim, afirmou que o fato de o extraditando possuir filho
brasileiro no constituiria bice ao deferimento da extradio. Ext 1276/DF, rel. Min.
Gilmar Mendes, 25.3.2014. 2 Turma. (Informativo 740).

f) Prazo prescricional e suspenso condional da pena - 1.


Durante a suspenso condicional da pena, no corre prazo prescricional (CP, art. 77 c/c o
art. 112). Com base nesse entendimento, a 2 Turma afastou a alegada extino de
punibilidade do extraditando pela prescrio da pretenso punitiva estatal e deferiu a
extradio. No caso, fora requerida a extradio executria de ru condenado, pela prtica
de crime de fraude mediante emisso de cheques sem proviso de fundos, a pena de trs
anos de priso. A defesa sustentava a atipicidade da conduta imputada ao extraditando, a
necessidade de sobrestamento do pedido de extradio em face da repercusso geral
reconhecida nos autos do RE 608.898 RG/DF em que se discute o tema da expulso de
estrangeiro que possui filho brasileiro nascido aps o fato motivador da expulso , alm
da j mencionada extino de punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva. A Turma
concluiu que o pedido de extradio atenderia aos requisitos formais exigidos na legislao
de regncia. O Estado requerente teria demonstrado a competncia jurisdicional para a
instruo e julgamento dos crimes impostos ao extraditando, alm de ter instrudo seu
pedido com cpia de sentena final de privao de liberdade e dos demais documentos
exigidos pelo art. 80 da Lei 6.815/1980. Esclareceu que, tendo em vista o sistema de
contenciosidade limitada adotado pelo Brasil, no seria possvel analisar a aplicabilidade e
as implicaes do novo Cdigo Penal do pas requerente, que teria entrado em vigor em
2014. Mencionou que essa matria deveria ser debatida no juzo de origem. Registrou o
disposto no Verbete 421 da Smula do STF (No impede a extradio a circunstncia de
ser o extraditando casado com brasileiro ou ter filho brasileiro). Explanou que a questo
debatida no RE 608.898 RG/DF trataria de expulso e no de extradio, institutos que no
se confundiriam. Ext 1254/Romnia, rel. Min. Teori Zavascki, 29.4.2014. 2 Turma.
(Informativo 744).

g) Prazo prescricional e suspenso condional da pena - 2.


A Turma consignou que teria sido reconhecido o dolo especfico de lesar vtimas ao se
perpetrar o crime de fraude mediante emisso de cheques sem proviso de fundos. Dessa
forma, teria sido atendido o requisito da dupla tipicidade, pois, no caso concreto, o aludido
crime de fraude corresponderia ao crime de estelionato previsto no art. 171, caput, do
CP. Observou que, em relao legislao penal brasileira, o prazo prescricional seria
calculado nos termos do art. 109, IV, c/c o art. 112, I, ambos do CP, de modo que a
prescrio se aperfeioaria em oito anos a partir de setembro de 2005. No cmputo do
prazo prescricional seria necessrio, porm, observar a suspenso da pena de sua
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
concesso at sua revogao , perodo em que a prescrio tambm estaria suspensa.
Assim, iniciada a contagem em setembro de 2005, suspensa em fevereiro de 2006, e
retomada em fevereiro de 2007, a prescrio da pretenso executria somente ocorreria, em
princpio, em outubro de 2014. Assinalou que, pela legislao penal de origem, o prazo de
prescrio da pretenso executria, tambm de oito anos, s se teria iniciado na data em
que se tornara definitiva a revogao da suspenso da execuo da pena, e deveria ser
contado somente a partir de fevereiro de 2007, ocasio em que fora determinada a
revogao do benefcio. Por fim, determinou o imediato recolhimento do extraditando com
direito a detrao do tempo em que estivera preso no Brasil por fora do pedido de
extradio. Ext 1254/Romnia, rel. Min. Teori Zavascki, 29.4.2014. 2 Turma. (Informativo
744).

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Augusto da Cunha Morais Camelo

Ponto 10.c. Interveno federal nos Estados e interveno


estadual nos Municpios.
Obras consultadas: FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional.
Salvador: Juspodivm, 2012; Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de Direito
Constitucional (MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet), 6 Edio,
2011.
Legislao bsica. art. 25, 3 CRFB/1988. LCF 14/1973. arts. 34 a 36 da CF/1988. Lei
8.038/1990, arts. 19 a 22 (regulamenta o art. 36, II da CF/1988). Lei 12.562/2011
(regulamenta o art. 36, III da CF/1988, a ADI interventiva).
Princpios que regem a interveno federal. So os princpios que regem o instituto da
interveno federal: (i) Princpio da excepcionalidade: a interveno sempre ser medida
excepcional, porque a regra no federalismo a autonomia do ente, ou seja, a capacidade
para o mesmo realizar atividades dentro de limites circunscritos pelo ente soberano; (ii)
Princpio da taxatividade: as hipteses de interveno so taxativamente previstas na
Constituio, ou seja, so numerus clausus; (iii) Princpio da temporalidade: a interveno
ter sempre prazo determinado, justamente porque a regra a autonomia.
Interveno Federal nos Estados. A interveno federal somente pode recair sobre
Estado-membro, Distrito Federal e Municpios integrantes de territrio federal. No cabe
interveno federal em Municpios integrantes de Estado-membro, mesmo que a medida
seja pedida por desrespeito, por parte do Municpio, de decises de tribunais federais, j
que, relativamente a esses entes municipais, a nica pessoa poltica ativamente
legitimada a neles intervir o Estado-membro (STF, IF 590-QO/CE, Plenrio, Rel. Min.
Celso de Mello, publicao DJ de 09/10/1998).
Taxatividade. A interveno federal nos Estados e no DF possui hipteses taxativamente
previstas no art. 34 da CF, que devem ser interpretadas restritivamente, por tratarem de
situao excepcional. Por sua vez, as hipteses de interveno federal nos Municpios
integrantes de Territrio esto taxativamente previstas no art. 35, I a IV da CF/1988,
ressaltando a inaplicabilidade da 1 parte do inciso IV, j que o Territrio no possui CE que
indiquem os aludidos princpios a serem observados.
Competncia. Somente o Presidente da Repblica competente para decretar a
interveno federal (art. 84, X da CF/1988), sendo necessria, nas intervenes
espontneas, a oitiva do Conselho da Repblica (art. 90, I) e do Conselho de Defesa
Nacional (art. 91, 1, II), cujos pareceres no so vinculantes.
Discricionariedade e controle poltico. Tanto na espcie na (1) interveno espontnea
como na (2) provocada por solicitao, a deciso do Presidente da Repblica de decretar a
interveno discricionria, e, caso decretada, submeter-se- ao crivo do controle
poltico, que ser exercido em 24 horas pelo Congresso Nacional e, caso rejeite o Decreto
interventivo, h vinculao do Presidente que dever cess-lo imediatamente, sob pena de
211

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
cometer crime de responsabilidade. As demais modalidades de interveno passam, antes
de se concretizarem, pelo crivo judicial, sendo que a (3) provocada por requisio depende
do julgamento pelo STF, STJ ou TSE de pedido de interveno federal e a (4)
provocada por representao interventiva (ADI interventiva) depende do julgamento
pelo STF. Nesses casos, ao Presidente da Repblica cabe apenas a formalizao da
decretao da interveno, estando vinculado deciso judicial, motivo pelo qual o
controle poltico dispensado, devendo a interveno limitar-se a suspender a execuo
do ato impugnado, se isso for suficiente para restabelecer a normalidade constitucional (art.
36, 3 da CF/1988). Se a medida de suspenso da execuo do ato no for suficiente,
decretar-se- interveno federal em maior amplitude e, neste caso, incide o controle
poltico do Congresso Nacional.
Espcies:
1) Espontnea: o Presidente da Repblica age de ofcio (art. 34, I, II, III e V da CF/1988);
2) Provocada por solicitao: quando houver coao ou impedimento ao livre exerccio do
Poder Legislativo ou do Poder Executivo estadual ou do DF (art. 34, IV c/c art. 36, I, 1
parte): depende de solicitao do respectivo Poder ao Presidente da Repblica;
3) Provocada por requisio: (i) quando houver coao ou impedimento ao livre
exerccio do Poder Judicirio estadual (art. 34, IV c/c art. 36, I, 2 parte): depende de
requisio do STF (atuando de ofcio ou mediante pedido de interveno federal
formulado pelo Presidente do Tribunal de Justia ou do Tribunal Federal coacto ou
impedido) ao Presidente da Repblica; (ii) quando houver desobedincia a ordem ou
deciso judicial (art. 34, VI, 2 parte, c/c art. 36, II): depende de requisio do STF, STJ ou
TSE (conforme a matria discutida) ao Presidente da Repblica.
Casustica (quanto desobedincia a ordem ou deciso judicial):
(A) A deciso judicial no precisa ter transitado em julgado;
(B) o STF ser competente para apreciar o pedido de interveno e, caso procedente,
requisit-la ao Presidente da Repblica, se a causa em que a deciso ou ordem judicial
desrespeitada fundamentar-se em normas constitucionais; caso a deciso tenha se
fundado em normas infraconstitucionais, a competncia ser do STJ, tribunal para o
qual converge a Justia Comum estadual e federal;
(C) Se a ordem ou deciso descumprida for da Justia do Trabalho ou da Justia Militar
da Unio, a competncia para apreciar o pedido de interveno, e, caso procedente,
proceder requisio ao Presidente da Repblica, do o STF, independentemente de a
fundamentao da deciso ser constitucional ou infraconstitucional, j que a Justia do
Trabalho e a Justia Militar da Unio no convergem ao STJ, mas ao STF;
(D) Legitimidade para formular o pedido de interveno federal em razo de
descumprimento de deciso ou ordem judicial: (i) parte interessada s possvel
formular pedido de interveno federal diretamente ao STJ ou ao STF se, conforme o caso,
212

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Augusto da Cunha Morais Camelo
pretender prover a execuo de deciso, respectivamente, do STJ ou do STF, ainda que
tenham sido proferidas em grau recursal; (ii) nos demais casos (descumprimento de deciso
ou ordem judicial oriunda de TJ, TRF, TRT, etc.), a parte interessada deve formular um
requerimento fundamentado ao Presidente do Tribunal de onde se originou a ordem ou
deciso, a quem incumbir, se assim entender a corte especial ou o rgo especial, formular
o pedido de interveno federal ao STJ ou STF. Se o Tribunal de origem se recursar a
encaminhar o pedido de interveno ao STF ou ao STJ, no haver ofensa competncia
dessas cortes, motivo pelo qual a parte interessada no poder se insurgir atravs de
reclamao, por ser incabvel. Ademais, a deciso de no encaminhar o pedido de
interveno ao STF ou ao STJ possui natureza administrativa, motivo pelo qual contra ela
no cabe recurso extraordinrio nem recurso especial.
4) Provocada por representao interventiva. (art. 36, III da CF/1988). NATUREZA:
Diversamente do que ocorre no processo de controle abstrato de normas, que um processo
objetivo, tem-se, na representao interventiva, uma relao processual contraditria
entre Unio e Estado-membro, fundada numa controvrsia constitucional entre eles
quanto observncia de deveres constitucionalmente impostos ao ente federado
(observncia dos princpios constitucionais sensveis e aplicao da lei federal). uma
peculiar modalidade de composio judicial de conflitos entre a Unio e o Estadomembro. LEGITIMAO ATIVA: Diversamente das outras aes concentradas,
exclusiva do PGR, que atua, de maneira excepcional, como representante judicial da
Unio, e no como custos legis nem como substituto processual da sociedade.
LEGITIMAO PASSIVA: rgos estaduais que editaram o ato questionado (h polo
passivo j que se trata de relao processual contraditria fundada numa controvrsia
constitucional, no sendo um processo objetivo). HIPTESES: (A) quando houver
violao, por parte do Estado-membro, aos princpios constitucionais sensveis indicados
no art. 34, VII da CF/1988. A violao a tais princpios pode advir da edio de atos
normativos, mas tambm de atos concretos ou omisses (art. 3, II da Lei 12.562/2011,
positivando orientao do STF) atribuveis a autoridades do Estado-membro. O princpio da
dignidade da pessoa humana (direitos da pessoa humana art. 34, VII, b da CF/1988) pode
servir de fundamento para a representao interventiva, no entanto o desrespeito no pode
tratar de fato isolado (STF, IF 114/MT, Plenrio, Rel. Min. Nri da Silveira, julgamento em
13/03/1991, publicao DJ de 27/09/1996); (B) quando houver recusa do Estado-membro
aplicao de lei federal: No qualquer desrespeito pelo Estado lei federal que enseja
a interveno, sendo necessrio que a recusa aplicao da lei gere prejuzo generalizado e
que no caiba soluo judiciria para o problema. A negativa de vigncia do direito federal
por parte da autoridade local, pode, ou no, vir acompanhada do argumento de que h
conflito entre o direito federal e o direito local, sendo de reconhecer a legitimidade deste.
PROCEDIMENTO: regulamentado pela Lei 12.562/2011. Novidade, relativamente ao
posicionamento anterior do STF, que no era firme: possibilidade de concesso de medida
liminar (art. 5 da Lei 12.562/2011). EFEITOS DA DECISO: A deciso do STF
constitui conditio juris efetivao das medidas interventivas, possuindo carga
preponderantemente declaratria, sem que tenha o condo de anular ou retirar a eficcia do
ato impugnado. Tanto assim que o art. 36, 3 da CF/1988 ( semelhana das CFs de
1946 e de 1967/69) refere-se suspenso do ato pelo Decreto interventivo do Presidente da
Repblica, pressupondo sua subsistncia aps a pronncia de ilegitimidade. Em suma, a
213

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Augusto da Cunha Morais Camelo
deciso do STF : i) simplesmente declaratria de inconstitucionalidade ou de
constitucionalidade do ato concreto ou do ato normativo estadual (sem anular o ato ou
retirar-lhe a eficcia); ii) vincula apenas as partes representadas na relao processual (no
possui eficcia erga omnes nem efeitos vinculantes, motivo pelo qual a Lei 12.562/2011
no previu tais efeitos nem o cabimento de reclamao)
PRECATRIOS. NO PAGAMENTO. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM E
DECISO JUDICIAL. INTERVENO FEDERAL. Pagamento de precatrio judicial.
Descumprimento voluntrio e intencional. No ocorrncia. Inadimplemento devido a
insuficincia transitria de recursos financeiros. Necessidade de manuteno de servios
pblicos essenciais, garantidos por outras normas constitucionais. Agravo improvido.
Precedentes. No se justifica decreto de interveno federal por no pagamento de
precatrio judicial, quando o fato no se deva a omisso voluntria e intencional do ente
federado, mas a insuficincia temporria de recursos financeiros. (STF, IF 4640 AgR/RS,
Plenrio, Relator Min. Cezar Peluso, julgamento em 29/03/2012, publicao DJe 080 de
24/04/2012). A atuao estatal voluntria e dolosa com objetivo de descumprir deciso
judicial transitada em julgado constitui pressuposto indispensvel ao acolhimento de pleito
de interveno federal. [...] No ponto, entendeu-se que as dificuldades financeiras
enfrentadas pela Administrao Pblica do respectivo ente impediriam, temporariamente,
a quitao imediata da totalidade de suas dvidas. Assim, reputou-se no configurada
inteno estatal de se esquivar ao pagamento dos dbitos decorrentes de precatrios
judiciais, mas atuao definida pelos limites do possvel, com o fito de solucionar a
questo. (IF 5101/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 28.3.2012, Informativo N. 660, ano 2012).
Interveno Estadual nos Municpios: As hipteses esto previstas nos incisos do art. 35
da CF/1988 e, em regra, o procedimento o mesmo da interveno federal, aplicando o
princpio da simetria, v.g., competncia privativa do Governador; competncia para julgar a
representao interventiva do TJ local e, nesse caso, a legitimidade ativa exclusiva do
Procurador-Geral de Justia (Chefe do MP Estadual); controle poltico realizado pela
Assembleia Legislativa, sendo dispensado na hiptese de provimento representao
interventiva. OBS.: Smula 637 do STF: Como a deciso tomada pelo TJ local nos casos
de interveno tem natureza poltico-administrativa, no pode ser objeto de recurso
extraordinrio a deciso que defere ou indefere o pedido de interveno estadual em
municpio.
Taxatividade. A interveno federal nos Estados e no DF possui hipteses taxativamente
previstas no art. 34 da CF, que devem ser interpretadas restritivamente, por tratarem de
situao excepcional. Por sua vez, as hipteses de interveno federal nos Municpios
integrantes de Territrio esto taxativamente previstas no art. 35, I a IV da CF/1988,
ressaltando a inaplicabilidade da 1 parte do inciso IV, j que o Territrio no possui CE
que indiquem os aludidos princpios a serem observados.

214

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Augusto da Cunha Morais Camelo

Ponto
11.a.
Liberalismo
igualitrio,
comunitarismo,
procedimentalismo e republicanismo. Suas projees no
domnio constitucional.
Principais obras consultadas: SARMENTO, Daniel & SOUZA NETO, Cludio Pereira.
Direito constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2012;
VITA, lvaro. Liberalismo igualitrio e multiculturalismo. In: Lua Nova, revista de cultura
e poltica, N. 55-56. So Paulo: CEDEC, 2002; BONELLA, A. E. Liberalismo poltico
igualitrio. Dissertao. Universidade Federal de Uberlndia/CNPq: 2011. Disponvel em:
<http://www.ufpel.edu.br/isp/dissertatio/revistas/34/10.pdf>; WIKIPEDIA, A enciclopdia
livre. John Rawls. Disponvel em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/John_Rawls>; RAMIRO &
HERRERA. Interpretao constitucional: notas sobre procedimentalismo e
substancialismo. Marlia: Jornal da Fundao UNIVEM, 2012. Disponvel em:
http://www.univem.edu.br/jornal/materia.php?id=200. CALABRICH, Bruno. PELELLA,
Eduardo e outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador da Repblica 18 ao
25 - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER, Monique e
outros. Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de Procurador da Repblica 22
ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino
Carlos Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e Comentadas.
Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA, Albino Carlos
Martins. COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por assunto,
Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr
Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2013.
CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados
2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislao bsica: CRFB.


Introduo: A filosofia constitucional possui uma forte dimenso prescritiva, pois ela no
se volta precipuamente ao exame dos papis e funes efetivamente desempenhados pelas
constituies, mas busca propor os modelos considerados mais adequados ou justos para a
organizao do Estado e da sociedade. O estudo da filosofia constitucional feito tanto por
juristas como por filsofos, sobretudo os dedicados filosofia poltica. , alis, uma
caracterstica da filosofia poltica contempornea o interesse pelo Direito Constitucional,
que se revela claramente nas obras dos seus autores mais importantes, como John Rawls e
Jrgen Habermas. Atualmente, muitas das discusses mais relevantes e complexas no
campo constitucional so marcadas pela interdisciplinaridade e o aporte filosfico vem se
tornando cada vez mais importante para a sua compreenso e para qualquer tomada de
posio mais consequente.
Nesse contexto, o sempre acirrado debate filosfico acerca do sentido das instituies
Estado, Justia, Democracia e Direito, e de seus reflexos sobre os direitos fundamentais, fez
surgir diversas teorizaes dentre as quais se destaca o liberalismo igualitrio, o
215

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
comunitarismo, o procedimentalismo e o republicanismo, a seguir brevemente esboadas.
As consideraes acerca das projees de cada teoria no domnio constitucional se
encontram ao final de cada tpico.
1. Liberalismo Igualitrio: A tradio liberal de defesa da liberdade manifesta-se tanto na
esfera poltica quanto no campo econmico. Na esfera poltica, o liberalismo est vinculado
defesa de liberdades pblicas e existenciais, como a liberdade de expresso, de religio e
a privacidade. J na esfera econmica, o liberalismo significa rejeio interveno estatal
no mercado e defesa da livre iniciativa e da propriedade privada. 19 O liberalismo poltico
pode endossar ou no as teses do liberalismo econmico. possvel, por exemplo, defender
intransigentemente as liberdades pblicas, mas apoiar, simultaneamente, enrgicas
intervenes do Estado no campo econmico voltadas promoo da igualdade material.
Essa a caracterstica central do liberalismo igualitrio, que tem como grandes expoentes
o filsofo John Rawls e o jurista Ronald Dworkin, ambos norte-americanos.
Com efeito, o que distingue o liberalismo igualitrio do liberalismo tradicional que o
primeiro tem um forte compromisso no s liberdade, mas tambm igualdade material. 20
O liberalismo igualitrio contemporneo legitima o Estado de Direito, no o Estado
mnimo. Portanto, quanto interveno estatal no domnio econmico, ele est muito mais
prximo da socialdemocracia europeia do que do liberalismo clssico ou do neoliberalismo.
Nada obstante, o liberalismo igualitrio, como antes consignado, uma vertente do
liberalismo poltico. Da a sua dimenso liberal, que se exprime no reconhecimento da
prioridade dos direitos individuais diante dos interesses do Estado ou da coletividade. Esta
ideia foi bem sintetizada por John Rawls, na abertura da sua obra clssica sobre a Teoria da
Justia: Cada pessoa possui um inviolabilidade fundada na justia que nem o bem-estar da
sociedade inteira pode sobrepujar (...). Portanto, numa sociedade justa as liberdades
decorrentes da igual cidadania so garantidas, e os direitos assegurados por razes de
justia no se sujeitam barganha poltica ou a clculos de interesse social. 21 Pode-se
falar, neste sentido, que o liberalismo igualitrio, como todo liberalismo, individualista, 22
pois o seu foco prioritrio se centra no indivduo, e no em qualquer outra entidade
supraindividual como o Estado, a Nao, a classe social ou o grupo tnico.
O liberalismo igualitrio sustenta que no papel do Estado promover os valores
hegemnicos na sociedade, interferindo nas liberdades individuais. Cada pessoa deve ter a
liberdade para eleger os seus planos de vida, alm do acesso aos meios necessrios para
persegui-los, desde que isso no fira direitos de terceiros. Uma premissa bsica a de que
as pessoas so sujeitos morais autnomos, que devem ter a possibilidade de fazer escolhas,
responsabilizando-se por elas.
A nfase do liberalismo igualitrio na igualdade serve para demandar que se assegure a
cada pessoa os meios materiais necessrios realizao seu projeto pessoal de vida. O
liberalismo igualitrio, portanto, justifica medidas redistributivas, que afetem
profundamente o status quo socioeconmico, com o objetivo de favorecer os mais pobres.

216

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Augusto da Cunha Morais Camelo
A obra cannica do liberalismo igualitrio tida por muitos como a obra mais importante
da Filosofia Poltica desde o final da II Guerra Mundial o livro Uma Teoria da
Justia, de John Rawls, cuja primeira edio foi publicada em 1971. Nessa obra, a
dimenso igualitria do liberalismo pode ser observada claramente nos princpios propostos
para a organizao de uma sociedade justa:
1. Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema total de liberdades
bsicas iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de liberdade para todos;
2. As desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao
mesmo tempo: (a) tragam o maior benefcio possvel para os menos favorecidos,
obedecendo s restries do princpio da poupana justa, e (b) sejam vinculadas a cargos e
posies abertos a todos em condies de igualdade equitativa de oportunidades.23
Para Rawls, o primeiro princpio de justia acima teria prioridade sobre o segundo. Mas, no
conceito de liberdades bsicas, garantidas pelo primeiro princpio de justia, no se
inserem as liberdades econmicas, como a propriedade dos meios de produo. Da porque,
para Rawls possvel e at necessrio que o Estado adote medidas redistributivas, que
atinjam a titularidade dos bens econmicos, no intuito de promover a igualdade social entre
os cidados.
As contribuies mais importantes do liberalismo igualitrio para a teoria constitucional
so a defesa de uma proteo ultra-reforada das liberdades pblicas e existenciais no
sistema jurdico, com a rejeio de restries s mesmas motivadas por argumentos
paternalistas, por razes baseadas em clculos de utilidade social ou por justificativas
fundadas em tradies comunitrias.
O liberalismo igualitrio pode fornecer pautas para a interpretao constitucional em temas
controvertidos, viabilizando uma leitura moral da Constituio, fundada no na
imposio coercitiva aos indivduos de valores hegemnicos na sociedade, mas no
reconhecimento das pessoas como agentes morais livres e iguais, merecedores do mesmo
respeito e considerao do Estado.
Na sua dimenso institucional, o liberalismo igualitrio tende a defender a jurisdio
constitucional como um mecanismo importante para a proteo de direitos morais diante
das maiorias. Autores liberais, como Dworkin24 e Rawls,25 propem um papel ativo para os
juzes, que devem pautar a sua atuao pela defesa de princpios morais liberais, associados
ao respeito s liberdades bsicas e igualdade. O papel legtimo da jurisdio
constitucional, nessa perspectiva, no se limita garantia da observncia das regras do jogo
democrtico, nem proteo dos pressupostos da democracia, como defende o
procedimentalismo, que examinaremos frente. Na viso do liberalismo igualitrio, os
juzes podem e devem atuar na defesa de princpios substantivos, de forte contedo moral,
limitando a deliberao das maiorias sociais. Mas a atuao legtima do Judicirio nessa
rea deve se limitar ao campo dos direitos individuais, no se permitindo que juzes se
substituam aos agentes polticos na avaliao, por exemplo, sobre a convenincia ou
eficincia de polticas pblicas.
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No Brasil, o iderio do liberalismo igualitrio pode ser mobilizado em diversas discusses
constitucionais relevantes. Ele pode ser invocado, por exemplo, para negar a existncia do
princpio de supremacia do interesse pblico sobre interesses particulares defendido pela
doutrina mais tradicional do nosso Direito Pblico , por expressar tal princpio uma viso
utilitarista ou organicista da tica jurdica e das relaes sociais, insuficientemente
preocupada com a proteo dos direitos fundamentais.26 Pode tambm ser empregado para
discutir a extenso e a intensidade da exigncia de separao entre o Estado e a religio,
imposta pelo princpio constitucional da laicidade (art. 19, I, CF). A viso liberal igualitria
enfatiza a exigncia de absoluta neutralidade estatal no campo religioso, em nome da
garantia do igual respeito s pessoas de todas as crenas, ateus e agnsticos, enquanto
vises mais comunitaristas, ao valorizarem as tradies na interpretao constitucional,
podem ser mais lenientes em relao s medidas dos poderes pblicos que favoream
religies hegemnicas ou majoritrias, notadamente o catolicismo. Essa controvrsia
constitucional est presente em duas questes importantes que esto sendo discutidas na
atualidade: a presena de crucifixos em reparties pblicas, especialmente nos tribunais; 27
e a possibilidade de ensino religioso confessional nas escolas pblicas.28
2 Comunitarismo29 : O liberalismo contemporneo objeto de duras crticas no debate
filosfico. O mais influente grupo de crticas proposto pelos chamados comunitaristas.
De acordo com os comunitaristas, o liberalismo veria no indivduo um ser desenraizado
(unencumbered self),30 por desprezar o fato de que as pessoas j nascem no interior de
comunidades que esto impregnadas de valores e sentidos comuns compartilhados, e so
socializadas neste contexto, nele forjando as suas identidades. Por isso dizem os
comunitaristas as cosmovises e os planos de vida no esto disposio das pessoas,
que no so meros consumidores num mercado de ideias, mas seres engajados em
contextos culturais especficos, que partilham valores, objetivos, interesses e afetos com
seus concidados.31
Para os comunitaristas, a viso liberal no s estaria errada do ponto de vista descritivo,
mas tambm pecaria do ponto de vista normativo, pelo seu tom excessivamente
individualista, que fragilizaria os vnculos sociais e incentivaria o egocentrismo. A nfase
no indivduo, dada pelo liberalismo, substituda no comunitarismo pela valorizao da
comunidade; o foco nos direitos individuais alterado para o destaque s tradies e
valores compartilhados.
Enfatizando a importncia da lealdade comunidade e do respeito s tradies, os
comunitaristas combatem a ideia de neutralidade estatal em relao aos projetos de vida, 32
afirmando que um dos papis do Estado exatamente o de reforar os liames existentes na
sociedade, avalizando e promovendo as concepes morais coletivamente compartilhadas.
Dessa forma, os comunitaristas aceitam mais facilmente restries s liberdades individuais
motivadas por valores socialmente compartilhados ou por preocupaes paternalistas.
O comunitarismo sustenta que as normas jurdicas devem expressar a cultura do povo em
que vigoram. O Direito deve exprimir o ethos do grupo social ao qual se dirige; deve
refletir os seus valores sociais. Uma teoria constitucional comunitarista enfatiza a
singularidade de cada Constituio como expresso dos valores da comunidade concreta
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em que vigora. A interpretao constitucional deixa de se inspirar, como no liberalismo, por
princpios de justia de natureza tendencialmente universal, e passa a se nortear pelos
valores coletivos compartilhados pela sociedade.
Em muitos casos, o comunitarismo tende a favorecer posies conservadoras no campo
moral, ao reforar a importncia das tradies e dos valores compartilhados, sobretudo
quando esses valores e tradies apresentem traos autoritrios e desigualitrios, como
ocorre no Brasil. Veja-se um exemplo: o nosso texto constitucional determina no art. 221,
IV, que a produo e a programao das emissoras de rdio e televiso atendero (...) aos
valores ticos e sociais da pessoa e da famlia. Uma interpretao comunitria de valores
sociais da pessoa e da famlia tenderia a justificar restries liberdade dos veculos de
comunicao baseadas na moral tradicional, que estigmatiza certos comportamentos lcitos
e legtimos, como a manifestao de amor entre pessoas do mesmo sexo. Nessa tica, um
beijo entre homem e mulher poderia ser exibido na novela das oito, mas no um beijo entre
dois homens ou entre duas mulheres. J uma interpretao liberal igualitria do mesmo
preceito no transigiria com esse tipo de preconceito: incompatveis com os valores ticos
e sociais da pessoa e da famlia o estmulo ao preconceito de orientao sexual, e no a
exibio de manifestaes de afeto entre homossexuais.
O comunitarismo tambm uma das matrizes filosficas do multiculturalismo corrente
terica voltada defesa do direito diferena cultural, e preocupada com a preservao das
culturas e modos de vida tradicionais cultivados por grupos minoritrios que vivem no
interior das sociedades modernas33 como os povos indgenas na sociedade brasileira ,
muito embora tambm seja possvel aderir ao multiculturalismo a partir de outras
perspectivas tericas (inclusive o liberalismo igualitrio). 34 Isso porque a ideia, to cara ao
comunitarismo, de valorizao das tradies coletivas e dos valores socialmente
compartilhados, pode ser invocada, em certos contextos, no para impor a observncia da
cultura nacional hegemnica aos outsiders, mas para justificar medidas que assegurem a
preservao de prticas culturais adotadas por grupos minoritrios, que, deixadas a prpria
sorte, poderiam desaparecer, asfixiadas pela dinmica da sociedade envolvente, moderna e
capitalista.
Na literatura brasileira, Gisele Cittadino35 traou ligao entre comunitarismo e o
constitucionalismo social e dirigente adotado pela Constituio de 88. Para Cittadino, nossa
nfase constitucional em direitos positivos e a preocupao da Carta de 88 com os
mecanismos jurisdicionais de correo da inconstitucionalidade por omisso revelariam o
teor comunitarista da Constituio. No comungamos da mesma opinio. O comunitarismo,
a nosso ver, no pode ser confundido com o constitucionalismo social, at porque vrias
outras correntes da filosofia poltica, como o prprio liberalismo igualitrio, so tambm
compatveis com o Estado Social. A Constituio de 88 certamente uma Constituio
social, o que no significa dizer que seja tambm uma Constituio comunitria. Nossa
Constituio at possui aberturas para o comunitarismo, na medida em que, por exemplo, se
ocupa da proteo e promoo da cultura nacional (arts. 215 e 216 da CF) e consagra
direitos transindividuais, de titularidade coletiva. Mas a nfase na proteo das liberdades
pblicas e existenciais que se extrai da Constituio, bem como a sua clara preocupao
com a proteo e promoo da autonomia individual no autorizam que se conclua no
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sentido da adeso da Constituio de 88 filosofia poltica do comunitarismo.
3 Republicanismo: O republicanismo possui longa tradio. Suas origens podem ser
identificadas no pensamento da Antiguidade. Trata-se de corrente de pensamento que se
associa forma republicana de governo. O Estado res publica (coisa pblica), em
oposio monarquia. No Estado republicano os governantes so escolhidos pelo povo por
mandatos certos e respondem por seus atos, enquanto na monarquia clssica o governo
exercido por governantes escolhidos por critrios hereditrios, com investidura vitalcia,
no respondendo pelos prprios atos. Mas o republicanismo vai muito alm da defesa de
uma forma de governo: envolve uma constelao de ideias que tem importantes
repercusses prticas na definio de padres adequados de comportamento para
governantes e cidados.
No existe, porm, um nico republicanismo, mas vrios. De acordo com classificao
elaborada por Antonio Maia e Tarcsio Menezes,36 h o republicanismo clssico, associado
a Maquiavel; o republicanismo moderno, sustentado por autores como Harrington,
Montesquieu, Rousseau, Adams e os Federalistas; o republicanismo contemporneo,
proposto por Skinner, Pettit, Viroli, e Michelman. 37 H ainda o republicanismo humanista,
que congrega desde Aristteles a Hannah Arendt.
No modelo republicano, o cidado est enraizado em uma cultura pblica que o estimula
participao ativa na vida da comunidade. O cidado, neste quadro, no tem apenas
direitos, mas tambm deveres em relao sua comunidade poltica. D-se nfase s
virtudes republicanas38 dos cidados. Deles se espera alguma orientao para o interesse
pblico; a atuao pautada no apenas nos interesses individuais de cada um ou das suas
faces, mas voltada tambm para o bem comum. 39 Nas palavras de Bresser-Pereira, o
Estado republicano um sistema de governo que conta com cidados engajados que
participam do governo juntamente com polticos e servidores pblicos.40 O republicanismo
enfatiza a importncia da esfera pblica como local de troca de razes, exercendo
importante papel de superviso sobre o funcionamento concreto das instituies polticas
formais.41
O republicanismo tem em comum com o comunitarismo a crtica viso atomizada e
individualista de sociedade prpria ao liberalismo. Porm, h distines importantes entre
as correntes. Enquanto o foco do comunitarismo est no respeito s tradies e valores
compartilhados, no republicanismo ele se desloca para a participao do cidado na coisa
pblica. Enquanto comunitaristas justificam restries deliberao coletiva fundadas no
respeito s tradies do passado, os republicanos buscam dar mais poder ao povo,
estimulando a cidadania a tomar parte ativa nessas deliberaes.42
O republicanismo formula uma concepo prpria de liberdade, que no se identifica com
aquela do liberalismo clssico, que a via como ausncia de constrangimento ao do
agente. A liberdade, para o republicanismo, vista como no dominao. Nessa
perspectiva, a dependncia de um indivduo pode comprometer a sua liberdade tanto ou
mais do que alguma interferncia externa sobre a sua conduta. Por outro lado, para o
republicanismo, leis gerais e abstratas, compatveis com a lgica do Estado de Direito (rule
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of law) no devem ser vistas como limitaes liberdade. 43 O conceito de liberdade do
republicanismo, por um lado, d mais espao para atuao estatal em prol do bem comum
do que o liberal, mas, por outro, tambm mais exigente, ao demandar que se garanta a
cada cidado as condies necessrias para a sua independncia em face dos poderes
sociais.
O republicanismo contemporneo d grande nfase igualdade. Perante a res publica,
todos devem ser tratados com igual respeito. Nesse sentido, uma das maiores bandeiras
republicanas o combate aos privilgios conferidos aos governantes ou elite. A igualdade
afirmada tambm como exigncia no campo socioeconmico, para que a democracia
possa prosperar. Uma das tnicas do pensamento republicano enfatizar que o surgimento
na sociedade de um ns, de uma vontade geral, depende de certo nvel de igualdade
econmica, na ausncia da qual se formam grupos que possuem interesses antagnicos. O
argumento j estava presente, por exemplo, em Rousseau, que um dos principais
precursores do republicanismo moderno. Para ele, uma condio fundamental do contrato
social a igualdade, inclusive em sua dimenso material: Precisamente por sempre tender
a fora das coisas a destruir a igualdade, a fora da legislao deve sempre tender a mantla.44 Por essas razes, os republicanos de hoje costumam defender os direitos sociais e o
Estado do Bem-Estar Social.
O republicanismo no Brasil tem sido associado a diversas causas importantes, como a
defesa da moralidade na vida pblica, o combate confuso entre o pblico e o privado na
atuao dos agentes estatais, a luta contra a impunidade dos poderosos e o incremento
participao dos cidados na tomada de decises pelo Estado e no controle da atuao dos
governantes. Infelizmente, nossas relaes sociais e polticas ainda mantm caractersticas
profundamente antirrepublicanas: o patrimonialismo, o clientelismo, o jeitinho e a cultura
de privilgios para governantes e elite. No incomum que governantes tratem a coisa
pblica como bem particular, e que ponham os seus interesses, ou os do seu grupo ou
partido poltico, frente do interesse da coletividade. A desigualdade na submisso lei
persiste: ainda raro que governantes e integrantes da elite sejam responsabilizados no
Poder Judicirio pelos seus atos ilcitos. O engajamento cvico da cidadania no combate a
essas mazelas ainda no a regra, mas a exceo. Nesse quadro, uma dose de
republicanismo na teoria constitucional se faz necessria, como remdio para certas
disfunes da vida pblica do pas.
A Constituio de 88 contm vrios elementos que convergem com o iderio republicano.
O voto, por exemplo, foi tratado, em regra, no apenas como um direito subjetivo, como
prefeririam os liberais, mas tambm como dever cvico: por isso que ele obrigatrio (art.
14, 1, I). Foram institudos mecanismos de participao direta do cidado nas
deliberaes coletivas, como o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular de leis (art. 14 e
61, 2). Atribuiu-se ao cidado a possibilidade de fiscalizar a gesto da coisa pblica, por
meio de instrumentos como direito de receber dos rgos pblicos informaes de interesse
geral ou coletivo (art. 5, XXXIII), de peticionar aos poderes pblicos contra ilegalidade ou
abuso de poder (art. 5, XXXIV, a), e de defender em juzo o patrimnio pblico, a
moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimnio histrico e cultural, por meio da
ao popular (art. 5, LXXIII).
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A nossa jurisprudncia constitucional, por sua vez, tem invocado o princpio republicano
em diversos contextos, para afastar privilgios, promover a moralidade pblica e viabilizar
o controle da cidadania sobre a ao dos governantes. O STF empregou o princpio
republicano, dentre outros casos, para afirmar a ilegitimidade do nepotismo no Poder
Judicirio;45 para declarar a inconstitucionalidade da concesso de graa vitalcia a exgovernadores de Estado, no valor total dos seus subsdios;46 para afastar a possibilidade de
extenso do foro por prerrogativa de funo a ex-ocupantes de funes pblicas; 47 e para
afirmar a prevalncia do princpio da publicidade sobre o direito intimidade no que
concerne divulgao dos vencimentos de servidores pblicos.48
Cumpre ressaltar, finalmente, que certas vertentes do republicanismo podem assumir um
vis autoritrio, ao pretenderem impor aos indivduos virtudes cvicas, por intermdio dos
instrumentos coercitivos do Direito. O Direito deve criar canais e espaos para a
participao cidad no exerccio e controle do poder. A educao deve no apenas qualificar
os estudantes para o mercado de trabalho, mas tambm prepar-los para o exerccio da
cidadania, como prescreve nossa Constituio (art. 212). O republicanismo flerta com o
autoritarismo quando alenta a pretenso de erguer uma nova religio civil em torno das
instituies e normas estatais. Em nome do republicanismo, no se deve asfixiar o direito
de cada pessoa de eleger os seus prprios planos de vida e de viver de acordo com eles,
desde que no ofenda direitos alheios.
4 Procedimentalismo: Uma das clivagens mais importantes da teoria constitucional
contempornea a que distingue as concepes procedimentalistas das substancialistas.
Essa distino empregada em dois contextos diferentes, que se interpenetram: ela pode ser
usada para discutir o papel da Constituio na sociedade, bem como para debater o
espao adequado da jurisdio constitucional.
No primeiro sentido, as teorias procedimentais sustentam que o papel da Constituio
definir as regras do jogo poltico, assegurando a sua natureza democrtica. Isso inclui
tambm a defesa de determinados direitos, que so tidos como pressupostos para o
funcionamento da democracia, como as liberdades de expresso e de associao poltica. O
procedimentalismo defende que as decises substantivas sobre temas controvertidos no
campo moral, econmico, poltico etc., no devem estar contidas na Constituio, cabendo
ao povo em cada momento deliberar sobre esses temas. O principal fundamento desta
posio o princpio democrtico, pois se parte da premissa de que a constitucionalizao
de uma deciso, por importar na supresso do espao de deliberao das maiorias polticas
futuras, deve ser vista com muita cautela.
J o substancialismo adota posio inversa, sustentando a legitimidade da adoo de
decises substantivas pelas constituies, sobretudo no que concerne aos direito
fundamentais inclusive direitos que no esto diretamente ligados ao funcionamento da
democracia. O neoconstitucionalismo e a teoria da constituio dirigente se situam
claramente no campo do substancialismo, por conceberem papis bastante ambiciosos para
as constituies, que vo muito alm da garantia dos pressupostos do funcionamento da
democracia. O liberalismo igualitrio, o libertarianismo e comunitarismo tambm podem
conduzir a teses substancialistas na esfera constitucional, embora tendam a divergir
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significativamente sobre qual deve ser o contedo das constituies.
Essa distino entre posies procedimentalistas e substancialistas no relevante apenas
no momento de elaborao das constituies. Ela assume importncia tambm no contexto
de interpretao constitucional. No campo hermenutico, um substancialista tende a buscar
respostas para um grande nmero de controvrsias na Constituio, interpretando-a de
forma abrangente, enquanto um procedimentalista adota posio mais cautelosa, no af de
preservar um maior espao para a poltica majoritria, a no ser no que se refira aos
pressupostos para funcionamento da prpria democracia.
Como dito acima, o procedimentalismo e o substancialismo tambm se manifestam no
debate sobre o papel da jurisdio constitucional. Alis, pelo menos no cenrio brasileiro,
as disputas entre procedimentalistas e substancialistas so geralmente travadas nesse
front.49 Os procedimentalistas defendem um papel mais modesto para a jurisdio
constitucional, sustentando que ela deve adotar uma postura de autoconteno, a no ser
quando estiver em jogo a defesa dos pressupostos de funcionamento da prpria democracia.
Nessa hiptese, estaria justificada uma atuao mais agressiva da jurisdio constitucional,
que no poderia ser tachada de antidemocrtica por se voltar exatamente garantia da
prpria democracia. J os substancialistas advogam um papel mais ativo para a jurisdio
constitucional mesmo em casos que no envolvam os pressupostos da democracia. Numa
questo altamente polmica, como o aborto, um procedimentalista tenderia a defender a no
interveno jurisdicional na matria,50 enquanto um substancialista se inclinaria pela
atuao do Judicirio na resoluo desse complexo conflito moral.51
O STF decidiu, recentemente, que as leis penais que punem a apologia ao crime no podem
ser interpretadas de forma a criminalizar passeatas realizadas em prol da legalizao da
maconha, tendo em vista que a defesa desta bandeira est plenamente abrangida pela
liberdade de expresso.52 Uma deciso dessa natureza seria aplaudida por
procedimentalistas, pois no h como discutir democraticamente um tema controvertido,
como a legalizao das drogas, quando o Estado tenta silenciar um dos lados do debate, que
deve ter o direito de tentar convencer a opinio pblica em favor da sua causa. Proteger o
direito de todos de participarem, em igualdade, dos debates pblicos, assegurar o
funcionamento da democracia. Em outro caso, ainda pendente, a Corte discute a validade
da criminalizao do prprio uso da maconha, impugnada sob alegao de violao ao
direito intimidade.53 Aqui, o que est em jogo no so as condies para funcionamento
da democracia, mas o prprio contedo da deciso legislativa do Estado. A resoluo desta
questo por um tribunal constitucional, em detrimento da deciso poltica do legislador,
pode ser aceita por substancialistas. Liberais, tanto igualitrios como libertrios, tenderiam,
por exemplo, a se insurgir contra o paternalismo estatal subjacente proibio do uso de
drogas leves por adultos capazes. Porm, os procedimentalistas veriam essa interveno da
jurisdio constitucional como excessiva e antidemocrtica.
A obra de referncia de Ely o livro Democracy and distrust, publicado originariamente
em 1980, mas que j se converteu num dos maiores clssicos da teoria constitucional norteamericana. Nesta obra, Ely busca reconciliar a prtica do controle jurisdicional de
constitucionalidade com a democracia. Para ele, o Poder Judicirio no deveria invalidar
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decises legislativas recorrendo a valores substantivos, usados para atribuir sentido s
clusulas vagas de que prdiga a Constituio norte- americana. A Constituio dos
Estados Unidos vista por Ely como uma norma cuja finalidade precpua procedimental,
destinando-se antes de tudo a viabilizar o autogoverno popular de cada gerao. Portanto,
as decises fundamentais da sociedade devem ser tomadas por agentes eleitos pelo povo e
no por juzes, que no devem ser concebidos como guardies de direitos naturais, de
princpios morais substantivos, das tradies ou de consensos sociais. Diante disso, Ely
defende que, como regra geral, os juzes adotem uma posio autocontida (judicial selfrestraint) no controle de constitucionalidade, apenas invalidando as leis quando for
evidente a sua contrariedade Constituio, sem se afastarem muito do texto
constitucional. Essa regra, no entanto, no valeria para casos que envolvessem os
pressupostos de funcionamento da prpria democracia.
Ely justifica uma atuao judicial mais enrgica em duas situaes: para manter abertos os
canais de participao poltica e para proteger minorias estigmatizadas, que so as eternas
perdedoras no processo poltico majoritrio. No primeiro caso, justifica-se o ativismo
judicial em favor de liberdades pblicas relacionadas participao poltica como
liberdade de expresso e direito ao voto. No segundo, busca-se corrigir o processo poltico
quando esse no for suficientemente inclusivo em relao s minorias que so vtimas de
preconceito. Atuando dessa forma, a jurisdio constitucional fortaleceria a democracia,
assegurando o carter efetivamente democrtico do processo poltico. Ely chega a equiparar
a jurisdio constitucional atuao dos rgos antitrust, que no intervm no mercado
para definir resultados, mas para assegurar o seu regular funcionamento. Para ele, a
jurisdio constitucional tampouco deveria intervir na poltica para definir o resultado dos
embates sociais, quanto ao seu contedo, mas teria o papel de velar pelas condies
democrticas desses embates.
Mais densa e sofisticada a concepo procedimental formulada por Jrgen Habermas.
Habermas busca conciliar, em sua filosofia poltica, as duas principais tradies do
Iluminismo: a tradio constitucionalista liberal inspirada em Kant, preocupada com a
defesa das liberdades individuais e da autonomia privada do cidado; e a tradio
democrtica, inspirada em Rousseau, voltada para a defesa da soberania popular e
autonomia pblica do cidado.54 O seu projeto o de construir um sistema em que
autonomia pblica e privada se irmanem e complementem, sendo concebidas como cooriginrias.
Na perspectiva habermasiana, a democracia no se identifica com o governo das maiorias.
Ela no representa apenas uma forma de agregao de interesses individuais conflitantes,
que permita a prevalncia das posies que favoream ao maior nmero de pessoas. A
democracia deliberativa, baseada no dilogo social e nas interaes travadas pelos
cidados no espao pblico.55 o embate entre argumentos e contra-argumentos no espao
pblico e nos fruns oficiais que racionaliza e legitima o processo decisrio democrtico.
Na deliberao, os diversos participantes podem expor os seus pontos de vista e criticar os
argumentos oferecidos pelos demais, com liberdade e igualdade. Para que um contexto
propcio para essa troca de argumentos e contra-argumentos possa se instaurar, as garantias
do Estado de Direito so fundamentais. Sem liberdade e sem igualdade que o Estado de
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Direito deve assegurar no h dilogo verdadeiro, e a deliberao perde o seu potencial
legitimador e racionalizador.
O procedimentalismo encontrou no Brasil muitos defensores, 56 que tm em Habermas a sua
principal referncia terica. No obstante, em que pese a grande sofisticao dessa linha da
filosofia constitucional, ela se sujeita a algumas importantes objees. Em primeiro lugar, o
procedimentalismo no parece suficiente para assegurar garantia robusta a direitos
fundamentais extremamente importantes, que no sejam diretamente ligados deliberao
democrtica, como a privacidade ou o direito sade. Direitos fundamentais bsicos, que
representam imperativos ticos importantes, mais que no figurem como condies de
funcionamento da democracia, ficam mais expostos vontade das maiorias de ocasio.
Em segundo lugar, a tentativa de troca dos valores substantivos pela democracia, como
norte para a teoria constitucional, parece uma empreitada que jamais poder ser realizada
em sua plenitude. Afinal, h inmeras concepes diferentes de democracia, com diferentes
implicaes para temas como o significado e extenso da igualdade, da liberdade etc. Nesse
quadro, a escolha de um determinado modelo de democracia, em detrimento de outros,
acaba tambm sendo uma escolha inexoravelmente substantiva.
Finalmente, no caso brasileiro, h um problema adicional com o procedimentalismo. Gostese disso ou no, a Constituio de 88 profundamente substantiva, eis que prdiga na
consagrao de valores materiais. Nesse contexto, a adeso ao procedimentalismo acaba
resvalando para um curioso paradoxo. O procedimentalismo tem como um dos seus
objetivos centrais limitar o ativismo jurisdicional em nome da democracia. Contudo, para
abraarem esta teoria, os juzes teriam que passar por cima das orientaes valorativas j
contidas na Constituio, sobrepondo a sua teoria constitucional quela, mais substantiva,
adotada pelo constituinte.
Sem embargo, ainda que no se adote integralmente o procedimentalismo, importante
reconhecer a contribuio central que a corrente d teoria constitucional contempornea,
por conferir lugar de absoluto destaque democracia nas suas teses e argumentos. O
constitucionalismo contemporneo, comprometido com o tratamento das pessoas como
livres e iguais, no tem como ser compreendido fora da sua ligao visceral com a
democracia. Afinal, a democracia o nico regime que busca atribuir a todos os indivduos
o mesmo peso poltico, e que os trata como agentes morais, capazes de participarem dos
processos de tomada de deciso que afetam a sua prpria vida. Democracia e
constitucionalismo igualitrio fundam-se, em ltima anlise, nos mesmos pressupostos.

Ponto extra: Procedimentalismo: representa democracia deliberao, com a democracia


legitima, em que a Constituio representa as regras do jogo, o tribunal constitucional
preserva a democracia, em postura de autoconteno e deferncia s opes polticas,
vindas de poderes com legitimao popular. Valorizao da separao dos
poderes.Protagonismo do Legislativo e Executivo. Subtancialismo: judicializao da
poltica, ativismo judicial. Em que a Constituio deve prever direitos fundamentais e
programas para mudana social, os quais, se inobservados pelos poderes polticos, devem
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ser implementados judicialmente. Releitura do papel dos poderes. Protagonismo do
Juidicrio. Liberalismo igualitrio: h duas geraes de liberalismo: o liberalismo
libertrio e o liberalismo social-democrata (ou liberalismo igualitrio). O primeiro
apresenta concepo individualista de liberdade e de "Estado mnimo". Segundo os
principais seguidores dessa corrente, Hayek e Nozick, o Estado deve intervir o mnimo
possvel; o indivduo deve determinar sozinho o seu projeto de vida. Para Hayek, a
propriedade privada deriva das escolhas individuais. Logo, a situao financeira de um
indivduo est ligada diretamente s escolhas que ele fez; contudo no leva em
considerao que a repartio inicial dos bens, feita pelo Estado, no foi justa. Aqui cabe
salientar que, para Hayek, a sociedade no uma construo racional, mas resulta de uma
cooperao humana que se d ao longo das geraes. Nozick, partidrio do modelo de
Hayek, em sua obra Anarquia, Estado e Utopia (1974) apresenta diversas teses em
contraposio redistribuio de renda, defendendo que cada indivduo tem direito legal
sobre seus bens e as reparties devem se dar perante a troca, sendo injusta a repartio
feita pelo Estado. Nozick expe trs princpios:princpio de apropriao legtima pode-se
tomar para si algo que no possui dono (Nozick reafirma a ideia proposta por Hobbes de
que a terra no de ningum, diferentemente de Locke, que defende que ela um bem de
todos);princpio da transferncia pode-se vender, doar, trocar etc. aquilo que lhe
pertence; princpio da compensao deve-se indenizar casos de direito que foram
infringidos. J o liberalismo social-democrata (liberalismo igualitrio), sustentado por
Rawls e Dworkin, apresenta um individualismo circunspecto, visando cooperao social
embasada em uma concepo de justia como equidade. Para este autor, a sociedade deve
garantir os meios mnimos que permitam aos indivduos realizar seus projetos de vida. Tal
corrente apresenta o desdobramento do pensamento liberal clssico, apoiando que
obrigao da sociedade permitir aos menos aquinhoados uma vida decente. Rawls defend
uma concepo procedimental de liberalismo, capaz de conjugar o igualitarismo dos
programas de bem-estar social (welfare state) com o individualismo formal dos direitos
fundamentais. Rawls considerado um neocontratualista. O seu conceito de "posio
original" (estado de natureza), criticado por Ronald Dworkin, prope que, a partir de uma
situao hipottica, os indivduos (partes contratantes) deliberem sob o "vu da ignorncia"
(desconhecimento das nossas particularidades) acerca dos princpios de justia que devero
governar a estrutura bsica da sociedade (basic structure of society). Aqui acrescenta-se
que, mesmo na posio original de mxima igualdade, so inevitveis as desigualdades
sociais e econmicas. Rawls se serve do conceito de racionalidade deliberativa, segundo o
qual o bem de um indivduo deve ser escolhido levando em conta tambm os interesses de
outras partes envolvidas, otimizando as possibilidades de concretizao dos fins
racionalmente escolhidos por cada um. Para Dworkin,mesmo sob o vu da ignorncia, as
pessoas no necessariamente contratariam. Elas bem poderiam arriscar e assumir princpios
de justia no igualitrios achando que estariam em posies de vantagem sobre os demais.
Portanto, segundo Dworkin, a tentativa de Rawls de mostrar que as liberdades bsicas so
mais importantes do que as diferenas econmicas e sociais simplesmente falha. Rawls,
em sua obra Uma Teoria da Justia (1971),defende que a justia s se realiza na vida social
e quando todos os envolvidos pensam juntos as regras bsicas desse convvio. O conceito
de justia denominado justia como equidade (em ingls, justice as fairness),tratando das
condies equitativas em que os participantes do acordo original escolhem os princpios: da
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justia e da concepo liberal. Segundo Dworkin, as diferenas entre os indivduos so
reflexo de suas ambies e concepes acerca do que o bem, sendo oriundas das livres
escolhas feitas ao longo da existncia. Dessa forma, o liberalismo igualitrio demanda que
todos os indivduos possam usufruir de um conjunto de direitos e liberdades, exigindo que
o governo amenize as desigualdades procedentes das distribuies naturais desiguais a
partir de polticas de redistribuio. Enquanto Rawls prope a posio original, Dworkin
apresenta o "leilo", uma estratgia mais desenvolvida que a rawlsiana. No leilo,
inicialmente, todos precisam aceitar o princpio de que ningum tem o direito prvio a
nenhum recurso e que este deve ser repartido igualmente entre todos; depois, far-se- o
"teste de cobia", pois, segundo Dworkin, deve-se garantir a distribuio ideal. Num
segundo momento, so criadas instituies com vistas garantia da equidade estabelecida
no leilo. Ainda sobre o leilo, Dworkin admite que mesmo depois dele e do teste da cobia
surgiro desigualdades. Logo, percebe-se que uma distribuio inicial igualitria no o
bastante para corrigir outra fonte de desigualdade, que a distribuio de talentos, pois,
segundo Dworkin, as escolhas surgem tambm a partir dos talentos. Dworkin, numa crtica
a Nozick, sustenta que se os indivduos fossem dotados de talentos iguais haveria harmonia
contnua de recursos. Cabe evidenciar que, enquanto Dworkin prioriza pela igualdade,
Nozick v a liberdade como elemento crucial, no se preocupando com a questo
igualitria. Alm disso, Dworkin no concorda com o "papel quase exclusivo dado ao
direito propriedade e, consequentemente, concepo minimalista de Estado e das
funes que ele deve cumprir", havendo grande divergncia entre o pensamento dos dois. A
filosofia poltica de Dworkin parece ser algum tipo de liberalismo idealizado. Autores como
Rawls, ao dar prioridade para as liberdades e imediatamente reconhecer que elas produzem
desigualdades sociais, parecem ser mais realistas. Dworkin,ao colocar a igualdade como
fundamento do liberalismo, levado a aceitar, em primeiro lugar, um conceito meramente
formal de igualdade (igual respeito e considerao) e, em segundo, tipos de igualdade mais
substantivos (de recursos, de oportunidades etc.), mas que ainda esto longe de satisfazer
uma verso mais radical de igualitarismo. Os projetos de Rawls e Dworkin no tm
pretenses universalistas, no objetivam acabar com a desigualdade, mas, sim, criar uma
desigualdade justa; seus modelos liberais oferecem um conjunto de dispositivos
procedimentais com o propsito de estabelecer um conceito de justia que executvel
numa sociedade democrtica, enfatiza-se: somente numa sociedade onde no h grandes
diferenas sociais. Comunitarismo: o termo comunitarismo vem sendo utilizado para
designar, especialmente no mundo algo-saxo, o movimento crtico ao liberalismo. a
partir dos anos 1980 que boa parte dessa literatura vem sendo produzida, embora uma
genealogia desse debate nos revele um confronto j muito inscrito no tempo, envolvendo o
formalismo racional kantiano e a racionalidade histrica hegeliana. Com efeito, os liberais
John Rawls, Ronald Dworkin, Charles Lamore, dentre outros vinculam-se tradio
kantiana na medida em que, comprometidos com a prioridade do justo sobre o bem,
defendem a ideia de que, a despeito do pluralismo que caracteriza o mundo contemporneo,
possvel conformar uma concepo de justia que possa garantir a autodeterminao
moral dos indivduos e ser compartilhada por todos. Os comunitrios especialmente
Asladair MacIntyre, Michael Walzer, Charles Taylor e Michael Sandel de sua parte,
apelam tradio hegeliana para contestar toda e qualquer racionalidade abstrata que abra
mo de sua inscrio na histria, nos costumes institucionais e nas diversas formas de vida.
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A ideia de sociedade democrtica liberal evoca a defesa do mercado como forma de
administrao da escassez. O liberalismo de Rawls evidentemente compatvel com a
defesa do mercado; sua teoria da justia, no entanto, busca oferecer mecanismos que
possam restringir as desigualdades decorrentes das relaes mercantis. Todo o debate entre
liberais e comunitrios tem incio porque cada um, ao pretender formular uma concepo
de justia compatvel com o mundo contemporneo, adota uma concepo distinta acerca
do que pluralismo. A publicao de A Theory of Justice, de John Rawls, em 1972, foi
certamente o marco a partir do qual liberais e comunitrios passam a enfrentar o debate
acerca das relaes entre tica, direito e poltica, em sociedades plurais em que j no
mais possvel configurar um ideia substantiva acerca do bem que venha a ser compartilhada
por todos.O pluralismo, entretanto, possui, pelo menos, duas significaes distintas: ou
utilizamos o termo para descrever a diversidade de concepes individuais acerca da vida
digna ou para indicar a multiplicidade de identidades sociais, tnicas ou religiosas presentes
nas democracias contemporneas.Quando publica a sua teoria da justia, Rawls faz a opo
pelo primeiro significado do pluralismo (diversidade de concepes individuais acerca da
vida digna) e conforma um ideal de justia que busca assegurara a cada indivduo a
realizao do seu projeto pessoal de vida. A argumentao comunitria se voltar
precisamente contra essa ideia liberal de que possvel elaborar uma concepo de justia
que represente uma soluo imparcial dos conflitos de interesse. Ao descrever as
democracias contemporneas como sociedades em que o pluralismo se caracteriza pela
diversidade de identidades sociais e culturais, os comunitrios pretendem conformar uma
concepo de justia que no se vincula ideia de imparcialidade, mas, ao contrrio, ao
estabelecimento de um consenso tico, fundado em valores compartilhados. A crtica
comunitria ao liberalismo volta-se, dessa maneira, contra a ideia de que possvel
compatibilizar justia e imparcialidade. Para os comunitrios, os liberais s conseguem
imaginar a possibilidade de construo de um ponto de vista moral imparcial porque esto
apoiados em uma antropologia equivocada, que supe o homem como um ser desvinculado
do mundo concreto, sem razes, sem histria, enfim, um eu isolado, independente dos
demais e com capacidade de escolher autnoma e soberanamente os objetivos e os valores
que orientam o seu projeto pessoal de vida. Em vez de supor um ser atomizado, os
comunitrios enfatizam que so os contedos substantivos da histria de cada um aquilo
que d sentido existncia humana. E como tais contedos esto inscritos na cultura, no
mundo davida, eles precedem o indivduo, de forma que no possvel definir nossa
identidade ou exercer nossa autonomia sem levar em conta o horizonte social e cultural no
qual cada um de ns se insere. Ao afirmar que irrealista a suposio de que a identidade e
a liberdade so caractersticas ontolgicas inatas ao homem, os comunitrios pretendem
demonstrar que a ideia de sujeito livre, dotado de autonomia privada, , ela mesmo, produto
de uma cultura especfica. Em outras palavras, precisamente porque o indivduo vive em
ambientes culturais, que sua identidade, para o comunitarismo, inseparvel do sentimento
de pertencimento a uma comunidade.Ao mesmo tempo, o consenso tico, fundado na ideia
de valores compartilhados, mas tambm de participao, oferece um marco para que as
instituies que garantam a liberdade dos indivduos no os tornem alheios ao espao
pblico, na medida em que a liberdade se constri na comunidade poltica e a ela diz
respeito. Da defesa desse consenso tico decorre a crtica comunitria prioridade
conferida pelos liberais autonomia privada e aos direitos fundamentais, pois nem o direito
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nem a justia podem ser anteriores a determinadas concepes de bem socialmente
constitudas. Se atualmente no podemos abrir mo da linguagem dos direitos humanos,
isso ocorre no porque, como defende Rawls, o direito tenha prioridade sobre o bem, mas
sim porque as democracias contemporneas, enquanto comunidades que compartilham
valores, esto em grande medida capturadas por esse vocabulrio. Para o comunitarismo,
portanto, a soberania popular, como participao ativa dos cidados nos assuntos pblicos,
tem prioridade frente aos direitos individuais. Em vez de privilegiar a autonomia privada,
os comunitrios optam pela defesa da autonomia pblica, ancorada nas ideias de atuao e
participao. E mais uma vez a concepo de pluralismo que vai configurar esses
compromisso. Se o pluralismo liberal assegura a autonomia privada e os direitos
individuais, o pluralismo comunitrio defende a autonomia pblica e a soberania popular,
compatveis com a existncia de diversos centros de influencia social e poder poltico. De
outra forma, se para os liberais a neutralidade do Estado decorre do fato do pluralismo, o
prprio pluralismo, enquanto diversidade de identidades sociais, que impede o Estado de
tratar igualmente cidados com valores culturais distintos. Essa prioridade conferida pelos
comunitrios soberania popular no se traduz em qualquer postura contrria aos direitos
individuais. Segundo eles, o grande equvoco dos liberais supor que esses direitos so
necessidades comuns compartilhadas por todos os indivduos. Os direitos individuais no
so necessidades universais, ou seja, no so interesses que todos compartilham
independentemente da raa, religio ou sexo.Para os comunitrios, o liberalismo
inteiramente cego s diferenas, pois supe que se constitui em um capo que pode ser
compartilhado por diferentes culturas. O mais correto, segundo Charles Taylor e Michael
Walzer, nessa perspectiva, diferenciar dois tipos distintos de liberalismo. O primeiro,
aquele defendido por Rawls, est comprometido com os direitos individuais e permanece
neutro em relao diversidade de identidades sociais, culturais ou religiosas. O segundo,
pelo qual optam, admite a possibilidade de o Estado estar comprometido com a garantia de
sobrevivncia de uma cultura em particular. Esse segundo tipo de liberalismo no apenas
mais democrtico, como melhor viabiliza o princpio da igualdade. Afinal, a igualdade no
garantida pelaneutralidade poltica em relao s diversas concepes de bem, porque,
por vezes, exige que as instituies pblicas fomentem valores particulares, desde que,
certamente, estejam assegurados os direitos bsicos de todos os cidados. Ao mesmo
tempo, o segundo tipo de liberalismo configura uma concepo mais democrtica, uma vez
que permite aos cidados optar, pela via de um consenso democrtico, pela neutralidade
estatal, ou seja, pelo primeiro tipo de liberalismo. Essa possibilidade que o cidado tem de
optar pelo tipo de liberalismo que deseja constituir traduz precisamente o compromisso
comunitrio com a ideia de liberdade cidad, a do participante ativo dos assuntos pblicos.
desse raciocnio que decorre a defesa comunitria de um consenso tico que em vez de
um eu isolado, orientado pela subjetividade de sua prpria viso de mundo, busca a
constituio de um ns, animado por um sentimento de destino compartilhado. E o fato de
compartilhar tem valore por si mesmo. por meio da soberania popular que as distintas
identidades sociais e culturais conduzem os seus diversos processos criativos, expressando
opinies, desenvolvendo formas de vida especficas, por meio de linguagens, esquemas
conceituais e instituies prprias. Ao mesmo tempo, a soberania popular faz da poltica
um elemento constitutivo do processo social, pois por meio dela que os integrantes de
uma comunidade especfica configuram, com vontade e conscincia, as suas redes de
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reconhecimento recproco. A prioridade da soberania popular sobre os direitos individuais,
enfim, se traduz na prioridade da auto-realizao tica sobre a autodeterminao moral. No
mbito da tradio hegeliana, essa concepo comunitria pela auto-realizao tica
representa um compromisso com as liberdades dos antigos(autonomia pblica), isto , com
os direitos polticos de participao. A regra da maioria substituda pela ideia de poltica
deliberativa que conforma uma vontade comum por meio de um entendimento tico. Em
vez de priorizar, como fazem os liberais, as liberdades dos modernos(autonomia privada)
como direitos subjetivos que servem de trunfos contra decises de maiorias eventuais, os
comunitrios optam por liberdades positivas que asseguram a capacidade coletiva de tomar
decises polticas e control-las. So esses direitos polticos de participao, atribudos aos
cidados tomados como sujeitos politicamente responsveis, que asseguram a experincia
de autogoverno. Ressalte-se, finalmente, que ao conferir prioridade s liberdades positivas
que asseguram uma cidadania ativa capaz no apenas de recuperar, atualizar e redefinir os
direitos fundamentais, mas sobretudo influenciar o processo poltico decisrio, os
comunitrios revelam o seu compromisso central: a crena de que o patriotismo
republicano continua a ser uma fora nas democracias contemporneas. A identidade de
indivduos autnomos, portadores de direitos, no pode ser adquirida espontaneamente; ela
fruto de formas de reconhecimento, de prticas comuns, enfim, de uma identificao
patritica, resultado do sentimento de pertencimento a uma comunidade de valores
compartilhados.
O tema nas provas:
(MPF/26) Prova oral: Diferencie procedimentalismo e neoconstitucionalismo.
(MPF/26) A viso substancialista da Constituio conduz, no controle da
constitucionalidade, a uma postura mais deferente acerca das decises dos Poderes
Pblicos (Gab.: Falsa).
(MPF/26) Para os procedimentalistas, a jurisdio constitucional tem papel exclusivo
de assegurar os pressupostos necessrios ao bom funcionamento da democracia (Gab.:
Verdadeira).
(MPF/25) Assinale a resposta correta: (Gab.: letra C)
(A) O procedimentalismo sustenta a legitimidade democrtica da jurisdio
constitucional, diante da constatao da incapacidade das instncias representativas
de pautarem a sua atuao pela axiologia constitucional.
(B) O positivismo jurdico nega o carter constitutivo da interpretao do Direito.
(C) No neoconstitucionalismo preconiza-se a abertura da hermenutica constitucional
aos influxos da moralidade crtica.
(D) No paradigma ps-positivista, os princpios gerais de direito so meios de
integrao do ordenamento, voltados ao suprimento de lacunas, ao lado da analogia e
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dos costumes.
(MPF/24) O debate entre republicanistas e liberais pode ser, grosso modo, resumido
prioridade que se estabelece ao "justo" e ao "bem", respectivamente (Gab.: Falsa).

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Ponto 11.b. Princpios constitucionais sobre a Administrao


Pblica.
Principais obras consultadas: Resumo do 27 CPR. Resumo teve como base o material
elaborado pelos grupos dos concursos do MPF 25 e 26. Aulas da LFG, da Prof. Fernanda
Marinela. Pesquisa dos Informativos do STF e do STJ. CALABRICH, Bruno.
PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador da
Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER,
Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de Procurador da
Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA,
Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por
assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio
Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislao bsica: Arts. 5, 37, 41, 169 da CRFB.


Para Celso Antnio Bandeira de Mello, so Pedras de Toque do Direito Administrativo os
seguintes princpios: o da Supremacia do Interesse Pblico confere prerrogativas
Administrao, autoriza clusulas exorbitantes nos contratos, etc.; e o da Indisponibilidade
do Interesse Pblico contrapeso supremacia, limita atuao da Administrao.
Interesse pblico primrio = o que o povo quer; interesse pblico secundrio = o que o
Estado (pessoa jurdica) quer. Deve prevalecer o primrio.
A Constituio consagra, no art. 37, a ideia de que a Administrao Pblica est submetida,
entre outros, aos seguintes princpios (os do art. 37 so os chamados Princpios Mnimos
do Direito Administrativo):
PRINCPIO DA LEGALIDADE: Abrange o postulado da supremacia da lei e o princpio
da reserva legal. A supremacia da lei expressa a vinculao da Administrao ao Direito, o
postulado de que o ato administrativo que contraria norma legal invlido. O princpio da
reserva legal exige que qualquer interveno na esfera individual (restries ao direito de
liberdade ou ao direito de propriedade) seja autorizada por lei (art. 5, II). Segundo o
princpio da legalidade, a Administrao Pblica s pode fazer o que a lei permite. No
mbito das relaes entre particulares, o princpio aplicvel o da autonomia da vontade.
Em decorrncia disso, a Administrao Pblica no pode, por simples ato administrativo,
conceder direitos de qualquer espcie, criar obrigaes ou impor vedaes aos
administrados; para tanto ela depende de lei. A utilizao de frmulas legais
exageradamente genricas e a outorga de competncia para a sua concretizao a rgos
administrativos, mediante expedio de atos regulamentares, podem configurar ofensa ao
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princpio da legalidade estrita, caracterizando, ademais, ilegtima delegao legislativa.
Tendncia atual: alargamento do princpio da legalidade com maior limitao
discricionariedade administrativa (em decorrncia da submisso da Adm. Pblica a
princpios e valores) e com a ampliao do controle judicial. Na CF 1891, a Adm. Pblica
podia fazer tudo que a lei no proibia (vinculao negativa). A partir da CF de 1934, o
princpio da legalidade adquiriu a feio de hoje vinculao positiva. Com a CF 1988, os
princpios e valores so dirigidos aos 3 poderes do Estado: h vinculao da Administrao
a princpios e regras (legalidade ampla, vinculada a princpios), o que significa a ampliao
do controle judicial. Legalidade Ampla base do Estado Democrtico de Direito.
Almiro do Couto e Silva: ponderao entre princpio da legalidade e da segurana jurdica.
O princpio da legalidade, at pouco tempo tido como incontrastvel, hoje encontra limites
na sua aplicao, precisamente porque se mostra indispensvel resguardar, em certas
hipteses, o interesse pblico e a confiana dos indivduos em que os atos do poder pblico,
que lhes dizem respeito e outorgam vantagens, so atos regulares, praticados com
observncia das leis. Nesse sentido, cabe citar:
APOSENTADORIA. CONTAGEM. TEMPO DE SERVIO. TEORIA DO FATO
CONSUMADO. (...) Observou a Min. Relatora que a negativa do registro da aposentadoria
ocorreu aps dez anos da concesso inicial e quando a impetrante j contava com 74 anos
de idade, ou seja, acima do limite etrio para permanncia em atividade. Dessa forma,
diante da demora injustificada do TCDF na anlise do ato de aposentao, o que, inclusive,
inviabilizou que a impetrante exercesse seu direito de retornar s atividades para
complementao do tempo necessrio segunda aposentadoria especial, seria perfeitamente
aplicvel hiptese a teoria do fato consumado (...) - STJ, RMS 26.998-DF, 6/12/2011.
Celso Antnio Bandeira de Mello elenca trs restries excepcionais aos princpios da
legalidade: 1) Medida Provisria; 2) Estado de Defesa; 3) Estado de Stio.
dentro do princpio da legalidade que se insere o princpio da autotutela segundo o qual
a Administrao tem o poder de anular seus prprios atos, ou revog-los, por convenincia
e oportunidade, respeitado o direito adquirido e observado o contraditrio (v. Smulas 346
e 473 STF).
PRINCPIO DA IMPESSOALIDADE: consubstancia a ideia de que a Administrao,
enquanto estrutura composta de rgos e de pessoas incumbidos de gerir a coisa pblica,
tem de desempenhar esse munus sem levar em conta interesses pessoais, prprios ou de
terceiros, a no ser quando o atendimento de pretenses parciais constitua concretizao do
interesse geral. Enfim, trata-se de ausncia de subjetividade. Apresenta dois aspectos: 1)
dever de atendimento do interesse pblico; 2) a atividade administrativa imputada ao
rgo e no ao agente (Teoria da Imputao). O princpio da impessoalidade tem forte
aplicao nas regras de concurso pblico e de licitao; alm disso, h a proibio de
nepotismo (Smula Vinculante n. 13, que no se aplica a agente poltico).
Hely Lopes Meirelles defende que o princpio da finalidade sinnimo clssico da
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imparcialidade e est embutido na impessoalidade; j, para Celso Antnio Bandeira de
Mello, princpio apartado, devendo o administrador cumprir a finalidade da lei (, pois
inerente legalidade). A finalidade princpio implcito na CF, art. 37 e 5, LXIX;
tambm previsto na Lei 9.784/99 (interpretao da norma administrativa); a ofensa
finalidade pode configurar abuso de poder, por desvio (nulidade do ato).
PRINCPIO DA MORALIDADE: Decorre da necessidade de pr em destaque que, em
determinados setores da vida social, no basta que o a agir seja juridicamente correto; deve,
antes, ser tambm eticamente inatacvel. Sendo o direito o mnimo tico indispensvel
convivncia humana, a obedincia ao princpio da moralidade, em relao a determinados
atos, significa que eles s sero considerados vlidos se forem duplamente conformes
eticidade, ou seja, se forem adequados no apenas s exigncias jurdicas, mas tambm s
de natureza moral, sob pena da possibilidade de configurao de improbidade
administrativa, com as sanes da decorrentes (art. 37, 4, da CRFB/88). Licitude e
honestidade seriam traos distintivos entre o direito e a moral, numa aceitao ampla do
brocado non omne quod liced honestum est (nem tudo que legal honesto).
A imoralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada ideia de desvio de poder,
pois se entendia que em ambas as hipteses a Administrao Pblica se utiliza de meios
lcitos para atingir finalidades metajurdicas irregulares. Por isso alguns autores entendem
que a imoralidade se reduz a uma das hipteses de ilegalidade que pode atingir os atos
administrativos, ou seja, a ilegalidade quanto aos fins (desvio de poder).
Entretanto, a ideia de moralidade no se confunde com a de legalidade (porque a lei pode
ser imoral e a moral pode ultrapassar o mbito da lei). A imoralidade administrativa produz
efeitos jurdicos, porque acarreta a invalidade do ato, o que pode ser decretado pela prpria
Administrao ou pelo Judicirio. Sempre que em matria administrativa se verificar que o
comportamento da Administrao ou dos administrados que com ela se relacionam
juridicamente, embora em consonncia com a lei, ofendem a moral, os bons costumes, as
regras da boa administrao, os princpios da justia e da equidade, a ideia comum de
honestidade, estar havendo ofensa ao princpio da moralidade administrativa.
Ofende a moralidade e a impessoalidade a publicidade institucional em que constarem
nomes, smbolos ou imagens que caracterizem promoo pessoal de agentes ou autoridades
(art. 37, p. 1, da CF).
PRINCPIO DA PUBLICIDADE: Aponta para a necessidade de que todos os atos
administrativos estejam expostos ao pblico, que se pratiquem luz do dia, at porque os
agentes estatais no atuam para a satisfao de interesses pessoais, nem sequer da prpria
Administrao, que, sabidamente, apenas um conjunto de pessoas, rgos, entidades e
funes, uma estrutura, enfim, a servio do interesse pblico. Norberto Bobbio proclama
que, idealmente, democracia o governo do poder visvel ou o governo cujos atos se
desenvolvem em pblico, sob controle da opinio pblica. Existe um dever de transparncia
e, ao mesmo tempo, uma necessidade formal de propiciar para os atos administrativos a
plena eficcia, a mxima produo de seus efeitos, como consequncia da correta
publicidade. O princpio da publicidade tem por finalidade o conhecimento pblico, assim
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como permite o controle e a fiscalizao e tambm marco inicial para a contagem de
prazos. H publicidade sem publicao!
Alm do art. 37 da CF, existem outros dispositivos na CF que confirmam ou restringem o
princpio da publicidade. Excees ao princpio: intimidade e vida privada (art. 5, X);
segurana da sociedade e do Estado (art. 5, XXXIII); publicidade dos atos processuais
pode ser restringida para defesa da intimidade e do interesse social (art. 5, LX, segredo de
Justia, em processos judiciais e administrativo disciplinar).
Cabe citar, antes mesmo da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso Informao), o STF j
decidiu que a divulgao dos vencimentos brutos de servidores, a ser realizada
oficialmente, constituiria interesse coletivo, sem implicar violao intimidade e
segurana deles, uma vez que esses dados diriam respeito a agentes pblicos em exerccio
nessa qualidade. Afirmou-se, ademais, que no seria permitida a divulgao do endereo
residencial, CPF e RG de cada um, mas apenas de seu nome e matrcula funcional.
Destacou-se, por fim, que o modo pblico de gerir a mquina estatal seria elemento
conceitual da Repblica - SS 3902 Segundo AgR/SP, rel. Min. Ayres Britto, 9.6.2011.
PRINCPIO DA EFICINCIA: Introduzido no texto da Constituio de 1988 pela Emenda
n. 19/98, consubstancia a exigncia de que os gestores da coisa pblica no economizem
esforos no desempenho dos seus encargos, de modo a otimizar o emprego dos recursos
que a sociedade destina para a satisfao das suas mltiplas necessidades; numa palavra,
que pratiquem a "boa administrao, de que falam os publicistas italianos. Nos Estados
burocrticos-cartoriais, o princpio da eficincia configura um brado de alerta, uma
advertncia mesmo, contra os vcios da mquina administrativa, sabidamente tendente a
privilegiar-se, na medida em que sobrevaloriza os meios, em que, afinal, ela consiste,
sacrificando os fins, em razo dos quais vem a ser instituda.
Possui dois aspectos: pode ser considerado em relao ao modo de atuao do agente
pblico, do qual se espera o melhor desempenho possvel de suas atribuies, para lograr os
melhores resultados; e em relao ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a
Administrao Pblica, tambm com o mesmo objetivo de alcanar os melhores resultados
na prestao do servio pblico. Ideia presente entre os objetivos da Reforma do Estado.
Tem aplicao na aquisio da estabilidade do servidor: que se efetiva aps o estgio
probatrio de 3 anos + avaliao de desempenho (art. 41CF); alm disso, o servidor estvel
poder perder o cargo por deciso judicial transitada em julgado, por deciso em processo
administrativo, ou por meio de procedimento de avaliao peridica de desempenho,
regulado em lei complementar (ainda no h). Tambm h critrio de eficincia quanto aos
limites de gastos com pessoal pela Administrao Pblica (art. 169 CF).
Ao lado dos princpios mnimos citados, a doutrina, ainda, elenca outros princpios gerais
do Direito Administrativo:
- Motivao: exige que a administrao pblica indique os fundamentos de fato e de direito
de suas decises. Ele est consagrado pela doutrina e pela jurisprudncia. Na CF est
prevista expressamente para as decises administrativas dos tribunais e do MP (art 93 e
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128, pargrafo 4). A motivao, em regra, no exige formas especficas, podendo ou no
ser concomitante com o ato, alm de ser feita, muitas vezes, por rgo diverso daquele que
proferiu a deciso. Frequentemente, a motivao consta de pareceres, informaes, laudos,
relatrios, feitos por outros rgos, sendo apenas indicados como fundamento da deciso.
Constituem motivao do ato, sendo deles parte integrante.
- Razoabilidade e proporcionalidade: a razoabilidade princpio aplicado ao direito
administrativo como mais uma das tentativas de impor-se limitaes discricionariedade
administrativa, ampliando-se o mbito de apreciao do ato administrativo pelo poder
judicirio (legalidade ampla, vinculada a princpios). A deciso discricionria do
funcionrio ser ilegtima, apesar de no transgredir nenhuma norma concreta e expressa,
se irrazovel, o que pode ocorrer quando no se d fundamentos de fato ou de direito
que a sustentam ou; no leve em conta fatos constantes do expediente ou; no guarde
proporo entre os meios que emprega e o fim a que deseja alcanar, ou seja, que seja
excessiva em relao ao que deseja alcanar. Ainda que haja divergncia na doutrina
quanto s diferenas entre razoabilidade e proporcionalidade, o STF tem aplicado-os como
similares; entende como implcito no art. 5, no devido processo legal substantivo); est
explicito na Lei 9.784.
- Segurana Jurdica e proteo da confiana: Para Di Pietro, o princpio se justifica pelo
fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudana de interpretao de
determinadas normas legais, com a consequente mudana de orientao, em carter
normativo, afetando situaes j reconhecidas e consolidadas na vigncia da orientao
anterior. Essa mudana de orientao inevitvel, mas gera insegurana jurdica. Da a
regra que veda a interpretao retroativa. O princpio deve ser aplicado com cautela, para
no levar ao absurdo de impedir a administrao de anular atos praticados com
inobservncia da lei. Nesses casos, no se trata de mudana de interpretao, mas de
ilegalidade, esta sim a ser declarada retroativamente, pois atos ilegais no geram direitos.
A segurana jurdica caracterstica do Estado de Direito e de acordo com Sylvia Calmes
pode ser dividido em 3 concepes: a) Previsibilidade (calculabilidade), ou seja a
antecipao do resultado possvel - quando me relaciono com o Estado, devo saber o que
pode acontecer; b) acessibilidade (formal: p. da publicidade e material: p. da motivao) e;
c) estabilidade das relaes jurdicas (face subjetiva: proteo da confiana). A proteo da
confiana no seu aspecto substancial a proteo dos de condutas ou efeitos resultantes de
condutas estatais (decadncia). No aspecto procedimental possui relao com a nosurpresa. No caso do legislativo, existe a proibio do retrocesso. No caso judicial, o direito
informao, smulas e a modulao de efeitos das decises. No caso administrativo,
deve-se preservar as expectativas legtimas, observando o contraditrio e ampla defesa e a
presuno de legitimidade e legalidade dos atos administrativos sempre que a extino da
conduta que cria benefcio gera prejuzo ao destinatrio. Cabe citar:
Registro de aposentadoria e justificao judicial - Em face das especificidades da causa e da
necessidade de se garantir a segurana jurdica, a 2 Turma concedeu mandado de
segurana para declarar nula deciso do TCU que negara registro aposentadoria da
impetrante, com o consequente direito de permanecer em inatividade (...). Considerou-se o
236

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Augusto da Cunha Morais Camelo
fato de a impetrante receber os proventos h mais de vinte anos, por fora de liminar
anteriormente concedida neste writ. Frisou-se que o TCU estaria autorizado a proceder ao
registro da aposentadoria com base na validade da justificao referente ao perodo em que
ela trabalhara como professora. Consignou-se que, enquanto no desautorizada em sede
judiciria pelos meios processuais adequados, a justificao estaria apta a produzir os
efeitos a que se destinaria. (STF, MS 22315/MA, 17.4.2012)
- Contraditrio e ampla defesa: a CF de 1988 ampliou o direito de defesa, assegurando aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o contraditrio e
a ampla defesa. Direitos fundamentais garantias, assecuratrios, instrumentais em relao a
outro direito. No se resume ao direito de manifestao no processo, sendo uma verdadeira
pretenso tutela jurdica, composto pelo direito informao, direito de manifestao e
direito de ver seus argumentos considerados, de onde se extrai o dever de fundamentar as
decises. SV n. 3: Nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o
contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de
ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato
de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso. Cabe citar:
...Entendeu a Min. Relatora que a Unio no conseguiu comprovar, por meio de prova
manifesta, a efetiva cincia do ora impetrante, por meio de notificao pessoal, do
desarquivamento do processo administrativo disciplinar e do ato de anulao de sua
absolvio. Salientou-se, por conseguinte, que a entrega de telegrama a terceiro no
constitui prova suficiente de que seu destinatrio o tenha recebido. Seguindo essa linha de
raciocnio, destacou-se julgado da Corte Especial no sentido de que, na hiptese de citao
pelo correio, seria necessria a entrega da correspondncia pessoalmente ao destinatrio,
sob pena de vcio insanvel. (STJ, MS 14016, 29/2/2012)
- Princpio da Continuidade: exige que a atividade administrativa seja prestada de forma
contnua; deriva do princpio da indisponibilidade. Tem aplicao quanto interrupo do
servio pblico por falta de pagamento; entende-se necessrio o aviso prvio; admite-se o
corte, tambm por respeito ao princpio da isonomia; todavia, servios essenciais (como
energia eltrica em hospitais) no podem ser interrompidos. O direito de greve limitado
em face de servios essenciais e necessidade inadiveis da comunidade (MIs 670, 708 e
712 do STF). Aplica-se a lei do setor privado. Tambm em face da continuidade, nos
contratos administrativos a regra da exceptio nom adimpleti contractus tem aplicao
diferenciada a Lei 8666/93, art. 78 XV, autoriza o contratado (exceto calamidade, grave
perturbao e guerra) a suspender o servio e buscar a resciso judicial do contrato, quando
ultrapassado o prazo de 90 dias de atraso no pagamento.
Ao lado dos princpios gerais expostos, a doutrina reconhece os princpios da livre
concorrncia aos cargos pblicos; da licitao/concorrncia para a realizao de obras e
servios pblicos; e da responsabilidade civil do Estado.
Jurisprudncia
CONCURSO PBLICO E PRINCPIO DA ISONOMIA
237

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Augusto da Cunha Morais Camelo
Candidatos continuaram no concurso em decorrncia de decises precrias. Convocao
apenas dos candidatos sub judice para realizao de novo teste de aptido fsica. Violao
ao Princpio da Isonomia. RE 543389
Questes objetivas
MPF\24 Os atos administrativos que envolvem a aplicao de conceitos
indeterminados esto sujeitos ao exame e controle pelo PJ. Assertiva correta
Questo Subjetiva
(MPF/20) Conceitue e indique as caractersticas de cada um dos princpios da
Administrao Pblica previstos na Constituio Federal.

238

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Augusto da Cunha Morais Camelo

Ponto 11.c. Coliso entre normas constitucionais. Ponderao e


juzo de adequao. Princpios da Proporcionalidade e da
Razoabilidade.
Principais obras consultadas: CAMPOS, Helena Nunes. Princpio da proporcionalidade:
a ponderao dos direitos fundamentais. Cadernos de Ps-Graduao em Direito Poltico e
Econmico.
Universidade
Mackenzie:
2004.
Disponvel
em:
<
http://www.mackenzie.br/fileadmin/Pos_Graduacao/Mestrado/Direito_Politico_e_Economi
co/Cadernos_Direito/Volume_4/02.pdf >. MORAIS, Dalton Santos. Proporcionalidade,
ponderao de princpios e razoabilidade no projeto do novo CPC luz da teoria de Robert
Alexy. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3239, 14 maio 2012 . Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/21758>. Resumo teve como base o material elaborado pelo
grupo do concurso do MPF25, 26 e 27 CPR.
Legislao bsica: CRFB.
1. Coliso entre normas constitucionais: O ordenamento jurdico, de acordo com a
clssica formulao de Kelsen (2002) um sistema hierrquico de normas. Isto significa
dizer que uma norma para ser vlida necessria que busque seu fundamento de validade
em uma norma superior, de maneira que todas as normas retirem sua validade de uma
mesma norma fundamental.
Por tal razo, a Constituio, como fonte de validade de todas as normas, que confere a
necessria coeso ao ordenamento.
tambm a Constituio que contm um sistema aberto de princpios e regras que vo
orientar todo um sistema.
Neste ponto, interessante analisar a distino doutrinria existente entre princpios e
regras. Afinal, quando nos deparamos com duas regras que aparentemente incidem sobre
uma determinada hiptese ftica, contrariando-se a chamada antinomia a questo
solucionada pelos trs critrios clssicos apontados por Bobbio e aceitos quase
universalmente, quais sejam, o critrio cronolgico, o critrio hierrquico e o critrio da
especialidade.
Deste modo, no caso de duas regras em conflito, aplica-se um desses trs critrios, na forma
do tudo ou nada como ensina Canotilho (1992, p. 642).
No caso de coliso de princpios constitucionais, porm, no se trata de antinomia, vez que
no se pode simplesmente e aleatoriamente afastar a aplicao de um deles.
Pois do ponto de vista jurdico, foroso admitir que no h hierarquia entre os princpios
constitucionais, isto , todas as normas tm igual dignidade, de sorte que, no h que se
falar em aplicao destes critrios para solucionar possveis colises de princpios
constitucionais.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Assim, pode parecer, prima facie, inconciliveis, o princpio da liberdade de expresso e o
direito intimidade, a privacidade e a vida privada, ambos expressos como garantias e
direitos individuais. Ou at mesmo o direito propriedade com o princpio da funo social
da terra.
Ento, partindo-se dessa constatao de que no existe hierarquia entre os princpios
constitucionais, surge um problema a ser resolvido: o que fazer quando dois ou mais
princpios constitucionais ou direitos fundamentais entram em coliso? Como dizer qual
ser o utilizado ou qual ser o mais correto?
certo que a coliso entre princpios no se desenrola no campo da validade, mas sim na
dimenso do peso.
Pois, quando dois princpios constitucionais ou direitos fundamentais entram em coliso,
no significa que um deva ser desprezado. O que ocorrer que devido a certas
circunstncias um prevalecer sobre o outro, ter precedncia, naquele caso, mas sempre se
buscando a concordncia de ambos de uma maneira harmnica e equilibrada.
A par dessas consideraes e inquietudes, a doutrina estrangeira seguida por doutrinadores
ptrios procurou resolver o problema com a utilizao do chamado princpio da
proporcionalidade.
Tal princpio tido como meta-princpio, isto , o princpio dos princpios, visando, da
melhor forma, preservar os princpios constitucionais em jogo.
Afinal, o princpio da proporcionalidade utiliza-se da ponderao de bens como mtodo de
adotar uma deciso de preferncia entre direitos ou bens em conflito.
2. Ponderao e juzo de adequao: Para que se possa ter um entendimento mais
completo sobre o princpio da proporcionalidade e sua atuao como instrumento de
soluo de conflitos entre normas constitucionais necessrio identificao e
compreenso do que a doutrina ptria, seguidora da doutrina alem, chama de subprincpios
ou princpios parciais do princpio da proporcionalidade.
A doutrina mais recente constatou e subdividiu este princpio em trs outros princpios,
quais sejam: o princpio da adequao, o princpio da necessidade e o princpio da
proporcionalidade em sentido estrito.
Com relao ao subprincpio da adequao, que muitas vezes tambm denominado de
princpio da idoneidade ou princpio da conformidade, este traduz a ideia de que qualquer
medida restritiva deve ser idnea consecuo da finalidade pretendida. Isto , deve haver
a existncia de relao adequada entre um ou vrios fins determinados e os meios com que
so determinados.
Sendo assim, tem-se que a partir desta trplice dimenso que se utiliza o princpio da
proporcionalidade, isto , atravs de um juzo de adequao da medida adotada, para que
esta possa alcanar o fim proposto; atravs de uma reduzida interferncia sobre direitos
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fundamentais individuais, limitando-se ao estritamente necessrio para atingir a finalidade
que a justifica; e, atravs de uma justa medida de ponderao de valores e interesses ao
caso concreto.
3. Princpios da Proporcionalidade e da Razoabilidade: Nessa linha e considerando que
os institutos da proporcionalidade e razoabilidade podem ser diferenciados 57 pelo menos
quanto origem histrica, ao desenvolvimento, finalidade e aplicao distinta dos
institutos, bem como quanto ausncia de perspectiva procedimental na razoabilidade,
poderamos dizer ento que os referidos institutos distinguem-se porque enquanto a
proporcionalidade desenvolve-se como regra procedimental inerente soluo de reais
colises entre direitos fundamentais, como decorrncia lgica da estipulao de tais direitos
como mandamentos de otimizao (princpios) e como expressa determinao de que
competiria ao TCF faz-lo, a criao e o desenvolvimento da razoabilidade teve por
finalidade imediata no a soluo de restries de direitos fundamentais, mas sim a
fundamentao do controle jurisdicional sobre os demais atos do Poder Pblico, bastando
para a sua aplicao, no direito estadunidense, a considerao meramente subjetiva do juiz
quanto adequao do ato questionado em relao ao senso comum de aceitabilidade social
da medida eleita para alcanar o fim pretendido.
Ou seja, enquanto a razoabilidade pode ser considerada como um princpio material
implcito que poder ser confrontado com outros princpios para afastar medidas arbitrrias
ou irrazoveis segundo um senso comum do que social, jurdica, poltica e
economicamente aceitvel [68], a proporcionalidade deve ser considerada como uma regra
procedimental com aplicao subsidiria restrita s hipteses de reais colises entre
princpios ou direitos fundamentais que no possam ser solucionadas sem a aferio das
possibilidades fticas e jurdicas que fundamentem a prevalncia de um direito fundamental
ou princpio sobre outro de igual envergadura.
Essa forma de diferenciar a proporcionalidade e a razoabilidade no uma posio original
entre ns, vez que, na doutrina brasileira, j se detectou com muita acuidade que enquanto
a razoabilidade exige que as medidas estatais sejam racionalmente aceitveis e no
arbitrrias, a proporcionalidade determina que as mesmas, alm de preencherem tal
requisito, constituam instrumentos de maximizao dos comandos constitucionais,
mediante a menor limitao possvel aos bens juridicamente protegidos58 .

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Ponto 12.a. Controle de constitucionalidade: evoluo histrica


do sistema brasileiro. Direito comparado. Legitimidade
democrtica.
Principais obras consultadas: Resumo do 25 Concurso; Resumo do 26 e 27
Concurso; Curso de Direito Constitucional do Bernardo Gonalves Fernandes, Ed. Rio de
Janeiro, 2010; Direito Constitucional do Pedro Lenza, 16 ed., Ed. Saraiva, 2012; Aula de
Direito Constitucional do Curso Alcance. Caderno do nfase. CALABRICH, Bruno.
PELELLA, Eduardo e outros. Questes Discursivas do Concurso de Procurador da
Repblica 18 ao 25 - Respondidas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CHEKER,
Monique e outros. Comentrios s Questes Objetivas do Concurso de Procurador da
Repblica 22 ao 26. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira.
VIEIRA, Albino Carlos Martins. Smulas do STJ Organizadas por assunto, Anotadas e
Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. FILHO, Roberval Rocha Ferreira. VIEIRA,
Albino Carlos Martins. COSTA, Mauro Jos Gomes. Smulas do STF Organizadas por
assunto, Anotadas e Comentadas. Salvador: Juspodium, 2013. CAVALCANTE. Mrcio
Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ Comentados 2012. Manaus: Dizer o
direito, 2013. CAVALCANTE. Mrcio Andr Lopes. Principais Julgados do STF e STJ
Comentados 2012. Manaus: Dizer o direito, 2014.

Legislao bsica: art. 103; art. 102, I, "a"; art. 103, 2; art. 102, 1, todos da CR/88. Lei
n. 9.882/99.
A Constituio de 1824 no contemplava nenhum sistema assemelhado aos modelos atuais
de controle de constitucionalidade. A influncia francesa ensejou que se outorgasse ao
Poder Legislativo a atribuio de fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las, bem
como velar na guarda da Constituio (art. 15, n. 8 e 9). Era a consagrao de dogma
da soberania do Parlamento, sombra da existncia do Poder Moderador. No havia lugar,
nesse sistema, para o mais incipiente modelo de controle judicial de constitucionalidade. De
outra banda, o regime republicano inaugura uma nova concepo sobre o tema. A influncia
do direito norte-americano parece ter sido decisiva para a consolidao do modelo difuso,
consagrado j na chamada Constituio provisria de 1890 (Decreto n. 848, de 11-101890), e incorporado na Constituio de 1891. Consolidou-se amplo sistema de controle
difuso no Direito brasileiro, sendo inequvoca, poca, a conscincia de que esse exame
no se havia o controle in abstracto.
Por sua vez, a Constituio de 1934 introduziu profundas e significativas alteraes no
nosso sistema de controle de constitucionalidade. A par de manter as disposies contidas
na Constituio de 1891, o constituinte determinou que a declarao de
inconstitucionalidade somente poderia ser realizada pela maioria da totalidade dos
membros dos tribunais (reserva de plenrio regra do full bench). Por outro lado,
consagrava a competncia do Senado para suspender a execuo, no todo ou em parte, de
qualquer lei ou ato, deliberao ou regulamento, quando fossem declarados
242

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Augusto da Cunha Morais Camelo
inconstitucionais pelo Poder Judicirio, emprestando efeito erga omnes deciso proferida
pelo Supremo Tribunal Federal. Talvez a mais fecunda e inovadora alterao introduzida
pelo Texto Magno de 1934 se refira declarao de inconstitucionalidade para decretar a
interveno federal, i.e., a representao interventiva, confiada ao Procurador-Geral da
Repblica, nas hipteses de ofensa a especficos princpios elencados na Constituio
(princpios constitucionais sensveis).
Na contramo dos textos anteriores, a Carta de 1937 traduziu um inequvoco retrocesso no
sistema de controle de constitucionalidade. Embora no tenha introduzido nenhuma
modificao no modelo difuso de controle, o constituinte rompeu com a tradio jurdica
brasileira, consagrando princpio segundo o qual, no caso de ser declarada a
inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, fosse necessria
ao bem-estar do povo, promoo ou defesa do interesse nacional de alta monta, poderia o
Chefe do Poder Executivo submet-la novamente ao Parlamento. Confirmada a validade da
lei por 2/3 dos votos em cada uma das Cmaras, tornava-se insubsistente a deciso do
Tribunal.
De outro giro, a Constituio de 1946 restaura a tradio do controle judicial no Direito
brasileiro. Preservou-se a exigncia da maioria absoluta dos membros do Tribunal para a
eficcia da deciso declaratria de inconstitucionalidade. Manteve-se, tambm, a atribuio
do Senado para suspender a execuo da lei declarada inconstitucional pelo Supremo
Tribunal. A Constituio de 1946 emprestou, ademais, nova conformao ao direta de
inconstitucionalidade, introduzida, inicialmente, no Texto Magno de 1934. Atribuiu-se ao
Procurador-Geral da Repblica a titularidade da representao de inconstitucionalidade,
para os efeitos de interveno federal, no caso de violao de princpios sensveis. A
interveno subordinava-se, nessa hiptese, declarao de inconstitucionalidade do ato
pelo Supremo Tribunal Federal.
Por sua vez, a Emenda n. 16, de 26-11-1965, instituiu, ao lado da representao
interventiva, e nos mesmos moldes, o controle abstrato das normas estaduais e federais.
Consagrou-se o modelo de exame in abstracto (modelo austraco), sob a forma de uma
representao que haveria de ser proposta pelo Procurador-Geral da Republica. Somou-se,
pois, aos mecanismos j existentes, um instrumento destinado a defender diretamente o
sistema jurdico objetivo.
A Constituio de 1967 no trouxe grandes inovaes ao sistema de controle de
constitucionalidade. Manteve-se inclume o controle difuso. A ao direta de
inconstitucionalidade subsistiu, tal como prevista na Constituio de 1946, com a Emenda
n. 16/65.
Nessa senda, a Constituio de 1988 ampliou significativamente os mecanismos de
proteo judicial, e assim tambm o controle de constitucionalidade das leis. Preservou a
representao interventiva, destinada aferio da compatibilidade de direito estadual com
os princpios sensveis. Combina o modelo tradicional de controle incidental de normas, os
vrios instrumentos de defesa de direitos individuais, como o habeas corpus, mandado de
segurana, habeas data, mandado de injuno, com as aes diretas de
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Augusto da Cunha Morais Camelo
inconstitucionalidade e de constitucionalidade, a ao direta por omisso e a arguio de
descumprimento de preceito fundamental.
A grande mudana vai se verificar no mbito do controle abstrato de normas, com a criao
da ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal. O
constituinte ampliou o rol de legitimados ativos, de modo a contemplar o Presidente da
Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de uma
Assembleia Legislativa, o Governador do Estado, o Procurador-Geral da Repblica o
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico com representao
no Congresso Nacional, as confederaes sindicais e as entidades de classe de mbito
nacional.59
Direito Comparado: Podemos reduzir as principais matrizes ou sistemas de controle
existentes mundialmente em trs, quais sejam: Matriz americana (1803), Matriz austraca
(1920) e Matriz francesa (1958). Essas matrizes iro influenciar na criao e
desenvolvimento dos modelos de controle de constitucionalidade em inmeros pases.
Matriz americana: deflagrada no clere caso Marbury x Madison, julgado pela Suprema
Corte Americana em 1803. Nesse julgado, restou consignado a doutrina da supremacia da
Constituio, bem como a criao do controle de constitucionalidade das leis. As principais
caractersticas so: 1) esse controle de atos normativos em relao Constituio seria feito
pelo Poder Judicirio e, no caso norte-americano, por todos os seus membros (todos os
juzes e Tribunais) de forma hodiernamente chamada de difusa; 2) seria afeto sempre a
casos concretos a serem solvidos pelo pode Judicirio no desempenho comum de sua
funo jurisdicional, controlando-se a constitucionalidade de modo incidental e gerando
efeitos tradicionalmente intitulados de interpartes (pelo menos a priori); 3) a declarao de
inconstitucionalidade no que tange perspectiva temporal geraria efeitos ex tunc
(retroativos). Nesse sentido a deciso meramente declaratria de uma
inconstitucionalidade desde a origem da lei ou ato normativo impugnado. Obs: o efeito ex
tunc a regra, mas h casos em que a Corte Americana admitiu o efeito ex nunc, em razo
da possibilidade de danos ainda maiores (Caso Mapp v. Ohio e Caso Likletter v. Walker)
Matriz austraca: teve como marco a Constituio da ustria de 1920. Esse sistema foi
delineado por Hans Kelsen. O controle tambm realizado pelo Poder Judicirio, que
atuaria como uma espcie de legislador negativo, tendo como principais caractersticas:
1) criao de um rgo prprio e especfico de controle de constitucionalidade, denominado
Corte ou Tribunal Constitucional, que seria o nico dotado de legitimidade para
realizar o controle (controle concentrado); 2) controle realizado de modo direto pela
intitulada via principal, na qual a Corte analisa se um ato normativo em tese contraria ou
no a Constituio (processo objetivo e com efeitos erga omnes); 3) a declarao de
inconstitucionalidade geraria efeitos ex nunc. A declarao anularia o ato normativo,
produzindo uma sentena constitutiva. Obs: a regra que negava qualquer retroatividade s
decises e pronunciamentos da Corte Constitucional foi atenuada, fixando-se a
possibilidade de atribuio de efeitos retroativos deciso anulatria.
Matriz francesa: desenvolvida a partir da Constituio da V Repblica de 1958. No tem o
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Poder Judicirio como rgo de controle, mas um rgo de cunho poltico com composio
eminentemente poltica intitulado Conselho Constitucional. Tem como como caractersticas
centrais: 1) ser um controle, em regra, prvio e realizado sobre o ato normativo em tese; 2)
em regra, depende de provocao pelo presidente da Repblica, primeiro ministro,
presidente da Assembleia Nacional, Presidente do Senado ou de 50 deputados ou 50
senadores franceses. Em julho de 2008, em virtude de reforma constitucional, a Frana
passou a trabalhar com a possibilidade de apreciao de constitucionalidade de leis e atos
normativos mediante um controle abstrato e repressivo. Esse controle repressivo passou a
ser usado como regra (e no s como exceo).
Obs final: quanto questo da modulao dos efeitos da declarao de
inconstitucionalidade, cumpre ressaltar, alm dos casos mencionados na matriz norteamericana, os seguintes: 1) Espanha possbilidade de declarao de inconstitucionalidade
se pronncia de nulidade e pro futuro, tendo como precedente a Sentena n. 45/1989; 2)
Portugal embora a declarao de nulidade da lei seja a regra geral (ex tunc), h expressa
autorizao constitucional permitindo a modulao dos efeitos da deciso, bem como a
desconstituio da coisa julgada em matrias especficas e desde que haja expressa
determinao pelo Tribunal Constitucional. 3) Alemanha surgimento de tcnicas para
resolver problemas do princpio da nulidade (efeitos ex tunc), destacando-se o apelo ao
legislador ou situao ainda constitucional e a declarao de inconstitucionalidade sem
pronncia de nulidade.
Legitimidade democrtica: Constitucionalismo significa governo limitado, governo das
leis. Democracia no necessariamente respeita limites ao poder, mas sim origem do poder.
Democracia significa que o governo ser legtimo se respeitar a vontade popular. Mas o
foco no est na limitao do poder e, sim, na sua legitimao, na sua origem. Essa questo
a mais fecunda do constitucionalismo, a sua tenso com a democracia. E isso se coloca de
forma muito intensa quando o Judicirio declara uma lei inconstitucional. Ex: STF declara
lei inconstitucional por violar a moralidade administrativa ou a proporcionalidade. Nesse
caso, h o risco de uma deciso ilegtima sob o aspecto democrtico, pois a lei foi aprovada
pelos representantes eleitos do povo, e declarada inconstitucional por juzes. Se eles anulam
uma lei aprovada por representantes do povo com base em um princpio muito aberto, o
risco de estarem substituindo aqueles que foram eleitos pelo povo. Essa a chamada
"dificuldade contramajoritria do poder judicirio" ou "problema da legitimidade do
controle jurisdicional". Quanto os juzes invalidam uma lei, h uma tenso na relao
constitucionalismo e democracia. H um risco de se produzir um governo de juzes, que a
anttese da democracia. Mas isso no pode ser levado ao extremo, pois seno no seria
possvel o controle de constitucionalidade pelo Judicirio. Durante todo o sc. XIX,
entendeu-se na Europa que o controle de constitucionalidade pelo Judicirio era ilegtimo.
Hoje a discusso no se o controle de constitucionalidade legtimo, mas, sim, em que
casos ele legtimo e em que casos ilegtimo. Ou seja, qual o limite de legitimidade da
jurisdio constitucional.
Ponto extra: Controle de Constitucionalidade compatibilidade vertical entre o ato
questionado e a constituio. Pressupostos do Controle de Constitucionalidade:
Supremacia da Constituio; Rigidez da Constituio; Existncia de rgo Competente
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Augusto da Cunha Morais Camelo
para o Exerccio do Controle. Elementos do Controle de Constitucionalidade:
Parmetro(paradigma, referncia) a norma, princpio, regra ou valor em relao a qual o
objeto questionado e o Objeto ato questionado Bloco de Constitucionalidade, o
parmetro ou seja as normas constitucionais dotadas de parametricidade. O preambulo da
Constituio francesa de 1958, remete ao preambulo da Constituio francesa de 1946 e a
Declarao dos Direitos dos Homem e do Cidado de 1789, j que a constituio francesa
de 1958, no h um catalogo de direitos fundamentais e remete ainda aos princpios das leis
da Repblica e a um tratado especifico, ou seja, fora do texto h um conjunto normativo de
direitos humanos que serve para parmetro do controle de constitucionalidade, visto que na
Frana se reconhece o valor jurdico do prembulo o nosso no goza de contedo
normativo prprio. Para Canotilho o Bloco de Constitucionalidade pode ser Amplo ou
Restritivo, no segundo temos apenas o texto constitucional, j a acepo ampla temos alm
do texto constitucional normas materialmente constitucionais, mas fora do texto(conforme
ADI2010, voto de Celso de Melo) admite-se como parmetro no Brasil, os princpios
constitucionais, os tratados de direitos humanos equivalentes a ECs, alm das regras do
texto constitucional(texto principal ou corpo central da constituio e inclui tambm o
ADCT), a doutrina majoritria no admite a ideia de ter como parmetro normas
materialmente constitucionais fora do texto. Para Gustavo Zagrebelski existem normas
constitucionais interposta, ou seja, algumas normas constitucionais exigem que detalhes e
especificaes de temas constitucionais sema por expressa referncia de norma
constitucional seja desenvolvido por uma norma infraconstitucional, para ele por ser
expressa previso constitucional ela seria materialmente constitucional(tese defendida por
Gilmar Mendes) se o parmetro for revogado ou alterado por emenda constitucional, temos
ento que a VIGNCIA DO PARAMETRO, com posies diferentes no controle concreto
e no controle abstrato.Modelos de Controle no Direito Comparado:o Modelo Americano
- no Bill Off Rights temos a monarquia parlamentarista como primeiro ponto, sendo a
principal fora sobre o prprio rei, como as colnias inglesas diversamente das Portuguesas
e Espanholas que poderiam ser exploradas, eles tributam fortemente as suas colnias, a
americana era formada por religiosos que iam em busca da liberdade e de produzir
riquezas, da, a cultura americana(liberdade e de riqueza), eles discordam com a opresso.
Da, temos a revolta do ch em razo da diminuio do lucro. Portanto, temos em
04.07.1776, a declarao da independncia dos EUA. Na conveno da Filadlfia foi
elaborada a primeira Constituio moderna, de 1787. O presidencialismo norte americano,
surge em razo da taxatividade tributria, de forma que discutem a necessidade de um
legislativo, e se o chefe do executivo estaria submetido aquele, ento, idealizam a separao
de funes rgida. Enquanto, o parlamentarismo uma criao inglesa, o presidencialismo
criao norte americana.A constituio de 1787, estabelece que todas as leis deveriam ser
elaboradas de acordo com a constituio, mas qual seria a consequncia se no fosse
compativel? Visto que a Constituio americana na poca no dizia nada a respeito, to
pouco quem poderia fiscalizar a compatibilidade. A partir de um conjunto de
artigos(papers) surgem os escritos\debates dos federalistas, defendendo Hamilton que se a
lei estiver contraria a constituio, algum tem que fazer a fiscalizao, para ele j havia a
dificuldade contramajoritaria no controle pelo judicirio, em razo do dficit de
representao popular(visto que as leis so elaboradas por representantes pelo povo e como
podem ser invalidadas pro no representantes)o legislativo(no pode ser juiz de si mesmo)
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e o executivo(seria outorgar a uma nica pessoa um poder demasiado, seria um risco da
ditadura do presidente), mas acredita Hamilton que o judicirio era o mais tcnico. Quando
chega a Suprema Corte Americana o caso Marbury x Madison, nasce o controle difuso( o
debate que Marbury fundamentou seu pedido em uma lei que alterou a competncia da
Suprema corte, mas esta lei seria constitucional? Da, se reconheceu que o juiz ao verificar
a contradio entre a lei e a constituio, o juiz, deve aplicar a constituio e no a lei, a lei
ento nula surge o controle judicial difuso ou judicial review); Modelo Austraco ou
Europeu, Kelsen juiz austraco que defende a funo de natureza poltica de legislador
negativo, quando, uma lei viola a constituio, para ele no seria prprio do juiz comum
exercer esta funo, deveria haver um rgo prprio, um tribunal constitucional, analisando
a nora em tese, ou seja, um controle concentrado e abstrato, assim, diversamente do modelo
americano a norma seria anulvel e no nula( modelo americano seria o de suprema corte, o
qual, todo juiz pode fazer controle, h um ponto culminante, o modelo europeu de
tribunal constitucional tem funo jurisdicional com caractersticas prprias, visto que a
norma constitucional uma norma jurdica diferenciadas de outras normas jurdicas, visto
seu contedo prprio e uma hierarquia superior, alm de ter linguagem
plstica\ductibilidade\porosa\textura aberta da constituio, ou seja, apresenta normas
vagas\conceitos vagos, no h um cnone metdico ou um nico mtodo de resoluo das
controvrsias, da, no se para saber se a interpretao correta ou no, porque sempre
haver um mtodo que sustente a deciso, as decises constitucionais tem contedo
poltico, visto o legislador negativo. O STF entende que jurisdicional com elemento
politico o controle), o Modelo Frances para o francs o parlamento a sede da prpria
democracia, visto que a vontade da maioria, o parlamento seria a expresso orgnica da
maioria. Ento a lei por natureza seria fruto da vontade majoritria, de maneira que, o juiz
no poderia controlar as leis, o controle deveria ser feito do projeto de lei, por meio de um
controle preventivo feito por um rgo prprio do poder poltico, ou seja, pelo Conselho
Constitucional( rgo de composio poltica), atualmente tambm h na franca a Questo
Prioritria - a justia administrativa da Frana tem como rgo cpula a Conselho de
Estado e justia comum a Corte de Cassao, assim, em surgindo questo constitucional
perante estas cortes , a QPC submetida ao Conselho Constitucional.Modelo Brasileiro, A
constituio de 1824, apenas falava que deveria ter um zelo da constituio, mas no havia
mecanismo prprio de controle de constitucionalidade . A constituio de 1891, o modelo
adotado o Estadunidense(no americano erro de portugus) por influencia do Ruy
Barbosa. A constituio de 1934, inova com a hiptese de atuao do Senado(declarada a
inconstitucionalidade de uma lei esta deciso seria comunicada ao senado que poderia por
meio de resoluo suspender a eficcia da lei), da reserva de plenrio(um tribunal s
poderia declarar inconstitucionalidade por meio do ser rgo pleno), cria tambm a
representao interventiva, tipo de uma ao direta proposta no supremo cuja finalidade a
interveno federal, ainda tambm fora criada uma ao para proteger as liberdades e
direitos fundamentais, como forma de defesa da prpria constituio, que foi o MS.
Constituio de 1937, constituio polaca, se houvesse uma deciso judicial que declarasse
a inconstitucionalidade da norma o presidente da Repblica poderia levar a deciso ao
conhecimento do CN, podendo aquele pelo qurum de 2\3, poderia tornar sem efeito a
deciso, mas se o CN tivesse dissolvido, ou com atividades suspensas, o presidente poderia
por meio de Decreto Lei. Constituio de 1946, representa a redemocratizao, mas com a
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EC16, de 1965, cria a representao de inconstitucionalidade, instituindo o controle
abstrato no Brasil . Constituio de 1967 e 1969(formalmente uma emenda, mas
materialmente um constituio)surge com a EC7, de 1977, a possibilidade de cautelar em
representao de inconstitucionalidade, a segunda novidade fora a criao de representao
para interpretao ou interpretativa (para que o supremo dissesse qual era a interpretao
correta daquela norma), hoje, na prpria ADI possvel o pedido de interpretao conforme
a Constituio. Constituio de 1988, ampliao da legitimidade ativa para ADI, controle
incidental coexistindo com o abstrato, mas com primazia do controle abstrato a
abstrativizao do controle de constitucionalidade, ou objetivao do controle de
constitucionalidade, h uma primazia do controle abstrato sobre o concreto, como a
modulao de efeitos temporais no controle concreto, a figura do amicus curiae em controle
concreto, criao de smulas vinculantes, criao para pressupostos do RE a repercusso
geral, que uma espcie de transcendncia da matria, indo alm dos interesses das partes
todos os exemplos do um carter mais objetivos do que subjetivos depois temos a
criao da ADPF, o controle das omisses por ADO e MI, bem como, a ampliao dos
remdios constitucionais, a EC3\93, cria a ADC, e a EC$5\2204, a Sumula vinculante e a
repercusso geral do RE, e a ADI estadual a reclamao constitucional j existia antes de
1988, mas a CRFB de 1988, foi a primeira a inserir no texto constitucional.Fases do
Controle de Constitucionalidade no Brasil: 1 fase, fase de ausncia do controle no
Brasil, a 2 fase a do controle concreto exclusivo que vai da constituio de 1891 a 1946,
3 fase do controle concreto e abstrato, sobre primazia do controle concreto da Ec16\65
at a 4 fase, mantem-se a coexistncia do controle concreto com abstrato, mas com a
primazia do controle abstrato - as sumulas vinculantes, apenas so criadas decorrentes do
controle concreto, porque o abstrato j dotado de efeito vinculante Modalidades do
Controle de Constitucionalidade Quanto ao Momento pode sera)Repressivo\posterior
incide sobre a norma jurdica j existente ou Preventivo\A priori, o qual incide sobre o
projeto de norma; Quanto a natureza do rgo ele pode ser a) Judicial, em regra o controle
repressivo, b) Politico, em regra, o controle preventivo, no Poder Executivo se
manifesta pelo Veto(ato politico)por ser contrrio ao interesse pblico, por meio da
motivao poltica do veto, ou por entender que o projeto de lei inconstitucional com
motivao jurdica do veto, outra participao a legitimidade para propor as ADIs, uma
terceira outra forma de participao do poder executivo a determinao de inaplicao ou
descumprimento de lei inconstitucional(o uso abusivo pode configurar crimes de
responsabilidade ou interveno federal nos Estados-membros mas para doutrina se hj o
Presidente da Repblica e o Governador pode propor ADI, ento, ele no pode mais
determinar o descumprimento, mas sim propor ADI o nico chefe do executivo que pode
determinar inaplicao seria o prefeito, mas o supremo na ADI 221, reconhece a critica mas
mantem a possibilidade do chefe do executivo determinar inaplicao), o Poder Legislativo
se manifesta da seguinte forma, rejeio ao veto, atuao do CCJ, analise de MP(politico
repressivo, sempre ser repressivo, no h anlise preventiva, assim, como n decreto
regulamentar) e suspenso de lei delegada(politico repressivo), Legitimidade para ADI,
inaplicao de lei inconstitucional, revogao de lei anterior, resoluo do senado que
suspende execuo de lei, o tribunal de contas pode apreciar a inconstitucionalidade de uma
lei. No sentido amplo a expresso controle de constitucionalidade significa fiscalizao ou
apreciao, no h declarao de constitucionalidade no sentido estrito quem faz o
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judicirio h declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade. No Controle
Judicial, em regra, ele repressivo, mas pode ser preventivo, em que se d na hiptese em
que um projeto de lei ou pec, apresentam uma violao ao devido processo legislativo
constitucional, se trata de controle difuso, no se analisa o contedo do projeto, a analise da
inconstitucionalidade material deve ser objeto de ADI, diversamente da PEC, visto que no
ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir (4, do art.60) se a
matria for regimental no cabe MS, visto se tratar de matria interna corporis; b);Quanto
ao Controle Judicial ele pode sera) Aspecto Processual se analisa qual a posio que a
questo constitucional se encontra no processo, meramente prejudicial(causa de pedir) ou
a questo principal(sendo o prprio pedido) ento teremos: a) Controle Concreto b)
Controle Abstrato; b) No Aspecto Orgnico temos a anlise da competncia do rgo
judicial, ento o controle difuso, aquele em que, o juiz competente pode analisar(somente,
um juiz de direito no pode analisar matrias trabalhistas), ou seja, um controle feito por
qualquer juiz, dentro da competncia regular que o juiz exerce. No controle difuso a
competncia do rgo no fixada em razo a matria constitucional, fixada em razo de
outros critrios de fixao de competncia pela prpria CRFB ou da lei processual. O
controle difuso em regra concreto e o controle abstrato em regra concentrado. S que
difuso tem a ver com a competncia do rgo e o concentrado com a matria do
ato.Tipologia da Inconstitucionalidades a) Material\nomoesttica(norma j estativa) se
discute o contedo da norma,pelo excesso de poder de legislar, pelo rgo no exerccio da
funo legislativa, ao legiferar em contrariedade com a CRFB; b )
Formal\nomodinamica(norma em processo de criao), que pode ser procedimental(se d
na violao do processo legislativo, vcio subjetivo\iniciativa ou objetivo\processo
legislativo), orgnica(se d na repartio de competncias entre os entes da federao em
caso de conflitos de lei estadual com lei municipal, ou seja, invaso de competncia, lei
estadual que dispe sobre cobrana de estacionamento, de competncia da Unio, direito
civil, direito de propriedade) ou por violao a pressupostos constitucionais especficos
como na medida provisria, cabe a analise judicial do pressupostos da medida provisria
baseado em critrios objetivos, como tambm a forma de criao de municpio, a qual, tem
os pressupostos( lc, plebiscito e estudo de viabilidade municipal) - a sano presidencial
no convalida vicio algum no processo legislativo, inclusive, de iniciativa; c) Por ao,
ou seja, a elaborao de uma norma contraria a constituio; d)Por omisso no se elabora
a norma que se devia elaborar. Se for um dever de fazer indefinido ele ser abstrato(como o
dever de educao), se for definido ele ser especifico(dever de criar creche municpio
pode atuar em ensino mdio); e) Omisso Total o estado de ausncia; f) Omisso parcial
aquela em que parte de um grupo ficou excludo; g) Inconstitucionalidade direta, a violao
da constituio por um ao normativo primrio ; h) Inconstitucionalidade indireta,
denominada de reflexa ou oblqua , temos a violao por um ato normativo secundrio, se
fundamento no ato primrio, como decreto regulamentar. O STF para fins de controle no
admite o controle de constitucionalidade de ato normativo secundario, o que deve se feito
um controle de legalidade, lei x decreto regulamentar; i)Inconstitucionalidade Simples,
aquela em que se impugna a lei, a prpria norma inconstitucional em si mesma; j)
Inconstitucionalidade por Arrastamento\consequencial, por derivao, por atrao ou
ricochete aquela em que a norma inconstitucional em razo da outra a qual existe, o STF
pode declarar de oficio, seria uma mitigao do princpio da adstrio ao pedido, pode ser
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reconhecida em processos distintos, como no caso dos decretos que regulamentam
leis(aqui temos uma inconstitucionalidade por arrastamento vertical, assim, como lei que
regulamenta emenda constitucional inconstitucional, a horizontal, so normas do mesmo
status); k) inconstitucionalidade originria(congnita, gentica e outros), aquela em que a
norma j nasce contrria a constituio; l)Inconstitucionalidade superveniente, aquela
norma que se torna inconstitucional pelo advento de uma nova norma
constitucional(constituio nova ou emenda a constituio) o STF adota a tese da no
recepo- Debate novo: temos ainda a hiptese de inconstitucionalidade superveniente
por fora da mutao constitucional, se admite nessa hipotese na doutrina, de
inconstitucionalidade superveniente.O Controle Difuso e Incidental a matria
constitucional mera causa de pedir(prejudicial do mrito), sendo uma arguio incidental
de inconstitucionalidade, nos aspecto subjetivo, a arguio pode ser feita por qualquer uma
das partes, pelo terceiro interveniente, pelo MP e pelo Juiz, quanto ao processo, a arguio
pode ser procedida em qualquer processo, quanto ao momento, pode ser feita em qualquer
fase processual, salvo, a exigncia de prequestionamento o STJ pode reconhecer
inconstitucionalidade, observada a reserva do plenrio, inclusive, de ofcio(ento, o STJ,
faz controle de constitucionalidade, o que no pode acontecer interposio de REsp com
fundamento em inconstitucionalidade), quanto ao objeto e parmetro, como objeto lei
federal, lei estadual e lei municipal , como parmetro Constituio da Repblica e
Constituio Estadual, todos os objetos podem ser questionados em frente a CRFB(o que
no cabe em ADI, que no cabe em lei municipal e em controle abstrato, porque no
concreto pode), em caso de conflito entre lei federal e constituio estadual, as duas sero o
objeto e o parmetro ser a CRFB, em uma nica ao.Caractersticas do Controle
Concreto a) Anterioridade, a matria constitucional enfrentada antes da matria principal;
b) Superodinao, a matria constitucional se impe a questo principal, a soluo dada a
matria constitucional condiciona a soluo dada ao caso concreto; c) Autonomia, ou seja,
transcende o caso concreto.Procedimento 1 Instancia no muda nada ahvendo uma
arguio incidental(turmas recursais, juizes monocraticos e Jecs, se trta de organizao
judicria) 2 Instancia aqui, o procedimento alterado, visto que, aqui incide a reserva de
plenrio, conforme o art.97, da CRFB, e arts 480 e 482 do CPC a reserva de plenrio, se
trata de rgo de tribunal, incidente de inconstitucionalidade, disciplinado no CPC, pode
ser pela via originria ou pela via recursal, da, deslocando para o rgo especial do
tribunal(pleno), um terceiro interveniente, uma das partes, MP ou o Relator encaminha para
o rgo fracionrio que, se entender que constitucional a matria ele encaminha para o
plenrio, ocorrendo A CISSO FUNCIONAL HORIZONTAL, em que o plenrio decide a
matria constitucional, e aps encaminha-se ao rgo fracionrio que decide de acordo com
o que o plenrio decidiu : dispensasse o encaminhamento para o plenrio quando o
rgo fracionrio entende que constitucional a norma(declarar a constitucionalidade
o fracionrio pode fazer, em detrimento da presuno de constitucionalidade da
norma, mas em caso de declarao de inconstitucionalidade, a tem ir para o pleno;
ou quando j h deciso do plenrio do tribunal ou do pleno do STF(doutrina diz que
violaria a ampla defesa e o contraditrio, visto que, aquele que no foi parte no
processo ter contra ele o precedente em controle difuso ou concentrado(possveis
participantes do debate no plenrio do incidente de cinsontitucinoalidade, PJDP da
qual emanou a norma, MP, os legitimados ativos da ADI e o amicus curiae) A smula
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vinculante n.: 10, vedado deciso de rgo fracionrio que embora no declare
expressamente inconstitucionalidade de lei, nega sua aplicao no todo ou em parte, sob
pena de termos uma declarao implcita de inconstitucionalidade turma recursal,
juizados especiais ou varas, no so rgos do Pj, mas dizem respeito a organizao
judicria.Princpio da Interpretao Conforme da Constituio, ou seja, a norma deve
ser interpretada de acordo com a constituio, mas , desde que, ele permita mais de uma
interpretao possvel, visto que, plurissignificativa ou polissmica(multivoca\plurivoca),
pois bem, O RGO FRACIONRIO S PODE FAZER INTERPRETAO
CONFORME SE O OUTRO SENTIDO NO LEVAR O OUTRO SENTIDO A
INCONSTITUCIONALIDADE AINDA QUE IMPLICTA, ASSIM, ELE DEVE SE
LIMITAR A DIZER QUE : ESSA NORMA DENTRO DESSE CONTEXTO
CONSTITUCIONAL. Conforme a sumula 513 do stf, da deciso do plenrio que decide a
constitucionalidade da norma, no cabe RE, o Re apenas ser possvel da deciso completa
do fracionrio.Consoante a smula 293, do STF so inadmissveis EI de deciso em
material constitucional submetida ao plenrio do tribunal, apenas dos outros pontos, e no
da matria constitucional. H reserva de plenrio no controle abstrato, tanto que a
distribuio direito para o rgos especial ou plenrio , o que no h o incidente de
inconstitucionalidade. Porm no mbito do STF, o princpio da reserva do plenrio no se
aplica aos julgamentos de Res.Efeitos da Deciso No Controle Difuso No que diz respeito
ao efeito subjetivo ela inter partes( o ministro Gilmar mendes tambm admite o efeito
erga omnes), no diz respeito ao efeito ao afeito temporal ele ex tunc, mas o supremo
admite a modulao de efeitos(abstrativizao do controle de constitucionalidade), com
prospeco ou efeitos prospectivos em razo da segurana jurdica e excepcional interesse
social. Atuao do Senado Federal, inciso X, art.52, da CRFB, o STf declara a
inconstitucionalidade de uma norma, comunica(o presidente do STF, comunica ao Senado
ou por representao do PGR, ou ainda, nada impede que o prprio senado ao tomar
conhecimento da deciso pode atuar por meio de projeto de resoluo da CCJ) a declarao
ao Senado que, determinar por meio de resoluo a suspenso da norma declarada
inconstitucional, concedendo efeito erga omnes da deciso, sendo uma atividade
discricionria do senado no que se restringe a decidir se ir ou no suspender, com relao a
suspenso da execuo da lei, A RESOLUO no pode SUSPENDER NEMA MAIS
NEM MENOS DO QUE O STF DECLAROU INCONSTITUCIONAL, dever ser na exata
medida da deciso do stf. Se ultrapassar os limites da declarao de inconstitucionalidade a
resoluo do senado, segundo o STF poder ser objeto de ADI. O Senado federal no pode
se retratar da suspenso j realizada, princpio da irretratabilidade. S cabe reclamao
contra deciso do STF em controle concreto se for relativo ao mesmo caso(processo) e no
de outro caso. O MINISTRO GILMAR MENDES ENTENDE QUE O PROPRIO STF
PODE ATRIBUIR EFEITOS ERGA OMNES EM DECISO EM CONTROLE
CONCRETO, E NESSE CASO A RESOLUO DO SENADO, SERIA APENAS UM
ATO DE PUBLICIDADE DA DECISO DO STF, NO TENDO O CONDO DE
SUSPENDER, J QUE FORA CONEDIDO O EFEITO ERGA OMNES. O STARE
DECISIS(OU SEJA, EST DECIDIDO) A IDEIA DE PRECEDENTE VINCULANTE.
EM 1891, QUANDO SE ADOTOU O PRECEDENTE AMERICANO ELE NO FORA O
VINCULANTE Recl 4335, assim pensou Gilmar Mendes. Alguns defendem que a
smula vinculante seria um instrumento para superao da resoluo do senado, visto que
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ela oriunda do controle concreto. A sumula 266, do STf, diz que no cabe Ms contra lei
em tese, mas cabe contra lei de efeito concreto(ou seja formalmente uma lei, mas no tem
generalidade e abstrao prpria da norma, como lei que cria autarquia). A ao
declaratria incidental pode pedir que forme coisa julgada a questo incidental, desde que
no seja matria constitucional, para no se ter controle abstrato, j que ela virar questo
principal, o juiz no competente em razo da matria. A coisa julgada com base em
deciso do STF, CABE ao rescisria , DESDE QUE RESPEITADOS O PRAZO DE 2
ANOS DA DECISO ORIGNRIA RESCIDENDA. Porm conforme a sumula 343 do
stf, no cabe rescisria se for controvrsia entre tribunais. Assim, se havendo controvrsia e
depois o STF, julga inconstitucional a lei , caber ao rescisria, mesmo que a deciso do
juiz tenha se baseado em controvrsia entre tribunais, mas pelo princpio da mxima
efetividade das normas constitucionais se deve mitigar a sumula 343, no se pode tolerar
coisa julgada inconstitucional. possvel o controle de constitucionalidade incidenter
tantum em sede de ACP.Controle Abstrato aes diretas : ADI e ADC art.102, I, a, da
lei 9868\99; ADO art.103, 2, ADPF ,1, lei 9882\99, ADI estadual 2, do art.125, e a
Representao Interventiva art.36, inciso III, e lei 12562\11. A base estrutural das aes
oriunda da ADI propriamente dita. A natureza do processo no controle abstrato processo
objetivo, esta seria sua natureza, tendo como principal caracterstica ausncia de direito ou
interesse(posio favorvel a determinado bem, podendo haver interesses opostos, surgindo
ento o conflito, para que se forme a pretenso que , lide, ou seja o conflito de interesses
qualificado pela pretenso resistida) subjetivo em jogo, visto que no h lide, nem litigio
constitucional, porquanto no h conflito de interesses, no h parte que titulariza interesse,
em sentido material, teremos legitimados passivos e ativos, no temos ru e no autor,
porque ru aquele em face de quem se deduz uma pretenso. O processo objetivo no h
interesse, diversamente do subjetivo, assim como, no objetivo no h pretenso ou lide,
diferente do subjetivo que h pretenso e pode haver a lide., bem como, no objetivo no h
partes no sentido material, j no subjetivo h partes, ainda o objetivo deciso com efeitos
erga omnes, no subjetivo a deciso inter partes, o objetivos temos a defesa da rodem
jurdica constitucional, subjetivo tutela de direito subjetivo, no processos objetivo no h
em regra, impedimento ou suspeio de ministro, no processo subjetivo h hipteses de
suspeio e impedimento. Obs: no h impedimento ou suspeio de ministro de Estado
que hoje ministro do STf, Ministro do TSE pde participar de ADI contra resoluo do TSE,
caso o PGR j tenha emitido parecer em ADI, ele est impedido de participar do julgamento
se ele viar ministro do STF. No caso de PGR que nega propositura de ADI em que ele foi
provocado por direito de petio, assim, se caso seja proposta por outro legitimado ele
tambm no pode participar do julgamento. Se o AGU se manifestou em ADI, no pode
participar de julgamento de ADI, quando ministro.Competncia. A competncia na ADI
do STF, para todas as aes exceto, quando se tratar de ADI estadual que a competncia
ser do TJ.Parmetro, a ordem constitucional, se inclui, o texto constitucional(texto
principal, ADCT e emendas constitucionais), os princpios constitucionais implcitos e
tratados internacionas de direitos humanos na forma do 3, do art.5 - as normas
constitucionais interpostas (normas formalmente infraconstitciuonais, mas materialmente
constitucionais, por expressa exigncia da constituio ), segundo o STf no pode ser
parmetro, entende diversamente o italiano Gustavo Zagrebelsk. Se uma EC revogar
supervenientemente o parmetro de lei objeto de ADI, teremos a prejudicialidade da ao
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direta de inconstitucionalidade, a modificao do parmetro depende se for substancial
teremos a prejudicialidade da ao direta de inconstitucionalidade, se a modificao do
parametro no for substancial, como remunerao de pargrafos no importar em
prejudicialidade da ao. No controle concreto no existe a questo da prejudicialidade, em
razo, dos efeitos, ou seja, a necessidade de desfazer ou constituir relaes jurdicas,
utilizando o juiz da causa o parmetro histrico, no controle concreto, inclusive, uma norma
j revogada pode ser objeto de controle desde que o parmetro seja contemporneo a sua
inconstitucionalidade. No controle abstrato, se uma norma objeto inconstitucional, e
durante o seu julgamento de ADI, o parmetro alterado substancialmente, tornando-a
valida, o STF denomina de aparente validade, (caso ADI2158)da, ele no considera
prejudicada a ADI, to pouco a cautelar, visto que a norma j nasceu invlida, utilizando
como parmetro histrico, ou seja, vigente ao tempo da elaborao da norma. Na ADC o
parametro o mesmo da ADI, na ADO o parametro tem de ser uma norma constitucional
que imponha uma obrigao de fazer(vaga\indefinida, aqui o Pj no pode substituir o
administrador e escolher a poltica pblica ou especifica\definida, aqui, os critrios que
definem a omisso so objetivos o corte no avano das obrigaes sempre ser no tempo,
ou seja, se houve um avano durante um lapso temporal) se ele no tem a obrigao de
fazer, no podemos alegar omisso. Na ADPF, o parametro so os preceitos fundamentais,
os quais, no so definidos pela CRFB e na lei n9882\98, tendo que utilizarmos o
entendimento do STF, na ADPF 33, tendo entendido cmo preceito: Os princpios
fundamentais, os direito fundamentais(espraiados pela CRFB), os princpios constitucionais
sensveis e as clusulas ptreas, so normas dotadas de maior densidade axiolgica, da que,
demandam mecanismos especficos de proteo. O parmetro na ADI estadual a
Constituio Estadual. No DF o parametro a lei organiza do DF, no ponto que trata de
matria estadual. Na Representao Interventiva o parmetro sero os Princpios
Constitucionais Sensveis ou quando o Estado se recusa a execuo de lei federal.Objeto
das Aes Na ADI o objeto ser lei ou ato normativo(temos atos normativos primrios apto
a inovar na ordem jurdica, ouseja, pode criar direitos e obrigaes, ele se subdivide em
formalmente primrios que so aqueles previsto no art.59, da CRFB, ou materialmente
primrios so aqueles abstratos, gerais e autnomos\fundamento de validade retirado
diretamente da crfb e atos normativos secundrios formalmente so aqueles no previsto no
rol do art.59, materialmente secundrio aquele que no goza de autonomia, ou seja, seu
fundamento de validade no retirado da constituio, o caso do decreto regulamentar)
federal e estadual, ou do DF equivalente a lei estadual no cabe ADI contra lei
oramentria por ser lei de efeito concreto, mas na ADI 4048, o STF entendeu que medida
provisria que abre credito extraordinrio(lei de efeito concreto em oramento) em razo
dos efeitos sociais, para o STF apenas cabe ADI contra lei de efeitos concretos quando
excepcionalmente caber se a lei apresentar alte relevncia poltica, jurdica e social. Contra
atos formalmente secundrios, mas materialmente primrios cabe ADI, como o decreto
presidencial que dispe sobre organizao e funcionamento da ADM PUB Federal.O STF
j admitiu ADI contra resoluo, portaria, inclusive, no informativo 734 ou 735, ele
admitiu ADI contra deciso administrativa e TJ, ele observou o requisitos da
autonomia, em razo, da abrangncia a todos os servidores.Caso o decreto que deveria
regulamentar a lei, exista e a lei no, embora ele possua autonomia indevida, ele poder ser
objeto de controle, ainda que, a deciso seja de inconstitucionalidade. Norma constitucional
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originria no pode ser objeto de adi, duas normas constitucionais originrias em
contradio teremos a ponderao de valores. Uma emenda constitucional apenas poder
ser objeto de controle se a norma alterada for um limite ao poder de reforma, mas se a
norma alterada no for limite ao poder de reforma, no haver controle. O parmetro
sempre ser os limites ao poder de reforma, quando o objeto for uma emenda. No que atine
as normas anteriores a constituio no cabe ADI, cm base na constituio, visto se tratar
de hiptese de no recepo, consequentemente revogao. Quanto a impugnao parcial
da norma, temos que, possvel a impugnao parcial, ou seja, parte da norma, s que a
impugnao parcial tem que ser analisada com cautela, porque tem que ser impugnado todo
o complexo normativo( um conjunto de normas que juntas formam um nico sentido), para
que a parte remanescente no perca o sentido, ou seja, se parte remanescente continua
compreensvel, no h problemas. Ento, impugnar palavra no possvel, sob pena de
perder o sentido o dispositivo, sob pena de no conhecimento da ADI, visto que a parte no
impugnada perder o sentido originrio, sem a parte impugnada. Diversamente quando uma
impugnao parcial atinge parte no impugnada que depende da parte impugnada, mas
quando a dependncia for parcial, caber inconstitucionalidade por arrastamento. A
Impugnao do objeto deve ser especifica, ou seja, dos dispositivos que so centrais, em
caso de atacar lei, quando os outros dispositivos forem detalhamento da lei. As ADIs so
dotadas de causa de pedir aberta, ou seja, o STf pode reconhecer a inconstitucionalidade do
objeto com base em outro parmetro, que no, o arguido. A revogao superveniente do
objeto, teremos a perda do objeto da Adi, mas em caso de modificao teremos que se for
substancial, haver prejudicalidade, se no for substancial, no h prejudicialidade, sendo
preciso apenas aditamento da inciial, como no caso de converso de MP em lei, ou
alterao de ordem de pargrafos por modificao na lei, ento a revogao ou modificao
substancial do objeto no afeta o controle concreto, tendo em vista os efeitos residuais
concretos, no podendo ser obstada a proteo judiciria, ainda que, quando da propositura
da ao a lei j tenha sido revogada. Em caso de Adi Estadual contra lei Estadual, com
objetos diferentes de Adin genrica, no h problema, mas em caso de objetos iguais, a
Adin genrica importar em sobrestamento da Adi estadual. Se o STF declarar a
inconstitucionalidade na adin genrica, da lei estadual, a adin estadual perde o objeto, caso
o STf declare a norma estadual constitucional, a adin estadual no fica prejudicada, visto
que possvel o TJ declarar estadual a norma estadual, embora o STf tenha declarado-a
inconstitucinoal, porque o PARAMETRO outro. Quando se tratar o parmetro da norma
estadual de reproduo obrigatria da CRFB, tivemos a reclamao 383, o STF entendeu
que cabe adin para analise do TJ, no haver usurpao da competncia, cabe RE da adin
estadual, excepcionalmente, desde que, a norma da constituio estadual seja de reproduo
obrigatria da CRFB, se tornando em controle difuso no STF, a Adin estadual, ainda que, o
contorle seja abstrato, ou seja, no analise o caso concreto.. GRANDE EXCEO QUE O
CONTORLE DIFUSO E ABSTRATO. A CAUSA DE PEDIR ABERTA AFETA
TANTO AO CONTROLE DIFUSO OU CONCRETO, MAS DESDE QUE, SEJAM
APONTADOS OS DISPOSITIVOS. Quanto ao Objeto da ADC lei ou ato normativo
federal, no que tange a ADO o objeto ser uma omisso que pode ser normativa ou
administrativa, bem como, total(ausncia) ou parcial(incompletude ou insuficincia), desde
que haja uma dever de agir, podemos ter uma adi e ado fungveis argumentando-se a
omisso parcial. O objeto da ADPF, ela pode ser direta ou autnoma TEMOS O ART.1,
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CAPUT DA LEI 9882\99 tendo como objeto o ato do poder pblico normativo ou em
concreto, da adm direta ou indireta, anteriores ou posteriores a constituio, inclusive, ato
infralegal por afrontar preceito constitucional, desde que, no advenha de regulamentao
de lei, porque a, seria controle de legalidade, pode ser tambm objeto a interpretao
judicial oriunda de um conjunto de decises ver ADPF101\caso da importao de pneus(lei
ou ato normativo, da Unio, DF, Estados e Municipios, inclusive, aqueles anteriores a
CRFB), ou indireta ou incidental quando h um processo da competncia de um juiz de 1
grau, em que h uma questo incidental que envolve questo constitucional incidental,
poder ocorrer a CISSO FUNCIONAL DA COMPETENCIA EM PLANO VERTICAL,
por lei ou ato normativo. Pelo Princpio da Subsidiariedade, o mecanismo
eficaz(primeiro)tem que ter a mesma imediaticidade, amplitude e efetividade que a ADPF
teria, ento, o fato de caber RE, no tem o condo de obstar a propositura de ADPF. Assim,
conforme o 1, art4, da lei 9882\99, o mecanismo deve ser de natureza objetiva, ou seja,
ADI e ADC o STF admite fungibilidade entre ADI e ADPF. O Objeto da ADI Estadual
so as leis ou ato normativo estadual ou municipal. J no que tange ao objeto da
representao interventiva, ser um ato normativo ou concreto, comissivo ou omissivo,
estadual com violao a princpio constitucional sensvel ou recusa de execuo de lei
federal. Participantes nas Aes: so aqueles que podem integrar o processo Legitimados
Ativos, previstos no art.103, da CRFB, rol taxativo, Presidente da Rep, Mesa da Cmara,
Mesa do Senado, Mesa de ALEPE dos Estados, Mesa da Cmara de ALEDF, Governador
do Estado(DF), PGR, CFOAB, Partido poltico com representao no CN, Confederaes
Sindicais e Entidades de Classe de mbito nacional. Legitimados Ativos Neutros ou
Universais: Presidente da Repblica, Mesa da Cmara, Mesa do Senado PGR CFOAB,
Partido Poltico com representao no CN; Legitimados Especiais Governador do
Estado(DF), Mesa de ALEPE dos Estados, Confederaes Sindicais e Entidades de Classe
de mbito nacional precisam demonstrar pertinncia temtica relao entre a matria e o
autor(mnimo interesse social). Capacidade postulatria tem legitimado ativo com
capacidade postulatria e outros no: como Partido poltico com representao no
CN(bastando um dep ou senador, a perda superveniente de representao congressual no
implica prejudicialdiade da ao, visto que, a legitimidade verificada no momento da
propositura - s o diretrio ou executiva nacional que podem propor ao), Confederaes
Sindicais(sindicatos nacionais ou federaes nacionais no detm legitimidade, ainda que,
ausentes confederaes sindicais da classe, tem que estar constituda formalmente
conforme a CLT, para ter legitimidade a confederao as centrais sindicais no detm
legitimidade, visto que so formas paralelas de representao como CUT, apesar de terem
reconhecimento jurdico) e Entidades de Classe de mbito nacional(tem que outorgar
procurao com poderes especficos deve haver homogeneidade, ou seja, uma s classe,
pode ser AMB, pode ser categoria profissional ou econmica ABRASEL assim, a
AJUFE no pode propor ao de toda classe, mas apenas, se afetar os juzes federais, assim,
como as demais classes o mbito nacional aquela prevista no mnimo em 9 Estados da
federao o STF admite a Associao de associaes, ou seja, associao nacional da
mesma classe, sendo uma associao de 2 grau) os demais podem praticar todos os atos
processuais regularmente, sem a contratao de adv, a capacidade postulatria no da
pessoa do agente poltico,ou seja, renunciou o mandato, o que assume, passar a ter
capacidade postulatria. possvel o litisconsrcio ativo, inclusive, entre legitimado
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universal e especial. No cabe passagem do plo ativo para passivo. Atentar que o
responsvel pela omisso, no pode propor ADO. Nem mesmo no caso de ADPF indireta o
individuo ter legitimidade. Na representao interventiva apenas o PGR detm
legitimidade, a ADI estadual, a CRFB, no define, e deixa para livre definio da
constituio estadual, apenas impondo que no pode ser atribuda legitimidade ativa para
um nico rgo. O Governador do Estado ter legitimidade para propor ADC quando a lei
federal, cuja validade, se pretende afirmada, tenha repercusso no Estado. O AGU um
curador da presuno de constitucionalidade da norma(defensor legis), exceto se (conforme
ADI 1616), j houver deciso anterior do supremo na ADI, at porque o interpretando-se
sistematicamente o art. 103 3, a missod o AGU a defesa dos interesses da Unio. Na
ADC o AGU no precisa defender a constitucionalidade da norma, visto que, ela prpria j
uma ao de defesa da norma. Na ADO tambm a manifestao do AGU, est
disciplinada no art.12 A a 12 H, da lei 9868\99, O relator PODER solicitar a manifestao
do agu que dever ser feita em 15 dias. Na ADPF, existe uma controvrsia se o AGU ou
no obrigado a defender a constitucionalidade da norma, embora a lei 9882\99, , no 2,
art5, fala explicitamente da manifestao do AGU. Na Representao Interventiva, o AGU
atua na defesa da Unio, embora exista uma controvrsia. O PGR, mesmo que tenha
proposto a ADI, ele deve se manifestar, ainda que pela improcedncia, foi o caso da ADPF
54, no cabe desistncia da ao pelo princpio da indisponibilidade nas ADI, ADC e
ADPF, com relao a ADO(nas aes em que for autor no h previso de manifestao,
seria constitucional?). Amicus Curiae se aplica a todas as aes, previso legal no art. 7,
2, da lei 9868\99, cuida-se de entidade ou rgo que requer ingresso na ao, por ser
dotada de uma certa representatividade, a posio tradicional do STF que a pessoa fsica
no pode ser amicus curiae CURIOSO o ministro Gilmar Mendes no MS que trata do
devido processo legislativo ele admitiu a manifestao de Senador(por fazer parte do
processo legisaltivo), a finalidade abertura do debate da interpretao constitucional, at
para emudecer a dificuldade contra majoritria ou o dficit da representao popular do
STF, para de admitir o amicus curiae necessrio o preenchimento dos seguintes
pressupostos: representatividade do postulante e a relevncia da materia, o juzo de
admissibilidade do relator, pode fazer manifestao inscrita ou oral(o STF pode negar se
tiver muitos)pode solicitar audincia pblica ou perito. No pode pedir a expanso do
objeto da demanda. No pode recorrer da deciso final, a natureza jurdica do amicus curiae
de modalidade especifica de interveno de terceiros, inclusive, assim previsto no novo
CPC. Em caso de reversa de plenrio(este)poder admitir interveno de terceiros, bem
como, nos casos de edio, reviso ou cancelamento da smula, e na anlise de repercusso
geral do RE e nos Recursos Repetitivos do REsp, ou processo do CADE e CVM, ou
oriundo de turma recursal. No que tange as audincias pblicas, estas, so designadas pelo
relator, bem como, a designao de perito ou comisso de peritos. Conquanto, situaes
subjetivas no sejam analisadas no processo objetivo, mas as repercusses praticas so
analisadas no aspecto pratico, como no caso dos anecencefalos e da unio estvel dos
homossexuais, ento, ser necessrio a designao de especialistas, em razo das
circunstancias de fato.Cautelar no que atine a ADI, a cautelar tem a finalidade de
suspender a eficcia do ato normativo, com eficcia erga omnes e vinculante, no podendo
nem um juiz ou adm publico, poder aplicar a norma, sob pena de cabimento de reclamao
constitucional. Ela tambm tem o efeito repristinatorio da cautelar, art.11, 2 da lei
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9868\99, ou seja, sem a lei B revogou a lei A, com a suspenso dos seus efeitos, ser
restaurada a lei A. Pode o STf, conceder uma cautelar sem determinar efeito repristinatrio(
a regra que na omisso ter o efeito, para que no se aplique tem que ser expresso). Com
relao ao efeito temporal ex nunc, em caso de concesso de cautelar, pode o STF,
realizar uma modulao temporal, inclusive, com efeito ex tunc. Em regra a anlise feita
pelo plenrio, salvo, hiptese de recesso ou grave leso, o relator pode conceder ad
referendum do plenrio mas em caso de grave ameaa a ordem social, econmica ou
jurdica, o relator pode determinar o procedimento abreviado e submeter imediatamente ao
plenrio, para julgamento d mrito(faculdade do plenrio), aps ouvida do legitimado
passivo, AGU e PGR. A cautelar na ADc tem como finalidade suspender os processos que
tem a ver com a matria, ate em razodas controvrsias(relevante) travadas entre a adm
publica e o judicirio ou entre o judicirio., seus efeitos tambm so erga omnes e
vinculante, portanto, cabendo reclamao, ela tem um prazo de 180 dias, se no houver
julgamento os processos voltam a tramitar, na prtica o STF j admitiu a prorrogao do
prazo, embora a lei seja omissa, quando a possibilidade. Cautelar na ADO, alguns julgados
mais antigos do STF falam que no cabe cautelar na ADO, a lei 9868\99, foi alterada pela
lei 12063\09, que acrescentou novos artigos a lei 9868, disciplinando nos artigos 12a ao
12h, sendo desde ento, cabvel cautelar para suspender a eficcia de ato normativo, no
caso de omisso parcial, pode ainda a cautelar suspender processos judiciais e
administrativos em que discute a matria, na ADO objeto a omisso que pode ser total ou
parcial. O STF pode ainda determinar outra medida pertinente que supra a omisso ou
atenue o dano ou gravidade, o efeito da cautelar erga omnes e vinculante, sua violao
caber reclamao. Na ADPF a cautelar poder ter quatro finalidades: suspender a eficcia
do ato(normativo ou administrativo, visto que o objeto ato do poder publico; suspender
processos em que se discuta a matria, suspender decises judiciais, desde que, no tenha
transitado em julgado e suspender medidas relativas a matria, eficiacia erga omnes e
vinculante, tambm cabvel reclamao em caso de violao. Na ADI estadual, da mesma
forma que a ADIn genrica. A cautelar na Representao Interventiva, no sentido de
suspender o ato causador do processo interventivo. Deciso, deve ser dada pela maioria
absoluta 6 ministros, ela tem o carter dplice ou bivalente, visto que a ADC ou ADI, so
aes com sinais trocados, porquanto, a improcedncia de uma a procedncia de outra e
vice e versa. AUSENTE NA SESSO NUMERO(S) DE MINISTRO(S) QUE POSSA
AINDA INFLUENCIAR NO RESULTADO A SESSO SUPENSA COM OS VOTOS
PROFERIDOS, PARA ULTERIOR PRONUNCIAMENTO DOS DEMAIS, TIPO 5X5 OU
5X4. A presena mnima ser de 8 ministros, para que haja a deliberao, ela concluda
com 6 votos contra ou a favor. Efeitos da deciso Subjetivo ele erga omnes e
vinculante(so afetados pelo efeito vinculante os demais rgos do PJ e a administrao
publica direta ou indireta, no so atingidos o PROPRIO STF E O LEGISLATIVO NA
FUNO LEGISLATIVA\TPICA, caber reclamao em caso de descumprimento, que
no recurso, o exerccio do direito de petio, em que o STF determina a cassao da
deciso judicial ou anulao do ato administrativo, para que a autoridade refaa) um juiz
pode violar a deciso vinculante da duas formas, quando deixa de aplicar o entendimento
do STF e a outra quando ele aplica o entendimento em situao ou contexto que no cabe
no cabe reclamao contra os no atingidos, se houver reclamao ser hiptese de
converso em ADI se os requisitos da ADI estiverem preenchidos(ou seja, a norma pode ser
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objeto de ADI, o legitimado foi que peticionou), caso contrrio ser negado seguimento,
segundo o STF Coisa julgada, o limite objetivo a parte dispositiva da deciso, o limite
subjetivo as partes, de maneira que, o efeito vinculante uma ampliao dos
limites(subjetivo) Gilmar Mendes defende a tese da eficcia transcendente do efeito
vinculante no que tange aos limites objetivos da ao, para ele o no apenas o dispositivo
da deciso vincula, mas os fundamentos ou razes determinantes(motivao), tambm
vinculam, caso uma lei idntica ou substancialmente semelhante, caso em que, ser
possvel uma reclamao, sem a necessidade de propositura de ADI, o STF, no admite,
para Gilmar Mendes quando o juiz decide contra a interpretao do STF(dada em Adi) que
abarca a ordem global constitucional(texto, princpios e TDH)caber reclamao conforme
Reclamao 4335, seria uma espcie de abstrativizao do controle concreto(o STF no
concorda nesse caso, mas o fenmeno mais amplo que a tese do Gilmar com relao a
reclamao) a critica que no teramos mais RE. Com relao ao efeito temporal da
deciso, em regra, ele ex tunc, ou seja, retroativo que decorre do princpio da nulidade das
normas constitucionais que se entrar em conflito com o princpio da segurana jurdica e do
excepcional interesse social, teremos ento que, o STF realizar um juzo de ponderao e,
poder atribuir efeito temporal diverso: Ex Nunc(da deciso em diante); Pro Futuro(em que
determinar um momento para que a deciso final produza efeitos); Retroativo em parte(na
qual a deciso retroage, mas no at a edio da norma, geralmente at a data da cautelar,
mas pode ser outro),a modulao temporal uma ponderao entre o princpio das
nulidades x princpio da segurana jurdica e excepcional interesse social, depende de
quorum de 2\3 e deve ser expressa a modulao. Cabe Ed para fins de Modulao de Efeito
Temporal, segundo o STF. O Efeito repristinatrios quando a lei revogada voltara a
vigorar em detrimento da declarao de inconstitucionalidade ou da suspenso da lei
revogadora. A lei pode ser restaurada de duas formas por declarao de
inconstitucionalidade da norma revogadora, ou em razo da norma revogadora ter sido
revogada, hiptese em que a norma revogada pela lei revogadora, voltar a viger. Segundo
Joo Mendes, conforme art.282, 2, da Constituio Portuguesa os termos so sinnimos
repristinao e repristinatrio . O efeito repristinatorio indesejado quando a lei anterior
tambm padece de inconstitucionalidade, tambm como a lei atual, de maneira que, a lei
pode ser proposta apenas contra lei atual, e o STF, de ofcio reconhecer incidentalmente
reconhecer a inconstitucionalidade da lei anterior, afastando o efeito repristinatrio,visto
que a lei inconstitucional, e se a lei for anterior a CRFB? Segundo o STF, pode sim, s
que ir reconhecer que ela incompatvel, visto que embora ela no seja o objeto da ao,
ela no sofrer do efeito repristinatrio, em nome da efetividade de suas decises. O que
no pode a lei antiga ser OBJETO de ADI. Tcnicas decisrias: o estado perfeito da
norma quando se verifica a sua constitucionalidade ou ela absolutamente
inconstitucional, situaes imperfeitas ou intermedirias, so aquelas em que ela
constitucional por enquanto, ou inconstitucional vista desta forma, um exemplo a
modulao dos efeitos temporais, que uma tcnica decisria. A modulao pro futuro,
tambm denominada de efeito ablativo(retirar ou excluir), diferido, datado ou postergado.
A declarao de inconstitucionalidade parcial com reduo de texto outra tcnica
decisria em que, existe a supresso de palavra ou expresso do texto normativo, mas tem
um limite, visto que o STF no pode ser legislador positivo, no pode suprimir palavra ou
expresso que alterar o sentido do texto, da, ele se tornar legislador positivo, como
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suprimir um NO. Declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto
cuida-se de tcnica decisria que, o texto normativo mantm-se hgido, o que se atinge
determinada hiptese de aplicao da norma e tem uma relao com a interpretao
conforme a constituio( a norma deve ser interpretada de acordo com a constituio, desde
que, ela tenha vrios sentidos e varias interpretaes possveis, necessitando que se defina
quais so as interpretaes compatveis, assim, a norma deve ser plurissignificativa ou
polissmica\plurivoca). Declarao de inconstitucionalidade sem pronuncia de nulidade, a
norma contraria a constituio e deve ser declarada sua nulidade, mas tirar a norma da
ordem jurdica pior que mant-la, ento, se declara a inconstitucionalidade mas no
pronuncia a nulidade. A ausncia da norma to danosa que melhor mant-la. ADI2240,
temos um exemplo, em que temos caso de criao de municpios, assim, fez uma
declarao de nulidade com apelo ao legislador, visto que o caos poderia ser instalado na
ordem jurdica. Declarao de norma ainda constitucional (declarao de norma
constitucional em transito para a inconstitucionalidade, inconstitucionalidade progressiva,
processo de inconstitucionalizao, declarao de constitucionalidade provisria) a norma
analisada em tese seria inconstitucional, mas determinada situao ftica confere
legitimidade a norma, mas ela declarada constitucional enquanto a situao perdurar, mas
se a situao ftica no mais existir, ela ser declarada inconstitucional a norma, o caso de
prazo em dobro para defensoria pblica (que no advogado publico), mas em razo da
falta de estrutura da defensoria publica, fora legitimado o prazo em dobro, diante da
situao ftica, tendo o STF declarado a norma ainda constitucional. No se admite recurso
da deciso final no controle concentrado, a exceo dos ED, no se admite ao rescisria.
A Modulao de efeitos tambm possvel na ADC? quando o STF declara a norma
inconstitucional(se admite), o problema no na ADC na declarao de
constitucionalidade, visto que, ela pode ocorrer tanto na procedncia da ADC como na
improcedncia da ADI, para CESPE no cabe(art.27 da lei), para uma segunda corrente
cabe, em razo da segurana jurdica e excepcional interesse social. A deciso final na
ADO, condenao para o rgo competente, e adm prazo de 30 dias para atuao( ou outro
razovel segundo a norma 9868\99). A ADPF o que pese sua natureza diversa, a sua deciso
ser idntica a ADI, com relao as tcnicas decisrias e modulaes, salvo quando a
norma for anterior a constituio, que a declarao ser de no recepo da norma por
incompatibilidade, mas em ambas(recepo ou no) possvel a modulao de efeitos. Na
ADI Estadual os efeitos da deciso final so os mesmos da ADI genrica. Na
Representao Interventiva, os efeitos da deciso em se julgando procedente a
representao, o presidente ser instado para: suspender ato se for suficiente para resolver o
problema, aqui, no existir analise do CN, mas se no for suficiente, ele poder fazer o
decreto de interveno (que depois ser analisado pelo CN), pode ser diretamente
determinada interveno o presidente avaliar a melhor medida.
Questes objetivas
MPF\25 No cabe o controle abstrato de constitucionalidade de decreto expedido
pelo presidente da Repblica. Assertiva incorreta.
MPF\24 em geral, admitida norma interposta no bloco de constitucionalidade da
ao direta de inconstitucionalidade. Assertiva incorreta
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MPF\24 No se declara a inconstitucionalidade parcial quando haja inverso clara
no sentido da norma. Assertiva correta
MPF\27 - no possvel a modulao de efeitos da deciso que declara a
inconstitucionalidade da lei no controle difuso. Assertiva incorreta

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Ponto 12.b - Critrios clssicos de resoluo de antinomias


jurdicas.
Principais obras consultadas: DINIZ, Maria Helena. Conflito de Normas. 9ed. So Paulo:
Saraiva, 2009; SARMENTO, Daniel. Teoria dos Direitos Fundamentais. Os princpios
constitucionais e a ponderao de bens.
Legislao bsica: art. 2 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro
As antinomias so classificadas pela doutrina clssica, quanto a sua soluo, como
antinomias aparentes e antinomias reais, estas ltimas tambm chamadas de lacunas de
conflito. Antinomias aparentes so os conflitos de normas ocorridos durante o processo de
interpretao que podem ser solucionados atravs da aplicao dos critrios clssicos de
soluo de conflitos, quais sejam, os critrios hierrquico, cronolgico e da especialidade.
O critrio cronolgico (lex posterior derrogat priori) aquele que postula que entre duas
normas incompatveis, deve permanecer a posterior. O critrio hierrquico (lex superior
derrogat inferiori), por sua vez, determina que no confronto entre regras jurdicas
inconciliveis, deve ser aplicada a de estatura superior. O critrio da especialidade (lex
especialis derogat legi generali) impe que na coliso entre duas regras prevalea a mais
especial em detrimento da mais geral.
J as antinomias reais so definidas por Trcio Ferraz como a oposio que ocorre entre
duas normas contraditrias (total ou parcialmente), emanadas de autoridades competentes
num mesmo mbito normativo, que colocam o sujeito numa posio insustentvel pela
ausncia ou inconsistncia de critrios aptos a permitir-lhe uma sada nos quadros de
ordenamento dado. Assim, as antinomias reais so conflitos entre normas que no so
resolvidos com a utilizao dos critrios mencionados.
Contextualizando os critrios clssicos no Direito Constitucional, temos o que se segue. A
Carta Magna um conjunto ou sistema de ideias polticas, sociais, econmicas, religiosas
etc distintas, muitas vezes com direcionamentos opostos sobre determinado assunto, o que,
invariavelmente causar conflitos. Ocorre que os critrios clssicos mencionados no so
hbeis a solucionar os conflitos surgidos entre princpios radicados no corpo normativo da
CR/88. O conflito entre princpios constitucionais no pode ser reputado uma singela
antinomia jurdica. que a teoria das antinomias jurdicas foi desenvolvida com base na
interpretao jurdica tradicional, que tem como principal instrumento de trabalho a figura
normativa da regra. Com efeito, os critrios clssicos de resoluo das antinomias jurdicas
foram desenvolvidos para solucionar o problema do conflito entre regras jurdicas, e no
entre princpios jurdicos. Vejamos.
Com relao ao critrio cronolgico, bvio no se prestar soluo das tenses
constitucionais, uma vez que as normas da CR so editadas em um nico momento, com a
promulgao da Lei Maior. A nica exceo possvel representada pelas emendas
constitucionais, que so editadas aps o advento da Constituio. possvel que uma
emenda introduza um novo princpio constitucional, que se afigure total ou parcialmente
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incompatvel com outro princpio albergado no texto originrio da Lei Maior. Nesse caso, o
novo princpio poder revogar, no todo ou em parte, o cnone anterior com ele
inconcilivel, desde que este no consubstancie clusula ptrea. Caso, porm, trate-se de
clusula ptrea, prevalecer, para a soluo do caso, o critrio hierrquico, o que
desencadear a rejeio, por inconstitucionalidade, do princpio institudo pela emenda
constitucional.
O critrio da especialidade tambm de reduzida valia no confronto entre princpios
constitucionais, j que ele s pode ser utilizado quando se evidenciar entre as normas em
antagonismo uma relao do tipo geral-especial. Observe-se, a propsito, que as antinomias
podem ter trs classificaes: total-total, nas quais as normas em contradio possuem
exatamente o mesmo mbito de validade, de modo que qualquer aplicao dada a uma
delas contraria necessariamente a outra; parcial-parcial, onde cada norma tem uma
aplicao conflituosa com a outra e um campo sem a ocorrncia de conflitos; e totalparcial, que ocorre quando o mbito de validade de uma das normas est compreendida no
no mbito de validade da outra. Ocorre que somente nas antinomias do tipo total-parcial
pode-se utilizar o mtodo de especialidade, visto que existe uma relao do tipo geralespecial. Esta antinomia, no entanto, no muito comum no campo constitucional.
O critrio hierrquico tampouco pode ser utilizado, pois todas as normas constitucionais
desfrutam formalmente da mesma estatura, afigurando-se arbitrrio atribuir a qualquer uma
delas primazia absoluta em relao s demais. Entretanto no h a pretenso de se negar
que algumas normas so mais importantes do que outra, destacando-se na sociedade.
Porm, da no decorre que, sem autorizao expressa da Constituio, possa-se escalonar,
em diferentes graus hierrquicos, as normas editadas pelo Poder Constituinte originrio. A
inexistncia de hierarquia absoluta entre as normas radicadas na CR configura corolrio
inafastvel do princpio da unidade da Constituio. Existem, basicamente, duas
concepes de hierarquizao das normas constitucionais: esttica e dinmica. A hierarquia
esttica prega que quando h o conflito entre duas normas constitucionais, a de estatura
inferior deve ser eliminada do sistema (ex: tese das nromas constitucionais
inconstitucionais, de Otto Bachof). A estatura da norma, no caso, seria definida com relao
sua origem: as que resultam de uma ordem de valores transcendental e preexistente
seriam superiores quelas que tm a sua origem no ato volitivo do legislador constituinte.
O STF no admite essa tese (Ver ADIn 815-DF). J a hierarquia dinmica no aceita a
possibilidade de haverem normas constitucionais inconstitucionais, preconizando a
subsistncia, no ordenamento, de todas as regras e princpios que albergados na norma
fundamental, ainda que potencialmente conflituosos entre si.
Por fim, a soluo de uma antinomia real feita pelo intrprete autntico, com a utilizao
da analogia, dos costumes, dos princpios gerais de Direito e da doutrina, nos termos do art.
4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Defende-se, ainda, no caso de princpios
constitucionais, a utilizao da tcnica de ponderao de interesses.

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Ponto 12.c - Princpios constitucionais do trabalho. Os direitos


fundamentais do trabalhador.
Principais obras consultadas: Resumo do 25 Concurso; Resumo do 26 e 27
Concurso; Curso de Direito Constitucional do Bernardo Gonalves Fernandes, Ed. Rio de
Janeiro, 2010; Artigo Direitos Fundamentais na Relao de Trabalho do Maurcio Godinho
Delgado.
Legislao bsica: CR, Art. 6 a 11 da CF.
Princpios constitucionais do trabalho.
A Constituio da Repblica elegeu o valor social do trabalho como um dos fundamentos
da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso IV) e um dos pilares da ordem econmica
(art. 170, caput), reconhecendo o trabalho como um direito social do ser humano (art. 6,
caput).
Atualmente, no resta mais dvida de que os direitos sociais previstos no Captulo II, do
Ttulo II, da Constituio compem o denominado catlogo de direitos fundamentais
previstos na Carta Magna. O direito a um trabalho digno caracteriza-se como um direito
fundamental de segunda dimenso, exigindo, para a sua implementao, uma atuao
positiva por parte do Estado (carter prestacional).
E foi justamente com essa finalidade, qual seja, a de assegurar o direito a um trabalho
digno, que a Constituio estabeleceu uma srie de princpios aplicveis relao de
trabalho. De acordo o Ministro do TST Maurcio Godinho Delgado, os princpios
constitucionais do trabalho podem ser classificados em trs grandes grupos:
O primeiro rol diz respeito a efetivos princpios constitucionais do trabalho. Trata-se de
diretrizes afirmativas do labor humano na ordem jurdico cultural brasileira: a da
valorizao do trabalho, em especial do emprego; a da justia social; a da submisso da
propriedade sua funo socioambiental; a diretriz da dignidade da pessoa humana.
O segundo rol diz respeito a princpios constitucionais de amplo espectro, no exatamente
originados em funo da ideia e realidade do trabalho, mas que hoje tambm atuam, de
modo importante, no plano justrabalhista. No se construram e se desenvolveram, certo,
em funo do temrio juslaborativo, elaborando-se, originalmente, em torno de matrias
distintas daquelas especficas ao ramo especializado do Direito do Trabalho. Contudo, por
diferentes razes, passaram a ter influncia no campo trabalhista contemporneo, afetando,
muitas vezes com significativa fora, sua realidade normativa. Trata-se, em especial, das
diretrizes da proporcionalidade, da no discriminao e da inviolabilidade do direito vida.
O terceiro rol abrange, finalmente, os princpios clssicos do Direito do Trabalho,
preexistentes Carta de 1988, mas que foram por ela absorvidos. Na medida dessa
absoro, tais diretrizes adquiriram status constitucional, fortalecendo seu poder de
projeo na ordem jurdica do Pas. Esse grupo de princpios diz respeito no somente
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dimenso coletiva, como tambm individual trabalhista. Trata-se dos princpios da
liberdade e autonomia associativas e sindicais e da intervenincia sindical na negociao
coletiva, no plano do Direito Coletivo do Trabalho. No plano do Direito Individual do
Trabalho, os princpios da norma mais favorvel, da continuidade da relao de emprego e
da irredutibilidade salarial.
Verifica-se, portanto, que a Constituio, ao estabelecer uma srie de princpios
informadores da relao de trabalho, procura proteger a parte hipossuficiente na relao
empregatcia (o empregado), visando atenuar, no plano jurdico, o desequilbrio existente
no plano ftico.
Direitos fundamentais do trabalhador.
Os direitos fundamentais do trabalhador podem ser diferenciados dos princpios. Estes so
ideias que definem padres a serem adotados pelo Direito do Trabalho, tanto na legislao,
quanto na atividade interpretativa e integradora. Os direitos fundamentais, por sua vez,
dirigem-se ao trabalhador em sua relao de emprego. Os direitos fundamentais do
trabalho, na vertente histria da democracia no Ocidente e na matriz constitucional mais
avanada, inclusive no plano da atual Constituio da Repblica brasileira, confundem-se
com o Direito do Trabalho, principalmente em seu plano regulatrio do contrato bilateral
entre empregador e empregado (a par de outros trabalhadores legalmente especificados
como os porturios avulsos, por exemplo). que esse plano normativo de regulao do
contrato de emprego assegura o mais elevado padro de afirmao do valor-trabalho e da
dignidade do ser humano em contextos de contratao laborativa pela mais ampla maioria
dos trabalhadores na sociedade capitalista.
Em primeiro plano, os direitos fundamentais do trabalhador esto consagrados em regras e
princpios trabalhistas inseridos na Constituio da Repblica. Ilustrativamente, em seu
Prembulo, em seus Princpios Fundamentais arts. 1 a 4 , em algumas dimenses
normativas de seu art. 5; nos arts. 6 e 7, especificadores de inmeros direitos sociais
fundamentais. Tambm est presente em certos dispositivos de Direito Coletivo,
regulatrios de direitos fundamentais, constantes dos arts. 8 at 11 (embora aqui no se
possa dizer, evidentemente, que todo o modelo coletivo constitucional, inclusive na parte
de clara inspirao e dinmica no necessariamente democrticas, corresponda a direito
fundamental do trabalho).
Tambm esto presentes, sem dvida, na Constituio, por meio dos princpios, valores e
fundamentos das ordens econmica e social, que sejam afirmativos da dignidade da pessoa
humana e da valorizao do trabalho. o que se passa, por exemplo, com o art. 170
(Princpios Gerais da Atividade Econmica), com o art. 193 (Disposio Geral relativa
Ordem Social), com os arts. 196 e 197, alm do art. 200, II e VIII (todos tratando da
sade), tambm com o art. 205 (tratando da educao), alm dos arts. 225 e 227, que tratam
das garantias a crianas e adolescentes no Pas (em acrscimo regra protetora j lanada
no art. 7, XXXIII, da mesma Constituio).
Os direitos fundamentais do trabalho esto dados tambm pelos tratados e convenes
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internacionais subscritos pelo Brasil, [...] naquilo que no reduzam o patamar de garantias
asseguradas internamente no prprio pais (art. 5, 2, CF/88).
Tais direitos fundamentais do trabalho tambm constam, evidentemente, da legislao
heternoma estatal, a qual completa o padro mnimo de civilidade nas relaes de poder e
de riqueza inerentes grande maioria do mercado laborativo prprio ao capitalismo (caput
do art. 7, CF/88). H um equvoco em se entender, de uma forma absoluta, direitos
fundamentais como direitos constitucionais. De fato, muitas vezes os direitos fundamentais
encontram-se reconhecidos constitucionalmente, mas nem sempre. H direitos
infraconstitucionais fundamentais, embora formalmente constitucionais.
Exemplos. Dentre os direitos fundamentais do trabalhador, temos os direitos da
personalidade, tutelados em razo da necessidade de interferncia estatal no mbito da
autonomia da vontade, em questes pessoais do empregado. Exs: a limitao ao poder de
fiscalizar a atividade do empregado (a revista do empregado), a liberdade de pensamento,
de convico filosfica e poltica (a livre filiao sindical).
H direitos fundamentais por meio dos quais se objetiva defender a dignidade moral do
empregado, como o dano moral, o assdio moral e o assdio sexual. Existe, ainda, o direito
de no ser discriminado, direito que resguarda a mulher trabalhadora, o trabalhador
estrangeiro, o trabalhador portador de necessidades especiais, o trabalhador portador do
vrus HIV, dentre outros.
Por fim, so tambm direitos fundamentais a proteo jurdica da vida, da sade, da
integridade fsica do trabalhador e do meio ambiente do trabalho.

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Ponto 13.a. Direito Constitucional Intertemporal. Teoria da


recepo. Disposies constitucionais transitrias.
Principais obras consultadas: Daniel Sarmento e Cludio Pereira de Souza Neto. Direito
Constitucional. Teoria, histria e mtodos de trabalho. Ed. Frum, 2012. Gilmar
Ferreira Mendes e outros. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Ed. Saraiva, 2008. Paulo
Bonavides. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. Ed. Maleiros, 2004. Lus Roberto
Barroso. O Direito Constitucional e A Efetividade de Suas Normas 2.ed., RJ: Renovar,
1993.
DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL.
Segundo Daniel Sarmento, o papel da teoria do direito constitucional intertemporal
resolver conflitos relacionados ao surgimento de uma nova Constituio, sobretudo quando
no h disciplina no ADCT. Para referido autor, o direito intertemporal lida com o
conflito de leis no tempo. (Direito constitucional. Teoria, histria e mtodos de trabalho, p.
549)
O tema do direito constitucional intermporal envolve s revogao, a
desconstitucionalizao, a teoria da recepo, da constitucionalizao superveniente, da
repristinao e da mutao constitucional.
Revogao: a revogao de uma Constituio pela outra pode ser expressa ou tcita. A
revogao tcita acontece por incompatibilidade entre as Constituies ou por normao,
quando a Carta nova regula inteiramente o assundo, como se deu com as Constituies de
1988 e 1697. Finalmente, pode a revogao ser total (ab-rogao) ou parcial (derrogao).
Desconstitucionalizao: teoria criada por SMEND, a partir da concepo poltica de Carl
Schmitt, segundo o qual dentro de uma Constituio existem as leis constitucionais e a
Constituio propriamente dita, que seriam as decises polticas fundamentais. Para essa
teoria, uma nova Constituio revoga apenas a Constituio propriamente dita e no as leis
materialmente constitucionais, que podem ser recebidas pelo novo ordenamento com status
infraconstitucional. No aceita no Brasil.
Teoria da constitucionalidade superveniente: prega a possibilidade de uma lei
originariamente inconstitucional vir a se constitucionalizar com o advento de uma nova
Constituio. Tambm no aceita no Brasil, pela natureza do ato inconstitucional
nulidade.
Repristinao: repristinao fenmeno que ocorre quando a lei revogada volta a ter
vigncia pela revogao da lei que a revogou. So, portanto, trs leis. De acordo com a
LINDB, a repristinao expressa admitida, mas a tcita no. O efeito repristinatrio tcito
ocorre, segundo a doutrina, em trs hipteses: medida cautelar em ADI; revogao da lei
federal que havia suspendido a eficcia da norma estadual editada em competncia
concorrente e julgamento de mrito da ADI pela declarao de inconstitucionalidade da lei
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revogadora, a fim de evitar lacuna legislativa.
Mutao constitucional: o processo informal de alterao da Constituio, conforme
teoria criada por LABAND e aprimorada por JELLINEK. uma teoria que se contrape
aos processos formais de alterao da Constituio por meio de Emendas Constitucionais.
Essa mutao advm da forma de interpretao e dos costumes da sociedade.
TEORIA DA RECEPO: a revalidao de normas que no desafiam materialmente a
Constituio. Ou, segundo Kelsen, um procedimento abreviado de criao jurdica. Isto
porque, apenas o contedo dessas normas permanece o mesmo, no o fundamento de sua
validade. (Do ponto de vista jurdico, as leis no continuam vlidas, e sim passam a ser leis
novas, com fundamento de validade na nova CF, cujo sentido coincide com a leis
anteriores). A recepo pode ser expressa (art. 183 da CF/37) ou implcita. A diferena de
forma no repercute negativamente quanto a um juzo de recepo. A forma regida pela
lei da poca do ato (tempus regit actum), sendo irrelevante para a recepo. Basta, assim,
que o tema, quanto ao seu contedo, seja acolhvel sob o prisma da nova ordem
constitucional. Por isso, apesar de no existir mais o decreto-lei, ainda so aplicveis vrias
normas que foram concebidas sob esta forma. Ex: CP, CPP. Isto porque no h
inconstitucionalidade formal superveniente. Da mesma forma, o CTN, foi recebido como
lei complementar, o que significa dizer que ele, no que concerne a normas gerais de direito
tributrio, s pode ser modificado por lei complementar. Importante: deve haver
compatibilidade formal e material da lei pr-constitucional CF anterior.
ADCT. Conceito. Lus Roberto Barroso, ao falar das disposies transitrias, diz que as
mesmas significam: a influncia do passado com o presente, a positividade que se impe
com aquela que se esvai (BARROSO, 1993, p,310). Pelas palavras do referido autor, fica
claro que o mesmo entende que a funo maior da ADCT justamente fazer uma transio
entre o ordenamento jurdico que se vai com o ordenamento jurdico que chega, ou seja,
fazer um elo de ligao entre duas constituies, evitando, assim, um colapso decorrente da
referida transio. Natureza Jurdica. Os dispositivos do ADCT tm natureza jurdica de
normas constitucionais de transio, sejam temporrias ou no, fazendo parte do que Raul
Rocha Machado chama de Direito Transitrio. Mas no h dvida de que as mesmas so
normas constitucionais, no s porque foram elaboradas e promulgadas pelo poder
constituinte, como tambm em face do fato de s poderem ser alteradas por Emenda
Constitucional, e, ainda, em funo do princpio da unidade da constituio. Revestem-se,
portanto, do mesmo valor jurdico da parte permanente da Constituio. Classificao.
Vale ressaltar, ademais, que as normas do ADCT, segundo Jos Afonso da Silva, integram
os elementos formais de aplicabilidade, que junto com o prembulo, so os que trazem
regras para aplicao da Constituio, ajudando a garantir-lhe eficcia.
Ponto extra: Direito Constitucional Intertemporal substituio da constituio anterior pela
nova - silncio relevante o silncio da constituio sobre matria antes constitucional a
retira do mundo jurdico. Se o constituinte silenciou, assim o quis, e este silencio deve ser
considerado relevante. Direito Intertemporal a relao da constituio no tempo, a qual, se
d dentro de uma constituio nova com a passada(Revogao em que a constituio nova
revoga a passada, cuida-se de regra, portanto, no precisa ser expressa 267

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Desconstitucionalizao normas da constituio anterior podem ser mantidas aps a nova
constitucional, desde que, sejam materialmente compatveis e uma vez que isso acontea,
elas passaram a ter status infraconstitucional, aqui o fenmeno precisa ser expresso
Vacatio Constitutionis vacatio legis no plano da constituio ou recepo material, a
norma da constituio anterior continua valendo durante a vacatio, tambm deve ser de
forma expressa), e a constituio nova com a legislao infraconstitucional pretrita
(Direito Pr-Constitucional pela teoria da criao abreviada das normas, algumas normas
so recepcionadas, desde que, compatveis materialmente, estando em vigor no momento
da promulgao da nova constituio e ter sido produzida de modo vlido)

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Ponto 13.b. Regime constitucional da propriedade. Funo


socioambiental da propriedade. Desapropriao e requisio.
Principais obras consultadas: idem 13.a.

DIREITO DE PROPRIEDADE:
Direito fundamental de mbito marcadamente normativo. Necessidade de conformao
legal, ou seja, confia-se ao legislador, primordialmente, o mister de definir, em essncia, o
prprio contedo do direito regulado. Art. 5, XXII c/c XXIII: a funo social da
propriedade e, portanto, sua vinculao social - assume relevo no estabelecimento na
conformao ou limitao desse direito. Apresenta-se como garantia institucional e como
direito subjetivo. Assim, ao mesmo tempo que depende de concretizao e conformao,
vincula e obriga o Estado. mbito de proteo. O conceito de propriedade sofreu
profunda alterao no sculo passado. A base da subsistncia e do poder de
autodeterminao do homem moderno no mais a propriedade em sentido tradicional,
mas o prprio trabalho e o sistema previdencirio e assistencial institudo e gerido pelo
Estado (Hesse). Logo, o conceito constitucional do direito de propriedade transcende
concepo privatstica estrita, abarcando outros valores e relaes de ndole patrimonial.
Definio e limitao. A garantia constitucional da propriedade est submetida a um
intenso processo de relativizao, sendo interpretada, fundamentalmente, de acordo com os
parmetros fixados pela legislao ordinria. As disposies legais tm, portanto, carter
constitutivo (conformao). Necessidade de compatibilizao do espao de liberdade do
indivduo no mbito da ordem de propriedade com o interesse da comunidade. O poder de
conformao no absoluto por parte do legislador, deve observar o ncleo essencial desse
direito (limites dos limites proporcionalidade). Ncleo essencial: utilidade privada e poder
de disposio.
PRINCPIO DA FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE:
Pode ser extrado da CF e do Cdigo Civil (art. 1228, 1). Prope que o exerccio da
propriedade no pode gerar prejuzos a terceiros e, muito menos, ao meio ambiente.
Permite-se a estipulao de limitaes administrativas. Segundo o art. 186 da CR/88, por
exemplo, a funo social da propriedade rural cumprida quando ela atende utilizao
adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente. STF: A
prpria Constituio da Repblica, ao impor ao poder pblico o dever de fazer respeitar a
integridade do patrimnio ambiental, no o inibe, quando necessria a interveno estatal
na esfera dominial privada, de promover a desapropriao de imveis rurais para fins de
reforma agrria, especialmente porque um dos instrumentos de realizao da funo social
da propriedade consiste, precisamente, na submisso do domnio necessidade de o seu
titular utilizar adequadamente os recursos naturais disponveis e de fazer preservar o
equilbrio do meio ambiente (CF, art. 186, II), sob pena de, em descumprindo esses
encargos, expor-se desapropriao-sano a que se refere o art. 184 da Lei Fundamental."
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(MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-95, DJ de 17-11-95)
DESAPROPRIAO.
Conceito. Desapropriao administrativa o procedimento administrativo no executrio
(precisa do auxlio do Judicirio) por meio do qual o Poder Pblico, fundado em
necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, compulsoriamente despoja
algum de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em carter originrio,
mediante indenizao prvia, justa e pagvel em dinheiro, salvo nos casos de certos
imveis urbanos ou rurais, casos esses em que, por estarem os referidos imveis em
desacordo com a funo social legalmente caracterizada para eles, a indenizao far-se-
em ttulos da dvida pblica, resgatveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu
valor real (Celso Antnio Bandeira de Mello, p. 872 e 873).
Espcies: a) Comum (art. 5o, XXIV, CF): por necessidade ou utilidade pblica ou por
interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro. Para a maioria da
doutrina, a necessidade relaciona-se com a urgncia e a utilidade com o juzo de
convenincia. CABM no faz tal distino. b) Urbanstica ou por descumprimento da
funo social urbana (art. 182, 4o, III, CF e lei 10.257/2001): adotada a titulo de
penalizao ao proprietrio do solo urbano que no atender exigncia de promover o
adequado aproveitamento de sua propriedade, nos termos do plano diretor (o expropriante
exclusivamente o Municpio), e prvia legislao municipal regulando o assunto (a
desapropriao a ltima das medidas possveis a serem tomadas previamente pelo
municpio). Pode ser realizada a qualquer tempo desde que decorridos 5 anos de
infrutfera aplicao da tributao progressiva (art. 8o, Est. da Cidade). A indenizao
paga com ttulos da dvida pblica aprovados previamente pelo Senado Federal e com
prazo de resgate de at 10 anos. c) Rural (art. 184, CF): incide sobre imveis rurais para
fins de reforma agrria. Trata-se de modalidade especfica da desapropriao por interesse
social que objetiva a perda da propriedade quando esta no estiver cumprindo sua funo
social (art. 186, CF). So desapropriveis: os latifndios improdutivos e as propriedades
improdutivas, mesmo que no configurem latifndios, quando seu proprietrio possuir mais
de uma. A expropriante exclusivamente a Unio e a indenizao paga em ttulos da
dvida agrria resgatveis no prazo de at 20 anos, a partir do segundo ano de sua emisso.
As benfeitorias teis e necessrias sero pagas em dinheiro. Efetuada a desapropriao, a
Unio ter trs anos, a partir do registro do titulo translativo de domnio, para destinar a
rea aos beneficirios da reforma agrria (art. 16, Lei 8629/93). Estado-membro e
Municpios podem promover desapropriao de imvel rural desde que por interesse social
e no para reforma agrria, a qual privativa da Unio (RDA 152/122 e RT 595/266). d)
Confiscatria ou expropriatria (art. 243, CF), (JSCF, p. 752 a 754): a perda da
propriedade tem como pressuposto o fato de que nela esto localizadas culturas ilegais de
plantas psicotrpicas. A rea ser destinada a assentamento de colonos para o cultivo de
produtos alimentcios e medicamentosos. CABM entende que a indenizao um dos
requisitos de qualquer expropriao, razo pela qual entende que o art. 243 trata de confisco
e no de desapropriao. STF (RE 543974/MG): toda a propriedade ser suprimida, e
no apenas o local da plantao.
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REQUISIO:
Para Jos dos Santos Carvalho Filho, ocupao temporria a forma de interveno pela
qual o Poder Pblico usa transitoriamente imveis privados, como meio de apoio
execuo de obras e servios pblicos (ex.: utilizao de terrenos particulares contguos a
estradas). Difere da requisio pelo fato de que nesta h uma situao emergencial de
perigo pblico. Na ocupao vinculada desapropriao haver indenizao (art. 36,
Decreto-lei 3.365/41) e o ato no ter autoexecutoriedade; na desvinculada, somente
indeniza-se havendo comprovado prejuzo.
Requisio o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse pblico, constitui
algum, de modo unilateral e autoexecutrio, na obrigao de prestar-lhe um servio ou
ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa in natura, obrigando-se a indenizar os
prejuzos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado.60
So comumente conhecidos os casos de requisio de servios para a prestao de servio
militar a que se sujeitam todos os jovens do sexo masculino que completem 18 anos (art. 5,
Lei 4.375/64) ou para a prestao de servio eleitoral nas mesas receptoras de votos (art.
120 e 4 do Cdigo Eleitoral) e os de requisio de bens para a instalao de mesas
receptoras de votos (art. 135, 2 e 3 do Cdigo Eleitoral) existem outras hipteses
menos conhecidas de requisio de servios. o caso da obrigao, que alcana qualquer
pessoa, de prestar assistncia, desde que possa faz-lo sem risco, em caso de acidente com
aeronave, assistncia essa que pode consistir em simples informao do evento (arts. 51 e
52 do Cdigo Brasileiro de Aeronutica). Tambm o dever previsto no art. 80 e pargrafo
nico do Decreto-lei 5.405/43, segundo o qual o veculo que passe por local em que veculo
transportador de mala postal haja se acidentado sem possibilidade de prosseguir, dever
conduzir tal mala para a agncia mais prxima no sentido de sua marcha.

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Ponto 13.c. Princpio da isonomia. Aes afirmativas. Igualdade


e diferena. Teoria do impacto desproporcional. Direito
adaptao razovel.
Principais obras consultadas: idem 13.a.
PRINCPIO DA ISONOMIA
Vertentes. A) Igualdade formal. Prevaleceu no constitucionalismo liberal igualdade
perante a lei. a ideia de lei igual para todos no existem mais distines em razo de
privilgios de bero. B) Igualdade material. Prevaleceu no constitucionalismo social
igualdade na lei (no seu contedo). Exemplo clssico de luta em torno da igualdade:
direitos do trabalhador. b1) Igualdade material socioeconmica. uma lgica de
desigualar, de forma a equiparar aquele econmica ou socialmente mais fraco. H mudana
profunda acerca do conceito de pessoa. Tratam-se desigualmente os desiguais, observado o
princpio da proporcionalidade. Proteo dos vulnerveis socioeconomicamentes. b2)
Igualdade material cultural. Ideia de garantir igualdade tambm no plano material e
simblico: igualdade como reconhecimento. Ensina Nancy Frase que a injustia social
decorre no s de problemas de distribuio de recursos, mas tambm um problema de
reconhecimento. Fala-se em um direito equiparao. Segundo essa viso, como destaca
o socilogo portugus Boaventura de Souza Santos, h direito a ser igual quando a
desigualdade inferioriza (ex: casamento entre homossexuais) e h o direito a ser diferente
quando a igualdade descaracteriza. Portanto, papel do Direito promover as chamadas
polticas de reconhecimento, que visam a dar a devida estima social a grupos que tenham
sido historicamente estigmatizados pela sociedade e pelo Estado. Aqui se insere um dos
fundamentos da proteo dos ndios. Trat-los como iguais descaracteriza sua cultura.
Teoria do impacto desproporcional. Essa teoria (disparate impact doctrine) muito
utilizada por Daniel Sarmento e Deborah Duprat em aes ajuizadas pelo MPF; a teoria
atua no plano da aplicao do Direito, e no no plano propriamente do contedo das
normas. As violaes igualdade no so to flagrantes, por isso precisamos aguar nossa
percepo para perceber se uma norma que tem contedo genrico e abstrato, mas cuja
aplicao desfavorece sistematicamente uma minoria estigmatizada. Na ADIN 1946, o STF,
embora sem citar diretamente a teoria, entendeu que aplicar o teto da Previdncia em
relao ao benefcio da licena-maternidade estendida geraria um impacto desproporcional
em relao s mulheres.
AES AFIRMATIVAS.
Conceito. Medidas pblicas ou privadas de carter coercitivo ou no que visam a
promover a igualdade material atravs da discriminao positiva de pessoas
integrantes de grupos que estejam em situao desfavorvel e que sejam vtimas de
discriminao e/ou estigma social. Exs: mulheres, negros, deficientes, ndios, etc. (Para
efetivar a igualdade material, o Estado pode lanar mo de polticas de cunho
universalista a abranger nmero indeterminado de indivduos mediante aes de
natureza estrutural; ou de aes afirmativas a atingir grupos sociais determinados
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por meio da atribuio de certas vantagens, por tempo limitado, para permitir a suplantao
de desigualdades ocasionadas por situaes histricas particulares). A adoo de polticas
que levam ao afastamento de perspectiva meramente formal do princpio da isonomia
integra o cerne do conceito de democracia. O modelo constitucional ptrio incorporara
diversos mecanismos institucionais para corrigir distores resultantes da incidncia
meramente formal do princpio da igualdade. O Min. Ricardo Lewandowski no julgamento
da ADPF 186/DF, elucidou o conceito de aes afirmativas, afirmando que seriam
medidas especiais e concretas para assegurar o desenvolvimento ou a proteo de certos
grupos, com o fito de garantir-lhes, em condies de igualdade, o pleno exerccio dos
direitos do homem e das liberdades fundamentais. Explanou as diversas modalidades de
aes afirmativas empregadas em vrios pases: a) a considerao do critrio de raa,
gnero ou outro aspecto a caracterizar certo grupo minoritrio para promover sua
integrao social; b) o afastamento de requisitos de antiguidade para a permanncia ou
promoo de membros de categorias socialmente dominantes em determinados ambientes
profissionais; c) a definio de distritos eleitorais para o fortalecimento de minorias; e d)
o estabelecimento de cotas ou a reserva de vagas para integrantes de setores
marginalizados.. Argumentos favorveis. 1) Argumento da justia compensatria
(reparao da desigualdade histrica); 2) Argumento da justia distributiva (por meio
da denominada justia distributiva permite-se a superao das desigualdades no mundo
dos fatos, atravs de interveno estatal que realoque bens e oportunidades existentes na
sociedade em benefcio de todos); 3) Argumento do pluralismo (pressupe que pessoas
de raas e nveis sociais diferentes, por exemplo, convivam no mesmo meio) 4)
Argumento relacionado s polticas de reconhecimento (promoo da igualdade
simblica/cultural). Temporariedade. As polticas afirmativas tem um carter
temporrio. Releitura do conceito de igualdade. A adoo das aes afirmativas
resultado de uma releitura do conceito de igualdade. A partir do Estado Social do Direito,
cujo marco o conhecido welfare state, percebeu-se que a atitude negativa dos poderes
pblicos era insuficiente para promover, de fato, a igualdade entre as pessoas. Exige-se
uma atitude positiva, atravs de polticas pblicas e da edio de normas que assegurem
igualdade de oportunidade e de resultados na diviso social de bens escassos. Na lio de
Canotilho, no h igualdade no no direito (Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. Almedina, 7 ed., 2003. p. 427). Esse senso de discriminao positiva foi
analisado com maestria pelo Min. Joaquim Barbosa em sede doutrinria, verbis: Em
Direito Comparado, conhecem-se essencialmente dois tipos de polticas pblicas
destinadas a combater a discriminao e aos seus efeitos. Trata-se, primeiramente de
polticas governamentais de feio clssica, usualmente traduzidas em normas
constitucionais e infraconstitucionais de contedo proibitivo ou inibitrio da
discriminao. Em segundo lugar, de normas que ao invs de se limitarem a proibir o
tratamento discriminatrio, combatem-no atravs de medidas de promoo, de afirmao
ou de restaurao, cujos efeitos exemplar e pedaggico findam por institucionalizar e por
tornar trivial, na sociedade, o sentimento e a compreenso acerca da necessidade e da
utilidade da implementao efetiva do princpio universal da igualdade entre os seres
humanos.(BARBOSA GOMES, Joaquim B. Ao afirmativa & princpio constitucional da
igualdade o Direito como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 49) (INFO 657. Voto Min. Luiz Fux. ADI 4424/DF e
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ADC 19/DF). Lei Maria da Penha. STF. Constitucionalidade da discriminao
positiva. Conclui o Min. Luiz Fux no citado voto, ao reconhecer a constitucionalidade dos
dispositivos da Lei Maria da Penha, ser estreme de dvidas a legitimidade constitucional
das polticas de aes afirmativas, tambm implementadas por medidas de carter criminal,
j que a referida lei estabelece mecanismos de equiparao entre os sexos, em legtima
discriminao positiva que busca, em ltima anlise, corrigir um grave problema social.
Limites. Discrmem positivo. Ressalta, porm, que, por bvio, todo discrmen positivo
deve se basear em parmetros razoveis, que evitem o desvio de propsitos legtimos para
opresses inconstitucionais, desbordando do estritamente necessrio para a promoo da
igualdade de fato. Isso porque somente possvel tratar desigualmente os desiguais na
exata medida dessa desigualdade. Essa exigncia de razoabilidade para a edio de aes
afirmativas foi muito bem analisada por Canotilho: (...) o princpio da igualdade
violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrria. O arbtrio da
desigualdade seria condio necessria e suficiente da violao do princpio da igualdade.
Embora ainda hoje seja corrente a associao do princpio da igualdade com o princpio
da proibio do arbtrio, este princpio, como simples princpio de limite, ser tambm
insuficiente se no transportar j, no seu enunciado normativo-material, critrios
possibilitadores da valorao das relaes de igualdade ou desigualdade. Esta a
justificao de o princpio da proibio do arbtrio andar sempre ligado a um fundamento
material ou critrio material objectivo. Ele costuma ser sintetizado da forma seguinte:
existe uma violao arbitrria da igualdade jurdica quando a disciplina jurdica no se
basear num: (i) fundamento srio; (ii) no tiver um sentido legtimo; (iii) estabelecer
diferenciao jurdica sem um fundamento razovel. (CANOTILHO, Jos Joaquim
Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina, 7 ed., 2003. p. 428)
(INFO 657. Voto Min. Luiz Fux. ADI 4424/DF e ADC 19/DF).
DEBORAH DUPRAT: A CR/88 insere-se no modelo do constitucionalismo social, no
qual no basta, para observncia da igualdade, que o Estado se abstenha de instituir
privilgios ou discriminaes arbitrrias. Pelo contrrio, parte-se da premissa de que a
igualdade um objetivo a ser perseguido atravs de aes ou polticas pblicas, que,
portanto, ela demanda iniciativas concretas em proveito dos grupos desfavorecidos
(Sarmento). Muitos dos preceitos relacionados com a igualdade foram redigidos de forma
a denotar a necessidade de ao. A prpria Constituio, alis, consagrou expressamente
polticas de ao afirmativa em favor de segmentos sociais em situao de maior
vulnerabilidade. Para citar os dois exemplos mais evidentes, o art. 7, XX, da Carta
(incentivo para insero da mulher), bem como o seu art. 37, VIII (reserva de vagas a
pessoas com deficincia).
IGUALDADES E DIFERENAS:
Perspectiva antidiferenciao: combater discriminao, com tratamento neutro sem
aes afirmativas. Perspectiva antisubordinao: combater a discriminao com atuao
efetiva a super-la, com aes afirmativas. Esta mais harmnica com o sistema de valores
em que se assenta a Constituio e com a nossa realidade.
Cotas nas universidades: O fato de haver uma nica raa no significa que o racismo no
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existe. Isso porque ele remanesce a partir de concepes sociais, culturais e polticas.
Promoo do pluralismo. Vivemos em um pas que tem como uma das suas maiores
riquezas a diversidade tnica e cultural. Porm, para que todos se beneficiem dessa valiosa
riqueza, preciso que haja um contato real e paritrio entre pessoas de diferentes etnias.
necessrio romper com modelo informal de segregao, que exclui o negro da universidade,
confinando-o a posies subalternas na sociedade, especialmente no ensino. As polticas de
ao afirmativa baseadas em critrios raciais no ensino superior tambm so positivas na
medida em que quebram esteretipos negativos. Ativismo judicial: quando o Judicirio
se depara com normas e medidas que visam a favorecer grupos minoritrios e
hipossuficientes, a sua postura deve ser diferente. No deve o Poder Judicirio frear as
iniciativas inclusivas, convertendo-se no guardio de um status quo de assimetria e
opresso, a no ser quando haja patente afronta Constituio. Portanto, as polticas de
cotas no ofendem a nenhum dos subprincpios em que se desdobra o princpio da
proporcionalidade. Quanto adequao, evidente que, se o objetivo promover a
incluso dos negros no ensino superior, a medida encetada idnea, porque se prope
exatamente a tal fim. No que tange necessidade, no se vislumbra, a priori, qualquer
outra medida que promova, com a mesma intensidade, a finalidade perseguida.
Quanto proporcionalidade em sentido estrito, cumpre atentar para o valor que tem o
acesso ao ensino superior na emancipao real dos afrodescendentes no Brasil. Em um
quadro social de brutal excluso do negro, e no marco de uma Constituio que tem como
obsesso a conquista do pluralismo e da igualdade material e o combate ao preconceito e ao
racismo, deve-se reconhecer a extraordinria importncia da promoo dos interesses
subjacentes medida em discusso, na escala dos valores constitucionais.
Importante ler o Info 663 e a ADPF 186/DF do STF.
TEORIA DO IMPACTO DESPROPOCIONAL:
A Teoria do Impacto Desproporcional surgiu na dcada de 70 nos Estados Unidos, aps o
fim de polticas pblicas segregacionistas. Segundo DANIEL SARMENTO, a
discriminao direta ou de fato ocorre na verificao, nos casos concretos, de desigualdade
de tratamento, como na hiptese de um concurso pblico que aprovasse um nmero muito
inferior de negros em sua prova oral. Ainda, segundo referido autor, tambm de grande
importncia a discriminao indireta, correlacionada teoria do impacto
desproporcional. Esta pode ser utilizada para impugnar medidas pblicas ou privadas
aparentemente neutras do ponto de vista racial, mas cuja aplicao concreta resulte, de
forma intencional ou no, em manifesto prejuzo para minorias estigmatizadas. A
discriminao indireta difere da discriminao de facto porque, nesta segunda, a norma
pode ser aplicada de forma compatvel com a igualdade. J na discriminao indireta,
tem-se uma medida cuja aplicao fatalmente ir desfavorecer um grupo vulnervel. De
acordo com a precisa definio de Joaquim Barbosa Gomes, a teoria do impacto
desproporcional, que d suporte ao combate discriminao indireta, consiste na idia de
que "toda e qualquer prtica empresarial, poltica governamental ou semi-governamental,
de cunho legislativo ou administrativo, ainda que no provida de inteno discriminatria
no momento de sua concepo, deve ser condenada por violao do princpio
constitucional da igualdade material se, em conseqncia de sua aplicao resultarem
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efeitos nocivos de incidncia especialmente desproporcional sobre certas categorias de
pessoas. Prossegue DANIEL SARMENTO afirmando que h uma tendncia de que o
Ego de cada indivduo - dimenso consciente da sua personalidade - disfarce de alguma
maneira os impulsos racistas provenientes do seu ld (inconsciente). Isto leva as pessoas a
praticarem comportamentos racistas, sem sequer se aperceberem disso, e a racionalizarem
estes comportamentos em termos que lhes paream moralmente mais aceitveis. Da
porque, segundo ele, considerando o carter inconsciente de muitos atos de natureza
racista, a busca da inteno discriminatria como pressuposto para a afirmao da
ilegitimidade da conduta no parece soluo adequada.
Portanto, a teoria do impacto desproporcional prega a necessidade de se analisar os
efeitos concretos de certos atos que em princpio no seriam preconceituosos, mas que
revelam, indiretamente, discriminao contra negros.
DIREITO ADAPTAO RAZOVEL:
Amplamente ligado s aes afirmativas, o direito adaptao razovel encontra previso
expressa no bloco de constitucionalidade brasileiro, eis que previsto no art. 2 da
Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia da ONU (2. Para efeitos deste
artigo, acomodao, adaptao e ajustamento so tratados como sinnimos. Na verso em
lngua portuguesa da CDPD/ONU, utilizou-se adaptao razovel e ajustamento
razovel.).
O direito adaptao razovel, de origem estadunidense, se faz presente naquelas
situaes em que a normativa geral de entes pblicos ou particulares excepcionada para
superar obstculos advindos da condio fsica ou mental de determinados sujeitos. Um
exemplo prtico ocorre na necessidade de os empregadores provarem que apenas no
contrataro pessoas com deficincia se no tiverem condies de recebe-los e acomoda-los
de forma razovel nos ambientes de trabalho. Em contraposio ao direito de adaptao
ou acomodao razovel surge o nus indevido do Estado na autonomia privada, que
tema de debates calorosos na jurisprudncia internacional. Todavia, no Brasil, como a
adaptao razovel tem sede constitucional, sua concretizao se faz a partir da
hermenutica inclusiva que permeia todos os debates constitucionais, no havendo que se
falar na imposio de limites ou condicionamentos que esvaziem o prprio direito. Assim,
a discusso sobre o nus indevido, principalmente na democracia substancial que vige no
Brasil, deve ser reduzida, para que se fortalea o direito adaptao razovel de minorias
nos espaos pblicos e privados, abandonando-se completamente a cultura
assimilacionista.
LEITURAS COMPLEMENTARES: utilizadas nos dois ltimos assuntos do item,
inseridos no programa do concurso na Resoluo 135, que disciplina o 27CPR.
Daniel Sarmento: A igualdade tnico-racial no direito constitucional brasileiro:
discriminao de facto, teoria do impacto desproporcional e ao afirmativa. In:
CAMARGO, M.N. (Org.). Leituras complementares de direito constitucional: direitos
fundamentais. Salvador: JusPODIVM.
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Letcia de Campos Velho Martel. Adaptao Razovel: O Novo Conceito sob as Lentes de
Uma Gramtica Constitucional Inclusiva (a autora agradece expressamente ao Dr. Daniel
Sarmento
pelo
tema
do
trabalho).
Disponvel
em
http://www.surjournal.org/conteudos/getArtigo14.php?artigo=14,artigo_05.htm

Questes objetivas
MPF\27 - o republicanismo contemporneo assentase principalmente nas seguintes
ideias: liberdade como no dominao; direito participao popular na vida
pblica; e igualdade, inclusive em sua dimenso material. Assertiva correta
MPF\26 Viola o Princpio da Igualdade Material qualquer pratica empresarial,
governamental ou semigovernamental, de natureza administrativa ou legislativa que,
embora concebida de forma neutra, gere, em conseqncia de sua aplicao, efeitos
desproporcionais sobre certas categorias de pessoas. Assertiva correta

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Ponto 14.a. Democracia. Conceito. Histria. Fundamentos.


Democracia representativa e participativa. Teorias
deliberativa e agregativa da democracia. Instrumentos de
democracia direta na Constituio de 1988.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo do Grupo 26 CPR;
Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 16 Edio. Ed. Saraiva; Dirley da
Cunha Jr. e Marcelo Novelino. Constituio Federal para concursos. 3 Edio. Ed.
Juspodivm; Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de direito
constitucional, 7 Edio. Ed. Saraiva. Aula 01 do Daniel Sarmento, 2010; Norberto
Bobbio. Liberalismo e democracia, 6 Edio, Ed. Brasiliense; Ftima Maria Leito Arajo.
Idias antagnicas na Revoluo Francesa: Rousseau e Sieys nas origens do Estado
francs contemporneo, Revista do Mestrado Acadmico em Polticas Pblicas e
Sociedade, Universidade Federal do Cear, Vol. 2, n. 2, jul/dez de 2001; Lnio Luiz
Streck e Jos Luis Bolzan de Morais. Cincia Poltica e Teoria Geral do Estado, 3 Edio,
Ed. Livraria do Advogado; Paulo Bonavides.Teoria constitucional da democracia
participativa; Cludia Feres Faria. Democracia deliberativa: Habermas, Cohen e Bohman
(http://www.scielo.br/pdf/ln/n50/a04n50.pdf); Maria Amlia da Costa. Democracia
participativa
e
liberdade
de
expresso
(http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/brasilia/12_346.pdf);
Fernanda
Bernardo Gonalves. Uma anlise da tenso entre a jurisdicionalizao das demandas
polticas e a democracia luz da teoria da democracia radical de chantal mouffe: entre a
cruz e a espada (http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/25767/Fernanda
%20Bernardo%20goncalves%20%20Dissertacao.pdf?sequence=1)
Legislao bsica: CRFB, Art. 1, a e pargrafo nico; Art. 5, XXXIII; XXXIV, a;
XXXVIII; LXXIII; Art. 14; Art. 60, 1; Art. 58, 3; Lei n. 9.709.
Democracia. Conceito. Histria.
Segundo Daniel Sarmento democracia a busca da legitimao do exerccio do poder pelo
consentimento dos governados. A expresso democracia vem do grego governo do povo,
sendo um conceito surgido no perodo axial da Grcia antiga (comea do sculo 6 A.C.).
Daniel Sarmento explica que o foco principal da Grcia era a legitimao do exerccio do
poder por meio da democracia direta (exercitada pelo prprio cidado), pois a ideia
essencial da democracia era de atribuio de igual capacidade para que todos os cidados
participassem das deliberaes tomadas em praa pblica (goras), ou seja, ali deliberavam,
participando do processo de elaborao das leis e das opes administrativas, e at mesmo
julgando. Com o advento do imprio romano esta ideia ficou esquecida e veio a ser
retomada com o iluminismo por alguns filsofos, em especial Rousseau (O Contrato Social
defendia o modelo grego), o qual no concebe a legitimidade da sociedade poltica
atravs de representao delegada, pois o termo democracia por ele empregado como um
governo no qual todas as leis so feitas por todo o povo reunido em assembleias gerais.
Norberto Bobbio leciona que o modo de exercer a democracia foi alterado na passagem da
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democracia dos antigos para a democracia moderna. Os autores (John Jay; Alexander
Hamilton e James Madison) do livro Federalista e os constituintes franceses reconheciam
a democracia representativa como o nico governo popular possvel num grande Estado. O
abade Emmanuel Joseph Siyes estabelece a ideia de representao nacional e sua
influncia balizar as fases inicial e final da Revoluo Francesa e seu livro Questcequele Tiers tat? (O que o terceiro estado?), para ele o princpio de toda soberania
reside essencialmente na nao. A democracia dividida em: a) direta: o povo exerce, por
si, os poderes de Governo, fazendo leis, administrando e julgado; b) indireta ou
representativa: o povo outorga a direo dos negcios governamentais a seus
representantes, eleitos periodicamente e com mandato temporrio; c) semidireta: trata-se de
uma modalidade em que se alteram as formas clssicas da democracia representativa para
aproxim-la cada vez mais da democracia direta, no qual o povo exerce a soberania,
decidindo de maneira definitiva por meio do referendum, e do plebiscito e da iniciativa
popular (Lei n. 9.709, de 18 de novembro de 1998), em relao s matrias mais
importantes da vida pblica.
Atributos.
Conforme lies de Marilena Chau (in Lnio Luiz Streck) democracia o nico regime
poltico que considera o conflito legtimo porque trabalha politicamente os conflitos de
necessidades e interesses e procura institu-los como direitos. Na democracia indivduos e
grupos se organizam em associaes, movimentos sociais e populares, classes se organizam
em sindicatos, criando um contrapoder social (limita o poder do Estado). Democracia
uma sociedade verdadeiramente histrica, aberta ao tempo, s transformaes e ao novo.
Fundamentos.
1) Regra da maioria: vale a deciso da maioria do provo. 2) Igualdade: todos os membros
da sociedade tm a mesma condio perante a lei. 3) Liberdade: livre-arbtrio da escolha de
voto, escolha. 4) Princpio da soberania popular: a vontade do povo que determina. 5)
Participao direta ou indireta do povo. Obs: a verdadeira democracia no tem como
caractersitica a maioria plena, mas a maioria respeitando as minorias.
Democracia representativa.
Como preceitua Norberto Bobbio a expresso democracia representativa significa
genericamente que as deliberaes coletivas so tomadas no diretamente por aqueles que
dela fazem parte, mas por pessoas eleitas para esta finalidade. Segundo Daniel Sarmento
esta democracia est em crise porque h um distncia enorme entre o representado e o
representante. Paulo Bonavides afirma que h uma ruptura entre o cidado e seu
representante na medida em que os processos eleitorais se tm mostrado viciados - sendo
caracterizados pela propaganda enganosa em veculos de comunicao e em que as Casas
representativas do povo vm adotando medidas em ntido confronto com os desgnios
populares e com os prprios princpios da Constituio.
Democracia participativa.
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Paulo Bonavides prope a implementao desta democracia com fundamento no princpio
da soberania popular, tendo em vista a crise da democracia representativa. a qual se
concretiza por meio de mecanismos de exerccio direto da vontade geral e democrtica,
vindo a restaurar e a repolitizar a legitimidade do sistema. No se pode afirmar que uma
democracia semidireta porque o centro de gravidade da democracia participativa est na
vontade popular. Os instrumentos da democracia participativa, no Brasil, podem ser: a)
aqueles atinentes representao, basicamente relacionados ao sufrgio universal; b)
aqueles tradicionalmente constantes do rol dos instrumentos da democracia direta:
plebiscito, referendo e iniciativa popular; c) aqueles inovadores, peculiares da democracia
participativa, que consistem nas mais variadas formas de participao da sociedade, como
meio de legitimao do poder e exerccio da soberania popular. A seguir, esto elencados os
enunciados constitucionais que garantem a democracia participativa no Brasil e que
inspiraram a criao, por lei, de diversos outros instrumentos de participao da sociedade.
- obrigao de os rgos pblicos prestarem informaes de interesse particular, ou de
interesse coletivo ou geral, no prazo da lei (Art. 5, XXXIII Constituio Federal CF)
1) direito de petio aos poderes pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou
abuso de poder (Art. 5, XXXIV, a - CF); 2) reconhecimento da competncia do Tribunal
do Jri, de carter eminentemente popular, de participao da sociedade no Poder
Judicirio (Art. 5, XXXVIII - CF); 3) legitimidade de qualquer cidado para propor ao
popular, em defesa de direito difuso, objetivando anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou
de entidade de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimnio histrico e cultural (Art. 5LXXIII CF ); 4) participao da comunidade nas
aes de seguridade social (Art. 194,VII CF); 5) participao dos trabalhadores e
empregadores nos rgos colegiados dos rgos pblicos, para defesa de interesses
profissionais ou previdencirios (Art. 10 CF); 6) previso de aprovao da populao, por
plebiscito, em caso de incorporao, subdiviso ou desmembramento de Estados (Art. 18,
3 CF); 7) previso de consulta prvia, mediante plebiscito, s populaes dos
Municpios envolvidos, para a criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de
Municpios (Art. 18, 4 CF); 8) previso de lei sobre a iniciativa popular no processo
legislativo estadual (Art. 27, 4 CF). Esse dispositivo levou os Estados a
regulamentarem a iniciativa popular e a criarem, alguns deles, a Comisso de Legislao
Participativa, facilitando a participao popular na iniciativa legislativa; 9) colaborao de
associaes representativas da coletividade no planejamento municipal ( Art. 29, XII CF).
Deu origem ao Oramento Participativo, em mbito municipal, em diversas cidades
brasileiras; 10) previso de iniciativa popular de projetos de lei de interesse especfico do
Municpio, da cidade ou de bairros, mediante manifestao de, pelo menos, cinco por cento
do eleitorado ( Art. 29, XIII CF); 11) colocao das contas dos municpios disposio
dos cidados, que podero questionar-lhes a legitimidade e a legalidade (Art. 31, 3
CF); 12) participao dos usurios na administrao direta e indireta quando se tratar de
prestao de servios comunidade (Art. 37, 3 CF); 13) obrigatoriedade de a
Administrao direta e indireta criar mecanismos para receber reclamaes relativas
prestao dos servios pblicos em geral (Art. 37, 3, I CF). Esse dispositivo ensejou a
criao de ouvidorias e outras formas de atendimento aos usurios; 14) acesso da sociedade
a registros administrativos e a informaes sobre atos de governo, observado o disposto no
art. 5, X e XXXIII (art. 37, 3,II CF); 15) disciplina da representao contra o exerccio
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negligente ou abusivo de cargo, emprego ou funo na administrao pblica (Art. 37, 3,
III CF). Alm das ouvidorias, inspirou a criao das corregedorias no servio pblico; 16)
instituio de conselhos de poltica de administrao e remunerao de pessoal, em todas as
esferas da Federao, com a participao dos servidores (Art. 39 CF); 17) realizao de
audincias pblicas das comisses do Legislativo com entidades da sociedade civil ( Art.
58, II CF); 18) viabilizao de corregedorias e ouvidorias, no mbito do Legislativo, para
receber peties, reclamaes, representaes ou queixas de qualquer pessoa contra atos ou
omisses das autoridades ou entidades pblicas (Art. 58, IV CF); s) legitimidade dos
cidados para iniciativa de leis (Art. 61 e 2 CF); 19) legitimidade ao cidado, partido
poltico, associao ou sindicato, para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o
Tribunal de Contas da Unio (Art. 74, 2 CF); 20) participao de seis cidados
brasileiros natos, no Conselho da Repblica (Art. 89, VII CF); 21) participao de dois
cidados no Conselho Nacional de Justia (art. 103-b, XIII -CF); 22) previso de
corregedoria, no mbito do Superior Tribunal de Justia (Art. 103-B, 5, I -CF); 23)
previso de ouvidorias de justia, no mbito da Unio, Distrito Federal e Territrios, para
receber reclamaes e denncias (Art. 103-B, 7 -CF); y) participao de dois cidados no
Conselho Nacional do Ministrio Pblico (Art. 130-A, VI CF); 24) criao de ouvidorias
do Ministrio Pblico, em mbito federal e estadual, para receber reclamaes e denncias
de qualquer interessado contra membros ou rgos do Ministrio Pblico (Art. 130-A, 5CF); 25) fiscalizao pela sociedade, quanto s atividades das empresas pblicas,
sociedades de economia mista e suas subsidirias, que explorem atividade econmica de
produo (Art. 173, 1, I CF); 26) participao do setor de produo, envolvendo
produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercializao, de
armazenamento e de transportes na poltica agrcola (Art. 187 CF); 27) participao da
comunidade, na gesto administrativa das aes de seguridade social ( art. 194, pargrafo
nico, inciso VII CF).
Deu origem aos Conselhos de Assistncia Social; 28)
participao da comunidade nas aes e servios pblicos de sade (Art. 198, III CF).
Deu origem aos Conselhos de Sade; 29) participao da populao, por meio de
organizao representativas, na formulao das polticas e no controle das aes da
Assistncia Social (Art. 204, II CF); 30) colaborao da sociedade na promoo e
incentivo da educao ( art. 205- CF) e gesto democrtica da educao (Art. 206, VI
CF); 31) colaborao da comunidade com o poder pblico, para a proteo do patrimnio
cultural brasileiro (Art. 216, 1- CF); 32) exerccio, pela coletividade, do dever de
preservar o meio ambiente para as presentes e futuras geraes ( Art. 225 CF); 33)
participao das entidades no governamentais nos programas de assistncia integral
sade das crianas e adolescentes (Art. 227, 1- CF); 34) participao da sociedade no
amparo s pessoas idosas (Art. 230 CF); 35) participao de representantes da sociedade
civil, no Conselho Consultivo e de Acompanhamento do Fundo de Combate e Erradicao
da Pobreza (Art. 79 das Disposies Constitucionais Transitrias). importante dizer que,
como visto, diversos instrumentos da democracia participativa no esto direta e
expressamente previstos na Constituio, mas na legislao infraconstitucional. Trata-se da
criao dos Conselhos de direito; Conselhos gestores polticas pblicas; Oramento
participativo; Ouvidorias; Comisses de legislao participativa. Tudo inspirado no
sistema democrtico estabelecido pela Constituio de 1988. Isso significa que, no
somente os mecanismos e instrumentos atualmente conhecidos, mas diversos outros podem
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vir integrar o elenco das formas que compem a democracia participativa no Brasil, sob a
gide da Constituio Cidad.
Teorias deliberativa e agregativa da democracia.
A teoria deliberativa afirma que o processo de deciso do governo em ter se sustentado por
meio de deliberao dos indivduos racionais em fruns amplos de debate e negociao. H
discusso acerca de qual o melhor desenho institucional para operacionalizar a deliberao.
Habermas preocupado como o modo que os cidados fundamentam as regras do jogo
democrtico. Para a teoria democrtica convencional a fundamentao do governo
democrtico se d por meio do voto, mas para Habermas este no um instrumento
suficiente para legitimar a democracia. Ele define a poltica deliberativa por meio de duas
vias: a formao da vontade democraticamente constituda em espaos institucionais e a
construo da opinio informal em espaos extra-institucionais e a partir da interrelao
entre esses dois espaos que se encontra a possibilidade de governo legtimo. A teoria
agregativa (espcie de democracia liberal) pressupe que a eleio coletiva vinculante
que outorguem igual considerao aos interesses de cada uma das pessoas que sero
vinculadas a deciso. As decises na forma agregativa de democracia, apesar de serem
reconhecidas como legtimas sem dvida, e poderem ser revogadas a qualquer tempo, so
baseadas, pois, nas decises de maioria, que levam em conta os interesses de cada
participante em particular, o que torna difcil lidar com as questes de excluso de que
sofrem as minorias. Para o modelo de democracia agregativa, a existncia de um regime
democrtico significava apenas a concesso de capacidade poltica ativa aos cidados ou
seja, apenas direito ao voto a fim de que estes pudessem selecionar e, desta forma,
legitimar seus governantes. Essa idia baseia-se, alm do fato de que os cidados devem ser
deixados livres para buscar sua felicidade em seus negcios particulares, na premissa de
que o povo no possui discernimento suficiente para lidar com a coisa pblica.
ADI 4029:
A participao da sociedade civil organizada nos processos de controle abstrato de
constitucionalidade deve ser estimulada em vez de limitada, quanto mais quando a restrio
decorre de construo jurisprudencial, mngua de regramento legal. No se deve olvidar
que os direitos fundamentais, dentre eles o da participao democrtica, merecem sempre a
interpretao que lhes d o maior alcance e efetividade. Recorrendo lio de Lus Roberto
Barroso, merece ser ressaltado que o fundamento para que o Judicirio possa sobrepor a sua
vontade dos agentes eleitos dos outros Poderes reside justamente na confluncia de ideias
que produzem o constitucionalismo democrtico (Curso de Direito Constitucional
Contemporneo. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 286). Essa a configurao de democracia
deliberativa engendrada por Carlos Santiago Nino (La Constitucin de la democracia
deliberativa. Barcelona: Gedisa, 1997), estimulando o pluralismo do debate poltico, da
qual no pode esta Corte descurar.
Democracia substancial
consubstancia a proteo dos direitos das minorias (vg., reconhecimento da unio civil
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entre pessoas do mesmo sexo; demarcao de terras indgenas; a constituio das CPIs
atravs de 1/3 dos parlamentares art. 58, 3o, CF). Jrgen Habermas e Friedrich Muller
ensinam que a democracia exige mais do que eleies livres, com sufrgio universal e
possibilidade de alternncia do poder, pressupondo, outrossim, a fruio de direitos bsicos
por todos os cidados, de molde a garantir que cada um forme livremente sua convico e
participe livremente dos dilogos polticos.
Instrumentos de democracia direta na CRFB/88:
plebiscito (consulta prvia direta ao povo sobre uma questo), referendo (submisso de ato
do poder pblico a aprovao popular), iniciativa popular (apresentao de projeto de lei
pelo povo diretamente ao rgo legislativo). Sob uma certa tica, tambm o tribunal do jri.
O plebiscito e o referendo so convocados mediante decreto legislativo, por proposta de um
tero, no mnimo, dos membros que compem qualquer das Casas do Congresso Nacional,
art. 3 da Lei 9709/1998. A iniciativa popular consiste na apresentao de projeto de lei
Cmara dos Deputados, subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional,
distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos
eleitores de cada um deles. Este projeto s poder tratar de nico assunto; no poder ser
rejeitado por vcio de forma; a Cmara dos Deputados tem legitimidade para corrigir as
impropriedades de tcnicas legislativas e por ela o projeto se inicia (Arts. 13 e 14 da Lei
9709/1998).
Questes objetivas
MPF\27 - a concepo deliberativa da democracia v a poltica como um
empreendimento cooperativo, em que to importante quanto a deciso o debate que
a precede. Assertiva correta

283

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Ponto 14.b. Previdncia social e assistncia social.


Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo do Grupo 26 e 27
CPR; Marisa Ferreira dos Santos. Direito previdencirio esquematizado, Ed. Saraiva. Aulas
do Eros Piceli do Curso Marcato de 2009; Tathiane Piscitelli. Direito financeiro, Ed.
Forense.
Legislao bsica: CF, Art. 6; Arts. 194 a 204; Lei n. 8.212/91; Lei 8.213/91; Decreto n.
3.048/99; Lei 8.747/93; Decreto 6.214/07.
Previdncia social
infraconstitucional.

assistncia

social:

configurao

constitucional

A previdncia social e assistncia social fazem parte da seguridade social e esto


localizados no artigo 6 da Constituio Federal como direitos sociais e destinam-se
reduo das desigualdades sociais e regionais. A seguridade social regida pelo artigo 194
ao 204 da Constituio. A previdncia prevista nos artigos 201e 202 da CF/88 e a
assistncia social nos artigos 203 e 204 da CF/88. A CF/88 estabeleceu as seguintes
diretrizes para a previdncia social: a) proibio de adoo de requisitos e critrios
diferenciados para a concesso de aposentadoria no Regime Geral da Previdncia Social RGPS (exceo para atividades exercidas sob condies especiais, art. 201, 1); b) renda
mensal nunca inferior ao salrio mnimo; c) correo de todos os salrios de contribuio
utilizados para o clculo da renda mensal do benefcio; d) preservao do valor real dos
benefcios (STF, AgRg no RE 322348/SC impe somente irredutibilidade nominal); e)
vedao de filiao ao RGPS, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa filiada a
regime prprio de previdncia; f) gratificao natalina para aposentados e pensionistas; g)
aposentadoria por tempo de contribuio e idade (EC20/98 excluiu a aposentadoria
proporcional); h) contagem recproca do tempo de servio/tempo de contribuio para fins
de aposentadoria; i) cobertura do risco de acidente do trabalho; j) incorporao dos ganhos
habituais do empregado; k) sistema de incluso previdenciria para trabalhadores de baixa
renda (EC 47/05). O plano de benefcios da previdncia social regido pela Lei 8.213/91,
regime tributrio pela Lei 8.213/91 e regulamentadas pelo Decreto n. 3.048/99. A
assistncia social prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio
seguridade social (art. 203 da CF/88), a qual visa proteger a famlia, maternidade,
adolescncia e velhice; amparar as crianas e adolescentes carentes; promover a integrao
ao mercado de trabalho; a habilitao e a reabilitao das pessoas portadoras de deficincia
e promover sua integrao vida comunitria; garantir um salrio mnimo mensal pessoa
portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria
manuteno ou de t-la provida por sua famlia. O art. 203 da CF/88 foi regulamentado pela
Lei 8.747/93 (lei orgnica da assistncia social LOAS) que foi alterada pela Lei
12.435/11. A LOAS regulamentada pelo Decreto 6.214/07 que foi alterado pelo Decreto
7.617/11.
A seguridade social como mecanismo de igualdade social e como problema
oramentrio. Como mecanismo de igualdade material, a seguridade social assenta-se no
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
princpio da solidariedade, consubstanciando um conjunto de aes de iniciativa dos
Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade,
previdncia e assistncia social, com financiamento a cargo de toda a sociedade, mediante
recursos oramentrios e contribuies sociais destinados ao custeio de prestaes
devidas aos segurados e, na vertente da assistncia social, a todos que delas necessitarem
(arts. 194, 195 e 203 da CRFB/88), concretizando, neste ponto, um princpio fundamental
da Repblica Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidria (art.
3o, I, CRFB/88).
Especificamente quanto previdncia social, destaca-se o princpio da responsabilidade,
cujo ncleo essencial impe a todos agir de modo que as consequncias das nossas decises
presentes sejam compatveis com uma futura existncia humanamente digna. Como
corolrio destes postulados ressai o princpio do equilbrio financeiro e atuarial que
aponta para uma necessria correlao entre os benefcios e servios da previdncia social,
como sistema de seguro, e as respectivas fontes de custeio, em ordem a lhe garantir
continuidade e certeza de longo alcance. No mbito da previdncia social e dos direitos
sociais de carter prestacional (v.g., sade, educao), demarcados por normas
constitucionais de cunho dirigente e programtico, o princpio da reserva do
financeiramente possvel impe ao Poder Pblico escolhas trgicas e prioritrias na
alocao dos recursos pblicos com vistas satisfao do mnimo existencial. Sarmento
leciona que a reserva do possvel desdobra-se em dois componentes: ftico (efetiva
disponibilidade de recursos) e jurdico (previso oramentria para o custeio). Segundo o
autor, em razo do princpio da igualdade, a reserva do possvel ftica deve ser concebida
com razoabilidade da universalizao da prestao exigida, considerando os recursos
efetivamente existentes, no podendo o juiz condenar o Estado a prestar um direito social
que no possa ser estendido s outras pessoas que estejam em situao equivalente. A
dimenso objetiva dos direitos fundamentais implica na fora irradiante dos direitos sociais,
tornando-se diretrizes para interpretao de outras normas; dever do Estado de proteger
perante terceiros tais direitos e de instituir procedimentos e organizaes aptos
consecuo dos mesmos.
O artigo 195, 5 da CF/88 estabelece que nenhum benefcio ou servio da seguridade
social poder ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio
total. A Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) no seu art. 24
repete o artigo supracitado da Constituio e previu no seu art. 17 as medidas de
compensao, ou seja, as condies sobre as despesas obrigatrias de carter continuado. O
1 do art. 24 da LRF dispe os casos em que no sero exigidas as medida de
compensao do art. 17: a) concesso de benefcio para pessoas que satisfaam as
condies previstas na legislao correspondente; b) expanso quantitativa do atendimento
dos servios prestados; c) reajustamento do valor do benefcio ou servio, a fim de
preservar seu valor real.
APDF 45: o Min. Celso de Mello consignou que a clusula da reserva do possvel no pode
ser invocada pelo Estado com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas
obrigaes constitucionais, notadamente quando desta omisso puder resultar nulificao
ou aniquilao de direitos constitucionais impregnados de um sentido de fundamentalidade.
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Augusto da Cunha Morais Camelo

ADI 2238: declarou-se a constitucionalidade do art. 24 e as medidas de compensao


exigidas do art. 17 da LRF.
SL 127 AgR (STF) (agravo regimental na suspenso de liminar): a Unio no pode arcar
com as despesas de complementaes das aposentadorias e penses devidas ao fundo
AERUS em razo do bice do art. 202, 3 da CF/88, pois no patrocinadora.
REsp 1.075.516: Dec. 4.032/01 determina que os conselheiros tutelares se vinculam ao
RGPS como segurados obrigatrios e antes deste ato normativo como segurados
facultativos.

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Augusto da Cunha Morais Camelo

Ponto 14.c. A evoluo do constitucionalismo brasileiro:


constituies de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969. A
ditadura militar e os atos institucionais. A assembleia
constituinte de 1987/88.
Principais obras consultadas: Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo do Grupo 26 e 27
CPR; Elke Andrade Soares de Moura Silva. Controle difuso de constitucionalidade como
salvaguarda do estado democrtico de direito, Revista do Tribunal de Contas do Estado de
Minas Gerais, n. 1 de 2004; Charles Taylor. Argumentos filosficos. Edies Loyola; J.J.
Gomes Canotilho, Direito constitucional e teoria da Constituio, 7. Ed.; Daniel Sarmento e
Cludio Pereira de Souza Neto. Direito constitucional, teoria, histria e mtodos de
trabalho. Ed. Frum, 1 Ed.; Robrio Nunes dos Anjos Filho. Aulas de direito
constitucional. 2009, Federal Concursos;http://www4.planalto.gov.br/legislacao/legislacaohistorica/atos-institucionais. SARMENTO, Daniel. SOUZA NETO, Cludio de. Direito
Constitucional: teoria, histria e mtodos de trabalho, 2012
Legislao bsica: CRFB, arts. 1; Art. 28; Art. 29, I; Art.11; Art. 34, VII, a; Art. 77;
Art. 2 do ADCT.
A evoluo do constitucionalismo brasileiro: constituies de 1824, 1891, 1934, 1937,
1946, 1967, 1969.
Conceito de constitucionalismo: Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho (...) O
constitucionalismo moderno representar uma tcnica especfica de limitao do poder com
fins garantsticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juzo de
valor. no fundo, uma teoria normativa da poltica, tal como a teoria da democracia ou a
teoria do liberalismo. Daniel Sarmento ensina que o constitucionalismo moderno
preconiza a limitao jurdica do poder poltico, em favor dos direitos dos governados.
Andr Ramos Tavares preleciona que o constitucionalismo tem quatro sentidos: a)
movimento poltico-social historicamente remoto que objetivava, principalmente limitar o
poder arbitrrio; b) movimento de imposio de constituies escritas; c) indicao dos
propsitos mais latentes e atuais da funo e posio das constituies nas diversas
sociedades; d) evoluo histrico-constitucional de um Estado.
Constituio de 1824: A ideologia subjacente Constituio do Imprio corresponde a uma
frmula de compromisso entre o liberalismo conservador e o semi-absolutismo. A sua
principal influncia foi a Constituio francesa de 1814, outorgada por Lus XVIII no
contexto da Restaurao. Os traos liberais da Carta de 1824 se revelam sobretudo na
garantia de um amplo elenco de direitos individuais (art.179). Mas essa faceta temperada
pelo elitismo conservador da Constituio que se observa na adoo de um modelo
censitrio de direitos polticos (arts. 92 a 96). A Constituio de 1824 consagrava como
forma de governo a monarquia hereditria (art. 3), atribuindo dinastia de Pedro I a
linhagem real da Coroa brasileira (art. 4). A pessoa do Imperador era considerada sagrada e
inviolvel, e o monarca no estava sujeito a qualquer mecanismo de responsabilizao (art.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
99). Mantinha-se como religio oficial a catlica, embora se permitisse o culto domstico e
particular de outras crenas (art. 5). A relao entre a Igreja Catlica e o Estado era
regulada pelo regime do padroado, segundo o qual os clrigos eram pagos pelo prprio
governo, o que os equiparava a funcionrios pblicos. Ao invs dos tradicionais trs
poderes, a Constituio de 1824 consagrava quatro: Legislativo, Judicirio, Executivo e
Moderador, sendo este ltimo a principal inovao no desenho institucional da Carta,
decorrente, como ressaltado, de uma leitura enviesada da teoria de Benjamin Constant. As
eleies eram indiretas: os votantes escolhiam os eleitores (eleio de primeiro grau), que,
por sua vez, elegiam os titulares dos cargos disputados (eleio de segundo grau). Votavam
os homens com mais de 25 anos (21 anos, se casados ou oficiais militares, ou em qualquer
idade, se bacharis ou clrigos). As mulheres e os escravos no tinham direito ao voto, mas
os libertos podiam participar das eleies de primeiro grau. Havia ainda restries
censitrias para o exerccio dos direitos polticos: 100 mil ris por ano para ser eleitor de
primeiro grau, e 200 mil para ser votante nas eleies de segundo grau. A forma de Estado
adotada foi a unitria. O territrio nacional foi dividido em provncias (art. 2), cujos
Presidentes eram nomeados e destitudos livremente pelo Imperador (art. 165). O regime
era bastante centralizado poltica e administrativamente, o que veio a ser abrandado pelo
Ato Adicional de 1834, que atribuiu uma relativa autonomia s provncias, mas foi logo
neutralizado pela Lei de Interpretao do Ato Adicional, editada em 1840, como ser
adiante analisado. Durante todo o Imprio, pouca penetrao teve na vida do pas o iderio
constitucionalista. certo que, durante o 2 Reinado, no houve maiores arroubos
autoritrios por parte do Imperador. Sem embargo, o liberalismo da Constituio mal
arranhava a epiderme das nossas relaes polticas e sociais. O constitucionalismo liberal
era, como assinalou Roberto Schwartz, uma ideia fora de lugar, importada da Inglaterra e
da Frana, mas que no se aclimatara bem atmosfera cultural brasileira, influenciada pela
herana antiliberal da colonizao portuguesa. Sob o verniz da Constituio, mantinha-se e
se alimentava o patrimonialismo, o desprezo pelos direitos fundamentais e maior das
chagas da histria nacional a escravido. As paulatinas limitaes escravido e a sua
posterior abolio foram as mais importantes mudanas do 2 reinado.
Constituio de 1891: A Constituio de 1891 era a encarnao, em texto legal, do
liberalismo republicano e moderado que havia se desenvolvido nos EUA. Importaram-se
dos Estados Unidos as instituies e os valores do liberalismo, para uma sociedade que
nada tinha de liberal: o exemplo acabado do idealismo na Constituio. O pensamento
de Ruy Barbosa se impusera quase integralmente na Constituinte, diante de outras correntes
de pensamento, como o positivismo, que tinha ento grande fora na sociedade brasileira.
Adotou-se o federalismo, cujo modelo era o dual, tambm vigente nos Estados Unidos, de
pronunciada separao entre as esferas federal e estadual, com reduzido espao para a
cooperao entre elas. O sistema de governo era o presidencialista. O Poder Legislativo era
bicameral. O Poder Judicirio tambm foi organizado pela Constituio em bases
federativas, com uma Justia Federal e outra Estadual. Na cpula de todo o sistema, o
Supremo Tribunal Federal, que fora criado um ano antes, pelo Decreto n 510, com
inspirao na Suprema Corte norte-americana. Os direitos polticos foram concedidos aos
cidados brasileiros maiores de 21 anos, excluindo-se os analfabetos, os mendigos, os
praas militares e os integrantes de ordens religiosas que impusessem renncia liberdade
individual (art. 70). Manteve- se a abolio do voto censitrio, que j fora determinada pelo
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Decreto n 200-A do Governo Provisrio. No houve qualquer referncia restritiva
expressa s mulheres no texto constitucional, mas a discriminao de gnero era to
enraizada que sequer se discutia se elas podiam ou no votar ou se candidatar: nem
precisava ser dito que as mulheres no tinham direitos polticos, pois isto seria natural.
Tratava-se de uma Constituio perfeitamente liberal, bastante com prometida, no seu
texto, com o Estado de Direito. Na prtica, porm, a vida constitucional na Repblica Velha
esteve muito distante do liberalismo, marcada pelo coronelismo, pela fraude eleitoral e pelo
arbtrio dos governos. Sob a perspectiva do constitucionalismo, a Repblica comea muito
mal. A Assembleia Constituinte elegera para o primeiro mandato Deodoro da Fonseca e
Floriano Peixoto, respectivamente como Presidente e Vice-Presidente da Repblica.
Deodoro imediatamente entra em choque com o Congresso e decreta o seu fechamento
ainda no ano de 1891, prometendo novas eleies e uma futura reviso da Constituio
recm-aprovada, visando a fortalecer a Unio e o Poder Executivo. Instala-se uma crise
poltica e militar, que leva Deodoro renncia, ainda antes da metade do seu perodo
presidencial. De acordo com a Constituio, quando isto ocorresse, novas eleies
deveriam ser convocada (art. 42). Contudo, valendo-se de uma interpretao capciosa da
Carta de 1891, Floriano mantm-se no poder at o final do mandato. Num balano geral,
pode-se dizer que a Constituio de 1891 teve pouqussima efetividade. Entre o pas
constitucional liberal e democrtico e o pas real autoritrio e oligrquico ,
manteve-se sempre um abismo intransponvel.
Constituio de 1934: A Constituio de 1934 inaugurou o constitucionalismo social no
Brasil. Rompendo com o modelo liberal anterior, ela incorporou uma srie de temas que
no eram objeto de ateno nas constituies pretritas, voltando-se disciplina da ordem
econmica, das relaes de trabalho, da famlia, da educao e da cultura. A partir dela,
pelo menos sob o ngulo jurdico, a questo social no poderia mais ser tratada no Brasil
como caso de polcia, como se dizia na Repblica Velha. Do ponto de vista institucional,
ela manteve o federalismo, a separao de poderes e o regime presidencialista. Contudo,
houve mudanas significativas no desenho das instituies. O federalismo passou a adotar o
modelo cooperativo, inspirado na Constituio de Weimer. No Poder Executivo foi alijada a
figura do vice-presidente. No Poder Legislativo, houve mudanas profundas. Pela
Constituio, ele seria composto pela Cmara dos Deputados, com a colaborao do
Senado Federal (art. 22). Portanto, o Senado deixara de ser um rgo do Legislativo, que
se tornava unicameral. A Justia Eleitoral ganhou assento constitucional. O Supremo
Tribunal Federal passou a ser chamado de Corte Suprema. O sistema de direitos
fundamentais sofreu sensveis alteraes, que revelam o carter social da Constituio de
1934. A maior novidade no campo dos direitos foi a previso de direitos sociais. A
Constituio de 1934 tambm inaugura no Brasil a disciplina constitucional da economia,
consagrando, de forma ampla, a possibilidade de interveno do Estado na seara
econmica. O nacionalismo era um trao marcante no regime ento estabelecido. Foi
curtssima a vida da Constituio de 1934: promulgada em julho de 1934, ela vigorou
apenas at novembro de 1937, quando foi outorgada a Carta do Estado Novo. Os
componentes liberais e democrticos da Constituio de 1934 no resistiram radicalizao
do regime e do clima social da poca. Houve uma fase de autoritarismo ascendente. A
Constituio no permitia a reeleio. Nesse ambiente, o governo lana mo de um
estratagema ardiloso, valendo-se da ameaa comunista para romper com a ordem
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constitucional. Em 30 de setembro de 1937, o General Ges Monteiro divulga um suposto
plano comunista para tomada do poder, que ficou conhecido como Plano Cohen. Tratavase de uma farsa, utilizada para levar o Congresso a aprovar a declarao do estado de
guerra. Nesse nterim, a ideia do golpe se fortalece nos meios militares e entre os polticos
prximos a Getlio Vargas. O desfecho no tardaria: em 10 de novembro de 1937, tropas da
Polcia Militar, com o apoio do Exrcito, cercam o Congresso e impedem o ingresso de
parlamentares nas suas instalaes. Na mesma noite, Vargas divulga, a ruptura com a
Constituio e a outorga da nova Carta. No houve resistncia armada. O golpe de Estado
de 1937 ocorreu sem derramamento de sangue.
Constituio de 1937: A filosofia geral da Carta de 1937 baseava-se numa rejeio s
tcnicas da democracia liberal, como o sufrgio direto, desprezado porque se entendia que
o povo no tinha interesse e no estava preparado para participar da tomada de decises na
sociedade de massas; e a separao de poderes, pois se considerava que o desenvolvimento
e a modernizao nacionais deveriam ser perseguidos por um governo forte, capitaneado
por um Presidente em contato direto com as massas, sem os entraves da poltica
parlamentar e partidria. Apesar disso, ela impunha limites significativos ao exerccio do
poder que, se houvessem sido observados, teriam conferido uma fisionomia distinta ao
regime. O que teve lugar durante o perodo foi, porm, a manifestao do poder sem a
observncia de limites jurdicos. A Carta de 1937 foi outorgada em 10 de novembro
daquele ano. O seu texto foi redigido pelo jurista Francisco Campos, ex-Ministro da
Educao, que acabara de assumir a pasta da Justia do Governo Vargas um intelectual
de forte inclinao autoritria, que chegava s raias do fascismo. Esse autoritarismo foi a
marca distintiva da Constituio, que, diferentemente da que a antecedeu, no fez
concesses democracia liberal. A Constituio de 1937 no teve maior importncia
prtica, pois no forneceu parmetros jurdicos para a ao do Estado. At 1945, o pas
viveu sob estado de emergncia, com o Congresso fechado, numa genuna ditadura.
Constituio de modelo de Estado autoritrio e corporativista, cujas principais influncias
foram as Constituio da Polnia de 1935, elaborada durante o governo do Marechal
Pilsudsky fato que valeu Carta de 37 o apelido de Polaca , e a Constituio
portuguesa de 1933, que vigorou durante o Estado Novo portugus, de Salazar. O Poder
Legislativo dos entes federados foi dissolvido. As novas eleies s ocorreriam depois da
realizao de plebiscito previsto para que o povo brasileiro se manifestasse pela
confirmao ou no da Carta, o que, como j dito, nunca ocorreu. Enquanto no fosse eleito
o novo Parlamento, caberia ao Presidente da Repblica expedir decretos-leis sobre todas as
matrias da competncia legislativa da Unio (art. 180). E o Presidente tinha ainda o poder
de confirmar ou no o mandato dos governadores dos Estados ento em exerccio,
nomeando interventores nos casos de no confirmao (art. 176, caput e Pargrafo nico).
No mbito dos Estados, caberia aos governadores confirmados ou aos interventores a
outorga das constituies estaduais. At que as novas Assembleias Legislativas se
reunissem, o Executivo desempenharia todas as suas funes (art. 181). Foi decretado
estado de emergncia por tempo indeterminado no pas (art. 186), o que implicou a
suspenso de inmeras garantias constitucionais. O mandato presidencial seria de seis anos
(art. 80), sendo as eleies indiretas, realizadas por um colgio eleitoral composto por (a)
eleitores designados pelas Cmaras Municipais, em nmero proporcional populao dos
Estados, at o mximo de 25 por Estado; (b) cinquenta eleitores, designados pelo Conselho
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da Economia Nacional, dentre empregadores e empregados em nmero igual; e (c) vinte e
cinco eleitores, designados pela Cmara dos Deputados e outros vinte e cinco designados
pelo Conselho Federal, dentre cidados de notria reputao (art. 82). Mas se o Presidente
indicasse candidato, haveria eleio direta entre este e aquele escolhido pelo colgio
eleitoral (art. 84, Pargrafo nico). O Poder Legislativo seria exercido pelo Parlamento
Nacional com a colaborao do Conselho da Economia Nacional e do Presidente da
Repblica (art. 38). O Parlamento compunha-se de duas Casas: a Cmara dos Deputados e
o Conselho Federal. O Poder Judicirio tinha sua estrutura extremamente simplificada, por
meio da mutilao de diversos dos seus rgos. A Constituio no aludia Justia
Eleitoral e suprimia a Justia Federal de 1 e 2 graus. Como o Parlamento no funcionou
durante o Estado Novo, o Presidente da Repblica arvorou-se condio de constituinte
derivado, modificando unilateralmente a Carta de 1937, por meio da edio de leis
constitucionais. Portanto, na prtica, a Carta de 1937 funcionou como uma Constituio
flexvel, pois no havia qualquer diferena entre o processo de edio de normas
infraconstitucionais e o de alterao da Constituio: em ambos os casos, bastava a
manifestao singular da vontade do Presidente, que governava com poderes ditatoriais.
Em 29 de outubro, os militares, sob a liderana do General Ges Monteiro, do um golpe
de Estado, depondo o Presidente (Vargas), que no esboa reao e se retira para sua
fazenda em So Borja. Assume o governo o ento Presidente do STF, Jos Linhares, que
edita leis constitucionais removendo algumas das disposies mais autoritrias da Carta de
37, e toma as medidas necessrias para a convocao da Constituinte. Em 31 de janeiro de
1946, ele transmite o poder ao novo Presidente eleito, Eurico Gaspar Dutra, escolhido em
um pleito regular, com o apoio de Vargas.
Constituio de 1946: A Constituio de 1946 vigorou formalmente por mais de 20 anos,
sendo der rogada em janeiro de 1967 por nova Carta. Houve, sob a sua gide, momentos de
democracia e estabilidade institucional, e outros, extremamente conturbados, em que a
Constituio teve pouca importncia. O primeiro momento se estende de 1946 at setembro
de 1961, quando, no contexto de sria crise poltica, foi aprovada a Emenda n 4, que
instituiu o parlamentarismo. O segundo momento vai de 1961 at o golpe militar de 1964, e
passa pela volta ao presidencialismo, com a edio da Emenda n 6, em janeiro de 1963. E
o terceiro momento corresponde ao perodo em que a Constituio conviveu com o arbtrio
militar, estendendo-se de abril de 1964 at a sua revogao, em janeiro de 1967. Na
primeira fase, o Brasil experimentou, pela primeira vez na sua histria, uma vida poltica
razoavelmente democrtica, com eleies livres e regulares e relativo respeito s liberdades
pblicas, apesar das diversas turbulncias polticas por que passou. O mandato de Dutra
transcorre sem maiores incidentes constitucionais,e, em 1950, elege-se Getlio Vargas,
derrotando o candidato da UDN, Brigadeiro Eduardo Gomes. Vargas aprofunda o seu
projeto de trabalhismo e nacionalismo econmico, sofrendo implacvel oposio de setores
da sociedade de civil, das Foras Armadas e da alta burguesia. Em 4 de agosto de 1954
Carlos Lacerda (oposicionista de Vargas) sofre atentado, mas o major da aeronutica a
Rubem Vaz morre na ocasio. Na investigao, o chefe da guarda de Vargas apontado
como mandante do crime. Vargas sofre presso para renunciar e acaba se suicidando em 24
de agosto de 1954. Assume o vice-presidente, Caf Filho para completar mandato e em
3/10/1955 ocorrem eleies para presidente, com a vitria de Juscelino Kubitschek (PSD).
H grandes foras oposicionista ao Juscelino por ser populista. Caf Filho sofre ataque
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cardaco e substitudo pelo presidente da Cmara dos Deputados, Carlos Luz, o qual
afastado por manobra sob suspeita de conspiraes contra Juscelino. O Congresso Nacional
voto em Nereu Ramos para encerrar o mandato. Caf Filho se restabelece e tenta voltar,
mas impedido pelo Congresso que aprova o estado de stio. Contra este ato impetra MS
no STF, cuja deciso por maioria suspende o MS at a cessao daquele estado de stio.
Juscelino Kubitschek empossado, e seu governo, marcado pelo desenvolvimentismo e
pela transferncia da capital para Braslia, transcorre sem rompimento da legalidade
constitucional. Aps sua morte, Jnio Quadros foi escolhido presidente e Joo Goulart (da
chapa contrria) foi eleito vice-presidente. Em 25 de agosto de 1961 Jnio renuncia. s
pressas, foi aprovada a Emenda Constitucional n. 4, promulgada em 2 de setembro de
1961, que instituiu o regime parlamentarista de governo no Brasil. Inicia-se uma segunda
fase de vigncia da Constituio de 1964. Em 16 de setembro, editada a Lei
Complementar n 2, convocando o plebiscito para 6 de janeiro de 1963 antecipando-se,
portanto, data prevista na Emenda n 4. Realizado o plebiscito, a vontade das urnas surgiu
inequvoca: 76,97% do eleitorado manifestou-se pelo retorno do presidencialismo.134 A
mudana formalizada por meio da Emenda Constitucional n 6, de 23 de janeiro de 1963.
Em 31 de maro de 1964, ocorre o golpe militar, com a simples movimentao de tropas,
sem confrontos armados efetivos. Em 1 de abril, antes mesmo que Joo Goulart sasse do
pas, o Presidente do Senado, Auro Moura Andrade, declara vaga a Presidncia da
Repblica, que formalmente assumida pelo Presidente da Cmara, Ranieri Mazzilli. Esse
a ocuparia por poucos dias, sendo logo substitudo pelo General Humberto Castelo Branco.
Era o incio da ditadura militar e da terceira fase de vigncia da Constituio de 1946.
Constituio de 1967: Um dos traos caractersticos da Constituio de 1967 foi a
concentrao do poder, tanto no sentido vertical centralizao no pacto federativo ,
como no horizontal hipertrofia do Executivo. Sem embargo, houve preocupao com a
preservao de uma fachada liberal, que se verifica, por exemplo, no extenso captulo de
direitos e garantias individuais, inserido no art. 150. Tratava-se, por outro lado, de mais um
texto constitucional analtico, composto por 189 artigos. Manteve-se o federalismo
bidimensional. O mandato do Presidente seria de quatro anos (art. 77, 3). As eleies
presidenciais eram indiretas, por maioria absoluta, realizadas por colgio eleitoral formado
pelo Congresso Nacional e por delegados das Assembleias Legislativas (arts. 76, caput e
1, e 77, 1). O Poder Legislativo seguia o modelo bicameral, composto pela Cmara dos
Deputados e pelo Senado (art. 29). Quanto ao Poder Judicirio, no houve mudanas
significativas em relao Constituio de 1946, com as alteraes impostas pelo AI-2. As
garantias da magistratura foram preservadas (art. 108), mas foram conservadas as clusulas
que excluam da apreciao judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da
Revoluo, dentre os quais os expedidos por fora dos atos institucionais (art. 173). A
sistemtica de controle de constitucionalidade, com as mudanas introduzidas pela Emenda
n 16/65, foi mantida.
Constituio de 1969: A Constituio de 1969 foi outorgada pela Junta Militar que
governava o Brasil, sob a forma de emenda constitucional: era a Emenda Constitucional
n1. Invocou- se, como fundamento jurdico da outorga, o AI-5 e o AI-16. O primeiro
estabelecia, no seu art. 2, 1, que, enquanto o Congresso estivesse em recesso, o
Presidente poderia legislar sobre todas as matrias; e o segundo dispunha, no seu art. 3,
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que, at a posse do novo Presidente da Repblica, a Chefia do Executivo seria exercida
pelos Ministros militares. Para justificar a medida, afirmou-se, nos consideranda da Carta
outorgada, que, tendo em vista os referidos atos institucionais, a elaborao de emendas
Constituio, compreendida no processo legislativo (art. 49, I), est na atribuio do Poder
Executivo Federal. O sistema e as principais instituies da Carta de 1969, que coincidem,
no geral, com as da Constituio de 1967, porm, com algumas alteraes: a) o mandato
presidencial foi ampliado de quatro para cinco anos (art. 75, 3).; b) o Vice-Presidente
deixou de cumular sua funo com a de Presidente do Congresso, como ocorria na
Constituio de 1967; c) o Congresso seria presidido pelo Presidente do Senado Federal; d)
sensvel reduo do nmero de deputados federais; e) restrio imunidade parlamentar
material; f) introduo de hiptese de perda de mandato por infidelidade partidria; g)
retrocessos no campo dos direito fundamentais; h) retirada da iniciativa das Assembleias
Legislativas; i) aumento do quorum para iniciativa de projeto de lei de deputados e
senadores para 1/3 dos membros de cada casa; j) iniciativa para emenda constituio foi
elevado para 2/3 em cada casa. Manteve-se expressamente o AI-5, bem como seus atos
complementares (art. 182). Discute-se se o texto em questo consubstanciou nova
Constituio, ou se, ao contrrio, representou simples emenda constitucional, como
pareciam crer os seus autores. A segunda posio foi sustentada por alguns juristas mais
prximos ao regime militar, mas a primeira amplamente majoritria em doutrina. Daniel
Sarmento entende que no se tratou de simples emenda, mas de Constituio se que
merece esse nome uma norma editada de forma to ilegtima. Isto no apenas pela
extenso das mudanas promovidas, como tambm pelo seu fundamento de validade. que
as emendas, como emanao de um poder constituinte derivado, tm o seu fundamento na
prpria Constituio que modificam. Porm, a assim chamada Emenda n 1 no foi
outorgada com fundamento na Constituio de 1967, mas sim com base no suposto poder
constituinte originrio da Revoluo vitoriosa, que se corporificava, mas no se exauria,
nos atos institucionais editados pelos militares.
A ditadura militar e os atos institucionais: A formalizao do golpe deu-se por meio do
Ato Institucional n 1 (AI-1), editado em 9 de abril de 1964, e assinado pelos comandantes
das Foras Armadas. O redator do texto seria, uma vez mais, Francisco Campos, com o
auxlio do jurista conservador Carlos Medeiros da Silva. Com base nos poderes
excepcionais concedidos pelo AI-1, o governo passa a perseguir os adversrios do regime,
realizando tortura e prises arbitrrias. A represso atinge fortemente o movimento
estudantil, os sindicatos e os militantes sociais do meio rural, sobretudo do Nordeste,
associados bandeira da reforma agrria. No Congresso, cinquenta parlamentares tiveram o
seu mandato cassado. Nas eleies para governador em outubro de 1965 a oposio ao
militarismo ganhou em estados importantes o que culminou na manuteno da linhadura. Os militares que governavam o pas no formavam um bloco monoltico,
ideologicamente homogneo. Havia, grosso modo, dois grupos principais. De um lado, os
da linha-dura, que queriam a radicalizao do regime e a intensificao da perseguio
aos opositores, no se importando em manter o poder indefinidamente com as Foras
Armadas. Do outro, os moderados, que pretendiam devolver o poder mais rapidamente
aos civis, depois de expurgarem da vida poltica os elementos considerados mais
perigosos, e rechaavam alguns excessos cometidos pelos primeiros no combate
oposio e esquerda, como a tortura e o homicdio. Nenhum dos grupos demonstrava
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grande apreo pela democracia e pelos direitos humanos, mas o segundo era menos radical
e mais preocupado em manter as aparncias do regime. Durante todo o perodo militar, tais
grupos disputariam a hegemonia no mais das vezes, nos bastidores da caserna, mas, em
alguns momentos, de forma mais visvel e diversos acontecimentos da histria
constitucional da poca resultaram de oscilaes no pndulo do poder entre essas duas
correntes. Este foi o caso do nascimento e da morte da Constituio de 1967. A sua
elaborao refletiu o propsito do grupo moderado hegemnico durante o governo de
Castelo Branco, que era um dos seus maiores lderes de reconstitucionalizar o pas. O
objetivo era o de institucionalizar alguns limites para o exerccio do poder, para, se tudo
corresse bem, devolv-lo depois aos civis mais confiveis. Porm, aps a aprovao da
Constituio, a balana se inverteu durante o governo de Costa e Silva um integrante da
linha-dura , e, ainda mais, depois do AI-5, em 1968, e da assuno do Executivo por
Junta Militar, em 1969. A Constituio duraria pouco mais de dois anos e meio:
promulgada em janeiro de 1967, seria substituda por outro texto outorgado em outubro de
1969 pelos Ministros da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica. Com a edio do AI-5,
desfez-se a expectativa de que a Constituio pudesse institucionalizar o regime. Tornara-se
claro que o governo militar s seguiria a Constituio se e quando isso lhe conviesse.
Quando no lhe interessasse cumpri-la, bastava editar um novo ato institucional. Com base
no AI-5, abriu-se um amplo ciclo de cassaes de mandatos e expurgos no funcionalismo,
que atingiu em cheio as universidades. Trs Ministros do STF foram cassados Victor
Nunes Leal, Evandro Lins e Silva e Hermes Lima , e outros dois deixariam a Corte em
solidariedade aos colegas. A censura aos meios de comunicao se institucionalizou,
atingindo tambm a atividade artstica. Nada mais podia ser publicado ou veiculado que
pudesse desagradar ao governo, ou que ameaasse a moral tradicional e conservadora, de
que os militares se faziam porta-vozes. Embora no houvesse no AI-5 nenhuma autorizao
legal para tortura, desaparecimento forado de pessoas ou assassinatos, tais prticas
tornaram-se os mtodos corriqueiros de trabalho das foras de represso. Foram editados
outros doze atos institucionais at a outorga da Constituio de 1969 do AI-6 ao AI-17
, impondo medidas diversas, como a mudana do nmero de Ministros do STF de 11
para 16 (AI-6) e a suspenso de eleies (AI-7).Em agosto de 1969, o Presidente Costa e
Silva sofre um derrame que o deixa paralisado. Era necessrio substitu-lo, mas os
ministros militares no cogitavam em seguir as regras do jogo, que indicavam a sua
sucesso pelo Vice-Presidente Pedro Aleixo, que, alm de civil, deixara de ser confivel, ao
votar contra a decretao do AI-5. A soluo veio por meio da decretao do AI-12, que
investiu os Ministros da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica respectivamente,
Augusto Rademaker, Aurlio Lyra Tavares e Mrcio de Souza e Mello na Chefia do
Executivo, enquanto durar o impedimento temporrio do Presidente da Repblica (art.
1). Desfechava-se um verdadeiro golpe dentro do golpe. Dias depois, a Junta Militar
decretou outros dois truculentos atos institucionais: o AI-13, possibilitando o banimento de
brasileiro que se tornasse inconveniente, nocivo ou perigoso Segurana Nacional; e o
AI-14, estendendo a possibilidade de aplicao da pena de morte guerra psicolgica
adversa , revolucionria ou subversiva. Em 14 de outubro de 1969, editado o AI-16,
declarando a vacncia dos cargos de Presidente e Vice-Presidente da Repblica e marcando
eleies indiretas para escolha dos sucessores para o dia 25 do mesmo ms. At l, a Junta
Militar continuou frente do governo. O Congresso, que estava de recesso desde a
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decretao do AI-5, foi convocado s pressas para referendar o nome do General Emlio
Garrastazu Mdici mais um da linha dura que os militares j haviam escolhido.
Ato Institucional-1(editado em 9 de abril de 1964): a) determinou eleio indireta para
presidente e vice-presidente a ocorrer no Congresso em dois dias da data da sua edio (art.
2); b) facilitou a aprovao de emendas constitucionais encaminhadas pelo presidente; c)
ampliou os poderes presidncias no processo legislativo; d) foram suspensas por 6 meses a
vitaliciedade e estabilidade de servidores civis e militares; e) Comandantes das Foras
Armadas, e o Presidente, aps a sua eleio, foram autorizados a suspender direitos
polticos pelo prazo de dez anos e a cassar mandatos legislativos federais, estaduais ou
municipais, excluindo-se qualquer controle judicial sobre tais atos.
Ato Institucional-2 (editado em 5 de novembro de 1965): a) extinguiu os partidos polticos
existentes; b) a formao de um partido dependeria de iniciativa de, no mnimo, 120
deputados e 20 senadores (art. 1 do Ato Complementar n 4/1965), na prtica, foram
institudos a ARENA, partido do governo, e o MDB, que lhe fazia oposio, nos estreitos
limites que o regime tolerava; c) tornou definitiva a eleio indireta para presidente; d)
autorizou o Presidente a baixar atos complementares dos atos institucionais, bem como a
editar decretos-leis em matria de segurana nacional; e) deu ao presidente o poder de
determinar o recesso do Congresso, das Assembleias Legislativas e das Cmaras de
Vereadores, situao em que o Executivo correspondente legislaria por meio de decretosleis; f) ampliou a composio do STF para 16 ministros; g) instituiu a Justia Federal de 1
grau, e transferiu para a Justia Militar a competncia para julgamento dos crimes contra a
segurana nacional, dentre outras medidas.
Ato Institucional-3 (editado em 7 de fevereiro de 1966): a) dispe sobre as eleies
indiretas nacionais, estaduais e municipais; b) permite que Senadores e Deputados Federais
ou Estaduais, com prvia licena, exeram o cargo de Prefeito de capital de Estado; c)
exclui da apreciao judicial atos praticados de acordo com suas normas e Atos
Complementares decorrentes. Ato Institucional-4 (editado em 12 de dezembro de 1966): a)
convoca o Congresso Nacional para discusso, votao e promulgao do Projeto de
Constituio apresentado pelo Presidente da Repblica e d outras providncias.
Ato Institucional-5 (editado em 13 de dezembro de 1968): a) suspende a garantia do habeas
corpus para determinados crimes; b) dispe sobre os poderes do Presidente da Repblica de
decretar: estado de stio, nos casos previstos na Constituio Federal de 1967; c)
interveno federal, sem os limites constitucionais; d) suspenso de direitos polticos de
quaisquer cidados pelo prazo de dez anos e restrio ao exerccio de qualquer direito
pblico ou privado; e) cassao de mandatos eletivos; f) recesso do Congresso Nacional,
das Assembleias Legislativas e das Cmaras de Vereadores; g) exclui da apreciao judicial
atos praticados de acordo com suas normas e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-6 (editado em 1 de fevereiro de 1969): a) d nova redao aos artigos
113, 114 e 122 da Constituio Federal de 1967; b) ratifica as Emendas Constitucionais
feitas por Atos Complementares subsequentes ao Ato Institucional n 5; c) exclui da
apreciao judicial atos praticados de acordo com suas normas e Atos Complementares
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decorrentes.
Ato Institucional-7 (editado em 26 de fevereiro de 1969): a) estabelece normas sobre
remunerao de Deputados Estaduais e Vereadores; b) dispe sobre casos de vacncia de
cargos de Prefeito e Vice-Prefeito; c) suspende quaisquer eleies parciais para cargos
executivos ou legislativos da Unio, dos Estados, dos Territrios e dos Municpios; d)
exclui da apreciao judicial atos praticados de acordo com suas normas e Atos
Complementares decorrentes.
Ato Institucional-8 (editado em 2 de abril de 1969): a) atribui competncia para realizar
Reforma Administrativa ao Poder Executivo dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios de populao superior a duzentos mil habitantes.
Ato Institucional-9 (editado em 25 de abril de 1969): a) nova redao ao artigo 157 da
Constituio Federal de 1967, que dispe sobre desapropriao de imveis e territrios
rurais.
Ato Institucional-10 (editado em 16 de maio de 1969): a) dispe sobre as consequncias da
suspenso dos direitos polticos e da cassao dos mandatos eletivos federais, estaduais e
municipais.
Ato Institucional-11 (editado em 14 de agosto de 1969): a) dispe sobre o tempo de
mandato dos Prefeitos, Vice-Prefeitos e Vereadores e sobre as eleies para esses cargos no
dia 30 de novembro de 1969; b) extingue a Justia da Paz eletiva; c) exclui da apreciao
judicial atos praticados de acordo com suas normas e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-12 (editado em 1 de setembro de 1969): a) confere aos Ministros da
Marinha de Guerra, do Exrcito e da Aeronutica Militar as funes exercidas pelo
Presidente da Repblica, Marechal Arthur da Costa e Silva, enquanto durar sua
enfermidade; b) exclui da apreciao judicial atos praticados de acordo com suas normas e
Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-13 (editado em 5 de setembro de 1969): a) dispe sobre o banimento do
territrio nacional de brasileiro inconveniente, nocivo ou perigoso segurana nacional,
mediante proposta dos Ministros de Estado da Justia, da Marinha de Guerra, do Exrcito
ou da Aeronutica Militar; b) exclui da apreciao judicial atos praticados de acordo com
suas normas e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-14 (editado em 5 de setembro de 1969): a) d nova redao ao artigo 15,
11 da Constituio Federal de 1967; garante a vigncia de Atos Institucionais, Atos
Complementares, leis, decretos-leis, decretos e regulamentos que dispem sobre o confisco
de bens em casos de enriquecimento ilcito; b) exclui da apreciao judicial atos praticados
de acordo com suas normas e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-15 (editado em 11 de setembro de 1969): a) d nova redao ao artigo 1
do Ato Institucional n 11, de 14 de agosto de 1969, que dispe sobre as eleies para
Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores dos Municpios; b) exclui da apreciao judicial atos
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praticados de acordo com suas normas e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-16 (editado em 14 de outubro de 1969): a) declara vacncia dos cargos de
Presidente e Vice-Presidente da Repblica; dispe sobre eleies e perodo de mandato para
esses cargos; b) confere a Chefia do Poder Executivo aos Ministros militares enquanto
durar a vacncia; c) exclui da apreciao judicial atos praticados de acordo com suas
normas e Atos Complementares decorrentes.
Ato Institucional-17 (editado em 14 de outubro de 1969): a) confere ao Presidente da
Repblica poderes para transferir para reserva, por perodo determinado, militares que
hajam atentado ou venham a atentar contra a coeso das Foras Armadas, sem restrio s
atividades civis e percepo de vencimentos e vantagens; b) exclui da apreciao judicial
atos praticados de acordo com suas normas e Atos Complementares decorrentes.
A assembleia constituinte de 1987/88. De acordo com a Emenda Constitucional n 26/85,
os membros do Congresso reunir-se-iam unicameralmente, em Assembleia Nacional
Constituinte, livre e soberana, no dia 1 de fevereiro de 1987, na sede do Congresso
Nacional (art. 1). Seria instalada pelo Presidente do STF, que presidiria a eleio do seu
Presidente (art. 2). A nova Constituio seria promulgada depois da aprovao de seu
texto, em dois turnos de discusso e votao, pela maioria absoluta dos membros da
Assembleia Nacional Constituinte (art. 3). A Assembleia Nacional Constituinte que se
reuniu em 1 de fevereiro de 1987 era composta por 559 membros 487 deputados
federais e 72 senadores. Dentre os constituintes, todos os deputados federais e 49 dos
senadores haviam sido eleitos no pleito ocorrido em 1986. Os demais 23 senadores tinham
sido eleitos no pleito de 1982. Foi eleito como presidente da assembleia o deputado Ulysses
Guimares pela maioria dos votos. Prevaleceu a ideia de que a soberania da Assembleia
Constituinte fora conferida to somente para a elaborao da nova Constituio, no se
manifestando fora deste quadro. Foi elaborado um regimento interno para elaborao da
Constituio, o qual previu a possibilidade de a Constituinte sobrestar qualquer medida que
pudesse ameaar os seus trabalhos e a sua soberania. Previu-se a criao de 24
subcomisses temticas, que elaborariam textos sobre os temas de sua competncia e os
entregariam a 8 comisses temticas, cada uma congregando 3 subcomisses. As comisses
redigiriam projetos sobre as suas reas, os quais seriam, por sua vez, enviados a uma
Comisso de Sistematizao. Essa ltima elaboraria novo projeto, a partir dos trabalhos das
comisses temticas, que seria submetido ao Plenrio da Constituinte, em dois turnos de
votao. Cada comisso temtica teria 63 membros titulares e outros 63 suplentes, dotandose de Mesa composta por Presidente, 1 e 2 Vice-Presidentes e Relator. As subcomisses
tambm teriam Mesa com a mesma composio, e o nmero dos seus integrantes variava
em torno de 21 titulares e 21 suplentes algumas tinham um pouco mais, outras um pouco
menos que isso. J a Comisso de Sistematizao deveria ser composta por 49 titulares,
mais os 8 presidentes das comisses e os 32 relatores das subcomisses e comisses, alm
de 49 suplentes. Uma das consequncias decorrentes da frmula adotada foi o carter
analtico da Constituio, j que, ao se criar uma subcomisso dedicada a tratar de
determinado assunto, esse, naturalmente, se tornava objeto de disciplina constitucional. As
Subcomisses comearam a trabalhar em 1 de abril de 1987 e os seus trabalhos se
estenderam at 25 de maio daquele ano. Elas eram regimentalmente obrigadas a realizar
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entre 5 e 8 audincias pblicas, tendo algumas organizado caravanas para outros Estados,
visando a facilitar o contato com as respectivas populaes. Em seguida, iniciou-se o
processo nas comisses temticas, que se estendeu at 15 de junho de 1987. Foi mais uma
fase de grandes disputas, com intensa participao social e atuao marcante na
Constituinte dos mais variados lobbies. Depois, passou-se fase da Comisso de
Sistematizao. Chegada a fase de deliberao, a Comisso de Sistematizao passou a
votar em bloco cada ttulo do 2 Substitutivo de Bernardo Cabral. Em 22 de maro de 1988,
ainda durante o 1 turno, ocorreu uma das mais importantes reviravoltas da Constituinte,
com a aprovao, por 344 votos a 212, da emenda presidencialista. No incio de julho de
1988, encerrou-se o 1 turno de votaes da Constituinte. O segundo turno iniciou-se em 27
de julho de 1988, com a votao em bloco do texto que fora aprovado no primeiro turno
o chamado Projeto (B). Este foi aprovado por 406 votos contra 12, registrando-se 55
abstenes. m seguida, enviou-se o texto aprovado em 2 turno para uma Comisso de
Redao, que tinha o papel de resolver aspectos lingusticos e de tcnica legislativa do
Projeto, mas que acabou indo alm disso. inalmente, em 22 de setembro de 1988 ocorreu a
derradeira votao da Assembleia Nacional Constituinte, que apreciou o texto final da
Constituio de 1988, depois das mudanas ocorridas no mbito da Comisso de Redao.
A nova Constituio foi aprovada por 474 votos contra 15, contando-se 6 abstenes. Em 5
de outubro de 1988, em clima de comoo, a Constituio de 1988 foi finalmente
promulgada. Do ponto de vista histrico, a Constituio de 1988 representa o coroamento
do processo de transio do regime autoritrio em direo democracia. Apesar da forte
presena de foras que deram sustentao ao regime militar na arena constituinte, foi
possvel promulgar um texto que tem como marcas distintivas o profundo compromisso
com os direitos fundamentais e com a democracia, bem como a preocupao com a
mudana das relaes polticas, sociais e econmicas, no sentido da construo de uma
sociedade mais inclusiva, fundada na dignidade da pessoa humana.As maiores influncias
externas sobre a Carta de 88 foram as constituies de Portugal, de 1976, e da Espanha, de
1978. Tanto Portugal como a Espanha haviam atravessado, cerca de uma dcada antes,
processos de redemocratizao, com a superao do autoritarismo pela via
revolucionria, no caso de Portugal, ou por meio de um processo de transio pactuada, no
caso da Espanha. Ambos os pases tinham optado pela reorganizao estatal em bases
democrticas, com a manifestao do poder constituinte originrio, da qual resultaram
constituies que priorizaram os direitos fundamentais, revestidas de forte teor social.
Ponto extra: Se sobram constituies, faltou-nos constitucionalismo. A maior parte das
constituies que tivemos no logrou limitar de forma eficaz a ao dos governantes em
favor dos direitos dos governados. Muitas delas foram pouco mais que fachadas, que
visavam a emprestar uma aparncia de legitimidade ao regime, mas que no subordinaram
efetivamente o exerccio do poder, que se desenvolvia quase sempre s suas margens. [...] A
questo maior foi a falta de efetividade destas constituies, cujos comandos no
condicionavam, de fato, a ao dos detentores dos poderes poltico, econmico e social
[...].A desigualdade e o patrimonialismo antirrepublicano ainda contaminam profundamente
as nossas instituies e relaes sociais, mas os avanos em relao ao passado j so
inquestionveis

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Ponto 15.a. Controle jurisdicional e social das polticas pblicas.


Servios de relevncia pblica. O papel do Ministrio
Pblico.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. O Controle Jurisdicional de Polticas
Pblicas. Coordenadores: Ada Pellegrini Grinover e Kazuo Watanabe. Ed. Forense: Rio de
Janeiro. 2011. Portal da transparncia: www.portaldatransparencia.gov.br/controleSocial/.
NOGAMI, Gustavo. Breves Consideraes Acerca do Controle Ministerial Sobre as
Polticas Pblicas. In: Temas Aprofundados: Ministrio Pblico Federal. 2 ed. rev. ampl. e
atual. Organizador: Edilson Vitorelli. Ed. Juspodivm: Salvador, 2013, p. 47-100.

Introduo: Por polticas pblicas entende-se o conjunto de atividades do Estado tendentes


a seus fins, de acordo com metas a serem cumpridas, ou seja, trata-se de um conjunto de
normas (Poder Legislativo), atos (Poder Executivo) e decises (Poder Judicirio) que visam
realizao dos fins primordiais do Estado. Como toda atividade poltica (polticas
pblicas) exercida pelo Legislativo e pelo Executivo deve compatibilizar-se com a
Constituio, cabe ao Poder Judicirio analisar, em qualquer situao, e desde que
provocado, o que se convencionou chamar de atos de governo ou questes polticas,
sob o prisma do atendimento aos fins do Estado. (art. 3, CRFB).
OBSERVAO: "De outra banda, a 'poltica ou polcia pblica' ('policy') quer significar
um programa de ao governamental, ou seja, um conjunto ordenado de meios e
instrumentos (pessoais, institucionais e financeiros) destinado a, em prazo fixado, melhorar
alguma caracterstica econmica, social ou poltica da comunidade (meta). O que organiza
e d sentido para a complexa atividade da poltica pblica (prestaes de fato e normativas)
sua finalidade, que pode ser eleita pela Administrao Pblica ou a ele imposta pela
Constituio Federal e pelas leis. As metas fixadas podem ser, inclusive, negativas,
implicando na proteo de determinado standard (padro de conduta) contra uma mudana
hostil.
As 'polticas pblicas' configuram um conjunto de decises administrativas dirigidas a
satisfazer as necessidades sociais e individuais, com menor esforo, diante de um quadro de
carncia de meios, exteriorizadas por meio de atos ou omisses administrativas".
Nessa linha de raciocnio, o autor entende que as polticas pblica devem buscar a justia
distributiva.
NOGAMI, Gustavo. Breves Consideraes Acerca do Controle Ministerial Sobre as
Polticas Pblicas. In: Temas Aprofundados: Ministrio Pblico Federal. 2 ed. rev. ampl. e
atual. Organizador: Edilson Vitorelli. Ed. Juspodivm: Salvador, 2013, p. 56-57.

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1.a. Controle jurisdicional das polticas pblicas: O posicionamento mais representativo
a favor da interveno do Poder Judicirio no controle das polticas pblicas surgiu com o
julgamento da ADPF n. 45-9, no qual o Ministro Celso de Mello, em deciso monocrtica,
asseverou ser certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes
institucionais do Poder Judicirio e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuio
de formular e de implementar polticas pblicas (Jos Carlos Vieira de Andrade, Os
Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, item n.05, 1987,
Almeida, Coimbra), pois nesse domnio, o encargo reside, primeiramente, nos Poderes
Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em base excepcionais,
poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por
descumprirem os encargos polticos-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais
e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas
revestidas de contedo programtico. Cabe assinalar, presente esse contexto consoante
j proclamou esta Suprema Corte que o carter programtico das regras inscritas no
texto da Carta Poltica no pode converter-se em promessa constitucional inconsequente,
sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela
coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever,
por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei
do Estado. Entretanto, inobstante a inexistncia de dvidas sobre a possibilidade de o
Poder Judicirio interferir em polticas pblicas, quando provocado, fato que a
interveno requer, at mesmo como um imperativo tico-jurdico, a presena dos seguintes
requisitos: (a) o limite fixado pelo mnimo existencial a ser garantido ao cidado; (b)
razoabilidade da pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico; (c) a
existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestaes
positivas dele reclamadas.

1.b. Controle social das polticas pblicas: Tem bases na teoria de Rousseau que atribuiu
ao povo o poder de controlar as aes do executivo. Entende-se por controle social das
polticas pblicas o compartilhamento do poder de deciso entre Estado e sociedade sobre
as polticas, um instrumento e uma expresso da democracia e da cidadania, ou seja, a
possibilidade de a sociedade intervir nas polticas pblicas. O direito participao popular
na formulao de polticas pblicas e no controle das aes do Estado est consagrado na
Carta Constitucional e em leis especficas. Exemplos de normas com previso de instncias
de consulta e deliberao cidads: (a) Artigos 29, XII, 194, VII, 198, III, 204, II, da CR; (b)
ECA; (c) Estatuto da Cidade; (d) LOAS; (e) Poltica da Sade (Lei n. 8.080/90); (e) LRF
art. 48 (Oramento Participativo); (d) Conselhos gestores de polticas pblicas (Leis n.
8.142/90, 9.424/96, etc.). H, tambm, outras formas de participao no institucionalizada
na gesto, como os Fruns e as Audincias Pblicas. Junto ao controle social encontramos o
que a doutrina denomina de accountability, que um atributo inerente ao Estado e
fundamental para qualquer sistema poltico democrtico, onde a sociedade ou o indivduo
possui o direito e o dever de conhecer os passos dados em seu nome pelo Poder Pblico,
devendo funcionar como um mecanismo hbil no combate ao desvio de conduta da gesto
pblica. Ser horizontal quando realizada por rgos do prprio Estado; vertical, quando
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realizada pela prpria sociedade.
PONTO EXTRA: Gustavo Nogami entende que o controle social ainda no efetivo no
Brasil porque a participao do povo na gesto da coisa pblica no est plenamente
consolidada, por conta de dficits educacional, social e at mesmo econmico, fazendo com
que a atuao do Ministrio Pblico no controle de polticas pblicas seja mais relevante do
que em outros Estados.

2.Servios de relevncia pblica: Os direitos cuja observncia constitui objetivo


fundamental (art. 3, CR), e cuja implementao exige a formulao de polticas pblicas,
apresentam um ncleo central, ou ncleo duro, que assegure o mnimo existencial
necessrio a garantir a dignidade da pessoa humana. Para Ana Paula de Barcellos, o mnimo
existencial formado pelas condies bsicas para a existncia e corresponde parte do
princpio da dignidade da pessoa humana qual se deve reconhecer eficcia jurdica e
simtrica. Costuma-se incluir no denominado mnimo existencial, entre outros, o direito
educao, o direito sade bsica, a concesso de assistncia social, a tutela do ambiente, o
acesso justia.

3. O papel do Ministrio Pblico: Cabendo ao Ministrio Pblico, como uma das funes
essenciais Justia, a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses
sociais e individuais indisponveis, assim como zelar pelo efetivo respeito dos Poderes
Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados na Constituio,
promovendo as medidas necessrias a sua garantia (art. 127 e129, II, CR), afigura-se clara
sua importante misso na fiscalizao, controle e promoo das polticas pblicas, em
especial na interveno em diversos segmentos, cobrando dos rgos estatais a implantao
de direitos garantidos pela Carta Constitucional de 1988.
OBSERVAO: No cabe ao Ministrio Pblico formular polticas pblicas, mas sim
fiscalizar e controlar sua execuo, pautando-se na "reserva da consistncia" (cuidadosa
fundamentao jurdica e ftica) a fim de no violar o princpio democrtico. Nessa esteira,
basta que a poltica pblica desenvolvida ou omitida seja ilegtima, ilcita ou
inconstitucional para ser controlada.
Conforme visto anteriormente, se a finalidade da poltica pblica for eleita pela
Administrao Pblica, estaremos tratando de controle de gesto. Acaso a finalidade
perseguida pela poltica pblica for imposta pela Constituio e pelas leis, trata-se de
controle de legalidade.
Desta feita, a atuao do Ministrio Pblico no controle de legalidade no possui maiores
novidades. O Ministrio Pblico fiscaliza se a poltica pblica cumpre o determinado
constitucionalmente/legalmente. Noutro passo, quando do controle de gesto, deve-se
perquirir se a poltica pblica implementada vem alcanando o objetivo ao qual se
301

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
prontificou, cabendo ao MP expurga-la do sistema quando ineficiente.
Ressalte-se que, neste ponto, no estamos tratando apenas da atuao judicial do Parquet,
haja vista que esse tipo de comportamento pode ser adequado s disposies legais atravs
de Recomendaes e Termos de Ajuste de Conduta, ou seja, atuao extrajudicial.

QUESTES
ORAL
1) (MPF/26) Definir oramento. Como feito o controle social sobre os oramentos.
Atuao do MPF. Vedao do retrocesso, se seria um princpio absoluto. Contextualizao
desse princpio.

2) (MPF/26) Polticas pblicas dentro do federalismo de cooperao.

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Augusto da Cunha Morais Camelo

Ponto 15.b. Direitos Polticos. O papel da cidadania na


concretizao da Constituio
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Curso de Direito Constitucional.
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires e Paulo Gustavo Gonet Branco. 8 ed. Editora
Saraiva: 2013. Direito e Cidadania na Constituio de 1988. Trcio Sampaio Ferraz Jnior
(http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista3/revl.html);
Direitos
Humanos e Cidadania: uma nova concepo introduzida pela Constituio Federal de 1988.
Valrio Oliveira Mazzuoli. Entrevista: Peter Hberle. (www.conjur.com.br/2011-mai29/entrevista-peter-haberle-constitucionalista-alemao).

1.Direitos Polticos: os direitos polticos formam a base do regime democrtico, sendo que
a expresso ampla se refere ao direito de participao no processo poltico como um todo,
ao direito ao sufrgio universal e ao voto peridico, livre, direto e igual, autonomia de
organizao do sistema partidrio, igualdade de oportunidade dos partidos. Nos termos da
Constituio, a soberania popular se exerce pelo sufrgio universal e pelo voto direto e
secreto e, nos termos da lei, mediante plebiscito, referendo e a iniciativa popular (art. 14,
CR). Podem ser positivos, aqueles que permitem a participao do indivduo na vida
poltica do Estado: (a) sufrgio; (b) alistabilidade; (c) elegibilidade; ou negativos, que so
circunstncias que restringem a elegibilidade: (a) inelegibilidade; (b) perda/suspenso dos
direitos polticos.

2. O papel da cidadania na concretizao da Constituio: aps a CR/88 se encontra


superada a doutrina segundo a qual cidadania significa a prerrogativa de votar e ser votado,
ou seja, de quem tem direitos polticos. A concepo contempornea de cidadania,
incorporada no Texto Constitucional, foi introduzida pela Declarao Universal de 1948 e
reiterada pela Conferncia de Viena de 1993. De acordo com Jos Afonso da Silva, citado
por Mazzuoli, a cidadania, atualmente, consiste na conscincia de pertinncia
sociedade estatal como titular dos direitos fundamentais, da dignidade da pessoa humana,
da integrao participativa no processo do poder, com a igual conscincia de que essa
situao subjetiva envolve tambm deveres de respeito dignidade do outro e de contribuir
para o aperfeioamento de todos. OBS.: alguns doutrinadores ainda referem-se
cidadania apenas como o direito de votar e ser votado (cidadania ativa e passiva), mas a
atual Constituio, ao elencar a cidadania como fundamento do Estado Democrtico de
Direito, demonstra uma maior elasticidade de seu contedo, como consignado por Jos
Afonso da Silva. Sobre o tema, esclarea-se que o STF referendou a abertura do conceito
de cidadania no julgamento do RE 436.966/2005 (INF 407), no qual assegurou para as
crianas de zero a cinco anos o direito educao, considerando ser um direito
fundamental cidadania.
Sobre o tema, por ocasio do trmino dos trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte
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Augusto da Cunha Morais Camelo
que elaborou o texto constitucional de 1988, Ulisses Guimares j exortava o papel
fortemente participativo que se imaginava proporcionar ao cidado com a nova
Constituio: Pela Constituio, os cidados so poderosos e vigilantes agentes de
fiscalizao atravs do mandado de segurana coletivo; do direito de receber informaes
dos rgos pblicos, da prerrogativa de petio aos poderes pblicos, em defesa de direitos
contra a ilegalidade ou abuso do poder, da obteno de certides para defesa dos direitos;
da ao popular, que pode ser proposta por qualquer cidado, para anular ato lesivo ao
patrimnio pblico, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico, isento de custas judiciais;
da fiscalizao das contas dos municpios por parte do contribuinte; podem peticionar,
reclamar, representar ou apresentar queixas junto s comisses das Casas do Congresso
Nacional; qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicado so partes legtimas e
podero denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas da Unio, do estado ou do
municpio. A gratuidade facilita a efetividade dessa fiscalizao. A exposio panormica
da lei fundamental que hoje passa a reger a Nao permite conceitua-la, sinteticamente,
como a Constituio coragem, a Constituio cidad, a Constituio federativa, a
Constituio representativa e participativa, a Constituio sntese Executivo-Legislativo, a
Constituio fiscalizadora. (Ata da Assembleia Nacional Constituinte. Dirio da
Assembleia Nacional Constituinte ano II, n. 308, 05.10.1988).
A respeito dos instrumentos postos na constituio em prol da cidadania cita-se, ainda, o
mandado de injuno, que, segundo Hberle, uma prova da correo de sua tese da
sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, porque, nesse caso, o cidado torna-se
legislador indiretamente mediante sua reclamao ao STF. O citado autor ainda esclarece
que o paradigma da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio significa que cada
cidado e cada partido poltico que vive na Constituio so co-intrpetes desta
Constituio, mormente porque o Poder Judicirio possui legitimao democrtica apenas
indireta, sendo que primeiro poder da Repblica o Parlamento. O legislador parlamentar
tem legitimidade direta, pois eleito pelo povo e, por isso, importante que a sociedade
tambm tenha espao para participar da interpretao da Constituio.
Assim, alm do Executivo, do Legislativo e do Judicirio, a participao do cidado uma
pea fundamental na concretizao e na efetivao dos direitos.
OBSERVAO: Em que pese o resumo afirmar que a cidadania estaria sendo elastecida,
insta rememorar que o cidado um dentre os legitimados a ajuizar ao popular.
Entretanto, conforme jurisprudncia pacfica, a prova de cidadania (legitimidade ativa) se
d com a simples juntada de cpia do Ttulo Eleitoral.

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Ponto 15.c. Regime constitucional dos parlamentares.


Imunidades e incompatibilidades parlamentares.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Curso de Direito Constitucional.
Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires e Paulo Gustavo Gonet Branco. 8 ed. Editora
Saraiva: 2013. Ministrio Pblico Federal: Edital Sistematizado. Organizadores: Leonardo
de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012.
Legislao bsica: Arts. 53 e 54 da CRFB/88.

1. Regime Constitucional dos parlamentares. O Estatuto dos congressistas, inserido na


Constituio da Repblica, representa o regime jurdico dos membros do Congresso
Nacional, no qual se estabelece um conjunto de normas instituidoras de direitos e
prerrogativas e tambm deveres e incompatibilidades.
Na descrio dos elementos que compem esse Estatuto, as imunidades ocupam posio
relevante, uma vez que os membros do Legislativo devem atuar com ampla independncia
no desempenho de suas atribuies constitucionais, bem como para preservar a
independncia entre os Poderes.

2. Imunidades. As imunidades apresentam dupla figurao: (I) imunidade material


(substancial ou de contedo ou inviolabilidade): inviolabilidade dos deputados federais e
senadores, civil e penalmente, por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. (II)
imunidade formal (processual, instrumental ou de rito): evita prises, oriunda de
processos criminais ou cveis.

2.a. Imunidade material: inviolabilidade civil e penal dos deputados e senadores por sua
opinies, palavras e votos, desde que conexos com o desempenho da atividade parlamentar.
Ressalte-se que a imunidade civil tornou-se expressa com a EC n 35/01, embora j
admitida pelo STF (RE 210.917). Por constituir-se em proteo do regular e relevante
exerccio do mandato parlamentar, cuja liberdade de atuao poderia ser imensamente
restringida sob o receio de eventuais consequncias jurdicas da livre manifestao de suas
opinies, a tutela constitucional incide quando o voto, a palavra ou a opinio do
parlamentar, qualquer que seja o mbito espacial (locus), tiver conexo com o exerccio do
mandato (prtica in officio) ou tenha sido proferido em razo dele (prtica propter
officium). (Inq 2332 AgR/DF). Sua natureza jurdica controvertida: causa excludente do
delito (Pontes de Miranda e Nelson Hungria); causa pessoa ou funcional de iseno de
penal(Anbal Bruno); causa pessoal de excluso de pena ( Heleno Cludio Fragoso); causa
de irresponsabilidade penal por motivos polticos (Jos Frederico Marques) e causa de
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Augusto da Cunha Morais Camelo
excluso da tipicidade(Zaffaroni e Pierangeli, Fernando Capez).
OBSERVAO: No Inq 2.282-9/DF, o STF entendeu que "No cabvel indagar sobre
nenhuma qualificao penal do fato objetivo, se ele est compreendido na rea da
inviolabilidade parlamentar".

2.b. Imunidade processual: garante ao parlamentar no ser preso ou permanecer preso,


bem como a possibilidade de sustar o processo penal em curso contra ele, ou seja, diz
respeito s condies de punibilidade. Aqui se protege o congressista tanto da priso penal
como da civil. A priso poder ocorrer, como exceo, no caso de flagrante em crime
inafianvel, ocasio na qual os autos sero remetidos dentro de 24 horas Casa respectiva,
para resolv-la pelo voto da maioria de seus membros. (art. 53, 2, CR/88). Tambm
poder haver priso decorrente do trnsito em julgado, segundo STF (Inq 510/DF), j que
essa imunidade no protege o congressista por crimes praticados antes da diplomao. No
caso de recebimento da denncia, por crime ocorrido aps a diplomao, o STF dar
cincia Casa respectiva, que, por iniciativa do partido poltico nela representado e pelo
voto da maioria dos seus membros, decidir sobre a possibilidade de sustao do processo.
(art. 53, 3, CR/88). A suspenso do processo conduz da prescrio penal, que volta a
correr no dia em que o mandato se encerra. A prerrogativa protege o congressista desde a
expedio do diploma portanto antes da posse at o primeiro dia da legislatura seguinte,
independentemente de qualquer manifestao da respectiva Casa, ou seja, uma imunidade
limitada ao perodo do exerccio do mandato. Uma observao a ser feita que, desde a EC
n 35/01, no mais se exige a licena da Casa legislativa para dar normal andamento ao
processo. Ao lado das imunidades, encontramos trs prerrogativas conferidas aos
parlamentares: (a) Os Congressistas, desde a expedio do diploma, tem prerrogativa de
foro, nas infraes penais comuns, perante o STF. Cessado o mandato, termina tambm a
misso da Corte, salvo se j iniciado o julgamento, ocorrendo a prorrogao de
competncia (AP 634 QO/DF - INF 734 STF). (b) As informaes recebidas ou prestadas
pelos deputados e senadores em razo do exerccio do mandato, bem como as pessoas que
lhes confiaram ou deles receberam informaes, so protegidas pela CR/88, que desobriga
os congressistas do seu testemunho. (c) A incorporao s Foras Armadas, ainda que em
tempo de guerra, depende de prvia licena da Casa respectiva. Ressalte-se que a
prerrogativa processual de serem inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados no
se aplica aos parlamentares indiciados em inqurito policial ou que figurem como rus em
processo penal (STF INQ 2839).Um aspecto comum aos dois tipos de imunidade a
irrenunciabilidade, que uma garantia conferida ao exerccio do mandato, que subsiste at
mesmo durante o estado de stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros
dos membros da Casa respectiva e, ainda, somente nos casos de atos praticados fora do
recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatveis com a execuo da medida. (Art.
53, 8, CR/88)
OSERVAO: Referida imunidade protege o Congressista desde a expedio do Diploma
(antes da posse) at o primeiro dia da legislatura seguinte. Questo interessante ocorre com
o 2 do art. 55 da Constituio Federal, com redao dada pela EC n 76/2013. Nesta, em
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Augusto da Cunha Morais Camelo
que pese o art. 55, VI da CF afirmar que perder o mandato o parlamentar que for
condenado criminalmente em sentena transitado em julgado, afirma que a deciso da
perda de mandato caber Casa, por maioria absoluta e referida votao ser aberta.
Agora vejamos alguns entendimentos do STF: Na AP 565/RO - Informativo 714, o STF
entendeu que a condenao criminal transitada em julgado suspende os direitos polticos e,
por via de consequncia, perder o mandato eletivo, por falta de condio de elegibilidade.
Entretanto, o STF no poderia determinar referida perda, e sim comunicar Mesa Diretiva
da Cmara ou do Senado Federal para que tais Casas deliberem acerca da perda ou no do
mandato, nos termos do 2 do art. 55 da CF/88.
Noutro passo, na AP 470 - Informativo 693 (Mensalo), o STF entendeu que a aplicao do
dispositivo acima s se daria quando a sentena condenatria no tivesse decretado a perda
de mandato, por no estarem previstos os requisitos legais (art. 92 CP), ou por ter sido
proferida anteriormente expedio do diploma, com o trnsito em julgado ocorrente em
momento posterior. No caso em apreo, para o STF, a perda do mandato eletivo seria uma
consequncia irrecorrvel da sentena condenatria.

Deputados estaduais e distritais: seguem a mesma sistemtica de imunidades dos


deputados federais (art. 27, 1, CR).
Vereadores somente possuem imunidade material (art. 29, VIII), que limitada
territorialmente circunscrio do municpio.

3. Incompatibilidades: so impedimentos ou restries relacionados atividade poltica,


impedindo o parlamentar de exercer certas funes ou praticar certos atos cumulativamente
com o mandato. A finalidade evitar que o parlamentar se comprometa com interesses
distintos daquele que o elegeu, ou que ele obtenha favorecimentos especiais em razo desse
mandato.

3.a. Classificao das incompatibilidades: I. Contratuais ou negociais (art. 54, I, a): no


podero, desde a expedio do diploma, firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de
direito pblico, autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa
concessionria de servio pblico, salvo quando o contrato obedecer a clusulas uniformes.
A caracterizao de contrato de clusulas uniformes controvertida em doutrina. II.
Funcionais (art. 54, I, b e II, b): no podero, desde a expedio do diploma, aceitar ou
exercer cargo, funo ou emprego remunerado, inclusive os de que sejam demissveis ad
nutum, nas entidades constantes no item anterior. Tambm no podero ocupar, desde a
posse, cargo ou funo de que sejam demissveis ad nutum, nas entidades referidas no item
I; III. Profissionais (art. 54, II, a e II c, ): no podero, desde a posse, ser proprietrios,
controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa
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jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo remunerada. Do igual modo, no podero
patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades citadas no item I; IV.
Polticas (art.54, II, d); no podero, desde a posse, ser titulares de mais de um cargo ou
mandato eletivo.

Direito comparado e origem imunidades parlamentares: Originada na Inglaterra, no


sculo XVII, as imunidades possibilitaram aos polticos discursarem sem o arbtrio da
monarquia. A partir de ento o instituto se disseminou em todas as naes democrticas do
mundo, como decorrncia de dois corolrios do direito constitucional ingls: o freedom of
speech (liberdade de palavra) e o freedom from arrest (liberdade priso arbitrria). Ambos
includos no Bill of Rights de 1688, transmitiam a mensagem de que a liberdade de
expresso e o debate de opinies no Parlamento so inviolveis. Mais tarde, as imunidades
parlamentares foram inscritas na Constituio dos Estados Unidos da Amrica de 1787,
mas, se um congressista cometesse crime fora do exerccio da atividade, recebia o mesmo
tratamento de qualquer cidado comum, sendo investigado, indiciado, processado e
julgado, porque a inviolabilidade s alcana os estritos limites do cargo. Fora da funo
parlamentar todos so iguais.
Nos pases latinos, o instituto sofreu distores, ficando desfigurado. Enquanto na
Inglaterra, nos EUA, no Canad e na Alemanha a imunidade parlamentar se restringe ao
mbito de atuaes polticas, no Brasil, na Itlia, na Espanha, na Argentina, ela figura como
abrigo de criminosos, protegendo os parlamentares nos delitos comuns.

ENUNCIADOS E SMULAS
STF - 245 - A imunidade parlamentar no se estende ao co-ru sem essa prerrogativa.

INFORMATIVO
STJ
a) Imunidade Parlamentar. Decretao de ofcio. TJ.
A imunidade material, tambm denominada "inviolabilidade parlamentar", preceito de
ordem pblica, prevista no art. 53, caput da Constituio Federal, e "exclui a possibilidade
jurdica de responsabilizao civil do membro do Poder Legislativo, por danos
eventualmente resultantes de suas manifestaes, orais ou escritas, desde que motivadas
pelo desempenho do mandato (prtica "in officio") ou externadas em razo deste (prtica
"propter officium"). 2. A imunidade parlamentar pode ser reconhecida de ofcio pelo rgo
julgador, ainda que no suscitada pela parte, inexistindo, nesse contexto, violao ao art.
515 do CPC. REsp 734.218, Rel. Min. Luis Salomo, j. 28.06.2011. 4 T. (Informativo
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Augusto da Cunha Morais Camelo
479).

QUESTES
SUBJETIVAS
1) (MPF/22) Em que hipteses podem ser os Deputados Federais e Senadores ter decretada
a perda de seus mandatos? O processo suscetvel de controle judicial pelo STF? Por qu?
2) (MPF/19) As imunidades parlamentares permitem processar Deputados e Senadores?

OBJETIVAS
1) (MPF/21) Deputados federais e senadores da Repblica, em conformidade com a
constituio:
(a) so inviolveis penalmente, mas no no campo civil, por sua opinies, palavras e votos.
(b) tm imunidade material e processual, no podendo ser processados sem autorizao da
respectiva Casa do Congresso Nacional.
(c) tm imunidade material e processual para o pleno exerccio do mandato eletivo, no
podendo ser processados nem presos sem autorizao da respectiva Casa pelo voto da
maioria de seus membros;
(d) podem ser denunciados por crimes ocorridos aps a diplomao, sem autorizao da
respectiva Casa, devendo o Supremo Tribunal Federal to logo recebida a denncia a ela
dar cincia, podendo esta, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da
maioria de seus membros, at a deciso final, sustar o andamento da ao.
Gabarito: Letra "d"

2) (MPF/20) As imunidades parlamentares, segundo a Constituio:


(a) so materiais e processuais, incluindo a inviolabilidade por opinies, palavras e votos,
no podendo os Deputados e Senadores ser processados seno mediante prvia licena da
respectiva Casa do Congresso Nacional.
(b) sejam as materiais, ou as processuais, aplicam-se desde a expedio do diploma aos
Deputados Federais, aos Senadores da Repblica, aos Deputados Estaduais e aos
Vereadores, em todo o territrio nacional.
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(c) asseguram aos Deputados e Senadores a inviolabilidade, civil e penal, por quaisquer de
suas opinies, palavras e votos, e a possibilidade de sustao de ao penal em andamento
no Supremo Tribunal Federal, aps recebida a denncia, por iniciativa de partido poltico
representado na Casa respectiva do Congresso Nacional e pelo voto da maioria de seus
membros.
(d) so suspensas durante a vigncia do estado de defesa e do estado de stio, perodo em
que tambm ser decretado o recesso do Congresso Nacional.
Gabarito: Letra "c"

3) (MPF/19) Os deputados federais e senadores, conforme a Constituio da Repblica:


(a) no podero ser processados criminalmente sem prvia licena da respectiva Casa do
Congresso Nacional;
(b) tm imunidade material e processual, dependendo de autorizao da Cmara dos
Deputados ou do Senado Federal o prosseguimento da ao penal aps a denncia pelo
Procurador Geral da Repblica perante o Supremo Tribunal Federal, em face do foro por
prerrogativa de funo.
(c) tm imunidade material, sendo inviolveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas
opinies, palavras e votos, podendo, todavia, ser processados por crimes ocorridos aps a
diplomao, cabendo ao Supremo Tribunal Federal, depois de recebida a denncia, dar
cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo
voto da maioria de seus membros, poder, at deciso final, sustar o andamento da ao.
(d) so obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do
exerccio do mandato.
Gabarito: Letra "c"

4) (MPF/17) De acordo com as normas relativas s imunidades parlamentares, previstas na


Constituio Federal:
(a) encaminhado o pedido de licena pelo Supremo Tribunal Federal, perante o qual so
submetidos a julgamento os membros do Congresso Nacional, nas hipteses de:
indeferimento ou ausncia de deliberao os prazos de prescrio no so suspensos
durante o mandato do parlamentar.
(b) no podem ser presos Deputados ou Senadores, salvo em flagrante de crime
inafianvel, nem processados criminalmente sem prvia licena da respectiva Casa do
Congresso Nacional.
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(c) nas hipteses de priso em flagrante de crime inafianvel, os autos devero ser
remetidos no prazo de vinte e quatro horas Casa respectiva, que, por votao nominal e
pblica, deliberar pela maioria de seus membros, se relaxa a priso e autoriza a formao
da culpa.
(d) as imunidades de Deputados e Senadores no subsistem durante o estado de defesa ou
de stio, salvo deliberao do Congresso Nacional, pelo voto de dois teros dos seus
membros, para assegur-las nos casos de atos praticados no recinto de qualquer de suas
Casas.
Gabarito: Letra "b".

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Ponto 16.a. Direito fundamental educao. A educao na


Constituio Federal.
Obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Resumo do 25 e do 26. CPR. Curso de Direito
Constitucional. Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Ed.
RT. 2011. Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires
Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Ed. Saraiva. 2010. A Eficcia Jurdica dos
Princpios Constitucionais. Ana Paula de Barcellos. Ed. Renovar. 2011. Ministrio Pblico
Federal: Edital Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval
Rocha. 2012.
Legislao bsica: CRFB/88 - arts. 6 e 205 a 214.

A educao direito fundamental social, bsico e de carter geral, expresso no artigo 6,


com regulamentao mais detalhada no mbito constitucional nos artigos 205 a 214 da
CRFB/88. Segundo a Constituio, a educao direito de todos e dever do Estado e da
famlia e ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao
para o trabalho. Aqui, segundo Sarmento, h consagrao da eficcia horizontal dos direitos
fundamentais (a educao no s dever do Estado, mas tambm da famlia). So
considerados fundamentais os dispositivos constitucionais referentes educao, alm do
artigo 6 que inserido no captulo prprio dos direitos fundamentais, os artigos 205 a 208
(complexo normativo constitucional essencial em educao). J os artigos 209 a 211 da CR
estabelecem as condies, organizao e estrutura das instituies pblicas e privadas no
mbito do sistema nacional de educao, ao passo que o art. 212 estabelece regras de
participao dos diversos entes federativos no financiamento do sistema de ensino, alm de
conter normas voltadas a metas, prioridades e diretrizes para a aplicao dos recursos
pblicos na esfera educacional, tal como o artigo 213. Por fim, o artigo 214 prev a
instituio do plano nacional de educao e seus objetivos.

Princpios constitucionais orientadores do ensino: (a) igualdade de condies para o


acesso e permanncia na escola. Ex.: a jurisprudncia consagrou entendimento no sentido
de que as instituies de ensino, mesmo privadas, tm de manter sistemas de iseno para a
inscrio em vestibular para aqueles que no possuem condies de arcar com o
pagamento. (b) liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o
saber. Questo controversa a possibilidade de home schooling (ensino domstico), prtica
comum nos EUA, onde aceita com algumas restries (Stateof Wisconsin, Petitioner vs.
Jonas Yoderetal). No Brasil h uma deciso do STJ no admitindo tal possibilidade (MS
7407/DF). OBS: O MPF, na referida ao, manifestou favoravelmente possibilidade de os
pais educarem os filhos em casa admitindo ser possvel afastar determinaes especficas
da legislao ordinria especialmente quanto frequncia em sala de aula em respeito ao
312

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Augusto da Cunha Morais Camelo
fim maior prestigiado pelo legislador constituinte: o direito subjetivo educao; (c)
pluralismo de ideias e de concepes pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e
privadas de ensino; (d) gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais. Os
estabelecimentos oficiais de ensino no podem cobrar nada do aluno, sendo que esta
gratuidade abrange o ensino em toda a sua extenso, desde a pr-escola at o doutorado. (e)
valorizao dos profissionais da educao escolar, garantidos, na forma da lei, planos de
carreira, com ingresso exclusivamente por concurso pblico de provas e ttulos, aos das
redes pblicas; (f) gesto democrtica do ensino pblico, na forma da lei; (g) garantia do
padro de qualidade; (h) piso salarial profissional nacional para os profissionais da
educao escolar pblica, nos termos da lei federal (valorizao dos profissionais).

Deveres do Estado: (a) garantir a educao bsica obrigatria e gratuita dos 04 (quatro)
aos 17 (dezessete) anos de idade, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para quem no
teve acesso na idade prpria. O acesso educao bsica direito pblico subjetivo e o seu
no oferecimento, ou oferecimento irregular, importa responsabilidade da autoridade
responsvel, devendo o Poder Pblico, inclusive, recensear os educandos no ensino
fundamental, fazer-lhes a chamada e zelar, junto aos pais ou responsveis, pela frequncia
escola (art.208, 1, 2 e 3). Importante: At a EC 59/09 apenas era direito pblico
subjetivo o acesso ao ensino fundamental. Aps a emenda ampliou-se a obrigatoriedade e a
gratuidade para toda educao bsica, de modo que possvel afirmar que o mnimo
existencial em matria de educao estendeu-se. De acordo com Ana Paula de Barcellos, a
educao bsica obrigatria integra o mnimo existencial e constituiu pressuposto bsico
para a participao no mbito do Estado, para o exerccio da cidadania e para o ingresso no
mercado produtivo; (b) garantir a progressiva universalizao do ensino mdio gratuito; (c)
atendimento educacional especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na
rede regular de ensino. Aqui nsita a ideia de incluso social; (d) educao infantil, em
creche e pr-escola, s crianas at 5 (cinco) anos de idade. Na jurisprudncia do STF e STJ
predomina o entendimento no sentido da obrigatoriedade de os municpios oferecerem o
ensino infantil, configurando hiptese legtima de controle de polticas pblicas a
ingerncia do Judicirio nas demandas que pleiteiam a construo de creches. (RE 410.7155). Entretanto, atente-se para a situao de o Poder Pblico permanecer em carncia
oramentria para atender todas as demandas, mesmo alocando recursos para o atendimento
do mnimo existencial, porquanto nesta situao limtrofe no h como o Poder Judicirio
imiscuir-se nos planos governamentais. (REsp 1185474/SC); (e) garantir o acesso aos
nveis mais elevados de ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a capacidade de
cada um; (f) garantir a oferta de ensino noturno regular, adequado s condies do
educando; (g) garantir atendimento ao educando, em todas as etapas da educao bsica,
por meio de programas suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao
e assistncia sade.

Contedo do ensino: no ensino fundamental sero fixados contedos mnimos, de forma a


assegurar formao bsica comum e respeito aos valores culturais e artsticos, nacionais e
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Augusto da Cunha Morais Camelo
regionais. Deve tambm ser garantido (a) o ensino religioso, de matrcula facultativa; e (b)
a adoo da lngua portuguesa, assegurada s comunidades indgenas tambm a utilizao
de suas lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem (art. 210 c/c 231). Atentese, ainda, para o disposto no artigo 242, 1, CR, segundo o qual o ensino da Histria do
Brasil levar em conta as contribuies culturais e etnias par a formao do povo brasileiro.

Ensino superior: Quanto ao direito educao superior, a Constituio apenas assegura o


acesso segundo a capacidade de cada um, sem tecer maiores consideraes e, inclusive, no
o considera como direito subjetivo pblico. Entretanto, em sintonia com o dever de
progressiva realizao dos direitos sociais, econmicos e culturais, possvel sustentar,
alm do direito subjetivo de igual acesso s vagas j disponibilizadas, um dever
constitucional de progressiva criao de cursos e vagas ou da criao de outros meios de
acesso efetivo ao ensino superior, como d conta, por exemplo, considerando o seu impacto
positivo em termos quantitativos e qualitativos a experincia do PROUNI. A respeito do
ensino superior, a CR garante a autonomia didtico-cientfica, administrativa e de gesto
patrimonial, das universidades, e a possibilidade de admitirem, em seus quadros, tcnicos e
cientistas estrangeiros (art. 207). Entretanto, a autonomia no significa independncia
absoluta em face do Estado, de modo especial no que diz respeito com a possibilidade da
edio de atos normativos autnomos.

Gratuidade: o ensino pblico ser gratuito nos estabelecimentos oficiais (art. 206, IV).
Portanto, a cobrana de taxa de matrcula nas universidades pblicas viola o disposto no art.
206, IV, da Constituio da Repblica. (SV n 12). OBS. Referida gratuidade no se aplica
s instituies educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na
data da promulgao da Constituio, que no sejam total ou preponderantemente mantidas
com recursos pblicos. Artigo 242, CRFB/88.

Explorao privada: A explorao privada e onerosa possvel, no sendo necessrio


qualquer tipo de outorga pelo poder pblico, nos moldes do que ocorre no campo da sade.
(art. 209). Entretanto, submete-se autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder
Pblico.

PONTO EXTRA: Interessante salientar, neste ponto, a atuao do Ministrio Pblico


Federal, em especial a PFDC e PRDC's. No Par, por exemplo a PRDC desempenhou um
incessante trabalho a fim de combater as Faculdades irregulares, o que pode ser
acompanhado pelo site: <http://www.prpa.mpf.mp.br/news/2012/arquivos/caso-faculdadesirregulares>.

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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
Organizao do sistema de ensino: comum a competncia para propiciar meios de
acesso educao (art. 23, CR), e concorrente para legislar sobre educao e ensino (art.
24, IX, CR). Vigora o princpio do federalismo cooperativo entre os entes federados (art.
211,caput e 4, CR). Municpios atuam prioritariamente no ensino fundamental e infantil.
Estados atuam prioritariamente no ensino mdio e fundamental. A Unio organizar o
sistema federal de ensino e o dos Territrios, financiar as instituies de ensino pblico
Federal e exercer, em matria educacional, funo redistributiva e supletiva. (art. 211,
1, 2 e 3 CF)

Financiamento: Se faz de forma direta pelas receitas oramentrias dos entes federados,
havendo sistemtica de vinculao que excepciona o princpio da no afetao. O
descumprimento de aplicao mnima dos recursos pode ensejar interveno federal, por
violao aos princpios constitucionais.

UNIO

ESTADOS

MUNICPIOS

No mnimo 18% da receita No mnimo 25% de No mnimo


25% de
de impostos.
impostos, compreendida as impostos, compreendida as
transferncias.
transferncias

A educao bsica tem como fonte adicional a contribuio social do salrio educao, de
competncia da Unio, cujas cotas so distribudas proporcionalmente ao nmero de alunos
matriculados nas redes pblicas de ensino. (art. 212, 5 e 6)
O atendimento ao educando, em todas as etapas da educao bsica, por meio de programas
suplementares de material didtico-escolar, transporte, alimentao e assistncia sade,
ser realizado atravs dos recursos provenientes de contribuies sociais e outros recursos
oramentrios. (art. 212, 4)

Aplicao dos recursos pblicos: embora os recursos pblicos sejam destinados s escolas
pblicas, podem, tambm, ser dirigidos a escolas comunitrias, confessionais ou
filantrpicas, definidas em lei, que (a) comprovem finalidade no lucrativa e apliquem seus
excedentes financeiros em educao; (b) assegurem a destinao de seu patrimnio a outra
escola comunitria, filantrpica ou confessional, ou ao Poder Pblico, no caso de
encerramento de suas atividades. Tais recursos podero, ainda, ser destinados a bolsas de
estudo para o ensino fundamental e mdio, na forma da lei, para os que demonstrarem
insuficincia de recursos, quando houver falta de vagas e cursos regulares da rede pblica
na localidade da residncia do educando, ficando o Poder Pblico obrigado a investir
prioritariamente na expanso de sua rede na localidade. Tambm podero receber apoio
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Augusto da Cunha Morais Camelo
financeiro do Poder Pblico as atividades universitrias de pesquisa e extenso. Art. 213,
CR.

Casustica:
(a) cotas raciais: o STF julgou recentemente a ADIN que discutia a constitucionalidade
das cotas raciais, confirmando a constitucionalidade destas por estarem de acordo com a
Constituio Federal, uma vez que a igualdade material no caso alcanada atravs de
tcnica de justia distributiva, onde h a interveno do Estado para realocao de bens e
oportunidades em benefcio de todos (INF 663/STF).
(b) transferncia para instituio congnere: o STF assentou a inconstitucionalidade do
art. 1 da Lei 9.536/97, sem reduo do texto, no que se lhe empreste o alcance de permitir
a mudana, nele disciplinada, de instituio de ensino superior particular para pblica,
encerrando a clusula "entre instituies vinculadas a qualquer sistema de ensino" a
observncia da natureza privada ou pblica daquela de origem, viabilizada a matrcula na
congnere, isto , dar-se- a matrcula em instituio privada se assim o for de origem e
em pblica se o servidor ou o dependente for egresso de instituio pblica (INF 380/STJ).

INFORMATIVO
STF
a) MEC: registro de diploma de mestrado em curso de carter experimental
1. No h direito lquido e certo expedio de diploma com validade nacional se o curso
de mestrado no reconhecido, como expressamente prev a lei. 2. As universidades
gozam de autonomia administrativa, o que no as exime do dever de cumprir as normas
gerais da educao nacional. RE 566365, Rel. Min. Dias Toffoli, 22.2.2011, 1 T.
(Informativo 617)

STJ
a) Matrcula. Escola Pblica. Georreferenciamento.
Mantida a deciso do tribunal "a quo", a qual afastou o critrio de georreferenciamento e
garantiu o direito de rematrcula da recorrente no estabelecimento pblico de ensino em que
havia concludo o ano letivo. A regra disposta no art. 53, V, do ECA, que garante criana e
ao adolescente o acesso escola pblica e gratuita prxima de sua residncia, no constitui
imposio, mas benefcio. O referido dispositivo deve ser interpretado de acordo com as
peculiaridades de cada caso, ponderando-se qual a soluo mais favorvel ao aluno: a
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proximidade da instituio ou a continuidade em escola mais distante, onde o menor,
porm, j esteja ambientado. Ressalvou-se que tal concepo no tem o intuito de fazer que
o estudante escolha livremente o local em que queira estudar, o que poderia inviabilizar a
prestao do servio. Pretende-se, de acordo com as circunstncias da demanda ora em
exame, buscar o entendimento que melhor se ajuste real finalidade da lei, qual seja,
facilitar o acesso educao e, com isso, garantir o pleno desenvolvimento da criana.
REsp 1.194.905, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 17.8.10, 2 T. (Informativo 443).

b) Sistema. Cotas. Universidade.


A impetrante pleiteia a manuteno em curso de graduao da universidade, ora recorrente,
nas vagas destinadas a candidatos egressos do sistema pblico de ensino fundamental e
mdio, a candidatos autodeclarados negros e a candidatos indgenas. A recorrida frequentou
parte do ensino fundamental e do ensino mdio em escola privada, porm mediante bolsa
de estudo integral. A recorrida somente teve acesso instituio particular porque contava
com bolsa de estudos integral, o que denota uma situao especial que atrai a participao
do Estado como garantidor desse direito social. Se excluda a singularidade do caso e diante
da percepo do ordenamento jurdico como um todo, cria-se uma situao de injustia e
perplexidade; pois, com a excluso da impetrante, no haver preenchimento da vaga
aberta, nem ser restaurada a isonomia, mas to somente haver a interrupo do processo
de formao da graduanda, a despeito do servio j entregue pela instituio, das horas de
estudo e da dedicao dela. Tais consequncias no se permite ignorar em virtude do
prprio direito educao, de grande relevo em nossa sociedade, marcado como central ao
princpio da dignidade da pessoa humana. REsp 1.254.118, Rel. Min. Humberto Martins, j.
16.8.2011, 2 T. (Informativo 481).

QUESTES:
OBJETIVAS
1) (MPF/21) A sade e a educao:
(a) so direitos de todos e deveres do Estado, cabendo ao Ministrio Pblico zelar pelo
efetivo respeito dos poderes pblicos e dos servios de relevncia pblica a tais direitos
constitucionais, promovendo as medidas necessrias a sua garantia.
(b) so livres iniciativa privada, independentemente de quaisquer condies impostas pelo
Poder Pblico, sendo permitida a participao direta ou indireta de empresas ou capitais
estrangeiros no ensino ou na assistncia sade em qualquer hiptese.
(c) so de responsabilidade da Unio Federal e dos Estados, mas no dos Municpios,
devendo aqueles aplicar, anualmente, percentuais mnimos da receita da resultante de
impostos, compreendida a proveniente de transferncias, em aes e servios pblicos de
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sade e na manuteno e desenvolvimento do ensino.
(d) so assegurados pelo Estados apenas aos necessitados, vedadas a gratuidade do ensino
pblico em estabelecimentos oficiais e a assistncia mdica gratuita nos hospitais pblicos
do sistema nico aos detentores de planos de sade privados.
Gabarito: Letra "a".

2) (MPF/20) A educao direito de todos e dever do estado e da famlia:


(a) sendo o acesso ao ensino privado e gratuito, mediante bolsas de estudo, direito pblico
subjetivo.
(b) assegurado o ensino religioso, de matrcula obrigatria, nas escolas pblicas e privadas
de ensino fundamental.
(c) devendo a Unio Federal aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito por cento, e os
Estados, o Distrito Federal e os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita
resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e
desenvolvimento do ensino.
(d) no podendo ser destinados recursos pblicos a escolas comunitrias, confessionais e
filantrpicas.
Gabarito: Letra "c".

PROVA ORAL
1 - Fora dos arts. 231 e 232 da CF h algum dispositivo constitucional dos ndios? Qual
dispositivo de polticas pblicas fora desses artigos?

2 - Como a Constituio estabelece que deve ser a educao indgena? "A educao
indgena a ser patrocinada pelo Estado deve ser na cultura prpria ou necessariamente na
perspectiva intercultural?"

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Ponto 16.b. Os princpios da dignidade da pessoa humana e da


solidariedade.
Obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas.
Daniel Sarmento. Ed. Lumen Juris. 2004. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais
O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Ana Paula de Barcellos. Ed. Renovar. 2011.
Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e outros. Ed. Saraiva. 2010. O
Princpio da Solidariedade. Maria Celina Bodin de Moraes. A Dignidade da Pessoa Humana
como valor supremo da democracia. Jos Afonso da Silva. A Dignidade da Pessoa Humana
no Direito Constitucional Contemporneo: Natureza Jurdica, Contedos Mnimos e
Critrios de Aplicao. Lus Roberto Barroso. SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da
dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria
e possvel. In: Dimenses da Dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional/
Batrice Maurer ... [et. al.]; org. Ingo Wolfgang Sarlet; trad. Ingo Wolfgang Sarlet, Lus Marcos
Sander, Pedro Sherer de Mello Aleixo, Rita Dostal Zanini. 2 Ed. rev. e ampli. Porto Alegre:
Livraria do Advogado Editora, 2009.

Dignidade da pessoa humana: dentro de um caminho histrico marcado por avanos e


retrocessos, podemos mencionar quatro momentos fundamentais: (a) Cristianismo: ideia do
homem criado imagem e semelhana de Deus, a doutrina crist e do amor incondicional
ao prximo e o reconhecimento da igualdade entre os povos perante Deus; (b) Iluminismohumanista: desalojou a religiosidade do centro do sistema do pensamento, substituindo-a
pelo prprio homem preocupao com os direitos individuais do homem e o exerccio
democrtico do poder; (c) a obra de Immanuel Kant: a filosofia kantiana mostra que o
homem, como ser racional, existe como fim em si, e no simplesmente como meio,
enquanto os seres, desprovidos de razo, tm um valor relativo e condicionado, o de meios,
eis porque se lhes chamam coisas. A concepo de Kant continua a valer como axioma no
mundo ocidental, embora com acrscimos decorrentes da evoluo; (d) os reflexos dos
horrores da Segunda Guerra Mundial: consagrao da dignidade da pessoa humana no
plano internacional e interno como valor mximo dos ordenamentos jurdicos e princpio
orientador da atuao estatal e dos organismos internacionais. Justamente pelos horrores
praticados pela Alemanha nazista, vulnerando gravemente a dignidade da pessoa humana,
que a Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha que, por primeiro, erigiu a
dignidade da pessoa humana em direito fundamental, expressamente estabelecido em seu
art. 1, in verbis: A dignidade humana inviolvel. Respeit-la e protege-la obrigao
de todos os Poderes estatais.

Alguns documentos internacionais que fazem referncia ao princpio: (a) Carta das
Naes Unidas de 1945. (b) Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948; (c)
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, de 1966. (d) Estatuto da Unesco, de
1945.
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Realidade brasileira: No Brasil o princpio da dignidade da pessoa humana foi positivado,


pela primeira vez, na Constituio da Repblica de 1988, em seu artigo 1, III, como um
dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito em que se constitui a Repblica
Federativa do Brasil. O motivo histrico da insero do referido princpio no Texto
Constitucional foi o desrespeito pessoa humana sob o regime militar, e todas as suas
consequncias. Positivado na Constituio, o princpio da dignidade da pessoa humana
costura e unifica todo o sistema ptrio de direitos fundamentais e representa o epicentro
axiolgico da ordem constitucional, irradiando seus efeitos sobre todo o ordenamento
jurdico e balizando no apenas os atos estatais, mas tambm toda a mirade de relaes
privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e no mercado. (Sarmento)

Consideraes: a dignidade da pessoa humana constitui um valor que atrai a realizao dos
direitos fundamentais do homem, em todas as suas dimenses. um valor fundamental que
se viu convertido em princpio jurdico de estatura constitucional, seja por sua positivao
em norma expressa seja por sua aceitao como mandamento jurdico extrado do sistema.
Serve, assim, tanto como justificao moral quanto como fundamento normativo para os
direitos fundamentais. O princpio da dignidade da pessoa humana pode ser classificado, de
acordo com a modalidade de eficcia, em trs categorias: direta (incide semelhana de
uma regra), interpretativa (os valores e fins nele abrigados condicionam o sentido e o
alcance das normas jurdicas em geral) e negativa (implica na paralisao de qualquer
norma ou ato jurdico que com ele seja incompatvel).

Contedo essencial da dignidade: (a) valor extrnseco da pessoa humana elemento


ontolgico da dignidade, trao distintivo da condio humana, do qual decorre que todas as
pessoas so um fim em si mesmas, e no meios para a realizao de metas coletivas ou
propsito de terceiros; (b) autonomia da vontade elemento tico da dignidade da pessoa
humana, associado capacidade de autodeterminao do indivduo, ao seu direito de fazer
escolhas existenciais bsicas; e (c) valor social da pessoa humana (valor comunitrio) ou
dignidade como heteronomia elemento social da dignidade humana, identificando a
relao entre o indivduo e o grupo.

OBSERVAO: SARLET (2009) entende que a dignidade uma construo histricocultural. Neste aspecto a dignidade da pessoa humana concebida como uma construo
que vem sendo feita durante os vrios perodos histricos, tambm fruto de uma cultura de
cada pas. Referida construo tem sido levada a cabo por cada indivduo particularmente,
sendo que aos direitos fundamentais no lhes so cometidos assegurar a dignidade, mas sim
dar condies para que esta se materialize.
Por conseguinte, a dignidade apresenta dupla dimenso: positiva e negativa. A positiva seria
a do ser humano se autodeterminar, fazer suas escolhas. A segunda (negativa) seria uma
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dimenso protetiva, aquela em que, no havendo a primeira, deveria o Estado e os outros
indivduos lhe assegurar o reconhecimento dessa dignidade.
E, atravs destas dimenses que possvel afirmar que: " justamente neste sentido que
assume particular relevncia a constatao de que a dignidade da pessoa humana
simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais e, no nosso sentir, da comunidade em
geral, de todos e de cada um, condio dplice esta que tambm aponta para uma paralela e
conexa dimenso defensiva e prestacional da dignidade. Como limite, a dignidade implica
no apenas que a pessoa no pode ser reduzida condio de mero objeto da ao prpria e
de terceiros, mas tambm o fato de a dignidade gerar direitos fundamentais (negativos)
contra atos que a violem ou a exponham a graves ameaas. Como tarefa, da previso
constitucional (explcita ou implcita) da dignidade da pessoa humana, dela decorrem
deveres concretos de tutela por parte dos rgos estatais, no sentido de proteger a dignidade
de todos, assegurando-lhe tambm por meio de medidas positivas (prestaes) o devido
respeito e promoo" (SARLET, 2009, p. 32)
Ao final, Sarlet pugna pelo reconhecimento de um conceito multicultural, secularizado e
universalizado de dignidade da pessoa humana, atravs de uma "[...] superao de qualquer
viso unilateral e reducionista e a promoo e proteo da dignidade de todas as pessoas em
todos os lugares" (SARLET, 2009, p. 39), conceituando-a como: "[...] a qualidade
intrnseca e distintiva reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do
mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando,
neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como
venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel,
alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da
prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos". (SARLET,
2009, p. 37)

Aplicao na jurisprudncia: como regra, tem sido utilizado no Brasil como mero reforo
argumentativo de algum outro fundamento ou como ornamento retrico. HC 79.812SP/STF; HC 98.067-RS/STF; STA 316-SC/STF.

OBSERVAO: No entendo que o princpio da dignidade da pessoa humana venha


sendo aplicado apenas com fins retricos. Ora, como a Constituio imps deveres aos
administradores e sociedade, assim como lhe garantiu direitos, o princpio da dignidade
da pessoa humana o fim almejado, cujo "piso" perpassa pelo mnimo existencial, ou seja,
a atuao de referidos entes tm o escopo de fomentar/alcanar/promover a dignidade da
pessoa humana.

Princpio da solidariedade: a ideia de solidariedade tem razes na teologia crist e na tica


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Augusto da Cunha Morais Camelo
estica. Entretanto, na Modernidade ela se laiciza, enriquecida pelas contribuies dos
utopistas do Renascimento e mais tarde dos autores socialistas. Assim, de virtude tica
desprovida de dimenso jurdica ela passou condio de um dos fundamentos dos direitos
humanos, sobretudo depois da superao da leitura liberal-burguesa, a partir do advento do
Estado do Bem-Estar. A solidariedade, num conceito mnimo, a ao concreta em favor
do bem do outro. Na verdade, a solidariedade implica o reconhecimento de que, embora
cada um de ns componha uma individualidade, irredutvel ao todo, estamos tambm todos
juntos, de alguma forma irmanados por um destino comum. Ela significa que a sociedade
no deve ser o locus da concorrncia entre indivduos isolados, perseguindo projetos
pessoais antagnicos, mas sim um espao de dilogo, cooperao e colaborao entre
pessoas livres e iguais, que se reconheam como tais. em razo da solidariedade que faz
sentido a mxima de que a injustia em qualquer lugar uma ameaa para a justia em
todos os lugares (Martin Luther King)

Realidade brasileira: em nosso ordenamento, a Constituio da Repblica quando


estabelece como um de seus objetivos fundamentais a construo de uma sociedade justa,
livre e solidria, expressa um princpio jurdico que, apesar da abertura e indeterminao
semntica, dotado de algum grau de eficcia imediata e que pode atuar, no mnimo, como
vetor interpretativo da ordem jurdica como um todo, e no em mero e vago programa
poltico ou algum tipo de retoricismo. Nos dizeres de Celina Bodin, o princpio
constitucional da solidariedade identifica-se com o conjunto de instrumentos voltados para
garantir uma existncia digna, comum a todos, em uma sociedade que se desenvolva livre e
justa, sem excludos ou marginalizados.

Algumas funes especficas do princpio da solidariedade: (a) Na doutrina, a partir da


contribuio de Karel Vasak, a solidariedade vem sendo utilizada para fundamentar os
direitos transindividuais, conhecidos como direitos de 3 dimenso, como o direito ao meio
ambiente. (b) Justificao de polticas intervencionistas do Estado, baseadas na concepo
de justia distributiva. (c) Reconhecimento de uma eficcia horizontal dos direitos sociais e
econmicos, ao sedimentar a ideia de que cada um de ns tambm, de certa forma,
responsvel pelo bem-estar dos demais.

Aplicao na jurisprudncia: (a) MS 22.164-0/SP desapropriao sano o STF


considerou o dever de respeito integridade do meio ambiente como um tpico direito de
terceira gerao, que consagra o princpio da solidariedade e constitui um momento
importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos
humanos. (b) ADI 240/RJ solidariedade financeira como um dos princpios da
seguridade social. (c) ADIMC 1003/DF solidariedade social no mbito dos seguros
obrigatrios de danos pessoais causados por veculos automotores de vias terrestres. (d) RE
363.999-AgR/RJ Contaminao de pacientes hemoflicos com o vrus da AIDS em
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hospital da rede pblica. (e) AI 764.794-AgR/SP COFINS pessoa jurdica sem
empregados conceito de referibilidade mitigado pelo princpio da solidariedade social.

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Ponto 16.c. O controle concreto de constitucionalidade. O


Recurso Extraordinrio.
Obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Resumo do 25 e do 26. CPR. Curso de Direito
Constitucional. Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero. Ed.
RT. 2011. Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires
Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Ed. Saraiva. 2010. Aulas de Constitucional do
Curso Alcance Professor Vladmir Correia. 2012. Ministrio Pblico Federal: Edital
Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012.
Legislao bsica: CRFB/88 artigo 102; CPC artigos 480/482

Origem: o controle concreto, difuso ou incidental, data de 1803, nos Estados Unidos, no
famoso precedente Marbury vs. Madison, julgado pelo magistrado Marshall (judicial
review). No Brasil foi introduzido no ordenamento jurdico brasileiro atravs do Decreto n
848/1890, que criou a Justia Federal, sendo, em seguida, consagrado na Constituio da
Repblica de 1891 e mantido em todas as constituies seguintes. Era, at a Constituio da
Repblica de 1988, o controle predominante no sistema brasileiro.

Conceito e caractersticas: um controle que tem origem em uma relao processual


concreta, constituindo a relevncia da deciso, que pode ser exercido por qualquer juiz ou
tribunal, por meio de qualquer ao, em qualquer situao e em qualquer momento,
respeitadas as peculiaridades.
A declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei no controle
concreto se d de forma incidental (prejudicial), uma vez que diz respeito to-somente
causa de pedir (fundamento) da demanda, da porque chamado tambm, sob o
critrio formal, de controle pela via de exceo ou defesa.

A inconstitucionalidade pode ser questionada em qualquer ao (ACP, MS), desde que seja
a causa de pedir e no o pedido da demanda.
Pode ser suscitada pelas partes ou pelo Ministrio Pblico, podendo, inclusive, ser
reconhecida ex officio pelo juiz ou tribunal.

Se questionada perante Tribunais h necessidade de respeito clusula de reserva de


plenrio prevista no art. 97 CR/88, segundo a qual somente pelo voto da maioria
absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico
(Procedimento regulado pelos arts. 480 a 482 do CPC). Aqui opera o que se chama
ciso funcional horizontal da competncia, pois o plenrio apenas aprecia a questo
envolvendo a inconstitucionalidade e devolve o processo para o rgo fracionrio
julgar o mrito. Sobre o tema, a Smula Vinculante 10: Viola a clusula de reserva
de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no
declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder
pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte". O mesmo procedimento deve ser
adotado no caso de interpretao conforme e de declarao parcial de nulidade sem
reduo de texto. Entretanto, dispensa-se a remessa ao rgo especial ou pleno do
Tribunal correspondente se j houver pronunciamento destes ou do STF (art. 481, PU,
CPC). E, no caso do STF, h precedente no sentido de que a ele no se aplica o art. 97:
O STF exerce, por excelncia, o controle difuso de constitucionalidade quando do
julgamento do recurso extraordinrio, tendo os seus colegiados fracionrios
competncia regimental para faz-lo sem ofensa ao art. 97 da CF. (RE 361.829-ED,
Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJE de 19-3-2010). Gilmar Mendes entende
de forma diversa: com base no regimento interno do STF, afirma que nos processos de
competncia das Turmas, ser feita remessa ao Plenrio, em caso de relevante
arguio de inconstitucionalidade.

O STJ, embora limitado e subordinado quanto ao recurso especial s hipteses


previstas no art. 105, III, CR, pode declarar a inconstitucionalidade da lei, como
manifestado pelo STF no AgRg no AgIn 145589: no se contesta que, no sistema
difuso de controle de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais rgos
jurisdicionais de qualquer instncia tenha o poder de declarar incidentalmente a
inconstitucionalidade da lei, mesmo de ofcio; o que no dado quela Corte, em
recurso especial, rever a deciso da mesma questo constitucional do tribunal inferior;
se o faz, de duas uma: ou usurpa a competncia do STF, se interposto paralelamente o
extraordinrio, ou, caso contrrio, ressuscita matria preclusa.

O STF tambm pode declarar, de ofcio, a inconstitucionalidade de uma norma. RE


264.289/Pleno.
Possibilidade da participao do amicus curiae nas demandas quando houver
questionamento sobre a inconstitucionalidade nos Tribunais. Artigo 482, CPC.

Possibilidade de declarao incidental de inconstitucionalidade pelo STF sem que se


verifique a relevncia da aplicao da lei para o caso concreto.

325

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
Parmetro de controle: o controle concreto de constitucionalidade pode se exercido em
relao a normas emanadas dos trs nveis de poder, de qualquer hierarquia, inclusive as
anteriores Constituio. (RE 148.754 e RE 269700)

Efeitos: A declarao de inconstitucionalidade no controle difuso produz efeitos, em regra,


ex tunc e inter partes. A inconstitucionalidade declarada como questo prejudicial no
transita em julgado (limite objetivo da coisa julgada), nem afeta terceiros estranhos ao
processo (limite subjetivo). A doutrina majoritria no Brasil situa a inconstitucionalidade no
campo da nulidade, em razo da supremacia da constituio. Deciso que a reconhece tem
natureza declaratria, e retroage at o nascimento do ato viciado. Entretanto, o STF tem
admitido, em casos excepcionais, mitigao da retroao de efeitos, mediante ponderao
de princpios e aplicao analgica do art. 27 da Lei 9868/99 (modulao temporal). Ex.
Caso Mira Estrela. RE 197.917. Poder produzir efeitos erga omens, conforme explicao
abaixo.

Abstrativizao do controle difuso (objetivao, abstrao, dessubjetivao das


formas processuais): o procedimento designado abstrativizao do controle concreto,
expresso cunhada pelo doutrinador Fredie Didier Jnior, por ocasio da anlise das
transformaes ocorridas no Recurso Extraordinrio, consiste na possibilidade de conferir
efeitos erga omnes a decises proferidas em sede de controle difuso/concreto de
constitucionalidade. Essa possibilidade encontra amparo, inclusive, na prpria
Constituio: (a) artigo 52, X, CRFB/88: depois de reiteradas decises do STF em controle
difuso o Senado pode, aps ser comunicado, suspender no todo ou em parte a eficcia da lei
atravs de uma Resoluo (passa a valer para todos). Tem prevalecido o entendimento no
sentido de que a Resoluo tem eficcia ex nunc, embora Barroso sustente que deveria ser
ex tunc, porque a norma inconstitucional desde o incio. (b) EC n 45/04 art. 103-A,
CRFB/88: aps reiteradas decises acerca da validade, interpretao ou eficcia de uma
norma sobre a qual paire controvrsia atual, judicial ou administrativa, o STF pode editar
smula vinculante pelo voto de 2/3 dos seus membros, que vincular os demais rgos do
Poder Judicirio e a Administrao Pblica. OBS: o STF no fica vinculado smula,
podendo, inclusive de ofcio, revis-la ou cancel-la (hiptese de overruling superao da
jurisprudncia). (c) o STF importou princpio de controle conhecido como transcendncia
dos motivos determinantes (os motivos que fundamentam a declarao de
inconstitucionalidade extrapolam os limites da demanda para alcanar situaes idnticas
ou semelhantes). OBS. O STF no adota essa Teoria, apesar de o Ministro Gilmar Mendes
ser um de seus expoentes. HC 82.959 e Rcl 4335 (progresso de regime) e RE 197.917
(Caso Mira Estrela). (d) repercusso geral (art. 102, 3, CR): com a EC 45/04 (Reforma
do Judicirio) mudou radicalmente o modelo de controle incidental, uma vez que os
recursos extraordinrios tero de passar pelo crivo da admissibilidade referente
repercusso geral. Assim, com a adoo desse novo instituto haver uma maximizao da
feio objetiva do recurso extraordinrio, que passou a ser um instrumento de
molecularizao de julgamento em massa.
326

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
OBSERVAO: Interessante, sobre o tema, ler o RE 376.852 e o entendimento esposado
no site Dizer o Direito, o qual afirma que o STF no adota referida teoria:
<http://www.dizerodireito.com.br/2014/05/stf-nao-admite-teoria-da.html>

Recurso Extraordinrio: delineado pelo artigo 102, III, da CR, o recurso extraordinrio,
cujo julgamento compete exclusivamente ao STF, cabvel nas causas decididas em nica
ou ltima instncia, quando a deciso recorrida (a) contrariar dispositivo da Constituio;
(b) declarar a constitucionalidade de tratado ou lei federal; (c) julgar vlida lei ou ato de
governo local contestado em face da Constituio; (d) julgar vlida lei local contestada em
face de lei federal.
A interposio do RE requer o esgotamento das vias ordinrias, o prequestionamento da
questo constitucional, e, como mencionado acima, com a EC n 45/04 o recurso
extraordinrio passou a exigir como requisito de admissibilidade a demonstrao da
repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, somente podendo ser
recusado pela manifestao de 2/3 de seus membros, cuja anlise feita atravs do
chamado plenrio virtual. Ressalva-se que se existir na Turma (a quem compete
apreciao do recurso extraordinrio) no mnimo quatro votos pela presena da repercusso
geral, o recurso ser admitido, dispensando-se a remessa do caso ao Plenrio. A deciso
contrria smula ou jurisprudncia dominante do STF tem presuno absoluta de
repercusso geral. A repercusso geral de questes econmicas, polticas, sociais e jurdicas
um conceito aberto e serve como filtro recursal para reforar a fora vinculativa das
decises do STF, resultando numa objetivao do controle difuso, sendo admitida a
participao de amicus curiae na discusso sobre a existncia da repercusso geral. No
tribunal de origem feita uma anlise por amostragem, encaminhando-se ao STF os
recursos extraordinrios escolhidos e sobrestando-se os demais. Com a deciso sobre o RE
paradigmtico h um efeito regressivo, pois o Tribunal de origem pode retratar-se da
deciso contrria ao STF ou, ento, encaminhar o RE. Neste ltimo caso, o STF pode
reformar liminarmente o acrdo contrrio deciso paradigmtica. A repercusso geral
somente passou a ser aplicada aps a alterao do RISTF, em maio de 2007. No incio os
tribunais deixavam de exercer o Juzo de retratao e encaminhavam os recursos
sobrestados sem qualquer deciso. O STF no aceita mais isso. O Tribunal deve
fundamentar o motivo de no haver exercido o juzo de retratao.

INFORMATIVO
STF
a) Recurso Extraordinrio e no cabimento de reclamao.
A atuao do STF, para fazer aplicar diretamente a cada caso concreto seu entendimento,
deve ser subsidiria, s se manifestando quando o tribunal "a quo" negar observncia ao
327

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Augusto da Cunha Morais Camelo
"leading case" da repercusso geral, ensejando, ento, a interposio e a subida de recurso
extraordinrio para cassao ou reviso do acrdo, conforme previso legal especfica
constante no art. 543-B, 4 do CPC. 9. Nada autoriza ou aconselha que se substituam as
vias recursais ordinria e extraordinria pela reclamao. Rcl 10793. Rel. Min. Ellen
Gracie, 13.4.2011. Pleno. (Informativo 623).

b) Repercusso geral e no cabimento da reclamao.


No cabvel a reclamao para corrigir eventual equvoco na aplicao da repercusso
geral pela Corte de origem. Rcl 11250 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 7.4.2011.
Pleno. (Informativo 622).

c) Repercusso geral e sobrestamento.


A declarao de reconhecimento de repercusso geral aplicar-se-ia, inclusive, ao Supremo,
de modo que enquanto no houver trnsito em julgado, caberia aos Ministros acat-la. AI
457581 ED-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 19.4.2011. 2 T. (Informativo 624).

d) Reclamao e reviso de deciso paradigma - 1.


Ao apreciar reclamao ajuizada pelo INSS para garantir a autoridade de deciso da Corte
proferida na ADI 1232/DF (DJU de 9.9.98), que declarara a constitucionalidade do 3 do
art. 20 da Lei 8.742/93 (Lei Orgnica da Assistncia Social - Loas), o Plenrio, por maioria,
julgou improcedente o pedido por considerar possvel reviso do que decidido naquela ao
direta, em razo da defasagem do critrio caracterizador da miserabilidade contido na
mencionada norma. Assim, ao exercer novo juzo sobre a matria e, em face do que
decidido no julgamento do RE 567985/MT e do RE 580963/PR, confirmou a
inconstitucionalidade do: a) 3 do art. 20 da Lei 8.742/93, que estabelece a renda familiar
mensal per capita inferior a 1/4 do salrio mnimo para a concesso de benefcio a idosos
ou deficientes e; b) pargrafo nico do art. 34 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) [Art.
34. Aos idosos, a partir de 65 (sessenta e cinco) anos, que no possuam meios para prover
sua subsistncia, nem de t-la provida por sua famlia, assegurado o benefcio mensal de 1
(um) salrio-mnimo, nos termos da Lei Orgnica da Assistncia Social - Loas. Pargrafo
nico. O benefcio j concedido a qualquer membro da famlia nos termos do caput no
ser computado para os fins do clculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas].
Na espcie, o INSS questionava julgado de turma recursal dos juizados especiais federais
que mantivera sentena concessiva de benefcio a trabalhador rural idoso, o que estaria em
descompasso com o 3 do art. 20 da Lei 8.742/93. Alegava, ainda, que a Loas traria
previso de requisito objetivo a ser observado para a prestao assistencial do Estado.
Asseverou-se que o critrio legal de renda familiar per capita inferior a um quarto do
salrio mnimo estaria defasado para caracterizar a situao de miserabilidade. Destacou328

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
se que, a partir de 1998, data de julgamento da mencionada ADI, outras normas
assistenciais foram editadas, com critrios mais elsticos, a sugerir que o legislador estaria
a reinterpretar o art. 203, V, da CF (Art. 203. A assistncia social ser prestada a quem dela
necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: ...
V - a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia
e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la
provida por sua famlia, conforme dispuser a lei). Rcl 4374/PE, rel. Min. Gilmar Mendes,
18.4.2013. Plenrio. (Informativo 702).

e) Reclamao e reviso de deciso paradigma - 2.


Aduziu-se ser possvel que o STF, via julgamento da presente reclamao, pudesse revisar o
que decidido na ADI 1232/DF e exercer nova compreenso sobre a constitucionalidade do
3 do art. 20 da Lei 8.742/93. Obtemperou-se que, hodiernamente, o STF disporia de
tcnicas diversificadas de deciso para enfrentar problemas de omisso inconstitucional. Se
fosse julgada hoje, a norma questionada na ADI 1232/DF poderia ter interpretao diversa,
sem necessidade de se adotar posturas de autoconteno por parte da Corte, como ocorrera
naquele caso. Frisou-se que, no atual contexto de significativas mudanas econmicosociais, as legislaes em matria de benefcios previdencirios e assistenciais teriam
trazido critrios econmicos mais generosos, com consequente aumento do valor padro da
renda familiar per capita. Consignou-se a inconstitucionalidade superveniente do prprio
critrio definido pelo 3 do art. 20 da Loas. Tratar-se-ia de inconstitucionalidade
resultante de processo de inconstitucionalizao em face de notrias mudanas fticas
(polticas, econmicas e sociais) e jurdicas (sucessivas modificaes legislativas dos
patamares econmicos utilizados como critrios de concesso de outros benefcios
assistenciais por parte do Estado). Pontuou-se a necessidade de se legislar a matria de
forma a compor um sistema consistente e coerente, a fim de se evitar incongruncias na
concesso de benefcios, cuja consequncia mais bvia seria o tratamento anti-isonmico
entre os diversos beneficirios das polticas governamentais de assistncia social. Vencido o
Min. Teori Zavascki, que julgava o pleito procedente. Sublinhava que a deciso proferida
na ADI teria eficcia erga omnes e efeitos vinculantes. Considerava que, ao se mudar o
quanto decidido, estar-se-ia a operar sua resciso. Ponderava no caber, em reclamao,
fazer juzo sobre o acerto ou desacerto das decises tomadas como parmetro. Arrematava
que, ao se concluir sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade em mbito de
reclamao, atuar-se-ia em controle abstrato de constitucionalidade. Vencidos, ainda, os
Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa, Presidente, que no
conheciam da reclamao. Rcl 4374/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 18.4.2013. Plenrio.
(Informativo 702).

STJ
a) Coisa julgada. Inconstitucionalidade
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Augusto da Cunha Morais Camelo
As sentenas proferidas em relaes jurdicas de trato sucessivo transitam em julgado e
fazem coisa julgada material, ainda que possam ter sua eficcia limitada no tempo, quanto
aos fatos supervenientes que alterem os dados da equao jurdica nelas traduzida. 2. A
contribuio ao PIS relao jurdica de trato sucessivo, porquanto de fatos geradores
instantneos, mas com repetio continuada e uniforme. Na hiptese dos autos, fica
reconhecida, relativamente ao perodo anterior ao advento da Resoluo 46/95 do Senado, a
eficcia da sentena anterior transitada em julgado, que reconheceu a constitucionalidade
do DL 2445/88 e 2449/88; todavia, com a modificao do estado de direito decorrente da
publicao dessa Resoluo, suspendendo a execuo dos decretos-lei declarados
inconstitucionais pelo STF, cessou a eficcia temporal da sentena anterior, em sentido
contrrio. REsp 1.103.584, Rel. Min. Luiz Fux, j. 18.5.10. 1 T. (Informativo 435).

QUESTES
OBJETIVAS:
1) (MPF/21) O controle de constitucionalidade no sistema brasileiro exercido:
I. pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar os recursos extraordinrios e processar e julgar
originariamente as aes diretas de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou
estadual e a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
II. por qualquer juiz ou tribunal, por via de exceo, sendo que, somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial, podero
os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico.
III. nos Estados, mediante representao de inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos estaduais ou municipais e face da Constituio estadual, vedada a atribuio da
legitimao para agir um nico rgo.
IV. pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar, na forma da lei, a arguio de
descumprimento de preceito fundamental.
Analisando as assertivas acima, pode-se afirmar que
(a) esto corretas as de nmeros I e II.
(b) todas esto corretas.
(c) somente as de nmeros I, II e III esto corretas.
(d) esto corretas apenas as de nmeros II, III e IV.
Gabarito: Letra "b".

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Augusto da Cunha Morais Camelo

2) (MPF/20) No controle jurisdicional de constitucionalidade:


I. podem os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo.
II. produzem eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do
Poder Judicirio e ao Poder Executivo, as decises definitivas de mrito proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal nas aes declaratrias de constitucionalidade de lei ou ato
normativo federal.
III. na hiptese de recurso extraordinrio em cujo julgamento lei seja declarada
inconstitucional, por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal, compete
privativamente ao Senado Federal suspender sua execuo, no todo ou em parte.
IV. dever ser previamente ouvido em todas aes de inconstitucionalidade perante o
Supremo Tribunal Federal o Procurador-Geral da Repblica, que pode tambm propor
aes diretas de inconstitucionalidade ou aes declaratrias de constitucionalidade.
Analisando-se as assertivas acima, pode-se afirmar que:
(a) somente as de nmero I e II esto corretas.
(b) esto corretas apenas as de nmeros III e IV.
(c) todas esto corretas.
(d) somente as de nmeros II e III esto corretas.
Gabarito: Letra "c"

3) (MPF/17) O controle jurisdicional de constitucionalidade no Brasil, segundo a


Constituio Federal:
(a) somente exercido pelo Supremo Tribunal Federal, a que incumbe decidir sobre todas
as questes constitucionais, devendo os demais rgos do Poder judicirio remeter os feitos
quela Corte para esse fim, prosseguindo no exame do mrito da causa aps a soluo da
controvrsia constitucional.
(b) pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal, e, em ltima instncia, pelo Supremo
Tribunal Federal, no chamado controle difuso, e, no denominado controle concentrado,
relativamente a leis e atos normativos federais e estaduais, apenas por aquela Corte
Suprema, a que incumbe, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe processar e
julgar, originariamente, as aes diretas de inconstitucionalidade e as aes declaratrias de
constitucionalidade.
331

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Augusto da Cunha Morais Camelo
(c) somente exercido pelos Tribunais, e no por juzes singulares, mediante acrdo
proferido pelo maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo
especial.
(d) pode ser exercido por juzes singulares, por via de exceo, mas apenas nas hipteses de
mandado de segurana ou mandado de injuno.
Gabarito: Letra "b".

4) (MPF/15) O controle jurisdicional de constitucionalidade:


I. Pode ser exercido por via de exceo, nos casos concretos julgados por qualquer juiz ou
Tribunal do Pas, ou por via de ao direta de inconstitucionalidade julgada pelo Supremo
Tribunal Federal, nas hipteses de leis ou atos normativos federais e estaduais.
II. De leis municipais pode ser exercido por via de ao direta de inconstitucionalidade, nos
termos da Constituio Estadual, julgada pelo Tribunal de Justia do Estado.
III. Pode ser difuso ou concentrado, sendo que, nesta ltima hiptese h, alm das aes
diretas, a representao interventiva formulada pelo Procurador-Geral da Repblica perante
o Supremo Tribunal Federal.
IV. Inclui, segundo a Constituio Federal, alm da ao direta de inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo federal ou estadual, da ao direta de inconstitucionalidade por
omisso e da representao interventiva, o recurso extraordinrio, o mandado de injuno e
a ao declaratria de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, tendo as decises
definitivas de mrito proferidas nesta ltima ao eficcia contra todos e efeito vinculante,
relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo.
Analisando-se as assertivas acima, pode-se afirmar que:
(a) Somente as de nmero I e III esto corretas.
(b) Todas esto corretas.
(c) Esto corretas apenas as de nmeros I, III e IV.
(d) Apenas as de nmeros I e IV esto corretas.
Gabarito: Letra "b".

5) (MPF/14) O controle jurisdicional de constitucionalidade, de acordo com a Constituio


de 1988, exercido:
332

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Augusto da Cunha Morais Camelo
(a) Pelo Supremo Tribunal Federal, que tem a funo de Corte Constitucional, e ainda pelos
Tribunais Superiores da Unio e Tribunais de Justia dos Estados, excludos os Juzes
Singulares.
(b) Por qualquer Juiz ou Tribunal do pas nos casos concretos e, em tese, em se tratando de
lei ou ato normativo federal ou estadual, apenas pelo Supremo Tribunal Federal.
(c) Pelo Supremo Tribunal Federal apenas em tese, cabendo o controle da
constitucionalidade nos casos concretos aos Tribunais Regionais Federais e aos Tribunais
Superiores da Unio.
(d) Pelo Supremo Tribunal Federal, com excluso de qualquer outro Tribunal ou Juzo.
Gabarito: Letra "b".

SUBJETIVAS
1) (MPF/23) Descreva brevemente os mecanismos de controle jurisdicional de
constitucionalidade difuso e concentrado no modelo brasileiro e seus vnculos com o
Direito Comparado.

2) (MPF/22) Dissertao. O controle jurisdicional de constitucionalidade pelo Supremo


Tribunal Federal: sua configurao atual aps a reforma do judicirio.

3) (MPF/24) As sentenas intermedirias de constitucionalidade violam o princpio da


supremacia da Constituio? Justifique

4) (MPF/23) O que vm a ser smulas vinculantes e arguio de repercusso geral?


Explique sucintamente o significado, o objeto e o funcionamento de tais institutos.

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Ponto 17.a. Proteo constitucional famlia, criana, ao


adolescente e ao idoso.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Resumos dos 25 e 26 CPR.
LENZA, Pedro. Curso de Direito Constitucional Esquematizado, 16 ed., 2012. Ministrio
Pblico Federal: Edital Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e
Roberval Rocha. 2012.
Legislao bsica: Art. 226 ao art. 230 da CF. Arts. 1514, 1521, 1523, 1535, 1565 e 1723
do Cdigo Civil. Lei 10.741/03. Dec. 3.413/2000 Promulga a Conveno sobre os
Aspectos Civil do Sequestro Internacional de Crianas, concluda na cidade de Haia, em 25
de outubro de 1980.

1. Noes Gerais:

1.1 Tutela constitucional da famlia


A famlia foi reconhecida como base da sociedade e recebe proteo do Estado, nos termos
do art. 226 e ss. Gustavo Tepedino destaca que na CR/88, "a milenar proteo da famlia
como instituio, unidade de produo e reproduo dos valores culturais, ticos,
religiosos e econmicos, d lugar tutela essencialmente funcionalizada dignidade de
seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos
filhos". Em suma, a base da sociedade e possui especial proteo do Estado. A
Constituio estabelece deveres entre seus membros, tais quais o dos pais de criar, educar e
assistir os filhos menores, e o dos filhos de ajud-los e ampar-los na velhice, carncia ou
enfermidade (art. 229 CF). Trata-se da expresso eloquente da adoo de caractersticas
comunitaristas em nosso ordenamento.
A CR/88 abandona a concepo tradicional de famlia, antes formada apenas pelo
casamento, e passa a conferir proteo a arranjos monoparentais (art. 226, 4). Tambm
reconheceu a proteo unio estvel (art. 226, 3). Tudo assentado luz dos seguintes
princpios:
1) Princpio do pluralismo familiar ou da liberdade de constituio de uma comunho
de vida familiar: a norma constitucional abrange a famlia matrimonial, bem como
quaisquer outras entidades familiares, como a unio estvel e famlia monoparental;
2) Princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e companheiros: os direitos e deveres
referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher;
3) Princpio da igualdade jurdica de todos os filhos: decorre do princpio da dignidade
da pessoa humana, iguala a condio dos filhos havidos ou da relao do casamento, ou por
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Augusto da Cunha Morais Camelo
adoo, no mais admitindo-se qualquer diferenciao entre os mesmos); e
4) Princpio da paternidade responsvel e planejamento familiar: o planejamento
familiar livre deciso do casal, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e
da paternidade responsvel.

JURISPRUDNCIA: O bice expulso, previsto na alnea a do inciso II do art. 75 da


Lei 6815/80, pressupe esteja o estrangeiro casado h mais de cinco anos e, em se tratando
de unio estvel, no haver impedimento para a transformao em casamento. (HC
100.793, R. Min. Marco Aurlio, 2-12-10, Plenrio) Ver: HC 80.322, R. Min. Sydney
Sanches, 18-10-00.
"O fato de o expulsando ter sido visitado pela amsia na priso, durante certo perodo,
enquanto esteve cumprindo pena, no configura a hiptese prevista no art. 75, II, a, da Lei
6.815/1980, alterada pela Lei 6.964/1981, nem a unio estvel de que trata o 3 do art.
226 da CF, de modo a obstar, no caso, a expulso." (HC 80.322, Rel. Min.Sydney
Sanches, 18-10-2000, Plenrio)

UNIO HOMOAFETIVA: ADI 4277 e ADPF 132. A despeito de a redao do art. 226,
6 falar de unio estvel entre homem e mulher, e de uma interpretao histrica
demonstrar que o constituinte no pretendeu estender aos pares homossexuais a proteo
conferida unio estvel, o STF reconheceu que os pares formados de pessoas do mesmo
sexo podem constituir unio estvel e, por conseguinte, fazerem jus aos mesmos direitos
conferidos s famlias heterossexuais. Os principais argumentos foram: a) a igualdade
entre homo e heterossexuais e a liberdade de manifestar a respectiva sexualidade (art. 5 da
CF); b) a famlia ncleo de afetividade, que no se diferencia entre pessoas de diferentes
sexualidades; c) o art. 226, 3 traz norma de incluso, que no visa restringir a proteo
das famlias homoafetivas. Com base nessa deciso o STJ, ao decidir o REsp 1183378/RS
avanou no tema e entendeu possvel o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo,
entendendo inexistente no ordenamento ptrio qualquer vedao habilitao para o
casamento de pessoas do mesmo sexo.

JURISPRUDNCIA: O caput do art. 226 confere famlia, base da sociedade,


especial proteo do Estado. nfase constitucional instituio da famlia. Famlia em seu
coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco importando se formal ou
informalmente constituda, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares
homoafetivos. A Constituio de 1988, ao utilizar-se da expresso famlia, no limita sua
formao a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia
religiosa. Famlia como instituio privada que, voluntariamente constituda entre pessoas
adultas, mantm com o Estado e a sociedade civil uma necessria relao tricotmica.
335

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Augusto da Cunha Morais Camelo
Ncleo familiar que o principal lcus institucional de concreo dos direitos fundamentais
que a prpria Constituio designa por intimidade e vida privada (inciso X do art. 5).
Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de
sentido se desembocar no igual direito subjetivo formao de uma autonomizada famlia.
Famlia como figura central ou continente, de que tudo o mais contedo. Imperiosidade
da interpretao no reducionista do conceito de famlia como instituio que tambm se
forma por vias distintas do casamento civil. Avano da CF de 1988 no plano dos costumes.
Caminhada na direo do pluralismo como categoria scio-poltico-cultural. Competncia
do STF para manter, interpretativamente, o Texto Magno na posse do seu fundamental
atributo da coerncia, o que passa pela eliminao de preconceito quanto orientao
sexual das pessoas. (ADI 4.277 e ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, 5-5-2011,
Plenrio) No mesmo sentido: RE 687.432-AgR, rel. min. Luiz Fux, 18-9-2012, 1
Turma; RE 477.554-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, 16-8-2011, 2 Turma.
DIVRCIO: a partir da EC 66/10, fruto da denominada PEC do Amor (PEC 28/09), o
casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, sem haver a previso de cumprimento
de lapso temporal como requisito. O divrcio, portanto, tendo em vista que a emenda
entrou em vigor na data de sua publicao, poder ser imediatamente implementado.

1.2. Tutela constitucional da Criana e do Adolescente


Sobressai da ordem social preconizada na CR/88, Captulo VII, Ttulo VIII, a explcita
priorizao na proteo da criana e do adolescente, com a previso de uma ordem de
proteo mxima e especial que lhes fora atribuda, conforme se constata do caput do art.
226, A Famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado combinado com o
art. 227, e 3: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao,
ao laser, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de
negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso e o direito
proteo especial abranger os seguintes aspectos. Tal funo garantista da CF deve ser
compreendida com a convocao do metaprincpio da dignidade da pessoa humana, em
face da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento em que se encontram as crianas
e adolescentes. Criana aquela com idade de 0 a 12 anos incompleta; adolescentes so
aqueles com idade de 12 anos completos aos 18 incompletos. Excepcionalmente, o ECA
aplica-se queles que j completaram 18 anos, como na aplicao de medidas scioeducativas e de proteo, antes do advento dos 21 anos (art. 122, 5 e STJ HC 27.363).
Dentre os princpios, destacam-se:
Princpio da proteo integral: Impe ao Estado, famlia e sociedade, com absoluta
prioridade, assegurar ao jovem, criana e ao adolescente o direito vida, sade,
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito,
liberdade, convivncia comunitria, proteo contra a negligncia, discriminao,
explorao, violncia, crueldade e opresso;
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Augusto da Cunha Morais Camelo
PONTO EXTRA: Quem possui realmente primazia: a criana e o adolescente ou o idoso?
Princpio do melhor interesse da criana: Impe, que no caso concreto, o dever de busca
da soluo que proporcione maiores benefcios para a criana, adolescente ou jovem. Este
princpio foi argumento decisivo na deciso do STJ sobre a possibilidade de casal
homossexual adotar menor (REsp 889.852), porquanto atenderia ao melhor interesse da
criana. Na ADI 2404 est em discusso o art. 254 do ECA, que dispe sobre a infrao
administrativa de transmitir espetculos fora do horrio indicado pelo Ministrio da Justia
e a liberdade de expresso (Informativo 650).

JURISPRUDNCIA: Habeas corpus. Medida liminar. Expulso de estrangeiro.


Paternidade sobre filho menor impbere brasileiro nascido aps a prtica do delito
ensejador do ato de expulso. O status quaestionis na jurisprudncia do STF. Condies
de inexpulsabilidade: dependncia econmica ou vnculo socioafetivo. Consideraes em
torno do afeto como valor constitucional irradiador de efeitos jurdicos. A valorizao desse
novo paradigma como ncleo conformador do conceito de famlia. A relao socioafetiva
como causa obstativa do poder expulsrio do Estado. Dever constitucional do Estado de
proteger a unidade e de preservar a integridade das entidades familiares fundadas em
relaes hetero ou homoafetivas. Necessidade de proteo integral e efetiva criana e/ou
ao adolescente nascidos no Brasil. Plausibilidade jurdica da pretenso cautelar.
Configurao do periculum in mora. Medida cautelar deferida. (HC 114.901-MC, rel.
min. Celso de Mello, deciso monocrtica, 26-11-2012)

ALIENAO PARENTAL: A Lei 12.318/2010 disps sobre a alienao parental. De


acordo com o seu art. 2., considera-se ato de alienao parental a interferncia na formao
psicolgica da criana ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores,
pelos avs ou pelos que tenham a criana ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou
vigilncia para que repudie genitor ou que cause prejuzo ao estabelecimento ou
manuteno de vnculos com este.

ADOO INTERNACIONAL: regulada pelo ECA (e no pelo CC, nos termos dos arts.
51 e 52 do ECA) e, tambm, pela Conveno Relativa Proteo e Cooperao
Internacional em Matria de Adoo Internacional (Dec. n. 3.087/99). Caracteriza-se como
o nico modo de colocao em famlia substituta estrangeira. De acordo com o art. 31
do ECA, trata-se de medida excepcional, sendo prefervel a adoo por brasileiro ou
estrangeiro residente no Pas quela para fora do Brasil (internacional). No mbito da
cooperao jurdica internacional, destaca-se a conveno de Haia de 1980, sobre o aspecto
civil do sequestro internacional de crianas, que toma como objetivo concretizador do
melhor interesse da criana, o retorno imediato da criana ilicitamente transferida
para qualquer estado contratante. (art. 1). A autoridade central brasileira para o tema a
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Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia.

1.3. Tutela constitucional do Idoso


No Captulo destinado famlia, o art. 229 da CRFB reconheceu o princpio da
solidariedade nas relaes familiares, incumbindo os pais do dever de ampararem os filhos
menores e estes ampararem aqueles na velhice, carncia ou enfermidade. E como
desdobramento natural do princpio da solidariedade, a famlia, a sociedade e o Estado tm
o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade,
defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida (art.230, CF).
Ao idoso, considerado para fins legais o maior de 60 anos, foi conferida especial proteo
pela Constituio, tema regulamentado pela Lei 10.741/03. Dentre os direitos garantidos,
vrios deles para os maiores de 65 anos, destaca-se: a) o recebimento de benefcio de
prestao continuada (LOAS), quando no possuir meios para prover, por si ou por sua
famlia, sua manuteno (art. 34); b) o direito de gratuidade nos transportes coletivos
urbanos (art. 39 c/c 230, 2 CF), dispositivo cuja constitucionalidade j foi afirmada pelo
STF (ADI 3.768); c) direito, nos termos do regulamento, a certas vantagens
nos
transportes coletivos interestaduais (art. 40).
Com vistas assegurar a afirmao dos direitos fundamentais da pessoa idosa e tutelar em
diplomas legislativos prprios, foram publicadas as Poltica Nacional do Idoso (Lei
8.842/94) e o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), atribuindo a guarda da integridade dos
idosos famlia, sociedade e ao Estado. Tais diplomas trouxeram uma srie de princpios
e garantias assecuratrios da dignidade humana na terceira idade (ex.: a famlia, a
sociedade e o estado tm o dever de assegurar ao idoso todos os direitos da cidadania,
garantindo sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade, bem-estar e o
direito vida.).
Celeridade processual em crimes praticados contra idosos: O art. 94 do Estatuto do
Idoso estabelece que aos crimes previstos na referida Lei, cuja pena mxima privativa de
liberdade no ultrapasse 4 anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei 9.099/95 e,
subsidiariamente, no que couber, as disposies do CP e do CPP. Esse dispositivo foi
questionado na ADI 3.096, ajuizada pelo PGR, e entendeu o STF que a aplicao da Lei
9.099/95 apenas em relao aos aspectos processuais, buscando, na ideia de
efetividade do processo, que este termine mais rapidamente, at porque a vtima
idosa. Nesse sentido:
(...). Art. 94 da Lei n. 10.741/2003: interpretao conforme Constituio, com reduo
de texto, para suprimir a expresso do Cdigo Penal e. Aplicao apenas do
procedimento sumarssimo previsto na Lei 9099/95: benefcio do idoso com a celeridade
processual. Impossibilidade de aplicao de quaisquer medidas despenalizadoras e de
interpretao benfica ao autor do crime. 3. Ao direta de inconstitucionalidade julgada
parcialmente procedente para dar interpretao conforme Constituio do Brasil, com
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reduo de texto, ao art. 94 da Lei 10741/03 (ADI 3096, R. Min. Crmen Lcia,
16.06.10, Plenrio).

JURISPRUDNCIA: "Ao direta de inconstitucionalidade. Art. 39 da Lei 10.741, de 1


de outubro de 2003 (Estatuto do Idoso), que assegura gratuidade dos transportes pblicos
urbanos e semiurbanos aos que tm mais de 65 (sessenta e cinco) anos. Direito
constitucional. Norma constitucional de eficcia plena e aplicabilidade imediato. Norma
legal que repete a norma constitucional garantidora do direito. Improcedncia da ao. O
art. 39 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) apenas repete o que dispe o 2 do art.
230 da Constituio do Brasil. A norma constitucional de eficcia plena e aplicabilidade
imediata, pelo que no h eiva de invalidade jurdica na norma legal que repete os seus
termos e determina que se concretize o quanto constitucionalmente disposto. Ao direta de
inconstitucionalidade julgada improcedente." (ADI 3.768, Rel. Min.Crmen Lcia, 19-907, Plenrio) No mesmo sentido: AI 707.810-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, 22-5-2012,
Primeira Turma.

INFORMATIVO
STF
a) HC e transferncia de presdio.
A 2 Turma indeferiu "habeas corpus" em que pretendia a transferncia de interno do
sistema prisional a presdio distinto do que se encontra e mais perto da residncia de seus
familiares. Aduziu-se que a via estreita do "writ" no seria adequada para analisar os
fundamentos pelos quais o paciente fora encaminhado unidade prisional tida como de
maior rigor. Reputou-se, ademais, que a defesa no teria formulado nenhum pedido de
transferncia em favor do apenado perante o juzo das execues, ao qual caberia analisar o
pleito, pois mais prximo da realidade factual. Entretanto, observou-se que o simples fato
de o paciente estar condenado a delitos tipificados como de gravidade elevada no obstaria,
por si s, a possibilidade de ser transferido para um presdio no distante de sua famlia,
considerada a base da sociedade e dotada de especial proteo por parte do Estado (CF, art.
226). HC 101540, Rel. Min. Ayres Britto, 19.10.10. 2 T. (Informativo 605).

b) Medida socioeducativa: advento da maioridade e convvio familiar.


Ressalvadas as hipteses arroladas nos arts. 121, 3 e 122, 1, o ECA no estipula limite
mximo de durao da medida socioeducativa de semiliberdade. Resulta da que, por
remisso aplicao do dispositivo concernente internao, o limite temporal da
semiliberdade coincide com a data em que o menor infrator completar vinte e um anos [art.
120, 2]. 2. O artigo 120 do ECA garante a realizao de atividades externas
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independentemente de autorizao judicial. 3. O Estado tem o dever de assegurar criana
e ao adolescente o direito convivncia familiar [artigo 227, caput, da CF]. O objetivo
maior do ECA a proteo integral criana e ao adolescente, a compreendida a
participao na vida familiar e comunitria. 4. Restries a essas garantias somente so
possveis em situaes extremas, decretadas com cautela em decises fundamentadas, o que
no caso no se d. HC 98518, Rel. Min. Eros Grau, 25.5.10. 2 T. (Informativo 588).

c) Relao homoafetiva e entidade familiar.


A norma constante do art. 1.723 do CC/02, no obsta que a unio de pessoas do mesmo
sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecer proteo estatal. Deve-se
conferir interpretao conforme a Constituio ao art. 1.723 do CC, assegurando que o
reconhecimento seja feito segundo as mesmas regras e com idnticas consequncias da
unio estvel heteroafetiva. ADI 4277, ADPF 132, Rel. Min. Ayres Britto, 4 e 5.5.2011.
Pleno. (Informativo 625).

QUESTES
OBJETIVAS
1) (MPF/18) Define como dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e
ao adolescente, com prioridade, o direito educao, sade e ao lazer, e, sem prioridade,
a liberdade, a dignidade, o respeito e a proteo contra o abuso, a violncia e a explorao.
Gabarito: Falso.

ORAL
1 - Pergunta da fase oral do MPSP n. 88: H ordem de preferncia quanto
responsabilidade consignada no art. 230, caput, da Constituio Federal? O Estado, antes
da famlia, tem o dever de tutelar/amparar o idoso?

2 - Fale sobre crianas, idosos e Constituio. Direitos reprodutivos de adolescentes. Unio


homoafetiva.

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Ponto 17.b. A metodologia jurdica no tempo. A Escola da


Exegese. Jurisprudncia dos conceitos, jurisprudncia dos
interesses e jurisprudncia dos valores. O realismo jurdico.
Neoformalismo. O ps-positivismo jurdico.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Resumos dos 25 e 26 CPR.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. BARROSO, Lus Roberto. Curso de
Direito Constitucional, 2 ed., 2011. SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional.
SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades.
Ministrio Pblico Federal: Edital Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros
Garcia e Roberval Rocha. 2012.
Legislao bsica: impertinente.

1. A metodologia jurdica no tempo: A metodologia jurdica dimensiona a forma de


pensar o Direito contextualizado no binmio tempo-espao. Segundo ensina Barroso, o
plano metodolgico compreende a construo racional da deciso, o itinerrio lgico
percorrido entre a apresentao do problema e a formulao da soluo (caminhos para
chegar a um fim). Ao longo dos ltimos dois sculos, uma multiplicidade de teorias
jurdicas foram concebidas e propagadas, que podem ser reunidas em 4 grandes categorias:
a) formalismo; b) reao antiformalista; c) positivismo; d) volta aos valores
(neopositivismo).
O FORMALISMO JURDICO (sculo XIX) marcado pela concepo mecanicista do
Direito, pela qual a interpretao jurdica seria uma atividade acrtica de subsuno.
Pregava o apego literalidade do texto legal e inteno do legislador, e via com
desconfiana o Judicirio, ao qual no reconhecia a possibilidade de qualquer atividade
criativa. Exemplos do formalismo jurdico foram a ESCOLA DA EXEGESE (Frana) e a
JURISPRUDNCIA DOS CONCEITOS (Alemanha).
A REAO ANTIFORMALISTA foi capitaneada por Rudolph von Ihering, para quem a
verdade subjacente aos conceitos jurdicos era relativa. Dentre os movimentos
desenvolvidos sob esse estandarte podem ser citados: o Movimento para o Direito Livre, na
Alemanha, e o REALISMO JURDICO, nos EUA e na Escandinvia. Essas Escolas de
pensamento tinham como caractersticas comuns: a) reao crena de que o Direito
poderia ser encontrado integralmente no texto legal e nos precedentes judiciais; b) rejeio
da tese de que a funo jurisdicional seria meramente declaratria, reconhecendo que em
diversas situaes o juiz desempenha um papel criativo; c) reconhecimento da importncia
dos fatos sociais, das cincias sociais e da necessidade de interpretar o Direito de acordo
com a evoluo da sociedade e visando realizao de suas finalidades.
Sarmento aponta as seguintes crticas em face das concepes radicalmente antiformalistas: a) sob o prisma descritivo, acabam negando qualquer diferena entre as esferas
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poltica e jurdica; b) do ponto de vista prescritivo, o anti-formalismo peca por no dar o
devido peso segurana jurdica e necessidade de legitimao democrtica da atividade
jurisdicional. Por outro lado, a reao anti-formalista serviu como contraponto importante
ao formalismo, atuando como anttese, em um processo dialtico que gerou o avano em
direo a teorias hermenuticas mais equilibradas.
O POSITIVISMO JURDICO aparece na virada do sculo XIX para o XX. Com a
pretenso de criar uma cincia do Direito objetiva e neutra, o positivismo compartilhou
muitas das premissas tericas do formalismo, caracterizando-se pela separao entre o
Direito e a Moral, entre a lei humana e o direito natural. Nada obstante, nas formulaes
mais sofisticadas desenvolvidas ao longo do sculo XIX, como a Teoria Pura do Direito, de
Hans Kelsen, e O conceito de Direito, de Herbert Hart, afastou-se da perspectiva
estritamente mecanicista. Assim, mostra-se como um ponto intermedirio entre o
formalismo jurdico e o anti-formalismo.
Por fim, a VOLTA AOS VALORES a marca do pensamento jurdico que se desenvolve a
partir da segunda metade do sculo XX. No ps-guerra, em mbito internacional, foi
aprovada a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948). No mbito interno,
diferentes pases reconheceram a centralidade da dignidade da pessoa humana e dos direitos
fundamentais. Marcam a nova poca a normatividade dos princpios, a argumentao
jurdica e a racionalidade prtica. Trata-se do debate contemporneo sobre a interpretao
jurdica, denominada virada kantiana

2. A Escola da Exegese: tambm conhecida como Escola filolgica, uma corrente de


pensamento jurdico que floresceu no incio do sculo XIX, a partir do cdigo de Napoleo
(1804). A escola da exegese afirmava que a interpretao deveria ser mecnica, de acordo
com a inteno do legislador. Sustentava que o Cdigo de Napoleo resolveria qualquer
problema concretamente deduzido. A Escola da Exegese tambm pregava o Estado como a
nica fonte do Direito, pois todo o ordenamento jurdico seria originado da lei e, esta, por
ser proveniente do legislador, teria como origem o Estado, ou seja, somente a lei era
admitida como fonte do Direito. Quanto aplicao do Direito, a Escola da Exegese
pregava a concepo silogstica. Tal entendimento, influenciado pelas ideias de
Montesquieu, via o direito como possuidor de trs elementos bsicos: o fato, a norma e a
sentena.
Nas palavras de Daniel Sarmento, Segundo essa Escola, todo o Direito estaria
compreendido no sistema composto pelas normas ditadas pelo legislador, e o papel do
intrprete se resumiria a fazer com que a vontade legislativa, gravada nos textos legais,
incidisse nos casos concretos. No se concebia, portanto, que a interpretao operasse
construtivamente.

3.a. Jurisprudncia dos conceitos (Begriffjurisprudenz): formulada por Puchta, para


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quem a norma escrita deve refletir conceitos, quando de sua interpretao. Derivada do
formalismo jurdico, foi a precursora da ideia de que o direito provm de fonte dogmtica,
imposio do homem sobre o homem e no consequncia natural de outras cincias ou da
f metafsica. Entre as principais caractersticas da jurisprudncia dos conceitos esto: o
formalismo, com a busca do direito na lei escrita; a sistematizao; o Direito deveria,
prevalentemente, ter base no processo legislativo. Sarmento explica que A Jurisprudncia
dos Conceitos tambm buscava construir um ordenamento sistemtico e unitrio, sem
deixar espao para a criao judicial do Direito. Porm, a construo do sistema no caberia
ao legislador, mas Cincia do Direito, por meio da formulao de conceitos jurdicos
altamente abstratos.

3.b. Jurisprudncia dos interesses: a tendncia da hermenutica jurdica foi a superao


do formalismo. Para essa Escola, a norma escrita deve refletir interesses, quando de sua
interpretao. Seu principal representante foi Philipp Heck. Na jurisprudncia dos
interesses, interpreta-se a norma, basicamente, tendo em vista as finalidades s quais esta se
destina. Ela abre espao para o desenvolvimento do Direito diante das necessidades sociais.

3.c. Jurisprudncia dos valores: Esta escola representa, no processo da evoluo do


direito, um passo na superao das contradies do positivismo jurdico e, por tal razo,
considerada por alguns como semelhante escola do ps-positivismo. Esta forma de
pensar o direito tem vrias caractersticas e reflexos em vrios campos da vida jurdica das
sociedades, estando entre eles uma significativa evoluo concernente ao respeito e
cumprimento de princpios constitucionais. A jurisprudncia dos valores caracteriza uma
forma de se entenderem os conceitos de incidncia e interpretao da norma jurdica, bem
como sua diviso em regras e princpios, alm de conceitos como igualdade, liberdade
e justia. Esta corrente amplamente citada em inmeras fontes, de diversas origens. A
chamada de Jurisprudncia dos Valores vem sofrendo crticas cidas, especialmente pelo
grande risco de que o Tribunal revista suas prprias decises valorativas com o manto de
um procedimento racionalmente orientado, o que aumenta a capacidade de persuaso das
decises sem aumentar o seu grau de racionalidade. Habermas critica a jurisprudncia dos
valores porque considera que essa reduo dos princpios a valores conduz a uma
argumentao jurdica inconsistente. Na medida em que os princpios tm um carter
deontolgico e os valores um carter teleolgico, os argumentos fundados em princpios
no tm a mesma funo e a mesma estrutura dos argumentos fundados em valores. Por
esses motivos, Habermas conclui que: "A transformao conceitual de direitos
fundamentais em bens fundamentais significa que direitos foram mascarados pela
teleologia, escondendo o fato de que em um contexto de justificao, normas e valores tm
diferentes papis na lgica da argumentao. Porque normas e princpios, em virtude do seu
carter deontolgico, podem pretender ser universalmente obrigatrios e no apenas
especialmente preferveis, eles possuem uma maior fora de justificao que os valores.
Valores devem ser postos em uma ordem transitiva com outros valores, caso a caso. Como
no h padres racionais para isso, esse sopesamento acontece arbitrariamente ou sem
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maior reflexo, de acordo com os padres e hierarquias costumeiras. A partir do momento
em que uma corte constitucional adota a doutrina de uma ordem objetiva de valores e
fundamenta seu processo de deciso em uma forma de realismo ou convencionalismo
moral, o perigo de decises irracionais cresce, porque os argumentos funcionais ganham
precedncia sobre os normativos. Certamente, h vrios princpios ou bens coletivos que
representam perspectivas cujos argumentos podem ser introduzidos em um discurso
jurdico em casos de coliso de normas [...]. Mas argumentos baseados em tais bens e
valores coletivos apenas contam na mesma medida que as normas e princpios pelas quais
esses objetivos podem, a seu turno, ser justificados. Em ltima instncia, apenas direitos
podem ser invocados em um jogo argumentativo. [...] Um julgamento orientado por
princpios precisa decidir qual pretenso e qual ao em um dado conflito correta - e no
como ponderar interesses ou relacionar valores. [...] A validade jurdica do julgamento tem
o carter deontolgico de um comando, e no o carter teleolgico de um bem desejvel
que ns podemos alcanar at um certo nvel."

4. Realismo Jurdico: surge, inicialmente, nos EUA, na dcada de 20 e, posteriormente, na


Escandinvia, como um desdobramento da jurisprudncia sociolgica de Ihering. Integra a
corrente no-formalista, e traz trs crticas ao formalismo: a) crtica lgica (conceitos gerais
no resolvem casos concretos, e menos ainda produz decises unvocas, permitindo ao juiz
a escolha do resultado); b) crtica psicolgica (a deciso judicial, frequentemente, ocultava
sua motivao real, funcionando como uma racionalizao a posteriori da deciso tomada
por outras razes); c) crtica sociolgica (fatos sociais por trs da deciso judicial que
forneciam sua verdadeira motivao). O realismo volta-se contra o formalismo, sustentando
que o Direito no o que est nas leis ou nos precedentes, nem se baseia na lgica e na
razo abstrata. Ele consiste naquilo que os juzes dizem. Tenta demonstrar que, apesar de
frequentemente negarem que o faam, os juzes decidem os casos que lhe so apresentados
com base em uma srie de fatores psicolgicos e sociolgicos, consistentes ou no, que tm
pouco ou nenhuma relao com as fontes normativas reconhecidas em um dado sistema.
Para o realismo, a interpretao do direito sempre um ato de criao judicial, impregnado
de contedo poltico.

5. Neoformalismo: Sarmento ensina que a reao neoformalista alerta a comunidade


jurdica para os riscos envolvidos na adoo de teorias excessivamente otimistas em relao
capacidade dos intrpretes de produzirem sempre as melhores decises, quando se lhes
concede maior amplitude para valoraes. Se a reduo do intrprete a um servo da lei no
se justifica, a sua idealizao, como semideus sbio e virtuoso, pode tambm no ser a
melhor soluo, na perspectiva da otimizao dos objetivos do constitucionalismo
democrtico.

6. Ps-positivismo jurdico: o retorno da tica normativa ao campo das reflexes dos


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pensadores. Segundo Sarmento: At a II Guerra Mundial, prevalecia no velho continente
uma cultura jurdica essencialmente legicntrica, que tratava a lei editada pelo parlamento
como a fonte principal do Direito, e no atribua fora normativa s constituies. Estas
eram vistas basicamente como programas polticos que deveriam inspirar a atuao do
legislador, mas que no podiam ser invocados perante o Judicirio, na defesa de direitos.
Os direitos fundamentais valiam apenas na medida em que fossem protegidos pelas leis, e
no envolviam, em geral, garantias contra o arbtrio ou descaso das maiorias polticas
instaladas nos parlamentos. No ps-guerra, na Alemanha e na Itlia, e algumas dcadas
mais tarde, na Espanha e em Portugal, assistiu-se a uma mudana significativa deste
quadro. A percepo de que as maiorias polticas podem perpetrar ou acumpliciar-se com a
barbrie, como ocorrera no nazismo alemo, levou as novas constituies a criarem ou
fortalecerem a jurisdio constitucional, instituindo mecanismos potentes de proteo dos
direitos fundamentais mesmo em face do legislador. Sob esta perspectiva, a concepo de
Constituio na Europa aproximou-se daquela existente nos EUA, onde, desde os
primrdios do constitucionalismo, entende-se que a Constituio autntica norma
jurdica, que limita o exerccio do Legislativo e pode justificar a invalidao de leis. Mas
com uma diferena: enquanto a Constituio norte-americana sinttica e se limita a
definir os traos bsicos de organizao do Estado e a prever alguns poucos direitos
individuais, as cartas europeias foram, em geral, muito alm disso: formam documentos
repletos de normas impregnadas de elevado teor axiolgico, que contm importantes
decises substantivas e se debruam sobre uma ampla variedade de temas que outrora no
eram tratados pelas constituies, como a economia, as relaes de trabalho e a Famlia. A
interpretao extensiva e abrangente das normas constitucionais pelo Judicirio deu origem
ao fenmeno de constitucionalizao da ordem jurdica, que ampliou a influncia das
constituies sobre todo o ordenamento, levando adoo de novas leituras de normas e
institutos nos mais variados ramos do Direito. Como boa parcela das normas mais
relevantes destas constituies caracteriza-se pela abertura e indeterminao semnticas
so, em grande parte, princpios e no regras - a sua aplicao direta pelo Poder Judicirio
importou na adoo de novas tcnicas e estilos hermenuticos, ao lado da tradicional
subsuno. A necessidade de resolver tenses entre princpios constitucionais colidentes
deu espao ao desenvolvimento da tcnica da ponderao, e tornou frequente o recurso ao
princpio da proporcionalidade na esfera judicial. Neste contexto, cresceu muito a
importncia poltica do Poder Judicirio. De poder quase nulo, mera boca que pronuncia
as palavras da lei (Montesquieu), o Judicirio se viu alado a uma posio muito mais
importante no desenho institucional do Estado contemporneo. As teorias
neoconstitucionalistas buscam construir novas grades tericas que se compatibilizem com
os fenmenos acima referidos, em substituio quelas do positivismo tradicional,
consideradas incompatveis com a nova realidade. Ao invs da insistncia na subsuno e
no silogismo do positivismo formalista, ou no mero reconhecimento da discricionariedade
poltica do intrprete nos casos difceis, na linha do positivismo moderno de Kelsen e
Hart, o neoconstitucionalismo se dedica discusso de mtodos ou de teorias da
argumentao que permitam a procura racional e intersubjetivamente controlvel da melhor
resposta para os casos difceis do Direito. Para o neoconstitucionalismo, no racional
apenas aquilo que possa ser comprovado de forma experimental. A ideia de racionalidade
jurdica aproxima-se da ideia do razovel, e deixa de se identificar lgica formal das
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cincias exatas. A leitura clssica do princpio da separao de poderes, que impunha
limites rgidos atuao do Judicirio, cede espao a outras vises mais favorveis ao
ativismo judicial em defesa dos valores Constitucionais. No lugar de concepes
estritamente majoritrias do princpio democrtico, so endossadas teorias de democracia
mais substantivas, que legitimam amplas restries aos poderes do legislador em nome dos
direitos fundamentais e da proteo das minorias, e possibilitem a sua fiscalizao por
juzes no eleitos. Ao invs de uma teoria das fontes do Direito focada no cdigo e na lei
formal, enfatiza-se a centralidade da Constituio no ordenamento, a ubiquidade da sua
influncia na ordem jurdica, e o papel criativo da jurisprudncia. Ao reconhecer a fora
normativa de princpios revestidos de elevada carga axiolgica, como dignidade da pessoa
humana, a igualdade e solidariedade social, o neoconstitucionalismo abre as portas do
Direito para o debate moral. aqui que reside uma das maiores divergncias internas nas
fileiras do neoconstitucionalismo.

QUESTES
OBJETIVAS
1) (MPF/26) Para o neoconstitucionalismo, todas as disposies constitucionais so normas
jurdicas e a Constituio, alm de estar em posio formalmente superior sobre o restante
da ordem jurdica, determina a compreenso e interpretao de todos os ramos do direito.
Gabarito: "Verdadeiro".

2) (MPF/26) Para os procedimentalistas, a jurisdio constitucionais tem papel exclusivo


de assegurar os pressupostos necessrios ao bom funcionamento da democracia.
Gabarito: "Verdadeiro".

3) (MPF/25) Assinale a resposta correta:


(a) O procedimentalismo sustenta a legitimidade democrtica da jurisdio constitucional,
diante da constatao da incapacidade das instncias representativas de pautarem a sua
atuao pela axiologia constitucional.
(b) O positivismo jurdico nega o carter constitutivo da interpretao do direito.
(c) No neoconstitucionalismo preconiza-se a abertura da hermenutica constitucional aos
influxos da moralidade crtica.
(d) No paradigma ps-positivista, os princpios gerais de direito so meios de integrao do
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ordenamento, voltados ao suprimento de lacunas, ao lado da analogia e dos costumes.
Gabarito: Letra "c".

4) (MPF/25) correto afirmar que:


(a) A ponderao de interesses tcnica que busca equacionar as colises entre princpios
constitucionais atravs da demarcao dos respectivos mbitos de proteo, de modo a
evitar que normas divergentes incidam concomitantemente sobre a mesma hiptese ftica.
(b) O Poder Judicirio deve interpretar os tratados internacionais de direitos humanos luz
da Constituio Federal, mas no o contrrio, pois se assim no fosse, subverter-se-ia a
hierarquia das fontes normativas e o princpio da supremacia da Constituio.
(c) A mutao constitucional consiste na alterao da jurisprudncia do STF sobre algum
tema de ndole constitucional, sem que haja mudana forma do Texto Magno.
(d) So intrpretes da Constituio no apenas os rgos do Poder Judicirio, como tambm
os demais poderes polticos, alm dos mltiplos atores presentes na sociedade civil, que, em
seus debates travados na esfera pblica, participam da tarefa de atribuio de sentido s
normas constitucionais.
Gabarito: Letra "d".

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Augusto da Cunha Morais Camelo

Ponto 17.c. Igualdade de gnero. Direitos sexuais e reprodutivos.


Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Resumos dos 25 e 26 CPR.
LENZA, Pedro. Curso de Direito Constitucional Esquematizado, 16 ed., 2012. Ministrio
Pblico Federal: Edital Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e
Roberval Rocha. 2012.
Legislao bsica: art. 226, 5 e 7, da Constituio Federal.

1. Igualdade de gnero: A igualdade de gnero est formalmente expressa na Constituio,


erigida a direito fundamental, sendo o primeiro direito fundamental expresso no rol do art.
5 da CR/88 (inc. I: homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos
desta Constituio). De outro lado, a legislao est repleta de leis especficas que buscam
dar a esta igualdade de gnero formalmente reconhecida na Carta, um contedo material,
tornando-a efetiva. Por ex., a legislao que regula as relaes de trabalho (CLT), que tenta
tornar efetiva a igualdade de gnero. Nos arts. 372 e ss da CLT h dispositivos
especialmente protetivos mulher trabalhadora, buscando extirpar as diferenas
injustificveis existentes entre homens e mulheres nas relaes de trabalho. Corroborando
essa proteo que busca a igualdade material, a Lei 9.029/95 que probe a exigncia de
atestados de gravidez e esterilizao e outras prticas discriminatrias para efeitos
admissionais ou de permanncia nas relaes de trabalho. Igualmente, no mbito
internacional, o Brasil signatrio da Conveno sobre a eliminao de todas as formas de
discriminao contra a mulher, promulgada pelo Decreto 4.377/02. No ponto, tambm
vlido mencionar a Lei Maria da Penha, como mais um instrumento de dignidade da
mulher, que busca dar concretude material ao comando constitucional mencionado.
JURISPRUDNCIA: O inc. I do art. 100 do CPC, com redao dada pela Lei
6.515/1977, foi recepcionado pela CF/88. O foro especial para a mulher nas aes de
separao judicial e de converso da separao judicial em divrcio no ofende o princpio
da isonomia entre homens e mulheres ou da igualdade entre os cnjuges. (RE 227114,
Joaquim Barbosa, 14.12.11, 2 Turma)

2. Direitos sexuais: O direito brasileiro, em linhas gerais, apresenta duas possibilidades


no que refere ao exerccio da sexualidade: um exerccio estimulado para procriao e
constrangido ao mbito familiar, e um exerccio proibido e, por consequncia,
criminalizado. (BARSTED, 2010: 248). Essa realidade sofreu, e sofre, questionamentos
por parte de movimentos feministas e GLBTs, passando o Estado, paulatinamente, a
incorporar nas polticas pblicas cuidados com temas como a preveno e promoo
da sade, contra o contgio de DSTs; a aprovao de lei de planejamento familiar (Lei
9.263/96) e o acolhimento, pelo Ministrio da Sade e pelo SUS, da cirurgia de mudana de
sexo,
fruto
de
ACP
movida
pelo
MPF,
que
resultou na edio
da Portaria do Ministrio da Sade n 1.707, de 19/08/08, fixando que a cirurgia para
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mudana de sexo (transgenitalizao) faria parte da lista de procedimentos do SUS. No
campo da proteo contra violao de direitos, a ratificao de diversas convenes
internacionais, como a Conveno de Belm do Par para prevenir, punir e erradicar a
violncia contra a mulher (...). A partir de 2003, novas demandas por proteo foram
introduzidas na legislao penal, que implicaram o reconhecimento da ilicitude do assdio
sexual, do trfico de pessoas, da tipificao explcita do estupro marital e de maior
severidade para os crimes sexuais. (Idem). Em 2005, a Lei 11.106 alterou diversos artigos
do CP, na maioria claramente discriminatrios. Assim, por ex., o art. 5 dessa lei declara
revogados os incisos VII e VIII do art. 107, que considerava extinta a punibilidade do
estuprador que se casasse com a vtima.
Quatro princpios, segundo Piovesan, devem orientar os direitos sexuais e reprodutivos, so
eles: a universalidade, a indivisibilidade, a diversidade e o democrtico.

3. Direitos reprodutivos: SIEGEL afirma que (...) a abordagem baseada na igualdade de


gnero para direitos reprodutivos considera o controle sobre quando ser me como crucial
para o status e bem-estar das mulheres. Nos termos do art. 226, 7., fundado nos
princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o
planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. De acordo com o art. 2. da Lei
n. 9.263/96 (regula o 7. do art. 226 da CF/88), entende-se por planejamento familiar ...
o conjunto de aes de regulao da fecundidade que garanta direitos iguais de
constituio, limitao ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal. Nesse
sentido, destacamos duas aes do Estado: a) distribuio de preservativos: no s no
carnaval, mas durante todo o ano, o que materializa o comando do art. 226, 7.; b)
distribuio da plula do dia seguinte: A plula anticoncepcional de emergncia um
recurso anticoncepcional para evitar uma gravidez indesejada. No abortiva, pois no
interrompe uma gravidez estabelecida e seu uso deve se dar antes da gravidez. Os estudos
disponveis atestam que ela atua impedindo o encontro do espermatozoide com o vulo,
seja inibindo a ovulao, seja espessando o muco cervical ou alterando a capacitao dos
espermatozoides. Portanto, o seu mecanismo de ao basicamente o mesmo de outros
mtodos anticoncepcionais hormonais (plulas e injetveis). (Nota Tcnica do Ministrio
da Sade).
JURISPRUDNCIA: dotada de repercusso geral a matria atinente possibilidade da
repropositura de ao de investigao de paternidade, quando anterior demanda idntica,
entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razo da parte
interessada no dispor de condies econmicas para realizar o exame de DNA e o Estado
no ter custeado a produo dessa prova. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida
em aes de investigao de paternidade em que no foi possvel determinar-se a efetiva
existncia de vnculo gentico a unir as partes, em decorrncia da no realizao do exame
de DNA, meio de prova que pode fornecer segurana quase absoluta quanto existncia de
tal vnculo. No devem ser impostos bices de natureza processual ao exerccio do direito
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fundamental busca da identidade gentica, como natural emanao do direito de
personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito igualdade entre
os filhos, inclusive de qualificaes, bem assim o princpio da paternidade responsvel.
Hiptese em que no h disputa de paternidade de cunho biolgico, em confronto com
outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de paternidade com relao a pessoa
identificada. (RE 363889, Dias Toffoli, 2.6.11, Plenrio)
ADPF 54: Consta no informativo STF 661: Na espcie, aduziu inescapvel o confronto
entre, de um lado, os interesses legtimos da mulher em ver respeitada a sua dignidade e.
de outro, os de parte da sociedade que desejasse proteger todos os que a integrariam,
independente da condio fsica ou viabilidade de sobrevivncia. Sublinhou que o tema
envolveria a dignidade humana, o usufruto da vida, a liberdade, a autodeterminao, a
sade e o reconhecimento pleno de direitos individuais, especificamente os direitos sexuais
e reprodutivos das mulheres. Ao final, como sabido, o STF julgou procedente a ADPF
para dar aos dispositivos do CP que probem o aborto, interpretao conforme, impendido
qualquer leitura dos aludidos dispositivos da lei penal, que pudessem entender como
criminosa a conduta da mulher que promove a interrupo teraputica do parto em face da
anencefalia do feto devidamente diagnosticada. importante frisar ainda que, como de
conhecimento de todos, a questo conta com parecer da Dra. Deborah Duprat, que foi pela
procedncia da demanda. Em um dos trechos do parecer, que aborda a questo da
autonomia reprodutiva da mulher, consignou a examinadora que a questo em debate
nestes autos envolve a autonomia reprodutiva da mulher, que tem como fundamento
constitucional nos direitos dignidade, liberdade e privacidade. evidente que essa
autonomia no de natureza absoluta. Entendo que a ordem constitucional tambm
proporciona proteo vida potencial do feto embora no to intensa quanto tutela da
vida aps o nascimento -, que deve ser ponderada com os direitos humanos das gestantes
para o correto equacionamento das questes complexas que envolvem o aborto.

QUESTES
SUBJETIVAS
1) (MPF/24) Formule, pelo menos, trs fundamentos constitucionais, incluindo
necessariamente argumentos sobre os direitos sexuais e reprodutivos, favorveis ou
contrrios recepo do art. 124 do Cdigo Penal (Provocar aborto em si mesma ou
consentir que outrem lho provoque: Pena - deteno, de um a trs anos) pela Constituio
de 1988. (mximo 15 linhas)

OBJETIVAS
1) (MPF/25) A igualdade de gnero justifica medidas protetivas da mulher, bem como
polticas de ao afirmativa em seu favor, mas no aquelas que se baseiem na cristalizao
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jurdica de esteretipos culturalmente enraizados.
Gabarito: "Verdadeiro".

2) (MPF/24) Os direitos reprodutivos e sexuais so posies ou situaes jurdicas de


autodeterminao, caracterizados quase exclusivamente pelo seu carter defensivo ou de
resistncia.
Gabarito: "Falso".

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Ponto 18.a: Oramento pblico: controle social, poltico e


jurisdicional.
Principais obras consultadas: (para todo o ponto n. 18): Santo Graal 27 CPR. Mendes,
Gilmar Ferreira; Coelho, Inocncio Mrtires; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
Direito Constitucional. 4 ed. Re. E atual. So Paulo: Saraiva, 2009. Sarmento, Daniel.
Por um Constitucionalismo Inclusivo: Histria Constitucional Brasileira, Teoria da
Constituio e Direitos Fundamentais. Lumen Juris, 2010. Barroso, Lus Roberto. Curso de
Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo
modelo. So Paulo: Saraiva, 2009; A Conveno sobre Direitos das Pessoas com
Deficincia comentada / Coordenao de Ana Paula Crosara de Resende e Flavia Maria de
Paiva Vital. Braslia: Secretaria Especial dos Direitos Humanos, 2008. p. : 164 cm.
http://www.
presidncia.gov.br/sedh/corde.
http://conselho.saude.gov.br/biblioteca/livros/20021195.pdf
http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/publicacoes/pessoa-comdeficiencia/pg. Machado, Nelson. Sistema de informao de custo: diretrizes para
integrao ao oramento pblico. Tese de doutoramento. Universidade de So Paulo USP:
2002.
Disponvel
em:
<
http://www.enap.gov.br/downloads/ec43ea4fNelson_Machado_Tese_Doutorado.pdf
>
Machado, Clara Cardoso. Controle jurisdicional de constitucionalidade da lei oramentria.
Disponvel
em
<
http://www.portalciclo.com.br/downloads/artigos/direito/
controle_de_lei_orcamentaria_clara_cardoso.pdf >; Resumos MPF 26 e TRF1. Ministrio
Pblico Federal: Edital Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e
Roberval Rocha. 2012. Aulas Alcance de Direito Financeiro, Professor Luiz Oliveira C.
Jungstedt, 2013. Aulas Alcance de Direito Constitucional, 2013.
Legislao bsica: CF: Art. 5, 7, 165/167, 203, 227 Lei n. 8.142/90; LRF; Lei 7.853/89;
Decreto 3.298/99; Lei 8.112/90; Lei 8.213/91; Loas; Lei 10.098/00; Lei 10.216/01; Lei
8.899/94; Lei 9.868/99.

1. Noes Gerais. Em uma democracia, a ideia essencial que as decises polticas mais
importantes sejam tomadas pelo prprio povo ou seus representantes. Tais decises
envolvem o dilema entre necessidades infinitas e recursos escassos. Em especial, a
implementao de polticas sociais demandam custos, razo pela qual preciso
contextualizar o tema da efetividade destes direitos luz dos problemas oramentrios. A
escassez moderada de recursos um fato da vida que no pode ser ignorado, motivo pelo
qual possvel o argumento da reserva do possvel, conquanto seja patente a possibilidade
do judicirio controlar excessos (ex: invertendo o nus da prova - REsp 764.085). Temos
aqui uma questo de dosagem, uma vez que ao princpio majoritrio se impem limites (ex:
proteo s minorias, garantia de direitos bsicos), mas o exagero na interveno externa ao
Legislativo pode revelar-se antidemocrtico, por cercear alm da razoabilidade o poder do
povo de se autogovernar.
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2. Oramento. O oramento instrumento de planejamento (interveno indireta/funo


planejadora determinante para o setor pblico e indicativa para o setor privado), e o local
por excelncia para a realizao de escolhas trgicas, tanto no que toca s fontes de
financiamento dos direitos sociais, quanto no que se refere s prioridades de gastos.
Alm disso, o oramento instrumento poderoso para a realizao das atividades
redistributivas do Estado, concretizando princpios tributrios de equidade como a
progressividade fiscal e as imunidades, na medida em que destina as verbas arrecadadas aos
mais pobres.

PONTO EXTRA: Ainda majoritrio o entendimento de que as leis oramentrias ainda


possuem natureza jurdica de lei formal, de lei temporria, porque a) no tem densidade
normativa; e b) exteriorizam plano de governo (oramento programa - planejamento que
determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado e, portanto, no caberia
Ao Direta de Inconstitucionalidade em face destas. Entretanto, ante a evoluo
doutrinria e os excessos de nossos representantes, podemos exemplificar com a ADI 4048
MC (Informativo 502 - STF), em que o STF entendeu que no restavam preenchidos os
requisitos da urgncia e relevncia que autorizariam a criao de crditos extraordinrios,
por Medida Provisria.

3. Controle Social. A participao popular pode ocorrer atravs de mecanismos prprios


institucionais ou no.
Indiretamente e institucionalmente, o controle social do oramento se d por meio da
comisso mista, composta de deputados e senadores (art. 166, 1 CF: II - examinar e
emitir parecer sobre os planos e programas nacionais, regionais e setoriais previstos nesta
Constituio e exercer o acompanhamento e a fiscalizao oramentria, sem prejuzo da
atuao das demais comisses do Congresso Nacional e de suas Casas, criadas de acordo
com o art. 58.), a quem cabe exercer o acompanhamento e fiscalizao oramentria.
De forma direta podemos mencionar todos os mecanismos de participao poltica, como a
presena em audincias pblicas, o voto, o direito de petio e de ajuizar ao popular. Para
um exemplo mais especfico, podemos citar a participao e controle social institucional
nos Conselhos61 e Conferncias62 de Sade, nos termos dos 1 e 2 do art. 1, Lei n.
8.142/9063 , ou mesmo no institucional nas Plenrias Nacionais de Sade 64 . A LRF foi
alterada em 2009 com o intuito de incentivar a transparncia e fomentar a participao
popular na gesto fiscal. H obrigao estatal de divulgao (inclusive na internet) de
diversos documentos fiscais (art. 48 LRF); a faculdade de participao popular em
audincias pblicas (art. 48, I); o amplo direito de petio de informaes (art. 48-A).
LRF: Art. 48. So instrumentos de transparncia da gesto fiscal, aos quais ser dada
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ampla divulgao, inclusive em meios eletrnicos de acesso pblico: os planos,
oramentos e leis de diretrizes oramentrias; as prestaes de contas e o respectivo
parecer prvio; o Relatrio Resumido da Execuo Oramentria e o Relatrio de Gesto
Fiscal; e as verses simplificadas desses documentos.
Pargrafo nico. A transparncia ser assegurada tambm mediante (Redao dada pela
Lei Complementar n 131, de 2009):
I incentivo participao popular e realizao de audincias pblicas, durante os
processos de elaborao e discusso dos planos, lei de diretrizes oramentrias e
oramentos; (Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009).
II liberao ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de
informaes pormenorizadas sobre a execuo oramentria e financeira, em meios
eletrnicos de acesso pblico; (Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009).
III adoo de sistema integrado de administrao financeira e controle, que atenda a
padro mnimo de qualidade estabelecido pelo Poder Executivo da Unio e ao disposto no
art. 48-A. (Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009).
Art. 48-A. Para os fins a que se refere o inciso II do pargrafo nico do art. 48, os entes da
Federao disponibilizaro a qualquer pessoa fsica ou jurdica o acesso a informaes
referentes a: (Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009).
I quanto despesa: todos os atos praticados pelas unidades gestoras no decorrer da
execuo da despesa, no momento de sua realizao, com a disponibilizao mnima dos
dados referentes ao nmero do correspondente processo, ao bem fornecido ou ao servio
prestado, pessoa fsica ou jurdica beneficiria do pagamento e, quando for o caso, ao
procedimento licitatrio realizado; (Includo pela Lei Complementar n 131, de 2009).
II quanto receita: o lanamento e o recebimento de toda a receita das unidades
gestoras, inclusive referente a recursos extraordinrios. (Includo pela Lei Complementar
n 131, de 2009).

4. Controle Poltico. O controle poltico exercido pelo Poder Legislativo em dois


momentos: na aprovao do oramento anual e, posteriormente, na anlise e aprovao ou
no das contas apresentadas pelo Poder Executivo. Representa verdadeira imposio de
limites sobre a autoridade que tem a incumbncia de arrecadar e de gastar os recursos
arrecadados da sociedade.
Nesse aspecto, o controle poltico tem sua origem no sistema oramentrio da GrBretanha, institudo, inicialmente, com a preocupao de controlar o poder de arrecadao
do rei. Nesse sentido, o art. 12 da Magna Carta: Nenhum tributo ou auxlio ser institudo
no Reino, seno pelo seu conselho comum, exceto com o fim de resgatar a pessoa do Rei,
fazer seu primognito cavaleiro e casar sua filha mais velha uma vez, e os auxlios para
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esse fim sero razoveis em seu montante.
Hodiernamente, e tendo por fundamento o sistema de freios e contrapesos (check and
balance system) o oramento constitui instrumento utilizado pelo Poder Legislativo (com o
auxlio dos tribunais de contas) para controle poltico de quanto e em que o Executivo
gastar os recursos pblicos.

5. Controle Jurisdicional. A interveno do Judicirio em questes oramentrias alvo


de enorme ciznia doutrinria e jurisprudencial.
Por muitos anos, o Oramento foi visto como lei de meios, ou como ato administrativo
ligado atividade discricionria do poder pblico, sem qualquer fora vinculativa quanto
fixao de despesas e a efetivao dos interesses sociais.
Com a mudana de paradigma do Estado Liberal para o Estado Social, e, principalmente, a
partir das perspectivas do direito constitucional contemporneo, que estabelece a
necessidade de constitucionalizao do direito e mxima efetivao dos direitos
fundamentais, o cenrio da lei oramentria sofre drstica metamorfose: de mera pea de
fico jurdica, o oramento passa a ser instrumento fundamental ao exerccio democrtico
da cidadania e garantia da dignidade da pessoa humana. Assim, a natureza da lei
oramentria deve ser considerada tanto no aspecto formal, quanto no material.
Por certo, cabem ao Legislativo e ao Executivo, prioritariamente, a deliberao sobre o
destino dos recursos oramentrios. Todavia, h limites constitucionais formais e materiais
liberdade de conformao destes poderes, que vinculam determinadas fixaes de
despesas. A margem de discricionariedade da Administrao, no momento da escolha
oramentria, precisa estar adstrita aos valores e objetivos constitucionais, sob pena de
flagrante inconstitucionalidade.
Quer se dizer com isso que, em caso de inobservncia dos preceitos da Constituio, bem
como de omisso total ou parcial do legislador, o Poder Judicirio estar legitimado a
intervir para preservar a supremacia constitucional.
A interveno do Judicirio manifesta-se como uma salvaguarda institucional, a fim de
garantir a existncia de um modo de vida capaz de respaldar os direitos fundamentais dos
cidados.
Nesse sentido, os seguintes acrdos:
EMENTA:
MEDIDA
CAUTELAR
EM
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISRIA N 405, DE 18.12.2007.
ABERTURA DE CRDITO EXTRAORDINRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS
ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIO
DE MEDIDAS PROVISRIAS. I. MEDIDA PROVISRIA E SUA CONVERSO EM
LEI. Converso da medida provisria na Lei n 11.658/2008, sem alterao substancial.
355

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Aditamento ao pedido inicial. Inexistncia de obstculo processual ao prosseguimento do
julgamento. A lei de converso no convalida os vcios existentes na medida provisria.
Precedentes. II. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE
NORMAS ORAMENTRIAS. REVISO DE JURISPRUDNCIA. O Supremo
Tribunal Federal deve exercer sua funo precpua de fiscalizao da
constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando houver um tema ou uma
controvrsia constitucional suscitada em abstrato, independente do carter geral ou
especfico, concreto ou abstrato de seu objeto. Possibilidade de submisso das normas
oramentrias ao controle abstrato de constitucionalidade. III. LIMITES
CONSTITUCIONAIS ATIVIDADE LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER
EXECUTIVO NA EDIO DE MEDIDAS PROVISRIAS PARA ABERTURA DE
CRDITO EXTRAORDINRIO. Interpretao do art. 167, 3 c/c o art. 62, 1, inciso I,
alnea "d", da Constituio. Alm dos requisitos de relevncia e urgncia (art. 62), a
Constituio exige que a abertura do crdito extraordinrio seja feita apenas para atender a
despesas imprevisveis e urgentes. Ao contrrio do que ocorre em relao aos requisitos de
relevncia e urgncia (art. 62), que se submetem a uma ampla margem de
discricionariedade por parte do Presidente da Repblica, os requisitos de imprevisibilidade
e urgncia (art. 167, 3) recebem densificao normativa da Constituio. Os contedos
semnticos das expresses "guerra", "comoo interna" e "calamidade pblica" constituem
vetores para a interpretao/aplicao do art. 167, 3 c/c o art. 62, 1, inciso I, alnea
"d", da Constituio. "Guerra", "comoo interna" e "calamidade pblica" so conceitos
que representam realidades ou situaes fticas de extrema gravidade e de consequncias
imprevisveis para a ordem pblica e a paz social, e que dessa forma requerem, com a
devida urgncia, a adoo de medidas singulares e extraordinrias. A leitura atenta e a
anlise interpretativa do texto e da exposio de motivos da MP n 405/2007 demonstram
que os crditos abertos so destinados a prover despesas correntes, que no esto
qualificadas pela imprevisibilidade ou pela urgncia. A edio da MP n 405/2007
configurou um patente desvirtuamento dos parmetros constitucionais que permitem
a edio de medidas provisrias para a abertura de crditos extraordinrios. IV.
MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA (ADI 4048 MC, Relator: Min. GILMAR MENDES,
Tribunal Pleno, julgado em 14/05/2008);
ADMINISTRATIVO AO CIVIL PBLICA CONTROLE JUDICIAL DE
POLTICAS PBLICAS POSSIBILIDADE EM CASOS EXCEPCIONAIS DIREITO
SADE FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTOS A HOSPITAL UNIVERSITRIO
MANIFESTA NECESSIDADE OBRIGAO DO ESTADO AUSNCIA DE
VIOLAO DO PRINCPIO DA SEPARAO DOS PODERES NOOPONIBILIDADE DA RESERVA DO POSSVEL AO MNIMO EXISTENCIAL. () 3.
A partir da consolidao constitucional dos direitos sociais, a funo estatal foi
profundamente modificada, deixando de ser eminentemente legisladora em pr das
liberdades pblicas, para se tornar mais ativa com a misso de transformar a realidade
social. Em decorrncia, no s a administrao pblica recebeu a incumbncia de criar e
implementar polticas pblicas necessrias satisfao dos fins constitucionalmente
delineados, como tambm, o Poder Judicirio teve sua margem de atuao ampliada, como
forma de fiscalizar e velar pelo fiel cumprimento dos objetivos constitucionais. 4. Seria
uma distoro pensar que o princpio da separao dos poderes, originalmente
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Augusto da Cunha Morais Camelo
concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado
justamente como bice realizao dos direitos sociais, igualmente fundamentais.
Com efeito, a correta interpretao do referido princpio, em matria de polticas pblicas,
deve ser a de utiliz-lo apenas para limitar a atuao do judicirio quando a administrao
pblica atua dentro dos limites concedidos pela lei. Em casos excepcionais, quando a
administrao extrapola os limites da competncia que lhe fora atribuda e age sem
razo, ou fugindo da finalidade a qual estava vinculada, autorizado se encontra o
Poder Judicirio a corrigir tal distoro restaurando a ordem jurdica violada.
(Segunda Turma do STJ, Recurso Especial n. 1041197 MS)

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Augusto da Cunha Morais Camelo

Ponto 18.b: Direitos das pessoas portadoras de deficincia. A


Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia e seu Protocolo Facultativo.
Principais obras consultadas e legislao: j referidas no ponto 18.a

A histria da construo dos direitos humanos das pessoas com deficincia compreende
quatro fases: a fase da intolerncia; a fase da invisibilidade; a fase assistencialista, marcada
pela perspectiva mdica e biolgica de que a deficincia era uma doena a ser curada; e
uma quarta fase, orientada pelo paradigma dos direitos humanos, em que emerge o direito
incluso social e a necessidade de eliminar obstculos e barreiras culturais, fsicas e sociais
que embaraam a dignidade dos portadores de deficincia.
Como instrumentos de reconhecimento e promoo da incluso social dos portadores de
deficincia, podemos citar as seguintes normas: CF, arts. 7, XXXI (veda discriminao no
tocante a salrio e critrios de admisso) e 37, VIII (reserva mercado de trabalho para os
portadores de deficincia); Lei 7.853/89 (criou a Coordenadoria Nacional para Integrao
da Pessoa Portadora de Deficincia - CORDE, instituindo, ainda, diversos direitos e
garantias); Decreto 3.298/99 (regulamentou a Poltica Nacional para a Integrao da Pessoa
Portadora de Deficincia, que inclusive dispe sobre aspectos institucionais e formas de
incentivo ao acesso de portadores de deficincia educao e ao trabalho); Lei 8.112/90,
art. 5, 2 (percentual das vagas de cada concurso pblico destinado s pessoas com
deficincia, desde que as atribuies do cargo postulado sejam compatveis com a
deficincia de que so portadoras); Lei 8.213/91, art. 93 (obrigatoriedade de as empresas
preencherem percentuais de seus cargos com beneficirios reabilitados e pessoas portadoras
de deficincia habilitadas); Lei 10.216/01 (regulamenta a proteo e os direitos das pessoas
com transtornos mentais, redimensionando o modelo de assistncia sade mental no
Brasil), dentre outras.
Sob essa inspirao, foi adotada pela ONU a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia (2006), reconhecendo que todas as pessoas devem ter a oportunidade de
alcanar de forma plena o seu potencial.
A Conveno e seu Protocolo Facultativo foram os primeiros tratados internacionais de
direitos humanos aprovados nos termos do art. 5, 3, da CR/88, possuindo, desta forma,
equivalncia material e formal Constituio. A Conveno contempla as vertentes
repressiva (proibio de discriminao) e promocional (promoo de igualdade),
enunciando deveres aos Estados para viabilizar a dignidade, a autonomia individual, a
efetiva participao e incluso65 na sociedade, a no discriminao, o respeito pela
diferena, a igualdade de oportunidades e a acessibilidade 66 da pessoa com deficincia
(PIOVESAN, 2011, p. 277-281).
A Conveno elenca oito princpios gerais. So eles: 1) O respeito pela dignidade inerente,
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a autonomia individual, inclusive a liberdade de fazer as prprias escolhas, e a
independncia das pessoas; 2) A no-discriminao; 3) A plena e efetiva participao e
incluso na sociedade; 4) O respeito pela diferena e pela aceitao das pessoas com
deficincia como parte da diversidade humana e da humanidade; 5) A igualdade de
oportunidades; 6) A acessibilidade; 7) A igualdade entre o homem e a mulher; e 8) O
respeito pelo desenvolvimento das capacidades das crianas com deficincia e pelo direito
das crianas com deficincia de preservar sua identidade.
A Conveno traz uma srie de direitos bsicos, tais como: reconhecimento igual perante
a lei; acesso justia; liberdade e segurana da pessoa; preveno contra tortura ou
tratamentos ou penas cruis; preveno contra a explorao, a violncia e o abuso; proteo
da integridade da pessoa; liberdade de movimentao e nacionalidade; vida independente e
incluso na comunidade; mobilidade pessoal; liberdade de expresso e de opinio e acesso
informao; respeito privacidade; respeito pelo lar e pela famlia; direito educao;
direito sade; direito habilitao e reabilitao; direito ao trabalho e emprego; direito a
um padro de vida e proteo social adequados; direito participao na vida poltica e
pblica e o direito participao na vida cultural e em recreao, lazer e esporte.
Tambm prevista a instituio de um rgo fiscalizador do cumprimento, pelos Estados,
dos deveres ali acordados. Trata-se do Comit sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia, que seria constitudo, inicialmente, de 12 peritos, acrescido de seis membros,
perfazendo o total de 18 membros, quando a Conveno alcanasse 60 adeses.
O Protocolo Facultativo Conveno sobre os direitos das pessoas com deficincia tem por
escopo principal a disciplina das questes referentes ao Comit. H a meno
competncia para receber e considerar comunicaes submetidas por pessoas ou grupos de
pessoas, ou em nome deles, sujeitos sua jurisdio, alegando serem vtimas de violao
das disposies da Conveno pelo referido Estado Parte, lembrando que o Comit no
receber comunicao referente a qualquer Estado Parte que no seja signatrio do
Protocolo.
Merece destaque no texto do Protocolo as hipteses em que o Comit considerar
inadmissvel a comunicao: a) A comunicao for annima; b) A comunicao constituir
abuso do direito de submeter tais comunicaes ou for incompatvel com as disposies da
Conveno; c) A mesma matria j tenha sido examinada pelo Comit ou tenha sido ou
estiver sendo examinada sob outro procedimento de investigao ou resoluo
internacional; d) No tenham sido esgotados todos os recursos internos disponveis, salvo
no caso em que a tramitao desses recursos se prolongue injustificadamente, ou seja
improvvel que se obtenha com eles soluo efetiva; e) A comunicao estiver
precariamente fundamentada ou no for suficientemente substanciada; ou f) Os fatos que
motivaram a comunicao tenham ocorrido antes da entrada em vigor do presente
Protocolo para o Estado Parte em apreo, salvo se os fatos continuaram ocorrendo aps
aquela data.

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INFORMATIVOS:
STJ
a) Acessibilidade. Autoatendimento bancrio. Portador. Deficincia.
A Lei 10.098/00 e o Decreto 5.296/04 estabelecem que as instituies financeiras devero
dispensar atendimento prioritrio s pessoas deficientes ou com mobilidade reduzida e, ao
definir acessibilidade, prev a possibilidade de utilizao dos espaos, mobilirios e
equipamentos urbanos, com segurana e autonomia, total ou assistida. 2. Os equipamentos
e mobilirios de agncias bancrias devem seguir s determinaes da regulamentao
infralegal, por questes relacionadas no apenas ao conforto dos usurios, mas tambm
segurana do sistema bancrio. No tocante acessibilidade de deficientes, o acesso
prioritrio s edificaes e servios das instituies financeiras deve seguir as normas
tcnicas de acessibilidade da ABNT no que no conflitarem com a Lei 7.102/83,
observando, ainda, a Resoluo 2.878/01, do Conselho Monetrio Nacional. 3. Na poca do
ajuizamento da ao, e at a edio da norma tcnica da ABNT 15.250, no havia definio
dos parmetros tcnicos para fabricao e instalao dos equipamentos de autoatendimento
adaptados postulados pelo autor. Editada a regulamentao, o ru procedeu adequao do
terminal de atendimento, conforme os parmetros normativos estabelecidos, sem satisfazer
a pretenso do autor. 4. A desigualdade de acesso, no caso, no deriva do ato ilcito
praticado pelo ru, mas de circunstncias relacionadas s especificidades da deficincia
fsica do autor e da limitao dos meios disponveis para mitig-la. 5. No h direito
instalao de terminal de autoatendimento para melhor atender s condies pessoais do
autor, se aquele j existente se encontra em conformidade com os parmetros legalmente
fixados. REsp 1.107.981, Rel. p/ac. Min. Maria Gallotti, j. 3.5.2011. 4 T. (Informativo
471).

b) Concurso pblico. Mdico. Trabalho. Portador. Deficincia. Mudez.


Discute-se o momento em que o candidato portador de deficincia fsica deve ser avaliado a
respeito de sua capacidade em desenvolver as tarefas inerentes ao cargo pblico para o qual
foi aprovado. O recorrente inscreveu-se em certame pblico nas vagas asseguradas aos
deficientes fsicos, para concorrer ao cargo de mdico do trabalho. Aprovado na proca
escrita, foi submetido a exame mdico admissional que concluiu pela incompatibilidade
entre as funes a serem desenvolvidas e a deficincia apresentada (mudez), sendo excludo
do concurso. A Lei 7.853/89 estabelece as regras gerais sobre o apoio s pessoas portadoras
de deficincia e sua integrao social. Assim, conforme a lei, o poder pblico assume a
responsabilidade de fazer valer a determinao constitucional de desenvolvimento de
polticas pblicas voltadas ao portador de deficincia fsica, bem como vedado qualquer
tipo de discriminao ou preconceito. O Dec. 3.298/99, que regulamentou a lei, determinou
que o exame da compatibilidade no desempenho das atribuies do cargo seja realizado por
equipe multiprofissional durante o estgio probatrio. Isso porque o poder pblico deve
assegurar aos deficientes condies necessrias previstas em lei e na CF, para que possam
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Augusto da Cunha Morais Camelo
exercer suas atividades conforme as limitaes que apresentam. REsp 1.179.987, Rel. Min.
Jorge Mussi, j. 13.9.2011. 5 T. (Informativo 483).

c) Concurso. Reserva. Vagas. Portadores. Necessidades especiais.


A candidata portadora de necessidades especiais no se classificou em concurso pblico
para o provimento de cargo de auditor de tribunal de contas estadual porque alcanou o 4
lugar e eram trs as vagas disponibilizadas para os portadores de necessidades especiais,
sendo 35 vagas as destinadas para a concorrncia ampla. A candidata sustenta que deve ser
aplicado o disposto no art. 37, 2 do Dec. 3.298/99, para que o nmero de vagas
destinadas aos portadores de deficincia seja elevado ao nmero inteiro subsequente, uma
vez que, de acordo com o citado decreto, do total de 35 vagas seriam quatro as vagas
queles. Segundo o edital, deveriam tambm ser observados no concurso a Lei 7.853/89 e o
Dec. 3.298/99, que a regulamentou, os quais cuidam de normas relativas aos portadores de
deficincia. Entre essas normas, s o decreto prev o arredondamento para o primeiro
nmero subsequente quando o nmero for fracionado e reserva de, no mnimo, 5% das
vagas para os portadores de deficincia. No entanto, o estado membro que promoveu o
concurso editou a LC estadual 114/02, especfica para esses casos, determinando o
arredondamento para cima do nmero de vagas para portadores de deficincia apenas
quando o nmero fracionado for superior a 0,7, alm de reservar a eles o mnimo de 10%
das vagas de ampla concorrncia (mais que o previsto na lei federal). Assim, na hiptese,
foram destinadas 35 vagas para a concorrncia ampla e 10% para os portadores de
necessidades especiais, que resultaram em 3,5 vagas percentuais, portanto inferiores aos 0,7
exigidos na legislao estadual aplicada ao concurso, no havendo qualquer lacuna na sua
aplicao.A jurisprudncia do STF no tem admitido o arredondamento do percentual
fracionrio para cima. RMS 24.472, Rel. Min. Maria Moura, j. 22.3.2011. 6 T.
(Informativo 467).

d) Surdez. Iseno. IR.


O recorrido portador de surdez em grau mximo (deficincia auditiva sensria neural
bilateral profunda irreversvel), alm de padecer de zumbidos (distores auditivas
subjetivas) e tonteiras. Nas contrarrazes do especial, defende ser sua deficincia auditiva
espcie de paralisia irreversvel do nervo auditivo, portanto includa nas molstias
suscetveis a permitir a iseno do IR (art. 6, XVI, da Lei 7.713/88). consabido que este
STJ, em julgamento de recurso repetitivo, incluiu, na cegueira tratada naquele mesmo
inciso, tanto a bilateral como a monocular, ao entender que o necessrio respeito
literalidade da legislao tributria no veda sua interpretao extensiva. Contudo,
diferente a hiptese dos autos, pois o acrdo recorrido utilizou interpretao analgica
entre a cegueira e a surdez para considerar a ltima tambm passvel de isentar seu portador
de IR, o que no permitido: a cegueira molstia prevista na norma, mas a surdez, no.
Relembre-se que h outro julgado em recurso repetitivo neste STJ a firmar que o rol de
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molstias do referido dispositivo legal taxativo ("numerus clausus", a restringir a
concesso de iseno s situaes l enumeradas. Anote-se que o art. 111 do CTN apenas
permite a interpretao literal s disposies sobre iseno. REsp 1.013.060, Rel. Min.
Campbell Marques, j. 10.5.2011. 2 T. (Informativo 472).

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Ponto 18.c: Controle abstrato de constitucionalidade: Ao


Direta de Inconstitucionalidade, Ao Direta de
Inconstitucionalidade por Omisso, Ao Declaratria de
Constitucionalidade e Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental.
Principais obras consultadas e legislao: j referidas no ponto 18.a

1. HISTRICO:

CF 1824: No havia previso de qualquer sistema de controle jurisdicional da


constitucionalidade das leis. Vigorava o dogma da soberania do Parlamento. E ainda existia,
poca, a figura do Poder Moderador, ao qual cabia exclusivamente solucionar os conflitos
entre os Poderes, para manter a independncia, o equilbrio e a harmonia entre eles.
CF 1891: previu-se o controle de constitucionalidade difuso (por qualquer juiz ou
Tribunal), repressivo ou posterior, e incidental, ou seja, pela via de exceo ou defesa,
sendo prejudicial ao mrito. A reforma constitucional de 1926 manteve as regras sobre o
controle difuso.
CF 1934: Manteve a previso do controle difuso de constitucionalidade. Inovando, previu:
(1) a ao direta de inconstitucionalidade interventiva; (2) a clusula de reserva de plenrio;
e (3) a atribuio ao Senado Federal de competncia para suspender a execuo, no todo ou
em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional por deciso definitiva (forma de
compensar a inexistncia do stare decisis no direito constitucional brasileiro).
CF 1937: Contudo, previu a possibilidade de o Presidente, em casos em que envolver o
bem-estar do povo ou a promoo ou a defesa de interesse nacional de alta monta, submeter
a deciso que declarar a inconstitucionalidade de determinada lei ao reexame pelo
Parlamento, que, por sua vez, pela deciso de 2/3 dos membros de cada uma das Casas,
poderia tornar sem efeito a referida declarao proferida pelo Tribunal, confirmando, assim,
a validade da lei.
CF 1946: Manteve o controle difuso de constitucionalidade, bem como previu, pela EC
16/65, pela primeira vez no Brasil, o controle concentrado, exercido pela representao de
inconstitucionalidade (ADI), de competncia originria do STF, proposta, exclusivamente,
pelo Procurador-Geral da Repblica.
CF 1967: O controle concentrado em mbito estadual no mais foi previsto nesta
Constituio, contudo, a EC n1/69 previu o controle de constitucionalidade de lei
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municipal, em face da Constituio Estadual, para fins de interveno no municpio.
CF 1988: Trouxe 04 inovaes:
a) Ampliou o rol dos legitimados para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade;
b) Previu o controle de constitucionalidade de omisses legislativas, seja de forma
concentrada (ADI por omisso), seja de modo incidental, pelo controle difuso (Mandado de
Injuno).
c) Permitiu o controle concentrado em mbito estadual, atravs da instituio pelos Estados
de representao de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou
municipais em face da Constituio Estadual, vedando, contudo, a atribuio da
legitimao para agir a um nico rgo.
d) Previu a ao de arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF).
A EC 3/93 estabeleceu a ao declaratria de constitucionalidade (ADC).
A EC 45/04, por sua vez, (a) igualou a legitimao ativa para o ajuizamento da ADC da
ADI, bem como (b) estendeu o efeito vinculante, previsto expressamente para a ADC, para
a ADI. Alis, segundo Lenza, caminha-se para a consagrao da ideia de efeito dplice ou
ambivalente entre essas duas aes, faltando somente a igualao de seus objetos, j que a
ADI cabe para lei ou ato normativo federal ou estadual, enquanto a ADC somente para
federal.
Sendo assim, observa-se que, hoje, h no Brasil um sistema misto, que combina o critrio
difuso, por via de defesa, com o critrio concentrado, por via de ao direta de
inconstitucionalidade. Segundo Gilmar Mendes, a CR/88 reduziu o significado do controle
de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar, de forma marcante, a legitimao
para a propositura da ADI, permitindo que, praticamente, todas as controvrsias
constitucionais relevantes sejam submetidas ao STF mediante processo de controle abstrato
de normas.

PONTO EXTRA:
Controle de Constitucionalidade - o controle de constitucionalidade pressupe uma
Constituio rgida, um ordenamento superior a determinada legislao.
Sistemas:

norteamericado (difuso) - anlise do caso concreto - Marbury vs. Madson;

europeu/continental - sculo XX; concentrado; Corte especfica para analisar a


questo da constitucionalidade;
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Frana - controle poltico e preventivo, realizado por Conselho de Estado;

misto - Brasil; preventivo; difuso para o concentrado.

Tipos de Inconstitucionalidades:

Inconstitucionalidade Formal (Normodinmica) - processo legislativo;


a) orgnica - com relao ao rgo que faz a lei;
b) subjetiva - com relao iniciativa; no se convalida;
c) objetiva - com relao ao procedimento;
d) por falta de decoro - a vontade na votao de determinada lei foi viciada - votos
corrompidos que influenciaram na votao. Ex: mensalo petista - falta
manifestao do STF.

Inconstitucionalidade Material (Normoesttica) - da essncia do texto, quando o


texto "fere" a Constituio.

Quanto ao modo:

preventivo - antes da norma viger. Ex. a) Congresso Nacional - CCJ - Plenrio; b)


sano ou veto presidencial; c) judicirio - preventivo a projeto (MS 22503 - STF);

repressivo - posterior norma viger;

poltico - feito por um rgo poltico onde no h necessidade de fundamentao


jurdica. Ex: a) CCJ; b) veto presidencial;

jurisdicional - realizado pelo Poder Judicirio; necessita de motivao jurdica;


difuso vs. concentrado; abstrato vs. concreto

Controle Concentrado:

processo objetivo:
a) no h necessidade de demonstrao de interesse pela parte;
b) interesse pblico (consequncias)
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b1) no se pode falar em suspeio, impedimento exgeno (fora do processo) - ADI
2321;
b2) no h possibilidade de ao rescisria;
b3) no h possibilidade de desistncia;
b4) impedimento endgeno - dentro do processo - este impedimento existe, por
exemplo, se algum j atuou por aquele processo. Por exemplo, se determinada ADI
proposta pelo Min. Dias Toffoli quando AGU for para a pauta, ele impedido de
votar.

ao dplice:
a) improcedncia do pedido acarreta o reconhecimento da situao contrria. Ex:
improcedncia da ADI gera o reconhecimento da constitucionalidade da norma
impugnada.
b) acarreta causa de pedir aberta:
b1) o STF deve ficar restrito ao pedido que foi feito, mas o fundamento adotado
pelo STF no precisa ser o mesmo adotado na petio inicial;
b2) ADI's 3105 e 3128 - contribuio previdenciria dos inativos;
b3) o STF apenas vai decidir se a norma ou no inconstitucional,
independentemente do fundamento utilizado para defender tal posicionamento.

Legitimados: os mesmos para a ADI, ADC e ADPF, exceto para a ADI Interventiva, cujo
nico legitimado o PGR.

ESTATAL - no necessita
de advogado por j possuir
capacidade postulatria
TODA A
COLETIVIDADE
(UNIVERSAIS)

Presidente da Repblica
Procurador-Geral da
Repblica
Mesa da Cmara dos
Deputados

NO ESTATAL - necessita
de advogado com poderes
especficos
Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil
Partido Poltico com
representao no Congresso

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PARCELA DA
COLETIVIDADE
(ESPECIAIS) "PERTINNCIA
TEMTICA" - pode ser
presumida quando a lei for
do prprio Estado; for Lei
federal.

Mesa do Senado Federal

Nacional (referida
representao s
necessria no momento da
propositura da ao)

Governador do Estado/DF

Confederao Sindical

Mesa da Assembleia
Legislativa/Cmara Distrital

Entidade de classe de mbito


nacional - a) representante
de uma categoria; b)
presente em pelo menos 9
unidades da federao (1/3)

2. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE

2.1. Conceito: Tem por objeto principal a prpria declarao de inconstitucionalidade de lei
ou ato normativo em tese.

2.2. Objeto
a) Leis (art. 59 da CF): emendas constitucionais (por emanarem do poder constituinte
derivado reformador), leis complementares, leis ordinrias, leis delegadas, medidas
provisrias (por terem fora de lei, mas desde que em plena vigncia, ou seja, no
convertidas ainda em lei ou no tendo perdido a sua eficcia por decurso de prazo),
decretos legislativos e resolues (esses dois ltimos somente se estiverem revestidos de
generalidade e abstrao).
b) Atos normativos: qualquer ato revestido de indiscutvel carter normativo, como as
resolues administrativas dos Tribunais, os regimentos internos dos Tribunais, as
deliberaes administrativas dos rgos judicirios, as deliberaes dos Tribunais
Regionais do Trabalho (salvo as convenes coletivas de trabalho) etc.
c) Tratados internacionais:
c.1) Tratados internacionais sobre direitos humanos e aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em 2 turnos, por 3/5 dos votos de seus respectivos membros (art. 5,
3, da CF) equivalem a emendas constitucionais e, portanto, podem ser objeto de controle
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de constitucionalidade.
c.2) Tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados pela regra anterior EC
45/2004 tm natureza supralegal (abaixo da Constituio, porm acima da legislao
ordinria) e, portanto, podem ser objeto de controle de constitucionalidade.
c.3) Tratados internacionais de natureza diversa equivalem a meras leis ordinrias e podem,
portanto, ser objeto de controle de constitucionalidade.
d) Polticas pblicas: desde que configurada hiptese de evidente e arbitrria abusividade
governamental, em violao a concretizao dos direitos mnimos existenciais do ser
humano (direitos sociais, econmicos e culturais), devendo ainda se verificar, no caso
concreto, a razoabilidade da pretenso, bem como a disponibilidade financeira do Estado
para a implementao da referida poltica pblica.
PONTO EXTRA:
Objeto

Lei - conceito amplo:


a) todo ato normativo primrio (art. 59, CF/88)
b) EC - desde que: a) viole uma das limitaes; b) apenas as que versem sobre
clusulas ptreas; c) poderes implcitos;
c) no cabe contra ato do poder constituinte originrio - ADI 815 - princpio da
unidade da Constituio;
d) de efeito meramente formal - ex: oramento, doao de bens para as foras
armadas
d1) ADI 1716 - no cabe ADI em face de lei meramente formal;
d2) ADI 2925 - LOA/2013 - CIDE - o dispositivo tinha carter material no
podendo o fato de estar inserta em lei meramente formal ser bice para ADI
d3) ADI's 4047 e 4048 - crdito suplementar por MP;
d4) se a lei de efeitos concretos j exauriu seus efeitos, no cabe ADI;
e) decreto presidencial:
e1) autnomo - art. 84, VI, CF/88
e1.1) cabe ADI;
e2) regulamentar:
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e2.1) impossibilidade de ADI;
e2.2) contrrio lei e esta conforme CF/88 - se trata de ilegalidade e no
inconstitucionalidade; inconstitucionalidade reflexa/por via oblqua, a qual no deve
ser analisada por ADI - vale tambm para recurso extraordinrio;
e2.3) de acordo com a lei e esta contra a CF/88 - a propositura de ADI deve ser
contra a lei e no o decreto, apenar de a este ser reconhecida sua
inconstitucionalidade por arrastamento.
f) leis anteriores CF/88 - no cabe ADI, mas cabe ADPF - 130;
f1) ADI 2 - natureza jurdica da no recepo - revogao;
f2) pois se ela for incompatvel com a CF/88, ser caso de no recepo - revoo e
no inconstitucionalidade superveniente.
g) tratado internacional - ADI 1480;

ato normativo - todo aquele que vincula ou obriga um determinado grupo


a) ADI 1694 - TCU - consulta.
b) parecer AGU aprovado pelo Presidente da Repblica.
c) resoluo do CNJ que interprete diretamente a Constituio - ADC 12 - ADI frias coletivas - ADI 3367;
d) Resoluo do TSE;
e) smulas do Poder Judicirio
e1) Smulas vinculantes - no cabe - questo de legitimidade - 2/3 para aprovar
smula vinculante, enquanto para a ADI necessita apenas da maioria absoluta;
e2) smulas persuasivas - no cabe;
e3) smulas obstativas de recurso - no cabe.

ATENO: NO PODEM SER OBJETO DE CONTROLE CONCENTRADO:


a) Smulas: por no possurem grau de normatividade qualificada pela generalidade e
abstrao, mesmo no caso de smula vinculante. No caso de SV, h procedimento de
reviso.
b) Regulamentos ou decretos regulamentares expedidos pelo Executivo e demais atos
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normativos secundrios: por no estarem revestidos de autonomia jurdica. Trata-se, no
caso, de questo de legalidade, por inobservncia do dever jurdico de subordinao
normativa lei. Decreto que no regulamente lei alguma: poder haver ADI para discutir
observncia do princpio da reserva legal.
c) Normas constitucionais originrias: pois so sempre constitucionais, devendo os
aparentes conflitos entre as suas normas ser harmonizados atravs de uma interpretao
sistemtica do caso concreto (princpio da unidade, concordncia prtica).
d) Normas anteriores Constituio: so recepcionadas, ou no, e, nesse caso, so
revogadas, pelo novo ordenamento jurdico, no se podendo falar em inconstitucionalidade
superveniente. (Conflito de leis no tempo, e no hierrquico). A ADPF pode ser utilizada
para, de forma definitiva e com eficcia geral, solver controvrsia relevante sobre a
legitimidade do direito ordinrio pr-constitucional em face da nova Constituio.
e) Atos estatais de efeitos concretos: por no possurem densidade jurdico-material
(densidade normativa).
f) Atos normativos j revogados ou de eficcia exaurida: porque a sua eventual declarao
teria valor meramente histrico.

OBS: E se a revogao ou a perda de vigncia da lei ou ato normativo ocorrer j no curso


da ao de inconstitucionalidade? Entende o STF pela perda do objeto, com a
prejudicialidade da ao, devendo os efeitos residuais concretos que possam ter sido
gerados pela aplicao da lei ou ato normativo no mais existente ser questionados na via
ordinria, por intermdio do controle difuso de constitucionalidade. Gilmar Mendes tem
posio diferente: princpios da mxima efetividade e da fora normativa da CF.
g) Respostas emitidas pelo Tribunal Superior Eleitoral s consultas que lhe forem
endereadas: por se tratar de ato de carter meramente administrativo, no possuindo
eficcia vinculativa aos demais rgos do Poder Judicirio.
h) Leis oramentrias: por se tratar de lei com objeto determinado e destinatrio certo,
sendo, praticamente, um ato administrativo, em sentido material. Excepcionalmente, se
demonstrar que referida lei tem certo grau de abstrao e generalidade, o STF tem admitido
seja ela objeto de controle abstrato de constitucionalidade.
No caso de MP sobre crdito extraordinrio, o STF admitiu o controle. Razes: a) CF no
diferencia as leis, e sim to-somente os atos (s cabem atos normativos); b) estudos e
anlises no plano da teoria do direito apontariam a possibilidade tanto de se formular uma
lei de efeito concreto de forma genrica e abstrata quanto de se apresentar como lei de
efeito concreto regulao abrangente de um complexo mais ou menos amplo de situaes.
OBSERVAO: Cabe ressaltar que o Judicirio no analisou a relevncia e urgncia na
edio de Medidas Provisrias. Na verdade, adentrou nos requisitos para a abertura de
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Augusto da Cunha Morais Camelo
crditos extraordinrios, que seriam a imprevisibilidade e urgncia, as quais seriam
caracterizadas por: "guerra", "comoo interna" e "calamidade pblica", podendo estes ser
controlados.

2.3. O conceito de bloco de constitucionalidade: Diz respeito identificao do prprio


conceito de Constituio, que servir de parmetro em relao ao qual se realizar a
confrontao das demais normas jurdicas do sistema, para se aferir a sua
constitucionalidade.
Nesse sentido, duas posies podem ser encontradas. A ampliativa engloba no somente as
normas formalmente constitucionais, expressamente positivadas em documento formal,
mas tambm os princpios no escritos, bem como os valores suprapositivos,
principalmente aqueles que norteiam e fundamentam a prpria Constituio. Por sua vez, a
restritiva considera apenas as normas e os princpios formalmente expressos na
Constituio escrita e positivada.
A jurisprudncia brasileira, incluindo o STF, tem adotado, por ora, apenas uma tmida
tendncia ampliativa, utilizando, nesse sentido, como paradigma de confronto normas e
princpios, que, ainda que no expressamente contidos no texto constitucional, sejam dele
diretamente decorrentes.
Por fim, com o advento da EC 45/2004, houve uma ampliao, no direito brasileiro, do
bloco de constitucionalidade, na medida em que se passa a ter um novo parmetro de
controle (norma formal e materialmente constitucional), qual seja, os tratados
internacionais de direitos humanos (art. 5, 3, da CF), aprovados com qurum de
emendas constitucionais.
PONTO EXTRA: o controle de constitucionalidade do controle de convencionalidade. No
primeiro analisada a compatibilidade do texto legal com a Constituio. No segundo o
que se valora a compatibilidade do texto legal com os tratados de direitos humanos. Todas
as vezes que a lei ordinria atritar com os tratados mais favorveis ou com a Constituio,
no vale.
Lembrando que o controle de convencionalidade ainda no expressamente adotado, sendo
um de seus maiores defensores Valrio Mazzuoli. Para melhores esclarecimentos:
<http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090615165108665>.

2.4. Teoria da transcendncia dos motivos determinantes: O STF vem atribuindo efeito
vinculante, produzido para fora do processo em que se foi decidido, no s ao dispositivo
da sentena, mas tambm aos fundamentos determinantes que deram suporte deciso.
Lei de teor idntico e reclamao: Se o STF entender pela inconstitucionalidade da LSP, h
efeito vinculante em relao LRJ (idntica)? Ex: limitao do teto para fins de pagamento
371

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Augusto da Cunha Morais Camelo
de RPV. Se reconhecido efeito vinculante, pode haver reclamao?
GM explica, na RCL 4987 MC/PE, que tal controvrsia reside no na concesso de efeito
vinculante aos motivos determinantes das decises em controle abstrato de
constitucionalidade, mas na possibilidade de se analisar, em sede de reclamao, a
constitucionalidade de lei de teor idntico ou semelhante lei que j foi objeto da
fiscalizao abstrata de constitucionalidade perante o STF.
Ainda que no se empreste eficcia transcendente (efeito vinculante dos fundamentos
determinantes) deciso, o Tribunal, em sede de reclamao contra aplicao de lei
idntica quela declarada inconstitucional, poder declarar, incidentalmente, a
inconstitucionalidade da lei ainda no atingida pelo juzo de inconstitucionalidade.
Ressalte-se, mais uma vez, que no se est a falar, nesta hiptese, de aplicao da teoria da
transcendncia dos motivos determinantes da deciso tomada no controle abstrato. Tratase, isso sim, de um poder nsito prpria competncia do Tribunal de fiscalizar
incidentalmente a constitucionalidade das leis e dos atos normativos. E esse poder
realado quando a Corte se depara com leis de teor idntico quelas j submetidas ao seu
crivo no mbito do controle abstrato de constitucionalidade.
Assim, a partir de um ato concreto que aplica uma Lei Y, cujo teor idntico ao de uma lei
X, j declarada inconstitucional, pode ser analisado, em sede de reclamao, pelo STF, em
controle incidental.
PONTO EXTRA: De acordo com a Teoria da Transcendncia dos Motivos Determinantes,
a fundamentao e o dispositivo que passariam a vincular a deciso. Tal teoria no
aplicada no Brasil, ante o fato de ter que vincular o Legistativo. Vide Rcl 4219 e 3014.

2.5. Teoria da inconstitucionalidade por arrastamento ou atrao ou


inconstitucionalidade
consequente
de
preceitos
no
impugnados
ou
inconstitucionalidade consequencial ou inconstitucionalidade consequente ou
derivada: Julgada inconstitucional determinada norma principal, em processo de controle
concentrado de constitucionalidade, poder haver tambm declarao subsequente de
inconstitucionalidade de outras normas que com aquela guardam correlao, conexo ou
interdependncia.
E essa tcnica de arrastamento poder ser aplicada tanto em processos distintos (pela teoria
dos motivos determinantes impede-se que sejam julgadas posteriores pretenses relativas a
essas normas consequentes) quanto em um mesmo processo (no prprio dispositivo da
deciso j se definem quais normas so atingidas e, portanto, so declaradas tambm
inconstitucionais).
Lembre-se ainda que essa contaminao pode se dar tambm em relao a decreto o qual se
fundava em lei declarada inconstitucional. Trata-se, sem dvida, de verdadeira exceo
regra de que o juiz deve se ater aos limites da lide fixados pelas partes.
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Fala-se, de outra forma, em:
Declarao de nulidade total em virtude de uma dependncia unilateral: verifica-se quando
o Tribunal constata que uma parte da lei inconstitucional e que a parte hgida, por ser
dependente, no pode subsistir.
Declarao de nulidade total em virtude de dependncia recproca: ocorre quando a
disposio inconstitucional parte de um complexo normativo que perderia seu sentido e
sua justificao se determinada parte ou uma parte central fosse retirada ou subtrada. Esses
casos no so significativos refere-se a um complexo normativo que forma unidade
insuscetvel de ser dividida em partes autnomas. A preservao parcial de uma lei, nesse
caso, viria quebrar o equilbrio interno do sistema de tal forma que a declarao de nulidade
parcial implicaria uma falsificao da mens legislatoris ou constituiria uma interveno
indevida na vontade do legislador.

2.6. Competncia
- Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF: Competncia do STF
- Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da CE: Competncia do TJ local
Observe-se que, na hiptese de tramitao simultnea de aes, uma buscando declarar a
inconstitucionalidade de lei estadual perante o STF (confronto em face da CF) e outra
perante o TJ local (confronto em face da CE), tratando-se de norma repetida da CF na CE,
dever-se- suspender o curso da ao proposta no TJ local at o julgamento final da ao
intentada perante o STF.
- Lei ou ato normativo municipal em face da CF: No h controle concentrado, s difuso.
H, porm, a possibilidade do ajuizamento de ADPF.
Lembre-se, contudo, de que, em caso de haver repetio de norma da CF pela CE, apesar de
incabvel o controle de constitucionalidade perante o STF, ser perfeitamente possvel
perante o TJ local, confrontando-se a lei municipal em face da CE que repetiu norma da CF.
- Lei ou ato normativo distrital de natureza estadual em face da CF: Competncia do STF
- Lei ou ato normativo distrital de natureza municipal em face da CF: No h controle
concentrado, s difuso. H, porm, a possibilidade do ajuizamento da ADPF.
- Lei ou ato normativo distrital em face da Lei Orgnica Distrital: Competncia do TJ local
- Lei ou ato normativo municipal em face da Lei Orgnica do Municpio: No h controle
de constitucionalidade, tratando-se, pois, de simples caso de legalidade.

373

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2.7. Legitimidade: Consoante o artigo 103 da Constituio Federal, so legitimados para a
propositura de ao direta de inconstitucionalidade perante o STF, para se questionar a
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da prpria CF, os
seguintes:
Presidente da Repblica (Legitimao Ativa Universal e Capacidade Postulatria)
Mesa do Senado Federal (Legitimao Ativa Universal e Capacidade Postulatria)
Mesa da Cmara dos Deputados (Legitimao Ativa Universal e Capacidade Postulatria)
Observe-se que a Mesa do Congresso Nacional no tem legitimidade para a propositura de
ADI.
Mesa das Assembleias Legislativas ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal
(Legitimao Especial, na qual se deve demonstrar pertinncia temtica, ou seja, o seu
interesse na propositura da ao relacionado a sua finalidade institucional, e Capacidade
Postulatria)
Governadores de Estado ou do Distrito Federal (Legitimao Especial)
Procurador-Geral da Repblica (Legitimao Ativa Universal e Capacidade Postulatria)
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (Legitimao Ativa Universal e
Capacidade Postulatria)
Partido Poltico com representao no Congresso Nacional (Legitimao Ativa Universal)
Segundo o STF, a representao do partido poltico preenchida com a existncia de
apenas um parlamentar, em qualquer das Casas Legislativas.
Ademais, a representao do partido poltico na ao dar-se- pelo Diretrio Nacional ou
pela Executiva do Partido, de acordo com a sua constituio, no se admitindo a
legitimidade ativa ao Diretrio Regional ou Executiva Regional, na medida em que no
podem agir nacionalmente.
O novo entendimento do STF no sentido de que a perda de representao poltica do
partido no Congresso Nacional posterior ao ajuizamento da ao (sendo esse o momento
em que se verifica se o partido poltico est devidamente representado), no mais extingue
a sua legitimidade ativa, no sendo, destarte, bice ao prosseguimento da ao.
Por fim, lembre-se ainda de que o STF tem entendido ser imprescindvel a presena de
advogado para que esses legitimados possam propor ao de controle concentrado de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual perante o STF.
Confederao Sindical ou Entidade de Classe de mbito nacional (Legitimao Especial, na
qual se deve demonstrar pertinncia temtica, ou seja, o seu interesse na propositura da
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ao relacionado a sua finalidade institucional)
Saliente-se que as entidades de classe devem ser compreendidas apenas como categoria
profissional, organizadas em, pelo menos, 9 Estados da Federao. Exceo: se a atividade
econmica se restringir a menos de nove Estados exemplo relacionado ao sal.
Por sua vez, as confederaes sindicais devem ser constitudas por, no mnimo, 03
Federaes Sindicais.
Outrossim, lembre-se de que o STF, alterando entendimento anterior, passou a admitir o
ajuizamento de ADI por Associao de Associao (Ex.: ADEPOL).
Por fim, lembre-se ainda de que aqui tambm o STF tem entendido ser imprescindvel a
presena de advogado para que esses legitimados possam propor ao de controle
concentrado de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual perante o
STF.

2.8. Procedimento: Encontra-se previso nos 1 e 3 do artigo 103 da CF, nos artigos
169 a 178 do RISTF, bem como na Lei n 9.868/99.
Quando imprescindvel a presena de advogado, a procurao dever ser outorgada com
poderes especiais, indicando, ainda, objetivamente, a lei ou ato normativo que estejam
sendo levados apreciao do Judicirio.
Se a petio inicial for inepta, por no indicar o dispositivo da lei ou do ato normativo
impugnado, ou no for fundamentada ou for manifestamente improcedente, poder o relator
indeferi-la liminarmente, cabendo, no entanto, contra tal deciso recurso de agravo.
No sendo o caso de indeferimento liminar, regra geral, o relator pede informaes aos
rgos ou s entidades das quais se emanou a lei ou o ato normativo impugnado, as quais
devero prest-las no prazo de 30 dias, a contar do recebimento do pedido.
Aps as informaes, so ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da Unio e o
Procurador-Geral da Repblica, que devem se manifestar, cada qual, no prazo de 15 dias.
Sempre se entendeu, ademais, que o AGU deveria, necessariamente, defender o ato
impugnado, enquanto o PGR poderia dar parecer tanto favorvel quanto desfavorvel.
Contudo, o STF vem afirmando que o AGU no est obrigado a defender tese jurdica sobre
a qual o STF j se pronunciou pela sua inconstitucionalidade.

OBS.: Papel do AGU a CF diz que ser citado para defender o ato impugnado.
Descobriu-se, posteriormente, que muitas vezes h conflito (Presidente ajuza a ADI e o
AGU vai defender?). Para GM, o AGU no deve ser entendido como parte, e sim como
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uma instituio que chamada para se manifestar, podendo dizer o que entende. Hoje isso
se consolidou h direito de manifestao, sem obrigatoriedade de defesa do ato
impugnado, notadamente quando h um interesse da Unio na inconstitucionalidade da lei.
basicamente um parecer concorrente ao do PGR. O leading case: exigir da AGU defesa
em favor do ato impugnado em casos como o presente, em que o interesse da Unio
coincide com o interesse do autor, implicaria retirar-lhe sua funo primordial que a
defender os interesses da Unio (CF, art. 131). Alm disso, a despeito de reconhecer que
nos outros casos a AGU devesse exercer esse papel de contraditora no processo objetivo,
constatou-se um problema de ordem prtica, qual seja, a falta de competncia da Corte para
impor-lhe qualquer sano quando assim no procedesse, em razo da inexistncia de
previso constitucional para tanto. (ADI 3916/DF, noticiado no Info 562).
OBSERVAO: AGU - 3 do art. 103 da CF - defender o ato impugnado - presuno de
constitucionalidade da lei ou ato normativo; defender judicial e extrajudicialmente a Unio;
rgo de assessoramente superior da Presidncia.
O AGU no necessitar defender o ato impugnado quando: a) j houver caso anlogo em
que o STF tenha entendido que a norma era inconstitucional - ADI 1616; b) quando o AGU
subscrever a ADI; c) quando a norma impugnada fere os interesses da Unio; ADI 3916 e
4309
permitida, ainda que excepcionalmente, e desde que o relator considere a relevncia da
matria e a representatividade dos postulantes, a manifestao de outros rgos ou
entidades.
Participao do amicus curiae: ingresso admitido at a entrada do processo na pauta.
Tambm se houver necessidade de esclarecimentos de matria ou de circunstncia de fato
ou houver notria insuficincia de informaes existentes nos autos, pode o relator
requisitar outras, designar perito para emitir parecer sobre a questo, ou designar audincia
pblica para ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria. Artigo
9, 1, da Lei n 9.868/99
E pode ainda o relator solicitar informaes aos Tribunais Superiores, aos Tribunais
Federais e aos Tribunais Estaduais acerca da aplicao da norma impugnada no mbito de
sua jurisdio.
A declarao de inconstitucionalidade ser proferida pelo voto da maioria absoluta dos
membros do STF (mnimo de 6), observado ainda o quorum necessrio para a instalao da
sesso de julgamento (mnimo de 8). Artigos 22 e 23 da Lei n 9.868/99
Ressalte-se ainda que sobre o controle de constitucionalidade no recai qualquer prazo
prescricional ou decadencial, uma vez que atos inconstitucionais jamais se convalidam pelo
mero decurso do tempo. (princpio da nulidade das leis inconstitucionais is not law at all)
Outrossim, no se admite assistncia jurdica a qualquer das partes, nem interveno de
terceiros, ressalvados nos caso j citados em que o relator, considerando a relevncia da
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Augusto da Cunha Morais Camelo
matria e a representatividade dos postulantes, admite a manifestao de outros rgos ou
entidades.
Por fim, vedada a desistncia da ao j proposta (Artigo 5 caput da Lei n 9.868/99),
bem como irrecorrvel (salvo a interposio de embargos declaratrios) e irrescindvel a
deciso proferida (Artigo 26 da Lei n 9.868/99).
Causa de pedir aberta: em vista da natureza objetiva da ao de controle concentrado de
constitucionalidade, no fica o STF condicionado causa petendi apresentada pelo
postulante, mas apenas ao seu pedido, motivo pelo qual ele poder declarar a
inconstitucionalidade da norma impugnada por teses jurdicas diversas.
Medida cautelar na ADI: ser concedida, salvo no perodo de recesso, por deciso da
maioria absoluta dos membros do STF, observado o quorum mnimo para a sua instalao,
aps a audincia, exceto nos casos de excepcional urgncia, dos rgos ou autoridades dos
quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que se pronunciaro no prazo de 5 dias.
Se o relator ainda julgar indispensvel, sero ouvidos o AGU e o PGR, no prazo de 3 dias
cada. Artigo 10, caput e , da Lei n 9.868/99. E ainda facultada a sustentao oral aos
representantes judiciais da parte requerente e dos rgos ou autoridades responsveis pela
expedio do ato, na forma estabelecida pelo Regimento Interno do STF.
Procedimento sumrio (art. 12) em face da relevncia da matria e de seu especial
significado para a ordem social e a segurana jurdica, poder o relator, aps a prestao
das informaes, no prazo de 10 dias, e a manifestao do AGU e do PGR, sucessivamente,
no prazo de 5 dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de
julgar definitivamente a ao. Artigo 12 da Lei n 9.868/99
Efeitos da Medida cautelar: dotada de eficcia contra todos (erga omnes), ser concedida
com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa
(ex tunc). Ademais, a concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior
acaso existente, salvo expressa manifestao em sentido contrrio (Artigo 11, 1 e 2, da
Lei n 9.868/99).

2.9. A figura do amicus curiae:


Regra geral, vedada a interveno ordinria de terceiros nos processos de ao direta de
inconstitucionalidade. Contudo, excepcionalmente, poder o relator, considerando a
relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, admitir, por despacho
irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades, nos termos do 2 do artigo 7
da Lei n 9.868/99 (amicus curiae).
Trata-se de verdadeiro fator de legitimao social das decises da Suprema Corte, na
medida em que democratiza o debate constitucional (Celso de Mello).
Sua natureza jurdica distinta das modalidades ordinrias de interveno de terceiro
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Augusto da Cunha Morais Camelo
previstas no Cdigo de Processo Penal, j que atua o amicus curiae como mero
colaborador, sendo considerado modalidade sui generis de interveno de terceiros,
inerente ao processo objetivo de controle concentrado de constitucionalidade, com
caractersticas prprias e bem definidas.
Algumas consideraes gerais acerca do amicus curiae:
- Cabe ao relator, verificando a presena dos requisitos necessrios, admitir ou no a
interveno do amicus curiae. Contudo, ressalte-se que mesmo sendo admitido pelo relator,
poder o Tribunal deixar de referend-lo, afastando a sua interveno.
- A deciso que admite ou no a presena do amicus curiae irrecorrvel, a fim de se evitar
tumulto processual.
- So requisitos para a admisso do amicus curiae a relevncia da matria e a
representatividade dos postulantes.
- Prazo para ingresso do amicus curiae: somente at o momento em que o processo
encaminhado para o relator para incluso na pauta de julgamentos que ser admitida a
interveno do amicus curiae nos processos de controle concentrado de constitucionalidade.
(2009 - STF) (...) Preliminarmente, o Tribunal, tambm por maioria, rejeitou o pedido de
interveno dos amici curiae, porque apresentado aps a liberao do processo para a pauta
de julgamento. Considerou-se que o relator, ao encaminhar o processo para a pauta, j teria
firmado sua convico, razo pela qual os fundamentos trazidos pelos amici curiae pouco
seriam aproveitados, e dificilmente mudariam sua concluso. Alm disso, entendeu-se que
permitir a interveno de terceiros, que j excepcional, s vsperas do julgamento poderia
causar problemas relativamente quantidade de intervenes, bem como capacidade de
absorver argumentos apresentados e desconhecidos pelo relator. Por fim, ressaltou-se que a
regra processual teria de ter uma limitao, sob pena de se transformar o amicus curiae em
regente do processo. Vencidos, na preliminar, os Ministros Crmen Lcia, Carlos Britto,
Celso de Mello e Gilmar Mendes, Presidente, que admitiam a interveno, no estado em
que se encontra o processo, inclusive para o efeito de sustentao oral. Ao registrar que, a
partir do julgamento da ADI 2777 QO/SP (j. em 27.11.2003), o Tribunal passou a admitir a
sustentao oral do amicus curiae editando norma regimental para regulamentar a
matria , salientavam que essa interveno, sob uma perspectiva pluralstica, conferiria
legitimidade s decises do STF no exerccio da jurisdio constitucional. Observavam,
entretanto, que seria necessrio racionalizar o procedimento, haja vista que o concurso de
muitos amici curiae implicaria a fragmentao do tempo disponvel, com a brevidade das
sustentaes orais. Ressaltavam, ainda, que, tendo em vista o carter aberto da causa
petendi, a interveno do amicus curiae, muitas vezes, mesmo j includo o feito em pauta,
poderia invocar novos fundamentos, mas isso no impediria que o relator, julgando
necessrio, retirasse o feito da pauta para apreci-los (...) ADI 4071 AgR/DF, rel. Min.
Menezes Direito, 22.4.20099 (info543).
STF: No so cabveis os recursos interpostos por terceiros estranhos relao processual
nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, nesses includos os que
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Augusto da Cunha Morais Camelo
ingressam no feito na qualidade de amicus curiae. Ressalte-se que a interposio por
estranho no cabvel ainda que este seja um dos legitimados para a ao.
- Tem o amicus curiae, inclusive, o direito de apresentar sustentao oral, segundo vem
estabelecendo a jurisprudncia do STF, consagrada no Regimento Interno.

Observaes:
* No obstante o 2 do artigo 18 da Lei n 9.868/99 ter sido vetado, admite-se ainda a
figura do amicus curiae na ao declaratria de constitucionalidade (ADC), com as
ressalvas j apresentadas, em aplicao analgica do artigo 7, 2, da Lei n 9.868/99,
considerando se tratar a ADI e ADC aes dplices ou ambivalentes.
* Tambm, na arguio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), ser
admitida, em casos excepcionais, bem como desde que configuradas as hipteses de seu
cabimento, a presena do amicus curiae.
* Ainda se identificam as seguintes outras hipteses de cabimento do amicus curiae: (a)
processos de interesse da CVM (artigo 31 da Lei n 6.385/76), (b) processos de interesse do
CADE (artigo 118 da Lei n 12.529/11), (c) processos de controle difuso de
constitucionalidade (artigo 482, 3, do CPC), (d) processos no mbito dos Juizados
Especiais Federais (artigo 14, 7, da Lei n 10.259/01), (e) no procedimento de edio,
reviso e cancelamento de enunciado de smula vinculante pelo STF (artigo 3, 2, da
Lei n 11.417/06), (f) na anlise da repercusso geral no julgamento de recurso
extraordinrio (artigo 543-A, 6, do CPC, introduzido pela Lei n 11.418/06).
* Pedro Lenza ainda entende ser possvel a admisso de parlamentar na condio de amicus
curiae, desde que, presente a situao de relevncia da matria, demonstre ele, designado
por via eleitoral para desempenhar funo poltica na democracia representativa sobre o
qual se funda o regime democrtico institudo no pas, atuar como verdadeiro representante
ideolgico de uma coletividade. Lembre-se, porm, de que inexiste, por ora, um
posicionamento do STF a esse respeito.
PONTO EXTRA:
PROCEDIMENTOS
CAUTELAR

ART. 12 DA LEI
9868/99 (SUMRIO)

Petio Inicial

Petio Inicial

Petio Inicial

Informaes (30d)

Informaes (5d)

Informaes (10d)

AGU (15d)

AGU/PGR - (3d) - ressalte-se

AGU (5d)

MRITO
Amicus
Curiae

379

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Augusto da Cunha Morais Camelo

PGR (15d)
Percias, Audincias
Pblicas,
Informaes
adicionais - ADI 855

que eles sero ouvidos apenas


se o Relator considerar
necessrio; se entender
necessrio, referido prazo
comum.

PGR (5d)

Julgamento:
a) Deferida - efeito vinculante;

Julgamento

- requisitos para o deferimento


da cautelar: 1) norma
aparentemente
inconstitucional; e 2) aplicao
de referida norma geraria
insegurana jurdica.

Julgamento

b) Indeferida - sem efeito


vinculante, mas no quer dizer
que a norma seja
inconstitucional.

2.10. Efeitos da deciso


A ao em comento possui carter dplice ou ambivalente, nos termos do artigo 24 da Lei
n 9.868/99, segundo o qual, in verbis: Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-
improcedente a ao direta ou procedente eventual ao declaratria; e, proclamada a
inconstitucionalidade, julgar-se- procedente a ao direta ou improcedente eventual ao
declaratria.
Por sua vez, regra geral, a deciso proferida na ADI possui os seguintes efeitos:

erga omnes

ex tunc

efeito vinculante em relao aos demais rgos do Judicirio e Administrao;

380

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Augusto da Cunha Morais Camelo
Contudo, excepcionalmente, por motivos de segurana jurdica ou de excepcional interesse
social, poder o STF, por manifestao qualificada de 2/3 de seus membros (8 Ministros),
declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo sem a pronncia de sua nulidade,
restringindo os efeitos da referida declarao ou decidindo que ela s tenha eficcia a partir
de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, ou seja, atribuindolhe efeito ex nunc, nos termos do artigo 27 da Lei n 9.868/99.
Ademais, ressalte-se que, nesse ltimo caso, os referidos efeitos s se iniciaro a partir do
trnsito em julgado da deciso (e no a partir da publicao da ata de julgamento no DJU).

- Interpretao conforme e declarao de nulidade parcial sem reduo de texto


A viso binria de constitucionalidade / inconstitucionalidade est superada. A nulidade da
lei inconstitucional sempre foi referendada pela doutrina.
O controle concentrado regido pelo princpio da parcelaridade, segundo o qual
permitido ao STF julgar parcialmente procedente o pedido de declarao de
inconstitucionalidade, apenas expurgando do texto normativo uma nica palavra,
expresso ou frase, diferentemente do que ocorre com o veto presidencial a um projeto de
lei, que s poder ser de texto integral de todo um artigo, pargrafo, inciso ou alnea.
Com o tempo, passou-se a adotar a interpretao conforme, com o intuito de proteger a lei
a lei constitucional desde que feita certa interpretao (julgamento de improcedncia).
Isso era, de certa forma, contraditrio, pois havia um julgamento de inconstitucionalidade
das outras interpretaes. Assim, na declarao de inconstitucionalidade, acabou-se por
inevitavelmente caminhar a interpretao conforme em conjunto com a declarao parcial
de nulidade sem reduo de texto. H a declarao da inconstitucionalidade das demais
interpretaes. Ambas devem caminhar juntas. Por isso, o STF fala em julgamento de
parcial procedncia.

A interpretao conforme um mtodo de interpretao sistemtica, que pode resultar em


vrias tcnicas de deciso, podendo gerar declarao de inconstitucionalidade ou mesmo
acrescer um sentido. Ou seja, a interpretao conforme no est necessariamente
relacionada tcnica de deciso que diz que apenas uma interpretao constitucional.

A declarao parcial de nulidade sem reduo de texto uma tcnica de deciso que
exclui determinada interpretao (norma) que se extrai do texto normativo
plurissignificativo.
Situao 1: a norma diz que a Administrao pode revogar os seus atos. A interpretao
conforme pode aditar um sentido, desde que observado o contraditrio e a ampla defesa.
381

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Augusto da Cunha Morais Camelo
Situao 2: a norma tributria diz que se aplica imediatamente. A interpretao conforme
demanda que a norma s constitucional se for observado o princpio da anterioridade.

- Interpretao sem reduo de texto


Nos casos em que o prprio legislador permite que haja diversas interpretaes possveis
para uma nica e determinada norma, residindo a mcula da inconstitucionalidade somente
na sua aplicao em um dado sentido interpretativo, ser possvel ao STF, julgando
parcialmente procedente a ao direta de inconstitucionalidade, indicar qual dentre aquelas
variadas interpretaes se encontra conforme a Constituio, evitando, dessa forma, que o
referido dispositivo seja retirado do ordenamento jurdico.

2.11. Reclamao:
Tem por finalidade garantir a autoridade da deciso proferida, em sede de ao direta de
inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal. (serve tambm para reafirmar a
competncia da Corte)
Quando o ato que se alega ter desrespeitado a deciso do Supremo Tribunal Federal for
judicial, no poder ele j ter transitado em julgado.
Aps o julgamento da Reclamao n 1.880, em 07.11.2002, ampliou-se os legitimados
para a propositura de reclamao, no mais se restringindo ao rol constante no artigo 103 da
CF e no artigo 2 da Lei n 9.868/99, para considerar todos aqueles que forem atingidos por
decises dos rgos do Poder Judicirio ou por atos da Administrao Pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual, municipal e distrital contrrios ao entendimento
firmado pela Suprema Corte, em julgamento de mrito proferido em ao direta de
inconstitucionalidade, em decorrncia da eficcia vinculante atribuda as suas decises
(Artigo 28, pargrafo nico da Lei n 9.868/99 e artigo 102, 2, da CF, com redao dada
pela EC 45/2004).
Nessa linha de ampliao do instituto da reclamao, foi introduzido, pela EC 45/2004, o
3 do artigo 103-A, a fim de se exigir tambm a observncia das smulas vinculantes
editadas pela Suprema Corte, in verbis: Do ato administrativo ou deciso judicial que
contrariar a smula aplicvel ou que indevidamente a aplicar, caber reclamao ao
Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou
cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com ou sem
a aplicao da smula, conforme o caso.

Natureza jurdica da reclamao:


382

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Augusto da Cunha Morais Camelo
H controvrsia na doutrina:
- Para Pontes de Miranda, trata-se de ao;
- Para Moacir Amaral e Alcides de Mendona Lima, trata-se de sucedneo de recurso;
- Para Orozimbo Nonato, trata-se de remdio incomum;
- Para certos doutrinadores, trata-se de incidente processual;
- Outros o veem como medida de Direito Processual Constitucional (Jos Frederico
Marques);
- H aqueles que a tratam como medida processual de carter excepcional;
- H tambm os que a vislumbram (STF) como instrumento de extrao constitucional (de
carter constitucional), com dupla finalidade: preservar a competncia e garantir a
autoridade das decises;
- Para Ada Pelegrini, trata-se de simples direito de petio (5, XXXIV). O Supremo adotou
esse entendimento ao permitir a reclamao no mbito estadual (TJ)

Reclamao no mbito estadual: possvel, desde que haja previso da CE, pois se trata
de direito de petio.

Reclamao e tribunal superior: Em outro julgado, o STF fixou o entendimento de que


no cabvel a previso, unicamente por regimento interno de Tribunal Superior, deste
instituto, fazendo-se necessria a existncia de lei (ou previso constitucional).

3. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO

3.1. Conceito:
A ADI por omisso tem por finalidade tornar efetiva norma constitucional de eficcia
limitada, no regulamentada por omisso do Poder Pblico ou rgo administrativo.
Essa omisso pode ser total, quando no houver o cumprimento constitucional do dever de
legislar (Ex.: Art. 37, inciso VII, da CF); ou parcial, quando houver lei infraconstitucional
integrativa, porm, regulamentando de forma insuficiente.
383

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Augusto da Cunha Morais Camelo
Omisso parcial propriamente dita: quando a lei existe, mas regula de forma deficiente o
texto (Ex.: Art. 7, inciso IV, da CF);

Omisso parcial relativa: quando a lei existe, outorgando determinado benefcio a uma
certa categoria, porm deixando de conceder a outra que deveria tambm ter sido
contemplada (Ex.: Smula n 339 do STF). (chamada excluso de benefcio incompatvel
com o princpio da igualdade)
MI combate a sndrome da no efetividade das normas constitucionais de eficcia
limitada. Mas o controle difuso. No h fungibilidade diversidade de pedidos.

3.2. Objeto:
O objeto aqui amplo, pois so impugnveis, na ADI por omisso, no apenas a inrcia do
Legislativo em editar atos normativos primrios, mas tambm a inrcia do Executivo em
editar atos normativos secundrios, como regulamentos e instrues, e at mesmo eventual
inrcia do Judicirio em editar os seus prprios atos.
O STF entende que, pendente de julgamento a ADI por omisso, se a norma que no tinha
sido regulamentada revogada, ou se encaminhado projeto de lei ao Congresso Nacional
sobre a referida matria, haver perda do objeto. A regra que, desencadeado o processo
legislativo, no h que se cogitar de omisso inconstitucional do legislador. Contudo, essa
orientao deve ser adotada com temperamentos. A inercia deliberandi das Casas
Legislativas pode ser objeto da ADI por omisso, sendo que o STF reconhece a mora do
legislador em deliberar sobre a questo, declarando, assim, a inconstitucionalidade por
omisso. Em 2007, o STF, por unanimidade, julgou procedente a ADI 3682, ajuizada pela
Assembleia Legislativa do Estado do Mato Grosso contra o Congresso em razo da mora na
elaborao da LC federal a que se refere o 4 do art. 18 da CR, na redao da EC n. 15/96
Asseverou-se, entretanto, que no se poderia afirmar uma total inrcia legislativa, haja vista
os vrios projetos de lei complementar apresentados e discutidos no mbito das Casas
Legislativas. No obstante, entendeu-se que a inertia deliberandi (discusso e votao)
tambm poderia configurar omisso passvel de vir a ser reputada morosa, no caso de os
rgos legislativos no deliberarem dentro de um prazo razovel sobre o projeto de lei em
tramitao. Aduziu-se que, na espcie, apesar dos diversos projetos de lei apresentados
restaria configurada a omisso inconstitucional quanto efetiva deliberao da lei
complementar em questo, sobretudo, tendo em conta a pletora de Municpios criados
mesmo depois do advento da EC 15/96, com base em requisitos definidos em antigas
legislaes estaduais, alguns declarados inconstitucionais pelo Supremo, ou seja, uma
realidade quase que imposta por um modelo que, adotado pela aludida emenda
constitucional, ainda no teria sido implementado em toda sua plenitude em razo da falta
da lei complementar a que alude o mencionado dispositivo constitucional (info 466).

384

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3.3. Competncia:
A apreciao da ADI por omisso de competncia originria do STF. Art. 103, 2, da
CF, c.c., analogicamente, o art. 102, inciso I, alnea a, da CF. Quanto eventual
inconstitucionalidade por omisso de rgos legislativos estaduais em face da CF/88, GM
afirma que a competncia do STF.

3.4. Legitimidade:
So os mesmos legitimados para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade (Art.
103 da CF), inclusive, com as observaes sobre a pertinncia temtica para alguns deles.

3.5. Procedimento:
o constante da Lei 9868/99, modificada em 2009 pela Lei n 12.063.
O procedimento praticamente idntico ao da ao direta de inconstitucionalidade, porm
com algumas peculiaridades:
- O relator poder solicitar a manifestao do Advogado-Geral da Unio, que dever ser
encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias. Sua citao no obrigatria. Diferentemente
da orientao dominante na jurisprudncia do STF at ento, que dispensava a participao
do AGU no processo da ADO, a lei previu que o Relator poder solicitar a manifestao do
chefe da Advocacia Geral (12-E, 2). Esta dever ocorrer quando for o caso, aps a
apresentao das informaes pelas autoridades responsveis pela eventual omisso, no
prazo de 15 dias.
- Possvel a concesso de medida cautelar: excepcional urgncia e relevncia da matria
podem ensejar tal concesso, aps a audincia dos rgos ou autoridades responsveis
pela omisso inconstitucional, que devero pronunciar-se no prazo de 5 (cinco) dias.
- A medida cautelar poder consistir na suspenso da aplicao da lei ou do ato
normativo questionado, no caso de omisso parcial, bem como na suspenso de processos
judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providncia a ser
fixada pelo Tribunal.
- Em caso de omisso imputvel a rgo administrativo, as providncias devero ser
adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razovel a ser estipulado
excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstncias especficas do caso e o
interesse pblico envolvido.
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Augusto da Cunha Morais Camelo

3.6. Efeitos da deciso:


A jurisprudncia no STF sempre foi no sentido de que a ADI por omisso servia para
comunicar ao Congresso acerca do dever de legislar. Mas isso vem mudando um pouco,
como no caso da criao dos Municpios, em que se fixou um prazo.
Caso da criao dos Municpios (art. 18, 4): o Congresso no editou a LC necessria
para a criao dos Municpios. Muitos municpios foram criados de forma inconstitucional.
Houve vrias ADIs contra as leis que criaram Municpios, e ADI por omisso em relao ao
art. 18, 4 da CF. O STF declarou a omisso inconstitucional e inconstitucionalidade,
sem pronncia de nulidade, das leis municipais (com modulao de efeitos). Fixou-se um
prazo de 18 meses para a LC, e 24 meses para a subsistncia das leis municipais.
Raciocnio: criada a LC, as leis municipais poderiam ser criadas no prazo. O Congresso no
criou a LC, mas fez EC para ratificar a criao dos Municpios.
Fungibilidade: Para GM, h uma certa fungibilidade entre ADI por omisso parcial e ADI.
O que vai diferenciar as duas so as tcnicas de deciso: num caso, ser determinada a
complementao; no outro, ser declarada a nulidade da lei.

PONTO EXTRA:
Omisso Inconstitucional:

ausncia de norma ou ato infraconstitucional que impede a ampla aplicao da


norma constitucional;

apenas quando se tratar de norma de eficcia limitada - precisa de regulamentao


para ser amplamente aplicada - efeito cliquet - princpio da proibio do retrocesso;
garantia do mnimo existencial e dignidade da pessoa humana;

Qual a teoria aplicada?

Atos do Poder Executivo - 30 dias para suprir a omisso sob pena de crime de
responsabilidade;

Ato do Poder Legislativo:


a) Teoria no concretista - o Poder Judicirio no pode regular a matria pois, se o
fizesse, estaria invadindo a competncia do Poder Legislativo - MI 712;
b) Teorias Concretistas:
386

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Augusto da Cunha Morais Camelo
b1) direta - de plano, regularia a matria;
b2) intermediria - primeiro constitui em mora o legislador para, aps, regular a
matria, dividindo-se em: b2.1) geral - a regulao feita pelo Judicirio vale para
todos - adotada pelo STF; e b2.2) individual: a regulao feita pelo Judicirio vale
para o indivduo ou grupo.

MI x ADI por omisso: a) o mandado de injuno restrito, pois trata apenas de direitos
que envolvam cidadania, direitos fundamentais, etc.; b) qualquer pessoa pode propor MI; e
c) os efeito do MI so inter partes.

PROCEDIMENTO
MRITO

Amicus Curiae

CAUTELAR
Petio inicial

Petio Inicial

Informaes (30d)

Informaes (5d)

AGU (15d), se o relator


entender necessrio

AGU/PGR - (3d)

PGR (15d)
Julgamento

Julgamento - a) suspender o
ato; b) constituir em mora

4. AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE

4.1. Conceito:
A ADC foi introduzida no ordenamento jurdico brasileiro pela EC 03/93, a qual alterou a
redao dos arts. 102 e 103 da CF, sendo regulamentada pela Lei n 9.868/99.
Sua finalidade declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (apenas
federal), transformando uma presuno relativa (iuris tantum) em absoluta (iure et iure) e,
por conseguinte, afastando o quadro de incerteza sobre a validade ou aplicao da aludida
lei.

387

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Augusto da Cunha Morais Camelo

4.2. Objeto:
Lei ou ato normativo federal.

4.3. Competncia:
A apreciao de ADC de competncia originria do STF (art. 102, inciso I, alnea a, da
CF).

4.4. Legitimidade:
So os mesmos legitimados para a propositura de ao direta de inconstitucionalidade.

4.5. Procedimento:
praticamente o mesmo seguido na ao direta de inconstitucionalidade, porm com
algumas observaes:
- A petio inicial dever indicar: a) o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e
os fundamentos jurdicos do pedido; b) o pedido, com suas especificaes; e c) a existncia
de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao
declaratria. E ainda dever conter cpias do ato normativo questionado e dos documentos
necessrios para comprovar a procedncia do pedido de declarao de constitucionalidade
(art. 14 da Lei n 9.868/99).
- A petio inicial ser liminarmente indeferida pelo relator, se for inepta, se no for
fundamentada, ou ainda se for manifestamente improcedente, cabendo contra essa deciso
agravo.
- O AGU no ser citado, uma vez que no h ato ou texto impugnado a ser defendido.
- Por sua vez, ser dada vista dos autos ao PGR, que dever se pronunciar no prazo de 15
dias (art. 19 da Lei n 9.868/99), sendo que, havendo pedido cautelar, poder haver deciso
sobre a liminar antes da manifestao do PGR.
- Em caso de necessidade de esclarecimento de matria ou circunstncia de fato ou de
notria insuficincia das informaes existentes nos autos, pode o relator requisitar
informaes adicionais, inclusive, aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos
Tribunais estaduais acerca da aplicao da norma questionada no mbito de sua jurisdio,
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Augusto da Cunha Morais Camelo
designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo ou fixar data
para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na
matria, a serem realizadas no prazo de 30 dias a contar da solicitao do relator ( 1 a 3
do art. 20 da Lei n 9.868/99).
- A deciso, em sede de ADC, ser dada pela votao da maioria absoluta dos membros do
STF (6), desde que presente o nmero mnimo de 2/3 dos ministros (8).
- vedada a interveno de terceiros e a desistncia da ao aps a sua propositura.
- Por fim, a deciso, proferida na ao declaratria de constitucionalidade, irrecorrvel,
salvo a interposio de embargos de declarao, no podendo, ademais, ser objeto de ao
rescisria.
- A medida cautelar, em ADC, consistir na determinao de que os juzes e os Tribunais
suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato
normativo objeto da ao at o seu julgamento definitivo (art. 21 da Lei n 9.868/99)
- Essa suspenso perdurar apenas por 180 dias, contados da publicao da parte dispositiva
de deciso no DOU, sendo esse prazo definido pela lei para que o Tribunal julgue a ao
declaratria. Para GM e Ives Gandra, a despeito da lei no prever a prorrogao do prazo da
cautelar, se a questo no tiver sido decidida no prazo prefixado, poder o STF autorizar a
prorrogao do prazo.
- A deciso de deferimento da medida cautelar (liminar) ser dada pela votao da maioria
absoluta dos membros do STF (6) e ter efeito, segundo entendimento majoritrio da
jurisprudncia, vinculante e erga omnes, em vista do poder geral de cautela, inerente ao
poder jurisdicional, podendo, ademais, as referidas decises serem preservadas pelo
instrumento da reclamao.

4.6. Efeitos da deciso


Regra geral, a deciso proferida da ADC ter efeitos:

erga omnes (contra todos)

ex tunc

vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao


Pblica, direta ou indireta, federal, estadual, municipal e distrital. (desde que surgiu
ela tem efeito vinculante).

A lei pode ser ABSTRATAMENTE CONSTITUCIONAL, mas pode ser, no caso concreto,
tida como INCONSTITUCIONAL, assim o julgamento abstrato de constitucionalidade no
impede que em determinado caso concreto o reconhecimento da inconstitucionalidade (para
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Augusto da Cunha Morais Camelo
o caso especfico) (ADI 223) (do plano Collor).
O Min. Gilmar Mendes leciona que na Alemanha se firma, atualmente, a tese da dupla
reviso judicial ou duplo controle de constitucionalidade. Segundo esta tese, possvel,
mesmo aps o Tribunal Constitucional pronunciar-se acerca da inconstitucionalidade de
determinada norma, as instncias inferiores poderem dela igualmente conhecer, tendo em
vista o caso concreto e calcadas no princpio da proporcionalidade. Quer dizer, em outras
palavras: mesmo aps o controle concentrado de constitucionalidade, ainda persiste espao
para controle difuso de constitucionalidade pelas instncias judicirias inferiores.
ADC/04 reconheceu a constitucionalidade da lei que probe a antecipao de tutela contra a
fazenda pblica, mas os tribunais vm entendendo que em determinados casos concretos
pode existir inconstitucionalidade pela proibio de antecipao de tutela contra a fazenda.

PONTO EXTRA:
QO ADC - 1:

ADC que trouxe o efeito vinculante para o controle concentrado de


constitucionalidade;

controvrsia judicial relevante:


a) 1 - STF: controvrsia dentro do Poder Judicirio (jurisprudencial)
b) 2 - Gilmar Mendes: controvrsia jurdica.
c) 3: a lei possui presuno de constitucionalidade. Entretanto, se alguns juzes a
tem declarado inconstitucional, est caracterizada a controvrsia.
d) relevncia - possibilidade de ocasionar insegurana jurdica em boa parte do
territrio nacional.

PROCEDIMENTO
MRITO
AMICUS
CURIAE ingresso sem
previso legal

CAUTELAR

Petio Inicial

Petio Inicial

PGR (15d)

PGR (3d) - se o relator considerar


necessrio

Percias, audincias pblicas.

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Augusto da Cunha Morais Camelo
Julgamento

Julgamento - tanto a concesso quanto


a denegao tem efeito vinculante

5. ARGUIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

5.1. Localizao:
Encontra previso no 1 do art. 102 da CF, com redao dada pela EC 03/93,
regulamentado pela Lei n 9.882/99.
Saliente-se que, antes do advento da aludida lei, entendia o STF que o art. 102, 1, da CF
encerrava norma constitucional de eficcia limitada. Sendo assim, enquanto inexistente lei
regulamentando o referido dispositivo constitucional, no podia o STF sequer apreciar as
aes de arguio de descumprimento de preceito fundamental.

5.2. Hipteses de cabimento:


Na hiptese de arguio autnoma, prevista no art. 1, caput, da Lei n 9.882/99, tem-se
por objeto evitar (preventivo) ou reparar (repressivo) leso a preceito fundamental,
resultante de ato do Poder Pblico, qualquer que seja esse ato administrativo.
J na hiptese de arguio por equivalncia ou equiparao, disciplinada pelo pargrafo
nico do art. 1 da Lei n 9.882/99, tem-se por objeto a existncia de controvrsia
(divergncia jurisprudencial) constitucional, com fundamento relevante, sobre lei ou ato
normativo federal, estadual, municipal e distrital, includos os anteriores Constituio de
1988, violadores de preceito fundamental. A previso se deu por lei competncia
originria do STF h quem diga que seria inconstitucional. (Para GM, decorre da
jurisdio constitucional).
Convm advertir ainda que, por ora, no cabe ADPF incidental (ciso funcional vertical),
em relao a controvrsias constitucionais concretamente j postas em juzo, salvo se vier a
ser editada emenda constitucional com previso expressa a esse respeito. GM defende isso
na ACP.
Hoje, porm, se admite a impugnao de decises judiciais por meio da ADPF, antes
mesmo de estarem maduras para um RE. Leva-se uma questo constitucional presente no
debate de 1 instncia para abrevi-lo. Nesse ponto, h uma certa semelhana com o
incidente de inconstitucionalidade do controle concreto europeu. Ex: importao de pneus
usados. Admite-se tambm o controle de leis revogadas.

391

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Augusto da Cunha Morais Camelo
5.3. Preceito fundamental:
Tanto a Constituio como a lei infraconstitucional deixaram de conceituar preceito
fundamental.
Nesse sentido, entende a doutrina que preceito fundamental seriam aqueles preceitos que
informam todo o sistema constitucional, estabelecendo os comandos basilares e
imprescindveis defesa dos pilares da manifestao constituinte originria e, por
conseguinte, veiculando princpios e servindo de vetores de interpretao das demais
normas constitucionais. Como exemplo, so citados os princpios fundamentais dos artigos
1 a 4, as clusulas ptreas do artigo 60, 4, os princpios constitucionais sensveis do
artigo 34, inciso VII, os direitos e garantias individuais dos artigos 5 a 17, os princpios
gerais da ordem econmica e financeira do artigo 170 etc.
Por sua vez, o STF apenas tem resolvido, em cada caso concreto, se se trata ou no de
preceito fundamental, no definindo de forma ampla o que se entende por preceito
fundamental. O veto no pode ser contestado por meio de ADPF, j que se tratada de
manifestao de ato poltico.

5.4. Competncia:
A apreciao da arguio de descumprimento de preceito fundamental da competncia
originria do STF (Art. 102, 1, da CF).

5.5. Legitimidade:
So os mesmos legitimados para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade.
E ainda qualquer interessado, entendido esse como sendo qualquer pessoa lesada ou
ameaada por ato do poder pblico (inciso II vetado do art. 2 da Lei n 9.882/99), mediante
representao, solicitando a propositura da ao ao Procurador-Geral da Repblica, que,
examinando os fundamentos jurdicos do pedido, decidir acerca do cabimento de seu
ingresso em juzo (a legitimada, na realidade, a PGR).

5.6. Procedimento:
- A petio inicial, alm dos requisitos do art. 282 do CPC, deve conter: a) a indicao do
preceito fundamental que se considera violado; b) a indicao do ato questionado; c) a
prova da violao do preceito fundamental; d) o pedido, com suas especificaes; e e) se
for o caso, a comprovao da existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao
do preceito fundamental que se considera violado. Art. 3 da Lei n 9.882/99
392

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Augusto da Cunha Morais Camelo
- Nos casos em que a presena de advogado for necessria (Partido Poltico com
representao no Congresso Nacional, Confederao Sindical ou Entidade de Classe de
mbito nacional), deve o instrumento de mandato acompanhar a petio inicial.
- A petio inicial ser indeferida liminarmente pelo relator, quando no for o caso de
arguio de descumprimento de preceito fundamental, quando faltar algum de seus
requisitos, ou quando ela for inepta, sendo cabvel contra essa deciso a interposio de
agravo, no prazo de 5 dias. Art. 4, caput e 2, da Lei n 9.882/99.
- A arguio de descumprimento de preceito fundamental possui carter residual, sendo-lhe
aplicvel, destarte, o princpio da subsidiariedade, segundo o qual somente ser ela
admitida quando no houver qualquer outro meio eficaz capaz de sanar a lesividade
indicada, compreendido no contexto da ordem constitucional global, como aquele apto a
solver a controvrsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. Art. 4, 1,
da Lei n 9.882/99.
Subsidiariedade: no pode haver outro meio de controle em processo objetivo. Se couber
MS, RE, pode caber a ADPF mesmo assim, pois ela gera eficcia geral, ao passo que os
outros tm, em princpio, eficcia inter partes. Ex: ADPF 33 piso salarial de servidores
lei pr-constitucional revogada decidiu-se que o princpio da subsidiariedade legitimava a
apreciao da ADPF, pois a existncia de pendncias judiciais no bastante para resolver
o caso na amplitude da ADPF.
- Sendo assim, poder a ADPF ser conhecida como ADI, se se tratar o objeto do pedido
principal da referida ao de declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
por ofensa a dispositivos constitucionais.
- Aps a apreciao da medida liminar requerida, o relator solicita informaes s
autoridades responsveis pela prtica do ato questionado, no prazo de 10 dias.
- cabvel amicus curiae, percia etc.
- O Ministrio Pblico, na condio de custos legis, tem vista do processo, por 5 dias, aps
o decurso do prazo para as informaes (Art. 7, pargrafo nico, da Lei n 9.882/99).
- A deciso, na ADPF, deve ser tomada pelo voto da maioria absoluta dos membros do
STF (no mnimo 6), desde que presentes, pelo menos, 2/3 dos ministros (no mnimo 8).
Trata-se, respectivamente, do quorum de julgamento (art. 97 da CF), bem como de
instalao da referida sesso (art. 8 da Lei n 9.882/99).
- A deciso que julgar procedente ou improcedente o pedido na ADPF irrecorrvel, no
podendo, ademais, ser objeto de ao rescisria. Art. 12 da Lei n 9.882/99. Cabe
reclamao contra o descumprimento de deciso proferida, em sede de ADPF.
- O pedido de medida liminar, em sede de ADPF, ser deferido por deciso da maioria
absoluta de seus membros (6 ministros). Ademais, em caso de extrema urgncia ou perigo
de leso grave ou, ainda, em perodo de recesso (que distinto de frias), poder a referida
393

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Augusto da Cunha Morais Camelo
medida liminar ser deferida apenas pelo relator, ad referendum do pleno (Art. 5, caput e
1, da Lei n 9.882/99).
- Se entender necessrio, o relator poder ouvir, ainda em sede de liminar, os rgos ou
autoridades responsveis pelo ato questionado, bem como o AGU ou o PGR, no prazo
comum de 5 dias (Art. 5, 2, da Lei n 9.882/99).
- A liminar poder consistir na determinao de que juzes e tribunais suspendam o
andamento de processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que
apresente relao com a matria objeto de arguio de descumprimento de preceito
fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.

4.7. Efeitos da deciso


A deciso na ADPF imediatamente auto-aplicvel (1 do art. 10 da Lei n 9.882/99).
Possui eficcia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante relativamente aos demais
rgos do Poder Pblico (3 do art. 10 da Lei n 9.882/99).
Ademais, em regra, tem ainda efeitos retroativos (ex tunc), exceto nos casos em que, por
razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, o STF decida, por maioria
qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declarao ou decidir que ela s
tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ( ex nunc) ou de outro momento que venha
a ser fixado (Art. 11 da Lei n 9.882/99).

PONTO EXTRA:
Pet 1365
Casos que no chegariam ao STF, apesar de violar preceitos fundamentais ou por ADI. Ex:
leis revogadas, leis anteriores CF/88, leis municipais.
ADPF 54
ADPF autnoma: para lei ou ato normativo (subsidiariedade) - no h necessidade de se
demonstrar controvrsia judicial relevante.
ADPF incidental: caso concreto - necessidade de se demonstrar controvrsia judicial
relevante; pode ser ato no normativo.
Art. 102, 1, CF/88:

ADPF 1 - no toda e qualquer norma que um preceito fundamental, mas apenas


394

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Augusto da Cunha Morais Camelo
as normas mais importantes.

ADPF 33 - grupos de normas de preceito fundamental


a) 1 - princpios fundamentais;
b) 2 - direitos fundamentais;
c) 3 - clusulas ptreas (ADI 3367) - pacto federativo; separao de poderes
d) 4 - princpios sensveis (art. 34, CF/88) - aqueles que, uma vez desrespeitados,
acarreta interveno federal

PROCEDIMENTO
MRITO
Petio Inicial

CAUTELAR
Petio Inicial

Informaes (10d)
AMICUS
CURIAE

AGU, na autnoma (5d), na incidental


(5d), a critrio do relator

Informaes/AGU/PGR (5d)
prazo comum

PGR (5d), se no tiver proposto a ADPF


Percia, audincia pblica, informaes
adicionais
Julgamento

Julgamento

ADPF 72 - fungibilidade.

INFORMATIVO
STF
a) ADPF e vinculao ao salrio mnimo.
O art. 16 da Lei 7.394/85 deve ser declarado ilegtimo, por no recepo, mas os critrios
estabelecidos pela referida lei devem continuar sendo aplicados, at que sobrevenha norma
que fixe nova base de clculo, seja lei federal, editada pelo Congresso Nacional, sejam
convenes ou acordos coletivos de trabalho, ou, ainda, lei estadual, editada conforme
delegao prevista na LC 103/00. 3. Congelamento da base de clculo em questo, para que
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
seja calculada de acordo com o valor de dois salrios mnimos vigentes na data do trnsito
em julgado desta deciso, de modo a desindexar o salrio mnimo. Soluo que, a um s
tempo, repele do ordenamento jurdico lei incompatvel com a Constituio atual, no deixe
um vcuo legislativo que acabaria por eliminar direitos dos trabalhadores, mas tambm no
esvazia o contedo da deciso proferida por este STF. ADPF 151 MC, red. p/ac. Min.
Gilmar Mendes, 2.2.2011. Pleno. (Informativo 614).

b) ADC e art. 71, 1, da Lei 8.666/93.


A mera inadimplncia do contratado no pode transferir Administrao Pblica a
responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas isso no significa que eventual
omisso da Administrao Pblica, na obrigao de fiscalizar as obrigaes do contratado,
no venha gerar essa responsabilidade. Entretanto, a tendncia da Justia do Trabalho no
de analisar a omisso, mas aplicar, irrestritamente, o Enunciado 331/TST. O Min. Marco
Aurlio, ao mencionar os precedentes do TST, observou que eles estariam fundamentados
tanto no 6 do art. 37 da CF quanto no 2 do art. 2 da CLT. Afirmou que o primeiro no
encerraria a obrigao solidria do Poder Pblico quando recruta mo-de-obra, mediante
prestadores de servios, considerado o inadimplemento da prestadora de servios. No que
tange ao segundo dispositivo, observou que a premissa da solidariedade nele prevista seria
a direo, o controle, ou a administrao da empresa, o que no se daria no caso, haja vista
que o Poder Pblico no teria a direo, a administrao, ou o controle da empresa
prestadora de servios. Concluiu que restaria, ento, o pargrafo nico do art. 71 da Lei
8.666/93, que, ao excluir a responsabilidade do Poder Pblico pela inadimplncia do
contratado, no estaria em confronto com [...] o art. 37, 6, da CF [que] trata da
responsabilidade objetiva extracontratual, no se aplicando o dispositivo espcie.
Explicou que uma coisa seria a responsabilidade contratual da Administrao Pblica e
outra, a extracontratual ou patrimonial. ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, 24.11.10. Pleno.
(Informativo 610).

c) ADC e Lei Maria da Penha - 1.


O Plenrio julgou procedente ao declaratria, ajuizada pelo Presidente da Repblica, para
assentar a constitucionalidade dos artigos 1, 33 e 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da
Penha). Inicialmente, demonstrou-se a existncia de controvrsia judicial relevante acerca
do tema, nos termos do art. 14, III, da Lei 9.868/99, tendo em conta o intenso debate
instaurado sobre a constitucionalidade dos preceitos mencionados, mormente no que se
refere aos princpios da igualdade e da proporcionalidade, bem como aplicao dos
institutos contidos na Lei 9.099/95. No mrito, rememorou-se posicionamento da Corte
que, ao julgar o HC 106212/MS (DJe de 13.6.2011), declarara a constitucionalidade do art.
41 da Lei Maria da Penha (Aos crimes praticados com violncia domstica e familiar
contra a mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei n 9.099, de 26 de
setembro de 1995). Reiterou-se a ideia de que a aludida lei viera balha para conferir
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Augusto da Cunha Morais Camelo
efetividade ao art. 226, 8, da CF. Consignou-se que o dispositivo legal em comento
coadunar-se-ia com o princpio da igualdade e atenderia ordem jurdico-constitucional, no
que concerne ao necessrio combate ao desprezo s famlias, considerada a mulher como
sua clula bsica. ADC 19/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, 9.2.2012. (Informativo 654).

d) ADC e Lei Maria da Penha - 2.


Aplicou-se o mesmo raciocnio ao afirmar-se a constitucionalidade do art. 1 da aludida lei
(Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica e familiar contra a
mulher, nos termos do 8 do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Violncia contra a Mulher, da Conveno
Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros
tratados internacionais ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a
criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece
medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia domstica e
familiar). Asseverou-se que, ao criar mecanismos especficos para coibir e prevenir a
violncia domstica contra a mulher e estabelecer medidas especiais de proteo,
assistncia e punio, tomando como base o gnero da vtima, o legislador teria utilizado
meio adequado e necessrio para fomentar o fim traado pelo referido preceito
constitucional. Aduziu-se no ser desproporcional ou ilegtimo o uso do sexo como critrio
de diferenciao, visto que a mulher seria eminentemente vulnervel no tocante a
constrangimentos fsicos, morais e psicolgicos sofridos em mbito privado. Frisou-se que,
na seara internacional, a Lei Maria da Penha seria harmnica com o que disposto no art. 7,
item c, da Conveno de Belm do Par (Artigo 7. Os Estados Partes condenam todas as
formas de violncia contra a mulher e convm em adotar, por todos os meios apropriados e
sem demora, polticas destinadas a prevenir, punir e erradicar tal violncia e a empenhar-se
em: ... c. incorporar na sua legislao interna normas penais, civis, administrativas e de
outra natureza, que sejam necessrias para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a
mulher, bem como adotar as medidas administrativas adequadas que forem aplicveis) e
com outros tratados ratificados pelo pas. Sob o enfoque constitucional, consignou-se que a
norma seria corolrio da incidncia do princpio da proibio de proteo insuficiente dos
direitos fundamentais. Sublinhou-se que a lei em comento representaria movimento
legislativo claro no sentido de assegurar s mulheres agredidas o acesso efetivo reparao,
proteo e justia. Discorreu-se que, com o objetivo de proteger direitos fundamentais,
luz do princpio da igualdade, o legislador editara microssistemas prprios, a fim de
conferir tratamento distinto e proteo especial a outros sujeitos de direito em situao de
hipossuficincia, como o Estatuto do Idoso e o da Criana e do Adolescente - ECA. ADC
19/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, 9.2.2012. (Informativo 654).

e) ADC e Lei Maria da Penha - 3.


Reputou-se, por sua vez, que o art. 33 da lei em exame (Enquanto no estruturados os
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo
as competncias cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de
violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do Ttulo IV desta
Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente) no ofenderia os artigos 96, I, a, e
125, 1, ambos da CF, porquanto a Lei Maria da Penha no implicara obrigao, mas
faculdade de criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher,
conforme disposto nos artigos 14, caput, e 29, do mesmo diploma. Lembrou-se no ser
indita no ordenamento jurdico ptrio a elaborao de sugesto, mediante lei federal, para
criao de rgos jurisdicionais especializados em mbito estadual. Citou-se, como
exemplo, o art. 145 do ECA e o art. 70 do Estatuto do Idoso. Ressurtiu-se incumbir
privativamente Unio a disciplina do direito processual, nos termos do art. 22, I, da CF, de
modo que ela poderia editar normas que influenciassem a atuao dos rgos jurisdicionais
locais. Concluiu-se que, por meio do referido art. 33, a Lei Maria da Penha no criaria varas
judiciais, no definiria limites de comarcas e no estabeleceria o nmero de magistrados a
serem alocados nos Juizados de Violncia Domstica e Familiar. Apenas facultaria a criao
desses juizados e atribuiria ao juzo da vara criminal a competncia cumulativa de aes
cveis e criminais envolvendo violncia domstica contra a mulher, haja vista a necessidade
de conferir tratamento uniforme, especializado e clere, em todo territrio nacional, s
causas sobre a matria.

f) Composio do TCE paulista - 1.


O Plenrio, por maioria, assentou, em ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da
Repblica, a constitucionalidade do caput do art. 7 do ADCT da Constituio do Estado de
So Paulo (Artigo 7 - As quatro primeiras vagas de Conselheiros do Tribunal de Contas
do Estado, ocorridas a partir da data da publicao desta Constituio, sero preenchidas na
conformidade do disposto no art. 31, 2, item 2, desta Constituio. Pargrafo nico Aps o preenchimento das vagas, na forma prevista neste artigo, sero obedecidos o critrio
e a ordem fixados pelo art. 31, 1 e 2, desta Constituio). Conferiu-se, ainda,
interpretao conforme a Constituio ao pargrafo nico do referido preceito, para
estabelecer que, aps a formao completa do tribunal de contas paulista com o
preenchimento das quatro vagas pela assembleia legislativa , as outras trs vagas da cota
do governador deveriam ser ocupadas da seguinte forma: a) as duas primeiras,
respectivamente, por auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao tribunal de
contas; e b) a ltima, por livre escolha do Chefe do Poder Executivo estadual. Salientou-se,
de incio, que, poca em que promulgada a Constituio do Estado de So Paulo (1989), a
corte de contas da localidade era formada exclusivamente por conselheiros indicados pelo
governador. Contudo, de acordo com o novo modelo constitucional, esse rgo deveria ser
composto por quatro conselheiros escolhidos pelo Poder Legislativo e por outros trs
indicados pelo Chefe do Poder Executivo estadual. ADI 374/DF, rel. Min. Dias Toffoli,
22.3.2012. (Informativo 659).

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Augusto da Cunha Morais Camelo
g) Composio do TCE paulista - 2.
Desse modo, para a adequao aos ditames exigveis, impor-se-ia, de um lado, a
precedncia da assembleia legislativa nas quatro primeiras escolhas e, de outro, a
destinao das duas primeiras vagas da cota do Chefe do Executivo aos quadros tcnicos de
auditores e membros do parquet junto ao tribunal de contas e a ltima, de livre apontamento
por aquela autoridade. Com o fito de que fosse atendida essa proporcionalidade, o Supremo
deferira, em 1990, medida cautelar a fim de suspender a vigncia do art. 7 do ADCT
paulista, at o julgamento final da presente ao. No ms seguinte, tambm concedera
medida anloga para suspender os efeitos do item 1 do 2 do art. 31 da Constituio
paulista, sendo o mrito julgado em 2005 (ADI 397/SP, DJU de 9.12.2005), quando
declarada a inconstitucionalidade dos itens 1 e 3 do 2 do art. 31 do mencionado diploma
(Art. 31... 2 - Os Conselheiros do Tribunal sero escolhidos: 1 - dois, pelo Governador
de Estado com aprovao da Assemblia Legislativa, alternadamente entre os substitutos de
Conselheiros e membros da Procuradoria da Fazenda do Estado junto ao Tribunal,
indicados por este, em lista trplice, segundo critrios de antiguidade e merecimento; ... 3 o ltimo, uma vez pelo Governador de Estado, e duas vezes pela Assemblia Legislativa,
alternada e sucessivamente). ADI 374/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 22.3.2012. (Informativo
659).

h) Composio do TCE paulista - 3.


Tendo em conta a jurisprudncia do STF, bem como o decurso do tempo, considerou-se
necessrio o exame da atual composio do tribunal de contas em comento. Aludiu-se que:
a) a primeira vaga fora preenchida por indicao do governador, antes de 1988; b) as vagas
2, 3, 4, 5 e 7, por conselheiros escolhidos pela assembleia legislativa, respectivamente, em
dezembro de 1990, maio de 1991, maro de 1993, novembro de 1993 e abril de 1997; e c) a
vaga 6, novamente por livre critrio do governador, em abril de 1994. Ressaltou-se que, at
hoje, no haveria nenhum conselheiro escolhido dentre auditores e membros do Ministrio
Pblico de Contas. Asseverou-se, outrossim, que as regras contidas nos artigos 73, 2, e
75, ambos da CF, seriam de observncia obrigatria pelos Estados-membros, ante o
princpio da simetria. Entretanto, destacou-se, por oportuno, que, na ocasio das duas
ltimas nomeaes, no havia sido criado o quadro de auditor do tribunal de contas
surgido em 2005 , tampouco implementado o parquet no mbito da corte de contas
paulista institudo com a Lei 1.110/2010, cujo concurso pblico para provimento de
cargos fora finalizado em fevereiro de 2012. Ocorre que, nesse nterim, a vaga 4 estaria em
aberto, haja vista a aposentadoria do conselheiro que a ocupava. Concluiu-se que essa vaga
decorrente da aposentao deveria ser, necessariamente, preenchida por auditor da corte de
contas, indicado pelo governador e que a vaga 6 corresponderia classe de membro do
Ministrio Pblico de Contas, a qual dever ser ocupada por integrante daquela instituio,
se em aberto. No ponto, assinalou-se que o atual ocupante da vaga 6 seria membro do
parquet paulista e que, falta do Ministrio Pblico especial, sua indicao teria ocorrido
nessa qualidade. Por fim, afirmou-se que o governador somente poderia indicar conselheiro
de sua livre escolha, na hiptese de vagar o cargo ocupado pelo conselheiro nomeado antes
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Augusto da Cunha Morais Camelo
do advento da CF/88, assim como a assembleia legislativa, no caso de vacncia das vagas
2, 3, 5 e 7. ADI 374/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 22.3.2012. (Informativo 659).

i) Defensoria pblica paulista e convnio obrigatrio com a OAB-SP: inadmissibilidade - 1.


A previso de obrigatoriedade de celebrao de convnio exclusivo e obrigatrio entre a
defensoria pblica do Estado de So Paulo e a seccional local da Ordem dos Advogados do
Brasil - OAB-SP ofende a autonomia funcional, administrativa e financeira daquela. Essa a
concluso do Plenrio ao, por maioria, conhecer, em parte, de ao direta de
inconstitucionalidade como arguio de descumprimento de preceito fundamental - ADPF e
julgar o pleito parcialmente procedente, a fim de declarar a ilegitimidade ou no recepo
do art. 234, e seus pargrafos, da Lei Complementar paulista 988/2006, assim como
assentar a constitucionalidade do art. 109 da Constituio desse mesmo ente federativo,
desde que interpretado conforme a Constituio Federal, no sentido de apenas autorizar,
sem obrigatoriedade nem exclusividade, a defensoria a celebrar convnio com a OAB-SP.
Tratava-se, na espcie, de ao direta ajuizada pelo Procurador-Geral da Repblica contra o
art. 109 da referida Constituio estadual e o art. 234 e pargrafos da LC paulista 988/2006,
que tratam da instituio de convnio entre a defensoria pblica paulista e a OAB-SP, para
a prestao de assistncia judiciria a necessitados, a cargo da primeira. ADI 4163, Rel.
Min. Cezar Peluso, 29.2.2012. (Informativo 656).

j) Defensoria pblica paulista e convnio obrigatrio com a OAB-SP: inadmissibilidade - 2.


De incio, rechaou-se preliminar, suscitada pela OAB-SP e pelo Governador do Estadomembro, de inadequao dos fundamentos do pedido. Asseverou-se que o objeto da ao
saber se a previso de autntico convnio compulsrio transgrediria o art. 134, 2, da
CF, que estabeleceria a autonomia funcional, administrativa e financeira das defensorias
pblicas estaduais estaria claro e bem embasado, a afastar a alegada inpcia da inicial e
a eventual ofensa indireta. Em passo seguinte, examinou-se a questo da admissibilidade,
em sede de controle concentrado, de cognio de norma cuja pretensa afronta a texto da
Constituio dar-se-ia em face de emenda constitucional ulterior. No tpico, assinalou-se
que se estaria diante de confronto entre a parte final do art. 109 da Constituio estadual,
datada de 1989, e o disposto no art. 134, 2, da CF, erigido a princpio constitucional com
a EC 45/2004. Consignou-se que, para situaes como esta, a via adequada seria a ADPF.
Assim, em nome da instrumentalidade, da economia e da celeridade processuais, alm da
certeza jurdica, conheceu-se da presente demanda como ADPF. Salientou-se no haver
bice para a admisso da fungibilidade entre ambas as aes e destacou-se que a ao direta
atenderia aos requisitos exigidos para a propositura daquela. Vencido, na converso, o Min.
Marco Aurlio ao fundamento de sua desnecessidade, uma vez que a soluo diria respeito
ao condomnio que o aludido art. 109 instituiria na prestao de servios aos necessitados,
tendo em conta o que previsto inicialmente na Constituio, em sua redao primitiva. ADI
4163, Rel. Min. Cezar Peluso, 29.2.2012. (Informativo 656).
400

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo

k) Defensoria pblica paulista e convnio obrigatrio com a OAB-SP: inadmissibilidade 3.


Na sequncia, aduziu-se que, embora se cuidasse de medida cautelar (Lei 9.868/99, art. 10),
o STF poderia julgar a causa, desde logo, em termos definitivos, porquanto o feito estaria
devidamente aparelhado, haja vista que todos os intervenientes ter-se-iam manifestado
exaustivamente, a exemplo da AGU e do Ministrio Pblico. No mrito, registrou-se que a
previso constante do art. 234 da lei complementar adversada imporia, de maneira
inequvoca, a obrigatoriedade de a defensoria pblica firmar convnio, em termos de
exclusividade, com a OAB-SP, a descaracterizar tanto o conceito dogmtico de convnio,
quanto a noo de autonomia funcional e administrativa. Observou-se que o art. 14, 2, da
LC 98/99 autorizaria esse acordo com entidade que desempenhasse as funes de
defensoria, quando esta ainda no existisse na unidade da federao. Ademais, enfatizou-se
que o Estado de So Paulo no poderia, sob o plio de convnios firmados para responder a
situaes temporrias, furtar-se ao dever jurdico-constitucional de institucionalizao plena
e de respeito absoluto autonomia da defensoria pblica. Relativamente ao art. 109 da
Constituio paulista, atribuiu-se-lhe interpretao conforme para afirmar que seu texto
enunciaria apenas mera autorizao ou possibilidade de celebrao de convnios com a
OAB-SP, sem cunho de necessidade, nem exclusividade, de modo a ficar garantida
defensoria pblica, em consonncia com sua autonomia administrativa e funcional, a livre
definio dos seus eventuais critrios administrativos-funcionais de atuao. Frisou-se, por
fim, que a regra primordial para a prestao de servios jurdicos pela Administrao
Pblica, enquanto atividade estatal permanente, seria o concurso pblico, a constituir
situao excepcional e temporria a prestao de assistncia jurdica populao carente
por no defensores pblicos. ADI 4163, Rel. Min. Cezar Peluso, 29.2.2012. (Informativo
656).

l) Defensoria pblica paulista e convnio obrigatrio com a OAB-SP: inadmissibilidade - 4.


A Min. Rosa Weber ressaltou que os motivos para a existncia da autonomia das
defensorias pblicas estaduais decorreria da importncia do papel social por elas
desempenhado, o qual s seria efetivamente cumprido quando sua atuao concreta fosse
suficientemente eficaz para que fizesse parte fundamental de um objetivo maior, a saber, o
da busca de uma sociedade livre, justa e solidria. Na mesma linha, entendeu que o
mandamento constitucional seria mais bem desempenhado ao se permitir defensoria
escolher entre a locao material e pessoal prprios ou a realizao de convnios a partir de
necessidades especficas. O Min. Luiz Fux manifestou preocupao quanto ao fato de que
setenta por cento do oramento da defensoria pblica de So Paulo seria gasto com o
convnio. O Min. Dias Toffoli, por sua vez, acrescentou que a instituio no seria arredia
ao estabelecimento de convnios e muito menos pretenderia monoplio em sua atuao.
Requeria, ao revs, o legtimo exerccio das competncias a ela atribudas pela
Constituio. Nesse diapaso, vislumbrou a possibilidade de atuao de advocacia pro bono
401

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
e de assessoria jurdica pelos municpios. A Min. Crmen Lcia tambm explicitou que a
soluo proposta pelo relator enfatizaria a conquista da autonomia das defensorias pblicas
estaduais. O Min. Ricardo Lewandowski realou que os preceitos impugnados imporiam
despesa de natureza aleatria ao Estado, sob a justificativa de um conceito indeterminado
de necessidade de prestao de servio pblico. O Min. Ayres Britto esclareceu que a
interpretao conforme significaria a viabilidade de recurso a outros organismos com
capacidade postulatria, no exclusivamente OAB, em carter to supletivo quanto
transitrio e excepcional, e sempre a critrio das prprias defensorias pblicas no uso de
sua autonomia funcional e administrativa. O Min. Gilmar Mendes repelia, de idntica
maneira, a ideia de monoplio, entretanto, enaltecia que a defensoria pblica teria papel
central, como rgo de coordenao desse tipo de atividade. Vencido o Min. Marco Aurlio,
que acolhia a procedncia do pedido como ao direta de inconstitucionalidade. Observava
que, da mesma forma que o Estado-membro no poderia impor convnio, a defensoria no
poderia despir-se da incumbncia constitucional de prestar diretamente a assistncia e fazlo mediante arregimentao de advogados. ADI 4163, Rel. Min. Cezar Peluso, 29.2.2012.
(Informativo 656).

m) Defensoria pblica estadual e exerccio de advogados cadastrados pela OAB-SC - 1.


O Plenrio, por maioria, julgou procedente pedido formulado em duas aes diretas,
ajuizadas pela Associao Nacional dos Defensores Pblicos da Unio - ANDPU e pela
Associao Nacional dos Defensores Pblicos - Anadep, para declarar, com eficcia
diferida a partir de doze meses, a contar desta data, a inconstitucionalidade do art. 104 da
Constituio do Estado de Santa Catarina e da Lei Complementar 155/97 dessa mesma
unidade federada. Os dispositivos questionados autorizam e regulam a prestao de
servios de assistncia judiciria pela seccional local da Ordem dos Advogados do Brasil OAB, em substituio defensoria pblica. De incio, em votao majoritria, rejeitou-se a
preliminar de ilegitimidade ativa da primeira requerente. Aduziu-se que a propositura
ulterior de ao direta pela Anadep supriria a alegada deficincia. Destacou-se que a Corte
possuiria jurisprudncia no sentido de que a ANDPU atenderia ao requisito da pertinncia
temtica na defesa da instituio defensoria pblica. Ademais, realou-se que a Defensoria
Pblica da Unio preencheria a ausncia de defensoria pblica estadual nas localidades em
que ainda no implementada. Vencido o Min. Marco Aurlio, que assentava a extino do
processo alusivo ANDPU, porquanto se discutiria a criao desse rgo em mbito
estadual. ADI 3892, ADI 4270, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 14.3.2012. (Informativo 658).

n) Defensoria pblica estadual e exerccio de advogados cadastrados pela OAB-SC - 2.


No mrito, observou-se o fato de a lei complementar adversada resultar de iniciativa do
Poder Legislativo, o que seria suficiente para a declarao de inconstitucionalidade formal,
tendo em conta a regra constante do art. 61, 1, II, d, da CF (Art. 61. A iniciativa das leis
complementares e ordinrias cabe ... 1 So de iniciativa privativa do Presidente da
402

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Augusto da Cunha Morais Camelo
Repblica as leis que: ... II disponham sobre: ... d) organizao do Ministrio Pblico e da
Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a organizao do Ministrio
Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios) e o
princpio da simetria. Acrescentou-se que os dispositivos em comento tambm violariam os
artigos 5, LXXIV, e 134, caput este ltimo em sua redao original , ambos da CF.
Consignou-se que possveis dvidas a respeito do atendimento ao comando constitucional
teriam sido esclarecidas pela LC 80/94, que disporia sobre normas gerais obrigatrias para
a organizao da defensoria pblica pelos Estados-membros. Asseverou-se, ainda, que o
modelo catarinense no se utilizaria de parceria da OAB como forma de suplementar a
defensoria pblica ou suprir eventuais carncias desta, mas, naquele ente federativo, a
seccional supostamente cumpriria o papel designado defensoria l inexistente , ao
indicar advogados dativos. Enfatizou-se que o constituinte originrio no teria se limitado a
fazer mera exortao genrica quanto ao dever de prestar assistncia judiciria, porm
descrevera, inclusive, a forma a ser adotada na execuo deste servio, sem dar margem a
qualquer liberdade por parte do legislador estadual. ADI 3892, ADI 4270, Rel. Min.
Joaquim Barbosa, 14.3.2012. (Informativo 658).

o) Defensoria pblica estadual e exerccio de advogados cadastrados pela OAB-SC - 3.


O Min. Celso de Mello registrou que o Estado de Santa Catarina incorreria em dupla
inconstitucionalidade: por ao ao estabelecer essa regra na sua Constituio e ao editar
legislao destinada a complement-la ; e, por inrcia uma vez que decorridos mais de
22 anos sem que criada a defensoria pblica naquela localidade. Por outro lado, no que
concerne ao art. 27 da Lei 9.868/99, o Min. Ricardo Lewandowski explicitou que o STF
no obrigaria que a entidade federativa legislasse, e sim modularia temporalmente, pro
futuro, a presente deciso. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurlio, que pronunciava a
inconstitucionalidade com eficcia ex tunc. ADI 3892, ADI 4270, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, 14.3.2012. (Informativo 658).

p) Defensoria pblica estadual e subordinao.


Por reputar caracterizada afronta ao disposto no 2 do art. 134 da CF, includo pela EC
45/2004, o Plenrio julgou procedente pedido formulado em ao direta, ajuizada pelo
Procurador-Geral da Repblica, para declarar a inconstitucionalidade da alnea h do inciso I
do art. 26 da Lei Delegada 112/2007 e da expresso e a Defensoria Pblica constante do
art. 10 da Lei Delegada 117/2007, ambas do Estado de Minas Gerais [LD 112/2007: Art.
26. Integram a Administrao Direta do Poder Executivo do Estado, os seguintes rgos
autnomos: I - subordinados diretamente ao Governador do Estado: ... h) Defensoria
Pblica do Estado de Minas Gerais; LD 117/2007: Art. 10. A Polcia Militar, a Polcia
Civil, o Corpo de Bombeiros Militar e a Defensoria Pblica do Estado de Minas Gerais
subordinam-se ao Governador do Estado, integrando, para fins operacionais, a Secretaria de
Estado de Defesa Social]. Observou-se que, conquanto a Constituio garantisse a
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Augusto da Cunha Morais Camelo
autonomia, os preceitos questionados estabeleceriam subordinao da defensoria pblica
estadual ao Governador daquele ente federado, sendo, portanto, inconstitucionais. ADI
3965/MG, Rel. Min. Crmen Lcia, 7.3.2012. (Informativo 657).

q) Defensoria pblica estadual e equiparao.


A EC 45/04 reforou a autonomia funcional e administrativa s defensorias pblicas
estaduais, ao assegurar-lhes a iniciativa para a propositura de seus oramentos (art. 134,
2). Qualquer medida normativa que suprima essa autonomia da Defensoria Pblica,
vinculando-a a outros Poderes, em especial ao Executivo, implicar violao Constituio
Federal. ADI 4056/MA, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 7.3.2012. (Informativo 657).

r) Embargos de Declarao: modulao dos efeitos em ADI e 1 e 2 do art. 84 do CPP 4.


Em concluso, o Plenrio, por maioria, acolheu embargos declaratrios, opostos pelo
Procurador-Geral da Repblica, para assentar que os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade dos 1 e 2 do art. 84 do CPP, inseridos pelo art. 1 da Lei
10.628/2002 ( 1 A competncia especial por prerrogativa de funo, relativa a atos
administrativos do agente, prevalece ainda que o inqurito ou a ao judicial sejam
iniciados aps a cessao do exerccio da funo pblica. 2 A ao de improbidade, de
que trata a Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, ser proposta perante o tribunal competente
para processar e julgar criminalmente o funcionrio ou autoridade na hiptese de
prerrogativa de foro em razo do exerccio de funo pblica, observado o disposto no
1) tenham eficcia a partir de 15.9.2005 v. Informativos 543 e 664. Na espcie,
alegava-se que a norma declarada inconstitucional teria vigido por trs anos com
alteraes nas regras de competncia especial por prerrogativa de funo quanto s aes
de improbidade, inquritos e aes penais a exigir fossem modulados os efeitos do
julgado. Destacou-se a necessidade de se preservar a validade dos atos processuais
praticados no curso das mencionadas aes e inquritos contra ex-ocupantes de cargos
pblicos e de mandatos eletivos julgados no perodo de 24.12.2002, data de vigncia da Lei
10.628/2002, at a data da declarao de sua inconstitucionalidade, 15.9.2005. Pontuou-se
que inmeras aes foram julgadas com fundamento na Lei 10.628/2002 e, por segurana
jurdica, necessrio adotar-se a modulao, assegurada a eficcia ex nunc, nos termos do
art. 27 da Lei 9.868/99. Asseverou-se que os processos ainda em tramitao no teriam sua
competncia deslocada para esta Corte. ADI 2797 ED/DF, red. p/ac. Min. Ayres Britto,
17.5.2012. (Informativo 666).

s) Estatuto de Defesa do Torcedor.


Inconstitucionalidade. Ao direta. Arts. 8, I, 9, 5, incs. I e II, e 4, 11, caput e 1,
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
2, 3, 4, 5 e 6, 12, 19, 30, nico, 32, caput e 1 e 2, 33, nico, incs. II e III, e 37,
caput, incs. I e II, 1 e inc. II, e 3, da Lei Federal n 10.671/2003. Estatuto de Defesa do
Torcedor. Esporte. Alegao de incompetncia legislativa da Unio, ofensa autonomia das
entidades desportivas, e de leso a direitos e garantias individuais. Vulnerao dos arts. 5,
incs. X, XVII, XVIII, LIV, LV e LVII, e 2, 18, caput, 24, inc. IX e 1, e 217, inc. I, da
CF. No ocorrncia. Normas de carter geral, que impem limitaes vlidas autonomia
relativa das entidades de desporto, sem lesionar direitos e garantias individuais. Ao
julgada improcedente. So constitucionais as normas constantes dos arts. 8, I, 9, 5, incs.
I e II, e 4, 11, caput e 1, 2, 3, 4, 5 e 6, 12, 19, 30, nico, 32, caput e 1 e 2,
33, nico, incs. II e III, e 37, caput, incs. I e II, 1 e inc. II, e 3, da Lei Federal n
10.671/2003, denominada Estatuto de Defesa do Torcedor. ADI 2937, Rel. Min. Cezar
Peluso, 23.2.2012. (Informativo 655).

t) ICMS: operao interestadual e comrcio eletrnico - 1.


1. A Constituio define que o estado de origem ser o sujeito ativo do ICMS nas operaes
interestaduais aos consumidores finais que no forem contribuintes desse imposto, mas a
legislao atacada subverte essa ordem (art. 155, 2, II, b da Constituio). 2. Os entes
federados no podem utilizar sua competncia legislativa privativa ou concorrente para
retaliar outros entes federados, sob o pretexto de corrigir desequilbrio econmico, pois tais
tenses devem ser resolvidas no foro legtimo, que o Congresso Nacional (arts. 150, V e
152 da Constituio). 3. Compete ao Senado definir as alquotas do tributo incidente sobre
as operaes interestaduais. 4. A tolerncia guerra fiscal tende a consolidar quadros de
difcil reverso. ADI 4705 Referendo - MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 23.2.2012.
(Informativo 655).

u) Lei Maria da Penha e ao penal condicionada representao - 1.


Em seguida, o Plenrio, por maioria, julgou procedente ao direta, proposta pelo
Procurador Geral da Repblica, para atribuir interpretao conforme a Constituio aos
artigos 12, I; 16 e 41, todos da Lei 11.340/2006, e assentar a natureza incondicionada da
ao penal em caso de crime de leso corporal, praticado mediante violncia domstica e
familiar contra a mulher. Preliminarmente, afastou-se alegao do Senado da Repblica
segundo a qual a ao direta seria imprpria, visto que a Constituio no versaria a
natureza da ao penal se pblica incondicionada ou pblica subordinada
representao da vtima. Haveria, conforme sustentado, violncia reflexa, uma vez que a
disciplina do tema estaria em normas infraconstitucionais. O Colegiado explicitou que a
Constituio seria dotada de princpios implcitos e explcitos, e que caberia Suprema
Corte definir se a previso normativa a submeter crime de leso corporal leve praticado
contra a mulher, em ambiente domstico, ensejaria tratamento igualitrio, consideradas as
leses provocadas em geral, bem como a necessidade de representao. Salientou-se a
evocao do princpio explcito da dignidade humana, bem como do art. 226, 8, da CF.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Frisou-se a grande repercusso do questionamento, no sentido de definir se haveria
mecanismos capazes de inibir e coibir a violncia no mbito das relaes familiares, no que
a atuao estatal submeter-se-ia vontade da vtima. ADI 4424, Rel. Min. Marco Aurlio,
9.2.2012. (Informativo 654).

v) Lei Maria da Penha e ao penal condicionada representao - 2.


No mrito, evidenciou-se que os dados estatsticos no tocante violncia domstica seriam
alarmantes, visto que, na maioria dos casos em que perpetrada leso corporal de natureza
leve, a mulher acabaria por no representar ou por afastar a representao anteriormente
formalizada. A respeito, o Min. Ricardo Lewandowski advertiu que o fato ocorreria,
estatisticamente, por vcio de vontade da parte dela. Apontou-se que o agente, por sua vez,
passaria a reiterar seu comportamento ou a agir de forma mais agressiva. Afirmou-se que,
sob o ponto de vista feminino, a ameaa e as agresses fsicas surgiriam, na maioria dos
casos, em ambiente domstico. Seriam eventos decorrentes de dinmicas privadas, o que
aprofundaria o problema, j que acirraria a situao de invisibilidade social. Registrou-se a
necessidade de interveno estatal acerca do problema, baseada na dignidade da pessoa
humana (CF, art. 1, III), na igualdade (CF, art. 5, I) e na vedao a qualquer discriminao
atentatria dos direitos e liberdades fundamentais (CF, art. 5, XLI). Reputou-se que a
legislao ordinria protetiva estaria em sintonia com a Conveno sobre a Eliminao de
Todas as Formas de Violncia contra a Mulher e com a Conveno de Belm do Par. Sob
o ngulo constitucional, ressaltou-se o dever do Estado de assegurar a assistncia famlia
e de criar mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. No seria
razovel ou proporcional, assim, deixar a atuao estatal a critrio da vtima. A proteo
mulher esvaziar-se-ia, portanto, no que admitido que, verificada a agresso com leso
corporal leve, pudesse ela, depois de acionada a autoridade policial, recuar e retratar-se em
audincia especificamente designada com essa finalidade, fazendo-o antes de recebida a
denncia. Dessumiu-se que deixar a mulher autora da representao decidir sobre o
incio da persecuo penal significaria desconsiderar a assimetria de poder decorrente de
relaes histrico-culturais, bem como outros fatores, tudo a contribuir para a diminuio
de sua proteo e a prorrogar o quadro de violncia, discriminao e ofensa dignidade
humana. Implicaria relevar os graves impactos emocionais impostos vtima, impedindo-a
de romper com o estado de submisso. ADI 4424, Rel. Min. Marco Aurlio, 9.2.2012.
(Informativo 654).

w) Lei Maria da Penha e ao penal condicionada representao - 3.


Entendeu-se no ser aplicvel aos crimes glosados pela lei discutida o que disposto na Lei
9.099/95, de maneira que, em se tratando de leses corporais, mesmo que de natureza leve
ou culposa, praticadas contra a mulher em mbito domstico, a ao penal cabvel seria
pblica incondicionada. Acentuou-se, entretanto, permanecer a necessidade de
representao para crimes dispostos em leis diversas da 9.099/95, como o de ameaa e os
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cometidos contra a dignidade sexual. Consignou-se que o Tribunal, ao julgar o HC
106212/MS (DJe de 13.6.2011), declarara, em processo subjetivo, a constitucionalidade do
art. 41 da Lei 11.340/2006, no que afastaria a aplicao da Lei dos Juizados Especiais
relativamente aos crimes cometidos com violncia domstica e familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista. ADI 4424, Rel. Min. Marco Aurlio, 9.2.2012.
(Informativo 654).

x) Modulao de efeitos e suspenso de julgamento - 2.


Em seguida, deliberou-se sobre o pleito de aplicao do art. 27 da Lei 9.868/99 formulado
pelo requerente. Ressaltou-se que o sistema ptrio comporta a modulao de efeitos, sem
que isso signifique violao ao texto constitucional. Asseverou-se que a sua adoo
decorreria da ponderao entre o Estado de Direito na sua expresso legalidade e na sua
vertente segurana jurdica. Aduziu-se que o procedimento da modulao seria bifsico,
escalonado e progressivo: o julgamento que se faz sobre o mrito da constitucionalidade e
aquele referente modulao de efeitos. Explicitou-se, nesse sentido, que ocorreriam duas
apreciaes autnomas e distintas, sendo que a segunda a qual envolveria a questo da
modulao tem como pressuposto a declarao prvia de inconstitucionalidade. Assim,
reafirmou-se a possibilidade da suspenso de julgamento para se colher os votos de
Ministros ausentes, quando no alcanado, na assentada, o qurum a que alude o referido
art. 27 da Lei 9.868/99. Divergiu, no ponto, o Min. Marco Aurlio. Entretanto, no caso dos
autos, em razo de tambm terem votado contra a incidncia do referido dispositivo legal
os Ministros Joaquim Barbosa e Cezar Peluso, Presidente, constatou-se a inviabilidade da
modulao, ante a ausncia de qurum. ADI 3462, Rel. Min. Crmen Lcia, 15.9.10. Pleno.
(Informativo 600).

y) Parecer prvio por comisso mista e tramitao de novas medidas provisrias.


1. A democracia participativa delineada pela Carta de 1988 se baseia na generalizao e
profuso das vias de participao dos cidados nos provimentos estatais, por isso de se
conjurar uma exegese demasiadamente restritiva do conceito de "entidade de classe de
mbito nacional" previsto no art. 103, IX, da CRFB. 2. A participao da sociedade civil
organizada nos processos de controle abstrato de constitucionalidade deve ser estimulada,
como consectrio de uma sociedade aberta dos intrpretes da Constituio, na percepo
doutrinria de Peter Hrbele, merc de o incremente do rol dos legitimados fiscalizao
abstrata das leis indicar esse novel sentimento constitucional. 3. In casu, a entidade
proponente da ao sub judice possuir ampla gama de associados, distribudos por todo o
territrio nacional, e que representam a integralidade da categoria interessada, qual seja, a
dos servidores pblicos federais dos rgos de proteo ao meio ambiente. 4. As Comisses
Mistas e a magnitude das funes das mesmas no processo de converso de Medidas
Provisrias decorrem da necessidade, imposta pela Constituio, de assegurar uma reflexo
mais detida sobre o ato normativo primrio emanado pelo Executivo, evitando que a
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Augusto da Cunha Morais Camelo
apreciao pelo Plenrio seja feita de maneira inopinada, percebendo-se, assim, que o
parecer desse colegiado representa, em vez de formalidade desimportante, uma garantia de
que o Legislativo fiscalize o exerccio atpico da funo legiferante pelo Executivo. 5. O
art. 6 da Resoluo n 1 de 2002 do Congresso Nacional, que permite a emisso do parecer
por meio de Relator nomeado pela Comisso Mista, diretamente ao Plenrio da Cmara dos
Deputados, inconstitucional. A Doutrina do tema assente no sentido de que "O parecer
prvio da Comisso assume condio de instrumento indispensvel para regularizar o
processo legislativo porque proporciona a discusso da matria, uniformidade de votao e
celeridade na apreciao das medidas provisrias". Por essa importncia, defende-se que
qualquer ato para afastar ou frustrar os trabalhos da Comisso (ou mesmo para substitu-los
pelo pronunciamento de apenas um parlamentar) padece de inconstitucionalidade. Nessa
esteira, so questionveis dispositivos da Resoluo 01/2002-CN, na medida em que
permitem a votao da medida provisria sem o parecer da Comisso Mista. (...) A
possibilidade de atuao apenas do Relator gerou acomodao no Parlamento e ineficcia
da Comisso Mista; tornou-se praxe a manifestao singular: 'No modelo atual, em que h
vrias Comisses Mistas (uma para cada medida provisria editada), a apreciao ocorre,
na prtica, diretamente nos Plenrios das Casas do Congresso Nacional. H mais: com o
esvaziamento da Comisso Mista, instaura-se um verdadeiro 'imprio' do relator, que detm
amplo domnio sobre o texto a ser votado em Plenrio'. Cumpre lembrar que a apreciao
pela Comisso exigncia constitucional. Nesses termos, sustenta-se serem
inconstitucionais as medidas provisrias convertidas em lei que no foram examinadas pela
Comisso Mista, sendo que o pronunciamento do relator no tem o condo de suprir o
parecer exigido pelo constituinte. (...) Cabe ao Judicirio afirmar o devido processo
legislativo, declarando a inconstitucionalidade dos atos normativos que desrespeitem os
trmites de aprovao previstos na Carta. Ao agir desse modo, no se entende haver
interveno no Legislativo, pois o Judicirio justamente contribuir para a sade
democrtica da comunidade e para a consolidao de um Estado Democrtico de Direito
em que as normas so fruto de verdadeira discusso, e no produto de troca entre partidos e
poderes". (In: CLVE, Clmerson Merlin. Medidas Provisrias. 3 ed. So Paulo: RT,
2010. p. 178-180. V. tb. CASSEB, Paulo Adib. Processo Legislativo - atuao das
comisses permanentes e temporrias. So Paulo: RT, 2008, p. 285). 6. A atuao do
Judicirio no controle da existncia dos requisitos constitucionais de edio de Medidas
Provisrias em hipteses excepcionais, ao contrrio de denotar ingerncia contramajoritria
nos mecanismos polticos de dilogo dos outros Poderes, serve manuteno da
Democracia e do equilbrio entre os trs baluartes da Repblica. 7. A segurana jurdica,
clusula ptrea constitucional, impe ao Pretrio Excelso valer-se do comando do art. 27 da
Lei 9.868/99 para modular os efeitos de sua deciso, evitando que a sanatria de uma
situao de inconstitucionalidade propicie o surgimento de panorama igualmente
inconstitucional. 8. Deveras, a proteo do meio ambiente, direito fundamental de terceira
gerao previsto no art. 225 da Constituio, restaria desatendida caso pudessem ser
questionados os atos administrativos praticados por uma autarquia em funcionamento desde
2007. Na mesma esteira, em homenagem ao art. 5, caput, da Constituio, seria temerrio
admitir que todas as Leis que derivaram de converso de Medida Provisria e no
observaram o disposto no art. 62, 9, da Carta Magna, desde a edio da emenda n 32 de
2001, devem ser expurgadas com efeitos ex tunc. 9. A modulao de efeitos possui variadas
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Augusto da Cunha Morais Camelo
modalidades, sendo adequada ao caso sub judice a denominada pure prospectivity, tcnica
de superao da jurisprudncia em que "o novo entendimento se aplica exclusivamente para
o futuro, e no quela deciso que originou a superao da antiga tese" (BODART, Bruno
Vincius da Rs. Embargos de declarao como meio processual adequado a suscitar a
modulao dos efeitos temporais do controle de constitucionalidade. RePro, vol. 198, p.
389, ago/2011). 10. No cabe ao Pretrio Excelso discutir a implementao de polticas
pblicas, seja por no dispor do conhecimento necessrio para especificar a engenharia
administrativa necessria para o sucesso de um modelo de gesto ambiental, seja por no
ser este o espao idealizado pela Constituio para o debate em torno desse tipo de assunto.
Inconstitucionalidade material inexistente. 11. Ao Direta julgada improcedente,
declarando-se incidentalmente a inconstitucionalidade dos arts. 5 , caput, e 6, caput e
pargrafos 1 e 2, da Resoluo n 1 de 2002 do Congresso Nacional, postergados os
efeitos da deciso, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, para preservar a validade e a
eficcia de todas as Medidas Provisrias convertidas em Lei at a presente data, bem como
daquelas atualmente em trmite no Legislativo. ADI 4029/DF, Rel. Min. Luiz Fux,
8.3.2012. (Informativo 657).

z) Reorganizao de servios notariais e de registro.


Alteraes das serventias, presentes os citados fenmenos, pressupem lei em sentido
formal e material, no cabendo a disciplina mediante resoluo de tribunal de justia. ADI
4657 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, 29.2.2012. (Informativo 656).

aa) ADI por omisso e erradicao do analfabetismo.


Ausncia de omisso por parte do Chefe do Poder Executivo federal em razo do elevado
nmero de programas governamentais para a rea da educao. 3. A edio da Lei n.
9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional) e da Lei n. 10.172/2001
(Aprova o Plano Nacional de Educao) demonstra atuao do Poder Pblico dando
cumprimento Constituio. ADI 1698, Rel. Min. Crmen Lcia, 25.2.10. Pleno.
(Informativo 576).

ab) Telecomunicaes e competncia legislativa - 1.


Por vislumbrar aparente usurpao da competncia privativa da Unio para legislar sobre
telecomunicaes (CF: Art. 21: Compete Unio: ... XI explorar, diretamente ou
mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos
termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo
regulador e outros aspectos institucionais), o Plenrio deferiu pedido de medida cautelar
em ao direta de inconstitucionalidade, proposta pela Associao das Operadoras de
Celulares - Acel, a fim de suspender a eficcia da Lei 4.084/2011, do Estado de Mato
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Grosso do Sul. A norma impugnada versa sobre a validade de crditos alusivos telefonia
mvel. O Min. Gilmar Mendes aventou a possibilidade de converter-se a liminar em exame
de mrito, principalmente, nas hipteses a envolver competncia legislativa e matrias j
pacificadas na Corte. Destacou-se que, na espcie, isso no seria possvel, porquanto
ausentes, nos autos, as manifestaes do Procurador-Geral da Repblica e do AdvogadoGeral da Unio. ADI 4715 MC/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 7.2.2013. Plenrio
(Informativo 694).

ac) Telecomunicaes e competncia legislativa - 2.


Com base no fundamento acima expendido, o Plenrio deferiu medida cautelar em ao
direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Associao Brasileira de Concessionrias de
Servio Telefnico Fixo Comutado - Abrafix, para suspender a eficcia da Lei 14.150/2012,
do Estado do Rio Grande do Sul. A norma questionada veda a cobrana de assinatura bsica
pelas concessionrias de telefonias fixa e mvel naquela unidade federativa. O Min.
Ricardo Lewandowski, relator, salientou que o processo no estaria aparelhado para que
houvesse pronunciamento sobre o mrito da ao. ADI 4907 MC/DF, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 7.2.2013. Plenrio (Informativo 694).

ad) Telecomunicaes e competncia legislativa - 3.


Na mesma linha acima referida, o Plenrio deferiu pedido de medida cautelar em ao
direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Associao Brasileira das Prestadoras de
Servios de Telecomunicaes Competitivas - Telecomp, para suspender a eficcia da
vigncia dos artigos 1 a 4 da Lei 2.659/2011, do Estado de Rondnia. O ato normativo
obriga empresa concessionria de servios de telefonia celular a fornecer, mediante
solicitao, informaes sobre a localizao de aparelhos de clientes polcia judiciria
estadual, ressalvado o sigilo do contedo das ligaes telefnicas. O Min. Teori Zavascki
acompanhou a concluso, porm, por fundamento diverso. Entreviu no se tratar de lei a
disciplinar telecomunicaes, mas sim produo de prova em inqurito policial. Ressaltou
que, como a causa de pedir em ao direta seria aberta, nada impediria a concesso da
cautelar por ofensa ao art. 22, I, da CF, que trataria de matria penal e processual penal.
ADI 4739 MC/DF, rel. Min. Marco Aurlio, 7.2.2013. Plenrio (Informativo 694).

ae) Lei 11.738/2008: ED e modulao temporal - 1.


Ante a ilegitimidade de amicus curiae para interpor recursos, o Plenrio no conheceu de
embargos de declarao do Sindicato dos Servidores Pblicos do Municpio de Fortaleza Sindifort opostos contra acrdo de improcedncia do pedido formulado em ao direta de
inconstitucionalidade contra dispositivos da Lei 11.738/2008, a tratar do piso salarial
nacional para os profissionais do magistrio pblico da educao bsica v. Informativos
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Augusto da Cunha Morais Camelo
622 e 624. Ademais, por maioria, recebeu embargos declaratrios, apresentados pelos
Governadores dos Estados de Mato Grosso do Sul, do Rio Grande do Sul, de Santa
Catarina e do Cear, para definir a eficcia da norma a partir de 27.4.2011, data em que
resolvida a matria de fundo. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurlio que os acolhia em
maior extenso. O Colegiado, ainda, julgou prejudicado agravo regimental interposto pelo
Governador do Estado do Rio Grande do Sul contra a parte final de despacho em que
determinada a observncia, entrementes, do que decidido na Rcl 2576/SC (DJe de
20.8.2004). Naquele despacho, fora concedida vista dos autos Unio, ao Congresso
Nacional e ao Procurador-Geral da Repblica para se manifestarem. Ao aceitar proposta do
Ministrio Pblico Federal, ordenou-se a correo de erro material constante na ementa do
acrdo impugnado, a fim de que a expresso "ensino mdio" fosse substituda por
"educao bsica". Alm disso, determinou-se a retificao da ata do julgamento para
registrar que o pleito no fora conhecido quanto aos artigos 3 e 8 da mencionada lei, por
perda superveniente de objeto. ADI 4167 AgR/DF e Primeiros a Quintos ED/DF, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 27.2.2013. Plenrio (Informativo 696).

af) Lei 11.738/2008: ED e modulao temporal - 2.


No tocante ao agravo, conquanto prejudicado com o exame de inmeros embargos de
declarao, reputou-se conveniente recordar que a meno no despacho teria carter
meramente declaratrio e expletivo. Esclareceu-se que o trecho adversado lembraria que a
oposio de embargos declaratrios apenas impediria o trnsito em julgado de deciso
recorrida em controle concentrado de constitucionalidade, mas no o seu cumprimento. Na
anlise dos diversos embargos de declarao, enfatizou-se que, no sistema brasileiro,
preponderaria a afirmao da constitucionalidade de lei. Obtemperou-se relevante a
possibilidade de medida cautelar no ser confirmada, o que deveria ter conduzido o gestor
pblico a se preparar com o objetivo de fazer face aos gastos determinados pela lei do piso,
segundo os princpios oramentrios pblicos da oportunidade e da prudncia. Assinalou-se
que, embora resolvido o mrito da ao, os embargantes negar-se-iam a cumprir a norma
declarada constitucional ao argumento de que os recursos que no possuiriam efeito
suspensivo aguardariam apreciao. Entreviu-se o propsito de os requerimentos de
modulao temporal dos efeitos deslocarem tpica discusso institucional de mbito
administrativo e legislativo para a esfera judicial. Sinalizou-se que a discusso sobre
necessrio reforo financeiro proveniente dos recursos da Unio ou dilao de prazo para
incio da exigibilidade dos aumentos deveria ser encetada e concluda entre os Chefes do
Poder Executivo e dos Legislativos locais e federal. Ressaltou-se a existncia de
regramento a estabelecer o rito para a avaliao dos pedidos de reforo oramentrio pelos
estados-membros. Mensurou-se que, se o STF estabelecesse prazo de adaptao dos entes
federados lei, desmantelar-se-ia negociao poltica cuja legitimidade no fora posta em
dvida. ADI 4167 AgR/DF e Primeiros a Quintos ED/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa,
27.2.2013. Plenrio (Informativo 696).

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Augusto da Cunha Morais Camelo
ag) Lei 11.738/2008: ED e modulao temporal - 3.
O Min. Teori Zavascki rememorou ter havido medida liminar em que o STF dera
interpretao conforme no sentido de considerar como piso o total da remunerao, e no o
vencimento bsico. Complementou que, durante a vigncia da liminar, at por fora de
normas constitucionais, as administraes pblicas envolvidas, dos estados-membros e da
Unio, tiveram que pautar a programao fiscal e, portanto, a aprovao de suas leis
oramentrias de acordo com a medida concedida pelo STF. Pontuou que a deciso desta
Corte, em carter definitivo, aplicar-se-ia a partir da data correspondente revogao da
liminar. O Min. Ricardo Lewandowski sublinhou que a soluo dada seria compatvel com
a segurana jurdica. O Min. Marco Aurlio, ao prover os embargos em maior extenso,
conclua que, presente o ADCT, a lei encerraria piso nacional para os professores
consubstanciado na totalidade do que percebido. ADI 4167 AgR/DF e Primeiros a Quintos
ED/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27.2.2013. Plenrio (Informativo 696).

ah) Estado-membro: criao de regio metropolitana - 13.


Em concluso, o Plenrio, por maioria, ao acolher proposta do Min. Gilmar Mendes,
modulou os efeitos de deciso em ao direta, ajuizada pelo Partido Democrtico
Trabalhista - PDT, na qual declarada a inconstitucionalidade: a) da expresso a ser
submetida Assembleia Legislativa, constante do inciso I do art. 5; b) do 2 do art. 4;
c) do pargrafo nico do art. 5; d) dos incisos I, II, IV e V do art. 6; e) do art. 7; f) do art.
10; e g) do 2 do art. 11, todos da LC 87/97, do Estado do Rio de Janeiro. De igual modo,
reconhecida a inconstitucionalidade dos artigos 11 a 21 da Lei 2.869/97, do mencionado
estado-membro. Ademais, assentado o prejuzo do pedido quanto ao: a) Decreto 24.631/98,
do Estado do Rio de Janeiro; b) art. 1, caput e 1; c) art. 2, caput; d) art. 4, caput e
incisos I a VII; e e) art. 11, caput e incisos I a VI, todos da LC 87/97 v. Informativos
343, 418, 500 e 696. Estabeleceu-se que a declarao teria eficcia apenas 24 meses aps a
concluso do julgamento. O Min. Luiz Fux assinalou que a sbita transferncia da gesto
dos servios pblicos prestados no mbito fluminense, decorrente de imediata necessidade
de adequao ao que decidido por esta Corte, poderia inviabilizar a continuidade dos
servios pblicos prestados, bem como ocasionar incerteza jurdica e problemas
substanciais aos usurios. Vencido, no ponto, o Min. Marco Aurlio, que no implementava
a modulao. ADI 1842/RJ, rel. orig. Min. Maurcio Corra, red. p/ o acrdo Min. Gilmar
Mendes, 6.3.2013. Plenrio. (Informativo 697).

ai) Servios de gua e saneamento bsico - 4.


Por vislumbrar aparente ofensa ao princpio da autonomia dos municpios, o Plenrio, em
concluso de julgamento, concedeu parcialmente medida cautelar em ao direta de
inconstitucionalidade, proposta pelo Partido dos Trabalhadores - PT, para suspender a
eficcia dos artigos 59, V (Cabe ao Municpio ...V - organizar e prestar os servios
412

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
pblicos de interesse local, assim considerados aqueles cuja execuo tenha incio e
concluso no seu limite territorial, e que seja realizado, quando for o caso, exclusivamente
com seus recursos naturais, incluindo o de transporte coletivo, que tem carter essencial),
e 228, caput (Compete ao Estado instituir diretrizes e prestar diretamente ou mediante
concesso, os servios de saneamento bsico, sempre que os recursos econmicos ou
naturais necessrios incluam-se entre os seus bens, ou ainda, que necessitem integrar a
organizao, o planejamento e a execuo de interesse comum de mais de um Municpio),
da Constituio do Estado da Bahia, com a redao dada pela EC 7/99 v. Informativos
166, 418 e 500. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurlio, que suspendia apenas o art. 59,
V, da norma impugnada. ADI 2077 MC/BA, rel. orig. Min. Ilmar Galvo, red. p/ o acrdo
Min. Joaquim Barbosa, 6.3.2013. Plenrio. (Informativo 697).

aj) Fornecimento de gua e obrigatoriedade - 3.


Em concluso, o Plenrio, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ao direta,
ajuizada pelo Governador do Estado de Santa Catarina, para declarar a
inconstitucionalidade da Lei estadual 11.560/2000, que torna obrigatrio o fornecimento de
gua potvel pela Companhia Catarinense de guas e Saneamento Casan, com caminhopipa, sempre que houver interrupo no fornecimento normal. A norma adversada prev,
tambm, o cancelamento automtico da cobrana da conta referente ao ms em que
ocorrido o no fornecimento, ainda que eventual v. Informativos 489 e 588. Na espcie,
salientou-se que haveria duas questes essenciais a serem enfrentadas: a) se a distribuio
de gua constituiria ou no servio de natureza local, de competncia dos municpios; e b)
se no regime de concesso, o estabelecimento de normas quanto ao servio concedido
constituiria atribuio privativa do poder concedente ou se a matria poderia ser
disciplinada por lei estadual, uma vez que o Estado de Santa Catarina deteria o controle do
capital social da prestadora do servio. Asseverou-se que a competncia para legislar sobre
assuntos locais que a Constituio atribuiria aos municpios (art. 30, I) incluiria a
distribuio de gua potvel. Destacou-se que, em face da ideia da preponderncia do
interesse, a realizao de determinada tarefa haveria de ser atribuda ao ente federativo
capaz de atender, de modo mais efetivo, ao interesse comum, consentneo com o princpio
da subsidiariedade, a reger as relaes entre os entes da Federao. Aduziu-se que o Estado
de Santa Catarina no poderia substituir-se aos municpios que contrataram com a Casan.
Sequer poderia determinar quela companhia, ainda que mediante lei estadual, o
fornecimento de gua em caminhes-pipa. Afirmou-se que o ente federativo tampouco
poderia instituir iseno tarifria a favor dos usurios. O modo e a forma de prestao dos
servios configurariam normas de carter regulamentar, cuja elaborao seria de
competncia exclusiva do poder concedente, ao passo que a remunerao destes estaria
condicionada ao equilbrio econmico-financeiro das concesses. ADI 2340/SC, rel. Min.
Ricardo Lewandowski, 6.3.2013. Plenrio. (Informativo 697).

ak) Fornecimento de gua e obrigatoriedade - 4.


413

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
O Min. Gilmar Mendes apontou que a essncia da autonomia municipal abrangeria
primordialmente autoadministrao, a significar a capacidade decisria quanto aos
interesses locais sem delegao ou aprovao hierrquica, e autogoverno. Frisou que, no
caso, no se cuidaria de regies metropolitanas, mas de lei estadual a disciplinar o
fornecimento de gua para todos os municpios catarinenses. Mencionou ser notrio que
poucos municpios teriam condies de atender, por si ss, funo pblica de saneamento
bsico. Dessa forma, esta extrapolaria o interesse local e passaria a ter natureza de interesse
comum, apta a ser tratada no s pela legislao municipal. Pontuou que, embora a lei
impugnada tivesse o intuito de proteger o usurio do servio, adentraria a competncia dos
municpios, em patente inconstitucionalidade formal. O Min. Celso de Mello enfatizou que,
conquanto tivesse indeferido a medida cautelar, posteriormente, aps maior reflexo,
adotara, em questo anloga, posio que lhe pareceria mais compatvel com o sistema de
repartio material de competncias legislativas em mbito do Estado Federal. Por
conseguinte, julgou procedente o pleito, a despeito do extremo valor da gua como bem
comum, que deveria ser acessvel a todos. Vencido o Min. Marco Aurlio, que julgava
improcedente o pedido. Registrava que o fornecimento de gua alcanaria vrios
municpios e, por ser a Casan sociedade de economia mista na qual o Estado detm a
maioria das aes, a competncia se irradiaria e, em consequncia, seria cabvel lei estadual
para regular o assunto. ADI 2340/SC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 6.3.2013. Plenrio.
(Informativo 697).

al) Precatrio: regime especial e EC 62/2009 - 20.


Em concluso, o Plenrio, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado
em aes diretas, propostas pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e
pela Confederao Nacional das Indstrias - CNI, para declarar a inconstitucionalidade: a)
da expresso na data de expedio do precatrio, contida no 2 do art. 100 da CF; b)
dos 9 e 10 do art. 100 da CF; c) da expresso ndice oficial de remunerao bsica da
caderneta de poupana, constante do 12 do art. 100 da CF, do inciso II do 1 e do 16,
ambos do art. 97 do ADCT; d) do fraseado independentemente de sua natureza, inserido
no 12 do art. 100 da CF, para que aos precatrios de natureza tributria se apliquem os
mesmos juros de mora incidentes sobre o crdito tributrio; e) por arrastamento, do art. 5
da Lei 11.960/2009; e f) do 15 do art. 100 da CF e de todo o art. 97 do ADCT
(especificamente o caput e os 1, 2, 4, 6, 8, 9, 14 e 15, sendo os demais por
arrastamento ou reverberao normativa) - v. Informativos 631, 643 e 697. ADI 4357/DF e
4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013.
Plenrio. (Informativo 698).

am) Precatrio: regime especial e EC 62/2009 - 21.


Preliminarmente, acolheu-se questo de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurlio, para se
apreciar primeiro o art. 100 da CF e, em seguida, o art. 97 do ADCT. Vencidos os Min.
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
Gilmar Mendes, Celso de Mello e Joaquim Barbosa, Presidente, que propugnavam pela
continuidade de julgamento sem a separao das matrias disciplinadas nos referidos
dispositivos. No tocante ao art. 100, 2, da CF [Os dbitos de natureza alimentcia cujos
titulares tenham 60 (sessenta) anos de idade ou mais na data de expedio do precatrio, ou
sejam portadores de doena grave, definidos na forma da lei, sero pagos com preferncia
sobre todos os demais dbitos, at o valor equivalente ao triplo do fixado em lei para fins
do disposto no 3 deste artigo, admitido o fracionamento para essa finalidade, sendo que o
restante ser pago na ordem cronolgica de apresentao do precatrio], assinalou-se que
a emenda, em primeira anlise, criara benefcio anteriormente inexistente para os idosos e
para os portadores de deficincia, em reverncia aos princpios da dignidade da pessoa
humana, da razoabilidade e da proporcionalidade. Entretanto, relativamente expresso na
data da expedio do precatrio, entendeu-se haver transgresso ao princpio da igualdade,
porquanto a preferncia deveria ser estendida a todos credores que completassem 60 anos
de idade na pendncia de pagamento de precatrio de natureza alimentcia. No ponto, o
Min. Luiz Fux reajustou o seu voto para acompanhar o Relator. ADI 4357/DF e 4425/DF,
rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. Plenrio.
(Informativo 698).

an) Precatrio: regime especial e EC 62/2009 - 22.


Quanto aos 9 e 10 do art. 100 da CF [ 9 No momento da expedio dos precatrios,
independentemente de regulamentao, deles dever se abatido, a ttulo de compensao,
valor correspondente aos dbitos lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa e
constitudos contra o credor original pela Fazenda Pblica devedora, includa parcelas
vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execuo esteja suspensa em virtude
de contestao administrativa ou judicial. 10 Antes da expedio dos precatrios, o
Tribunal solicitar Fazenda Pblica devedora, para resposta em at 30 (trinta) dias, sob
pena de perda do direito de abatimento, informao sobre os dbitos que preencham as
condies estabelecidas no 9, para os fins nele previstos], apontou-se configurar
compensao obrigatria de crdito a ser inscrito em precatrio com dbitos perante a
Fazenda Pblica. Aduziu-se que os dispositivos consagrariam superioridade processual da
parte pblica no que concerne aos crditos privados reconhecidos em deciso judicial
com trnsito em julgado sem que considerada a garantia do devido processo legal e de
seus principais desdobramentos: o contraditrio e a ampla defesa. Reiterou-se que esse tipo
unilateral e automtico de compensao de valores embaaria a efetividade da jurisdio,
desrespeitaria a coisa julgada e afetaria o princpio da separao dos Poderes. Enfatizou-se
que a Fazenda Pblica disporia de outros meios igualmente eficazes para a cobrana de
seus crditos tributrios e no-tributrios. Assim, tambm se reputou afrontado o princpio
constitucional da isonomia, uma vez que o ente estatal, ao cobrar crdito de que titular,
no estaria obrigado a compens-lo com eventual dbito seu em face do credor
contribuinte. Pelos mesmos motivos, assentou-se a inconstitucionalidade da frase
"permitida por iniciativa do Poder Executivo a compensao com dbitos lquidos e certos,
inscritos ou no em dvida ativa e constitudos contra o devedor originrio pela Fazenda
Pblica devedora at a data da expedio do precatrio, ressalvados aqueles cuja
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
exigibilidade esteja suspensa ... nos termos do 9 do art. 100 da Constituio Federal",
contida no inciso II do 9 do art. 97 do ADCT. ADI 4357/DF e 4425/DF, rel. orig. Min.
Ayres Britto, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. Plenrio. (Informativo 698).

ao) Precatrio: regime especial e EC 62/2009 - 23.


Declarou-se, ainda, a inconstitucionalidade parcial do 12 do art. 100 da CF (A partir da
promulgao desta Emenda Constitucional, a atualizao de valores requisitrios, aps sua
expedio, at o efetivo pagamento, independentemente de sua natureza, ser feita pelo
ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana, e para fins de compensao
da mora, incidiro juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta
de poupana, ficando excluda a incidncia de juros compensatrios), no que diz respeito
expresso ndice oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana, bem como do
inciso II do 1 e do 16, ambos do art. 97 do ADCT. Realou-se que essa atualizao
monetria dos dbitos inscritos em precatrio deveria corresponder ao ndice de
desvalorizao da moeda, no fim de certo perodo, e que esta Corte j consagrara no estar
refletida, no ndice estabelecido na emenda questionada, a perda de poder aquisitivo da
moeda. Dessa maneira, afirmou-se a afronta garantia da coisa julgada e, reflexamente, ao
postulado da separao dos Poderes. Na sequncia, expungiu-se, de igual modo, a
expresso independentemente de sua natureza, previsto no mesmo 12 em apreo.
Aludiu-se que, para os precatrios de natureza tributria, deveriam ser aplicados os mesmos
juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crdito tributrio. Em passo seguinte, ao
apreciar o 15 do art. 100 da CF (Sem prejuzo do disposto neste artigo, lei complementar
a esta Constituio Federal poder estabelecer regime especial para pagamento de crdito
de precatrios de Estados, Distrito Federal e Municpios, dispondo sobre vinculaes
receita corrente lquida e forma e prazo de liquidao) e o caput do art. 97 do ADCT (At
que seja editada a lei complementar de que trata o 15 do art. 100 da Constituio Federal,
os Estados, o Distrito Federal e os Municpios que, na data de publicao desta Emenda
Constitucional, estejam em mora na quitao de precatrios vencidos, relativos s suas
administraes direta e indireta, inclusive os emitidos durante o perodo de vigncia do
regime especial institudo por este artigo, faro esses pagamentos de acordo com as normas
a seguir estabelecidas, sendo inaplicvel o disposto no art. 100 desta Constituio Federal,
exceto em seus 2, 3, 9, 10, 11, 12, 13 e 14, e sem prejuzo dos acordos de juzos
conciliatrios j formalizados na data de promulgao desta Emenda Constitucional),
registrou-se que os preceitos impugnados subverteriam os valores do Estado de Direito, do
devido processo legal, do livre e eficaz acesso ao Poder Judicirio e da razovel durao do
processo. Frisou-se que esses artigos ampliariam, por mais 15 anos, o cumprimento de
sentenas judiciais com trnsito em julgado e desfavorveis ao Poder Pblico, cujo prazo j
teria sido, outrora, prorrogado por 10 anos pela Emenda Constitucional 30/2000. ADI
4357/DF e 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, 13 e
14.3.2013. Plenrio. (Informativo 698).

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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
ap) Precatrio: regime especial e EC 62/2009 - 24.
Entendeu-se adequada a referncia EC 62/2009 como a emenda do calote. Mencionouse que esse calote feriria o princpio da moralidade administrativa, haja vista o
inadimplemento, por parte do Estado, de suas prprias dvidas. Alm disso, sublinhou-se
que o Estado: a) reconheceria o descumprimento, durante anos, de ordens judiciais de
pagamento em desfavor do errio; b) propor-se-ia a adimpli-las, mas limitado a percentual
pequeno de sua receita; c) foraria, com esse comportamento, que os titulares de crdito
assim inscritos os levassem a leilo. Desse modo, verificou-se a inconstitucionalidade do
inciso I do 8 e de todo o 9, ambos do art. 97 do ADCT ( 8 A aplicao dos recursos
restantes depender de opo a ser exercida por Estados, Distrito Federal e Municpios
devedores, por ato do Poder Executivo, obedecendo seguinte forma, que poder ser
aplicada isoladamente ou simultaneamente: I - destinados ao pagamento dos precatrios por
meio do leilo; ... 9 Os leiles de que trata o inciso I do 8 deste artigo: I - sero
realizados por meio de sistema eletrnico administrado por entidade autorizada pela
Comisso de Valores Mobilirios ou pelo Banco Central do Brasil; II - admitiro a
habilitao de precatrios, ou parcela de cada precatrio indicada pelo seu detentor, em
relao aos quais no esteja pendente, no mbito do Poder Judicirio, recurso ou
impugnao de qualquer natureza, permitida por iniciativa do Poder Executivo a
compensao com dbitos lquidos e certos, inscritos ou no em dvida ativa e constitudos
contra devedor originrio pela Fazenda Pblica devedora at a data da expedio do
precatrio, ressalvados aqueles cuja exigibilidade esteja suspensa nos termos da legislao,
ou que j tenham sido objeto de abatimento nos termos do 9 do art. 100 da Constituio
Federal; III - ocorrero por meio de oferta pblica a todos os credores habilitados pelo
respectivo ente federativo devedor; IV - consideraro automaticamente habilitado o credor
que satisfaa o que consta no inciso II; V - sero realizados tantas vezes quanto necessrio
em funo do valor disponvel; VI - a competio por parcela do valor total ocorrer a
critrio do credor, com desgio sobre o valor desta; VII - ocorrero na modalidade desgio,
associado ao maior volume ofertado cumulado ou no com o maior percentual de desgio,
pelo maior percentual de desgio, podendo ser fixado valor mximo por credor, ou por
outro critrio a ser definido em edital; VIII - o mecanismo de formao de preo constar
nos editais publicados para cada leilo; IX - a quitao parcial dos precatrios ser
homologada pelo respectivo Tribunal que o expediu). ADI 4357/DF e 4425/DF, rel. orig.
Min. Ayres Britto, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. Plenrio. (Informativo
698).

aq) Precatrio: regime especial e EC 62/2009 - 25.


Consignou-se que idntica soluo alcanaria os incisos II e III do 8 do art. 97 do ADCT
( 8 ... II - destinados a pagamento a vista de precatrios no quitados na forma do 6 e
do inciso I, em ordem nica e crescente de valor por precatrio; III - destinados a
pagamento por acordo direto com os credores, na forma estabelecida por lei prpria da
entidade devedora, que poder prever criao e forma de funcionamento de cmara de
conciliao), por malferir os princpios da moralidade, da impessoalidade e da igualdade.
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
Por fim, constatou-se que, para a maioria dos entes federados, no faltaria dinheiro para o
adimplemento dos precatrios, mas sim compromisso dos governantes quanto ao
cumprimento de decises judiciais. Nesse contexto, observou-se que o pagamento de
precatrios no se contraporia, de forma inconcilivel, prestao de servios pblicos.
Alm disso, arrematou-se que configuraria atentado razoabilidade e proporcionalidade
impor aos credores a sobrecarga de novo alongamento temporal do perfil das dvidas
estatais em causa, inclusive mediante leiles, desgios e outros embaraos. ADI 4357/DF e
4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013.
Plenrio. (Informativo 698).

ar) Precatrio: regime especial e EC 62/2009 - 26.


Vencidos os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que julgavam o
pedido improcedente. O Min. Teori Zavascki apontava que o parmetro para aferio de
inconstitucionalidade de emenda constitucional estaria restrito s clusulas ptreas (CF, art.
60, 4), respeitado o processo legislativo prprio. Observados esses limites, o poder
constituinte reformador seria soberano. Considerava que a EC 62/2009 no teria aptido
para abolir, ainda que parcialmente, qualquer dos princpios protegidos no dispositivo
constitucional citado. Frisava que eventual declarao de inconstitucionalidade do novo
regime de pagamento de precatrios significaria retorno ao sistema antigo, perverso para os
credores, na medida em que vincularia a satisfao dos dbitos convenincia da Fazenda e
tornaria as obrigaes contradas sem prazo e sem sano. Assim, a EC 62/2009 no
significaria retrocesso institucional, mesmo porque ela deveria ser avaliada luz do regime
anterior, no de um regime ideal. Salientava que os avanos obtidos no art. 100 da CF
seriam escassos em relao ao texto pretrito. O Min. Dias Toffoli sublinhava que a EC
62/2009 no atingiria a coisa julgada, pois no haveria mudana no quantum debeatur.
Ademais, lembrava que a Corte decidira que todo processo a envolver precatrios seria
administrativo, sem interferncia no mbito jurisdicional (ADI 1098/SP, DJU de 25.10.96).
O Min. Gilmar Mendes, ao reiterar posicionamento externado em assentada anterior,
asseverava que o remdio constitucional adequado para tratar de precatrios inadimplidos
seria a interveno federal. Entretanto, a situao revelaria escassez de recursos por parte
dos entes federados. Assim, sequer essa soluo seria eficaz. Diante de quadro a revelar
descumprimento da Constituio, caberia ao poder reformador propor novos procedimentos
que superassem esse estado de permanente anomia, como ocorria no regime anterior. ADI
4357/DF e 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, 13 e
14.3.2013. Plenrio. (Informativo 698).

as) Precatrio: regime especial e EC 62/2009 - 27.


Vencidos em menor extenso os Ministros Marco Aurlio e Ricardo Lewandowski.
Declaravam a inconstitucionalidade das expresses: a) inclusive os emitidos durante o
perodo de vigncia do regime especial institudo por este artigo, contida no caput; b) e a
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
vencer, prevista no 2; e c) 60 (sessenta) anos de idade at a data da promulgao desta
Emenda Constitucional, disposta no 18, todas do art. 97 do ADCT. Conferiam, ainda,
interpretao conforme a Constituio aos 14 e 17 do mesmo dispositivo. No que diz
respeito ao 14, o Min. Marco Aurlio o fazia na mesma linha j manifestada pelo CNJ. O
Min. Ricardo Lewandowski, por sua vez, salientava que se trataria de soluo provisria
para os dbitos vencidos, no podendo ultrapassar o prazo de 15 anos. O Min. Marco
Aurlio divergia do Relator para assentar a constitucionalidade do inciso I do 1, dos
incisos I e II do 2, dos 3 a 5, 10, 12 e 15, do art. 97 do ADCT. Acolhia o pleito,
parcialmente, para julgar inconstitucionais as expresses: a) acrescido do ndice oficial de
remunerao bsica da caderneta de poupana e de juros simples no mesmo percentual dos
juros incidentes sobre a caderneta de poupana, inserida no inciso II do 1; b) no se
aplicando neste caso, a regra do 3 do art. 100 da Constituio Federal, contida no 11;
c) no podero sofrer sequestro de valores, prevista no 13; e d) ser feita pelo ndice
oficial de remunerao bsica da caderneta de poupana, e, para fins de compensao da
mora, incidiro juros simples no mesmo percentual de juros incidentes sobre a caderneta de
poupana, disposta no 16 do aludido preceito. Reputava que o afastamento da regncia
atinente correo monetria e juros simples no implicaria vcuo normativo, haja vista o
restabelecimento das regras antecedentes, ou seja, juros de meio por cento ao ano. O Min.
Ricardo Lewandowski, acerca do inciso II do 1 do art. 97 retirava do texto a questo
alusiva correo inflacionria, tendo como base a mesma correo da caderneta de
poupana. No entanto, admitia juros baseados nesse ndice. Com relao ao 16,
asseverava que a correo monetria far-se-ia pelo ndice oficial, mas, a ttulo de mora, os
juros pagos para a caderneta de poupana. O Min. Marco Aurlio requereu a retificao da
ata da sesso anterior para fazer constar que no declarava a inconstitucionalidade da
expresso independentemente de sua natureza, contida no 12 do art. 100 da CF. Por
fim, deliberou-se apreciar questo relativa a eventual modulao de efeitos da deciso
oportunamente. ADI 4357/DF e 4425/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/ o acrdo
Min. Luiz Fux, 13 e 14.3.2013. Plenrio. (Informativo 698).

at) IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 14.


Em concluso, o Plenrio, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado
em ao direta ajuizada, pela Confederao Nacional da Indstria - CNI, contra o 2 do
art. 43 do CTN, acrescentado pela LC 104/2001, que delega lei ordinria a fixao das
condies e do momento em que se dar a disponibilidade econmica de receitas ou de
rendimentos oriundos do exterior para fins de incidncia do imposto de renda, e o art. 74,
caput e pargrafo nico, da Medida Provisria 2.158-35/2001, que, com o objetivo de
determinar a base de clculo do IRPJ e da CSLL, considera disponibilizados, para a
controladora ou coligada no Brasil, os lucros auferidos por controlada ou coligada no
exterior, na data do balano no qual tiverem sido apurados v. Informativos 296, 373,
442, 485, 636 e 700. Estabeleceu-se que, ao art. 74 da Medida Provisria 2.158-35/2001,
seria dada interpretao conforme a Constituio, com eficcia erga omnes e efeito
vinculante, no sentido de que no se aplicaria s empresas coligadas localizadas em pases
sem tributao favorecida (no parasos fiscais), e que se aplicaria s empresas
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controladas localizadas em pases de tributao favorecida ou desprovidos de controles
societrios e fiscais adequados (parasos fiscais, assim definidos em lei). Deliberou-se,
ainda, pela inaplicabilidade retroativa do pargrafo nico do aludido dispositivo. ADI
2588/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acrdo Min. Joaquim Barbosa, 10.4.2013.
Plenrio. (Informativo 701).

au) IR e CSLL: lucros oriundos do exterior - 15.


Arrematou-se que os lucros auferidos no exterior seriam tributados nos termos da Medida
Provisria 2.158-35/2001 a partir de 1.1.2002, quanto ao IRPJ, e aps 24.11.2001, no que
concerne CSLL. De outro lado, os fatos havidos antes desses perodos submeter-se-iam
legislao anterior. Observou-se empate no tocante situao de empresas coligadas em
parasos fiscais e controladas fora de parasos fiscais. Os Ministros Marco Aurlio,
Seplveda Pertence, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello emprestavam ao art. 43, 2,
do CTN, interpretao conforme a Constituio, para excluir alcance que resultasse no
desprezo da disponibilidade econmica e jurdica da renda. Alm disso, declaravam a
inconstitucionalidade do art. 74 da Medida Provisria 2.158-35/2001. ADI 2588/DF, rel.
orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acrdo Min. Joaquim Barbosa, 10.4.2013. Plenrio.
(Informativo 701).

av) Representantes de empregados: participao em conselhos e diretorias - 4.


Por no vislumbrar ofensa ao art. 37, II, da CF, o Plenrio, por maioria, indeferiu pedido
formulado em medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade, ajuizada pelo
Governador do Estado de Santa Catarina, contra o inciso II do art. 14 da Constituio
estadual. O preceito questionado estabelece, como instrumento de gesto democrtica, a
participao no conselho de administrao e na diretoria de empresas pblicas, sociedades
de economia mista e suas subsidirias, de um representante dos empregados, por eles
indicados mediante processo eletivo, regulamentado pela Lei estadual 1.178/94, tambm
impugnada v. Informativos 476 e 591. Destacou-se no se tratar de cargo de provimento
comissionado, como na administrao pblica. Entreviu-se no haver inconstitucionalidade
na circunstncia de o constituinte estadual ter previsto a possibilidade de acionista
majoritrio fixar que pelo menos um dos cargos fosse exercido por empregado, por
integrante dos quadros efetivos da prpria entidade. Pontuou-se que a matria inserida na
Constituio catarinense estaria em conformidade com a autonomia normativa dos estadosmembros para dispor sobre a organizao das entidades estaduais, o que tampouco
contrariaria a competncia do Governador. Assinalou-se que o instrumento de gesto
democrtica prevista no inciso II do art. 14 da mencionada Constituio estadual
obedeceria Constituio Federal e no haveria comprometimento ou transgresso
competncia nacional do legislador. Deliberou-se que, por se tratar de medida cautelar e,
em razo do longo perodo de vigncia, tanto da regra da Constituio estadual, como do
prprio diploma legislativo local, no seria conveniente conceder-se o pedido acautelatrio.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Obtemperou-se que, neste caso, a suspenso de eficcia poderia trazer mais prejuzos e
problemas do que o acolhimento da postulao cautelar. ADI 1229 MC/SC, rel. orig. Min.
Carlos Velloso, rel. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, 11.4.2013. Plenrio. (Informativo 701).

aw) Representantes de empregados: participao em conselhos e diretorias - 5.


Vencidos os Ministros Carlos Velloso, relator, e Seplveda Pertence, que davam
interpretao conforme a Constituio no sentido de que a norma adversada no teria
aplicao aos empregados de empresas pblicas e sociedades de economia mista
prestadoras de servio pblico, condicionada a sua eficcia, nos termos explicitados em
assentada anterior. Vencido, ainda, o Min. Marco Aurlio, que a deferia em maior extenso.
Frisava que o preceito contido no art. 10 da CF ( assegurada a participao dos
trabalhadores e empregadores nos colegiados dos rgos pblicos em que seus interesses
profissionais ou previdencirios sejam objeto de discusso e deliberao) teria alcance
prprio, que no inclua a disciplina da diretoria de pessoas jurdicas e de sociedade de
economia mista, mas de outros rgos pblicos, nos quais fossem discutidos interesses
profissionais ou previdencirios de trabalhadores e empregadores. ADI 1229 MC/SC, rel.
orig. Min. Carlos Velloso, rel. p/ o acrdo Min. Luiz Fux, 11.4.2013. Plenrio.
(Informativo 701).

ax) Portal de finanas pblicas e princpio da publicidade - 1.


O Plenrio, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ao direta de
inconstitucionalidade proposta, pelo Governador do Estado da Paraba, contra a Lei
9.755/98, que dispe sobre a criao, pelo TCU, de stio eletrnico de informaes sobre
finanas pblicas, com dados fornecidos por todos os entes federados. Aduziu-se que o
portal teria o escopo de reunir as informaes tributrias e financeiras das diversas unidades
da federao, a fim de facilitar o acesso desses dados pelo pblico. Observou-se que os
documentos declinados no art. 1 da norma adversada j seriam de publicao obrigatria
nos veculos oficiais de imprensa das diversas entidades federativas. Ademais, apontou-se
que a lei no criaria qualquer nus novo na seara das finanas pblicas, bem como no
haveria qualquer penalidade pelo eventual descumprimento como aquelas relativas s
hipteses de interveno federal previstas na Constituio ou, ainda, sanes
estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal. ADI 2198/PB, rel. Min. Dias Toffoli,
11.4.2013. Plenrio. (Informativo 701).

ay) Portal de finanas pblicas e princpio da publicidade - 2.


Afastou-se alegao de inconstitucionalidade formal da norma, por suposta ofensa ao art.
163, I, da CF, que exigiria a edio de lei complementar para a regulao da matria de
finanas pblicas. Considerou-se que o diploma configuraria norma geral voltada
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publicidade, e no norma financeira. A lei inserir-se-ia na esfera de abrangncia do direito
financeiro, sobre o qual competiria Unio legislar concorrentemente, nos termos do art.
24, I, da CF. Frisou-se que no haveria desrespeito ao princpio federativo e que o texto
legal inspirar-se-ia na vertente mais especfica do princpio da publicidade a da
transparncia dos atos do Poder Pblico e enquadrar-se-ia no contexto do
aprimoramento da necessria cristalinidade das atividades administrativas, a cumprir o
princpio inscrito no art. 37, caput, da CF. Sublinhou-se, ainda, que a norma buscaria
mecanismo de consolidao das contas pblicas, previsto no art. 51 da LC 101/2000, j
declarado constitucional pelo STF. O Min. Celso de Mello reputou cuidar-se de legislao
de carter nacional, e no de mbito federal, que poderia ter vlida aplicao e projeo
eficacial sobre todas as unidades polticas a compor o Estado federado. ADI 2198/PB, rel.
Min. Dias Toffoli, 11.4.2013. Plenrio. (Informativo 701).

az) Portal de finanas pblicas e princpio da publicidade - 3.


Vencidos os Ministros Marco Aurlio e Joaquim Barbosa, Presidente, que julgavam
procedente o pleito para assentar a inconstitucionalidade da lei. O Min. Marco Aurlio
ressaltava a competncia delimitada do TCU, que no poderia controlar as finanas dos
estados-membros e municpios sem envolvimento de verba federal. Afirmava que a
autonomia dos entes da federao estaria ferida pela norma. Assinalava que a divulgao
das informaes em comento haveria de ser feita no mbito do respectivo ente federado. O
Presidente no vislumbrava carter nacional na lei, que deveria se aplicar aos rgos da
administrao federal e no organizao de estados-membros e municpios. Lembrava
que o portal envolveria inclusive informaes de natureza tributria, o que no teria
utilidade, exceto no caso de repasse de verba federal. ADI 2198/PB, rel. Min. Dias Toffoli,
11.4.2013. Plenrio. (Informativo 701).

aaa) Art. 3, I, da EC 58/2009: Cmaras Municipais e devido processo eleitoral.


Ao confirmar o que manifestado na apreciao do referendo da medida cautelar (v.
Informativo 567), o Plenrio julgou procedente pedido formulado em ao direta para
declarar a inconstitucionalidade do inciso I do art. 3 da EC 58/2009 (Art. 3 Esta Emenda
Constitucional entra em vigor na data de sua promulgao, produzindo efeitos: I - o
disposto no art. 1, a partir do processo eleitoral de 2008). A referida emenda alterou a
redao do inciso IV do caput do art. 29 e do art. 29-A da CF, a tratar das disposies
relativas recomposio das Cmaras Municipais. ADI 4307/DF, rel. Min. Crmen Lcia,
11.4.2013. Plenrio. (Informativo 701).

aab) ADI: segurana no trnsito e competncia.


O Plenrio julgou procedente pleito formulado em ao direta de inconstitucionalidade
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proposta, pelo Procurador-Geral da Repblica, contra a Lei 10.521/95, do Estado do Rio
Grande do Sul, que estabelece a obrigatoriedade do uso de cinto de segurana nas vias
urbanas daquele estado, bem como probe aos menores de dez anos viajar nos bancos
dianteiros de veculos que menciona. Asseverou-se haver inconstitucionalidade formal por
ofensa ao art. 22, XI, da CF, que dispe sobre a competncia privativa da Unio para
legislar sobre trnsito e transporte. ADI 2960/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 11.4.2013.
Plenrio. (Informativo 701).

aac) ADI: parcelamento de multas e competncia.


O Plenrio, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ao direta ajuizada, pelo
Procurador-Geral da Repblica, contra a Lei 8.027/2003, que autorizou o parcelamento de
multa vencida, resultante de infrao de trnsito, e sua norma regulamentadora, Decreto
3.404/2004, ambos do Estado de Mato Grosso. Neste, autorizou-se que a penalidade de
multa vencida, resultante de infrao, pudesse ser dividida. Rejeitou-se preliminar de no
conhecimento do Decreto 3.404/2004, porquanto se trataria de norma regulamentadora da
lei questionada. No mrito, ante a usurpao de competncia legislativa privativa da Unio,
declarou-se a inconstitucionalidade da Lei 8.027/2003 e, por arrastamento, do referido
decreto. Vencidos os Ministros Marco Aurlio e Joaquim Barbosa, Presidente, que
julgavam improcedente o pleito ao fundamento de que as normas seriam um esforo do
Poder Pblico em arrecadar o valor das multas. Observavam que os diplomas no tratariam
de trnsito, mas de receita. ADI 3708/MT, rel. Min. Dias Toffoli, 11.4.2013. Plenrio.
(Informativo 701).

aad) ADI: cancelamento de multas e competncia.


O Plenrio, por maioria, julgou procedente pleito formulado em ao direta proposta, pelo
Procurador-Geral da Repblica, contra a Lei fluminense 3.279/99, que dispe sobre o
cancelamento de multas de trnsito. Concluiu-se pela afronta regra de competncia
privativa da Unio para legislar sobre a matria (CF, art. 22, XI). Vencidos os Ministros
Marco Aurlio e Joaquim Barbosa, Presidente, que julgavam o pedido improcedente.
Aquele destacava no se tratar de parcelamento, mas, cancelamento direcionado a certos
veculos. ADI 2134/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 11.4.2013. Plenrio. (Informativo 701).

aae) ADI ajuizada por Governador e legitimidade.


O Plenrio, por maioria, negou provimento a agravo regimental interposto de deciso
proferida pelo Min. Dias Toffoli, relator, em sede de ao direta de inconstitucionalidade
ajuizada pelo Governador do Estado de Alagoas. Nesta deciso, o Relator no conhecera de
anterior agravo interno, haja vista que a pea no teria sido subscrita pelo procurador-geral,
mas por um dos procuradores do estado-membro. Anotou-se que, nessa hiptese, faleceria
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legitimidade recursal ao ente federado. Vencidos os Ministros Marco Aurlio e Luiz Fux,
que reconheciam a legitimidade. O Min. Marco Aurlio registrava que a referida pea teria
como escopo defender interesse do autor. Considerava que a qualidade do procurador, se
geral ou no, estaria restrita ao mbito administrativo da procuradoria-geral do estado. O
Min. Luiz Fux acrescia ser evidente que a pessoa interessada no agravo e conhecedora de
seu contedo seria o governador, de modo que no seria necessrio exigir a formalidade da
subscrio do recurso pelo procurador-geral do estado. ADI 1663 AgR/AL, rel. Min. Dias
Toffoli, 24.4.2013. Plenrio. (Informativo 703).

aaf) Comercializao de produtos em recipientes reutilizveis e competncia.


O Plenrio julgou improcedente pedido formulado em ao direta ajuizada contra a Lei
3.874/2002, do Estado do Rio de Janeiro, que dispe sobre a comercializao de produtos
por meio de vasilhames, recipientes ou embalagens reutilizveis. Afastou-se alegao de
inconstitucionalidade formal da norma, por suposto vcio de competncia legislativa, pois
esta seria concorrente dos estados-membros, do Distrito Federal e da Unio, no tocante
defesa do consumidor. Frisou-se que o diploma no disciplinaria matria de direito de
marcas e patentes ou relacionada propriedade intelectual. Lembrou-se que a Corte
apreciara lei de redao idntica em outra oportunidade (ADI 2359/ES, DJe de 7.12.2006) e
tambm julgara improcedente aquele pleito, haja vista o disposto no art. 24, V e VIII, da
CF. ADI 2818/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 9.5.2013. Plenrio. (Informativo 705).

aag) Destinao de armas de fogo apreendidas e competncia.


O estado-membro no tem competncia para legislar sobre uso de armas de fogo
apreendidas. Com base nessa orientao, o Plenrio julgou procedente pedido formulado
em ao direta, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 11.060/2002, do Estado de So
Paulo. A norma impugnada dispe sobre o uso, pelas polcias civil e militar da referida
entidade federativa, das armas de fogo apreendidas. De incio, ressaltou-se que a existncia
de regulamentao federal sobre a matria (Estatuto do Desarmamento) no impediria a
anlise em abstrato do diploma atacado com base exclusivamente no texto constitucional.
Aduziu-se, na sequncia, que a lei paulista possuiria peculiaridade, porquanto teria previsto
que a transferncia das armas de fogo ocorreria nos termos da legislao federal em vigor.
Destacou-se que, ao assim proceder, a norma em tela incorporaria ao ordenamento jurdico
estadual regras de competncia privativa da Unio, a quem caberia legislar sobre comrcio
de material blico e direito processual penal. Asseverou-se que o estado-membro no
possuiria qualquer relao com o tema, de maneira que no lhe seria permitido utilizar-se
da tcnica de remisso lei federal, distinto do que aconteceria se envolvida matria de
competncia comum. O Min. Marco Aurlio consignou a impropriedade da manifestao
do Advogado-Geral da Unio na defesa do ato questionado. Precedentes citados: AI 189433
AgR/RJ (DJU de 21.11.97); ADI 2035 MC/RJ (DJU de 4.8.2000); ADI 3258/RO (DJe de
9.9.2005); RE 372462 AgR/DF (DJe de 15.10.2010). ADI 3193/SP, rel. Min. Marco
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Aurlio, 9.5.2013. Plenrio. (Informativo 705).

aah) ADI e vedao ao nepotismo.


O Plenrio julgou procedente pedido formulado em ao direta para declarar a
inconstitucionalidade do pargrafo nico do art. 1 da Lei 13.145/97, do Estado de Gois.
Entendeu-se que o dispositivo questionado, ao permitir a nomeao, admisso ou
permanncia de at dois parentes das autoridades mencionadas no caput do preceito, alm
do cnjuge do Chefe do Poder Executivo, criaria hipteses que excepcionariam a vedao
ao nepotismo. ADI 3745/GO, rel. Min. Dias Toffoli, 15.5.2013. Plenrio. (Informativo
706).

aai) Servidores admitidos sem concurso: servios essenciais e modulao de efeitos.


Por ofensa ao art. 37, II, da CF, o Plenrio julgou procedente pedido formulado em ao
direta ajuizada contra a EC 38/2005, do Estado do Acre, que efetivara todos os servidores
pblicos admitidos, naquele ente federado, sem concurso pblico at 31.12.94. Asseverouse que a investidura em cargo ou emprego pblico dependeria da prvia aprovao em
concurso pblico desde a promulgao da CF/88, e no a partir de qualquer outro marco
fundado em lei estadual. Salientou-se que a situao daqueles que tivessem ingressado no
servio pblico antes da CF/88 deveria observar o disposto no art. 19 do ADCT, se cabvel.
O Min. Marco Aurlio registrou competir Advocacia-Geral da Unio, exclusivamente,
defender o ato adversado em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Em
seguida, o Min. Dias Toffoli, relator, acompanhado pelos Ministros Teori Zavascki, Rosa
Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Celso de Mello, votou no
sentido de dar efeitos prospectivos deciso, de modo que somente produzisse seus efeitos
a partir de doze meses contados da data da publicao da ata de julgamento. Ponderou que
se trataria de mais de onze mil servidores, que atuariam em diversas reas essenciais, como
sade, educao e segurana. Assim, impenderia fornecer tempo hbil realizao de
concurso pblico, nomeao e posse de novos profissionais, para que a populao no fosse
prejudicada. Anotou, ainda, que o lapso de doze meses proposto teria fundamento em dois
precedentes do STF a versar matria semelhante, num deles fixado perodo idntico (ADI
4125/TO, DJe de 15.2.2011); no outro, de apenas seis meses (ADI 3819/MG, DJe de
28.3.2008). Por sua vez, o Min. Joaquim Barbosa, Presidente, no modulou os efeitos da
deciso. Asseverou que entendimento contrrio incentivaria o descumprimento da
Constituio. Aps, deliberou-se suspender o julgamento para que fossem colhidos os votos
dos demais Ministros. ADI 3609/AC, rel. Min. Dias Toffoli, 15 e 16.5.2013. Plenrio.
(Informativo 706).

aaj) ADI e competncia para parcelar multa de trnsito.


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Augusto da Cunha Morais Camelo
O Plenrio, por maioria, julgou procedente pleito formulado em ao direta contra o art. 29
da Lei 6.555/2004, do Estado de Alagoas, na parte em que autoriza o parcelamento de
dbitos oriundos de multas de trnsito, inclusive os inscritos em dvidas ativas. Reputou-se
que, na esteira da jurisprudncia da Corte, a norma questionada estaria em conflito com o
art. 22, XI, da CF, segundo o qual competiria privativamente Unio legislar sobre trnsito
e transporte. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurlio, que julgava procedente o pedido em
menor extenso. Admitia o parcelamento por entender tratar-se de receita do estadomembro. Sublinhava, no entanto, que o legislador alagoano teria adentrado no campo do
direito processual, ao prever, no 4 do art. 29 da norma impugnada, que o pleito de
parcelamento do dbito implica, em si, a desistncia, a renncia a processo, a pretenso j
submetida ao Judicirio. Assentava, assim, a inconstitucionalidade do aludido preceito.
ADI 4734/AL, rel. Min. Rosa Weber, 16.5.2013. Plenrio. (Informativo 706).

aak) Adaptao de veculos de transporte coletivo e acessibilidade.


O Plenrio julgou improcedente pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade
proposta contra a Lei 10.820/92, do Estado de Minas Gerais, que dispe sobre a
obrigatoriedade de empresas concessionrias de transporte coletivo intermunicipal
promoverem adaptaes em seus veculos, a fim de facilitar o acesso e a permanncia de
pessoas com deficincia fsica ou com dificuldade de locomoo. Salientou-se que a
Constituio dera destaque necessidade de proteo s pessoas com deficincia, ao
instituir polticas e diretrizes de acessibilidade fsica (CF, artigos 227, 2; e 244), bem
como de insero nas diversas reas sociais e econmicas da comunidade. Enfatizou-se a
incorporao, ao ordenamento constitucional, da Conveno Internacional sobre os Direitos
das Pessoas com Deficincia primeiro tratado internacional aprovado pelo rito
legislativo previsto no art. 5, 3, da CF , internalizado por meio do Decreto
6.949/2009. Aduziu-se que prevaleceria, no caso, a densidade do direito acessibilidade
fsica das pessoas com deficincia (CF, art. 24, XIV), no obstante pronunciamentos da
Corte no sentido da competncia privativa da Unio (CF, art. 22, XI) para legislar sobre
trnsito e transporte. Consignou-se que a situao deveria ser enquadrada no rol de
competncias legislativas concorrentes dos entes federados. Observou-se que, poca da
edio da norma questionada, no haveria lei geral nacional sobre o tema. Desse modo,
possvel aos estados-membros exercerem a competncia legislativa plena, suprindo o
espao normativo com suas legislaes locais (CF, art. 24, 3). Ressaltou-se que a
preocupao manifestada, quando do julgamento da medida cautelar, sobre a ausncia de
legislao federal protetiva encontrar-se-ia superada, haja vista a edio da Lei
10.098/2000, a estabelecer normas gerais e critrios bsicos de promoo da acessibilidade
de pessoas com deficincia. Registrou-se que, diante da supervenincia dessa lei nacional, a
norma mineira, embora constitucional, perderia fora normativa, na atualidade, naquilo que
contrastasse com a legislao geral de regncia do tema (CF, art. 24, 4). ADI 903/MG,
rel. Min. Dias Toffoli, 22.5.2013. Plenrio. (Informativo 707).

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Augusto da Cunha Morais Camelo
aal) ADI: uso de veculos apreendidos e competncia.
O Plenrio julgou procedente pedido formulado em ao direta, para declarar a
inconstitucionalidade da Lei 8.493/2004, do Estado do Rio Grande do Norte. A norma
questionada determina o uso de carros particulares apreendidos e que se encontram nos
ptios das delegacias e no Departamento Estadual de Trnsito - Detran, notificados h mais
de noventa dias, em servios de inteligncia e operaes especiais, a critrio da Secretaria
de Defesa Social. Aduziu-se que o estado- membro no poderia criar hipteses semelhantes
requisio administrativa para incidncia no perodo em que a destinao do veculo
aguardaria definio. Observou-se que a legalidade da medida dependeria do exame no
curso do processo legislativo da Unio. O Min. Luiz Fux enfatizou que a Constituio
estabeleceria a competncia privativa da Unio para legislar sobre trnsito e transporte (CF,
art. 22, XI). Em acrscimo, assinalou a edio do Cdigo de Trnsito Brasileiro - CTB, em
que fixadas as consequncias especficas para a apreenso de veculos particulares (CTB,
art. 328). Assim, ao versar sobre sanes administrativas da infrao, preveria expressa e
pontualmente o destino dos veculos aps o decurso do lapso de noventa dias. Reputou que
a lei estadual, ao desconsiderar por completo a legislao federal, trataria do tema de forma
inteiramente distinta, a tornar imperativo o emprego dos veculos mencionados em
atividades da prpria Administrao Pblica. A par disso, sublinhou ser evidente existir
antinomia jurdica instaurada na espcie. De igual modo, se a apreenso estivesse fundada
em ordem judicial, tambm configuraria inconstitucionalidade por usurpao da
competncia da Unio para legislar sobre direito processual. Consignou que a forma de
alienao ou de emprego de bens tomados judicialmente seria questo a integrar o cerne de
matria processual, a orientar a prpria atividade jurisdicional. A Min. Crmen Lcia
entendeu que a norma impugnada, inclusive, seria lacnica. ADI 3639/RN, rel. Min.
Joaquim Barbosa, 23.5.2013. Plenrio. (Informativo 707).

aam) Comercializao de produtos em recipientes reutilizveis - 3.


Em concluso, o Plenrio julgou prejudicado, por perda superveniente de objeto, pedido
formulado em ao direta de inconstitucionalidade proposta contra a Lei 15.227/2006, do
Estado do Paran, que dispe sobre o uso de garrafes de gua reutilizveis por empresas
concorrentes, independentemente da marca gravada pela titular do vasilhame v.
Informativo 708. Registrou-se a revogao da norma em comento. ADI 3885/PR, rel. Min.
Gilmar Mendes, 6.6.2013. Plenrio. (Informativo 709).

aan) Propaganda partidria e legitimidade do Ministrio Pblico para representao - 1.


O Ministrio Pblico tem legitimidade para representar contra propagandas partidrias
irregulares. Com base nesse entendimento, o Plenrio, por maioria, julgou parcialmente
procedente pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade proposta contra a
expresso que somente poder ser oferecida por partido poltico, constante do art. 45,
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Augusto da Cunha Morais Camelo
3, da Lei 9.096/95, com a redao conferida pela Lei 12.034/2009 (A representao, que
somente poder ser oferecida por partido poltico, ser julgada pelo Tribunal Superior
Eleitoral quando se tratar de programa em bloco ou inseres nacionais e pelos Tribunais
Regionais Eleitorais quando se tratar de programas em bloco ou inseres transmitidos nos
Estados correspondentes) para dar interpretao conforme a Constituio de modo a
garantir a atuao do Ministrio Pblico. Esclareceu-se que a representao de que trata
este artigo versaria apenas sobre a propaganda partidria irregular. Explicitou-se que a
propaganda, no Direito Eleitoral, se dividiria em: a) intrapartidria ou pr-eleitoral, que
visaria promoo do pretenso candidato perante os demais filiados agremiao
partidria; b) eleitoral stricto sensu, que teria por fito a captao de votos perante o
eleitorado; c) institucional, que possuiria contedo educativo, informativo ou de orientao
social, promovida pelos rgos pblicos, nos termos do art. 37, 1, da CF; e d) partidria.
Aduziu-se que a propaganda partidria, alvo da discusso travada nesta ADI, seria aquela
organizada pelos partidos polticos, no af de difundir suas ideias e propostas, o que serviria
para cooptar filiados para as agremiaes, bem como para enraizar suas plataformas e
opinies na conscincia da comunidade. Derivaria do chamado direito de antena,
assegurado aos partidos polticos pelo art. 17, 3, da Constituio. ADI 4617/DF, rel. Min.
Luiz Fux, 19.6.2013. Plenrio. (Informativo 711).

aao) Propaganda partidria e legitimidade do Ministrio Pblico para representao - 2.


Ressaltou-se que o art. 45, 1, da Lei Orgnica dos Partidos Polticos vedaria, na
propaganda partidria, a participao de pessoa filiada a partido que no o responsvel pelo
programa e a divulgao de propaganda de candidatos a cargos eletivos. Alm disso,
impediria a defesa de interesses pessoais ou de outros partidos, e a utilizao de imagens ou
cenas incorretas ou incompletas, efeitos ou quaisquer outros recursos que pudessem
distorcer ou falsear os fatos ou a sua comunicao. Apontou-se que essas proibies
resguardariam princpios caros ao Direito Eleitoral, como a igualdade de chances entre os
partidos polticos, a moralidade eleitoral, a defesa das minorias e, em ltima anlise, a
democracia. Consignou-se que a Constituio atribuiria ao parquet a defesa da ordem
jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais indisponveis, por isso mesmo no
lhe poderia tolher a legitimidade para representar contra propagandas partidrias
irregulares. Sublinhou-se que a expresso impugnada, ao dispor que a representao
somente poder ser oferecida por partido poltico, vulneraria de forma substancial o papel
constitucional do Ministrio Pblico na defesa das instituies democrticas. Vencido o
Min. Teori Zavascki, que tambm julgava parcialmente procedente o pedido, mas reputava
que o vcio da inconstitucionalidade se resolveria com reduo de texto, ou seja, com a
excluso da palavra somente. ADI 4617/DF, rel. Min. Luiz Fux, 19.6.2013. Plenrio.
(Informativo 711).

aap) Cargos em comisso e nepotismo - 1.


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O Plenrio julgou parcialmente procedente pedido formulado em ao direta para declarar a
inconstitucionalidade do art. 4 (Ficam extintos os cargos em comisso que no atendam
s disposies do pargrafo 4 do artigo 20 e do artigo 32, caput, da Constituio do
Estado), bem assim das expresses 4 e e inclusive de extino de cargos em comisso
e de exonerao constantes do art. 6 (O Governador do Estado, o Presidente do Tribunal
de Justia e a Mesa da Assemblia Legislativa, no mbito dos respectivos Poderes, o
Procurador-Geral de Justia e o Presidente do Tribunal de Contas do Estado, no mbito das
suas respectivas instituies, emitiro os atos administrativos declaratrios de atendimento
das disposies dos artigos 4 e 5 desta emenda constitucional, inclusive de extino de
cargos em comisso e de exonerao), ambos da Emenda Constitucional 12/95, do Estado
do Rio Grande do Sul, que cuida da criao, disciplina e extino de cargos em comisso na
esfera dos Poderes locais. Conferiu-se ao pargrafo nico do art. 6 interpretao conforme
a Constituio Federal para abranger apenas os cargos situados no mbito do Poder
Executivo. Alm disso, assentou-se a inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 7, a,
da referida emenda. Por fim, entendeu-se pela improcedncia do pleito no tocante aos
artigos 1, 2, 5 e 7, b, desse mesmo diploma. Reportou-se aos fundamentos expendidos
quando do julgamento da medida cautelar (DJU de 17.3.2000) e enfatizou-se que a matria
sobre o nepotismo estaria pacificada nesta Corte mediante a Smula Vinculante 13. ADI
1521/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.6.2013. Plenrio. (Informativo 711).

aaq) Cargos em comisso e nepotismo - 2.


Quanto ao art. 4, asseverou-se que a extino de cargos pblicos, efetivos ou em comisso
no poderia ser tratada por norma genrica inserida na Constituio estadual. Esse tema
pressuporia lei especfica nesse sentido, a dispor quantos e quais cargos seriam extintos.
Destacou-se que o dispositivo apresentaria inconstitucionalidade formal, ou seja, vcio de
iniciativa, porquanto a Assembleia Legislativa teria determinado a extino de cargos que
integrariam a estrutura funcional de outros Poderes, a invadir competncia privativa destes
na matria. Distinguiu-se o que disposto no art. 4 do que contido no art. 5 que
estabeleceria extino do provimento, aps respectiva exonerao, dos cargos em comisso
nas situaes em que providos de maneira a configurar nepotismo , porquanto este
prescindiria de lei. A proibio de ocupar os cargos decorreria da prpria Constituio. ADI
1521/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 19.6.2013. Plenrio. (Informativo 711).

aar) Cargos em comisso e nepotismo - 3.


No que concerne ao art. 6, registrou-se que, em virtude do art. 4, a inconstitucionalidade
dos termos expungidos seria mera consequncia daquele primeiro vcio, pois a extino do
cargo no poderia ocorrer por ato administrativo. Relativamente ao pargrafo nico do art.
6 (Governador do Estado poder delegar atribuies para a prtica dos atos previstos
neste artigo), explicitou-se que a delegao s poderia ocorrer no mbito do Poder
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Executivo, porque essa transferncia de atribuies, pelo Governador, de atos de
competncia exclusiva do Judicirio ou do Legislativo configuraria ingerncia indevida nos
demais Poderes. Ato contnuo, ao cuidar do art. 7, consignou-se que, embora a alnea a
tivesse sofrido alterao pela EC 14/97 do ente federativo, a revogao do texto impugnado
no prejudicaria a ao direta. No entanto, somente teria motivo para ser mantida ntegra se
subsistisse o art. 4, pois guardaria inteira dependncia normativa com ele. A respeito da
alnea b, registrou-se inexistir razo para declar-la inconstitucional, uma vez que disporia
sobre a vigncia de dispositivo considerado constitucional. ADI 1521/RS, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 19.6.2013. Plenrio. (Informativo 711).

aas) ADI e prerrogativas de Procuradores de Estado - 2.


Em concluso, o Plenrio julgou procedente pedido formulado em ao direta para declarar
a inconstitucionalidade da expresso "com porte de arma, independente de qualquer ato
formal de licena ou autorizao", contida no art. 88 da Lei Complementar 240/2002, do
Estado do Rio Grande do Norte. A norma impugnada dispe sobre garantias e prerrogativas
dos Procuradores do Estado. Na sesso de 16.11.2005, o Plenrio assentou a
inconstitucionalidade do inciso I e 1 e 2 do art. 86, e dos incisos V, VI, VIII e IX do art.
87 da aludida lei - v. Informativo 409. Na presente assentada, conclui-se o exame do pleito
remanescente relativo ao art. 88, que autoriza o porte de arma aos integrantes daquela
carreira. Asseverou-se que, se apenas Unio fora atribuda competncia privativa para
legislar sobre matria penal, somente ela poderia dispor sobre regra de iseno de porte de
arma. Em acrscimo, o Min. Gilmar Mendes ressaltou que o registro, a posse e a
comercializao de armas de fogo e munio estariam disciplinados no Estatuto do
Desarmamento (Lei 10.826/2003). Esse diploma criara o Sistema Nacional de Armas Sinarm e transferira Polcia Federal diversas atribuies at ento executadas pelos
estados-membros, com o objetivo de centralizar a matria em mbito federal. Mencionou
precedentes da Corte no sentido da constitucionalidade do Estatuto e da competncia
privativa da Unio para autorizar e fiscalizar a produo e o comrcio de material blico
(CF, art. 21, VI). Aduziu que, no obstante a necessidade especial que algumas categorias
profissionais teriam do porte funcional de arma, impenderia um dilogo em seara federal.
Precedentes citados: ADI 3112/DF (DJe 26.10.2007); ADI 2035 MC/RJ (DJU de
1.8.2003); ADI 3258/RO (DJU de 9.9.2005). ADI 2729/RN, rel. orig. Min. Luiz Fux, rel.
p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, 19.6.2013. Plenrio. (Informativo 711).

aat) ADI e ato de efeito concreto.


O Plenrio no conheceu de pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade
ajuizada contra a modificao do Decreto 6.161/2007 pelo Decreto 6.267/2007. O diploma
questionado dispe sobre a incluso e excluso, no Programa Nacional de Desestatizao PND, de empreendimentos de transmisso de energia eltrica integrantes da Rede Bsica
do Sistema Eltrico Interligado Nacional - SIN, e determina Agncia Nacional de Energia
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Eltrica - Aneel a promoo e o acompanhamento dos processos de licitao das
respectivas concesses. Asseverou-se inexistir fundamentao do pleito de declarao de
inconstitucionalidade. No haveria impugnao especfica sobre os pontos em que a
legislao adversada contrariaria a Constituio. Demais disso, assentou-se que se trataria
de ato de efeito concreto e que o diploma regulamentaria lei. ADI 4040/DF, rel. Min.
Crmen Lcia, 19.6.2013. Plenrio. (Informativo 711).

aau) ADI e criao de municpio.


O Plenrio concedeu medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade, para
suspender a eficcia da Lei 2.264/2010, do Estado de Rondnia, por vislumbrar aparente
ofensa ao art. 18, 4, da CF, que estabelece a previso da forma mediante a qual poder
haver a criao de novos municpios no Brasil. A norma impugnada criara a municipalidade
de Extrema de Rondnia, a partir de desmembramento de rea territorial de Porto Velho,
fixara os seus limites, bem como informara os distritos que integrariam a municipalidade
criada. Ponderou-se que, at a presente data, no fora editada a lei complementar a que
aludiria o art. 18, 4, da CF ( 4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento
de Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado por Lei
Complementar Federal, e dependero de consulta prvia, mediante plebiscito, s
populaes dos Municpios envolvidos, aps divulgao dos Estudos de Viabilidade
Municipal, apresentados e publicados na forma da lei). Destacou-se a pacfica
jurisprudncia da Corte quanto ao procedimento constitucionalmente previsto para a
criao de municpios, que no fora observado na espcie. ADI 4992 MC/RO, rel. Min.
Gilmar Mendes, 26.6.2013. Plenrio. (Informativo 712).

aav) ADI: uso de veculos apreendidos e competncia - 3.


Revestem-se de constitucionalidade as Leis 5.717/98 e 6.931/2001, do Estado do Esprito
Santo, que autorizam a utilizao, pela polcia militar ou pela polcia civil estadual, de
veculos apreendidos e no identificados quanto procedncia e propriedade,
exclusivamente no trabalho de represso penal. Essa a orientao do Plenrio que, em
concluso, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ao direta de
inconstitucionalidade ajuizada contra as mencionadas normas v. Informativos 701 e 706.
Avaliou-se no se tratar de matria correlata a trnsito, mas concernente administrao.
Recordou-se que norma do Cdigo de Trnsito Brasileiro permitiria que veculos fossem
levados a hasta pblica, embora constitusse permisso que nem sempre ocorreria.
Destacou-se que as normas disporiam sobre a regulao no plano estritamente
administrativo, na esfera de autonomia do estado-membro. Vencidos os Ministros Dias
Toffoli, relator, Rosa Weber, Luiz Fux, Ricardo Lewandowski e Marco Aurlio, que
julgavam o pleito procedente. Aduziam que as leis em comento teriam invadido a esfera de
competncia privativa da Unio para legislar sobre trnsito e transporte. ADI 3327/ES, rel.
orig. Min. Dias Toffoli, rel. p/ acrdo Min. Crmen Lcia, 8.8.2013, Plenrio.
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(Informativo 714).

aaw) Sistema monetrio e lei estadual.


luz do entendimento esposado no julgamento do RE 561836/RN (v. em Repercusso
Geral), apreciado nesta assentada, o Plenrio julgou prejudicada, por perda superveniente
de objeto, arguio de descumprimento de preceito fundamental em que discutida a
competncia para disciplinar a matria referente converso de padro monetrio, tendo
em vista a existncia da Lei federal 8.880/94 e da Lei 6.612/94, do Estado do Rio Grande
do Norte. Reputou-se que a lei potiguar teria sido declarada, incidenter tantum,
inconstitucional no julgamento supracitado, por tratar de tema cuja competncia seria
exclusiva da Unio. ADPF 174/RN, rel. Min. Luiz Fux, 26.9.2013. Plenrio. (Informativo
721).

aax) Clculo do valor adicionado e reserva de lei complementar - 2.


Em concluso de julgamento, o Plenrio, por maioria, reputou procedente pedido
formulado em ao direta para declarar a inconstitucionalidade da Lei 13.249/2004, do
Estado de Santa Catarina, que dispe sobre o clculo do valor adicionado, para fins de
partilha do produto arrecadado com a incidncia do Imposto sobre Circulao de
Mercadorias e Servios - ICMS, relativo energia eltrica v. Informativo 523.
Entendeu-se caracterizada a ofensa ao art. 161, I, da CF (Cabe lei complementar: I definir valor adicionado para fins do disposto no art. 158, pargrafo nico, I). Asseverouse que a lei impugnada optara por metodologia e critrios prprios para a repartio das
receitas previstas no art. 158, IV, pargrafo nico, I, da CF (I - trs quartos, no mnimo, na
proporo do valor adicionado nas operaes relativas circulao de mercadorias e nas
prestaes de servios, realizadas em seus territrios). Sublinhou-se que, no caso, esses
critrios teriam adotado frmula que determinara o clculo do valor adicionado na operao
de gerao e distribuio de energia eltrica com base em fraes diferenciadas, relativas
proporo de extenso territorial em que se encontrariam dois tipos de instalaes de uma
mesma usina hidreltrica: o reservatrio de gua e as demais instalaes. Vencido o
Ministro Marco Aurlio, que julgava improcedente o pleito. Pontuava que o Estadomembro poderia tratar da matria por lei local por no haver reserva lei complementar.
ADI 3726/SC, rel. Min. Joaquim Barbosa, 20.11.2013. Plenrio. (Informativo 729).

aay) Servidor pblico: acesso e provimento de cargo - 2.


Por ofensa ao princpio da ampla acessibilidade aos cargos pblicos (CF, art. 37, II), o
Plenrio, em concluso de julgamento e por maioria, julgou procedente pedido formulado
em ao direta para declarar a inconstitucionalidade do 1 ao 5 do artigo 27 da Lei
10.961/1992, do Estado de Minas Gerais, que dispem sobre o acesso como forma de
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provimento dos cargos pblicos naquela unidade federativa v. Informativo 726.
Apontou-se que a norma impugnada permitiria que o procedimento de acesso viabilizasse a
investidura em cargo de carreira diversa por meio de provimento derivado. Asseverou-se
no haver base constitucional para manter na norma estadual o instituto do acesso a novas
carreiras por selees internas. Ponderou-se que essa forma de provimento privilegiaria
indevidamente uma categoria de pretendentes que j possuia vnculo com a Administrao
estadual, em detrimento do pblico externo. Destacou-se que a norma estaria em
antagonismo com o postulado da universalidade que, por imposio constitucional, deveria
reger os procedimentos seletivos destinados investidura em cargos, funes ou empregos
pblicos. Vencido, em parte, o Ministro Marco Aurlio, que dava parcial provimento ao
pedido. Aduzia que o concurso pblico para ingresso na carreira significaria tratamento
igualitrio queles que se apresentassem para o certame. Frisava que a ordem jurdica
constitucional no protegeria a movimentao vertical do servidor, apenas a horizontal, ou
seja, dentro da mesma carreira. Afastava a interpretao da norma que contemplasse a
denominada movimentao vertical. ADI 917/MG, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o
acrdo Min. Teori Zavascki, 6.11.2013. Plenrio. (Informativo 727).

aaz) Voto impresso e art. 14 da CF - 1.


O Plenrio julgou procedente pedido formulado em ao direta para declarar a
inconstitucionalidade do art. 5 da Lei 12.034/2009, que dispe sobre o voto impresso
[Art. 5 Fica criado, a partir das eleies de 2014, inclusive, o voto impresso conferido
pelo eleitor, garantido o total sigilo do voto e observadas as seguintes regras: 1 A
mquina de votar exibir para o eleitor, primeiramente, as telas referentes s eleies
proporcionais; em seguida, as referentes s eleies majoritrias; finalmente, o voto
completo para conferncia visual do eleitor e confirmao final do voto. 2 Aps a
confirmao final do voto pelo eleitor, a urna eletrnica imprimir um nmero nico de
identificao do voto associado sua prpria assinatura digital. 3 O voto dever ser
depositado de forma automtica, sem contato manual do eleitor, em local previamente
lacrado. 4 Aps o fim da votao, a Justia Eleitoral realizar, em audincia pblica,
auditoria independente do software mediante o sorteio de 2% (dois por cento) das urnas
eletrnicas de cada Zona Eleitoral, respeitado o limite mnimo de 3 (trs) mquinas por
municpio, que devero ter seus votos em papel contados e comparados com os resultados
apresentados pelo respectivo boletim de urna. 5 permitido o uso de identificao do
eleitor por sua biometria ou pela digitao do seu nome ou nmero de eleitor, desde que a
mquina de identificar no tenha nenhuma conexo com a urna eletrnica]. ADI 4543/DF,
rel. Min. Crmen Lcia, 6.11.2013. Plenrio. (Informativo 727).

aaaa) Voto impresso e art. 14 da CF - 2.


Asseverou-se que, nos termos do caput da norma questionada, seria permitido ao eleitor
conferir seu voto, pois associado o contedo desse ato de cidadania com a assinatura digital
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da urna. Entretanto, anotou-se que a inviolabilidade e o segredo do voto suporiam a
impossibilidade de se ter, no exerccio do voto ou no prprio voto, qualquer forma de
identificao pessoal. Registrou-se, ademais, que o sigilo da votao tambm estaria
comprometido caso ocorresse falha na impresso ou travamento de papel na urna
eletrnica, visto que necessria interveno humana para resolver o problema, o que
exporia os votos registrados at ento. Alm disso, em eventual pedido de recontagem, seria
novamente possvel a identificao dos eleitores. Salientou-se que a introduo de
impressoras potencializaria falhas e impediria o transcurso regular dos trabalhos nas
diversas sees eleitorais. O mdulo impressor, alm de apresentar problemas de conexo,
seria vulnervel a fraudes. Ademais, haveria a possibilidade de cpia, adulterao e troca de
votos decorrente da votao impressa. Seria tambm maior a vulnerabilidade do sistema,
porque o voto impresso no atingiria o objetivo de possibilitar a recontagem e a auditoria.
ADI 4543/DF, rel. Min. Crmen Lcia, 6.11.2013. Plenrio. (Informativo 727).

aaab) Voto impresso e art. 14 da CF - 3.


Lembrou-se que o voto impresso teria sido anteriormente previsto, por fora da Lei
10.408/2002, mas no teria sido levado a efeito em razo das dificuldades jurdicas e
materiais constatadas. Por esse motivo, promulgara-se a Lei 10.740/2003, que abandonara
aquele modelo, segundo o qual o voto digital era impresso e depositado em urna lacrada.
Rememorou-se, ademais, que a partir da implementao paulatina do voto eletrnico, desde
1996, abandonara-se a impresso de votos, para incrementar o segredo desse ato, conforme
assegurado na Constituio. A respeito, discorreu-se que o segredo do voto seria conquista
destinada a garantir a inviolabilidade do querer democrtico do eleitor e a intangibilidade
do seu direito por qualquer forma de presso. Registrou-se que a histria do Pas conteria
diversos vcios nos processos eleitorais, que teriam sido consideravelmente atenuados com
o sistema de votao eletrnica. Retroagir nesse ponto configuraria afronta Constituio,
e a impresso do voto feriria o direito ao segredo. Consignou-se que o cidado no poderia
ser compelido a prestar contas sobre seu voto, porquanto a urna seria espao de liberdade
cidad, onde ele poderia realizar sua escolha livre e inquestionvel, no podendo ser tolhido
pelo exigir do outro, sob pena de viciar todo o sistema. ADI 4543/DF, rel. Min. Crmen
Lcia, 6.11.2013. Plenrio. (Informativo 727).

aaac) Voto impresso e art. 14 da CF - 4.


Frisou-se que, se o ato de votar seria prprio, no haveria necessidade de prov-lo ou de
prestar contas. Corroborou-se que o sistema seria dotado de segurana incontestvel, como
reiteradamente demonstrado. Acentuou-se que eventual vulnerao do segredo do voto
comprometeria no apenas o art. 14 da CF (A soberania popular ser exercida pelo
sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da
lei, mediante: ...), mas tambm o art. 60, 4, II ( 4 - No ser objeto de deliberao a
proposta de emenda tendente a abolir: ... II - o voto direto, secreto, universal e peridico),
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que ncleo imodificvel do sistema. Acresceu-se que o 2 do dispositivo questionado
retiraria o segredo do voto, pois o nmero de identificao associado assinatura digital
poderia favorecer a coao de eleitores pela possibilidade de vincular o voto a
compromissos esprios. O eleitor seria identificado e poderia ser compelido a comprovar
sua ao na cabine de votao. Explicou-se que o sistema atual permitiria que o resultado
fosse transmitido s centrais sem a identificao do eleitor e com alterao sequencial dos
eleitores a cada sesso, a reforar o segredo. Sublinhou-se, ademais, que a impresso do
voto criaria discrmen em relao s pessoas com deficincia visual e aos analfabetos, que
no teriam como identificar seus votos, razo pela qual pediriam ajuda de terceiros, em
violao ao direito de sigilo constitucionalmente assegurado. Destacou-se o princpio um
eleitor, um voto, conquista recente que seria reforada no sistema eletrnico, pois somente
seria aberta a urna aps a identificao do eleitor, que no seria substitudo e no votaria
mais de uma vez. Entretanto, vedada a conexo entre o instrumento de identificao e a
respectiva urna, nos termos da lei questionada, possibilitar-se-ia a permanncia da abertura
da urna, e o eleitor poderia votar mais de uma vez, a contrariar a garantia da unidade eleitor
e voto. Esse princpio sustentaria a democracia representativa, haja vista que asseguraria a
correlao entre o contedo das urnas e a vontade do eleitorado. ADI 4543/DF, rel. Min.
Crmen Lcia, 6.11.2013. Plenrio. (Informativo 727).

aaad) Voto impresso e art. 14 da CF - 5.


Pontuou-se que a justia eleitoral estaria em constante aperfeioamento de rigoroso sistema
de segurana, paralelamente ao sistema de informatizao, o que garantiria total
inviolabilidade e transparncia da votao eletrnica. Destacou-se, ainda, a Lei
10.740/2003, que institura o Registro Digital de Voto - RDV, a permitir o armazenamento
dos votos em formato digital e a resguardar o sigilo. Com o RDV seria possvel recontar os
votos de forma automatizada, sem comprometer o segredo dos votos ou a credibilidade do
sistema de votao. Alm disso, os interessados poderiam auditar o sistema antes, durante e
depois das eleies. Mencionou-se, tambm, outro sistema de segurana, a denominada
votao paralela, uma simulao realizada um dia antes das eleies, monitorada por
empresa de auditoria externa e acompanhada pela imprensa, pelo Ministrio Pblico, pela
OAB e por fiscais dos partidos. O Ministro Celso de Mello sublinhou o art. 312 do Cdigo
Eleitoral, a tipificar o crime de violar ou tentar violar o sigilo do voto, o que demonstraria a
gravidade dessa prtica. Alm disso, destacou que esse diploma estabeleceria, em seu art.
220, a sano da nulidade de votao, quando preterida a formalidade essencial do sigilo
dos sufrgios. ADI 4543/DF, rel. Min. Crmen Lcia, 6.11.2013. Plenrio. (Informativo
727).

aaae) Defensoria Pblica: autonomia financeira e oramentria.


O Plenrio referendou medida acauteladora concedida pelo Ministro Dias Toffoli, relator,
em arguio de descumprimento de preceito fundamental, com o fim de determinar a
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suspenso do trmite legislativo do Projeto de Lei Oramentria Anual (PLOA) de estadomembro, alusivo a 2014. No caso, o PLOA fora encaminhado Assembleia Legislativa sem
a consolidao de proposta oramentria da Defensoria Pblica estadual, cuja despesa
prevista fora reduzida unilateralmente pela chefia do Executivo local. Alm disso, a
Defensoria Pblica fora includa, no mesmo ato, dentre as secretarias do Executivo. O
Tribunal afirmou que a Defensoria Pblica possuiria autonomia oramentria, nos termos
do art. 134, 2, da CF ( 2 s Defensorias Pblicas Estaduais so asseguradas autonomia
funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta oramentria dentro dos limites
estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias e subordinao ao disposto no art. 99, 2).
Asseverou, ainda, que a incluso do rgo dentre as secretarias do Executivo estadual
afrontaria essa autonomia. Destacou que a proposta inicialmente encaminhada pela
Defensoria Pblica estaria de acordo com a Lei de Diretrizes Oramentrias estadual.
Acresceu que a medida adequada a ser tomada pelo Executivo, na hiptese, seria pleitear
redues oramentrias perante o Legislativo, para que a matria fosse l debatida. Assim,
o PLOA deveria ser encaminhado Assembleia Legislativa com a proposta oramentria da
Defensoria Pblica, como rgo autnomo e nos valores por ela aprovados. O Ministro
Teori Zavascki, ao acompanhar o Colegiado, ressalvou seu entendimento pessoal quanto
legitimao ativa da Associao Nacional dos Defensores Pblicos - Anadep, bem assim
quanto eventual inexistncia de preceito fundamental violado. ADPF 307 ReferendoMC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 19.12.2013. Plenrio. (Informativo 733).

aaaf) Servidores admitidos sem concurso: servios essenciais e modulao de efeitos - 2.


Em concluso de julgamento, o Plenrio, por maioria, acompanhou o voto do Ministro Dias
Toffoli, relator, para modular os efeitos de deciso proferida em ao direta. No julgamento
da referida ao, havia sido declarada a inconstitucionalidade do art. 37 do ADCT da
Constituio do Estado do Acre, acrescido pela EC 38/2005, que efetivara servidores
pblicos estaduais, sem concurso pblico, admitidos at 31.12.1994. Naquela assentada, o
Tribunal reputara violado o princpio da ampla acessibilidade aos cargos pblicos (CF, art.
37, II). Asseverara que a investidura em cargo ou emprego pblico dependeria da prvia
aprovao em concurso pblico desde a promulgao da Constituio, e no a partir de
qualquer outro marco fundado em lei estadual. Salientara, ainda, que a situao daqueles
que tivessem ingressado no servio pblico antes da CF/1988 deveria observar o disposto
no art. 19 do ADCT, se cabvel v. Informativo 706. Na presente sesso, a Corte deliberou
no sentido de que a deciso somente tenha eficcia a partir de 12 meses contados da data da
publicao da ata de julgamento. Vencidos, neste ponto os Ministros Joaquim Barbosa,
Presidente, e Marco Aurlio, que no modulavam os efeitos do julgado. Consideravam que
a Constituio deveria ser respeitada e, por isso, no poderia prevalecer, por mais um ano,
quadro de inconstitucionalidade declarada. Pontuavam que a modulao deveria ser
praticada em circunstncias relevantes, sob pena de se banalizar situaes inconstitucionais.
ADI 3609/AC, rel. Min. Dias Toffoli, 5.2.2014. Plenrio. (Informativo 734).

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aaag) ADI: concurso pblico e equiparao remuneratria.
O Plenrio, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ao direta de
inconstitucionalidade proposta contra o art. 1, caput e 1, da Lei Complementar
372/2008, do Estado do Rio Grande do Norte. A norma impugnada autoriza o
enquadramento, clculo e pagamento a servidores ocupantes de cargo de nvel mdio no
mesmo patamar de vencimentos conferido a servidores aprovados em concurso pblico
para cargo de nvel superior. O Tribunal asseverou que o dispositivo questionado no
implicaria provimento derivado, de modo a afastar-se a alegao de ofensa exigncia de
concurso pblico. Afirmou no ter havido a criao de cargos ou a transformao dos j
existentes, bem como novo enquadramento, transposio ou nova investidura. Destacou
que a lei complementar potiguar mantivera as atribuies e a denominao dos cargos, e
estabelecera, para os futuros certames, nvel superior de escolaridade. Rejeitou, tambm, a
assertiva de equiparao entre as espcies remuneratrias. Salientou que o mencionado
instituto pressuporia cargos distintos, o que no ocorreria no caso. Aduziu, ademais, que o
acolhimento da alegao resultaria em quebra do princpio da isonomia, haja vista a
concesso de pagamentos distintos a ocupantes de mesmos cargos, com idnticas
denominao e estrutura de carreira. Consignou, por fim, a inviabilidade do exame, na via
eleita, de eventuais diferenas entre as atribuies dos servidores afetados pela norma.
Vencidos os Ministros Marco Aurlio e Joaquim Barbosa, Presidente, que declaravam a
inconstitucionalidade do dispositivo. O primeiro assentava a ilegitimidade do AdvogadoGeral da Unio para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei, considerado o seu
papel de curador da norma, a justificar a sua interveno no feito. No mrito, reputava que
o enquadramento dos servidores que prestaram concurso com exigncia de nvel mdio nas
escalas prprias de vencimentos de nvel superior transgrediria os artigos 37, II, e 39,
1, II, ambos da CF. ADI 4303/RN, rel. Min. Crmen Lcia, 5.2.2014. Plenrio.
(Informativo 734).

aaah) ADI e deciso administrativa: cabimento e reserva legal.


O Plenrio julgou procedente pedido formulado em ao direta, para declarar a
inconstitucionalidade de deciso proferida por tribunal de justia local, nos autos de
processo administrativo, em que reconhecido o direito gratificao de 100% aos
interessados servidores daquele tribunal e estendida essa gratificao aos demais
servidores do rgo em situao anloga. Preliminarmente, por maioria, conheceu-se da
ao. No ponto, o Ministro Roberto Barroso salientou que a deciso da Corte de origem
teria contedo normativo, com generalidade e abstrao, porque estendera os efeitos da
concesso de gratificao a um nmero expressivamente maior de pessoas, em comparao
s diretamente interessadas no procedimento administrativo. Desse modo, ponderou cabvel
o controle abstrato de constitucionalidade. A Ministra Rosa Weber destacou que esse carter
de generalidade seria afervel a partir da indeterminao subjetiva das pessoas
eventualmente atingidas pela deciso discutida. O Ministro Ricardo Lewandowski
constatou que os servidores beneficiados com a deciso favorvel no tocante gratificao
serviriam como paradigmas a partir dos quais o mesmo benefcio seria estendido a outros
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
servidores, em nmero indeterminado. Ademais, registrou que a deciso em comento
fundar-se-ia diretamente na Constituio, porque invocado o princpio da isonomia.
Vencida, quanto preliminar, a Ministra Crmen Lcia, relatora, que no conhecia da ao
por considerar inadequada a via eleita. Reputava que o ato adversado no seria dotado de
autonomia, suficincia, generalidade, abstrao e obrigatoriedade de cumprimento para
todos. No mrito, o Colegiado asseverou que o tribunal de justia local teria estendido o
recebimento da gratificao por ato diverso de lei, em contrariedade ao art. 37, X, da CF (X
- a remunerao dos servidores pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente
podero ser fixados ou alterados por lei especfica, observada a iniciativa privativa em cada
caso, assegurada reviso geral anual, sempre na mesma data e sem distino de ndices).
Assinalou que teria havido, ademais, equiparao remuneratria entre servidores, vedada
pelo art. 37, XIII, da CF (XIII - vedada a vinculao ou equiparao de quaisquer
espcies remuneratrias para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico),
conforme reiterada jurisprudncia do STF. Acrescentou que a deciso impugnada adotara
como fundamento o princpio da isonomia. Entretanto, de acordo com o Enunciado 339 da
Smula do STF (No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar
vencimentos de servidores pblicos sob fundamento de isonomia), afirmou que no se
poderia invocar esse postulado para obteno de ganho remuneratrio sem respaldo legal.
Nesse sentido, se ao Poder Judicirio, em sua funo jurisdicional, no seria permitido o
aumento de vencimento de servidores com base no referido princpio, menos ainda no
exerccio de funo administrativa. ADI 3202/RN, rel. Min. Crmen Lcia, 5.2.2014.
Plenrio. (Informativo 734).

aaai) Aumento de despesa: iniciativa da lei e separao de Poderes.


O Plenrio concedeu medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade, para
suspender a vigncia do art. 5 da Lei 11.634/2010, do Estado da Bahia. O dispositivo
incorpora gratificao remunerao de servidores do estado-membro que se encontram
disposio do Poder Judicirio h pelo menos dez anos, assegurada a irredutibilidade de
vencimentos, inclusive para fins de aposentadoria. Asseverou-se que a norma buscaria
conferir carter perene percepo da mencionada gratificao por servidores que no
integrariam o quadro permanente do Judicirio estadual, o que implicaria modificao do
regime jurdico do servidor pblico e repercusso financeira para outros Poderes e rgos
estaduais. Salientou-se que o exerccio de funo comissionada durante vrios anos no
obstaria o carter provisrio do cargo correspondente, que dependeria de vnculo contnuo
de confiana. Acresceu-se que a regra teria sido introduzida ao ento projeto de lei por meio
de emenda parlamentar. Rememorou-se que a Corte j afirmara a obrigatoriedade de os
entes federados observarem a separao de Poderes, inclusive quanto s regras especficas
de processo legislativo. Nesse sentido, o estado-membro deveria observar a Constituio
quanto reserva de iniciativa do Chefe do Executivo no tocante a projetos de lei
concernentes remunerao e ao regime jurdico dos respectivos servidores, o que no teria
ocorrido. Ademais, frisou-se que a norma impugnada tambm gerara aumento de despesa
em matria de iniciativa reservada a governador, em ofensa ao art. 63, I, da CF (Art. 63.
No ser admitido aumento da despesa prevista: I - nos projetos de iniciativa exclusiva do
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
Presidente da Repblica, ressalvado o disposto no art. 166, 3 e 4). Ressalvou-se que
no se apreciariam argumentos quanto eventual inconstitucionalidade da gratificao de
funo, porque no pleiteado exame nesse sentido. No ponto, salientou-se a inviabilidade
da proclamao de inconstitucionalidade de ato normativo de ofcio, conforme precedentes
da Corte. Concluiu-se no se poder cogitar de inconstitucionalidade por arrastamento,
porquanto a insubsistncia da verba remuneratria no decorreria, necessariamente, da
invalidade da incorporao da gratificao. O Ministro Celso de Mello destacou que a
Constituio admitiria a possibilidade de emenda independentemente da exclusividade de
iniciativa, desde que dela no resultasse aumento de despesa. Discorreu que, em relao a
projetos de iniciativa reservada ao Judicirio, teria de haver relao de pertinncia, com o
fim de evitar abusos no exerccio do poder de emenda. Observou que o caso em discusso
cuidaria de emenda parlamentar que implicara claro aumento da despesa global, de modo
que existiria restrio constitucional ao exerccio legtimo do poder de emenda. ADI 4759
MC/BA, rel. Min. Marco Aurlio, 5.2.2014. Plenrio. (Informativo 734).

aaaj) ICMS e transporte rodovirio de passageiros - 4.


devida a cobrana de ICMS nas operaes ou prestaes de servio de transporte terrestre
interestadual e intermunicipal de passageiros e de cargas. Com base nesta orientao, em
concluso de julgamento, o Plenrio, por maioria, reputou improcedente pedido formulado
em ao direta ajuizada contra os artigos 4; 11, II, a e c; 12, V e XIII, da Lei
Complementar 87/1996 (Lei Kandir), que dispem sobre os contribuintes do ICMS,
estabelecem o local da operao ou da prestao de servio de transporte, para os efeitos da
cobrana do imposto, e definem o estabelecimento responsvel, bem como fixam o
momento de ocorrncia da hiptese de incidncia do tributo v. Informativos 415 e 522.
Asseverou-se no afrontar o princpio da isonomia o no acolhimento da tese de extenso
do resultado da ADI 1.600/DF (DJU de 20.6.2003) que, exceo do transporte areo de
cargas nacional, declarara inconstitucional a instituio de ICMS sobre a prestao de
servios de transporte areo intermunicipal, interestadual e internacional s operaes de
transporte terrestre de passageiros e de cargas. Pontuou-se no haver indicao precisa da
similitude entre os quadros a que se submeteriam a aviao brasileira e as empresas de
transporte terrestre, regidas por normativas distintas. Esclareceu-se que os custos, os riscos,
a intensidade da prestao, a abrangncia, a rotatividade e o grau de submisso regulao
estatal pertinente ao transporte areo no seriam os mesmos aplicveis s empresas que
explorariam economicamente a malha viria. Frisou-se que a escolha da LC 87/1996 como
objeto da presente ao direta ocultaria o vcio efetivamente debatido, que seria a alegada
omisso do legislador, circunstncia que tornaria essa especfica tentativa de controle de
constitucionalidade inadequada para a soluo da problemtica. Lembrou-se que a criao
de obrigaes acessrias poderia ser feita por lei ordinria, porque no haveria reserva de
lei complementar para esse efeito. Destacou-se no ser possvel exigir da LC 87/1996 a
especificao de todos os detalhes dos documentos que viabilizassem o exerccio do direito
ao crdito, como a indicao do adquirente da passagem, a sua eventual condio de
contribuinte de ICMS, o itinerrio, entre outros. Enfatizou-se a compatibilidade da LC
87/1996 com a Constituio, que preservou a repartio de competncia tributria e o
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
direito ao crdito, como meio de anular a acumulao da carga tributria. Sublinhou-se ser
inequvoco o propsito da Constituio de tributar as operaes de transporte terrestre de
passageiro, seja por interpretao direta do art. 155, II, da CF, seja pelo exame da
incorporao do antigo imposto federal sobre transportes ao ICMS. Vencidos os Ministros
Nelson Jobim, relator, Seplveda Pertence, Gilmar Mendes e Celso de Mello, que julgavam
procedente o pleito, com eficcia ex nunc. Os Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello
limitavam a modulao dos efeitos do que decidido, com ressalvas apenas aplicao da
eficcia ex tunc aos casos concretos sub judice em perodo anterior concluso do
julgamento da presente ao. ADI 2669/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acrdo
Min. Marco Aurlio, 5.2.2014. Plenrio. (Informativo 734).

aaak) ICMS e habilitao de celular - 4.


O servio de habilitao de celular configura atividade preparatria ao servio de
comunicao, no sujeito incidncia do ICMS. Essa foi a orientao firmada pelo
Plenrio, que, em concluso de julgamento e por maioria, desproveu recurso extraordinrio
no qual se discutia a possibilidade de cobrana da referida exao. Aduziu-se que,
consoante se poderia inferir da Lei Geral de Telecomunicaes, o servio de habilitao de
telefonia mvel no seria atividade-fim, mas atividade-meio para o servio de
comunicao. Asseverou-se que a atividade em questo no se incluiria na descrio de
servios de telecomunicao constante do art. 2, III, da LC 87/1996, por corresponder a
procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade referir-se-ia a aspecto preparatrio.
Ademais, destacou-se que, no ato de habilitao, no ocorreria qualquer servio efetivo de
telecomunicao, mas ele apenas seria disponibilizado, de sorte a assegurar ao usurio a
possibilidade de seu uso. RE 572020/DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o acrdo
Min. Luiz Fux. 6.2.2014. Plenrio. (Informativo 734).

aaal) Atividade policial e exerccio da advocacia: incompatibilidade.


A vedao do exerccio da atividade de advocacia por aqueles que desempenham, direta ou
indiretamente, atividade policial, no afronta o princpio da isonomia. Com base nessa
orientao, o Plenrio julgou improcedente pedido formulado em ao direta de
inconstitucionalidade proposta contra o art. 28, V, da Lei 8.906/1994* - Estatuto da
Advocacia. O ato impugnado dispe ser o exerccio da advocacia, mesmo em causa prpria,
incompatvel com as atividades dos ocupantes de cargos ou funes vinculados direta ou
indiretamente a atividade policial de qualquer natureza. O Tribunal aduziu que referida
vedao no pretenderia fazer distino qualificativa entre a atividade da polcia e a da
advocacia, porquanto cada qual prestaria relevantes servios no mbito social. Destacou
que o aludido bice no constituiria inovao trazida pela Lei 8.906/1994, porque constaria
expressamente no anterior Estatuto da OAB - Lei 4.215/1963. Em acrscimo, o Ministro
Dias Toffoli, relator, consignou que o legislador pretendera estabelecer clusula de
incompatibilidade de exerccio simultneo das referidas atividades, por ser prejudicial s
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Augusto da Cunha Morais Camelo
relevantes funes exercidas por cada uma dessas categorias. ADI 3541/DF, rel. Min. Dias
Toffoli, 12.2.2014. Plenrio. (Informativo 735).

aaam) Crdito de ICMS: transferncia - 2.


Em concluso de julgamento, o Plenrio declarou o prejuzo, ante a revogao da norma
questionada, de medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade, ajuizada em face
do art. 17 da Lei 10.789/1998 do Estado de Santa Catarina. O dispositivo impugnado d
nova redao ao 1 do art. 31 da Lei 10.297/1996, e dispe sobre a transferncia de saldos
credores acumulados de ICMS para o pagamento de crditos tributrios prprios ou de
terceiros Informativo 134. ADI 1894 MC/SC, rel. orig. Min. Nri da Silveira, red. p/ o
acrdo Min. Crmen Lcia, 19.2.2014. Plenrio. (Informativo 736).

aaan) Zona Franca de Manaus e iseno de ICMS - 1.


O Plenrio julgou procedente pedido formulado em ao direta para declarar a
inconstitucionalidade dos Convnios ICMS 1, 2 e 6, de 1990, do Conselho Nacional de
Poltica Fazendria - Confaz. O Convnio 1/1990 exclui o acar de cana do benefcio da
no incidncia do ICMS quando da remessa para comercializao ou industrializao na
Zona Franca de Manaus - ZFM; o Convnio 2/1990 revoga iseno concedida
anteriormente e fixa nveis de tributao na remessa de produtos industrializados
semielaborados para o Municpio de Manaus; e o Convnio 6/1990 cancela o benefcio da
manuteno de crdito resultante da no incidncia do ICMS nas operaes de remessa de
mercadoria nacional para a ZFM. De incio, o Colegiado rejeitou questo preliminar de que
a ao, supostamente, trataria de normas que implicariam mera ofensa indireta
Constituio. No ponto, esclareceu que a demonstrao de invalidade das normas
impugnadas no prescindiria do cotejo destas com outros preceitos infraconstitucionais, que
seriam os artigos 4 e 49 do Decreto-Lei 288/1967. Entretanto, realou que a ZFM seria
considerada um conjunto de incentivos fiscais indutores do desenvolvimento regional e
mantida, com esse carter, pelas Disposies Constitucionais Transitrias. Assim, admitirse que preceitos infraconstitucionais reduzissem ou eliminassem os favores fiscais
existentes esvaziaria de eficcia real o preceito constitucional. O Plenrio, ento, delimitou
que haveria de definir o alcance do art. 40 do ADCT (Art. 40. mantida a Zona Franca de
Manaus, com suas caractersticas de rea livre de comrcio, de exportao e importao, e
de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgao da
Constituio. Pargrafo nico. Somente por lei federal podem ser modificados os critrios
que disciplinaram ou venham a disciplinar a aprovao dos projetos na Zona Franca de
Manaus), ou seja, se essa norma de carter temporrio teria permitido a recepo do
arcabouo pr-constitucional de incentivos ZFM, ainda que incompatveis com o sistema
constitucional do ICMS institudo a partir de 1988. Ponderou que o conflito dos
dispositivos impugnados com o elenco pr-constitucional de incentivos fiscais pertinentes
no se resolveria pela aplicao de regras de direito intertemporal, pois a preservao da
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Augusto da Cunha Morais Camelo
eficcia dessas normas decorreria da determinao do art. 40 do ADCT. ADI 310/AM, rel.
Min. Crmen Lcia, 19.2.2014. Plenrio. (Informativo 736).

aaao) Zona Franca de Manaus e iseno de ICMS - 2.


No mrito, o Tribunal destacou que o art. 92 do ADCT, includo pela EC 42/2003,
aumentara o prazo constante do art. 40 do ADCT, que passou a encerrar-se em 2023.
Lembrou que a ZFM, instituda pela Lei 3.173/1957, somente tivera existncia jurdica e
pleno funcionamento com a edio do Decreto-Lei 288/1967. Colacionou, ainda, o art. 5
da LC 4/1969, que concedera iseno do ICMS nas hipteses especificadas. Explicou que
as indstrias instaladas ou que viessem a instalar-se na ZFM tambm teriam sido excludas
dos convnios necessrios para a concesso ou revogao de isenes do ICMS,
regulamentados pela LC 24/1975, que vedara expressamente s demais unidades da
federao determinar a excluso de incentivo fiscal, prmio ou estmulo concedido pelo
Estado do Amazonas. Asseverou que, quando do advento da ordem constitucional vigente,
a antiga legislao do ICMS conferia sada de mercadorias para a ZFM o mesmo
tratamento fiscal outorgado exportao, cujas operaes, no regime constitucional
anterior, eram feitas sem a cobrana do ICMS, bem como era vedado aos entes federados
modificar esse favorecimento fiscal. A Corte frisou que a Constituio atual (art. 155, 2,
XII, g) agregara novas hipteses de incidncia do ICMS, razo pela qual alegado que teria
sido criado imposto novo, sujeito a disciplina diversa da existente sob a gide da
Constituio anterior. Sublinhou a edio do Convnio 65/1988, que tornara expressa a
iseno do ICMS sobre circulao de mercadorias s sadas de produtos industrializados de
origem nacional para comercializao ou industrializao na rea, desde que o
estabelecimento destinatrio tivesse domiclio em Manaus. Registrou que, no primeiro
momento, os Estados-membros e o Distrito Federal teriam repetido, por convnio celebrado
nos termos da LC 24/1975, o quadro legal existente quando da promulgao da
Constituio atual. Analisou que a inovao da matria ocorrera a partir dos convnios
impugnados nesta ao direta. ADI 310/AM, rel. Min. Crmen Lcia, 19.2.2014. Plenrio.
(Informativo 736).

aaap) Zona Franca de Manaus e iseno de ICMS - 3.


O Plenrio equacionou que imporia saber se as normas questionadas respaldar-se-iam na
competncia conferida aos Estados-membros e ao Distrito Federal para disporem sobre
isenes, incentivos e benefcios fiscais referentes ao ICMS (CF, art.155, 2, XII, g), de
modo a conferir ao art. 40 do ADCT natureza de norma programtica, cuja inteno teria
sido atendida no Convnio 65/1988, sem que da resultasse a impossibilidade de os
Estados-membros definirem, a seu critrio, outro alcance do regime de incentivos fiscais da
ZFM, como nos convnios impugnados. Reputou que a norma constitucional transitria
discutida impusera a preservao do elenco pr-constitucional de incentivos ZFM, de
maneira a restringir o exerccio da competncia conferida aos Estados-membros e ao
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Distrito Federal no corpo normativo permanente da Constituio em vigor. Nesse sentido,
as normas constitucionais transitrias se explicariam pela necessidade de subtrair
temporariamente determinadas situaes preexistentes incidncia imediata da nova
disciplina constitucional permanente. Aduziu que, para preservar o projeto
desenvolvimentista concedido sob a vigncia da ordem constitucional anterior para a regio
setentrional do pas, o constituinte originrio tornara expressa a manuteno, por tempo
determinado, da disciplina jurdica existente, ao afirmar a finalidade de apoio ou fomento
para a criao de um centro industrial, comercial e agropecurio na regio da ZFM.
Consignou que o normativo jurdico pr-constitucional de incentivo fiscal rea teria sido
alado estatura de norma constitucional pelo art. 40 do ADCT e adquirira, por fora dessa
regra transitria, a natureza de imunidade tributria. Dessa forma, no se haveria de cogitar
de incompatibilidade do regramento pr-constitucional referente aos incentivos fiscais
conferidos ZFM com o sistema tributrio nacional surgido com a Constituio em vigor.
Por essa razo, o art. 4 do Decreto-Lei 288/1967, que atrairia a no incidncia do ICMS
estipulada no art. 23, II, 7, da Constituio pretrita, estaria vigente, e desoneraria a sada
de mercadorias do territrio nacional para consumo ou industrializao na ZFM. Sublinhou
que a desonerao dessas operaes tambm teria sido estendida s hipteses de incidncia
do imposto acrescentadas pela ordem constitucional vigente. ADI 310/AM, rel. Min.
Crmen Lcia, 19.2.2014. Plenrio. (Informativo 736).

aaaq) Zona Franca de Manaus e iseno de ICMS - 4.


A Corte registrou que todos os produtos industrializados destinados ZFM, semielaborados
ou no, estariam cobertos pela no incidncia de ICMS incorporada pelo art. 40 do ADCT,
e que excluir alguns significaria restringir o alcance da garantia constitucional. Sob esse
enfoque, a determinao expressa de manuteno do conjunto de incentivos referentes
ZFM, extrados da legislao pr-constitucional, exigiria a no incidncia do ICMS sobre
as operaes de sada de mercadorias para aquela rea de livre comrcio, sob pena de se
proceder a uma reduo do quadro fiscal expressamente mantido por dispositivo
constitucional especfico. Realou, ainda, o advento da EC 42/2003, que tornara explcito o
reconhecimento da no incidncia sobre servios prestados a destinatrios no exterior, e
abandonara a subdiviso dos produtos industrializados presente na Constituio (art. 155,
2, X, a). Alm disso, a aludida emenda assentara a no incidncia do ICMS sobre
mercadorias destinadas ao exterior, nos termos do art. 4 do Decreto-Lei 288/1967. Por fim,
concluiu que a incidncia do ICMS determinada nas situaes previstas nos convnios
questionados gerara reduo da eficcia real do art. 40 do ADCT. ADI 310/AM, rel. Min.
Crmen Lcia, 19.2.2014. Plenrio. (Informativo 736).

aaar) ADI: ex-deputados estaduais e prejudicialidade.


O Plenrio julgou parcialmente procedente pedido formulado em ao direta para declarar a
inconstitucionalidade do art. 272 da Constituio do Estado de Rondnia (Os Ex-Deputados
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Augusto da Cunha Morais Camelo
da Assembleia Legislativa que forem servidores pblicos, vencida a legislatura, optaro
pelo seu retorno ao rgo de origem ou ficaro em disponibilidade). O Colegiado
consignou, ainda, o prejuzo do pleito quanto aos artigos 101, que estipula as funes
institucionais do Ministrio Pblico; e 102, IV, que dispe sobre aposentadoria voluntria
de membros do Ministrio Pblico da referida Constituio estadual. Ademais, tambm
julgou prejudicado o pedido em relao ao art. 37 do ADCT estadual, que concede anistia
de dvida entre a Assembleia Legislativa e o Instituto de Previdncia do Estado de
Rondnia - IPERO, at o ms de maro de 1989. ADI 119/RO, rel. Min. Dias Toffoli,
19.2.2014. Plenrio. (Informativo736).

aaas) ADI e competncia estadual - 1.


O Plenrio confirmou medida cautelar e julgou procedente, em parte, pedido formulado em
ao direta para declarar a inconstitucionalidade das expresses municipais e de empresa
pblica e de
sociedade de economia mista, constantes do 5 do art. 28 da Constituio do Estado do
Rio Grande do Norte (Os vencimentos dos servidores pblicos estaduais e municipais, da
administrao direta, indireta autrquica, fundacional, de empresa pblica e de sociedade de
economia mista so pagos at o ltimo dia de cada ms, corrigindo-se monetariamente os
seus valores, se o pagamento se der alm desse prazo). O Tribunal asseverou, poca, que,
ao incluir os municpios, a norma estadual estaria a afrontar a autonomia municipal,
consagrada nos artigos 29 e 30 da CF. Aduziu, ainda, que os Estados-membros no
poderiam impor obrigaes de natureza civil, comercial ou trabalhista s empresas pblicas
e s sociedades de economia mista, porquanto sujeitas ao regime das empresas privadas.
ADI 144/RN, rel. Min. Gilmar Mendes, 19.2.2014. Plenrio. (Informativo 736).

aaat) ADI e competncia estadual - 2.


O Plenrio julgou procedente pedido formulado em ao direta para confirmar medida
cautelar e declarar a inconstitucionalidade do art. 40 do ADCT da Constituio do Estado
de Minas Gerais (Fica assegurada isonomia de remunerao entre os servidores das
entidades Caixa Econmica do Estado de Minas Gerais e Banco de Desenvolvimento de
Minas Gerais para os cargos, empregos e funes de atribuies iguais ou assemelhadas). O
Tribunal consignou que as empresas em questo estariam sujeitas a regime trabalhista,
razo pela qual o constituinte estadual no poderia tratar de temtica relativa a direito do
trabalho no mbito de empresas pblicas e de sociedades de economia mista. ADI 144/RN,
rel. Min. Gilmar Mendes, 19.2.2014. Plenrio. (Informativo 736).

aaau) ADI: auto-organizao de Estado-membro e separao de Poderes.


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O Plenrio conheceu, em parte, de ao direta e, na parte conhecida, julgou procedente
pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade de diversos dispositivos do ADCT
da Constituio do Estado do Rio Grande do Sul. Os preceitos impugnados fixam prazo
para o Poder Executivo encaminhar proposies legislativas e praticar atos administrativos.
Preliminarmente, o Tribunal assentou o prejuzo em relao ao pargrafo nico do art. 7;
ao pargrafo nico do art. 12; ao inciso I do art. 16; ao 1 do art. 25; ao art. 57; e ao art.
62, tendo em conta o pleno exaurimento da eficcia desses preceitos, porquanto teriam sido
objeto de posterior regulamentao. No mrito, a Corte reputou inconstitucionais os artigos
4; 9, pargrafo nico; 11; 12, caput; 13; 16, inciso II e pargrafo nico; 19; 26; 28; 29; 30;
31; 38; 50; 60; 61 e 63 ao fundamento de que exorbitariam da autorizao constitucional
para fins de auto-organizao da unidade federativa. Asseverou a indevida interferncia dos
dispositivos questionados na independncia e harmonia entre os Poderes ao criar verdadeiro
plano de governo. ADI 179/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 19.2.2014. Plenrio. (Informativo
736).

aaav) ADI e disponibilidade remunerada de servios pblicos - 1.


O Plenrio julgou parcialmente procedente pedido formulado em ao direta para declarar a
inconstitucionalidade da expresso pelo prazo mximo de um ano, contida no art. 90, 3,
da Constituio do Estado do Rio de Janeiro, e reconhecer a no recepo, pela
Constituio de 1988, da expresso com vencimentos e vantagens integrais, disposta no
mesmo preceito, tendo em vista a redao dada pela EC 19/1998 ao dispositivo
constitucional paradigma. A norma impugnada versa sobre o instituto da disponibilidade
remunerada de servidores pblicos (Art. 90 - So estveis, aps dois anos de efetivo
exerccio, os servidores nomeados em virtude de concurso pblico. ... 3 - Ocorrendo
extino do cargo, o funcionrio estvel ficar em disponibilidade remunerada, com
vencimentos e vantagens integrais, pelo prazo mximo de um ano, at seu aproveitamento
obrigatrio em funo equivalente no servio pblico). O Tribunal aduziu que a EC
19/1998 teria alterado substancialmente parte do art. 41, 3, da CF, o qual configuraria
paradigma de controle na presente ao. Destacou jurisprudncia no sentido da necessidade
da adoo de dois juzos subsequentes pela Corte. O primeiro entre o preceito impugnado e
o texto constitucional vigente na propositura da ao, com o fim de se verificar a existncia
de compatibilidade entre ambos, ou seja, juzo de constitucionalidade. O segundo entre o
artigo questionado e o parmetro alterado, atualmente em vigor, com o objetivo de se
averiguar sua eventual recepo pelo texto constitucional superveniente. ADI 239/RJ, rel.
Min. Dias Toffoli, 19.2.2014. Plenrio. (Informativo 736).

aaaw) ADI e disponibilidade remunerada de servios pblicos - 2.


Em seguida, o Pleno asseverou que a imposio do prazo de um ano para o aproveitamento
de servidor em disponibilidade ofenderia materialmente a Constituio, porquanto o Poder
Legislativo criara obrigao que no decorreria direta ou indiretamente dos pressupostos
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Augusto da Cunha Morais Camelo
essenciais aplicao do instituto da disponibilidade, definidos na Constituio. Alm
disso, destacou que a norma violaria o postulado da independncia dos Poderes. O
Colegiado salientou, tambm, que o art. 41, 3, da CF, em sua redao originria, seria
silente em relao ao quantum da remunerao devida ao servidor posto em
disponibilidade. Observou, no entanto, que a modificao trazida pela EC 19/1998
suplantara a previso contida na Constituio fluminense, pois determinara, expressamente,
que a remunerao do servidor em disponibilidade fosse proporcional ao tempo de servio.
O Ministro Teori Zavascki consignou que, embora acompanhasse o posicionamento j
firmado pela Corte, reputava no se tratar propriamente do fenmeno da recepo, mas de
inconstitucionalidade, haja vista o envolvimento de duas normas constitucionais. ADI
239/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, 19.2.2014. Plenrio. (Informativo 736).

aaax) ADI: vinculao de vencimentos de servidores pblicos e piso salarial profissional 1.


Ao confirmar a orientao proferida quando do julgamento da medida cautelar no sentido
do bice vinculao de vencimentos de servidores pblicos estaduais a piso salarial
profissional, o Plenrio julgou procedente pedido formulado em ao direta. Declarou, em
consequncia, a inconstitucionalidade da expresso assegurada aos servidores ocupantes de
cargos ou empregos de nvel mdio e superior remunerao no inferior ao salrio mnimo
profissional estabelecido em lei, contida no inciso II do art. 27 da Constituio do Estado
de Santa Catarina, bem como da ntegra da Lei estadual 1.117/1990. O Tribunal acresceu
que, reconhecidas as inconstitucionalidades formal e material do art. 1, caput e pargrafos,
da Lei catarinense 1.117/1990, deveria ser reconhecida a inconstitucionalidade, por
arrastamento, da totalidade do mencionado diploma legal, o qual se limitaria a veicular
normas instrumentalizadoras da aplicao do seu art. 1. ADI 290/SC, rel. Min. Dias
Toffoli, 19.2.2014. Plenrio. (Informativo 736).

aaay) ADI: vinculao de vencimentos de servidores pblicos e piso salarial profissional 2.


Ao aplicar o entendimento acima mencionado, o Plenrio confirmou a medida cautelar para
julgar procedente pedido formulado em ao direta e declarar, por conseguinte, a
inconstitucionalidade do inciso XII do art. 55 da Constituio do Estado de Alagoas (Art.
55 - So direitos especificamente assegurados aos servidores pblicos civis: ... XII - piso
salarial profissional para as categorias com habilitao profissional especfica). ADI
668/AL, rel. Min. Dias Toffoli, 19.2.2014. Plenrio. (Informativo 736).

aaaz) ADI: remunerao de magistrados e de servidores pblicos estaduais do Poder


Judicirio.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Ao confirmar, em parte, a medida acauteladora concedida em ao direta, o Plenrio
assentou a extino do processo no que se refere LC 2/1990, do Estado de Mato Grosso, e
julgou parcialmente procedente pedido formulado para declarar a inconstitucionalidade da
expresso que servir de limite mximo para a remunerao dos cargos do Poder Judicirio,
constante do inciso XXXI do art. 26, assim como da expresso e Judicirio, contida no
caput do art. 145, ambos da Constituio do Estado de Mato Grosso. Os preceitos
impugnados dispem sobre a remunerao no mbito dos Poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio. Inicialmente, o Tribunal registrou a carncia superveniente da ao, em virtude
do desaparecimento do interesse processual, haja vista a revogao da LC estadual 2/1990
pela LC 16/1992. Em seguida, quanto aos demais dispositivos questionados, afirmou a
vedao de se estabelecer, em nvel estadual, limites remunerao do Poder Judicirio, os
quais seriam fixados na Constituio. Destacou, ademais, que a iniciativa legislativa seria
do STF e que a matria tambm seria regulada pela Lei Orgnica da Magistratura Nacional
Loman, recepcionada em face da Constituio vigente. ADI 509/MT, rel. Min. Ricardo
Lewandowski, 19.4.2014. Plenrio. (Informativo 736).

aaaaa) Precatrios e vinculao de receita.


O Plenrio confirmou medida cautelar e julgou procedente pedido formulado em ao
direta para declarar a inconstitucionalidade do art. 245 da Constituio do Estado do Paran
(Art. 245. Toda importncia recebida pelo Estado, da Unio Federal, a ttulo de
indenizao ou pagamento de dbito, ficar retida disposio do Poder Judicirio, para
pagamento, a terceiros, de condenaes judiciais decorrentes da mesma origem da
indenizao ou do pagamento). Na deciso acauteladora, o Tribunal consignara que a
vinculao exclusiva das importncias federais recebidas pelo Estado-membro, para o
efeito da norma questionada, acarretaria descumprimento do disposto no art. 100 da CF,
pois, independentemente da ordem de precedncia cronolgica de apresentao dos
precatrios, instituiria preferncia absoluta em favor do pagamento de determinadas
condenaes judiciais. ADI 584/PR, rel. Min. Dias Toffoli, 19.3.2014. Plenrio.
(Informativo 739).

aaaab) Reclamao: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade - 11.


Em concluso de julgamento, o Plenrio, por maioria, julgou procedente pedido formulado
em reclamao ajuizada sob o argumento de ofensa autoridade da deciso da Corte no HC
82.959/SP (DJU de 1.9.2006), em que declarada a inconstitucionalidade do 1 do art. 2
da Lei 8.072/1990, que veda a progresso de regime a condenados pela prtica de crimes
hediondos. Na espcie, juiz de 1 grau indeferira pedido de progresso de regime em favor
de condenados a penas de recluso em regime integralmente fechado, luz do aludido
dispositivo legal v. Informativos 454, 463 e 706. O Ministro Gilmar Mendes, relator,
determinou a cassao das decises impugnadas, ao assentar que caberia ao juzo
reclamado proferir nova deciso para avaliar se, no caso concreto, os interessados
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
atenderiam ou no os requisitos para gozar do referido benefcio. Considerou possvel
determinar, para esse fim, e desde que de modo fundamentado, a realizao de exame
criminolgico. Preliminarmente, quanto ao cabimento da reclamao, o relator afastou a
alegao de inexistncia de deciso do STF cuja autoridade deveria ser preservada. Rcl
4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 20.3.2014. Plenrio. (Informativo 739).

aaaac) Reclamao: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade - 12.


O relator afirmou, inicialmente, que a jurisprudncia do STF evolura relativamente
utilizao da reclamao em sede de controle concentrado de normas, de maneira que seria
cabvel a reclamao para todos os que comprovassem prejuzo resultante de decises
contrrias s suas teses, em reconhecimento eficcia vinculante erga omnes das
decises de mrito proferidas em sede de controle concentrado. Em seguida, entendeu ser
necessrio, para anlise do tema, verificar se o instrumento da reclamao fora usado de
acordo com sua destinao constitucional: garantir a autoridade das decises do STF; e,
superada essa questo, examinar o argumento do juzo reclamado no sentido de que a
eficcia erga omnes da deciso no HC 82.959/SP dependeria da expedio de resoluo
do Senado que suspendesse a execuo da lei (CF, art. 52, X). Para apreciar a dimenso
constitucional do tema, discorreu sobre o papel do Senado Federal no controle de
constitucionalidade. Aduziu que, de acordo com a doutrina tradicional, a suspenso da
execuo, pelo Senado, do ato declarado inconstitucional pelo STF seria ato poltico que
emprestaria eficcia erga omnes s decises definitivas sobre inconstitucionalidade
proferidas em caso concreto. Asseverou, no entanto, que a amplitude conferida ao controle
abstrato de normas e a possibilidade de se suspender, liminarmente, a eficcia de leis ou
atos normativos, com eficcia geral, no contexto da CF/1988, concorreriam para infirmar a
crena na prpria justificativa do instituto da suspenso da execuo do ato pelo Senado,
inspirado em concepo de separao de poderes que hoje estaria ultrapassada. Ressaltou,
ademais, que, ao alargar, de forma significativa, o rol de entes e rgos legitimados a
provocar o STF no processo de controle abstrato de normas, o constituinte restringira a
amplitude do controle difuso de constitucionalidade. Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar
Mendes, 20.3.2014. Plenrio. (Informativo 739).

aaaad) Reclamao: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade - 13.


O relator considerou que, em razo disso, bem como da multiplicao de decises dotadas
de eficcia geral e do advento da Lei 9.882/1999, alterara-se de forma radical a concepo
que dominava sobre a diviso de Poderes, e seria comum no sistema a deciso com eficcia
geral, excepcional sob a EC 16/1965 e a CF/1967. Salientou serem inevitveis, portanto, as
reinterpretaes dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade,
notadamente o da exigncia da maioria absoluta para declarao de inconstitucionalidade e
o da suspenso de execuo da lei pelo Senado Federal. Reputou ser legtimo entender que,
atualmente, a frmula relativa suspenso de execuo da lei pelo Senado haveria de ter
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Augusto da Cunha Morais Camelo
simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarasse,
definitivamente, que a lei inconstitucional, essa deciso teria efeitos gerais, fazendo-se a
comunicao quela Casa legislativa para que publicasse a deciso no Dirio do Congresso.
Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 20.3.2014. Plenrio. (Informativo 739).

aaaae) Reclamao: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade - 14.


O Ministro Teori Zavascki registrou que a discusso estaria polarizada em torno do sentido
e do alcance do art. 52, X, da CF. Observou que tambm deveria ser apreciada a temtica
relativa possibilidade, ou no, de concesso de eficcia erga omnes s decises do STF,
de modo a reconhecer a inconstitucionalidade, mesmo quando proferidas no mbito do
controle incidental. Entendeu que esse debate no seria, por si s, fator determinante do no
conhecimento ou da improcedncia da reclamao. Asseverou que, ainda que se
reconhecesse que a resoluo do Senado permaneceria com aptido para conferir eficcia
erga omnes s decises do STF que, em controle difuso, declarassem a
inconstitucionalidade de preceitos normativos, isso no significaria que essa aptido
expansiva das decises s ocorreria quando e se houvesse interveno do Senado. Por outro
lado, ponderou que, ainda que as decises da Corte, alm das indicadas no art. 52, X, da
CF, tivessem fora expansiva, isso no significaria que seu cumprimento pudesse ser
exigido por via de reclamao. Explicou que o direito ptrio estaria em evoluo, voltada a
um sistema de valorizao dos precedentes emanados dos tribunais superiores, aos quais se
atribuiria, com crescente intensidade, fora persuasiva e expansiva. Demonstrou que o
Brasil acompanharia movimento semelhante ao de outros pases nos quais adotado o
sistema da civil law, que se aproximariam, paulatinamente, de uma cultura do stare
decisis, prpria do sistema da common law. Sublinhou a existncia de diversas
previses normativas que, ao longo do tempo, confeririam eficcia ampliada para alm das
fronteiras da causa em julgamento. Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 20.3.2014.
Plenrio. (Informativo 739).

aaaaf) Reclamao: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade - 15.


O Ministro Teori Zavascki considerou, ainda, que certas decises seriam naturalmente
dotadas de eficcia ultra partes, como aquelas produzidas no mbito do processo coletivo.
Destacou, nesse sentido, o mandado de injuno, especialmente se levado em conta seu
perfil normativo-concretizador atribudo pela jurisprudncia do Supremo. Sublinhou que as
sentenas decorrentes do mandado de injuno teriam o escopo de preencher, ainda que
provisoriamente, a omisso do legislador, razo pela qual seriam revestidas de
caractersticas reguladoras e prospectivas semelhantes s dos preceitos normativos. Frisou
que seria inimaginvel admitir que, no mbito da jurisdio injuntiva, fossem produzidas
solues casusticas e anti-isonmicas para situaes semelhantes. Asseverou que o sistema
normativo ptrio atualmente atribuiria fora ultra partes aos precedentes das Cortes
superiores, especialmente o STF. Reputou que esse entendimento seria fiel ao perfil
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Augusto da Cunha Morais Camelo
institucional atribudo ao STF, na seara constitucional, e ao STJ, no campo do direito
federal, que teriam, dentre suas principais finalidades, a de uniformizao da jurisprudncia
e a de integrao do sistema normativo. Anotou que a fora vinculativa dos precedentes do
STF fora induzida por via legislativa, cujo passo inicial fora a competncia, atribuda ao
Senado, para suspender a execuo das normas declaradas inconstitucionais, nos termos do
art. 52, X, da CF. Entretanto, assinalou que a resoluo do Senado no seria a nica forma
de ampliao da eficcia subjetiva das decises do STF, porque diria respeito a rea
limitada
da
jurisdio
constitucional
(apenas
decises
declaratrias
de
inconstitucionalidade). Haveria outras sentenas emanadas desta Corte, no
necessariamente relacionadas com o controle de constitucionalidade, com eficcia subjetiva
expandida para alm das partes vinculadas ao processo. Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar
Mendes, 20.3.2014. Plenrio. (Informativo 739).

aaaag) Reclamao: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade - 16.


O Ministro Teori Zavascki registrou que a primeira dessas formas ocorrera com o sistema
de controle de constitucionalidade por ao, cujas sentenas seriam dotadas naturalmente
de eficcia erga omnes e vinculante, independentemente da interveno do Senado.
Ademais, citou a criao das smulas vinculantes e da repercusso geral das questes
constitucionais discutidas em sede de recurso extraordinrio. Destacou, ainda, a modulao
de efeitos nos julgamentos do STF, o que significaria dispor sobre a repercusso de acrdo
especfico a outros casos anlogos. Lembrou que houvera modulao no habeas corpus
de que cuida a presente reclamao, para que no gerasse consequncias jurdicas em
relao a penas j extintas. Sopesou, por outro lado, que nem todas essas decises com
eficcia expansiva, alm das englobadas pelo art. 52, X, da CF, ensejariam ajuizamento de
reclamao, sob pena de a Corte se transformar em rgo de controle dos atos executivos
decorrentes de seus prprios acrdos. Assinalou que o descumprimento de quaisquer deles
implicaria ofensa autoridade das decises do STF. Todavia, seria recomendvel conferir
interpretao estrita a essa competncia. Sob esse aspecto, a reclamao no poderia ser
utilizada como inadmissvel atalho processual destinado a permitir, por motivos
pragmticos, a submisso imediata do litgio ao exame direto desta Corte. Rcl 4335/AC,
rel. Min. Gilmar Mendes, 20.3.2014. Plenrio. (Informativo 739).

aaaah) Reclamao: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade - 17.


O Ministro Teori Zavascki concluiu que, sem negar a fora expansiva de uma significativa
gama de decises do STF, deveria ser mantida a jurisprudncia segundo a qual, em
princpio, a reclamao somente seria admitida quando proposta por quem fosse parte na
relao processual em que proferida a deciso cuja eficcia se buscaria preservar. A
legitimao ativa mais ampla apenas seria cabvel em hipteses expressamente previstas,
notadamente a smula vinculante e contra atos ofensivos a decises tomadas em aes de
controle concentrado. Haveria de se admitir tambm a reclamao ajuizada por quem fosse
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Augusto da Cunha Morais Camelo
legitimado para propositura de ao de controle concentrado, nos termos do art. 103 da CF.
Entendeu que, no caso concreto, luz da situao jurdica existente quando da propositura
da reclamao, ela no seria cabvel. Porm, anotou que, no curso do julgamento, fora
editado o Enunciado 26 da Smula Vinculante do STF (Para efeito de progresso de
regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juzo de execuo
observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem
prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e subjetivos do
benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realizao de exame
criminolgico). Ponderou que, considerado esse fato superveniente, que deveria ser levado
em considerao luz do art. 462 do CPC, impor-se-ia conhecer e deferir o pedido. Rcl
4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 20.3.2014. Plenrio. (Informativo 739).

aaaai) Reclamao: cabimento e Senado Federal no controle da constitucionalidade - 18.


O Ministro Roberto Barroso, ao acompanhar essa orientao, frisou que a expanso do
papel dos precedentes atenderia a trs finalidades constitucionais: segurana jurdica,
isonomia e eficincia. Explicou que essa tendncia tornaria a prestao jurisdicional mais
previsvel, menos instvel e mais fcil, porque as decises poderiam ser justificadas luz
da jurisprudncia. Assinalou que, embora os precedentes s vinculassem verticalmente e
para baixo, na linha da doutrina stare decisis, eles deveriam vincular horizontalmente,
para que os prprios tribunais preservassem, conforme possvel, a sua jurisprudncia.
Sublinhou que, na medida em que expandido o papel dos precedentes, seria necessrio
produzir decises em que a tese jurdica fosse mais ntida, o que seria denominado, pelo
direito anglo- saxo, de holding. Considerou que o denominado processo de mutao
constitucional encontraria limite na textualidade dos dispositivos da Constituio. Nesse
sentido, a suposta mutao do art. 52, X, da CF no poderia prescindir da mudana de texto
da norma. Vencidos os Ministros Seplveda Pertence, Joaquim Barbosa (Presidente),
Ricardo Lewandowski e Marco Aurlio, que no conheciam da reclamao, mas concediam
habeas corpus de ofcio para que o juzo de 1 grau examinasse os requisitos para
progresso de regime dos condenados. O Ministro Marco Aurlio registrava que as
reclamaes exigiriam que o ato supostamente inobservado deveria ser anterior ao ato
atacado. Na situao dos autos, somente aps a prtica do ato reclamado surgira o verbete
vinculante. Ademais, reputava que no se poderia emprestar ao controle difuso eficcia
erga omnes, pois seria implementado por qualquer rgo jurisdicional. Rcl 4335/AC, rel.
Min. Gilmar Mendes, 20.3.2014. Plenrio. (Informativo 739).

aaaaj) Servidores admitidos sem concurso pblico: servios essenciais e modulao de


efeitos - 1.
O Plenrio, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ao direta,
para declarar a inconstitucionalidade dos incisos I, II, IV e V do art. 7 da LC 100/2007, do
Estado de Minas Gerais (Art. 7 Em razo da natureza permanente da funo para a qual
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Augusto da Cunha Morais Camelo
foram admitidos, so titulares de cargo efetivo, nos termos do inciso I do art. 3 da Lei
Complementar n 64, de 2002, os servidores em exerccio na data da publicao desta lei,
nas seguintes situaes: I - a que se refere o art. 4 da Lei n 10.254, de 1990, e no
alcanados pelos arts. 105 e 106 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da
Constituio do Estado; II - estabilizados nos termos do art. 19 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias da Constituio da Repblica; ... IV - de que trata a alnea a
do 1 do art. 10 da Lei n 10.254, de 1990, admitidos at 16 de dezembro de 1998, desde a
data do ingresso; V - de que trata a alnea a do 1 do art. 10 da Lei n 10.254, de 1990,
admitidos aps 16 de dezembro de 1998 e at 31 de dezembro de 2006, desde a data do
ingresso.). O dispositivo impugnado dispe sobre a transformao de servidores atuantes
na rea de educao, mantenedores de vnculo precrio com a Administrao, em titulares
de cargos efetivos, sem necessidade de concurso pblico. ADI 4876/DF, rel. Min. Dias
Toffoli, 26.3.2014. Plenrio. (Informativo 740).

aaaak) Servidores admitidos sem concurso pblico: servios essenciais e modulao de


efeitos - 2.
Preliminarmente, o Colegiado afastou suposta conexo com a ADI 3.842/MG. Asseverou
que as aes diretas cuidariam de atos normativos distintos e autnomos. Rejeitou,
ademais, assertiva de que o autor deveria impugnar as normas a que o art. 7 da LC estadual
100/2007 faz referncia. Ainda em preliminar, repeliu argumento no sentido de que o autor
deveria atacar cada um dos incisos do art. 7 com fundamentos especficos. No ponto,
aduziu que a justificativa comum a todos os incisos seria a alegada ofensa ao art. 37, II, da
CF. No mrito, o Tribunal reputou que o inciso III (Art. 7 Em razo da natureza
permanente da funo para a qual foram admitidos, so titulares de cargo efetivo, nos
termos do inciso I do art. 3 da Lei Complementar n 64, de 2002, os servidores em
exerccio na data da publicao desta lei, nas seguintes situaes: ... III - a que se refere o
caput do art. 107 da Lei n 11.050, de 19 de janeiro de 1993) da norma adversada seria
hgido, pois referente a servidores que, de acordo com a lei nele referida, teriam sido
aprovados mediante concurso pblico, para ocupao de cargos efetivos. No tocante aos
demais incisos, porm, analisou que tratariam de pessoas contratadas por meio de
convnios, sem concurso pblico, bem assim de servidores estveis que seriam efetivados
como titulares de cargos pblicos, tambm sem concurso. Vencidos, em parte, os Ministros
Joaquim Barbosa (Presidente), e Marco Aurlio, que julgavam o pedido totalmente
procedente. Entendiam no haver justificativa plausvel para a existncia do inciso III,
exceto para beneficiar servidores estveis e no efetivos. ADI 4876/DF, rel. Min. Dias
Toffoli, 26.3.2014. Plenrio. (Informativo 740).

aaaal) Servidores admitidos sem concurso pblico: servios essenciais e modulao de


efeitos - 3.
Em seguida, o Plenrio, por deciso majoritria, modulou os efeitos da declarao de
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inconstitucionalidade para, em relao aos cargos para os quais no houvesse concurso
pblico em andamento ou com prazo de validade em curso, dar efeitos prospectivos
deciso, de modo a somente produzir efeitos a partir de 12 meses, contados da data da
publicao da ata de julgamento. Esse seria tempo hbil para a realizao de concurso
pblico, para a nomeao e a posse de novos servidores. No ponto, a Corte sublinhou que a
medida evitaria prejuzo aos servios pblicos essenciais prestados populao. No que se
refere aos cargos para os quais existisse concurso em andamento ou dentro do prazo de
validade, consignou que a deciso deveria surtir efeitos imediatamente. O Colegiado
destacou, entretanto, que ficariam ressalvados dos efeitos da deciso: a) aqueles que j
estivessem aposentados e aqueles servidores que, at a data de publicao da ata do
julgamento, tivessem preenchidos os requisitos para a aposentadoria, exclusivamente para
seus efeitos, o que no implicaria efetivao nos cargos ou convalidao da lei
inconstitucional para esses servidores; b) os que tivessem se submetido a concurso pblico
quanto aos cargos para os quais aprovados; e c) os servidores que adquiriram estabilidade
pelo cumprimento dos requisitos previstos no art. 19 do ADCT. A respeito, o Ministro
Ricardo Lewandowski salientou ser necessrio preservar a situao de pessoas que, de boaf, teriam prestado servio pblico como se efetivos fossem, ao abrigo de legislao
aparentemente legtima. Seriam servidores pblicos de fato, aos quais, em alguns casos,
fora deferida regularmente a aposentadoria. Reputou que essas situaes deveriam ser
protegidas, como medida de justia. Vencidos, no tocante modulao, os Ministros
Presidente e Marco Aurlio. O Presidente modulava os efeitos da deciso em menor
extenso, para preservar apenas as situaes jurdicas daqueles que, aps prestarem
servios nos termos da lei ora declarada inconstitucional, estivessem aposentados ou
preenchessem os requisitos para aposentadoria at a data de publicao da ata de
julgamento, e desde que requeressem o benefcio no prazo de um ano, contado da mesma
data. O Ministro Marco Aurlio, por sua vez, no modulava os efeitos da deciso. ADI
4876/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 26.3.2014. Plenrio. (Informativo 740).

aaaam) ADI: contratao temporria de professor - 1.


O Plenrio, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado em ao direta,
proposta contra o art. 2, VII, da Lei 6.915/1997, do Estado do Maranho. Conferiu
interpretao conforme a Constituio, de modo a permitir contrataes temporrias pelo
prazo mximo de 12 meses, contados do ltimo concurso realizado para a investidura de
professores. A norma impugnada disciplina a contrao temporria de professores [Art. 1
Para atender a necessidade temporria de excepcional interesse pblico, os rgos da
administrao direta, as autarquias e as fundaes pblicas podero efetuar contratao de
pessoal por tempo determinado, nas condies e prazos previstos nesta Lei. Art. 2
Considera-se necessidade temporria de excepcional interesse pblico: (...) VII admisso
de professores para o ensino fundamental, ensino especial, ensino mdio e instrutores para
oficinas pedaggicas e profissionalizantes, desde que no existam candidatos aprovados em
concurso pblico e devidamente habilitados]. A Corte concluiu que a natureza da atividade
pblica a ser exercida, se eventual ou permanente, no seria o elemento preponderante para
legitimar a forma excepcional de contratao de servidor. Afirmou que seria determinante
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Augusto da Cunha Morais Camelo
para a aferio da constitucionalidade de lei, a transitoriedade da necessidade de
contratao e a excepcionalidade do interesse pblico a justific-la. Aludiu que seria
possvel haver situaes em que o interesse fosse excepcional no sentido de fugir ao
ordinrio, hipteses nas quais se teria condio social a demandar uma prestao
excepcional, indita, normalmente imprevista. Citou o exemplo de uma contingncia
epidmica, na qual a necessidade de mdicos em determinada regio, especialistas em uma
molstia especfica, permitiria a contratao de tantos mdicos quantos fossem necessrios
para solucionar aquela demanda. Sublinhou que a natureza permanente de certas atividades
pblicas como as desenvolvidas nas reas de sade, educao e segurana pblica
no afastaria, de plano, a autorizao constitucional para contratar servidores destinados a
suprir uma demanda eventual ou passageira. Mencionou que seria essa necessidade
circunstancial, agregada ao excepcional interesse pblico na prestao do servio, o que
autorizaria a contratao nos moldes do art. 37, IX, da CF. ADI 3247/MA, rel. Min. Crmen
Lcia, 26.3.2014. Plenrio. (Informativo 740).

aaaan) ADI: contratao temporria de professor - 2.


O Tribunal enfatizou que a citada lei maranhense explicitaria de modo suficiente as
situaes que caracterizariam a possibilidade de contratao temporria. Alm disso,
definiria o tempo de durao e vedaria prorrogao. Reputou que a autorizao contida na
norma questionada teria respaldo no art. 37, IX, da CF, e no representaria contrariedade ao
art. 37, II, da CF. Ponderou que eventual inconstitucionalidade, se existisse, decorreria de
interpretao desarrazoada que levaria ao desvirtuamento da norma, ao aplic-la a casos
desprovidos de excepcionalidade e que representassem necessidade de contratao
duradoura. Esse fato subverteria a regra geral do concurso pblico como forma de acesso
ao cargo pblico. Assinalou que a manuteno da norma impugnada no ordenamento
jurdico no autorizaria o Estado do Maranho a abandonar as atividades de planejamento,
tampouco o desobrigaria de adequar seu quadro de professores efetivos demanda de
ensino. Pontuou que os termos do art. 2, VII, da norma impugnada mereceriam
interpretao conforme a Constituio, apenas para que a literalidade da norma no servisse
a uma pretensa escolha do administrador entre a realizao de concurso e as contrataes
temporrias. Ressaltou que a inexistncia de candidatos aprovados em concurso pblico e
devidamente habilitados pressuporia, por bvio, a realizao de um concurso pblico que,
no entanto, no lograra satisfazer o quantitativo de vagas. Consignou que estaria
caracterizada a necessidade de contratao temporria apenas dentro do lapso de 12 meses
do encerramento do ltimo concurso destinado a preencher vagas para essa finalidade. Fora
dessa hiptese, haveria, em verdade, descumprimento da obrigao constitucional do
Estado de realizar concursos pblicos para preenchimento das vagas e formao de cadastro
de reserva para atividades de carter permanente. Vencidos, em parte, os Ministros Marco
Aurlio e Joaquim Barbosa (Presidente), que julgavam totalmente procedente o pedido,
para declarar a inconstitucionalidade do referido preceito legal. Pontuavam que o inciso IX
do art. 37 da CF, por ser exceo regra do caput do art. 37, deveria ser interpretado
restritivamente. Observavam que a clusula final do inciso VII do art. 2 da aludida lei, no
que versa uma condio desde que no existam candidatos aprovados em concurso
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Augusto da Cunha Morais Camelo
pblico e devidamente habilitados , j sinalizaria que no se trataria de situao jurdica
enquadrvel no inciso IX do art. 37 da CF. ADI 3247/MA, rel. Min. Crmen Lcia,
26.3.2014. Plenrio. (Informativo 740).

aaaao) ADI: contratao por tempo determinado - 1.


Em concluso de julgamento, o Plenrio julgou procedente, em parte, pedido formulado em
ao direta para declarar a inconstitucionalidade das contrataes por tempo determinado
autorizadas para atender as atividades finalsticas do Hospital das Foras Armadas - HFA e
aquelas desenvolvidas no mbito dos projetos do Sistema de Vigilncia da Amaznia SIVAM e do Sistema de Proteo da Amaznia SIPAM, previstas no art. 2, VI, d e g, da
Lei 8.745/1993, com as alteraes da Lei 9.849/1999. O Colegiado asseverou que a
previso de regulamentao contida no art. 37, IX, da CF (A lei estabelecer os casos de
contratao por tempo determinado para atender a necessidade temporria de excepcional
interesse pblico) criaria mecanismo de flexibilidade limitada para viabilizar a
organizao da Administrao. Consignou que, alm da limitao formal decorrente da
exigncia de lei, haveria limitao material, pela exigncia cumulativa na discriminao de
cada hiptese autorizadora da contratao temporria, quanto ao tempo determinado e
necessidade temporria de excepcional interesse pblico. Destacou que essas restries
contidas na Constituio vedariam ao legislador a edio de normas que permitissem burlas
ao concurso pblico. Assinalou que, no obstante situaes de ntida inconstitucionalidade,
haveria margem admissvel de gradaes na definio do excepcional interesse pblico.
Ponderou que o art. 4 da Lei 8.745/1993, ao fixar prazo mximo para a contratao, teria
observado a primeira parte do inciso IX do art. 37 da Constituio. Quanto s contrataes
temporrias para o exerccio de atividades finalsticas no mbito do HFA, o Tribunal aduziu
que a nota tcnica do Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, a justificar esse
procedimento, no pareceria satisfatria a ponto de fundamentar essa medida. Pontuou que
a alegada carncia de recursos humanos no Poder Executivo e a indefinio jurdica
resultante da inviabilidade atual de contrataes por tempo determinado resultante da
deciso desta Corte no julgamento da ADI 2.135 MC/DF (DJe de 7.3.2008), ADI 2.315/DF
(DJU de 15.12.2004) e da ADI 2.310/DF (DJU de 15.12.2004) no seriam argumentos
suficientes a embasar a excessiva abrangncia da norma atacada. Enfatizou no
desconhecer a perturbao, ainda que parcial, que eventual anulao dos contratos
temporrios provocaria nos servios do HFA. Registrou que o art. 4, II, da Lei 8.745/1993
estipularia o prazo mximo de contratao temporria fixado em um ano para as situaes
descritas na alnea d do inciso VI do art. 2 dessa norma. Assim, a Corte determinou que a
declarao de inconstitucionalidade quanto s contrataes pelo HFA passaria a ter efeito a
partir de um ano aps a publicao, no Dirio Oficial da Unio, de sua deciso final.
Esclareceu, ainda, que seriam permitidas as prorrogaes a que se refere o pargrafo nico
do art. 4 da referida lei, nos casos de vencimento do contrato em perodo posterior ao
trmino do julgamento, para a continuao dos contratos at o incio dos efeitos dessa
deciso. ADI 3237/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, 26.3.2014. Plenrio. (Informativo 740).

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Augusto da Cunha Morais Camelo
aaaap) ADI: contratao por tempo determinado - 2.
Ao declarar a inconstitucionalidade das contrataes por tempo determinado desenvolvidas
no mbito dos projetos do SIVAM e do SIPAM, previstas no art. 2, VI, g, da Lei
8.745/1993, com as alteraes da Lei 9.849/1999, o Tribunal frisou que, embora as notas
tcnicas do Ministrio do Planejamento mencionassem que esses projetos teriam prazo
definido para implementao e entrada em funcionamento, nos termos do Decreto
4.200/2002, essa norma no conteria limitao especfica a indicar a transitoriedade das
contrataes. Salientou que seria necessrio que a prpria lei estipulasse metas e
cronograma para justificar a situao excepcional. Considerou que a generalidade da lei
questionada sugeriria a permanncia das contrataes temporrias. Limitou os efeitos da
declarao de inconstitucionalidade, no tocante ao art. 2, VI, g, da Lei 8.745/1993, para
que ocorressem aps quatro anos da publicao da deciso final da ao direta no Dirio
Oficial da Unio. Por fim, o Pleno julgou improcedente o pedido quanto declarao de
inconstitucionalidade do inciso IV do art. 2 da Lei 8.745/1993, referente contratao
temporria para atividades letivas. Sinalizou que o Ministrio da Educao teria
demonstrado que as limitaes trazidas pela Lei 8.745/1993, em seu art. 2, 1, seriam
aptas a preservar o concurso pblico como regra. Mencionou as dificuldades apontadas por
aquele Ministrio nas contrataes por concurso pblico para cargos efetivos, a envolver
procedimentos cuja demanda de tempo poderia gerar danos irreversveis do ponto de vista
pedaggico. No obstante mantida a norma, quanto aos professores temporrios, concluiu
que essas problemticas no poderiam driblar a regra do concurso pblico. ADI 3237/DF,
rel. Min. Joaquim Barbosa, 26.3.2014. Plenrio. (Informativo 740).

aaaaq) ADI e autonomia entre Poderes.


O Plenrio confirmou medida cautelar e julgou procedente pedido formulado em ao
direta para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 61, III; e 115, pargrafo nico,
ambos da Constituio do Estado de Sergipe (Art. 61. So de iniciativa privativa do
Governador do Estado as leis que disponham sobre: ... III - organizao administrativa e
judiciria, matria tributria e oramentria; ... Art. 115. O Conselho Estadual de Justia
o rgo de controle externo da atividade administrativa e do desempenho dos deveres
funcionais do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico. Pargrafo nico. Lei complementar
definir a organizao e funcionamento do Conselho Estadual de Justia, em cuja
composio haver membros indicados pela Assembleia Legislativa, Poder Judicirio,
Ministrio Pblico e Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil). A Corte
aduziu, poca, que a norma questionada comprometeria a autonomia e a independncia do
Poder Judicirio, bem como desencadearia conflitos entre Poderes do Estado. ADI 197/SE,
rel. Min. Gilmar Mendes, 3.4.2014. Plenrio. (Informativo 741).

aaaar) ADI e complementariedade Constituio.

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O Plenrio julgou improcedente pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade
proposta contra o art. 54 da Constituio do Estado da Paraba (Compete privativamente
Assembleia Legislativa: ... XXII autorizar e resolver definitivamente sobre emprstimo,
acordos e convnios que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio
estadual). A Corte assentou que, nos termos do que decidido na medida cautelar, a norma
questionada apenas serviria de complemento ao texto da Constituio Federal, sem que se
pudesse considerar comprometida a continuidade da Administrao. Destacou que, nesse
sistema de complementariedade, o texto federal poderia ser influenciado, via poder
constituinte reformador, pelas experincias das constituies estaduais. Precedente citado:
ADI 4.298 MC/TO (DJe de 27.11.2009). ADI 331/PB, rel. Min. Gilmar Mendes, 3.4.2014.
Plenrio. (Informativo 741).

aaaas) ADI: chefia do Poder Executivo estadual e autorizao para viagem - 1.


O Plenrio confirmou medida cautelar e julgou procedente pedido formulado em ao
direta para declarar a inconstitucionalidade das expresses ou do Pas por qualquer tempo
e por qualquer tempo, contidas, respectivamente, no inciso IV do art. 53 e no art. 81,
ambos da Constituio do Estado do Rio Grande do Sul (Art. 53 - Compete
exclusivamente Assembleia Legislativa, alm de outras atribuies previstas nesta
Constituio: ... IV - autorizar o Governador e o Vice Governador a afastar-se do Estado
por mais de quinze dias, ou do Pas por qualquer tempo; ... Art. 81 - O Governador e o
Vice Governador no podero, sem licena da Assembleia Legislativa, ausentarem-se do
Pas, por qualquer tempo, nem do Estado, por mais de quinze dias, sob pena de perda do
cargo). A Corte asseverou, na cautelar, que a referncia temporal contida na Constituio
gacha no encontraria parmetro na Constituio Federal. ADI 775/RS, rel. Min. Dias
Toffoli, 3.4.2014. Plenrio. (Informativo 741).

aaaar) ADI: chefia do Poder Executivo estadual e autorizao para viagem - 2.


O Plenrio confirmou medida cautelar e julgou procedente pedido formulado em ao
direta para declarar a inconstitucionalidade da expresso por qualquer tempo, contida no
inciso X do art. 54 e no caput do art. 86 da Constituio do Estado do Paran, com a
redao dada pela EC 7/2000 (Art. 54. Compete, privativamente, Assemblia
Legislativa: ... X - conceder licena, bem como autorizar o Governador e o ViceGovernador a se ausentarem do Pas por qualquer tempo, e do Estado, quando a ausncia
exceder a quinze dias; ... Art. 86. O Governador e o Vice-Governador no podero, sem
licena da Assemblia Legislativa, ausentar-se do Pas, por qualquer tempo, e do Estado,
quando a ausncia exceder a quinze dias, sob pena de perda do cargo). A Corte asseverou,
na cautelar, que o processo legislativo dos Estados-membros deveria obedecer aos
parmetros federais. Aduziu haver falta de simetria com o modelo federal (CF: Art. 49.
da competncia exclusiva do Congresso Nacional: ... III - autorizar o Presidente e o VicePresidente da Repblica a se ausentarem do Pas, quando a ausncia exceder a quinze
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Augusto da Cunha Morais Camelo
dias). ADI 775/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 3.4.2014. Plenrio. (Informativo 741).

aaaas) ADI: recebimento direto de inqurito policial e requisio de informaes pelo


Ministrio Pblico - 2.
Em concluso de julgamento, o Plenrio, por maioria, julgou procedente, em parte, pedido
formulado em ao direta para declarar a inconstitucionalidade do inciso IV art. 35 da Lei
Complementar 106/2003, do Estado do Rio de Janeiro (Art. 35. No exerccio de suas
funes, cabe ao Ministrio Pblico: ... IV - receber diretamente da Polcia Judiciria o
inqurito policial, tratando-se de infrao de ao penal pblica) v. Informativo 391. O
Tribunal reconheceu o carter procedimental do inqurito e afastou a apontada ofensa
competncia privativa da Unio para legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I).
Entretanto, entendeu violado o 1 do art. 24 da CF, porquanto o ato atacado dispe de
forma diversa do que estabelecido pela norma geral editada pela Unio sobre a matria,
qual seja, o 1 do art. 10 do CPP [Art. 10. O inqurito dever terminar no prazo de 10
(dez) dias, se o indiciado tiver sido preso em flagrante, ou estiver preso preventivamente,
contado o prazo, nesta hiptese, a partir do dia em que se executar a ordem de priso, ou no
prazo de 30 (trinta) dias, quando estiver solto, mediante fiana ou sem ela. 1 A
autoridade far minucioso relatrio do que tiver sido apurado e enviar autos ao juiz
competente]. Por outro lado, a Corte afirmou a constitucionalidade do inciso V do art. 35
da lei em questo (V- requisitar informaes quando o inqurito policial no for encerrado
em trinta dias, tratando-se de indiciado solto mediante fiana ou sem ela). Asseverou
competir ao Ministrio Pblico o controle externo da atividade policial, a teor do disposto
no art. 129, VII, da CF (Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: ... VII
- exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar
mencionada no artigo anterior). Vencidos os Ministros Marco Aurlio, Roberto Barroso,
Crmen Lcia e Celso de Mello, que julgavam improcedente o pleito. ADI 2886/RJ, rel.
orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acrdo Min. Joaquim Barbosa, 3.4.2014. Plenrio.
(Informativo 741).

aaaat) Lei processual civil e competncia legislativa - 2.


Em concluso de julgamento, o Plenrio julgou improcedente pedido formulado em ao
direta de inconstitucionalidade, proposta contra a Lei 1.504/1989, do Estado do Rio de
Janeiro, que regula a homologao judicial de acordo sobre a prestao de alimentos
firmada com a interveno da Defensoria Pblica v. Informativo 619. O Tribunal afastou
a alegao de que a norma impugnada estaria eivada de inconstitucionalidade formal, por
invaso da competncia privativa da Unio para legislar sobre direito civil e processual
civil (CF, art. 22, I). Afirmou, no ponto, que seu contedo versaria sobre critrios
procedimentais em matria processual e estaria subsumido competncia concorrente, nos
termos do art. 24, XI e XII, da CF. Aduziu que os entes federativos teriam a prerrogativa de
definir a maneira com que a matria processual deveria ser executada, de acordo com as
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Augusto da Cunha Morais Camelo
particularidades deles, nos termos do art. 24, 3, da CF. Ressaltou que a competncia
legislativa concorrente, nesse aspecto, teria o condo de transformar os Estados-membros
em verdadeiros laboratrios legislativos, a permitir que novas e exitosas experincias
fossem formuladas e eventualmente adotadas pelos demais. Assinalou que, no caso, estarse-ia a permitir que o defensor pblico atuasse junto ao juiz no sentido de promover a
homologao do acordo judicial, atividade inserida no mbito de atuao profissional
daquele, ao encontro da desjudicializao e desburocratizao da justia. ADI 2922/RJ, rel.
Min. Gilmar Mendes, 3.4.2014. Plenrio. (Informativo 741).

aaaau) ADI: prioridade em tramitao e competncia processual.


O Plenrio julgou procedente pedido formulado em ao direta para declarar a
inconstitucionalidade da Lei 7.716/2001, do Estado do Maranho. A norma estabelece
prioridade na tramitao processual, em qualquer instncia, para as causas que tenham,
como parte, mulher vtima de violncia domstica. O Tribunal esclareceu que a
competncia para normatizar tema processual seria da Unio e, por isso, a lei estadual
impugnada teria afrontado o art. 22, I, da CF. ADI 3483/MA, rel. Min. Dias Toffoli,
3.4.2014. Plenrio. (Informativo 741).

QUESTES
OBJETIVAS
1) (MPF/26) Para o STF no cabe arguio de descumprimento de preceito fundamental em
face de sentenas transitadas em julgado.
Gabarito: "Verdadeiro".

2) (MPF/25) incabvel a propositura de ADI contra lei formal, dotada de efeitos


concretos.
Gabarito: "Falso".

3) (MPF/19) A ao declaratria de constitucionalidade:


(a) pode ser proposta por todos os que tm legitimidade ativa ad causam para propor ao
direta de inconstitucionalidade.
(b) de lei ou ato normativo federal, somente pode ser proposta perante o Supremo Tribunal
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Federal, produzindo as decises definitivas de mrito eficcia contra todos e efeito
vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e ao Poder Executivo.
(c) de lei ou ato normativo federal ou estadual, pode ser proposta apenas pelo Presidente da
Repblica, pela Mesa do Senado Federal, pela mesa da Cmara dos Deputados ou pelo
Procurador-Geral da Repblica.
(d) no admite pedido de medida cautelar.
Gabarito: Letra "b".

4) (MPF/24) O Supremo Tribunal Federal, em ao direta de inconstitucionalidade em face


de uma lei, pode reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade de outra norma.
Gabarito: "Falso".

5) (MPF/19) A ao direta de inconstitucionalidade pode ser proposta perante o Supremo


Tribunal Federal:
(a) para declarar a inconstitucionalidade de leis federais, estaduais e municipais.
(b) para declarar a inconstitucionalidade de leis federais e emendas constitucionais
violadoras de clusulas ptreas, somente cabendo impugnao de leis estaduais por
contrariedade Constituio Federal mediante representao interventiva.
(c) para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, ou
para declarar a inconstitucionalidade por omisso, devendo o Procurador-Geral da
Repblica ser previamente ouvido em todas as aes, independentemente de ter sido o seu
autor.
(d) apenas pelo Procurador-Geral da Repblica , os Governadores de Estados, os partidos
polticos com representao no Congresso Nacional e o Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil, obedecida sempre a pertinncia temtica.
Gabarito: Letra "c".

6) (MPF/18) A declarao de inconstitucionalidade em ao direta, proposta perante o


Supremo Tribunal Federal:
(a) somente produz efeito erga omnes aps a suspenso, pelo Senado Federal, da execuo
da lei ou ato normativo.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
(b) pode ser antecipada, havendo pedido de medida cautelar, se o Relator, em face da
relevncia da matria e de seu especial significado para a ordem social e a segurana
jurdica, aps a prestao de informaes, no prazo de dez dias, e as manifestaes do
Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, sucessivamente, no prazo
de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar
definitivamente a ao.
(c) tem efeitos ex tunc e vinculante, relativamente aos Poderes Legislativo, Executivo e
Judicirio.
(d) somente pode ser feita pelo voto de dois teros dos presentes, exigido o qurum da
maioria absoluta dos membros da Corte.
Gabarito: Letra "b".

7) (MPF/14) A ao direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal federal


pode ser proposta:
(a) por qualquer cidado visando a anular ato lesivo ao patrimnio pblico e moralidade
administrativa.
(b) exclusivamente pelo Procurador-Geral da Repblica que o dominus litis.
(c) pelo Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos
Deputados, a Mesa da Assembleia Legislativa, o Governador de Estado, o Conselho federal
da Ordem dos Advogados do Brasil, Partido Poltico com representao no Congresso
Nacional, Confederao Sindical ou entidade de classe de mbito nacional, alm do
Procurador-Geral da Repblica, que dever ainda emitir parecer em todas as aes.
(d) Pelo Procurador-Geral da Repblica e pelo Advogado-Geral da Unio.
Gabarito: Letra "c".

8) (MPF/24) O sistema jurdico brasileiro contempla a figura da constitucionalidade


superveniente e da inconstitucionalidade por omisso total ou parcial.
Gabarito: "Falso"

ORAL
1) Antigamente, as aes de controle concentrado eram verdadeiros processos sem rosto,
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genuinamente objetivos. Hoje j no mais assim. Por qu?

2) Diferena entre ADPF e ADI/ADC. Espcies de ADPF. Legitimados para a ADPF. Cabe
ADPF em caso de ofensa reflexa CF?

3) ADPF. Origem, objeto, legitimados, modalidades, conceito de controvrsia


constitucional. Diferenciar ADPF autnoma de ADPF incidental.

4) Diferenas entre ADI por omisso e mandado de injuno.

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Ponto 19.a. Liberdade de expresso, religiosa e de associao. O


princpio da laicidade estatal. Os direitos civis na
Constituio de 1988.
Principais obras consultadas: Santo Graal 26 CPR. Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo
do Grupo 26 CPR; Cristiano Chaves de Faria e Nelson, Direito Civil Rosenvald. Teoria
Geral, 8 ed., Ed. Lumen Juris; Rafael Lorenzo-Fernandez Koatz. As liberdades de
expresso e de imprensa na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. In. Daniel
Sarmento e Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais no supremo tribunal federal:
balano e crtica. Ed. Lumen Juris; Fbio Carvalho Leite. Liberdade de crena e a objeo
transfuso de sangue por motivos religiosos. In. Daniel Sarmento e Ingo Wolfgang Sarlet.
Direitos fundamentais no supremo tribunal federal: balano e crtica. Ed. Lumen Juris;
Daniel Sarmento. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais: o debate terico
e a jurisprudncia do STF. In. Daniel Sarmento e Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos
fundamentais no supremo tribunal federal: balano e crtica. Ed. Lumen Juris; Daniel
Sarmento. O Crucifixo nos Tribunais e a Laicidade do Estado. Revista Eletrnica PRPE.
Disponvel
em:
http://www.prpe.mpf.gov.br/internet/content/download/1631/14570/file/RE_
%20DanielSarmento2.pdf,Acesso em: 24.05.2012; Jayme Weingartner Neto. Liberdade
religiosa na jurisprudncia do STF, In. Daniel Sarmento e Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos
fundamentais no supremo tribunal federal: balano e crtica. Ed. Lumen Juris; Gilmar
Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de direito constitucional, 7 Edio.
Ed. Saraiva; Clara Maria C. Brum de Oliveira e Wellington Trotta. Locke e Rousseau: a
questo
dos
direitos
civis
como
extenso
dos
direitos
naturais
(http://www.achegas.net/numero/41/clara_trotta_41.pdf). Ministrio Pblico Federal: Edital
Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012.
Legislao bsica: Art. 5, IV, VII, VIII, IX, XVII a XXI, 220, 222, 1, da CF.

Liberdade de expresso.
H basicamente duas dimenses do direito liberdade de expresso: a substantiva (em que
se considera tal liberdade como um valor em si mesmo, isto , uma garantia relacionada
prpria dignidade da pessoa humana, j que a capacidade de dizer o que pensa e de ouvir o
que quiser um dos valores mais marcantes da condio humana, ligada ao prprio
desenvolvimento da personalidade do indivduo) e a instrumental (em que se considera a
liberdade de expresso como um meio, um instrumento para a promoo de outros valores
constitucionalmente consagrados, como a democracia, a opinio pblica independente e o
pluralismo poltico). O art. 5, IV e IX, da CF, protege fundamentalmente a liberdade de
expresso em sua dimenso substantiva; os arts. 220 e ss. voltam-se dimenso
instrumental, como meio de promoo de outros direitos fundamentais. possvel fracionar
o contedo da liberdade de expresso em: a) liberdade em sentido estrito: engloba o direito
individual de manifestao do pensamento, sentimentos etc; b) liberdade de informao:
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engloba o direito de informar e de receber informaes verdadeiras; c) liberdade de
imprensa: engloba o direito-dever de os meios de comunicao social divulgarem fatos e
opinies. Coliso dos direitos fundamentais: A soluo para a coliso entre princpios,
segundo Robert Alexy, deve ocorrer por meio da tcnica da ponderao, com a aplicao
dos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade; a ponderao estabeleceria uma
relao de precedncia condicionada entre os princpios em conflito, sendo que a
aplicao do princpio dependeria das condies fticas de cada caso concreto. Porm, a
doutrina vem desenvolvendo a teoria de que as liberdades de expresso e de imprensa
situam-se numa posio privilegiada dentro da Constituio, por permitirem o
desenvolvimento de atributos inerentes pessoa humana e servirem de instrumento para o
exerccio de outros direitos fundamentais. Assim, a liberdade de expresso ocuparia uma
posio preferencial (prioridade prima facie) e, na soluo dos conflitos envolvendo, de
um lado, a liberdades de expresso, e de outro, outros princpios constitucionais, deve ser
resolvido, via de regra, privilegiando-se aquela liberdade. Assim entendem Lus Roberto
Barroso e Marinoni. Segundo Marinoni: Alexy argumenta em favor de uma teoria que
considera vrios princpios que, embora no possam ser rigidamente hierarquizados, podem
ser colocados em ordem mediante uma relao de prioridade prima facie. Ou seja, no
possvel hierarquizar os princpios de modo a permitir a que se chegue a um nico resultado
ou se ter uma ordem dura-, mas vivel uma ordem mole [...] Admite-se, assim, que
os princpios da liberdade e da igualdade jurdicas tm uma prioridade prima facie. por
este motivo que, quando, por exemplo, o direito de liberdade de expresso colide com o
direito honra, j existe em favor do direito da liberdade uma carga argumentativa
implcita. Assim, caso a argumentao em favor do direito da personalidade no seja capaz
de demonstrar que o direito de liberdade deva ceder, isso no ocorrer. Para que um
princpio possa se sobrepor ao princpio da liberdade preciso uma argumentao mais
forte do que a necessria para sustent-lo (Marinoni: 2010, p. 72 e 130). Porm, o STF no
tem aplicado a liberdade de expresso como um valor significativo relevante, de maneira
prima facie, segundo Rafael Koatz (PROVA ORAL NO 25 CONCURSO). Liberdade de
empresa jornalstica: a liberdade de expresso depende necessariamente da garantia de
liberdade de empresa jornalstica, tutelada pela liberdade de associao; porm, a prpria
CF limita esta liberdade ao dispor que a empresa jornalstica e de radiodifuso sonora ou
audiovisual compete privativamente aos brasileiros natos, ou aos naturalizados h mais de
dez anos, ou s pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras com pelo menos
setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de
radiodifuso [...] dever pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou
naturalizados h mais de dez anos (art. 222, 1, da CF). Ressalte-se que esta "limitao"
visa resguardar a soberania nacional, pois visa justamente impedir que, por exemplo,
empresas/capital estrangeiro tomem conta da imprensa, manipulem, distoram ou formem
opinio dos brasileiros. Presos e correspondncias epistolares. Nos termos da Lei de
Execuo Penal (Lei n. 7.210/84, art. 41, XV), constitui direito do preso o contato com o
mundo exterior por meio de correspondncia escrita, da leitura e de outros meios de
informao que no comprometam a moral e os bons costumes. A Constituio consagra
no art. 5, XII, primeira parte, a inviolabilidade das correspondncias. No obstante, no
Supremo Tribunal Federal h precedente (HC 70.814, Rel. Min. Celso de Mello, j. 1-31994, DJ de 24-6-1994) segundo o qual a administrao penitenciria, com fundamento
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em razes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem
jurdica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41,
pargrafo nico, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptao da correspondncia remetida
pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode
constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas.
ADI 869/99: inconstitucional a expresso do art. 247, 2, do ECA, que autorizava a
suspenso da programao da emissora por at 02 dias, ou da publicao de peridico por
at 02 nmeros, caso divulgassem nome, ato ou documento de procedimento instaurado
contra criana ou adolescente, a que se atribua ato infracional (violao ao art. 5, XLV, da
CF);
ADI 2.566-MC: o STF indeferiu medida cautelar e manteve a vedao prtica de
proselitismo de qualquer natureza na programao das emissoras de radiodifuso
comunitrias (art 4, 1, da Lei 9.612/98);
Proselitismo: o intento, zelo, diligncia, empenho ativista de converter uma ou vrias
pessoas, ou determinados grupos, a uma determinada causa, ideia ou religio (neste ltimo
caso, proselitismo religioso, que a tentativa de convencer algum a se converter s suas
ideias ou crenas).
ADI 956/94: constitucional a proibio de utilizao de gravaes externas, montagens ou
trucagens, na propaganda eleitoral gratuita (art. 76, 1, Lei 8.713/93);
ADI 2.677-MC: o STF indeferiu medida cautelar e manteve a proibio de participao, em
propaganda eleitoral, de pessoas filiadas a outros partidos que no o responsvel pelo
programa poltico (art. 45, 1, I, Lei 9.096/95);
ADI 3.741/2006: inconstitucional vedar a divulgao de pesquisas eleitorais 15 dias antes
do pleito, por violar a liberdade de informao (art. 35-A, da Lei 9.504/97);
ADI 4.451/2010: inconstitucional a proibio de veiculao de charges, stiras ou
programas humorsticos, envolvendo questes ou personagens polticos, durante o perodo
eleitoral, por corresponder a inaceitvel censura legislativa prvia e restrio
desproporcional ao direito de crtica (suspenso integral da eficcia do inciso II e de parte
do inciso III, do art. 45, da Lei 9.504/97, e por arrastamento dos 4 e 5 desse artigo);
ADI 2.815/03: os Estados da federao no possuem competncia para proibir a publicao
de fotos erticas ou pornogrficas em anncios e comerciais, porque cabe Unio legislar
sobre propaganda comercial;
ADPF 130/2009: a Lei de Imprensa, como um todo, foi considerada incompatvel com a
CF/88, por ser considerada um instrumento legal que limitava de maneira irrazoada a
liberdade de imprensa; consignada a plenitude do exerccio da liberdade de expresso como
decorrncia da dignidade da pessoa humana e como meio de reafirmao de outras
liberdades constitucionais.
465

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
RE 511.961/2009: considerou-se incompatvel com a CF/88 a exigncia de apresentao de
diploma universitrio de jornalismo, prevista no art. 4, V, do Decreto-lei 972/69, como
condio para a obteno do registro profissional de jornalista, no Ministrio do Trabalho;
segundo o Min. Gilmar Mendes: a formao especfica em curso de graduao em
jornalismo no meio idneo para evitar riscos coletividade, o jornalismo uma
profisso diferenciada por sua estreita vinculao ao pleno exerccio das liberdades de
expresso e informao, a reserva legal estabelecida no art. 5, XIII, no confere ao
legislador o poder de restringir o exerccio da liberdade a ponto de atingir o seu prprio
ncleo essencial;
ADPF 183/2009: Deborah Duprat ajuizou esta ADPF, pleiteando que seja declarada
incompatvel com a CF/88 a Lei 3.857/60, que criou a Ordem dos Msicos do Brasil, por
restringir o exerccio da profisso de msico e a liberdade de expresso, em violao ao art.
5, IV, IX e XIII, da CF/88 (pendente de julgamento, mas no RE 414426, o STF declarou
que a atividade de msico prescinde de controle, j que no h potencial lesivo, para que se
exija inscrio em conselho profissional, sendo manifestao artstica protegida pela
garantia da liberdade de expresso);
ADPF 187 e ADI 4274-2: conferiu-se interpretao conforme ao art. 287, do CP, e ao art.
33, 3, da Lei 11.343/06, respectivamente, de forma a excluir qualquer exegese que
permita a criminalizao da defesa da legalizao das drogas ou de qualquer substncia
entorpecente, inclusive atravs de manifestaes e eventos pblicos;
ADI 1969: inconstitucional decreto autnomo editado pelo Governador do DF, que, a
pretexto de assegurar o direito ao trabalho em ambiente de tranquilidade, impunha
restries liberdade de reunio e de expresso, proibindo a utilizao de carros, aparelhos
e objetos sonoros nas manifestaes pblicas realizadas na Praa dos Trs Poderes, na
Esplanada dos Ministrios e na Praa do Buriti;
HC 82.424/2003 (Caso Ellwanger e os discursos de incitao ao dio ou hate speech): o
STF, por maioria, denegou a ordem postulada, reconhecendo como crime de racismo a
publicao de livros prprios e de terceiros, com contedo antissemita, bem como sua
imprescritibilidade;
HC 83.996/2004 (Caso Gerald Thomas): a ordem foi concedida em favor de diretor teatral
que, diante de vaias e xingamentos do pblico, simulou ato de masturbao e abaixou as
calas, mostrando as ndegas para a plateia; o STF consignou que o art. 233, do CP, deve
ser interpretado de forma a excluir qualquer exegese que viole a liberdade de expresso
artstica e cultural;
ADI 2404 (PENDENTE DE JULGAMENTO): ao direta de inconstitucionalidade
ajuizada contra a expresso em horrio diverso do autorizado contida no art. 254 do
Estatuto da Criana e do Adolescente ECA. Presente caso destacaria a liberdade de
expresso na sua dimenso instrumental, ou seja, a forma como se daria a exteriorizao da
manifestao do pensamento; a liberdade de programao uma das dimenses da
liberdade de expresso em sentido amplo, essencial para construir e consolidar uma esfera
466

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Augusto da Cunha Morais Camelo
de discurso pblico qualificada.

OBSERVAO:

Rmulo Moreira Conrado afirma que a liberdade de expresso se traduz em vertente da


democracia em que se assegura a participao popular efetiva na gesto da coisa pblica,
ampliando o conhecimento e a discusso sobre assuntos de interesse geral. Nesse passo,
aduz que tambm, junto com liberdade de expresso, deve-se prestigiar a tolerncia.
"A multiplicidade de pontos de vista sobre os mais diversos temas ser necessariamente
benfica humanidade, inclusive porque temas que hoje no mais despertam maiores
controvrsias eram pelas geraes anteriores vistos como autnticos tabus". p. 158.
O autor, citando Andr Ramos Tavares, afirma que "(...) o certo que o termo liberdade de
expresso no se reduz ao externar sensaes e sentimentos. Ela abarca tanto a liberdade de
pensamento, que se restringe aos juzos intelectivos, como tambm o externar sensaes".
p. 158-159.
Acerca da polmica sobre a classificao indicativa como meio de censura, o autor afirma
que: "Diz-se por indicativa a classificao j que se dirige especialmente aos pais, os quais,
cientes da faixa etria indicada, podero melhor decidir acerca do cabimento da exposio
de seus filhos aos contedos veiculados". p. 164.
Sendo ato discricionrio, o processo de classificao indicativa no meio idneo para
impedir a exibio da informao - sob pena de configurar censura, caracterizada como
ao governamental, de ordem prvia, centrada sobre o contedo de uma mensagem -, mas
sim atravs de procedimento judicial.
CONRADO, Rmulo Moreira. A Classificao Indicativa e a Liberdade de Comunicao.
In: Temas Aprofundados: Ministrio Pblico Federal. Org.: Edilson Vitorelli. 2012, p.
157-173.

J com relao liberdade de imprensa, Rmulo Moreira Conrado primeiramente afirma


que necessrio elevar o nvel cultural para que haja o debate e a tolerncia. Noutro passo,
corrobora que ainda tem-se restries livre manifestao de pensamento motivada por
questes ideolgicas, morais, religiosas, etc., muitas vezes sob o aspecto de proteo e
tutela a outros direitos.
" no exerccio de sua liberdade que o homem pode alcanar todas as suas imensas
potencialidades de criar, desenvolver e transformar a sociedade e a realidade em que vive e
convive com seus semelhantes". p. 181
467

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Augusto da Cunha Morais Camelo
Nesse sentido, a liberdade de imprensa deve se orientar segundo o princpio da dignidade
da pessoa humana, quanto ao homem, devendo haver a adequada preservao da imagem e
respeito sua prpria condio de homem.
Afirma que a dificuldade do tema est na impossibilidade de se criar uma norma ou
frmula para "adequar" a conduta da imprensa, pois restringir a imprensa poder resultar
tanto na preservao quanto na violao do direito dignidade.
Logo, a liberdade obsta no abuso de direito fundamental, nsito dignidade da pessoa
humana, pois: "As restries que venham a ser impostas atividade miditica sero
legtimas, pois, na medida em que busquem a tutela de outros direitos e valores igualmente
relevantes, que encontrem fundamento no princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana, fonte dos direitos fundamentais essenciais ao homem, de forma a coibir os abusos
de direito que venham a ser praticados.
Tais restries no podero, por sua vez, olvidar da necessidade de se preservar a prpria
liberdade de manifestao de pensamento e de imprensa como resultante do princpio da
dignidade da pessoa humana, devendo o intrprete, no caso de conflitos, se utilizando da
tcnica da ponderao de interesses, de forma a minimizar postura decisionista, recorrer ao
princpio em tela, o qual confere unidade axiolgica ao texto constitucional, bem como a
outros bens e valores constitucionais, fundamentando adequadamente, com base nos
mesmos, sua deciso". p. 201.
CONRADO, Rmulo Moreira. Liberdade vs. Dignidade: Conflitos Envolvendo a Liberdade
de Imprensa. In: Temas Aprofundados: Ministrio Pblico Federal. Org.: Edilson
Vitorelli. 2012, p. 175-203.

Liberdade religiosa: compreende trs formas de expresso [...]: (a) liberdade de crena
[...] mas tambm compreende a liberdade de no aderir a religio alguma [...]. (b) liberdade
de culto [...] na prtica dos ritos, no culto, com suas cerimnias, manifestaes [...] na
forma indicada pela religio escolhida [...]. (c) Liberdade de organizao religiosa [...] diz
respeito possibilidade de estabelecimento e organizao das igrejas e suas relaes com o
Estado (SILVA: 2001, p. 251-254). Neste ltimo aspecto, impende destacar a caracterstica
laica do Estado e a imunidade tributria como garantia da liberdade religiosa. A proteo
constitucional liberdade religiosa, portanto, no se refere tutela a uma corrente de ideias
ou pensamentos, mas compreenso de um direito mais amplo de liberdade de conscincia,
que assegura a autodeterminao existencial e tica dos indivduos, que se desdobra em
diversos campos, como o filosfico, o ideolgico e o religioso (LEITE: 2011, p. 456).
ADI 2.076-5: no h inconstitucionalidade na ausncia de invocao a Deus na
Constituio estadual do Acre, diante da ausncia de fora normativa do Prembulo da
Constituio Federal;
RE 325.822-2: reconheceu-se a imunidade tributria de templos de qualquer culto, vedada a
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Augusto da Cunha Morais Camelo
instituio de impostos sobre o patrimnio, renda e servios relacionados com as
finalidades essenciais das entidades religiosas (interpretao extensiva conferida pelo STF,
permitindo a imunidade tributria ao exerccio de atividades no religiosas, por parte das
igrejas);
STA 389 AgRg: considerou-se razovel medida adotada pelo MEC, no sentido de admitir
que certos grupos religiosos realizem as provas do ENEM durante o sbado, aps o pr-dosol, por representar providncia mais condizente com o dever de neutralidade religiosa do
Estado, diante dos problemas decorrentes da designao de dia alternativo.
AgRg no AREsp 444.193-RS: considerou-se que nus do Municpio comprovar que
imvel abrangido por imunidade tributria est desvinculado da destinao institucional da
entidade religiosa, a fim de cobrar o ITBI.

Liberdade de associao: objeto do art. 5, XVII at XXI, da CF. Conceito: no dizer de


Pontes de Miranda toda coligao voluntria de algumas ou de muitas pessoas fsicas,
por tempo longo, com o intuito de alcanar algum fim (lcito), sob direo unificante [...]
Seus elementos so: base contratual, permanncia (ao contrrio da reunio), fim lcito, [...]
inclui tanto as associaes em sentido estrito ([...] de fim no lucrativo) e as sociedades [...],
contm quatro direitos: o de criar associao (e cooperativas), que no depende de
autorizao; o de aderir a qualquer associao [...]; o de desligar-se [...]; o de dissolver
espontaneamente a associao [...] Duas garantias coletivas [...]: (a) veda-se a interferncia
estatal no funcionamento [...] (b) as associaes s podero ser compulsoriamente
dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro
caso, trnsito em julgado [...] H duas restries expressas: [...] no seja para fins ilcitos ou
de carter paramilitar. E a que [...] autoriza a dissoluo por via judicial (SILVA: 2001,
p. 269-271). A Constituio Federal assegura a plena liberdade de associao para fins
lcitos, sendo vedada, contudo, a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer
grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que
ser definida pelos trabalhadores ou empregado interessados, no podendo ser inferior
rea de um Municpio Art. 5, XVII e Art. 8, II da CF/88.
Smula 629: A impetrao de mandado de segurana coletivo por entidade de classe em
favor dos associados independe da autorizao destes;
ADI 1.194: a obrigatoriedade do visto de advogado para o registro de atos constitutivos de
pessoas jurdicas (art. 1, 2, Lei 8.906/94) no ofende os princpios constitucionais da
isonomia e da liberdade associativa;
ADI 3.045: atos emanados do Executivo ou Legislativo, que provoquem a compulsria
suspenso ou dissoluo de associaes, mesmo as que possuam fins ilcitos, so
inconstitucionais;
RE 432.106: no se deve confundir associao de moradores com a figura do condomnio,
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razo pela qual indevido impor mensalidade a morador ou proprietrio de imvel, que a
ela no tenha aderido;
ADI 3.464: viola os princpios constitucionais da liberdade de associao e da liberdade
sindical, em sua dimenso negativa, a norma legal que condiciona, ainda que indiretamente,
o recebimento do benefcio do seguro-desemprego a filiao do interessado colnia de
pescadores de sua regio;
RE 437.971-AgRg e RE 520.629-ED-AgR: a legitimao das organizaes sindicais,
entidades de classes ou associaes, para o mandado de segurana coletivo,
extraordinria, ocorrendo nesse caso substituio processual, no se exigindo autorizao
expressa dos filiados (art. 5, LXX, CF); diferente o caso previsto no art. 5, XXI, CF, que
trata de representao processual, em que se exige autorizao expressa dos filiados.
RE 432.106: a 1 Turma proveu recurso para vedar a cobrana compulsria de mensalidade
por associao de moradores a qual no est vinculado porque fere a regra de que ningum
pode ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, tanto pelo ngulo formal
como tudo que resultasse desse fenmeno. A mensalidade pressupe vontade livre e
espontnea do cidado em associar-se.
AgRg na Rcl 5.215: associao para atuar em juzo na defesa de direito de seus filiados
necessita de autorizao no estatuto e de autorizao especfica da Assembleia Geral.
REsp 1.189.273: centro acadmico de direito tem legitimidade para propor ACP caso tenha
autorizao em assembleia convocada especificamente para isso.
RMS 34.270: entidades associativas em geral no tm legitimidade para a tutela em juzo
dos direitos e interesses das pessoas jurdicas de direito pblico que tem regime prprio,
revestido de garantias e privilgios de direito material e processual em virtude de se tratar
de tutela de patrimnio pblico.

O princpio da laicidade do Estado: impe a neutralidade estatal em matria religiosa,


mas no incompatvel com a colaborao entre o Poder Pblico e representantes das
igrejas e cultos religiosos que vise a promoo do interesse pblico (Questo Objetiva
MPF/25). Ademais, a laicidade estatal revelar-se-ia princpio que atuaria de modo dplice:
a um s tempo, salvaguardaria as diversas confisses religiosas do risco de interveno
abusiva estatal nas respectivas questes internas e protegeria o Estado de influncias
indevidas provenientes de dogmas, de modo a afastar a prejudicial confuso entre o poder
secular e democrtico e qualquer doutrina de f, inclusive majoritria. Ressaltou que as
garantias do Estado secular e da liberdade de culto representariam que as religies no
guiariam o tratamento estatal dispensado a outros direitos fundamentais, tais como os
direitos autodeterminao, sade fsica e mental, privacidade, liberdade de
expresso, liberdade de orientao sexual e liberdade no campo da reproduo (ADPF
54 - informativo 661 do STF). Resguarda-se o ensino fundamental religioso com matrcula
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facultativa (art. 210, 1, CF) e assistncia religiosa nas entidades civis e militares (art. 5,
VII, da CF), bem como a escusa de conscincia, por meio da qual ningum ser privado de
direitos por motivo de crena religiosa, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao
legal a todos imposta e recursar-se a cumprir prestao alternativa (art. 5, VIII, CF). Caso
das testemunhas de Jeov e adeptos da Christian Science: quanto objeo de conscincia,
por motivos religiosos, realizao de transfuso de sangue, a doutrina e a jurisprudncia
majoritria defendem que a vida intangvel e que o princpio da dignidade da pessoa
humana autorizaria o mdico a realizar a transfuso, independentemente da vontade do
paciente, quando cientificamente se prova que este o nico meio apto a salvar a vida em
iminente perigo. A Resoluo 1.021 do Conselho Federal de Medicina estabelece que
dever do mdico praticar a transfuso de sangue, ainda que haja oposio do paciente ou de
seu responsvel, apoiando-se na excludente de ilicitude do art. 146, 3, I, do CP. Essa
posio diverge do que tem sido aplicado em pases como EUA e Alemanha, que tendem a
assegurar a objeo transfuso de sangue, em proteo liberdade religiosa (LEITE:
2011, p. 469). Civilistas como Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves (2010, p. 173)
defendem a objeo transfuso de sangue, tratando-se de manifestao livre de pessoa
maior e capaz. Crucifixos nos tribunais: Daniel Sarmento defende que crucifixos, assim
como qualquer outro smbolo religioso, no podem ser mantidos em espaos
eminentemente pblicos do Poder Judicirio, sob pena de ofensa ao princpio constitucional
da laicidade estatal; o autor aduz que laicidade no se confunde com laicismo, j que este
representa verdadeira animosidade do Estado para com a religiosidade, enquanto aquela
configura apenas relao de neutralidade e imparcialidade estatal para com todas as
manifestaes religiosas, de maneira a assegurar o exerccio igualitrio da liberdade
religiosa, em um ambiente de pluralismo religioso e mundividencial. Por outro lado, este
autor defende a constitucionalidade de alguns feriados religiosos, bem como gastos
pblicos na conservao de igrejas barrocas, Cristo Redentor, por no ofender a laicidade
estatal, tendo em vista interesses pblicos em jogo (proteo da liberdade religiosa dos
trabalhadores catlicos e do patrimnio histrico e cultural do Brasil, respectivamente).

Os direitos civis na Constituio de 1988: por direitos civis podem-se entender, segundo o
art. 5 da CF/88, todos os direitos concernentes ao homem no tocante vida, liberdade,
segurana, igualdade e propriedade nos termos estabelecidos pela lei. So direitos
essenciais aos planos individual e coletivo, assumindo, dessa forma, a dimenso de
necessidade social pela satisfao dos interesses dos indivduos, implicados no equilbrio da
sociedade que pensada como um corpo representado pelas perspectivas-expectativas dos
seus associados. Necessariamente os direitos civis se confundem com os direitos humanos,
ou melhor, a terminologia que se adota para expressar o conjunto de direitos que
compreende a dignidade da pessoa humana (Art. 1, III da CF/88) no vai longe do sentido
de direitos civis. Resta assinalar que so direitos civis os existentes na vida da cidade; o que
so os direitos polticos seno aqueles na vida da polis.

INFORMATIVOS
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STF
a) Liberdades fundamentais e "Marcha da Maconha".
O exerccio dos direitos fundamentais de reunio e de livre manifestao do pensamento
devem ser garantidos a todas as pessoas, para dar, ao art. 287 do CP, com efeito vinculante,
interpretao conforme a Constituio, de forma a excluir qualquer exegese que possa
ensejar a criminalizao da defesa da legalizao das drogas, ou de qualquer substncia
entorpecente especfica, inclusive atravs de manifestaes e eventos pblicos. A mera
proposta de descriminalizao de determinado ilcito penal no se confundiria com ato de
incitao prtica do crime, nem como o de apologia de fato criminoso. A defesa, em
espaos pblicos, da legalizao das drogas ou de proposta abolicionista a outro tipo penal,
mas, ao contrrio, representaria o exerccio legtimo do direito livre manifestao do
pensamento, propiciada pelo exerccio do direito de reunio. ADF 187, Rel. Min. Celso de
Mello, 15.6.2011. Pleno. (Informativo 631).

b) Propaganda eleitoral no rdio e na televiso: humor e liberdade de imprensa.


O Tribunal, por maioria, referendou liminar em ADI, para suspender as normas do inc. II e
da 2 parte do inc. III, ambos do art. 45, bem como, por arrastamento, dos 4 e 5 do
mesmo artigo, todos da Lei n 9.504/97. No caso, a Associao Brasileira de Emissoras de
Rdio e Televiso alegava que os dispositivos questionados no estariam em harmonia com
o sistema constitucional das liberdades de expresso e de imprensa e do direito
informao, em ofensa aos arts. 5, IV, IX e XVI, e 220, todos da CF. Embora os inciso
questionados estivessem em vigor h alguns anos, a dinmica da vida no imporia a a
existncia de um tipo de "usucapio da legalidade", no sentido de que, se a lei ficasse em
vigor por muito tempo, tornar-se-ia constitucional. Destacou-se, no ponto, posicionamento
sumulado do STF segundo o qual insuscetvel de prescrio a pretenso de
inconstitucionalidade. Consignou-se que o humor poderia ser considerado imprensa, sendo
aplicveis, espcie, as diretrizes firmadas no julgamento da ADPF 130, relativamente
liberdade de imprensa. Aduziu-se que tal liberdade, tambm denominada liberdade de
informao jornalstica, no seria uma bolha normativa, uma frmula prescrita oca,
porquanto possuiria contedo, sendo este formado pelo rol de liberdades contidas no art. 5
da CF: livre manifestao do pensamento, livre expresso da atividade intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao e livre acesso informao. Mencionou-se que o disposto no
art. 220 da CF, o qual seria uma extenso dos direitos fundamentais do seu referido art. 5,
de modo a reforar esses sobredireitos. Assim, a comunicao social - que era livre no pas
- teria se tornado plena ( CF, art. 220, 1). Salientou-se que, alm de se ter em conta as
coordenadas da aludida ADPF, dever-se-ia, ainda, atentar-se para a supervenincia da Lei n
12.034/09 que - ao introduzir os 4 e 5 ao art. 45 da Lei n 9.504/97, para conceituar
trucagem e montagem - ampliara o mbito material de incidncia do inc. II desse mesmo
artigo, o que permitiria uma reforma no contedo da lei eleitoral. Reputou-se que os
dispositivos adversados no apenas restringiriam, censurariam a liberdade de imprensa,
consubstanciada no humor em si mesmo - enquanto expresso de arte e opinio crtica -,
472

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mas, tambm, em programas de humor, bem como o humor em qualquer programa, ainda
que no especificamente de humor. Concluiu-se ser possvel, no curso do processo eleitoral,
o exerccio do direito de crtica, de opinio, mesmo que contundente, pelos meios de
comunicao social por radiodifuso, estando vedado o patrocnio de candidatura.
Acentuou-se, ademais, que a dignidade da pessoa humana j estaria tutelada pelo CP, que
criminaliza as ofensas honra caracterizadoras de calnia, de injria e de difamao, e pelo
Cdigo Eleitoral. Por fim, aduziu-se que, durante o perodo eleitoral, a liberdade de
imprensa deveria ser maior, haja vista ser o momento em que o cidado mais precisa de
plenitude de informao e desta com qualidade. ADI 4451 Referendo - MC, Rel. Min.
Ayres Britto, 1 e 2.9.10. Pleno. (Informativo 598).

STJ
a) Direitos autorais. Evento religioso.
Trata-se de possibilidade de cobrana de direitos autorais por ter a recorrente realizado
execues musicais e sonorizaes ambientais quando da celebrao da abertura do ano
vocacional em escola, evento religioso, sem fins lucrativos e com entrada gratuita. O evento
sem fins lucrativos, com entrada gratuita e finalidade exclusivamente religiosa no conflita
com a explorao comercial normal da obra (msica ou sonorizao ambiental), assim
como, tendo em vista no constituir evento de grandes propores, no prejudica
injustificadamente os legtimos interesses dos autores. Prepondera, pois, neste especfico
caso, o direito fundamental liberdade de culto e de religio frente ao direito de autor.
REsp 964.404, Rel. Min. Tarso Sanseverino, j. 15.3.2011. 3 T. (Informativo 466).

QUESTES
OBJETIVAS
1) (MPF/26) Para o STF, a proibio de tratamento caricatural e humorstico a candidatos a
cargos eletivos no perodo eleitoral, no constitui ofensa liberdade de imprensa.
Gabarito: "Falso".

2) (MPF/24) Ainda est aberta no Supremo Tribunal Federal a polmica sobre a viabilidade
da tutela jurisdicional preventiva de publicao de matria jornalstica ofensiva a direitos de
personalidade.
Gabarito: "Verdadeiro"
OBSERVAO: A questo tratava sobre o caso do Garotinho, conforme Ementa abaixo:
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EMENTA: Caso O GLOBO X GAROTINHO. 1. Liminar deferida em primeiro grau e


confirmada pelo Tribunal de Justia, que probe empresa jornalstica de publicar conversas
telefnicas entre o requerente - ento Governador de Estado e, ainda hoje, pretendente
presidncia da Repblica - e outras pessoas, objeto de interceptao ilcita e gravao por
terceiros, a cujo contedo teve acesso o jornal. 2. Interposio pela empresa de recurso
extraordinrio pendente de admisso no Tribunal a quo. 3. Propositura pela recorrente de
ao cautelar - que o STF recebe como petio - a pleitear, liminarmente, (1) autorizao de
publicao imediata da matria e (2) subida imediata do RE apreciao do STF, porque
inaplicvel ao caso o art. 542, 3, C.Pr.Civil. 4. Objees da PGR admissibilidade (1) de
pedido cautelar ao STF, antes de admitido o RE na instncia a qua; (b) do prprio RE
contra deciso de carter liminar: razes que aconselham, no caso, fazer abstrao delas. 5.
Primeiro pedido liminar: natureza de tutela recursal antecipada: exigncia de qualificada
probabilidade de provimento do recurso extraordinrio. 6. Impossibilidade de afirmao no
caso de tal pressuposto da tutela recursal antecipada: (a) polmica - ainda aberta no STF acerca da viabilidade ou no da tutela jurisdicional preventiva de publicao de matria
jornalstica ofensiva a direitos da personalidade; (b) peculiaridade, de extremo relevo, de
discutir-se no caso da divulgao jornalstica de produto de interceptao ilcita - hoje,
criminosa - de comunicao telefnica, que a Constituio protege independentemente do
seu contedo e, conseqentemente, do interesse pblico em seu conhecimento e da
notoriedade ou do protagonismo poltico ou social dos interlocutores. 7. Vedao, de
qualquer modo, da antecipao de tutela, quando houver perigo de irreversibilidade do
provimento antecipado (C.Pr.Civ., art. 273, 2), que bvio, no caso, na perspectiva do
requerido, sob a qual deve ser examinado. 8. Deferimento parcial do primeiro pedido para
que se processe imediatamente o recurso extraordinrio, de reteno incabvel nas
circunstncias, quando ambas as partes esto acordes, ainda que sob prismas contrrios, em
que a execuo, ou no, da deciso recorrida lhes afetaria, irreversivelmente as pretenses
substanciais conflitantes.
(Pet 2702 MC, Relator(a): Min. SEPLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em
18/09/2002, DJ 19-09-2003 PP-00016 EMENT VOL-02124-04 PP-00804)

3) (MPF/25) O princpio da laicidade do Estado impe a neutralidade estatal em matria


religiosa, mas no incompatvel com a colaborao entre o Poder Pblico e representantes
das igrejas e cultos religiosos que vise a promoo do interesse pblico.
Gabarito: "Verdadeiro".

4) (MPF/20). Ningum obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a sindicato.


Gabarito: "Verdadeira"
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Augusto da Cunha Morais Camelo

5) (MPF/20) A Constituio Federal assegura a plena liberdade de associao para fins


lcitos, sendo vedada, contudo, a criao de mais de uma organizao sindical, em qualquer
grau, representativa de categoria profissional ou econmica, na mesma base territorial, que
ser definida pelos trabalhadores ou empregados interessados, no podendo ser inferior
rea de um Municpio.
Gabarito: "Verdadeiro".

6) (MPF/20) A Constituio Federal garante a plena liberdade de associao para fins


lcitos, no podendo ningum ser compelido a permanecer associado, salvo nas hipteses de
filiao a sindicato de trabalhadores em que h a obrigatoriedade de manter-se filiado.
Gabarito: "Falso".

SUBJETIVAS
1) (MPF/25) A liberdade de expresso tem um valor significativo relevante prima facie para
o STF?

2) (MPF/26) Liberdade de expresso no mbito das relaes especiais de sujeio: presos e


correspondncias epistolares.

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Augusto da Cunha Morais Camelo

Ponto 19.b. Direitos das comunidades remanescentes de


quilombos e de comunidades tradicionais.
Principais obras consultadas: Santo Graal 26 CPR. Ministrio Pblico Federal: Edital
Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012.
Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo do Grupo 26 CPR; Robrio Nunes dos Anjos Filho.
O Supremo Tribunal Federal e os direitos dos povos indgenas. In. Daniel Sarmento e Ingo
Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica.
Ed. Lumen Juris; Helder Giro Barreto. Direitos indgenas: vetores constitucionais.
Curitiba:
Juru,
2004.
http://www.esmpu.gov.br/dicionario/tiki-index.php;
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp
Legislao bsica: Art. 22, XIV, Art. 49, XVI, Art. 210, 2, Arts. 231 a 232, da CF, 68, da
ADCT; Decreto 4.887/03; Conveno 169 da OIT; Art. 7, II, da MP 2.186-16/2011; Lei
9.985/2000.

Alm das mltiplas e heterogneas quilombolas, temos inmeras comunidades tradicionais,


destacando-se as extrativistas, as comunidades ribeirinhas e os ciganos. Todos esses grupos
tm em comum um modo de vida tradicional distinto da sociedade nacional de grande
formato. O grande desafio para a 6 CCR e para os Procuradores que militam em sua rea
temtica assegurar a pluralidade do Estado brasileiro na perspectiva tnica e cultural, tal
como constitucionalmente determinada. O art. 68 do ADCT direito fundamental, ligado
moradia, igualdade substantiva e justia social, medida reparatria a resgatar dvida
histrica, ao direito coletivo das comunidades de manterem sua identidade etno-cultural (j
que a terra o elo que mantm a coeso do grupo) e ao direito difuso de toda a sociedade
brasileira sobrevivncia cultural das especficas formas de viver dos quilombolas. O art.
68 suficientemente denso a permitir sua aplicao imediata. Duas leituras so possveis:
(a) a transferncia da propriedade depende de desapropriao: a prpria CF operou a
afetao das terras ocupadas pelos quilombolas a uma finalidade pblica de mxima
relevncia, eis que relacionadas a direitos fundamentais de uma minoria tnica vulnervel:
o seu uso, pelas prprias comunidades, de acordo com seus costumes e tradies, de forma
a garantir a reproduo fsica, social, econmica e cultural. Os proprietrios particulares
no podem reivindicar a posse da terra ou buscar proteo possessria antes da
desapropriao ou da imisso provisria na posse. Diante da privao da posse, s podem
postular indenizao, tal qual na desapropriao indireta. J os quilombolas podem se valer
de todos os instrumentos processuais adequados efetivao e proteo do seu direito
posse, mesmo antes da desapropriao e at independentemente dela, contra o proprietrio
ou terceiros; (b) a prpria CF j transferiu a propriedade: o ato de reconhecimento tem
carter declaratrio, da porque o gozo do direito de propriedade coletiva imediato (a
partir do art. 68), podendo ser tutelado em juzo independentemente de prvia
desapropriao. A desnecessidade de desapropriao no impede o pagamento de
indenizao a eventual ex-proprietrio privado, para melhor acomodar os interesses em
jogo. O Decreto 4.887/03, que regulamenta o procedimento administrativo de titulao das
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
terras quilombolas e, se for o caso, sua desapropriao, (a) no autnomo, pois baseado
na Conveno 169 da OIT e na Lei n 9.784/99 e, ademais, ainda que fosse, vlido
decreto que regulamenta diretamente norma constitucional consagradora de direito
fundamental suficientemente densa e de aplicabilidade imediata (superao do modelo
legicntrico) (parecer na ADIn 3239, Sarmento). 1740, Conselho Ultramarino: quilombo
toda habitao de negros fugidos que passem de cinco, em parte despovoada, ainda que
no tenham ranchos levantados e no se achem piles nele. Almeida: no Imprio, basta
que passem de dois, mas mantm-se a mesma definio. Com a proclamao da Repblica,
o quilombo desaparece do Direito por quase 100 anos at a CF/88. Para esta, o quilombo
uma autonomia construda no tempo; no o local onde se encontra vestgios, mas onde os
agentes sociais esto (critrio da autoatribuio o grupo se autodefine). Duprat:
remanescentes de quilombos, ndios e diversos outros grupos tnicos, uma vez que
sabidamente no foram tratados na CF por falta de conhecimento do constituinte, mas esto
tambm amparados, e, no momento em que se revelarem, tero o mesmo tratamento
jurdico que os grupos tnicos expressamente referidos esto a ter. Quando a CF prestigia
os modos de viver, fazer e sentir desses grupos e as sua formas de expresso, est dando a
esses grupos a capacidade de autodefinio. Cabe ao Judicirio verificar se h, a partir
dessa auto-identificao, pertinncia ou no com o direito que referido, mas jamais cabe
ao Judicirio, ao administrador ou a qualquer outro grupo tnico diverso dizer o que aquele
grupo . A autodefinio tambm o critrio da Conveno 169 da OIT. Norma
emancipatria no pode ser interpretada luz de concepes da poca escravocrata. A
questo dos remanescentes dos quilombos no difere em nada da questo indgena, a
propriedade de suas terras como territrio cultural (Almeida e Duprat, 2003).
Diferena entre o regime de terras indgenas da Constituio Federal de 1988, em relao
s Constituies de 1934, 1946 e 1967 (PROVA ORAL DO 25 CONCURSO): A
Constituio Federal de 1891 (art. 64) transferiu aos Estados-membros todos os imveis
pblicos que no fossem necessrios aos servios da Unio ou indispensveis defesa das
fronteiras, fortificaes, construes militares e ferrovias federais. Na CF/34, transferiu-se
para os indgenas, ento chamados de silvcolas, a posse das terras por eles ocupadas
permanentemente, vedando sua alienao; tais terras estavam situadas em Estadosmembros e estavam ou sob domnio pblico ou sob domnio particular. Assim, restou
constitucionalizado o conflito pela posse da terra, tendo de um lado os indgenas e suas
comunidades, e do outro os Estados-membros e particulares (frequentemente aliados). Na
CF/46, reconheceu-se aos silvcolas a posse das terras onde se achavam permanentemente
localizados, com a condio de no a transferirem. Essa situao manteve-se inalterada at
o advento da CF/67 (art. 186), que estendeu (ou explicitou) posse indgena o usufruto
exclusivo dos recursos naturais e de todas as utilidades nela existentes. A EC 69,
inovando, declarou nulos e extintos os efeitos de quaisquer naturezas sobre o domnio, a
posse e a ocupao das terras ocupadas por indgenas. Se os Estados-membros, at ento,
podiam invocar em seu favor a aplicao do art. 64 da CF/1891, a partir da CF/69 j no
poderiam faz-lo com tanta convico. Aqui, agregou-se mais um elemento de conflito j
to instvel relao entre ndios e no ndios. Na CF/88, declarou-se como pertencentes ao
domnio da Unio as terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas (art. 20, XI); tal
disposio explicitada pelo art. 231 da mesma Carta, em que se destaca o dever de
demarc-las (BARRETO: 2004, p. 105-106). Conceito de conhecimento tradicional
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
associado (PROVA ORAL DO 25 CONCURSO DA PGR): Conhecimento tradicional
consiste na informao ou prtica individual ou coletiva de comunidade indgena ou de
comunidade local, com valor real ou potencial, associada ao patrimnio gentico, segundo
o art. 7, II, da MP 2.186-16/2011 (Dicionrio de Direitos Humanos da Escola Superior do
Ministrio Pblico da Unio). Conceito de comunidade tradicional (PROVA ORAL DO 25
CONCURSO DA PGR): engloba as comunidades indgenas, quilombolas e as locais.
Inexiste definio, dada pela lei, de comunidade local. O conceito de populaes
tradicionais chegou a ser inserido no projeto de lei da Lei 9.985, de 18/07/2000, aprovado
pelo Congresso Nacional, mas foi objeto de veto presidencial. A lei do Sistema Nacional de
Unidades de Conservao (Lei 9.985, de 18/07/2000) estabelece direitos e obrigaes para
as populaes tradicionais, mas no as define. Analogicamente, pode ser usado o conceito
empregado na Lei 9.985/2000, quando trata das populaes em reservas de
desenvolvimento sustentvel, que so qualificadas como tradicionais e caracterizadas por
terem a sua existncia baseada em sistemas sustentveis de explorao dos recursos
naturais, desenvolvidos ao longo de geraes e adaptados s condies ecolgicas locais e
que desempenham um papel fundamental na proteo da natureza e na manuteno da
diversidade biolgica. A lei do Sistema Nacional das Unidades de Conservao no inclui
os ndios e quilombolas, fala apenas das comunidades locais no conceito de populaes
tradicionais. Trata-se de uma incorreo, visto que indubitvel que as comunidades
indgenas e quilombolas esto includas no conceito de populaes tradicionais.
Entrementes, baseando-se na linha de entendimento sobre comunidades locais veiculada na
Lei do Sistema Nacional de Unidades de Conservao, que incorretamente exclui as
comunidades indgenas e quilombolas do conceito de populaes tradicionais, podemos
definir comunidade local como aquela com modo de vida e inter-relaes sociais e
materiais indissociveis diversidade biolgica e reproduo dos conhecimentos
tradicionais a ela associados. So os pescadores artesanais, os seringueiros, a comunidade
quilombola formada pelos negros e ndios remanescentes de quilombos, a populao
ribeirinha.

ADI 3239 (PENDENTE DE JULGAMENTO): ao direta de inconstitucionalidade


ajuizada, pelo Partido Democrata - DEM, contra o Decreto 4.887/2003, que regulamenta o
procedimento para identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao e titulao das
terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos de que trata o art. 68 do
ADCT. Em sua manifestao em nome da Procuradoria-Geral da Repblica, o procuradorgeral da repblica poca opinou pela improcedncia do pedido porque o decreto no
regulamenta a Constituio Federal e, sim, a Lei 7.668/88. Outrossim, a terra reivindicada
pela comunidade quilombola se for particular ser necessria a realizao de
desapropriao. O critrio da auto-atribuio para identificar os remanescentes das
comunidades de quilombos no matria de constitucionalidade, mas apenas de
controvrsia metodolgica.
OBSERVAO: De acordo com o Parecer de Daniel Sarmento, referida ADI tem como
fundamentos: a) a impossibilidade de edio de regulamento autnomo para tratar a
questo, haja vista o princpio constitucional da legalidade; b) a inconstitucionalidade do
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
uso da desapropriao, prevista no art. 13 do Decreto 4.887, bem como do pagamento de
qualquer indenizao aos detentores de ttulos incidentes sobre as reas quilombolas, tendo
em vista o fato de que o prprio constituinte j teria operado a transferncia da propriedade
das terras dos seus antigos titulares para os remanescentes dos quilombos; c) a
inconstitucionalidade do emprego do critrio de auto-atribuio, estabelecido no art. 2,
caput e 1 do citado Decreto, para identificao dos remanescentes de quilombos; e d) a
invalidade da caracterizao das terras quilombolas como aquelas utilizadas para
"reproduo fsica, social, econmica e cultural do grupo tnico" (art. 2, 2 do Decreto
4.887/03) - conceito considerado excessivamente amplo - bem como a impossibilidade do
emprego de "critrios de territorialidade indicados pelos remanescentes das comunidades
de quilombos" na mediao e demarcao destas (art. 2, 3), pois isto sujeitaria o
procedimento administrativo aos indicativos fornecidos pelos prprios interessados.
Na concepo de Sarmento: "Para os quilombolas, muito mais do que um bem patrimonial,
[o territrio] constitui elemento integrante da sua prpria identidade coletiva, pois ela
vital para manter os membros do grupo unidos, vivendo de acordo com o seus costumes e
tradies" - quase como se fosse um indigenato.
Refutando as alegaes expostas, Daniel Sarmento afirma que referida ADI inadmissvel,
haja vista o fato de que a) a norma que vigia anteriormente quela impugnada supostamente
apresenta o mesmo vcio de inconstitucionalidade e b) no foi requerido pelo autor sua
invalidao, conforme entendimento do STF nas ADI's 2.215 e 2.574.
Noutro passo, o art. 68 do ADCT encerra verdadeiro direito fundamental s comunidades
quilombolas e visa salvaguardar interesses transindividuais de toda a populao brasileira.
Por ser direito fundamental, tem aplicabilidade imediata e no necessitaria de regulamento
infralegal para produzir efeitos.
Nesse sentido, Sarmento afirma que referido decreto no autnomo, mas regulado pela
Lei 9.784/99 e a Conveno 169 da OIT.
Subsidiariamente, caso no fosse esse o entendimento, afirma que o suposto fato de ser a
legislao adversada regulamento autnomo no caracterizaria, prima facie, sua
inconstitucionalidade, pois "(...) se a Constituio pode ser aplicada diretamente pela
Administrao Pblica, independentemente de qualquer mediao concretizadora da lei,
parece evidente a possibilidade de edio de atos normativos pela administrao que
pautem esta aplicao, seja para explicitar o sentido de norma constitucional, seja para
definir os procedimentos tendentes viabilizao de sua incidncia". "Isto porque,
perfeitamente admissvel a edio de normas infralegais cujo objetivo seja viabilizar
procedimentalmente a aplicao de normas constitucionais revestidas de aplicabildiade
imediata".
Sobre a inconstitucionalidade da desapropriao, Sarmento defende que deve ser dada
interpretao conforme Constituio, no sentido de que no se trata, na espcie,
propriamente, de procedimento de desapropriao, eis que referidas terras j foram
reconhecidas como de quilombolas, mas sim que os termos da desapropriao apenas seria
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
utilizados com vistas a garantir aos antigos proprietrios privados o direito indenizao.
Acerca do critrio de auto-identificao, aduz que se trata de critrio muito importante, mas
no o nico, o que afastaria a alegao de que tal critrio seria utilizado para o
aproveitamento por pessoas de m-f. Afirma, tambm, que referido critrio estaria em
consonncia com a Conveno 169 da OIT e que, ao afast-lo, estaria descumprindo
legislao hierarquicamente superior.
Quanto definio das terras reconhecidas aos remanescentes das comunidades de
quilombos, afirma que decorrente da Constituio e da Conveno 169 da OIT.

QUESTES
OBJETIVAS
1) (MPF/24) A propriedade reconhecida constitucionalmente s comunidades
remanescentes de quilombos detm carter individual e, excepcionalmente, coletivo.
Gabarito: "Falso".

ORAL
1) (MPF/25) Defina o que so comunidades tradicionais e o que conhecimento tradicional
associado.

2) (MPF/25) Fale sobre o art. 68 do ADCT e sua natureza jurdica, no que tange s terras de
quilombos e sobre o procedimento para sua destinao, quando ocupada por particular que
detm um ttulo de aquisio originrio.

3) (MPF/25) Como se d a explorao econmica em terras indgenas e em terras de


comunidades tradicionais?

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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo

Ponto 19.c. Direito sade. Sistema nico de Sade na


Constituio. Controle social. O direito de acesso s
prestaes sanitrias.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Ministrio Pblico Federal: Edital
Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012.
Resumo do Grupo 25 CPR; Resumo do Grupo 26 CPR; Paulo Gilberto Cogo Leivas. O
direito fundamental sade segundo o Supremo Tribunal Federal. In. Daniel Sarmento;
Ingo Wolfgang Sarlet. Direitos fundamentais no supremo tribunal federal: balano e
crtica. Ed. Lumen Juris; Antnio G. Moreira Maus e Sandro Alex Simes. Direito
Pblico Sanitrio Constitucional. In: Manual Conceitual do Curso de Especializao
Distncia em Direito Sanitrio para Membros do Ministrio Pblico e da Magistratura
Federal. Braslia: Unb; Marisa Ferreira dos Santos. Direito previdencirio esquematizado,
Ed. Saraiva. Aulas do Eros Piceli do Curso Marcato de 2009; Mariana Filchtiner
Figueiredo. Direito sade - Leis n. 8.080/90 e 8142/90. Ed. Juspodivm; Formao de
Conselheiros para a Efetivao da Participao e Controle Social no Sistema nico De
Sade: Anlise de uma Experincia, Anais do 2 Congresso Brasileiro de Extenso
Universitria Belo Horizonte 12 a 15 de setembro de 2004; Organizador Mrcio Iorio
Aranha. Direito sanitrio e sade pblica. Vol. 1, Ministrio da Sade.
Legislao bsica: CF, Art. 6; Arts. 194 a 204; Lei n. 8.212/91; Lei 8.213/91; Decreto n.
3.048/99; Resoluo do Conselho Nacional de Sade n. 333/2003 (BRASIL, 2003c),
Resoluo n. 322/2003 (BRASIL, 2003b), Resoluo n. 196/96 (BRASIL, 1996).

Sistema nico de Sade. A sade direito fundamental previsto no art. 6 e 196 CF, de cuja
feio institucional se preocupou o constituinte nos artigos 197 a 200 da CF. Pode se
manifestar em uma dimenso positiva/prestacional (fornecimento estatal de insumos
teraputicos) ou negativa (deveres de absteno). 67 O principal mecanismo de efetivao do
direito sade o sistema brasileiro de sade, conceito amplo que abrange o sistema nico
(pblico) e o sistema privado (suplementar, art. 199 CF) e se encontra inserido em um
sistema maior, a seguridade social, motivo pelo qual a ele se aplicam todos os objetivo
previstos no art. 194 CF. SUS (Lei 8.080/90): a principal poltica pblica em matria de
sade, visando, na forma do art. 196 CF, reduo do risco de doena e de outros agravos e
ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e
recuperao. A fonte constitucional do SUS o art. 198, que o conceitua como uma rede
regionalizada e hierarquizada de aes e servios pblicos, de acordo com as diretrizes da
descentralizao (com direo nica em cada esfera de governo); do atendimento integral
(com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais) e
da participao da comunidade.

Princpios e diretrizes norteadoras. Podem ser considerados princpios do Direito sade


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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
(PROVA ORAL DO 25 CONCURSO), segundo Antnio Maus e Sandro Simes (2002, p.
427-429), diretrizes estas que tambm informam o Sistema nico de Sade, os que
seguem: PRINCPIO DA UNIDADE: determina que os servios e aes de sade devem
pautar-se nas mesmas polticas, diretrizes e comandos. Enfatiza que o SUS deve articular
todos os servios existentes no pas, coordenando-os para que haja otimizao dos escassos
recursos e ganho de escala, evitando-se a sobreposio de estruturas. Da unidade decorre:
a) inevitabilidade de integrao dos entes subnacionais ao SUS, dentro da lgica de um
federalismo cooperativo; b) total legitimidade de que um cidado, na falta de recursos
adequados em sua cidade, recorra aos servios da municipalidade vizinha, cabendo ao
gestor estadual adotar as medidas necessrias para que o municpio faltoso passe a cumprir
as obrigaes que lhe cabem. REGIONALIZAO E HIERARQUIZAO: A
regionalizao indica a necessidade de que haja organizao por circunscries territoriais,
que devem levar em conta o dinamismo e a complexidade do sistema, adaptando as aes e
servios ao perfil epidemiolgico local. A hierarquizao se relaciona com a necessidade de
organizao do atendimento em distintos nveis de complexidade, assinalando que o acesso
aos servios de sade deve ocorrer a partir dos mais simples em direo aos nveis mais
altos de complexidade. (primrio, secundrio e tercirio). DESCENTRALIZAO: Os
servios devem ser primordialmente executados pelos municpios, em ateno ao princpio
da subsidiariedade, de modo que somente devem ser atribudas ao Estado e Unio as
tarefas que os Municpios e Estados no puderem executar satisfatoriamente, ou que
requeiram dimenso regional ou nacional. Aqueles que se opem tese da responsabilidade
solidria em demandas de fornecimento de medicamentos, prevalecente no STF, apontam
que a desconsiderao das competncias e responsabilidades estatudas pelos entes
federados, com a consequente condenao da Unio, prejudica a diretriz da
descentralizao. UNIVERSALIDADE: A universalidade horizontal (aspecto subjetivo)
impe a necessidade de que o acesso ao SUS esteja aberto a todos, independentemente de
prvia vinculao a qualquer sistema contributivo, como ocorria antes da Constituio de
1988. Difere-se da universalidade vertical (aspecto objetivo), que se relaciona com as
prestaes oferecidas. Universalidade no implica desnecessidade de fontes de
financiamento, aplicando-se as regras gerais do art. 195 CF. Nesse campo foi adotada a
estratgia de vinculao constitucional de receitas pela EC 29/2000, que alterou a redao
do art. 198 CF, constituindo exceo ao princpio da no-afetao oramentria. 68 H
discusso se a universalidade implica gratuidade. 69 Entretanto, referida discusso perdeu
sentido, pelo menos relacionado ao SUS, quando a Lei n 8.080 afirma que so gratuitos.
INTEGRALIDADE / IGUALDADE / SELETIVIDADE / DISTRIBUTIVIDADE: A
integralidade impe a assistncia em quaisquer dos nveis de complexidade, incluindo
atividades de preveno epidemiolgica (vacinao), o mais amplo espectro de
atendimentos (consultas, cirurgias, internaes), de assistncia farmacutica e de prestao
de servios e de fornecimento de insumos necessrios integrao ou reintegrao do
indivduo vida social (prteses). Embora alguns pretendam ignorar, como fez o STF
enquanto influenciada pelo voto do Min. Celso de Melo na ADPF 54, a integralidade
esbarra na escassez de recursos. Por isso deve ser compatibilizada com os princpios da
igualdade/seletividade/distributividade (art. 194, III e 196 CF), cuja principal funo
bitolar a integralidade e compatibiliz-la com a reserva do possvel. Sobre o controle
judicial, o STF vem entendendo: a) pela necessidade de atentar para as polticas pblicas j
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
formuladas pelo SUS; b) pela necessidade de verificar a existncia de registro da prestao
de sade na ANVISA (Recomendao 31 CNJ); c) que a lentido administrativa para
atualizar suas listas de medicamentos e seus protocolos pode justificar a concesso das
prestaes pleiteadas nelas no constantes; d) que no pode o Judicirio determinar o
fornecimento pelo Estado de medicamentos experimentais sem eficcia comprovada. (STA
175).

Controle social. Um dos princpios estruturantes do Sistema nico de Sade (SUS) a


participao comunitria e o controle social j regulamentado na legislao especfica (Lei
Federal n 8.142, 1990). Tal princpio consubstancia-se na prtica por meio das
Conferncias e dos Conselhos de Sade que so rgos colegiados compostos por
representantes do governo, prestadores de servio, trabalhadores e usurios do SUS, sendo
que esses ltimos compem, com seus representantes, cinquenta por cento (50%) dos
membros dos conselhos. Os Conselhos de Sade constituem-se na regulamentao da
diretriz constitucional da participao da comunidade no Sistema nico de Sade,
tornando-se, portanto, a instncia deliberativa e fiscalizadora do SUS em cada esfera
de governo. Os conselheiros e conselheiras de sade esto nos conselhos exercendo
atividades de relevncia pblica, a servio do SUS e pela garantia dos princpios
constitucionais e legais. As Leis 8080/90, 8142/90 e a Emenda Constitucional n 29
atriburam aos Conselhos de Sade: a) carter permanente, deliberativo e
fiscalizador, inclusive nos aspectos econmicos e financeiros; b) composio atravs de
4 segmentos: Governo, Prestadores de Servios, Profissionais de Sade e Usurios; c)
representao de usurios paritria em relao ao conjunto dos demais segmentos; d)
convocao da Conferncia de Sade quando no convocada, pelo Poder Executivo,
extraordinariamente; e) organizao e normas de funcionamento das Conferncias de
Sade e dos Conselhos de Sade, definidas em regimento prprio aprovado pelo
Conselho de Sade; f) fiscalizao e deliberao sobre os recursos dos Fundos de
Sade; g) fiscalizao e deliberao sobre o Oramento, Plano de Sade, Relatrio de
Gesto e Plano de Aplicao, entre outros. Os Conselhos de Sade atuam na formulao
de propostas e no controle da execuo da poltica de sade na instncia correspondente,
inclusive nos aspectos econmicos e financeiros, cujas decises sero homologadas pelo
chefe do poder legalmente constitudo em cada esfera de governo: federal, estadual e
municipal (Lei Federal n 8.142, 1990). Em seu processo de consolidao no mbito das
polticas pblicas, os Conselhos de Sade, como instncias colegiadas e deliberativas
estrutura do SUS, representam espaos participativos nos quais emerge uma nova cultura
poltica, configurando-se como uma prtica na qual se faz presente o dilogo, a contestao
e a negociao a favor da democracia e da cidadania.

O direito de acesso s prestaes sanitrias. O princpio da universalidade de cobertura e


atendimento contempla todos o que tiverem sua sade afetada, independentemente de
filiao e de contribuio para o financiamento da seguridade social. dever do Estado
garantir a sade (Art. 196 da CF/88). Cabe ao Poder Pblico dispor, nos termos da
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
lei, sobre a regulamentao, fiscalizao e controle das aes e servios de sade,
considerando-se a sua relevncia pblica, devendo sua execuo ser feita diretamente
ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado
(Art. 197 da CF/88). A sade um bem de interesse social vinculado aos interesses
primrios da sociedade. A sua prestao tem como sujeito ativo todos os cidados
brasileiros e como sujeito passivo o Poder Pblico. Alm disto, de interesse pblico
secundrio a sua administrao. Essa profuso normativa focada na proteo do
direito sade fez surgir um novo ramo jurdico no Brasil, denominado direito
sanitrio. Os Estados tm a obrigao de assegurar aos povos as condies de acesso
universal, oportuno e de qualidade aos servios e prestaes sanitrias, como forma de
garantir o Direito Sade em suas quatro dimenses fundamentais: promoo, preveno,
cura e reabilitao e reinsero social. A Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria foi
criada pela Lei n. 9.782, de 26 de janeiro de 1999 (Anvisa) uma instituio-organismo do
direito sanitrio que compe o Sistema nico de Sade, e a ela compete coordenar o
sistema nacional de vigilncia sanitria. Trata-se de rgo importante do SUS, pois possui o
poder de instituir normas gerais sobre as aes de vigilncia sanitria no pas, influenciando
toda a normatizao dos estados e dos municpios.

RE (AgR) 271.286: vige o princpio universal e igualitrio s aes e servios de sade,


impe aos poderes pblicos o dever de agir fornecendo, a todos, prestaes materiais e
jurdicas adequadas promoo e proteo da sade, como recuperao nos casos de
doenas, independentemente da situao econmica do indivduo.
RE 368.564: direito a reembolso total das despesas efetuadas em decorrncia de tratamento
mdico no exterior.
RE-RG 597.064: repercusso geral reconhecida. Ressarcimento ao sistema nico de sade
das despesas com atendimento de pacientes beneficirios de planos privados de sade.
RMS 24.197 (STJ): o Estado dever propiciar aos necessitados no qualquer tratamento,
mas o tratamento mais adequado e eficaz de ofertar ao enfermo maior dignidade e menor
sofrimento.

PONTO EXTRA: Apenas a ttulo de complementao, segue abaixo concluso de minha


monografia:
"O fenmeno Neoconstitucional elevou a Constituio ao seu patamar mais alto no
ordenamento jurdico, conferindo-lhe fora normativa, irradiando feixes de
fundamentalidade e reconhecendo direitos que anteriormente no o eram, como o direito
sade.
Neste diapaso, os direitos sociais, em especial o direito sade, sempre foram vistos como
normas programticas despidas de eficcia e aplicabilidade imediata, dependente da
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conformao legislativa e atuao do Poder Executivo, atravs da criao e implementao
de leis e polticas pblicas eficientes que concretizassem os objetivos constitucionais.
Entretanto, a inefetividade dos Poderes Legislativo e Executivo fez com que o
jurisdicionado procurasse o Poder Judicirio para que seu direito fundamental social
sade fosse respeitado e concretizado.
H certo tempo alguns autores, como Ingo Wolfgang Sarlet e Ana Carolina Lopes Olsen
buscam demonstrar que o direito sade, assim como os demais direito sociais, so dotados
de fundamentalidade e, portanto, de aplicabilidade e eficcia imediatas assim como
plenamente exigveis judicialmente.
Noutro passo, em que pese o direito sade possuir uma dupla dimenso (individual e
coletiva), para tornar-se eficaz, deve ser pautado em aspectos de justia distributiva que,
conforme salientado, o principal meio de garantir a igualdade de considerao entre
aqueles que necessitam de prestao sanitria.
E, neste aspecto, a justia distributiva deve ser implementada, precipuamente, em sede de
polticas pblicas, instrumento idneo para a concretizao do direito sade, ressaltando
seu importante papel com relao s escolhas trgicas e polticas na alocao de recursos
sempre finitos para necessidades sempre infinitas.
Mas, quando os Poderes Legislativo e Executivo se omitem, ou quando suas polticas
pblicas so ineficientes, cabe ao Poder Judicirio intervir, concretizando direitos e
alcanando os objetivos constitucionalmente prescritos. E, neste ponto, no se est indo de
encontro ao Princpio da Separao dos Poderes, j que tal atitude do Poder Judicirio nada
mais seria do que a materializao do sistema de checks and balances do supracitado
princpio, no o violando, portanto.
E nesse contexto que a Judicializao da Sade se insere como fenmeno oriundo da
Judicializao da Poltica, fruto da ineficcia dos Poderes Legislativo e Executivo na
concretizao de direitos, em que o Poder Judicirio instado a efetivar o direito
fundamental social sade, por intermdio de demandas judiciais.
Entretanto, tal fenmeno ainda tem sido combatido sobremaneira, sob diversos argumentos,
que passam desde a violao do Princpio da Separao dos Poderes, da falta de
legitimidade do Poder Judicirio para interferir em questes de polticas pblicas, na
violao de princpios oramentrios, clusula de reserva do possvel, na falta de trato do
Poder Judicirio que, no sabendo lidar com questes distributivas, estaria decidindo
referidos casos sem qualquer critrio ou mnimo de consenso, ensejando decises por mais
das vezes contraditrias at mesmo com as polticas pblicas do Executivo, dentre outras.
Noutro passo, a negao do direito pleiteado - e por mais das vezes, necessitado - em
questes que versem sobre o direito sade pode acarretar na morte ou dano irreparvel
sade de quem pleiteia, ensejando o denominado dano inverso, caracterizado como o dano
sofrido por aquele que tem o bem pleiteado negado.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Posto isto, este trabalho procurou analisar e compreender o fenmeno da Judicializao da
Sade, com vistas a concluir se referido fenmeno tem interferido e conferido eficcia aos
direitos fundamentais sociais, como a sade.
Para tanto, analisou-se a evoluo jurisprudencial do STF com relao ao direito sade.
Neste aspecto, ressalte-se que a nova ordem constitucional conferiu ao Juiz o papel criativo
implementado por intermdio da ponderao, tcnica por meio da qual se elege o princpio
que a Constituio confere maior importncia naquele caso concreto, dentre aqueles
colidentes.
Constata-se dos julgados analisados que, na viso do STF, o direito sade era visto de
forma absoluta, sendo indissocivel do direito vida, bastando, para o julgador, analisar se
a falta do medicamento ou tratamento pleiteado gera risco de morte ou dano irreversvel
sade para que seja concedida a ordem, sem a anlise da existncia de poltica pblica e de
macrojustia, considerando os interesses financeiros como secundrios.
Noutro passo, reconheceu-se a fundamentalidade do direito sade, mas ainda se perpetua
a viso de que se trata de norma programtica. Em que pese tal fato, os julgadores tem
decidido no sentido de que a programaticidade da norma no impede que referido direito
seja concretizado, com vistas garantia do mnimo existencial, traduzido no s no mnimo
vital, mas tambm no mnimo de condies para que o indivduo desenvolva-se na
sociedade.
Denota-se a atividade criativa dos juzes quando estes, em seus julgados, procuram criar
critrios para o julgamento das lides envolvendo o direito sade que, dentre eles, podemos
destacar: 1) essencialidade do bem pleiteado; 2) existncia de poltica pblica relacionada
ao bem pleiteado; 3) repartio de competncias administrativas; 4) solidariedade dos entes
federativos, dentre outros. Ressaltando que referida anlise, do ponto de vista dos
julgadores, deve ser pontual, tpica, ou seja, deve ser realizada caso a caso, no havendo
que se falar em vinculao de uma deciso a outra.
Noutro passo, a clusula de reserva do possvel, argumento sempre utilizado para negar o
bem pleiteado, deve ser aferida objetivamente, ou seja, deve o ente Estatal desincumbir-se
da tarefa de comprovar a impossibilidade ftica do cumprimento das polticas pblicas e
das decises judiciais.
Logo, da anlise dos julgados podemos afirmar que o direito vida ainda fator
preponderante para que o direito sade seja implementado em face dos Tribunais. E,
conforme salientou o Ministro Gilmar Mendes, a maior parte das demandas na verdade visa
concretizar poltica pblica j existente, denotando a incapacidade dos administradores em
gerir a coisa pblica.
Em que pese tal assertiva, a concesso dos medicamentos ou tratamentos pleiteados,
mesmo que seja apenas imposio do Poder Judicirio ao Executivo para que concretize
poltica pblica j existente, demonstra que o feita apenas para aqueles que podem
demandar judicialmente, ficando expressiva parcela da populao desprotegida do manto
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da eficcia dos direitos fundamentais sociais.
Portanto, podemos afirmar que a Judicializao da Sade, levando em considerao a
dimenso individual deste direito, tem conferido eficcia ao direito fundamental social
sade, o que no se pode afirmar com relao dimenso coletiva do direito sade.
Logo, conforme asseverado alhures, a clusula de reserva do possvel pode harmonizar-se
com o mnimo existencial atravs da escolha de prioridades em sede de polticas pblicas
que, frise-se novamente, o instrumento idneo para a concretizao do direito
fundamental social sade, em que o controle judicial do oramento tem sido uma das
solues que, aliada poltica pblica, concretiza o direito fundamental social sade sob o
prima da justia distributiva.
Mas, tendo em vista que o acima exposto ainda no uma realidade, necessitando de um
pacto entre os Poderes Legislativo, Executivo e at mesmo o Judicirio, para a consecuo
do direito fundamental social sade, o fenmeno da Judicializao da Sade, longe de ser
a resposta absoluta para o problema, tem grande parcela de contribuio para a eficcia do
direito fundamental social sade.

INFORMATIVOS
STF
a) Fornecimento de medicamentos e ilegitimidade de ministro de Estado.
O ato impugnado origina-se de autoridade no prevista no permissivo constitucional secretrio municipal de sade - a qual negara o fornecimento da medicao. Se a pessoa
no pratica ou ordena a concreta e especificamente a execuo ou inexecuo de um ato,
no poderia figurar como autoridade coatora. RMS 26211, Rel. Min. Luiz Fux, 27.9.2011.
1 T. (Informativo 642).

b) Tratamento mdico no exterior e reembolso de despesas.


O prequestionamento no resulta da circunstncia de a matria haver sido arguida pela parte
recorrente. A configurao do instituto pressupe debate e deciso prvios pelo Colegiado,
ou seja, emisso de juzo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo
indispensvel a que se diga do enquadramento do recurso extraordinrio no permissivo
constitucional. Se o Tribunal de origem no adotou entendimento explcito a respeito do
fato jurgeno veiculado nas razes recursais, inviabilizada fica a concluso sobre a
violncia ao preceito evocado pelo recorrente. Consoante disposto no art. 196 da CF, "a
sade direito de todos e dever do Estado", incumbindo a este viabilizar os tratamentos
cabveis. RE 368564, red. p/ac. Min. Marco Aurlio, 13.4.2011. 1 T. (Informativo 623).
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STJ
a) Coisa julgada. Limitao temporal. Tabela. SUS.
No cabe discutir, em embargos execuo, a questo da limitao temporal do direito s
diferenas decorrentes da reformulao da tabela do SUS (no apreciada no processo de
conhecimento). Deve ser prestigiado o princpio da segurana jurdica, porquanto a
sentena exequenda foi proferida aps a publicao da portaria que reformulou referida
tabela (Portaria 1.323/99-MS/GM). Assim, as partes tiveram a oportunidade de enfrentar
todas as teses para a formao do ttulo judicial, no sendo da melhor tcnica processual
levantar, na fase executria, questes que deixaram de ser suscitadas no processo de
conhecimento - salvo fato novo na acepo do termo -, sob pena de ofensa coisa julgada.
REsp 1.127.664, Rel. Min. Campbell Marques, j. 14.6.2011. 2 T. (Informativo 477).

b) Medicamentos. Fornecimento. SUS.


Na aplicao das normas constitucionais, a exegese deve partir dos princpios fundamentais
para os setoriais, merecendo destaque a proteo dignidade humana, valor influente sobre
todas as demais questes. Assim, o Estado dever propiciar aos necessitados no qualquer
tratamento, mas o tratamento mais adequado e eficaz, capaz de ofertar ao enfermo maior
dignidade e menor sofrimento. RMS 24.197, Rel. Min. Luiz Fux, j. 4.5.10. 1 T.
(Informativo 433).

QUESTES
OBJETIVAS
1) (MPF/25) O direito fundamental sade no permite a garantia judicial de tratamentos
excepcionalmente onerosos no previstos no mbito do Sistema nico de Sade, em razo
da incidncia do princpio da reserva do possvel.
Gabarito: "Falso".
ORAL
1) (MPF/25) Fale sobre os princpios do direito sade.

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Ponto 20.a. Finanas pblicas na Constituio. Normas


oramentrias na Constituio.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Ministrio Pblico Federal: Edital
Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012.
Aulas Alcance - Direito Financeiro, 2013. Resumo do Grupo 26 CPR; Pedro Lenza.
Direito Constitucional Esquematizado, 15 Edio. Ed. Saraiva; Mendes, Gilmar Ferreira:
Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco.
7. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2012.
Legislao bsica: CF, arts. 163 a 169.

1. Finanas pblicas na Constituio: A disciplina jurdica das finanas pblicas traz


regras sobre toda a atividade financeira do Estado, que abrange captao de recursos
pblicos, gesto das contas pblicas e realizao dos gastos. Tudo isso com vistas
concretizao de direitos fundamentais, tomados em sua dimenso individual e
transindividual. Para Aliomar Baleeiro, "consiste, portanto, em obter, criar, gerir e
despender o dinheiro indispensvel s necessidades, cuja satisfao o Estado assumiu ou
cometeu queloutras pessoas de direito pblico. Na CRFB/88, o assunto tratado de
forma expressa no Ttulo VI (Da Tributao e do Oramento), Captulo II (Das Finanas
Pblicas).
A Constituio determina que os seguintes temas sejam reservados lei complementar:
finanas pblicas (LC 101/00); dvida pblica externa e interna, includa a das autarquias,
fundaes e demais entidades controladas pelo Poder Pblico (L 8.383/91); concesso de
garantias pelas entidades pblicas; emisso e resgate de ttulos da dvida pblica (art. 34,
2, I, ADCT); fiscalizao das instituies financeiras (L. 4595/64); fiscalizao financeira
da administrao pblica direta e indireta (L. 4595/64); operaes de cmbio realizadas por
rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (L 4131/62,
DL 9205/46 e DL 9602/46); compatibilizao das funes das instituies oficiais de
crdito da Unio, resguardadas as caractersticas e condies operacionais plenas das
voltadas ao desenvolvimento regional (LC 101/00 e L. 4595/64).
Determina tambm que a emisso de moedas competncia da Unio, exclusivamente
pelo Banco Central (art. 164, CRFB). Ao Banco Central, por sua vez, vedado conceder,
direta ou indiretamente, emprstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer rgo ou entidade
que no seja instituio financeira. Por outro lado, h a possibilidade de comprar e vender
ttulos de emisso do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a
taxa de juros; depositrio das disponibilidades de caixa da Unio ( 1, 2, e 3, do art.
164, da CRFB).

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2. Normas oramentrias na Constituio: Oramento , basicamente, o instrumento de
planejamento da gesto patrimonial e da alocao de recursos pblicos (Gilmar Mendes,
pg. 1511). So trs leis que compem o oramento, mas a ideia de oramento UNA: I)
PPA (4 anos); II) LDO (1 ano); III) LOA (1 ano). Elaborar o oramento significa planejar.
Essas trs leis so ordinrias e temporrias, que deveriam ser elaboradas de acordo com LC
geral que iria auxiliar todos os entes federativos (art. 165, 9, CR/88). So elaboradas de
forma harmnica, regidos pelo princpio da unidade, integrando-se finalisticamente. Os
prazos para envio esto no art. 35, 2, ADCT: PPA (agosto do primeiro exerccio
financeiro), LDO (abril de cada ano) e LOA (agosto de cada ano). Os prazos para Estados e
Municpios podem ser definidos nas Constituies Estaduais ou Leis Orgnicas,
respectivamente.
O processo legislativo das leis oramentrias tratado no art. 166 da CRFB/88. A iniciativa
das leis do chefe do executivo. Os projetos sero examinados pelas duas Casas do
Congresso Nacional, sendo cada projeto examinado por Comisso mista permanente de
Deputados e Senadores (art. 166, 1). As emendas aos projetos sero apresentadas na
Comisso Mista (art. 166, 2), que emitir parecer, cabendo sua apreciao ao plenrio
das duas Casas do Congresso Nacional. As emendas LOA devem ser compatveis com o
projeto do PPA e LDO. Devem tambm indicar os recursos necessrios a sua
implementao. Esses recursos no podem ser provenientes da anulao de dotaes com
pessoal, servios da dvida e transferncias tributrias constitucionais para os demais entes
da Federao. O Presidente da Repblica poder enviar mensagem ao Congresso propondo
modificaes nos projetos enquanto no iniciada a votao na Comisso mista, da parte que
se pretende alterar.

PPA (Plano Plurianual)

LDO (Lei de Diretrizes


Oramentrias)

Estabelece as grandes metas


e prioridades/objetivos da
administrao
pelos
prximos quatro anos.

um pouco mais concreta,


pois ir estabelecer as metas
e objetivos pelo prazo de um
ano.

uma lei bastante abstrata.

LOA (Lei Oramentria


Anual)

Estabelece a programao
de receitas e despesas, ou
seja, quanto de dinheiro o
ente poder ou no ter para
realizar
as
metas
e
Ou seja, dir como realizar prioridades, pelo perodo de
as metas do PPA naquele um ano.
ano (pelo perodo de um
ano).

A LDO ter dois anexos, chamados de anexo de metas fiscais, onde ir estabelecer metas
relativas receitas, despesas e resultado, relativas ao endividamento (como est a situao
da dvida pblica) e anexo de riscos fiscais, uma reserva de contingncia, uma reserva que
seja apta a suportar gastos oriundos de imprevisibilidades (esse anexo pode ser considerado
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uma exceo ao princpio da especificao, pois o oramento, aqui reservado, no ter
finalidade especfica, at ser necessrio).

A LOA, por sua vez divida em: a) oramento fiscal: gasto governamental; b) oramento
de investimento das empresas estatais: aporte de capitais (aumento de participao
acionria); e c) oramento da seguridade social: RPPS (Regime Prprio de Previdncia
Social) e INSS, neste caso, apenas relacionado ao dficit.
IMPORTANTE: FUNDAO PBLICA DE DIREITO PRIVADO PARA GERIR
PREVIDNCIA COMPLEMENTAR DE SERVIDORES PBLICOS.

Vedaes oramentrias e princpios constitucionais oramentrios previstos na


CRFB/88:
a) exclusividade em matria oramentria (art. 165, 8, CRFB/88): oramento no pode
conter dispositivo estranho fixao de despesa e previso de receita e no pode comportar
caudas oramentrias (dispositivo de lei material) - "oramento rabilongo" -, excees ao
principio da exclusividade: autorizao dirigida ao chefe do executivo para que ele possa
abrir por decreto, crdito suplementar, e autorizao para contratao de operaes de
crdito.
b) Especialidade/ Especializao: oramentos devem especificar e discriminar os crditos,
os rgos a que se destinam e o tempo em que deve realizar as despesas. Espcies: I)
quantitativa (art. 167, VII, CRFB/88): determina a fixao do montante de gastos,
proibindo a concesso e a utilizao de crditos ilimitados. II) qualitativa (art. 5, c/c art.
15,1 c/c art. 20, pargrafo nico, Lei 4320/64): esta recomenda a vinculao dos crditos
aos rgos pblicos, as rubricas oramentrias devem ser especificadas de acordo com sua
natureza. III) temporal (art. 167, 2, CRFB/88): limita a vigncia dos crditos especiais e
extraordinrios ao exerccio financeiro a que forem autorizados, salvo se o ato de
autorizao que tiver sido promulgado nos quatro ltimos meses do ano.
OBS: veda crdito com finalidade imprecisa ou com dotao ilimitada. Exceo:
Anexo de Riscos Fiscais da LDO
c) Legalidade. Espcies (sub-princpios) I) super-legalidade: tem haver com a supremacia
da constituio, as leis oramentrias devem se coadunar com as normas constitucionais; II)
reserva de lei: o oramento deve ser aprovado por meio de lei formal; III) primado da lei: o
poder regulamentar da administrao pblica s se pode manifestar nos espaos deixados
pelo legislador quando aprova os oramentos.
d) No vinculao de imposto a fundo, rgo ou despesa (art. 167, IV, CR/88): em regra, a
receita dos impostos destinada a custear os servios uti universi. Excees: vinculao de
recursos para ensino, fundo de combate a erradicao da pobreza, para realizao de
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Augusto da Cunha Morais Camelo
atividades da administrao tributria, para a prestao de garantias s operaes de crdito
em antecipao de receitas. possvel vincular receitas de taxas e contribuies de
melhoria.
OBS: Lembrar da DRU - Desvinculao de Recursos da Unio - art. 76, ADCT. Para
melhor entender:
Temos o oramento total: 100%. Destes 100%, 18% (art. 212 da CF) relativos educao
no podem ser desvinculados (3 do art. 76 do ADCT) = 82%, logo, desses 82%, 20% fica
desvinculado (art. 76 do ADCT), fica para a DRU.
e) Universalidade (art. 165, 5, CR/88): todas as receitas e todas as despesas devem estar
previstas na lei oramentria. Exceo: os tributos que podem ser cobrados de um ano para
outro, sem que estejam previstos na lei oramentria, pois para eles vigoram a anterioridade
(vide smula 66, STF).
f) Anualidade: para cada ano deve haver um oramento, permite o controle.
g) Unidade (art. 165, 5, CR/88): a pea oramentria deve ser nica e uma s, contendo
todos os gastos e receitas, cuida-se de princpio formal, isto , o documento nico.
h) Princpio da Superioridade e Indisponibilidade do Interesse Pblico na Atividade
Arrecadatria de Tributos = Significa que esta superioridade prevalece sempre, a no ser
que exista um interesse individual que se oponha a este interesse.
i) Princpio da Transparncia = Decorrncia direta da publicidade e, portanto relaciona-se
tambm com a fiscalizao se as receitas esto sendo bem aplicadas.
Obs:o pargrafo 5, do art. 165 enuncia universalidade e unidade. E, eu posso dizer que, o
pargrafo 5, do art. 165 induz ao equilbrio (medidas de compensao para renncia de
receita ou criao de despesa) e a transparncia. Tambm necessria a observncia do
princpio do planejamento.

6.Disponibilidade de recursos a rgos dotados de autonomia (art. 168, CR/88): sero


entregues no dia 20 de cada ms por duodcimos.

7.Limites com despesa de pessoal (art. 169, CR/88 com alterao pela EC/19 reforma
administrativa- e art. 19, LC 101/00): a soma dos gastos de pessoal de cada ente federativo
deve ser ater aos limites estabelecidos em LC (LC101/00), art. 19 e 20.
art. 20 LRF = estabelece a repartio dos limites globais, atravs de percentuais que
devero ser repartidos entre os Poderes Pblicos e seus rgos. Desta forma:
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- Unio (50% da receita corrente lquida) distribuda da seguinte maneira: a) 2,5% para o
Legislativo, includo o Tribunal de Contas da Unio; b) 6% para o Judicirio; c) 40,9% para
o Executivo, destacando-se 3% para as despesas com pessoal decorrentes do que dispem
os incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituio e o art. 31 da Emenda Constitucional n 19
e d) 0,6% para o Ministrio Pblico da Unio.
- Estados (60% da receita corrente lquida) = a) 3% (trs por cento) para o Legislativo,
includo o Tribunal de Contas do Estado; b) 6% (seis por cento) para o Judicirio; c) 49%
(quarenta e nove por cento) para o Executivo; d) 2% (dois por cento) para o Ministrio
Pblico dos Estados.
- Municpios (60% da receita corrente lquida) = a) 6% (seis por cento) para o Legislativo,
includo o Tribunal de Contas do Municpio, quando houver; b) 54% (cinqenta e quatro
por cento) para o Executivo.

SMULA
STJ 23 - O Banco Central do Brasil parte legtima nas aes fundadas na Resoluo
1154, de 1986.

INFORMATIVOS
STF
a) ADI e limites de despesas com pagamento de pessoal.
A lei que fixa, para determinado ano, limites de despesa com a folha de pagamento de
pessoal e de encargos sociais no mbito dos rgos dos Poderes Executivo, Legislativo e
Judicirio e do Ministrio Pblico estadual viola a autonomia financeira do Poder Judicirio
e do Ministrio Pblico. Desde que devidamente fixadas as diretrizes gerais para a
elaborao e a execuo dos oramentos do Estado - por meio da LDO (Lei 14.416/09, art.
1, III), e estimadas a receita e a despesa do Estado para o exerccio financeiro de 2010, por
meio da LOA (Lei 14.608/10) -, no poderia lei ordinria, de iniciativa exclusiva do Poder
Executivo, fixar limites de execuo oramentria sem nenhuma participao do Poder
Judicirio e do Ministrio Pblico, por implicar indevida interferncia sobre a gesto
oramentria desses rgos autnomos (CF, arts. 2, 99, 1 e 127, 2 e 3). ADI 4426,
ADI 4356, Rel. Min. Dias Toffoli, 9.2.2011. Pleno. (Informativo 615).

b) Plano Vero: IRPJ e correo monetria de balano - 11.


So inconstitucionais o 1 do art. 30 da Lei 7.730/1989 [Art. 30. No perodo-base de
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Augusto da Cunha Morais Camelo
1989, a pessoa jurdica dever efetuar a correo monetria das demonstraes financeiras
de modo a refletir os efeitos da desvalorizao da moeda observada anteriormente
vigncia desta Lei. 1 Na correo monetria de que trata este artigo a pessoa jurdica
dever utilizar a OTN de NCz$ 6,92 (seis cruzados novos e noventa e dois centavos)] e o
art. 30 da Lei 7.799/1989 (Para efeito de converso em nmero de BTN, os saldos das
contas sujeitas correo monetria, existente em 31 de janeiro de 1989, sero atualizados
monetariamente, tomando-se por base o valor da OTN de NCz$ 6,62. 1 Os saldos das
contas sujeitas correo monetria, atualizados na forma deste artigo, sero convertidos
em nmero de BTN mediante a sua diviso pelo valor do BTN de NCz$ 1,00. 2 Os
valores acrescidos s contas sujeitas correo monetria, a partir de 1 de fevereiro at 30
de junho de 1989, sero convertidos em nmero de BTN mediante a sua diviso pelo valor
do BTN vigente no ms do acrscimo). Essa a deciso do Plenrio que, em concluso de
julgamento e por votao majoritria, proveu recursos extraordinrios em que se discutia a
constitucionalidade dos citados preceitos. As recorrentes, sociedades empresrias,
pleiteavam o direito correo monetria considerada a inflao do perodo, nos termos da
legislao revogada pelo chamado Plano Vero v. Informativos 426, 427 e 671. RE
208526/RS e 256304/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. Plenrio. (Informativo 729).

c) Plano Vero: IRPJ e correo monetria de balano - 12.


Preliminarmente, por maioria, o Tribunal conheceu os recursos, vencidos, no ponto, os
Ministros Eros Grau e Joaquim Barbosa, Presidente, que entendiam que as decises
recorridas fundar-se-iam em interpretao de legislao infraconstitucional, o que ensejaria
ofensa indireta Constituio. No mrito, o Plenrio considerou que o valor fixado para a
OTN, decorrente de expectativa de inflao, alm de ter sido aplicado de forma retroativa,
em ofensa garantia do direito adquirido (CF, art. 5, XXVI) e ao princpio da
irretroatividade (CF, art. 150, III, a), ficara muito aqum daquele efetivamente verificado no
perodo. Reputou que isso implicaria majorao da base de incidncia do imposto sobre a
renda e criao fictcia de renda ou lucro, por via imprpria. Alm disso, consignou que no
teriam sido utilizados os meios prprios para inibir os efeitos inflacionrios, ante a
obrigao tributria, em afronta aos princpios da capacidade contributiva e da igualdade
(CF, artigos 145, 1, e 150, II). Asseverou que essa fixao realizara-se sem observncia
da prpria base de clculo do aludido imposto. A Corte aduziu, ainda, que se deixara de
observar o direito introduzido pela Lei 7.730/1989 a afastar a inflao e a revogar o art.
185 da Lei 6.404/1976 e as normas de correo monetria de balano previstas no Decretolei 2.341/1987 , porquanto a retroatividade implementada incidiria sobre fatos surgidos
em perodo no qual inexistente a correo. Assentou que isso implicaria situao gravosa,
ante o surgimento de renda a ser tributada. Mencionou, tambm, o efeito repristinatrio da
declarao de inconstitucionalidade, a restaurar a eficcia das normas derrogadas pelos
dispositivos ora reputados inconstitucionais. Os Ministros Roberto Barroso e Ricardo
Lewandowski fizeram ressalva no sentido de no caber ao STF estipular o ndice aplicvel.
Vencidos os Ministros Dias Toffoli, Luiz Fux e Gilmar Mendes, que desproviam os
recursos. Anotavam que seria defeso ao Judicirio substituir-se ao Legislativo para fixar
ndices de correo monetria diversos daqueles estabelecidos em lei. Salientavam,
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
tambm, que a alterao do critrio legal para a indexao das demonstraes financeiras
das pessoas jurdicas, nos moldes em que realizada pela legislao questionada, no seria
equiparvel a majorao de tributo. Registravam, tambm, no haver direito constitucional
observncia de determinado ndice de correo monetria. RE 208526/RS e 256304/RS,
rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. Plenrio. (Informativo 729).

d) Plano Vero: IRPJ e correo monetria - 1.


luz do entendimento esposado no julgamento do RE 208526/RS e do RE 256304/RS (v.
em Plenrio), concludos nesta assentada, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade do
1 do art. 30 da Lei 7.730/1989 e do art. 30 da Lei 7.799/1989. Em consequncia, deu
provimento a recursos extraordinrios para reconhecer aos recorrentes o direito correo
monetria considerada a inflao do perodo nos termos da legislao revogada pelo
chamado Plano Vero. A Corte reputou que a base de clculo do IRPJ seria a renda da
pessoa jurdica, ainda que em jogo contribuio social incidente sobre o lucro, o imposto
sobre o lucro lquido e o adicional do imposto de renda estadual, que a Corte declarara
inexigvel por falta de regulamentao constitucional. Assinalou que, inexistente renda, no
seria concebvel imposto de renda, e anotou que o legislador editara as leis impugnadas
para afastar as consequncias da inflao, ao dispor sobre a elaborao do balano
patrimonial. Assim, previra a incidncia da correo monetria nos moldes legais citados.
Consignou que o legislador estabelecera, ainda, o registro em conta especial das
contrapartidas dos ajustes de correo monetria e a deduo, como encargo, no perodobase do saldo da conta, se devedor, e o acrscimo ao lucro real do saldo da conta, se credor.
Explicitou que a disciplina legal teria por objetivo afastar a repercusso da inflao no
perodo que, desconsiderada, apresentaria resultados discrepantes da realidade. Ressaltou,
entretanto, que resultara na cobrana de tributo no sobre a renda, mas sobre o patrimnio.
Nesse sentido, sublinhou o fator de indexao escolhido, a OTN, cujo valor implicara
desprezo inflao do perodo e fora aplicado de forma retroativa, o que agravaria o
quadro. Destacou, no particular, o art. 44 do CTN (A base de clculo do imposto o
montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributveis). RE
215811/SC e 221142/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. Plenrio. Repercusso
Geral. (Informativo 729).

e) Plano Vero: IRPJ e correo monetria - 2.


Os Ministros Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski ressalvaram que se deveria aplicar o
ndice acertado de correo, sem, no entanto, fix-lo neste momento. Os Ministros Teori
Zavascki, Luiz Fux, Dias Toffoli e Gilmar Mendes registraram o posicionamento pessoal,
mas se curvaram deciso firmada pelo Colegiado nos precedentes acima referidos. Por
fim, o Plenrio, por maioria, resolveu questo de ordem, suscitada pelo Ministro Gilmar
Mendes, no sentido de aplicar o resultado deste julgamento ao regime da repercusso geral
da questo constitucional reconhecida no RE 242689 RG/PR (DJe de 23.2.2011), para fins
495

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de incidncia dos efeitos do art. 543-B do CPC. Vencido, no ponto, o Ministro Marco
Aurlio, relator, que entendia necessrio aguardar-se o julgamento do extraordinrio no
qual reconhecida a repercusso geral, tendo em vista que os recursos ora julgados teriam
sido interpostos em data consideravelmente anterior ao surgimento do instituto. RE
215811/SC e 221142/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 20.11.2013. Plenrio. Repercusso
Geral. (Informativo 729).

f) Execuo de multa aplicada por Tribunal de Contas estadual e agente poltico municipal
e legitimidade.
O estado-membro no tem legitimidade para promover execuo judicial para cobrana de
multa imposta por Tribunal de Contas estadual autoridade municipal, uma vez que a
titularidade do crdito do prprio ente pblico prejudicado, a quem compete a cobrana,
por meio de seus representantes judiciais. Com base nessa orientao, a 1 Turma negou
provimento a agravo regimental em recurso extraordinrio, no qual se discutia a
legitimidade ad causam de municpio para execuo de multa que lhe fora aplicada. O Min.
Dias Toffoli destacou que, na omisso da municipalidade nessa execuo, o Ministrio
Pblico poderia atuar. RE 580943 AgR/AC, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 18.6.2013. 1
Turma. (Informativo 711).

QUESTES
SUBJETIVAS
1) (MPF/24) Sistema Constitucional Financeiro. Princpios em relao ao oramento:
exclusividade em matria oramentria; proibio de estorno; especializao. Dvidas
mobiliria e consolidada.

OBJETIVAS
1) (MPF/17) A fiscalizao financeira e oramentria no mbito da Unio Federal,
conforme a Constituio Federal:
(a) exercida pelo Tribunal de Contas da Unio a quem incumbe o controle externo;
(b) exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, com o auxlio do
Tribunal de Contas da Unio, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
(c) incumbe ao Tribunal de Contas da Unio, auxiliado pelo Ministrio Pblico, mediante
controle interno e externo.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
(d) compete comisso da Cmara dos Deputados criada para tal fim, com o auxlio do
Ministrio Pblico junto ao Tribunal de Contas da Unio.
Gabarito: Letra "b".

2) (MPF/20) A fiscalizao financeira oramentria no mbito federal:


(a) exercida, com exclusividade, mediante controle, pelo Tribunal de Contas da Unio;
(b) cabe ao Ministrio Pblico Federal, mediante controle externo, com o auxlio do
Tribunal de Contas de Unio segundo parecer prvio, e ainda Comisso de Tomadas de
Contas da Cmara dos Deputados;
(c) incumbe ao Congresso Nacional, mediante controle externo, com o auxlio do Tribunal
de Contas da Unio, e pelo sistema de controle interno de cada Poder;
(d) compete Secretaria de Controle Interno do Ministrio da Fazenda, com o auxlio do
Tribunal de Contas da Unio.
Gabarito: Letra "c".

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Ponto 20.b. ndios na Constituio. Competncia. Ocupao


tradicional.
Procedimento
para
reconhecimento
e
demarcao dos territrios indgenas. Usufruto.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Resumo do Grupo 26 CPR.
Ministrio Pblico Federal: Edital Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros
Garcia e Roberval Rocha. 2012. Aulas do Curso Direito Indigenista, promovido pela
ESMPU, 2014; Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 15 Edio. Ed.
Saraiva; Mendes, Gilmar Ferreira: Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira
Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2012.
Legislao bsica: arts. 231 e 232 da CRFB/88. Tambm: arts. 22, XIV, 49, XVI, 129, V e
210, 2, tambm da CRFB/88 e art. 67 do ADCT.

ndios na Constituio:
Todas as Constituies de nossa era republicana, ressalvada a omisso da Constituio de
1891, reconheceram aos ndios direitos sobre os territrios por eles habitados. A
Constituio de 88 trata dos ndios especialmente nos artigos 231 e 232.
Alm dos itens tratados separadamente abaixo, merecem destaque:
Remoo de grupos indgenas: O art. 231, 5 veda a possibilidade de remoo dos grupos
indgenas, salvo ad referendum do CN, nos casos de catstrofe, epidemia que ponha em
risco a populao indgena e interesse da soberania do Pas. STF: No HC 80.240, julgado
em 20.06.2001, com base no art. 231, 5, decidiu que, se uma CPI tenciona ouvir um
ndio, deve faz-lo na prpria rea indgena, em hora e dia combinados previamente, na
presena de representantes da FUNAI e de antroplogo especializado. (Gilmar Mendes, fl.
924).
Defesa judicial dos direitos dos ndios: Art. 232 define que so legitimados ativamente os
ndios, suas comunidades e organizaes. Em relao especificamente ao MP, a
Constituio determina ser uma de suas funes institucionais defender judicialmente os
direitos e interesses das populaes indgenas(CRFB/88, art. 129, V). Alm disso, o MP
deve intervir nas aes ajuizadas pelos ndios, suas comunidades e organizaes em defesa
de seus direitos e interesses (art. 232). Destaca-se que o MP poder ser Estadual ou Federal,
a depender da matria tratada e da respectiva competncia da Justia Estadual ou Federal.
Educao: art. 210, 2, estipula que o ensino fundamental regular ser ministrado em
lngua portuguesa, assegurada s comunidades indgenas tambm a utilizao de suas
lnguas maternas e processos prprios de aprendizagem. Para Pedro Lenza (obra citada,
item 19.10.9), ambas as lnguas (portuguesa e materna) devem ser ensinadas. Lei de
Diretrizes e Bases da Educao fala em educao bilngue para ndios (art. 78 da Lei
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9.364/96). No mesmo sentido, o Plano Nacional de Educao (aprovado pela Lei
10.172/2001).

PONTO EXTRA: A Constituio de 1988 foi marco dos direitos indgenas, pois tratam-se
de direitos marcados pelo menos por trs inovaes conceituais importantes em relao s
Constituies anteriores e ao Estatuto do ndio:
1 - a primeira inovao o abandono de perspectiva assimilacionista, que entendia os
ndios como categoria social transitria, fadada ao desaparecimento. Rompendo uma
tradio secular, ela reconheceu ao ndios direitos diferena. Eles j no teriam que ser
incorporados comunho nacional, ou serem forados a assimilar nossa cultura. Suas
organizaes sociais, tradies e os seus direitos originrios s terras que ocupam, passaram
a ser permanentemente reconhecidos.
2 - A segunda a superao da figura da tutela atravs do reconhecimento de sua
autodeterminao e a plena capacidade civil, esvaziando a concepo do Cdigo Civil de
1916 e da Lei especfica de 1973 - Estatuto do ndio, que destinavam a "incapacidade
relativa" aos ndios. O art. 232 da CF/88 permitiu aos ndios, suas comunidades e
organizaes, a legitimidade para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses.
3 - A terceira de que os direitos dos ndios sobre suas terras so definidos enquanto
direitos originrios, isto , anterior criao do prprio Estado; isto decorre do
reconhecimento do fato histrico de que os ndios foram os primeiros ocupantes do Brasil.

Competncia:
Em relao competncia legislativa, compete privativamente Unio legislar sobre
populaes indgenas (art. 22, XIV, CRFB/88). Ao CN compete autorizar, mediante Decreto
Legislativo, a explorao e o aproveitamento de recursos hdricos e a pesquisa e lavra de
riquezas minerais. (arts. 49, XVI e 231, 3 CRFB/88 ver abaixo).
Quanto competncia para o julgamento de aes, a Constituio de 1988 determinou que
cabe Justia Federal o julgamento de aes que digam respeito disputa sobre direitos
indgenas (art. 109, XI). Pedro Lenza destaca que o STF entende ser competncia da
Justia Federal processar e julgar feitos relativos cultura indgena; aos direitos sobre as
terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios; a interesses constitucionalmente atribuveis
Unio, como as infraes praticadas em detrimento de bens e interesse da Unio ou de suas
autarquias e empresas pblicas. Segundo Gilmar Mendes, h de envolver necessariamente
questes vinculadas a direitos ou interesses indgenas tpicos e especficos (e no interesse
ou direitos de toda a comunidade). Assim, os crimes ocorridos em reserva indgena, ou
crimes comuns praticados por ndios ou contra ndios, sem qualquer elo ou vnculo com a
etnicidade, o grupo e a comunidade indgena, so da competncia da Justia comum
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Augusto da Cunha Morais Camelo

Ocupao Tradicional: 1) os territrios indgenas, no tratamento que lhes foi dado pelo
novo texto constitucional, so concebidos como espaos indispensveis ao exerccio de
direitos identitrios desses grupos tnicos. As noes de etnia/cultura/territrio so, em
larga medida, indissociveis. 2) Constituies dos pases capitalistas inscreveram como
direito fundamental o direito de todos serem proprietrios (carter universal e indisponvel),
o que diverge do direito de propriedade em si (direito patrimonial). A inverso desses
valores tem sido comum atualmente sendo que, aos ndios, se recusa a ocupao de seus
espaos definitrios, subtraindo-lhes a possibilidade de exerccio amplo de seus direitos
identitrios, em nome do suposto direito de propriedade. 3) No bastasse a disputa que se
estabelece entre direitos indgenas e direitos de propriedade, h forte incompreenso no que
diz respeito ao que sejam terras tradicionalmente ocupadas. Vez por outra o conceito
resvala para a imemoriabilidade, e o juiz exige a produo de um laudo arqueolgico que
evidencie que a presena indgena no local remonta a tempos pr-colombianos. o
requisito da imemorabilidade, no entanto, de h muito foi abandonado. A uma, por sua
impossibilidade lgica. O processo dito colonizador avanou sobre esses territrios,
descaracterizando-os. A duas, porque esse mesmo processo promoveu deslocamentos
constantes, e a territorializao desses povos teve que ser constantemente redefinida. E, a
trs, porque estamos a tratar de populaes que existem no presente, com perspectivas de
vida atuais e futuras, e que no podem ser condenadas a um imobilismo do passado
Em resumo: A ocupao tradicional no caracterizada (a) pela imemorialidade; (b) nem
pela ocupao pr-colombiana; no h laudo arqueolgico porque a territorialidade dos
povos indgenas constantemente redefinida por mltiplos aspectos; desde (a) a ao
(expropriatria) do colonizador (no h como recuperar Copacabana para os ndios); at
(b) a prpria ao dos povos indgenas, com perspectivas de vida atuais e futuras.
O conceito de terras tradicionalmente ocupadas exige uma compreenso narrativa das vidas
dos povos indgenas, que no mera repetio do passado que as originou, mas
participao num sentido presente da experincia histria de sua reafirmao e
transformao. Exige-se laudo antropolgico, que permite a compreenso e a traduo
lingustico-cultural das maneiras como o grupo se v ao longo de sua trajetria existencial,
como v o mundo e nele se organiza. Esse laudo no neutro ou objetivo e deve
conferir fora normativa ao grupo (Duprat, 2011) No descaracteriza o animus
possidendi dos ndios terem sido forados a se retirar de suas terras (STF, ACO 323/93).
O indigenato um instituto que, desde 1680, com o Alvar de 01.04, reservado o direito
dos ndios, primrios e naturais senhores dela [terra]; na Lei de Terras Lei 601/1850,
"Quer da letra, quer do esprito da Lei de 1850, se verifica que essa Lei nem mesmo
considera devolutas as terras possudas por hordas selvagens estveis: essas terras so to
particulares como as possudas por ocupao legitimvel, isto , originariamente reservadas
de devoluo, nos termos do Alvar de 1 de abril de 1680, que as reserva at na concesso
das sesmarias; no h (neste caso) posse a legitimar, h domnio a reconhecer [...]",
constitucionalizado em 1934, na CF/67, bens da Unio, em 88, direitos originrios. Os
territrios indgenas so propriedade da Unio e de posse (permanente) privada, mas
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Augusto da Cunha Morais Camelo
coletiva, cabendo exclusivamente aos ndios o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos
lagos.

Procedimento para reconhecimento e demarcao dos territrios indgenas:


Demarcao de terras indgenas declaratrio; a proteo jurdica deve existir mesmo
antes da demarcao (no assim na renitente jurisprudncia retrgada-civilista-liberal), j
que baseada na mera ocupao tradicional, isto , na posse (relao ftica) conforme a viso
(direito consuetudinrio) do prprio povo indgena (assim determina o art. 231, 1, da CF).
Roteiro Dec. 1.775/96: 1. Iniciativa Funai; 2. Identificao e delimitao Funai; 3. Ato
de declarao dos limites da terra indgena de ocupao tradicional e determinando a
demarcao MJ; 4. Demarcao fsica Funai; 5. Confirmao dos limites demarcados
decreto do Presidente da Repblica; 6. Registro no RGI e na SPU - Funai; ps-demarcao:
anlise da boa-f das benfeitorias dos no-ndios: Funai. A comunidade envolvida
diretamente em todas as fases do procedimento. Antroplogo faz estudo antropolgico de
identificao e coordena grupo tcnico que realiza estudos complementares de natureza
etno-histrica, sociolgica, jurdica, cartogrfica, ambiental e levantamento fundirio; com
trabalhos de campo, em centros de documentao, rgos fundirios, registros de imveis,
etc.; aps aprovado o relatrio pelo Presidente da Funai, seu resumo publicado no DOU e
no DOE. Estatuto do ndio: Executivo deve demarcar as terras em at 5 anos (at
19.12.1978); o art. 67 do atual ADCT: at 05.10.1993. No houve cumprimento. Prazos no
aplicveis para reas no conhecidas. Cabe ao declaratria para exigir a demarcao.
Contra a demarcao processada no cabe interdito possessrio, facultado aos interessados
a via petitria ou demarcatria.

Usufruto:
Usufruto exclusivo quer dizer que no transfervel para qualquer apropriao individual e
que os resultados de qualquer uso ou trabalho ser sempre coletivo. Logo, possvel o uso
indireto, como o trabalho alheio ou o contrato que explore riqueza do territrio. vedado o
exerccio do direito de propriedade (brasileiro) nas terras indgenas, onde cogente o
direito consuetudinrio indgena, que pode permitir apropriao individual segundo seus
costumes (Mars, 1998). Salvaguardas institucionais STF no Caso Raposa Serra do Sol:
o usufruto exclusivo: (a) pode ser relativizado por relevante interesse pblico da Unio em
LC; (b) no abrange (b.1) o aproveitamento dos recursos hdricos e potenciais energticos
(autorizao do CN); (b.2) pesquisa e lavra de riquezas minerais (ndios tm participao
nos resultados, e idem); (b.3) garimpagem nem faiscao (exige permisso); (c) Poltica de
Defesa Nacional, cujas aes so implementadas independentemente de consulta s
comunidades e Funai; idem para as aes das Foras Armadas e a Polcia Federal; (d) no
impede a instalao pela Unio de equipamentos pblicos; (e) em unidade de conservao
fica sob responsabilidade do ICMBio, que administra a UC e deve ouvir as comunidades;
nas UC admite-se visitantes e pesquisadores no-ndios; no restante da rea, idem mas
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Augusto da Cunha Morais Camelo
administrado pela Funai; sempre sem cobrana; (f) terras indgenas no podem ser objeto
de arrendamento ou qualquer ato ou negcio que restrinja o pleno exerccio do usufruto e
da posse direta pela comunidade; (g) so vedadas aos no-ndios a caa, pesca, coleta ou
agropecuria extrativa. Terra, usufruto e rendas gozam de imunidade tributria plena.
vedada a ampliao de terra j demarcada (certamente contra posio do MPF). Direitos s
terras so imprescritveis, inalienveis e indisponveis. assegurada a participao das UF
em todas as etapas do processo de demarcao.

Obs: Quanto ao aproveitamento dos recursos hdricos e lavra de riquezas minerais (b 1 e 2


do pargrafo acima), o 3 do art. 231 fala s podem ser efetivados com autorizao do
CN, ouvidas as comunidades afetadas. PGR apresentou parecer na Reclamao n 14.404
(construo da UHE Belo Monte) com o entendimento de que o CN no pode delegar essa
oitiva das comunidades afetadas. Por isso posicionou-se no sentido de que o Decreto
Legislativo 788/2005 violou o art. 231, 3 da CRFB/88.
ntegra do Parecer: http://www.prpa.mpf.gov.br/news/2012/arquivos/Parecer%20PGR
%20Belo%20Monte%20Consultas.pdf

INFORMATIVO
STF
a) Lei 9.784/99 e demarcao de terras indgenas.
O prazo de 5 anos para a concluso de demarcao de terras indgenas no decadencial,
sendo a norma constante do art. 67 do ADCT meramente programtica, a indicar ao rgo
administrativo que proceda s demarcaes dentro de um prazo razovel. RMS 26212, Rel.
Min. Ricardo Lewandowski, 3.5.2011. 1 T. (Informativo 625).

b) Terras indgenas: ao declaratria de nulidade de ttulos - 7.


Em concluso, o Plenrio, por maioria, julgou parcialmente procedente pedido formulado
em ao cvel originria, proposta pela Fundao Nacional do ndio - Funai, para declarar a
nulidade de todos os ttulos de propriedade rural - expedidos pelo Governo do Estado da
Bahia - cujas respectivas glebas estejam localizadas dentro da rea da Reserva Indgena
Caramuru-Catarina-Paraguau e, em consequncia, julgar improcedentes as reconvenes
dos titulares desses ttulos anulados, carecedores de ao os demais reconvintes - v.
Informativo 521. Preliminarmente, acolheu-se, tambm por maioria, questo de ordem
suscitada pela Min. Crmen Lcia no sentido de que a apreciao do feito fosse retomada embora no constasse da pauta anunciada no stio do STF -, visto que o tema versado nos
autos seria grave e urgente. Vencido o Min. Marco Aurlio, que rejeitava o apregoamento
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Augusto da Cunha Morais Camelo
do processo. Afirmava que impenderia observar o interregno de 48h entre a incluso do
processo em pauta e a sesso de julgamento. Avaliava que, por maior que fosse a
excepcionalidade, o princpio da publicidade deveria ser respeitado, a permitir que
possveis interessados - que no participassem diretamente da relao processual - tivessem
conhecimento da matria enfrentada pelo Pleno e apresentassem memoriais. Ainda em
preliminar, o Colegiado afastou a alegao de impossibilidade jurdica do pedido,
sustentada pelos rus em razo de no ter sido individualizado o permetro de cada
propriedade e tampouco mencionados os nomes de todos os proprietrios envolvidos na
lide, que se desbordaria dos limites do que o CPC descreveria como "pedido genrico". No
ponto, articulou-se cuidar de ao declaratria, em que pleiteada a nulidade de ttulos de
propriedade e registros imobilirios em certa rea indgena, no havendo falar-se, portanto,
em "pedido genrico". Acrescentou-se que a Funai fornecera documentos que viabilizariam
os trabalhos periciais, realizara os esforos necessrios citao pessoal do maior nmero
de rus, e recorrera a sua citao por edital apenas quando no encontrados os endereos.
ACO 312, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ac. Min. Luiz Fux, 2.5.2012. (Informativo 664).

c) Terras indgenas: ao declaratria de nulidade de ttulos - 8.


No mrito, ressurtiu-se que a demarcao prvia da rea abrangida pelos ttulos no seria,
em si, indispensvel ao ajuizamento da prpria ao e que o STF poderia examinar se a
rea seria ou no indgena para decidir pela procedncia ou no do pedido. Comentou-se
que a presente ao fora proposta sob a gide da CF/67, com as alteraes da EC 1/69, e
que esta seria o parmetro usado para o julgamento do pedido. Aduziu-se que aquele texto
constitucional, em seu art. 198, referir-se-ia posse permanente do silvcola ("As terras
habitadas pelos silvcolas so inalienveis nos trmos que a lei federal determinar, a les
cabendo a sua posse permanente e ficando reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo
das riquezas naturais e de tdas as utilidades nelas existentes. 1 Ficam declaradas a
nulidade e a extino dos efeitos jurdicos de qualquer natureza que tenham por objeto o
domnio, a posse ou a ocupao de terras habitadas pelos silvcolas. 2 A nulidade e
extino de que trata o pargrafo anterior no do aos ocupantes direito a qualquer ao ou
indenizao contra a Unio e a Fundao Nacional do ndio."). Assim, realou-se que a
posse indgena sobre a terra, fundada no indigenato, teria relao com o ius possessionis e
com o ius possidendi, a abranger a relao material do sujeito com a coisa e o direito de
seus titulares a possurem-na como seu habitat. Deduziu-se que a regio em conflito
consubstanciaria morada do povo Patax, que ocuparia a rea em litgio desde 1651, apesar
de confirmada a ocorrncia de algumas disporas de ndios, bem como o arrendamento de
certas fraes da reserva pelo Servio de Proteo aos ndios - SPI. Entretanto, isso no
desconfiguraria a posse permanente e a habitao exigidas pela CF/67, porquanto em
nenhum momento teria sido demonstrada a ausncia de silvcolas na rea em questo, os
quais, obrigados a deixar a terra natal em decorrncia das acirradas disputas pela regio,
teriam mantido laos com os familiares que l permaneceram. ACO 312, rel. orig. Min.
Eros Grau, red. p/ac. Min. Luiz Fux, 2.5.2012. (Informativo 664).

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Augusto da Cunha Morais Camelo
d) Terras indgenas: ao declaratria de nulidade de ttulos - 9
Corroborou-se o que contido nas percias sanitria e agronmica realizadas, quanto
precariedade das guas que abasteceriam a regio e potencialidade da terra para algumas
culturas; e na percia topogrfica, que aviventara os marcos da rea indgena sob exame.
Demonstrou-se que a Funai, no obstante desconhecesse as exatas dimenses da reserva
indgena, juntara aos autos elementos materiais necessrios a sua correta medio, efetivada
por meio do emprego da mais moderna tecnologia de georeferenciamento. No que se refere
aos documentos relativos aos imveis dos rus, citaram-se ttulos de propriedade
outorgados pelo Governo do Estado da Bahia entre os anos de 1978 a 1984, nos Municpios
de Itaj do Colnia, Pau Brasil e Camac, assim como outros 32 documentos que
consubstanciariam a outorga de domnio de terras na regio, registros de propriedade em
cartrios, e certificados de cadastramento de imveis rurais no Incra. Quanto aos ltimos,
dessumiu-se que nenhum deles estaria situado na rea da reserva, sendo, por isso,
irrelevantes. Esclareceu-se, ademais, que, de posse dos memoriais descritivos dos imveis,
fora determinada a plotagem das glebas no polgono medido, tendo sido revelada a
existncia, dentro da reserva indgena, de 186 reas identificadas, das quais 143 tituladas e
43 no tituladas. Ademais, 36 estariam ocupadas, mas no constariam da relao de rus da
ao, nem teria sido encontrada qualquer informao a respeito delas. Elucidou-se, ainda,
que alguns estranhos s populaes indgenas que se encontravam dentro da reserva teriam
sido indenizados pela Funai por benfeitorias e deixado a regio. ACO 312, rel. orig. Min.
Eros Grau, red. p/ac. Min. Luiz Fux, 2.5.2012. (Informativo 664).

e) Terras indgenas: ao declaratria de nulidade de ttulos - 10.


Entendeu-se que a percia antropolgica demonstrara a existncia permanente de ndios na
regio, bem como a ligao de seus integrantes terra, que lhes fora usurpada. Alm disso,
a Lei estadual 1.916/26 e os atos posteriores que reduziram a rea da reserva indgena,
intentando sua proteo nos termos da poltica indigenista ento vigente, confirmariam a
existncia de uma rea ocupada por ndios na regio dos Rios Pardo, Gongogy e Colnia.
Assim, reputou-se demonstrada a presena de silvcolas na rea no apenas quando da
edio da Lei de Terras de 1850, bem como quando do advento da CF/67, rea incorporada
ao patrimnio da Unio, nos termos do seu art. 198, independentemente de efetiva
demarcao, segundo o Estatuto do ndio (Lei 6.001/73, art. 25). Afastou-se o argumento de
que seria necessria, na espcie, a prova de que as terras foram de fato transferidas pelo
Estado da Bahia Unio ou aos ndios, ao fundamento de que disputa por terra indgena,
entre quem quer que fosse e ndios, configuraria, no Brasil, algo juridicamente impossvel.
Ademais, na vigncia da CF/67, as terras ocupadas pelos ndios seriam bens da Unio (art.
4, IV), sendo assegurada aos silvcolas a posse permanente das terras que habitariam e
reconhecido o seu direito ao usufruto exclusivo dos recursos naturais e de todas as
utilidades nelas existentes (art. 186). Considerou-se, ainda, a circunstncia de que ttulos de
propriedade oriundos de aquisio a non domino seriam nulos. ACO 312, rel. orig. Min.
Eros Grau, red. p/ac. Min. Luiz Fux, 2.5.2012. (Informativo 664).
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Augusto da Cunha Morais Camelo

f) Terras indgenas: ao declaratria de nulidade de ttulos - 11.


Registrou-se no haver ttulos de domnio, no interior da reserva, anteriores vigncia da
CF/67. Outrossim, em uma parte da rea objeto da lide haveria benfeitorias indenizadas
pela Funai; outra parte corresponderia a terras das quais no existiria ttulo nenhum, porque
de domnio da Unio; e uma terceira poro seria de terras em relao s quais, apesar das
diligncias, ningum arguira titularidade de domnio. Tendo em conta o pedido de
declarao de nulidade de todos os ttulos de propriedade da rea, asseverou-se que onde
no fora alegada existncia de ttulo no haveria como anular qualquer efeito. A Min.
Crmen Lcia sublinhou a existncia de ttulos trazidos na inicial que, de acordo com dados
periciais atropolgicos, agronmicos e topogrficos, no se vinculariam a reas
circunscritas na reserva indgena demarcada. Ocorre que a Funai, quando propusera a ao,
no conheceria as exatas dimenses da reserva. Rememorou terem sido demarcados 186
locais, bem como certificada a existncia de 247 espaos fora da reserva. Evidenciou que
estes lugares no seriam objeto do litgio, por ausncia de interesse de agir o que teria
sido consignado no voto do Min. Eros Grau, relator originrio , motivo pelo qual foi
utilizada a expresso parcialmente procedente no dispositivo da deciso tomada pela
Corte. No ponto, o Min. Cezar Peluso assinalou que julgava improcedente o pleito em
relao aos rus cujos ttulos teriam por objeto glebas situadas fora da reserva indgena, os
quais seriam carecedores das respectivas reconvenes. O Min. Celso de Mello destacou
no estar em jogo conceito de posse ou de domnio no seu sentido civilstico, pois tratar-seia de proteo a um habitat de um povo em suas acepes fsica e cultural , cujo
parmetro seria constitucional. Apontou no caber indenizao ao ocupante de modo
indevido, ainda que com ttulo registrado em cartrio, de terra indgena. Seria devido
ressarcimento por benfeitorias, apenas, desde que comprovada a boa-f. ACO 312, rel. orig.
Min. Eros Grau, red. p/ac. Min. Luiz Fux, 2.5.2012. (Informativo 664).

g) Terras indgenas: ao declaratria de nulidade de ttulos - 12.


Vencido o Min. Marco Aurlio, que julgava o pedido improcedente, bem como
prejudicadas as reconvenes. Frisava que o Brasil todo consubstanciaria, quando dos
descobrimentos, terra indgena, porm no se poderia cogitar de desocupao para entregar
o territrio nacional aos ndios. Afirmava que, no conflito entre os silvcolas e aqueles que
ocupariam as terras desde 1967 quando da outorga da Constituio brasileira que regia a
matria na poca da propositura da ao estes ltimos teriam confiado no Estado, que
lhes outorgara os respectivos ttulos de propriedade. Lembrava que, sob a vigncia daquele
texto constitucional, no haveria o que requerido pela CF/88 para reconhecer-se a posse
indgena: a existncia de ndios na rea ocupada. Assim, no colocava em segundo plano os
inmeros ttulos formalizados, tendo como partes da relao jurdica o Estado da Bahia e os
particulares, que teriam adentrado a rea que no seria, na poca, ocupada por indgenas
e passado a explor-la.
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Augusto da Cunha Morais Camelo

h) ED e demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol - 1.


O Plenrio, por maioria, proveu em parte embargos de declarao opostos de deciso
proferida em sede de ao popular (Pet 3388/RR, DJe de 1.7.2010), na qual julgara-se
parcialmente procedente o pedido formulado para, observadas algumas condies, declarar
a validade da Portaria 534, de 13.4.2005, do Ministro de Estado da Justia, que demarcou a
Terra Indgena Raposa Serra do Sol, e do Decreto Presidencial de 15.4.2005, que a
homologou. Sustentava-se que o acrdo seria contraditrio, na medida em que daria
natureza mandamental a deciso declaratria proferida em sede de ao popular. Alm
disso, alegava-se que o Estado de Roraima no teria sido citado para integrar a lide como
litisconsorte do autor, embora a competncia da Corte para julgar a ao popular resultasse
da existncia de conflito federativo. Suscitavam-se, tambm, as seguintes questes: a) se
pessoas miscigenadas poderiam permanecer na reserva; b) se pessoas que vivem
maritalmente com ndios poderiam permanecer na reserva; c) se autoridades religiosas de
denominaes no indgenas poderiam continuar a exercer suas atividades na reserva; d) se
templos religiosos j construdos deveriam ser destrudos; e) se escolas pblicas estatuais e
municipais poderiam continuar em funcionamento; f) se, em caso positivo, poderiam
continuar a lecionar contedo voltado populao no indgena; g) se a passagem de no
ndios pela nica rodovia federal a ligar Boa Vista a Pacaraima, na fronteira com a
Venezuela, teria sido negada ou assegurada, no todo ou em parte, ou se dependeria de
autorizao; h) se o mesmo ocorreria quanto rodovia que liga Normandia a Pacaraima; i)
a quem caberia autorizar a passagem por essas rodovias; j) qual seria a situao das aes
individuais que questionam a boa-f dos portadores de ttulos de propriedade, se estariam
automaticamente extintas ou se seriam julgadas individualmente; e k) como se procederia a
posse das fazendas desocupadas. Pet 3388 ED - Terceiros/RR, rel. Min. Roberto Barroso,
23.10.2013. Plenrio. (Informativo 725).

h) ED e demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol - 2.


No tocante ausncia de citao do Estado de Roraima, desproveram-se os embargos.
Lembrou-se que, aps encerrada a instruo, esse Estado-membro teria pleiteado ingresso
como litisconsorte ativo, e o STF teria rejeitado o pedido, para admitir o ente federativo
somente como assistente simples, a fim de ingressar no processo na situao em que se
encontrava. Quanto natureza da deciso proferida em ao popular, desproveu-se o
recurso. Registrou-se que no seria mais aceito em carter absoluto entendimento segundo
o qual apenas sentenas condenatrias seriam suscetveis de execuo. Essa percepo teria
sido reforada aps a alterao do CPC, que suprimira a referncia a sentena condenatria
proferida em processo civil. Sobreviera o art. 475-N, cujo inciso I identificaria como ttulo
executivo a sentena proferida no processo civil que reconhecesse a existncia de obrigao
de fazer, no fazer, entregar coisa e pagar quantia. Assentou-se que esse dispositivo aplicarse-ia sentena que, ao julgar improcedente, parcial ou totalmente, o pedido de declarao
de inexistncia de relao jurdica obrigacional, reconhecesse a existncia de obrigao do
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Augusto da Cunha Morais Camelo
demandante para com o demandado. No caso, apontou-se que o STF teria declarado a
validade da Portaria 534, de 13.4.2005, do Ministro de Estado da Justia, que estabelecera a
demarcao, bem como as condies em que seria implementada. Assim, o objeto
executado na deciso da Corte seria o decreto presidencial que homologara essa portaria.
Ademais, destacou-se que simples declarao judicial no teria o condo de fazer cessar, de
forma imediata, toda e qualquer oposio indevida aos direitos reconhecidos no processo.
Concluiu-se que o STF optara por dar execuo prpria a essa deciso, de modo a
concretizar a portaria do Poder Executivo. Pet 3388 ED - Terceiros/RR, rel. Min. Roberto
Barroso, 23.10.2013. Plenrio. (Informativo 725).

i) ED e demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol - 3.


No que se refere s demais questes formuladas nos embargos, assinalou-se que pessoas
miscigenadas, ou que vivessem maritalmente com ndios, poderiam permanecer na rea.
Explicou-se que a CF/88 teria carter pluralista e inclusivo, de maneira que o critrio
adotado pelo acrdo do STF no seria gentico, mas sociocultural. Desse modo, poderiam
permanecer na rea demarcada e valer-se de seu usufruto todos que integrassem as
comunidades indgenas locais. Importaria, para esse fim, a comunho com o modo de vida
tradicional dos ndios da regio. Reputou-se que a indagao acerca da presena de
autoridades religiosas ou de templos de denominaes no indgenas no teria sido debatida
no acrdo de forma especfica, mas reforou-se que o objetivo da Constituio seria
resguardar, para os ndios, um espao exclusivo onde pudessem viver a prpria cultura e
religiosidade. Esse direito, entretanto, no exigiria a ausncia de contato com pessoas de
fora desse espao, como os no indgenas. Ressalvou-se, por outro lado, que no seria
legtima a presena de indivduos que tivessem como propsito interferir sobre a religio
dos ndios. . Sublinhou-se, ainda, que a Constituio no teria por objetivo impedir os
ndios de fazer suas prprias escolhas, como se devessem permanecer em isolamento
incondicional. Concluiu-se que, nos termos do acrdo, seria aplicvel questo religiosa a
mesma lgica aplicada quanto ao usufruto das riquezas do solo, que seria concilivel com a
eventual presena de no ndios, desde que tudo ocorresse sob a liderana institucional da
Unio. Asseverou-se caber s comunidades indgenas o direito de decidir se, como, e em
quais circunstncias seria admissvel a presena dos missionrios e seus templos. No se
trataria de ouvir a opinio dos ndios, mas de dar a ela o carter definitivo que qualquer
escolha existencial mereceria. No tocante s escolas pblicas, explicitou-se que o acrdo
teria sido expresso ao dizer que as entidades federadas deveriam continuar a prestar
servios pblicos nas terras indgenas, desde que sob a liderana da Unio (CF, art. 22,
XIV). Assim, seria necessria a presena de escolas pblicas na rea, desde que respeitadas
as normas federais sobre a educao dos ndios, inclusive quanto ao currculo escolar e o
contedo programtico. No que se refere passagem de no ndios pelas rodovias citadas,
lembrou-se que o acrdo estabelecera esse direito de passagem, visto que os ndios no
exerceriam poder de polcia, sequer poderiam obstar a passagem de outros pelas vias
pblicas que cruzassem a rea demarcada. Quanto s aes individuais que questionam a
boa-f dos portadores de ttulos de propriedade, proveu-se o recurso para explicitar que ao
STF no teriam sido submetidos outros processos a respeito de questes individuais
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Augusto da Cunha Morais Camelo
relacionadas rea. Assentou-se que, uma vez transitada em julgado a sentena de mrito
proferida em ao popular, nos termos do art. 18 da Lei 4.717/65 ("Art. 18. A sentena ter
eficcia de coisa julgada oponvel 'erga omnes', exceto no caso de haver sido a ao julgada
improcedente por deficincia de prova; neste caso, qualquer cidado poder intentar outra
ao com idntico fundamento, valendo-se de nova prova"), todos os processos
relacionados a essa terra indgena deveriam adotar as seguintes premissas: a) a validade da
portaria do Ministrio da Justia e do decreto presidencial, observadas as condies
estabelecidas no acrdo; e b) a caracterizao da rea como terra indgena, para os fins dos
artigos 20, XI, e 231 da CF. Disso resultaria a inviabilidade de pretenses possessrias ou
dominiais de particulares, salvo no tocante a benfeitorias derivadas da ocupao de boa-f.
Por fim, quanto posse das fazendas desocupadas, desproveu-se o recurso. Frisou-se que o
tema no teria sido objeto de deciso no acrdo, mas eventuais disputas do tipo deveriam
ser resolvidas pelas comunidades interessadas, com a participao da Funai e da Unio,
sem prejuzo da interveno do Ministrio Pblico e do Judicirio. Vencido, em parte, o
Ministro Marco Aurlio, que, considerados os esclarecimentos prestados pelo Plenrio
quanto a essas questes, provia os embargos em maior extenso. Pet 3388 ED Terceiros/RR, rel. Min. Roberto Barroso, 23.10.2013. Plenrio. (Informativo 725).

j) ED e demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol - 4.


Em seguida, o Plenrio, por maioria, proveu parcialmente embargos declaratrios nos quais
impugnadas as condies incorporadas ao dispositivo do acrdo recorrido. Alegava-se que
no caberia ao STF traar parmetros abstratos de conduta, que sequer teriam sido objeto
de discusso na lide. Sustentava-se que condies definidas em carter geral e abstrato s
poderiam ser impostas, a partir de casos concretos, por meio de smula vinculante, invivel
na hiptese porque inexistiriam reiteradas decises da Corte sobre o tema. A Corte afirmou
que as citadas condies seriam pressupostos para o reconhecimento da demarcao vlida.
Dessa forma, se o fundamento para se reconhecer a validade da demarcao o sistema
constitucional, seria o caso de no apenas explicitar o resultado, mas tambm as diretrizes
que confeririam substncia ao usufruto indgena e o compatibilizariam com outros
elementos protegidos pela Constituio. Ponderou-se que seria impossvel resolver o
conflito fundirio apresentado sem enunciar os aspectos bsicos do regime jurdico
aplicvel rea demarcada. Nesse sentido, as condies integrariam o objeto da deciso e
fariam coisa julgada material. Portanto, a incidncia das referidas diretrizes na reserva em
comento no poderia ser objeto de questionamento em outros processos. Ressalvou-se,
porm, que isso no significaria transformao da coisa julgada em ato normativo geral e
abstrato, vinculante para outros processos que discutissem matria similar. Assim, a deciso
proferida na ao popular no vincularia juzes e tribunais quanto ao exame de outros
processos relativos a terras indgenas diversas. Entretanto, uma vez pronunciado o
entendimento da Corte sobre o tema, a partir da interpretao do sistema constitucional,
seria natural que esse pronunciamento servisse de diretriz relevante para as autoridades
estatais que viessem a enfrentar novamente as mesmas questes. Em suma, ainda que o
acrdo embargado no tivesse efeitos vinculantes em sentido formal, ostentaria a fora de
deciso da mais alta Corte do Pas, do que decorreria elevado nus argumentativo nos casos
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
em que se cogitasse de superao das suas razes. Pet 3388 ED - Sextos/RR, rel. Min.
Roberto Barroso, 23.10.2013. Plenrio. (Informativo 725).

k) ED e demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol - 5.


A parte recorrente sustentava, ainda, que o STF teria dado primazia incondicionada a
interesses da Unio, bem como tutela do meio ambiente, em detrimento dos direitos
indgenas. No ponto, o Tribunal observou que o acrdo teria sido expresso a respeito da
orientao adotada, sem que se pudesse vislumbrar primazia incondicionada em favor de
algum. Explicou-se que se aplicariam aos ndios, como a quaisquer outros brasileiros nas
suas terras, os regimes de proteo ambiental e de segurana nacional. O acrdo
embargado teria definido como seriam conciliadas, em princpio, as pretenses antagnicas
existentes. Sublinhou-se que essa seria tarefa ordinria do legislador, mas, na ausncia de
disposies claras sobre essas questes, coubera Corte discorrer sobre o sentido das
exigncias constitucionais na matria, luz do caso concreto. Destacou-se que essa
ponderao em abstrato, feita pelo STF, no impediria que outros julgadores chegassem a
concluses especficas diversas, que poderiam ser questionadas pelas vias prprias. Pet
3388 ED - Sextos/RR, rel. Min. Roberto Barroso, 23.10.2013. Plenrio. (Informativo 725).

l) ED e demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol - 6.


Alegava-se, tambm, que a utilizao das terras indgenas pela Unio dependeria da prvia
edio de lei complementar (CF, art. 231, 6). A respeito, o Tribunal asseverou que, de
acordo com a interpretao conferida pelo acrdo, a reserva de lei complementar prevista
nesse dispositivo no alcanaria toda e qualquer atuao da Unio nas terras indgenas. Em
particular, o patrulhamento de fronteiras, a defesa nacional e a conservao ambiental nas
reas demarcadas no dependeriam da prvia promulgao da referida lei. Pet 3388 ED Sextos/RR, rel. Min. Roberto Barroso, 23.10.2013. Plenrio. (Informativo 725).

m) ED e demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol - 7.


Indagava-se, ademais, como se realizaria a participao das comunidades indgenas nas
deliberaes que afetassem seus interesses e direitos. A respeito, a Corte afirmou que a
consulta aos indgenas seria elemento central da Conveno 169 da OIT, que integraria o
direito ptrio e teria sido considerada no acrdo. Entretanto, frisou-se que esse direito de
participao no seria absoluto. Assim, certos interesses tambm protegidos pela
Constituio poderiam excepcionar ou limitar, sob certas condies, o procedimento de
consulta prvia. No caso, lembrou-se que a deciso destacara que o direito de prvia
consulta deveria ceder diante de questes estratgicas relacionadas defesa nacional. Via
de regra, o planejamento das operaes militares no envolveria a necessidade de prvia
consulta, mas, em relao a outros temas, ainda que estrategicamente relevantes, caberia s
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Augusto da Cunha Morais Camelo
autoridades, e eventualmente ao Judicirio, utilizar-se da referida Conveno para ponderar
os interesses em jogo. Salientou-se que a relevncia da consulta s comunidades indgenas
no significaria que as decises dependessem formalmente da aceitao dessas
comunidades como requisito de validade. A mesma lgica se aplicaria em matria
ambiental, de modo que no haveria problema no fato de que as tradies e costumes
indgenas fossem considerados como apenas mais um fator, a ser sopesado pela autoridade
ambiental. Assim, a autoridade responsvel pela administrao das reas de preservao
no poderia decidir apenas com base nos interesses dos indgenas, e deveria levar em conta
as exigncias relacionadas tutela do meio ambiente. Assinalou-se que, em qualquer caso,
estaria garantido o acesso ao Judicirio para impugnar qualquer deciso da autoridade
competente. Pet 3388 ED - Sextos/RR, rel. Min. Roberto Barroso, 23.10.2013. Plenrio.
(Informativo 725).

n) ED e demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol - 8.


Questionava-se, ainda, a vedao ampliao das reas demarcadas, nos termos do que
decidido pelo Plenrio. Primeiramente, o Tribunal esclareceu que o instrumento da
demarcao, previsto no art. 231 da CF, no poderia ser empregado, em sede de reviso
administrativa, para ampliar a terra indgena j reconhecida, sob pena de insegurana
jurdica quanto ao espao adjacente. Isso no impediria, entretanto, que a rea sujeita a uso
pelos ndios fosse aumentada por outras vias previstas no direito. Nesse sentido, os ndios e
suas comunidades poderiam adquirir imveis na forma da lei. Alm disso, a Unio poderia
obter o domnio de outras reas, por meio de compra e venda, doao ou desapropriao.
Em segundo lugar, a Corte explicitou que o acrdo no proibiria toda e qualquer reviso
do ato de demarcao. Permitir-se-ia o controle judicial, e a limitao prevista no ato
decisrio alcanaria apenas o exerccio da autotutela administrativa. Portanto, no haveria
espao para nenhum tipo de reviso fundada na convenincia e oportunidade do
administrador. Isso no ocorreria, porm, nos casos de vcios no processo de demarcao.
Impor-se-ia o dever Administrao de anular suas decises quando ilcitas, observado o
prazo decadencial de 5 anos. Nesses casos, a anulao deveria ser precedida de
procedimento administrativo idneo. Ademais, como a nulidade configuraria vcio de
origem, fatos ou interesses supervenientes demarcao no poderiam ensejar a cassao
administrativa do ato. Em terceiro lugar, o Tribunal explicitou que seria vedado Unio
rever os atos de demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, ainda que no exerccio
de autotutela administrativa, considerado o fato de que sua correo formal e material teria
sido atestada pela Corte. Vencidos os Ministros Marco Aurlio e Joaquim Barbosa,
Presidente, que proviam os embargos quanto s condicionantes expostas na parte
dispositiva do acrdo, visto que encerrariam normas abstratas autnomas. Aduziam no
caber ao STF atuar de forma to alargada, como legislador positivo, para introduzir regras
que somente poderiam existir mediante atuao do Poder Legislativo. Pet 3388 ED Sextos/RR, rel. Min. Roberto Barroso, 23.10.2013. Plenrio. (Informativo 725).

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Augusto da Cunha Morais Camelo
o) ED e demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol - 9.
Em seguida, o Plenrio proveu parcialmente embargos de declarao nos quais, em face da
condicionante do acrdo a estipular que o usufruto dos ndios no compreenderia a
garimpagem ou a faiscao, que dependeriam de permisso de lavra garimpeira, alegava-se
que caberia apenas aos indgenas o aproveitamento de jazimento mineral localizado
naquelas terras. A Corte rememorou que o acrdo embargado no discutira exausto o
regime legal e regulamentar aplicvel espcie, mas apenas definira que o usufruto no
conferiria aos ndios o direito de explorar os recursos minerais sem autorizao da Unio,
nos termos de lei especfica (CF, artigos 176, 1, e 231, 3). Diferenciou-se minerao,
como atividade econmica, das formas tradicionais de extrativismo, praticadas
imemorialmente, nas quais a coleta constituiria expresso cultural de determinadas
comunidades indgenas. Assim, no primeiro caso, no haveria como afastarem-se as
exigncias constitucionais citadas. Ademais, indagava-se como se realizaria o pagamento
de indenizao quando a feitura de obras pblicas, fora da terra indgena, prejudicasse o
usufruto exclusivo dos ndios sobre a rea. Esclareceu-se que o ponto no integraria o
objeto da ao e, por isso, no teria sido abordado na deciso embargada. Salientou-se que
a configurao do dever de indenizar dependeria de pressupostos que deveriam ser
examinados em cada caso concreto, luz da legislao pertinente. Pet 3388 ED Sextos/RR, rel. Min. Roberto Barroso, 23.10.2013. Plenrio. (Informativo 725).

p) ED e demarcao da terra indgena Raposa Serra do Sol - 10.


Seguindo no julgamento do recurso, o Plenrio deliberou, em face de questo de ordem
apresentada pelo Ministro Roberto Barroso, relator, que to logo transitado em julgado o
acrdo, cessaria a competncia do STF em relao ao feito. Anotou-se que a execuo do
que decidido pela Corte estaria a transcorrer, na justia federal local, normalmente, e que
no haveria mais conflito federativo a sanar. Dessa forma, eventuais processos a envolver a
rea em questo deveriam ser julgados pelos rgos locais competentes. Pet 3388 ED Sextos/RR, rel. Min. Roberto Barroso, 23.10.2013. Plenrio. (Informativo 725).

PONTO EXTRA: Interessante colacionar o entendimento do Juiz Federal Flvio


Marcondes Soares Rodrigues acerca do julgamento da Pet 3388. In: Curso de Direito
Indigenista, ESMPU, 2014.

Por identificar a existncia de litgio federativo grave, o Supremo Tribunal Federal atraiu
pra si a competncia para julgar a Ao Popular que, buscando proteger o patrimnio
roraimense, atacou a validade da Portaria de identificao da Terra Indgena Raposa Serra
do Sol expedida pelo Ministrio da Justia e, consequentemente, as aes possessrias,
agravos de instrumento, agravos regimentais e liminares conexas:
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Augusto da Cunha Morais Camelo

EMENTA: Reclamao. Usurpao da Competncia. Processos Judiciais que impugnam a


Portaria n.820/98, do Ministrio da Justia. Ato Normativo que demarcou a reserva
indgena denominada Raposa Serra do Sol no Estado de Roraima.
H jurisprudncia do STF que entende que tal deslocamento ao grau de jurisdio superior
s pode ser acolhido quando indispensvel ao exerccio do direito de evico ou da ao
regressiva; caso contrrio, quando no h prejuzo ao exerccio de tais direitos, podem ser
eles exercidos aps a deciso da lide e em ao prpria, pois da denunciao da lide
decorreria supresso de instncias julgadoras, com prejuzo ao princpio do juiz natural, dos
direitos do ru e do denunciado.
Caso em que resta evidenciada a existncia de litgio federativo em gravidade suficiente
para atrair a competncia desta Corte de Justia (alnea f do inciso I do art.102 da Lei
Maior).
Cabe ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar ao popular em que os respectivos
autores, com pretenso de resguardar o patrimnio pblico roraimense, postulam a
declarao da invalidade da Portaria n. 820/98, do Ministro da Justia. Tambm incumbe a
esta Casa de Justia apreciar todos os feitos processuais intimamente relacionados com a
demarcao da referida reserva indgena. Reclamao procedente. (STF Reclamao n.
2.833-0/RR, Rel Min. Carlos Britto, DJ 05.08.05)

O recente julgamento, em 28 de junho de 2006, das Reclamaes n. 3.313/RR e n.


3.813/RR levadas ao Supremo Tribunal Federal reafirma sua competncia, j estabelecida
na ento reclamao n. 2.833/RR, para conhecer de todas as aes referentes demarcao
da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, dado o conflito federativo subjacente ao objeto das
aes ajuizadas.
TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS INDGENAS. CONDIO
DECLARADA POR MEIO DE PORTARIA DO MINISTRIO DA JUSTIA, PARA FINS
DE DEMARCAO. IMPUGNAO MANIFESTADA PELO ESTADO DO PAR,
POR MEIO DE MANDADO DE SEGURANA, EM ALEGADA DEFESA DE TERRAS
DEVOLUTAS DE SEU DOMNIO. MANDADO DE SEGURANA INDEFERIDO. A
ao de mandado de segurana ajuizada por Estado-membro contra autoridade federal, no
obstante a controvrsia que ainda lavra entre os doutos acerca do papel desempenhado , na
relao processual, pela pessoa jurdica de direito pblico a que pertence o impetrado, tem
invariavelmente, por substrato, conflito entre Estado-membro e a Unio, de que decorre a
competncia absoluta do Supremo Tribunal Federal para sua apreciao e julgamento,
como previsto no art. 102, I, f, da Constituio Federal. Nulidade do acrdo, proferido, no
caso, pelo Superior Tribunal de Justia. Recurso provido. (RMS n. 22.021/PA, Rel. Min.
Ilmar Galvo, 1 Turma, DJ 09.06.1995)

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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo

No caso do julgamento da Pet 3388/RR, Caso Raposa Serra do Sol, verifica-se que o STF,
ao condicionar a sua deciso a uma srie de clusulas denominadas pelo acrdo de
salvaguardas institucionais do processo de demarcao de terras indgenas em geral,
buscou dar efeitos erga omnes, fazendo com que uma deciso em ao popular pudesse ter
sua eficcia estendida a todos os casos futuros. Essa postura, alm de destoar da tradio da
corte em matria indgena, chama a ateno por ter ocorrido em uma ao popular. No
cabe nesta breve anlise nos estendermos acerca do acerto ou desacerto dessa construo do
STF, contudo, destaco que a deciso, na prtica, aproximou a ao popular de mais uma
forma de controle em abstrato de constitucionalidade.
No meu ponto de vista, o ponto mais emblemtico que merece referncia a proposta do
Ministro Menezes Direito de adotar como critrio constitucional no a teoria do
indigenato, mas, sim, a do fato indgena. Para o Ministro, a aferio do fato indgena em 5
de outubro de 1988 envolve uma escolha que prestigia a segurana jurdica e se esquiva das
dificuldades prticas de uma investigao imemorial da ocupao indgena. Entendeu
Menezes Direito que a ocupao indgena um fato a ser verificado, e que fatores
ecolgico e cultural/demogrfico so tambm fatos a serem averiguados em estudos
apropriados.
Para Menezes Direito, a identificao do fato indgena, que por um lado dispensa
consideraes sobre a ocupao imemorial, por outro exige comprovao e demonstrao,
ou seja, presena na data da promulgao da Constituio de 1988 dos ndios nas terras em
questo, uma presena constante e persistente. Trocando em midos, fato indgena, na viso
do Ministro, a observncia da posse de ndios em determinada terra, de forma constante e
persistente, na data especfica de 05 de outubro de 1988.
Soa paradoxal que, com o fato constitucional inaugurado em 05 de outubro de 1988, ao
tempo em que os ndios foram contemplados com captulo prprio de proteo
constitucional de suas terras tradicionalmente habitadas, viram no julgado da Suprema
Corte, aquela data, como corte epistemolgico conceitual de direitos. Ora, qual o
qualificativo de eventual poro de terra no habitada por ndios na data especfica de 05 de
outubro de 1988, pelo fato de terem sido expulsos por violncia ou por ilicitude na
legitimao de ttulos por parte do Estado? Fica difcil, sem menoscabo compensao
histrico-constitucional operada pelo art. 231 da Constituio Federal, aceitar essa
construo do fato indgena pretendida por Menezes Direito.
Em verdade, o voto do Ministro Menezes Direito busca desqualificar o centenrio conceito
de indigenato, elaborado com tanta maestria pelos jurisconsultos brasileiros de outrora, que
no assistiram o respeito do indigenato na realidade sensvel da nossa histria, e que
hoje, vemos o indigenato - simplesmente descartado pela construo pretoriana do
Supremo Tribunal Federal.
Alguns atribuem a Menezes Direito a construo de uma nova teoria ao criar o fato
indgena. Na verdade, Sua Excelncia apenas deu nova formao, via deciso judicial, aos
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Augusto da Cunha Morais Camelo
elementos nucleares do suporte ftico do fato indgena. Ora, a todo fato ocorrente no
mundo fenomnico, juridicamente relevante, o direito o qualifica como fato jurdico. Os
adjetivos que se agregam a este fato variam conforme a rea do direito sob anlise. Da
termos fato tributrio, fato administrativo, fato econmico, e assim, sucessivamente,
inclusive fato indgena. Esses ensinamentos so tomados em Pontes de Miranda com
preciso.
Ocorre que, no meu sentir, fato indgena a ocupao tradicional de determinado
grupamento de ndios em determinada terra, na qual eles conservem os usos, costumes e
tradies, a qual seja necessria para eles se reproduzirem fsica e culturalmente, nos
termos do art. 231 e pargrafos da Constituio Federal, independente, ou no, de l
estarem ocupando efetivamente essa poro de terra na data de 05 de outubro de 1988.
Seno, grupos de ndios expulsos de suas terras antes dessa data, mas que ainda conservem
o desejo, antropologicamente comprovado, de nela habitar, estariam alijados dos direitos
especificados na Constituio Federal de 05 de outubro de 1988.
Apesar de os Ministros do STF terem ficado bastante entusiasmados com a construo do
fato indgena operado por Menezes Direito, observamos que na redao final do acrdo, o
e. Min. Ayres Britto destacou:
11. O contedo positivo do ato de demarcao das terras indgenas. 11.1. O marco
temporal de ocupao. A Constituio Federal trabalhou com data certa a data da
promulgao dela prpria (5 de outubro de 1988) como insubstituvel referencial para o
dado de ocupao de um determinado espao geogrfico por essa ou aquela etnia
aborgene; ou seja, para o reconhecimento aos ndios, dos direitos originrios das terras que
tradicionalmente ocupam. 11.2. O marco da tradicionalidade da ocupao. preciso que
esse estar coletivamente situado em certo espao fundirio tambm ostente o carter de
perdurabilidade, no sentido anmico e psquico de continuidade etnogrfica. A
tradicionalidade da posse nativa, no entanto, no se perde onde, ao tempo da
promulgao da Lei Maior de 1988, a reocupao apenas no ocorreu por efeito de
renitente esbulho por parte de no-ndios. Caso das fazendas situadas na Terra
Indgena Raposa Serra do Sol, cuja ocupao no arrefeceu nos ndios sua capacidade
de resistncia e de afirmao da sua peculiar presena em todo o complexo geogrfico
da Raposa Serra do Sol.

Assim, observamos que o Ministro Ayres Britto, no deixando de homenagear a tese de


Menezes Direito acerca do fato indgena (ocupao efetiva precisamente em 05 de outubro
de 1988), no deixou de lado, mesmo sem dar destaque, o contedo da teoria do indigenato,
ao estabelecer que a posse no constatada e efetivamente exercida naquela data, por motivo
alheio vontade dos ndios, tambm no faz retirar daqueles espaos geogrficos o
qualificativo de terra indgena com todas as consequncias constitucionais que o termo
encerra.
Destaco, ainda, que a demarcao contnua da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, s se
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Augusto da Cunha Morais Camelo
deu pelo empenho efetivo e pela sensibilizao do Ministro Ayres Britto, aps se inteirar do
histrico de lutas daqueles povos para afirmao de sua cultura e tradies.
Voltemos ao julgamento.
A inovao no julgamento da Pet 3388/RR ocorreu aps o pedido de vistas de Menezes
Direito. O ministro sabia que, retornando com os autos, e com voto contrrio demarcao
contnua iria ficar em posio desconfortvel perante os demais membros da Corte. Da o
ministro inovou na ao popular, aderindo tese da demarcao contnua, mas
estabelecendo 19 condicionantes, sem ao menos isso ter sido pedido pelos autores ou rus.
Sem adentrar nos pormenores do acolhimento pela Corte desse voto aditivo, vejamos as
condicionantes (sublinhei o que reputo mais absurdo):

Clusulas Condicionantes

Clusula 1: o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras
indgenas (art. 231, 2, da Constituio Federal) pode ser relativizado sempre que houver,
como dispe o art. 231, 6, da Constituio, relevante interesse pblico da Unio, na
forma de lei complementar;

Clusula 2: o usufruto dos ndios no abrange o aproveitamento de recursos hdricos e


potenciais energticos, que depender sempre de autorizao do Congresso Nacional;

Clusula 3: o usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e lavra das riquezas minerais, que
depender sempre de autorizao do Congresso Nacional, assegurando-se-lhes a
participao nos resultados da lavra, na forma da lei;

Clusula 4: o usufruto dos ndios no abrange a garimpagem nem a faiscao, devendo, se


for o caso, ser obtida a permisso de lavra garimpeira;

Clusula 5: o usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da poltica de defesa


nacional; a instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares,
a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho
estratgico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico, a critrio dos rgos
competentes (Ministrio da Defesa e Conselho de Defesa Nacional), sero implementados
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Augusto da Cunha Morais Camelo
independentemente de consulta s comunidades indgenas envolvidas ou FUNAI;

Clusula 6: a atuao das Foras Armadas e da Polcia Federal na rea indgena, no mbito
de suas atribuies, fica assegurada e se dar independentemente de consulta s
comunidades indgenas envolvidas ou FUNAI;

Clusula 7: o usufruto dos ndios no impede a instalao, pela Unio Federal, de


equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte, alm das
construes necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de
sade e educao;

Clusula 8: o usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica sob
a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade

Clusula 9: o Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela


administrao da rea da unidade de conservao tambm afetada pela terra indgena com a
participao das comunidades indgenas, que devero ser ouvidas, levando-se em conta os
usos, tradies e costumes dos indgenas, podendo para tanto contar com a consultoria da
FUNAI;

Clusula 10: o trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios deve ser admitido na rea
afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados pelo Instituto Chico
Mendes de Conservao da Biodiversidade;

Clusula 11: deve ser admitido o ingresso, o trnsito e a permanncia de no-ndios no


restante da rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas pela FUNAI;

Clusula 12: o ingresso, o trnsito e a permanncia de no-ndios no pode ser objeto de


cobrana de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades
indgenas;

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Augusto da Cunha Morais Camelo
Clusula 13: a cobrana de tarifas ou quantias de qualquer natureza tambm no poder
incidir ou ser exigida em troca da utilizao das estradas, equipamentos pblicos, linhas de
transmisso de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalaes colocadas a
servio do pblico, tenham sido excludos expressamente da homologao, ou no;

Clusula 14: as terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou de qualquer


ato ou negcio jurdico que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta pela
comunidade indgena ou pelos ndios (art. 231, 2, Constituio Federal, c/c art. 18, caput,
Lei n 6.001/1973);

Clusula 15: vedada, nas terras indgenas, a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais
ou comunidades indgenas, a prtica de caa, pesca ou coleta de frutos, assim como de
atividade agropecuria ou extrativa (art.231, 2, Constituio Federal, c/c art. 18, 1, Lei
n 6.001/1973);

Clusula 16: as terras sob ocupao e posse dos grupos e das comunidades indgenas, o
usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas,
observado o disposto nos arts. 49, XVI, e 231, 3, da CR/88, bem como a renda indgena
(art. 43 da Lei n 6.001/1973), gozam de plena imunidade tributria, no cabendo a
cobrana de quaisquer impostos, taxas ou contribuies sobre uns ou outros;

Clusula 17: vedada a ampliao da terra indgena j demarcada;

Clusula 18: os direitos dos ndios relacionados s suas terras so imprescritveis e estas
so inalienveis e indisponveis (art. 231, 4, CR/88);

Clusula 19: assegurada a participao dos entes federados no procedimento


administrativo de demarcao das terras indgenas, encravadas em seus territrios,
observada a fase em que se encontrar o procedimento.

No dizer de Menezes Direito, as 19 ressalvas pretensamente procuram conciliar os


interesses indgenas, a defesa nacional e a preservao do meio ambiente. Algumas so
interpretaes ou repeties do texto constitucional e legal (clusulas n. 1, 2, 3, 4, 14, 15,
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16, 18), outras, comandos contrrios aos j estabelecidos na Conveno 169 da
Organizao Internacional do Trabalho (OIT) (5, 6, 7), e em regulamentao infralegal (8, 9
e 10). Ainda, a criao de enunciados normativos pelas ressalvas 11, 12, 13, 17 e 19.
No precisa muito esforo para vislumbrar que no queria o Ministro Menezes Direito
estipular todas essas condicionantes, em verdade, no meu sentir, as clusulas de nmero 1,
2, 3, 4, 14, 15, 16, 18 foram postas apenas para aliviar o amargor das demais. Sei a lei no
diz o bvio, muito menos uma deciso de uma Corte Suprema. No precisaria o ministro
condicionar sua deciso a enunciados que j estavam postos em normas vigentes. Queria,
em verdade, estabelecer as clusulas restritivas acima sublinhadas, num pacote mais amplo.
Alijar as comunidades indgenas de serem consultadas acerca de intervenes que incidiro
diretamente nas suas vidas comunitrias, bem como negar o prprio pluralismo e
multiculturalismo inaugurado constitucionalmente pela Carta de 05 de outubro, fato que,
se no causa estranheza, causa a indignao de quem tem a mnima noo acerca da causa
indgena, notadamente por ter partido da mais alta Corte de Justia do pas. O acesso
efetivo e democrtico ao direito fundamental informao passou longe dessas clusulas.
E o que dizer de se impedir a ampliao de terra indgena, apenas por j ter sido demarcada.
Ora, como j estudamos, terra indgena aquela poro de terra ocupada pelos ndios,
submetida a um processo de identificao e demarcao promovido sob os auspcios do
contraditrio e da ampla defesa, aps a constatao por laudo antropolgico que ateste que
ali h ocupao tradicional indgena. No vejo impedimento em se ampliar eventual poro
de terra indgena se restar comprovado, por novos estudos antropolgicos, que a
demarcao anterior no abrangeu a totalidade da ocupao tradicional indgena.
Entendimento contrrio a isso entendimento contrrio Constituio Federal.
Demandas j foram aforadas para impedir a ampliao de terras indgenas j demarcadas.
Nos autos do Processo n. 9540-72.2012.4.01.3400, corrente na 21 Vara/DF, a FUNAI
interps agravo de instrumento contra deciso liminar que determinou autoridade
impetrada que suspenda todo e qualquer ato tendente reviso e ampliao dos limites da
Terra Indgena Menku, sustando, inclusive, todas as atividades dos grupos tcnicos
constitudos para tal fim pelas Portarias n 1.573, de 18 de novembro de 2011 e outras
publicadas com o mesmo desiderato, inclusive o Ato n 125, de 19/04/2012, veiculado no
DOU n 76, pgs. 27-30, reconhecendo os estudos de identificao da Terra Indgena
Menk.
As hipteses em que o procedimento demarcatrio est eivado de vcios comprometem sua
legalidade e legitimidade. Nestes casos, o Poder Pblico, por intermdio da FUNAI, tem o
poder-dever de proceder reviso da demarcao, no se aplicando, via de consequncia, a
vedao estabelecida na condicionante XVII da deciso do caso Raposa Serra do Sol (Pet.
3388/STF).
A propsito, vale transcrever precedente do Superior Tribunal de Justia, no qual foi fixado
entendimento no sentido da possibilidade de reviso de limites de terras indgenas
demarcadas antes da Constituio Federal de 1988:
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Augusto da Cunha Morais Camelo
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - REA INDGENA: DEMARCAO PROPRIEDADE PARTICULAR - ART. 231 DA CF/88 - DELIMITAO PRECEDENTE DO STF NA PET 3.388/RR (RESERVA INDGENA RAPOSA SERRA
DO SOL) - DILAO PROBATRIA - DESCABIMENTO DO WRIT - REVISO DE
TERRA INDGENA DEMARCADA SOB A GIDE DA ORDEM CONSTITUCIONAL
ANTERIOR - POSSIBILIDADE.
1. Processo administrativo regularmente instaurado e processado, nos termos da legislao
especial (Decreto 1.775/96). Ausncia de cerceamento de defesa.
2. A existncia de propriedade, devidamente registrada, no inibe a FUNAI de investigar e
demarcar terras indgenas.
3. Segundo o art. 231, 1 e 6, da CF/88 pertencem aos ndios as terras por estes
tradicionalmente ocupadas, sendo nulos os atos translativos de propriedade.
4. A ocupao da terra pelos ndios transcende ao que se entende pela mera posse da terra,
no conceito do direito civil. Deve-se apurar se a rea a ser demarcada guarda ligao
anmica com a comunidade indgena. Precedente do STF.
5. Pretenso deduzida pelo impetrante que no encontra respaldo na documentao carreada
aos autos, sendo necessria a produo de prova para ilidir as constataes levadas a termo
em laudo elaborado pela FUNAI, fato que demonstra a inadequao do writ.
6. A interpretao sistemtica e teleolgica dos ditames da ordem constitucional instaurada
pela Carta de 1988 permite concluir que o processo administrativo de demarcao de terra
indgena que tenha sido levado a termo em data anterior promulgao da Constituio
vigente pode ser revisto.
7. Segurana denegada. (STJ, MS 14.987/DF, Rel. Min. ELIANA CALMON, Primeira
Seo, DJe 10/05/2010)

Ressaltou o Procurador Federal Jorge Arcanjo, no agravo de instrumento, que a demarcao


da Terra Indgena Menku foi homologada no ano de 1987. Assim, segundo o entendimento
do Superior Tribunal de Justia, plenamente cabvel a reviso do respectivo
procedimento.
Entendo que a reviso pode se dar independentemente do tempo da demarcao, desde que
haja estudo antropolgico idneo a indicar que a terra indgena merece ser ampliada.
Cumpre asseverar, ademais, que o acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal na
ao que trata da demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol (Pet 3388/RR) no
possui efeitos vinculantes.
O Ministro Carlos Brito j salientou que o caso Raposa Serra do Sol no tem efeito
vinculante e, ainda que assim no fosse, como defende alguns juristas, sua deciso
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Augusto da Cunha Morais Camelo
irradiaria efeitos apenas a partir de 31 de maro de 2009 (data de publicao da ata da
sesso de julgamento).
A propsito, confira-se a deciso proferida nos autos da Reclamao 8.070, cuja liminar foi
denegada pelo Ministro:
Trata-se de reclamao constitucional, aparelhada com pedido de medida liminar, proposta
por Agropecuria Fazenda Brasil Ltda, contra ato do Presidente da Fundao Nacional do
ndio (FUNAI). Ato consubstanciado na Portaria n 270, de 25 de maro de 2009, que
constituiu grupo tcnico com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza
cartorial e fundiria necessrios reviso dos limites da Terra Indgena Wawi.
2. Argui a autora desrespeito deciso deste Supremo Tribunal Federal na Pet 3.388. Isto
porque a ampliao da rea indgena demarcada estaria expressamente proibida. Da
requerer a concesso de liminar para suspender, imediatamente, os trabalhos de campo que
esto sendo iniciados nesta data.
3. Feito esse aligeirado relato da causa, passo deciso. Fazendo-o, pontuo, de sada, no
estarem presentes os requisitos para a concesso da liminar. que h dvida quanto ao
prprio cabimento desta reclamao, uma vez que ao popular no meio processual de
controle abstrato de normas, nem se iguala a uma smula vinculante. Ainda que assim
fosse, a deciso deste Supremo Tribunal Federal na Pet 3.388 apenas vincularia os demais
rgos do Poder Judicirio e a Administrao Pblica a partir de 31 de maro de 2009, data
de publicao da ata da sesso de julgamento (Rcl 3.473-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso;
Rcl 2.576, Rel. Min. Ellen Gracie; ADI 711-QO, Rel. Min. Nri da Silveira). E o ato
reclamado de 25 de maro de 2009. Ademais, no enxergo nenhum perigo na demora da
prestao jurisdicional (periculum in mora), dado que apenas se constituiu grupo tcnico
para realizao de estudos.
4. Ante o exposto, indefiro a liminar, sem prejuzo de uma mais detida anlise da Ministra
Relatora. (grifamos).

Por fim, entendo que o resultado do julgamento da Pet 3388/RR, teve a valia de, por um
lado, simbolizar a conquista dos povos que habitam a Raposa Serra do Sol em ter suas
terras demarcadas de forma contnua. Entretanto, por outro lado, as condicionantes que se
agregaram ao voto do relator traz um gosto amargo a essa conquista, por lanar sombras ao
futuro da causa indgena que aparentava brilhar com o voto inicial do Ministro Ayres Britto.
Esperemos os prximos captulos, sempre lembrando que o Poder Econmico nunca ir se
render na luta para desqualificar a causa indgena. Fiquemos alerta!

STJ
a) Imvel. Colonizao. Desocupao. Terra indgena.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Trata-se de recurso contra acrdo que condenou o Estado a pagar indenizao a ttulo de
danos morais, por desocupao de imvel situado em terra indgena aps a CF/1988, o qual
foi adquirido mediante colonizao na dcada de 60 realizada pelo Estado do Rio Grande
do Sul. Com a promulgao da CF/1988, surgiu o conceito de terras tradicionalmente
ocupadas por ndios a serem demarcadas pela Unio e de imprescritibilidade dos direitos
sobre elas (art. 231,caput e 4, da CF/1988). Assim, a Turma entendeu que no se pode
condenar o Estado por realizar colonizao nos anos 50 e 60, perodo anterior CF/1988,
antes de a Unio ter demarcado as terras indgenas. Na espcie, o acrdo a quo, lastreado
no art. 32 do ADCT da Constituio do Rio Grande do Sul, que impunha o ressarcimento
dos colonos pelo Estado, no prazo de quatro anos, ao verificar a omisso dessa obrigao,
condenou-o em danos morais, e no em danos materiais pela perda de terra. Isso no pode
ser examinado em REsp, pois demandaria anlise de Direito local, o que invivel
conforme a Sm. n. 280-STF. Assim, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte,
negou-lhe provimento. Precedentes citados:REsp 839.185-PR, DJe 18/11/2008; AgRg no
REsp 982.869-ES, DJe 30/4/2008, e AgRg no Ag 985.776-RS, DJe 23/6/2009. REsp
1.133.648, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 5.10.10. 2 T. (Informativo 450).

QUESTES
SUBJETIVAS
1) (MPF/24) Em um Municpio com dezoito mil habitantes, vive uma importante
comunidade indgena h muito tempo. A rea de ocupao indgena foi indevidamente
reduzida ao longo do tempo e insuficiente. Existe a pretenso de instalar alguns
empreendimentos nas redondezas. a) necessrio plano diretor para esse Municpio? e
estudo prvio de impacto de vizinhana para esses empreendimentos? b) Pode o Municpio
desapropriar rea prxima, que nunca foi ocupada pela comunidade indgena, para destinla aos ndios?

OBJETIVAS
1) (MPF/24) As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios no incluem as reas de
perambulao e as que remotamente foram aldeamento indgena.
Gabarito: "Falso".

2) (MPF/24) A manifestao do Conselho de Defesa Nacional requisito de validade da


demarcao de terras indgenas em regio de fronteira.
Gabarito: "Falso".
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Augusto da Cunha Morais Camelo

ORAL
1) Pode um ndio ser professor em escola pblica? Precisaria ele de concurso pblico para
isso?
2) Aponte as diferenas entre o regime de terras indgenas da Constituio da Repblica de
1988 em relao s Constituies de 1934, 1946 e 1967.
3) Comente sobre a deciso do STF no caso Raposa Serra do Sol.
4) Fale sobre as formas de tutela jurdica das terras indgenas previstas no direito brasileiro.
5) A impossibilidade de reviso de demarcao de terras indgenas absoluta?
6) Como se d a explorao econmica em terras indgenas e em terras de comunidades
tradicionais?
7) Como se insere a questo indgena na Constituio Federal de 1988? Apenas na questo
territorial?
8) Fora dos arts. 231 e 232 da CF h algum dispositivo constitucional dos ndios? Qual
dispositivo de polticas pblicas fora desses artigos?
9) Multiculturalismo e interculturalidade. Direito diferena e reconhecimento. Discorra. O
que so aculturados, no que tange aos ndigenas? correto o uso dessa terminologia?

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Ponto 20.c. Limites dos direitos fundamentais. Teorias interna e


externa. Ncleo essencial e proporcionalidade. Os "limites
dos limites".
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Ministrio Pblico Federal: Edital
Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012.
Resumo do Grupo 26 CPR; Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 15
Edio. Ed. Saraiva; Mendes, Gilmar Ferreira: Curso de direito constitucional / Gilmar
Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. 7. ed. rev. e atual. So Paulo : Saraiva,
2012; Sarlet, Ingo Wolfgang: Curso de Direito Constitucional, Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz
Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero. Revista dos Tribunais, 2012.
Legislao bsica: arts. 136 a 143 da CF.

Limites dos direitos fundamentais:


Quando se estuda direitos fundamentais, deve-se identificar o mbito de proteo de cada
direito, isto , o bem jurdico tutelado. Este no se confunde com a proteo efetiva e
definitiva, o que possibilita a aferio da legitimidade de certa situao em face de dado
parmetro constitucional. A amplitude do mbito de proteo diretamente proporcional
possibilidade de um ato estatal restringir o direito em questo. H normas constitucionais
que estabelecem direitos fundamentais, submetendo-os reserva de lei restritiva
(expresses nos termos da lei: art. 5, VI e XV). Essas normas contm: (a) uma norma de
garantia, e (b) uma norma de autorizao de restries. Entretanto, quando o mbito de
proteo puramente normativo, o legislador que, ao editar a norma, vai definir o
contedo do direito. Nesses casos fala-se em regulao ou conformao, e no em restrio
(ex: art. 5 XXVI a XXVIII, LXXVI e LXXVII). Nesses casos, existiria o dever de legislar
e o dever de preservar as garantias ao legislar. Os direitos fundamentais enquanto direitos
de hierarquia constitucional somente podem ser limitados por expressa disposio
constitucional (restrio imediata) ou mediante lei ordinria promulgada com fundamento
imediato na prpria Constituio (restrio mediata). (Gilmar Mendes, fl. 229)

Teorias interna e externa:


A teoria interna prega que um direito fundamental existe, desde sempre, com seu contedo
determinado e, por isso, o direito fundamental j nasce com seus limites. Assim, eventual
dvida sobre o limite do direito no se confunde com a dvida sobre a amplitude das
restries que lhe devem ser impostas, mas diz respeito ao prprio contedo do direito.
(Gilmar Mendes, fl. 226). Do ponto de vista lgico, a restrio seria desnecessria e at
impossvel, j que o alcance do direito fundamental, pela teoria interna, j seria
determinado de antemo. No h, dessa forma, separao entre o mbito de proteo do
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Augusto da Cunha Morais Camelo
direito e seus limites, o que permite a incluso de consideraes sobre outros bens dignos
de proteo, aumentando o risco de restries arbitrrias de liberdade.
J pela teoria externa, o direito fundamental e a restrio so duas categorias que se
deixam existir lgica e juridicamente, existindo, a princpio, um direito no limitado que,
com a imposio de restries, converte-se num direito limitado (distino entre posio
prima facie e posio definitiva). No existe, dessa forma, relao necessria entre a ideia
de direito e restrio, podendo haver, inclusive, direito sem restries. Essa ideia (de
restrio) seria estabelecida pela necessidade de compatibilizao entre os diversos bens
jurdicos. A teoria externa, por distinguir entre posio prima facie e posio definitiva, se
adqua melhor ao sistema de direitos fundamentais, com a ideia de convivncia harmnica
dos respectivos titulares dos diversos direitos fundamentais. Gilmar Mendes defende a
aplicao da teoria externa aos direitos fundamentais por no enxerg-los como posies
definitivas, mas sim como princpios.

Ncleo essencial e proporcionalidade:


Ncleo essencial seria a parcela do contedo do direito sem a qual ele perde sua mnima
eficcia. Forma de evitar ou contornar o esvaziamento do contedo dos direitos
fundamentais pelo legislador. Apesar de vedar expressamente qualquer proposta de emenda
tendente a abolir direitos fundamentais (art. 60, 4), CRFB/88 no traz de forma expressa
a garantia do ncleo essencial, ao contrrio da Lei Fundamental alem e das Constituies
portuguesa e espanhola. Ainda assim, o princpio de um ncleo essencial decorre do
modelo garantstico da CRFB/88. STF tem usado o princpio em vrios julgados (HC
82.959, Rel Min. Marco Aurlio, DJ 1.09.2006, Voto Ministro Peluso no caso de vedao
progresso de regime em cumprimento de pena de crime hediondo: atinge o ncleo do
princpio da individualizao da pena).

Proporcionalidade: O legislativo, ao editar normas para conformar ou restringir direitos


fundamentais, corre o risco de agir com excesso de poder. Para que isso no ocorra, deve
observar o princpio da proporcionalidade. Para parte da doutrina o fundamento do
princpio da proporcionalidade se encontra nos direitos fundamentais, para outra parte, no
Estado de Direito. O STF parecia colocar seu fundamento nos direitos fundamentais, mas
com a CRFB/88 (ADI 855) o entende como postulado constitucional autnomo" (Gilmar
Mendes, pg. 256), com sede material no devido processo legal (art. 5, LIV).
Proporcionalidade composta pelos subprincpios adequao (medida apta a alcanar o
objetivo pretendido) e necessidade (no existe meio menos gravoso e igualmente eficaz a
ser utilizado para atingir o objetivo pretendido. Teria maior peso na anlise).
Proporcionalidade em sentido estrito (ponderao e possvel equilbrio entre o significado
da interveno para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador) controle de
sintonia fina para verificar a justeza da medida adotada. Proibio da Proteo
insuficiente (medida pode, em uma anlise metodolgica, ser tambm considerada
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
desproporcional por no se revelar suficiente para uma proteo adequada e eficaz). O STF
utiliza princpio da proporcionalidade como instrumento para soluo de coliso entre
direitos fundamentais (HC 76.060, Rel. Min Seplveda Pertence). Duplo controle de
proporcionalidade e controle de proporcionalidade in concreto: qualquer medida
administrativa ou judicial com base na lei aprovada pelo parlamento que afete direitos
fundamentais tambm submete-se ao controle de proporcionalidade.

Os "limites dos limites":


As restries aos direitos fundamentais so limitadas. Decorrem da CRFB/88. Necessidade
de proteger o ncleo essencial. A concepo dos limites dos limites decorre da teoria
absoluta, do ncleo essencial, segundo a qual o ncleo essencial dos direitos fundamentais
estaria protegido de qualquer interveno do Estado, independentemente da situao
concreta. Assim, haveria uma parte do contedo do direito fundamental suscetvel a
limitaes pelo legislador e outra parte seria insuscetvel a limitaes, representando um
verdadeiro limite do limite para a prpria ao legislativa. Essa ideia se contrape quela
defendida pelos adeptos da teoria relativa, segundo a qual o ncleo essencial seria aferido
caso a caso, mediante processo de ponderao entre meios e fins, com base no princpio da
proporcionalidade. O ncleo essencial seria aquele insuscetvel de restrio com base nesse
processo. Ambas as teorias buscam assegurar maior proteo dos direitos fundamentais
contra ao legislativa desarrazoada. Crticas: teoria absoluta traz dificuldade em identificar
abstratamente a existncia desse mnimo essencial do direito fundamental, podendo-se
sacrificar aquilo que se busca proteger. Teoria relativa pode conferir excessiva flexibilidade
aos direitos fundamentais.

QUESTES
OBJETIVAS
1) (MPF/26) Somente quando expressamente autorizado pela Constituio o legislador
pode restringir ou regular algum direito fundamental.
Gabarito: "Falso".

2) (MPF/26) Em sede de competncia legislativa concorrente, permitido lei estadual


estabelecer cautelas mais rigorosas, em matria de sade e de meio ambiente, do que
aquelas contidas na lei federal.
Gabarito: "Verdadeiro".

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Augusto da Cunha Morais Camelo
3) (MPF/25) A teoria relativa do ncleo essencial dos direitos fundamentais funde o
conceito de ncleo essencial com o de respeito ao princpio da proporcionalidade nas
medidas restritivas de direitos.
Gabarito: "Verdadeiro".

4) (MPF/24) A publicidade e o direito informao podem ser restringidos por meio de


atos de natureza discricionria, para a defesa da intimidade de terceiros.
Gabarito: "Verdadeiro".

5) (MPF/24) A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal acolhe a doutrina da eficcia


externa dos direitos fundamentais.
Gabarito: "Verdadeiro".

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Augusto da Cunha Morais Camelo

Ponto 21.a. Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Histria,


composio, competncia e funcionamento.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Ministrio Pblico Federal: Edital
Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012.
Resumo do Grupo 26 CPR; Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 15
Edio. Ed. Saraiva; Mendes, Gilmar Ferreira: Curso de direito constitucional / Gilmar
Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. 7. ed. rev. e atual. So Paulo : Saraiva,
2012.
Legislao bsica: CRFB/88, arts. 130-A; EC 45/2004; Lei n 11.372/2006

1. Noes Gerais:
rgo de controle da atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do
cumprimento dos deveres funcionais de seus membros. Cabe destacar que da competncia
do Senado Federal o processo e julgamento dos membros do CNMP nos crimes de
responsabilidade e do STF para julgar aes contra o Conselho (arts. 52, II, e 102, I, r).

2. Conselho Nacional do Ministrio Pblico:


Na linha de entendimento de Jos Afonso (SILVA, p. 568) e Gilmar Mendes (MENDES, p.
1137) no tocante ao CNJ acerca do qual asseveram se tratar de rgo interno do Poder
Judicirio (rechaando a ideia de controle externo) em razo do predomnio de magistrados
na respectiva composio , pode-se afirmar, com base no mesmo raciocnio, que o CNMP
rgo interno do Ministrio Pblico.

3. Histria:
Introduzido pela EC 45/2004 no contexto da Reforma do Judicirio.

4. Composio:
Art. 130-A, incisos e 1, CF. Composto por 14 membros. Note-se que a maioria (8)
advinda do prprio MP. A existncia de membros vindos de outras carreiras, pode ser vista
como a conjugao da legitimidade burocrtico-corporativa (SAMPAIO, p. 252) de duas
categorias de imediata interao com o MP, com a legitimidade democrtica, de dois
cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada. De acordo com o art. 17 do
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
respectivo Regimento Interno, so rgos do CNMP: Plenrio; a Presidncia; a
Corregedoria; as Comisses e a Secretaria Geral.

5. Competncia:
Art. 130-A, 2, CF. A propsito, merece destaque a classificao adotada por Jos Adrcio
(SAMPAIO, p. 274 e ss) ao tratar das atribuies do CNJ, a qual pode ser aplicada ao
CNMP. a) atribuies polticas: zelar pela autonomia do Ministrio Pblico e pelo
cumprimento da lei orgnica, podendo expedir atos regulamentares, no mbito de sua
competncia, ou recomendar providncias; a.1) atribuio de planejamento: zela pela
autonomia de adotar o papel de gestor estratgico dos recursos administrativos, humanos,
logsticos e financeiros do Ministrio Pblico; a.2) atribuio de defesa da soberania (no
original fala-se de soberania judiciria): deve adotar todas as medidas necessrias contra as
ameaas e as violaes advindas dos outros Poderes e, com certas cautelas, de setores da
sociedade, em defesa da soberania do MP. No se trata de atitude corporativa, mas
institucional, pois o Conselho no sindicato de classe e sim rgo de poder (p. 276).
a.3) atribuio de poder regulamentar: todavia, sem poder inovar na ordem jurdica. No
pode, por conseguinte, permitir o que a lei probe ou ordenar o que a lei no obriga; nem
alterar, restringir ou ampliar direitos, deveres, aes ou excees; tampouco dado
exemplificar o que o legislador definiu por taxativo, ou suspender ou adiar a execuo da
lei, instituir tribunais ou criar autoridades pblicas, nem tampouco estabelecer formar de
exteriorizao de um ato, diferentes daquelas determinadas por lei. a.4) atribuies
mandamentais: recomendar providncias, no sentido de ordem para integrantes e servidores
do MP, acompanhada das sanes cabveis a todo descumprimento de mandado de
autoridade competente. Para autoridades pblicas externas, tem a natureza de
representao, que, se no vincula aos resultados, obriga, ao menos, a diligncias e
respostas; sano, todavia, poltica e difusa (presso por persuaso). a.5) atribuies de
economia interna: elaborar seu regimento, prover os cargos necessrios sua
administrao; fixar critrios para promoo de seus servidores, conceder licenas etc. b)
atribuies de controle administrativo: zelar pela observncia do art. 37 da Constituio
Federal e apreciar a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos
do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados; c) atribuies de ouvidoria: receber
reclamaes contra membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados,
inclusive contra seus servios auxiliares, sem prejuzo da competncia disciplinar e
correicional da instituio. d) atribuies correicionais e disciplinares: a atribuio
disciplinar pode ser originria ou derivada. A originria ocorre quando se instaura a
sindicncia, a reclamao ou o processo disciplinar em decorrncia de representao feita
ao Conselho. J a derivada pode ser a avocatria, quando j existe um processo em trmite
e o CNMP avoca; ou revisional, feita de ofcio ou mediante provocao, em relao aos
processos disciplinares de membros do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados
julgados h menos de um ano. e) atribuio sancionatria: consequncia da atribuio
disciplinar. Pode determinar a remoo, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsdios
ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes administrativas,
assegurada ampla defesa. f) atribuio informativa e propositiva: elaborar relatrio anual,
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Augusto da Cunha Morais Camelo
propondo as providncias que julgar necessrias sobre a situao do Ministrio Pblico no
Pas e as atividades do Conselho. No se resume, todavia, a elaborao de relatrio.
Entende-se que pode, por exemplo, elaborar notas tcnicas, seja por iniciativa prpria, seja
a requerimento de outros Poderes, sobre anteprojetos de leis ou projetos de lei que tramitam
no Congresso, desde que caracterizado o interesse do MP.

PONTO EXTRA: STF aprova emenda regimental que acrescenta competncias s Turmas
Em sesso administrativa que precedeu a sesso de julgamentos desta quarta-feira
(28/05/2014), o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou, por unanimidade,
proposta de emenda ao Regimento Interno (RISTF) que transfere do Plenrio para as
Turmas o julgamento de aes ajuizadas contra atos do Conselho Nacional de Justia (CNJ)
e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP). Permanece na competncia do
Plenrio, entretanto, o julgamento de mandados de segurana impetrados contra atos do
presidente do STF e do procurador-geral da Repblica, na condio de presidentes do CNJ
e do CNMP, respectivamente.
Os crimes comuns de deputados e senadores, bem como os crimes comuns e de
responsabilidade atribudos a ministros de estado e comandantes das Foras Armadas,
membros dos tribunais superiores e do TCU, e chefes de misses diplomticas tambm
passam a ser julgados pelas Turmas do STF, ressalvada a competncia do Plenrio em
hipteses especficas. A emenda regimental estabelece que caber ao Plenrio analisar
apenas os mandados de segurana contra atos dos presidente da Repblica, das Mesas da
Cmara e do Senado Federal, alm daqueles impetrados pela Unio contra atos de governos
estaduais ou por um estado contra outro.
As mudanas no trmite processual passam a valer quando a emenda regimental for
publicada na imprensa oficial (DJe).
Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=267821

6. Funcionamento:
A CF restringiu-se a definir que o CNMP ser presidido pelo PGR, bem como que o
Presidente do Conselho Federal da OAB oficiar junto quele. De acordo com Jos Afonso,
faz-se necessria regulamentao legal (SILVA, p. 604).

Corregedoria Nacional: o Corregedor Nacional eleito dentre os membros do Ministrio


Pblico que integram o CNMP para um mandato coincidente com o seu mandato de
conselheiro, na forma do art. 30 do Regimento Interno do CNMP. A reconduo ao cargo
proibida pela Constituio Federal (130-A, 3). interessante observar que, no CNMP, o
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Corregedor eleito, ao passo que, no CNJ, a funo de Corregedor necessariamente
exercida pelo Ministro advindo do STJ (art.103-B, 5,CF).

Legitimidade e crticas: o CNMP somente pode aplicar as sanes disciplinares


decorrentes da prtica de condutas previamente definidas em lei, sendo o inciso III do
pargrafo 2 do art. 130-A da CF mera norma definidora de competncia. a) Com a criao
do CNMP, foi olvidada a necessidade de ser estabelecido, quanto aos membros dos
Conselhos, um lapso temporal de vedao ao exerccio de outra funo pblica, que no
exija a prvia aprovao em concurso pblico, terminando por permitir e estimular que
benesses futuras sejam colhidas em troca de posicionamentos atuais basta lembrar, v.g.,
que o Executivo um dos principais destinatrios da atuao funcional do Ministrio
Pblico, tendo, no raro, interesse na punio disciplinar de seus algozes, ao que deve ser
acrescido um largo espectro de mecanismos de retribuio pelos favores que possam vir a
ser prestados. b) Outra crtica que pode ser feita consiste na grave mcula forma
federativa adotada no Brasil, gerando uma federao imperfeita, concebida e gerada a partir
de movimentos centrfugos, mas que, na prtica, fortalece o centro em detrimento da
periferia. Com efeito, dos quatorze membros do Conselho, cinco integram o Ministrio
Pblico da Unio j em relao aos vinte e seis Ministrios Pblicos Estaduais, apenas trs
sero seus representantes, sendo ntido o desequilbrio entre as unidades federadas. c) Por
outro lado, conforme Gilmar Mendes, uma competncia de grande significado
institucional, nesse contexto, aquela referente expedio de atos regulamentares. uma
das atribuies que, certamente, tem ensejado maiores contestaes e polmicas.
(MENDES, p. 1137) Consolidando a crtica: no Estado Democrtico de Direito,
inconcebvel permitir-se a um rgo administrativo expedir atos (resolues, decretos,
portarias, etc.) com fora de lei, cujos reflexos possam avanar sobre direitos
fundamentais. (STRECK et al, Os limites constitucionais das resolues do CNJ e
CNMP) 70

Casustica: compete ao STF processar e julgar as aes contra o CNMP (Pet QO 3674);
suspenso da eficcia da Resoluo 15/2006 do CNMP, que dispunha sobre o valor do teto
remuneratrio dos membros e servidores do MPU e MP do Estados (ADI 3831); suspenso
do art. 5, 1, da EC 45/2004 (ADI 3472 MC, transcrio no Informativo 392): Por
considerar densa a plausibilidade da alegao de desrespeito ao 2 do art. 60 da CF, que
dispe sobre o processo legislativo referente proposta de emenda constitucional, o
Tribunal concedeu liminar requerida em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada
pela Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico - CONAMP para suspender
a eficcia das expresses "e do Ministrio Pblico", "respectivamente" e "e ao Ministrio
Pblico da Unio", contidas no 1 do art. 5 da Emenda Constitucional 45/2004 ("Art. 5
O Conselho Nacional de Justia e o Conselho Nacional do Ministrio Pblico sero
instalados no prazo de cento e oitenta dias a contar da promulgao desta Emenda,
devendo a indicao ou escolha de seus membros ser efetuada at trinta dias antes do
termo final. 1 No efetuadas as indicaes e escolha dos nomes para os Conselhos
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Nacional de Justia e do Ministrio Pblico dentro do prazo fixado no caput deste artigo,
caber, respectivamente, ao Supremo Tribunal Federal e ao Ministrio Pblico da Unio
realiz-las."). Entendeu-se que a inovao promovida pelo Senado quanto indicao e
escolha supletiva de nomes para o Conselho Nacional do Ministrio Pblico teria
implicado alterao substancial no texto aprovado, em dois turnos, pela Cmara dos
Deputados, segundo o qual caberia, tambm ao STF, o aludido mister. (noticiado no
Informativo 385/STF)

INFORMATIVOS
STJ
a) Prazo. Inqurito civil pblico. Dano. Errio.
A exegese do art. 37, 5, da CF leva ao reconhecimento da imprescritibilidade da ao
civil pblica (ACP) para ressarcimento de dano ao errio, conforme assente neste STJ. No
h legislao que fixe um prazo para a concluso do inqurito civil pblico, contudo a Res.
23/07 do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (Conamp), em seu art. 9, prev que o
inqurito civil deve ser concludo em um ano, prorrogvel pelo mesmo prazo, quantas
vezes forem necessrias, por deciso fundamentada de seu presidente. Assim, cabe ao
investigado demonstrar que a dilao do prazo causa-lhe prejuzo, do contrrio, inexistindo
este, no h dano ou nulidade. AgRg no RMS 25.763, Rel. Min. Humberto Martins, j.
2.9.10. 2 T. (Informativo 445).

QUESTES
OBJETIVAS
1) (MPF/23) O Conselho Nacional do Ministrio Pblico:
I. Deve zelar pela autonomia funcional e administrativa do ministrio pblico.
II. presidido pelo Procurador-Geral da Repblica, oficiando perante ele o Presidente do
Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.
III. Pode ter aes contra ele propostas perante o Supremo Tribunal Federal, a que compete
process-las e julg-las originariamente.
IV. Pode rever, a qualquer tempo, de ofcio ou por provocao, os processos disciplinares
de membros do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados.
Analisando-se as assertivas acima, podemos afirmar que:

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Augusto da Cunha Morais Camelo
(a) todas esto corretas.
(b) somente as de nmero I e IV esto corretas.
(c) esto corretas apenas as de nmero I, II e III.
(d) somente esto corretas as de nmero II, III e IV.
Gabarito: Letra "c".

2) Ao Conselho Nacional do Ministrio Pblico:


I. compete o controle da atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do
cumprimento dos deveres funcionais de seus membros.
II. incumbe receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Ministrio
Pblico da Unio e dos Estados, inclusive contra seus servios auxiliares, sem prejuzo da
competncia disciplinar e correcional da instituio, podendo avocar processos
disciplinares em curso, rever de ofcio ou mediante provocao aqueles relativos aos
membros julgados h menos de um ano, e ainda determinar a remoo, a disponibilidade ou
a aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar
outras sanes administrativas, assegurada ampla defesa.
III. sero encaminhadas representaes pelas ouvidorias do Ministrio Pblico, a ser
criadas por leis da Unio e dos Estados, competentes para receber reclamaes e denncias
de qualquer interessado contra membros ou rgos do Ministrio Pblico, inclusive contra
seus servios auxiliares.
IV. compete julgar, mediante recurso interposto pelas partes interessadas, com efeito
suspensivo, as decises proferidas nos processos de competncia originria dos Conselhos
Superiores do Ministrio Pblico Federal, do Ministrio Pblico do Trabalho, do Ministrio
Militar, do Ministrio Pblico do Distrito Federal e do Ministrio Pblico dos Estados.
Analisando-se as asseres acima, pode-se afirmar que:
(a) todas esto corretas.
(b) somente as de nmeros I e II esto corretas.
(c) esto corretas as de nmeros I, II e III.
(d) apenas as de nmeros III e IV esto corretas.
Gabarito: Letra "c".

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Ponto 21.b. Interpretao jurdica. Mtodos e critrios


interpretao.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Ministrio Pblico Federal: Edital
Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012.
Resumo do Grupo 26 CPR; Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 15
Edio. Ed. Saraiva; Mendes, Gilmar Ferreira: Curso de direito constitucional / Gilmar
Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. 7. ed. rev. e atual. So Paulo : Saraiva,
2012.
Legislao bsica: Decreto-lei 4.657/43 (LINDB), art. 2

1. Noes Gerais: os critrios de interpretao so mtodos clssicos da hermenutica


jurdica, surgidos a partir do embate entre as teorias da voluntas legislatoris (teoria
subjetiva ) e voluntas legis (teoria objetiva) (DINIZ, p. 418-419 e FERNANDES, p. 151154), que, ao longo do tempo, foram sendo aperfeioados pelos cientistas do direito.
(FERNANDES, p. 154). Os demais itens transitam em torno desse tema.

2. Interpretao jurdica. Mtodos e critrios interpretao: Na interpretao do


Direito Positivo o tcnico recorre a vrios elementos necessrios compreenso da norma
jurdica, entre eles o gramatical, tambm chamado literal ou filolgico, o lgico, o
sistemtico, o histrico e o teleolgico. (NADER, p. 275) Os elementos histricos,
genticos, sistemticos e teleolgicos da concretizao no podem ser isolados uns dos
outros e do procedimento da interpretao gramatical como este no pode ser isolado
daqueles. (MLLER, p. 75-76) Gramatical / Literal / Filolgico: revela o contedo
semntico das palavras. o momento inicial do processo interpretativo. O intrprete deve
partir da premissa de que todas as palavras tm sentido e funo prprios, no havendo
palavras suprfluas; o produto dessa forma de interpretao pode ser restritivo (limita o
sentido de uma norma, ainda que a sua estrutura literal seja ampla), extensivo (amplia o
sentido da norma para alm do contido em sua estrutura literal) ou abrogante (quando,
associado a uma interpretao sistemtica, o intrprete percebe que o sentido da norma vai
de encontro ao de outra norma que lhe hierarquicamente superior). Lgico: parte-se do
pressuposto de que a conexo de uma expresso normativa com as demais do contexto
importante para a obteno do significado correto. Sistemtico: fruto da ideia de unidade
do ordenamento jurdico. A CF deve ser interpretada como um todo harmnico, em que
nenhum dispositivo deve ser considerado isoladamente. Histrico: busca o sentido da lei
por meio de precedentes legislativos, de trabalhos preparatrios e da occasio legis
(circunstncia histrica que gerou o nascimento da lei). Teleolgico: procura revelar o fim
da norma, o valor ou bem jurdico visado pelo ordenamento com a edio de dado preceito.
A ideia do fim no imutvel. O fim no aquele pensado pelo legislador, o fim que
est implcito na mensagem da lei. Como esta deve acompanhar as necessidades sociais,
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Augusto da Cunha Morais Camelo
cumpre ao intrprete revelar os novos fins que a lei tem por misso garantir. (NADER, fl.
280). De acordo com Mller, a interpretao histrica e a interpretao gentica so
subcasos da interpretao sistemtica. Ademais, tanto a interpretao sistemtica
quanto a interpretao teleolgica tm por escopo a combinao de vrios, quando no
todos os elementos de concretizao sob a designao 'sistemticos' ou 'teleolgicos'.
(MLLER, p. 78) Por fim, no h hierarquia predeterminada entre os diferentes critrios.
Interpretao conforme a Constituio: 71 no caso de normas polissmicas, deve-se dar
preferncia interpretao que lhes confira um sentido que seja mais consentneo com a
constituio. Alm de princpio de controlo 72 (CANOTILHO, p. 1226), a interpretao
conforme tambm modalidade de deciso do controle de normas (MENDES, p. 1427),
pela qual se declara ilegtima uma determinada leitura da norma legal desde que haja um
espao de interpretao. Decorre da supremacia da Constituio e da presuno de
constitucionalidade das leis. Essa forma de interpretao tem dois limites: no pode
contrariar a literalidade da lei, nem o fim contemplado pelo legislador. Assim, segundo a
corrente majoritria, o STF no poderia atuar como legislador positivo, mas sim como
legislador negativo. (FERNANDES, p. 169) No entanto, Gilmar Mendes reconhece que,
nas ADIs 1105 e 1227, o STF acabou adicionando-lhes novo contedo normativo,
convolando a deciso em verdadeira interpretao corretiva da lei. (MENDES, p. 1431)
Por outro lado, ao discorrer sobre a evoluo da jurisprudncia do STF acerca da possvel
equiparao dessa tcnica de deciso com a declarao de nulidade sem reduo de texto,
acentua o referido autor: Ainda que se no possa negar a semelhana dessas categoria e
a proximidade do resultado prtico de sua utilizao, certo que, enquanto na
interpretao conforme Constituio se tem, dogmaticamente, a declarao de que uma
lei constitucional com a interpretao que lhe conferida pelo rgo judicial, constatase, na declarao de nulidade sem reduo de texto, a expressa excluso, por
inconstitucionalidade, de determinadas hipteses de aplicao do programa normativo
sem que se produza alterao expressa do texto legal. (MENDES, p. 1428)
Tipos de interpretao ou interpretao quanto ao resultado. Declarativa: tambm
chamada de especificadora. A letra da lei est em harmonia com o esprito da lei. H a
coincidncia da norma com o sentido exato do preceito. Restritiva: procura-se limitar o
alcance da norma, no obstante a amplitude de sua expresso literal. Extensiva: o intrprete
amplia o sentido da norma para alm de seu texto.

Limites da interpretao, em especial o sentido literal possvel: como a interpretao da


norma jurdica pode gerar vrias solues distintas, mostra-se necessrio o estabelecimento
de limites. Nesse contexto, Larenz ensina: Diz acertadamente MEIER-HAYOZ que o 'teor
literal tem, por isso, uma dupla misso: ponto de partida para a indagao judicial do
sentido e traa, ao mesmo tempo, os limites da sua actividade interpretativa'. Uma
interpretao que se no situe j no mbito do sentido literal possvel, j no
interpretao, mas modificao de sentido. (LARENZ, p. 453-454) E conclui o referido
autor: Por conseguinte, o sentido literal a extrair do uso lingustico geral ou, sempre que
ele exista, do uso lingustico especial da lei ou do uso lingustico jurdico geral, serve
interpretao, antes de mais, como uma primeira orientao, assinalando, por outro lado,
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enquanto sentido literal possvel quer seja segundo o uso lingustico de outrora, quer
seja segundo o actual , o limite da interpretao propriamente dita. Delimita, de certo
modo, o campo em que se leva a cabo a ulterior actividade do intrprete. (LARENZ, p.
457) Na mesma linha, leciona Mller: Por razes ligadas ao Estado de Direito, o possvel
sentido literal circunscreve, no em ltimo lugar no Direito Constitucional, o espao de
ao de uma concretizao normativamente orientada que respeita a correlao
jusconstitucional das funes. O teor literal demarca as fronteiras extremas das possveis
variantes de sentido, i.e, funcionalmente defensveis e constitucionalmente admissveis.
Outro somente vale onde o teor literal for comprovadamente viciado. (MLLER, p. 74)

Conflitos aparentes de normas e os critrios para sua soluo: o conflito aparente de


normas resolve-se pela aplicao dos critrios da hierarquia, temporalidade e especialidade.
Esses critrios decorrem da interpretao sistemtica, que compreende o ordenamento
jurdico como um todo dotado de unidade, evitando contradies internas. Critrio
hierrquico: norma superior prevalece sobre a inferior. Critrio cronolgico: norma mais
recente revoga a norma mais antiga. Critrio especialidade: norma especial no revoga a
norma geral, mas cria uma situao de coexistncia, sendo aplicada no que for especfica.
Antinomias de segundo grau (conflitos entre os critrios): a) entre o hierrquico e o
cronolgico, prevalece o primeiro; b) entre o da especialidade e o cronolgico, prevalece o
primeiro; c) entre o hierrquico e o da especialidade, no h uma prevalncia a priori,
porm, segundo Bobbio, dever-se- optar, teoricamente, pelo hierrquico, uma lei
constitucional geral dever prevalecer sobre uma lei ordinria especial, pois se se
admitisse o princpio de que uma lei ordinria especial pudesse derrogar normas
constitucionais, os princpios fundamentais do ordenamento jurdico estariam destinados a
esvaziar-se, rapidamente, de seu contedo. Mas, na prtica, a exigncia de se aplicarem as
normas gerais de uma Constituio a situaes novas levaria, s vezes, aplicao de
uma lei especial, ainda que ordinria, sobre a Constituio. A supremacia do critrio da
especialidade s se justificaria, nessa hiptese, a partir do mais alto princpio da justia:
'suum cuique tribuere', baseado na interpretao de que 'o que igual deve ser tratado
como igual e o que diferente, de maneira diferente'. (DINIZ, p. 475-476) Esse tema
constou da questo 10, alternativa 'b', da prova objetiva do 25.

Casustica: O princpio da interpretao conforme a Constituio ('verfassungskonforme


auslegung') princpio que se situa no mbito do controle de constitucionalidade, e no
apenas como regra de interpretao. A aplicao desse princpio sofre, porm, restries,
uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF em sua
funo de corte constitucional atua como legislador negativo, mas no tem o poder de
agir como legislador positivo, para criar uma norma jurdica diversa da instituda pelo
legislativo. Por isso, se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a
Constituio contrariar sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, no
se pode aplicar o princpio da interpretao conforme, que implicaria, em verdade,
criao de norma jurdica, o que privativo do legislador positivo (ADI 1417, 1998).
535

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Augusto da Cunha Morais Camelo
No que se refere ao inciso II do art. 28 da lei ("Art. 28 A advocacia incompatvel,
mesmo em causa prpria, com as seguintes atividades:... II - membros de rgos do
Poder Judicirio, do Ministrio Pblico, dos tribunais e conselhos de contas, dos
juizados especiais, da justia de paz, juzes classistas, bem como de todos os que exeram
funo de julgamento em rgos de deliberao coletiva da administrao pblica direta
e indireta;"), julgou-se, por maioria, parcialmente procedente o pedido, para dar
interpretao conforme no sentido de se exclurem os juzes eleitorais e seus suplentes.
Vencido (...). (ADIs 1105 e 1127, noticiado no Informativo 427)
O Plenrio, por maioria, julgou procedente pedido formulado em arguio de
descumprimento de preceito fundamental ajuizada, pela Confederao Nacional dos
Trabalhadores na Sade - CNTS, a fim de declarar a inconstitucionalidade da
interpretao segundo a qual a interrupo da gravidez de feto anencfalo seria conduta
tipificada nos artigos 124, 126 e 128, I e II, do CP. Prevaleceu o voto do Min. Marco
Aurlio, relator.(...) (ADPF 54, noticiado no Informativo 661)

INFORMATIVOS
STF
a) Trfico de drogas e combinao de leis.
A expresso "lei" contida no princpio insculpido no mencionado inciso referir-se-ia
norma penal, considerada como dispositivo isolado inserido em determinado diploma de
lei. No ponto, destacou-se que a discusso estaria na combinao de normas penais que se
friccionassem no tempo. Afirmou-se, ademais, que a Constituio vedaria a mistura de
normas penais que, ao dispor sobre o mesmo instituto legal, contrapusessem-se
temporalmente. Nesse sentido, reputou-se que o fato de a Lei 11.343/06 ter criado a figura
do pequeno traficante, a merecer tratamento diferenciado - no contemplada na legislao
anterior - no implicaria conflito de normas, tampouco mescla, visto que a minorante seria
indita, sem contraposies a qualquer regra pretrita. RE 596152, red. p/ac. Min. Ayres
Britto, 13.10.2011 (Informativo 644)

QUESTES
OBJETIVAS
1) (MPF/24) O grupo hermenutico-pragmtico embora denuncie o peso das prcompreenses do intrprete, defende a adoo de mtodos interpretativos objetivantes.
Gabarito: "Falso".

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Augusto da Cunha Morais Camelo
2) (MPF/24) A interpretao conforme Constituio diferencia o enunciado lingustico da
norma de seus significados normativos.
Gabarito: "Verdadeiro".

3) (MPF/13) No mbito da hermenutica constitucional e dos sistemas de defesa da


Constituio, podemos afirmar, relativamente chamada interpretao conforme
Constituio, que:
(a) no mais do que simples regra de interpretao, inaplicvel ao controle de
constitucionalidade;
(b) em face da supremacia da Constituio, deve ser adotada mesmo quando de sua
aplicao resultar sentido normativo contrrio ao pretendido pelo legislador.
(c) tanto regra de interpretao, quanto princpio adotado no mbito do controle de
constitucionalidade.
(d) permite ao intrprete-aplicador funcionar, tambm, como legislador positivo,
integrando-se no processo legislativo.
Gabarito: Letra "c".

4) (MPF/26) No possvel o uso do mecanismo da interpretao conforme Constituio


em relao a dispositivo legal que reproduz norma estabelecida pelo legislador constituinte
originrio.
Gabarito: "Falso".

5) (MPF/26) A interpretao constitucional caracteriza-se como um ato descritivo de um


significado previamente dado.
Gabarito: "Falso".

6) (MPF/26) Assinale a alternativa incorreta:


(a) A tpica desenvolvida por Theodor Vieweg, adota o chamado "topoi" (lugares ou
premissas comuns) como norte da atividade interpretativa. Os tpicos, por sua vez, cobram
o seu sentido sempre a partir do problema a cuja elucidao se destinam.
537

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Augusto da Cunha Morais Camelo
(b) No mbito da metodologia jurdica, os tipos so regras configuradas conceitualmente,
aos quais se aplica a subsuno por via do procedimento silogstico.
(c) Para a metodologia concretista, desenvolvida, entre outros, por Friedrich Muller, a
interpretao no significa apenas densificar a norma, mas produzir a norma de acordo com
a qual o caso ento decidido.
(d) A cincia do Direito no pode caracterizar-se como um sistema rigorosamente
axiomtico, porque este exige um nmero fechado de conceitos fundamentais, logicamente
compatveis entre si.
Gabarito: Letra "b".

7) (MPF/25) Em matria de direito intertemporal, a Constituio brasileira, de acordo com


a jurisprudncia do STF, aderiu a chamada teoria objetiva, que veda a retroatividade das
leis, mas no a incidncia de normas de ordem pblica sobre efeitos futuros de negcios
jurdicos celebrados no passado.
Gabarito: "Falso".

8) (MPF/25) Assinale a resposta correta:


(a) De todo enunciado normativo possvel extrair-se pelo menos uma norma jurdica, pois
deve-se presumir que o legislador jamais emprega palavras em vo.
(b) No sistema jurdico brasileiro, a ordem decrescente de prioridade no que se refere aos
critrios para resoluo de antinomias : hierarquia, cronologia e especialidade.
(c) No confronto entre princpios e regras jurdicas, os primeiros devem prevalecer, em
razo da sua maior relevncia sistmica e axiolgica.
(d) As teorias mais aceitas de argumentao jurdica qualificam o processo de interpretao
e aplicao do Direito como um exerccio de racionalidade prtica, sujeito a alguns
constrangimentos institucionais especficos.
Gabarito: Letra "d".

ORAL
1) (MPF/25) Acerca da interpretao de dispositivos polissmicos, possvel dar
interpretao conforme a um dispositivo infraconstitucional de reproduo obrigatria da
538

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Augusto da Cunha Morais Camelo
CRFB?

2) (MPF/25) possvel afirmar a existncia de normas de significado unvoco?

3) (MPF/25) A tipificao do aborto pelo Cdigo Penal compe-se de dispositivo unvoco


ou admite interpretao conforme a Constituio?

539

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Ponto 21.c: Ordem constitucional econmica. Princpios


constitucionais da ordem econmica. Interveno estatal
direta e indireta na economia. Regime constitucional dos
servios pblicos. Monoplios federais e seu regime
constitucional.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Ministrio Pblico Federal: Edital
Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012.
Resumo do Grupo 26 CPR; Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 15
Edio. Ed. Saraiva; Mendes, Gilmar Ferreira: Curso de direito constitucional / Gilmar
Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. 7. ed. rev. e atual. So Paulo : Saraiva,
2012.
Legislao bsica: arts. 170 a 192 da CF.

1. Ordem Constitucional Econmica.


Noes Gerais: conforme Jos Afonso, o Ttulo VII da CF (Da Ordem Econmica e
Financeira) exemplo de elemento scio-ideolgico, revelando o carter de compromisso
das constituies modernas entre o Estado individualista e o Estado Social,
intervencionista. (SILVA, p. 44) O surgimento de normas constitucionais sobre o
contedo e os limites dos direitos econmicos (a chamada 'Constituio Econmica')
resultou da necessidade de se compatibilizar os ideais do liberalismo econmico com a
justia social exigida pelo Estado Social de Direito, a fim de assegurar condies de vida
digna aos trabalhadores, reprimir o abuso do poder econmico tendente dominao dos
mercados e ao aumento arbitrrio dos lucros, fazendo da livre iniciativa um postulado
altamente condicionado e subordinado realizao da justia social. (HOLTHE, p. 875)
Vale destacar que, no conceito de constituio econmica, alm da liberdade econmica e
da interveno do Estado nesse domnio, podem ser includos tambm o regime de minas,
jazidas e demais riquezas naturais, normas relativas ao trabalho, nacionalizao,
planejamento e empresa (PETTER, p. 38)

Ordem econmica: 73 mbito no qual se manifesta a ntima relao entre direito e


economia. 74 Para Fbio Nusdeo, a economia existe porque os recursos so sempre escassos
frente multiplicidade das necessidades humanas. De acordo com Dirley da Cunha Jr.
(Curso..., p. 1025 apud FERNANDES, p. 1025), a ordem econmica define-se como o
conjunto de elementos compatveis entre si, ordenadores da vida econmica de um
Estado, direcionados a um fim. A ordem econmica na CF tem por finalidade assegurar
a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os princpios
indicados no art. 170, os quais consubstanciam uma ordem capitalista. (SILVA, p.
540

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Augusto da Cunha Morais Camelo
788). Aproxima-se do conceito de constituio econmica conjunto de preceitos que
institui determinada ordem econmica (mundo do ser) ou conjunto de princpios e regras
essenciais ordenadoras da economia (GRAU, p. 79) , cujas normas podem estar
agrupadas no texto constitucional ou dispersas no seu corpo (constituio econmica
formal), ou, ainda, abranger normas infraconstitucionais (constituio econmica material)
(GRAU, p. 78). O tema constou da questo 42 da prova objetiva do 20.

Atividade econmica em geral: atividade voltada satisfao de necessidades, o que


envolve a utilizao de bens e servios, recursos escassos. Conforme Eros Grau (ADPF 46),
atividade econmica latu sensu gnero do qual servio pblico prestado
preferencialmente pelo setor pblico, incidindo a figura do privilgio e atividade
econmica stricto sensu prestado preferencialmente pelo setor privado, incidindo a figura
do monoplio, no caso de atuao por participao do Estado , uma vez que so matrias
que podem ser imediata ou potencialmente objeto de explorao lucrativa. Atuao estatal,
em contraposio a interveno, significa a presena ativa do Estado no campo da atividade
econmica em sentido amplo. Fundamentos: na lio de Jos Afonso, a ordem econmica
na CF tem por fundamentos a valorizao do trabalho humano e a livre iniciativa (SILVA,
p. 788), os quais tambm so princpios fundamentais da Repblica (art. 1, CF), sendo
caracterizada pelo modo de produo capitalista (SILVA, p. 786). No tocante valorizao
do trabalho humano, destacam-se a proteo do trabalho diante dos titulares do capital em
busca de uma composio conciliadora (mais trabalho e melhor trabalho) e a ntima
relao com o princpio da dignidade humana (PETTER, p. 41-46). Acerca da livre
iniciativa, figuram liberdade de comrcio, de produo individual e coletiva, de qualquer
negcio e exerccio de qualquer profisso, liberdade privada (de explorar qualquer
atividade econmica) e pblica (no restrio a normas estatais seno em virtude de lei);
inclui liberdade de empresa e de trabalho; engloba no apenas a liberdade de iniciativa
econmica, mas poltica, tica e cultural, e envolve a liberdade de concorrncia; reiterada
no pargrafo nico do art 170, CF. Objetivos: art. 170, CF, i.e., assegurar a todos
existncia digna (propiciar a que se usufrua o mnimo necessrio satisfao das
necessidades humanas) conforme os ditames da justia social (ideia ampla, mas que
pode ser apontada como ideal da igualdade de bens materiais, visando diminuio de
diferenas impeditivas da realizao de outros importantes propsitos positivados na CF,
especialmente a dignidade humana; tem cunho tico e cultural). Esses dois objetivos
consagram expressamente o princpio da incluso social e econmica, tratado por
Canotilho, como princpio da democracia econmico-social, , fulcro no art. 3, I, II e III, CF.

2. Princpios constitucionais da ordem econmica:


Incisos do art 170, CF. Soberania nacional (evitar influncia descontrolada de outros pases
na economia nacional; ideia de autonomia decisria) propriedade privada; funo social
da propriedade (relativizao do carter absoluto da propriedade no que tange ao direito de
usar, gozar e dispor de um bem sem qualquer preocupao social; arts 5, XXIII, 182, 2,
541

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Augusto da Cunha Morais Camelo
e 186, CF); livre concorrncia (possibilidade de os agentes econmicos atuarem sem
embaraos juridicamente justificveis, em determinado mercado, visando produo,
circulao e consumo de bens; garante o livre jogo das foras/competio em disputa por
clientela e mercado. Tudo balizado pelos ditames da justia social e dignidade); defesa do
consumidor (conferir tratamento diferenciado ao consumidor, reconhecendo sua
inferioridade de fato, enquanto agente econmico vulnervel nas relaes de consumo);
defesa do meio ambiente (desenvolvimento sustentvel; art. 225: meio ambiente
ecologicamente sustentvel direito de todos; art. 170, VI modificado pela EC 42,
prevendo possibilidade de tratamento diferenciado conforme impacto ambiental de
produtos e servios); reduo das desigualdades regionais e sociais (objetivo fundamental
da repblica: art. 3, III; art. 151, I: fundo de erradicao da pobreza, com prazo
prorrogado por tempo indeterminado pela EC 67) busca do pleno emprego (significa o
desenvolvimento e aproveitamento das potencialidades do Estado; pode ser considerado
ainda como elemento essencial da economia capitalista, uma vez que a partir da
remunerao que se d o consumo e a circulao de riquezas na economia de um pas);
tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis
brasileiras, com sede e administrao no pas (art. 179: refora a ideia, falando em
simplificao de obrigaes administrativas, tributrias, previdencirias e creditcias).

Direito de iniciativa: Compreende o direito que todos possuem de se lanarem no


mercado de trabalho por sua conta e risco, liberdade de lanar-se atividade econmica
sem encontrar restries do Estado. Est ligada concepo liberal do homem,
evidenciando sua individualidade. Logo, tambm fundamento que conduz
necessariamente livre escolha do trabalho que, por sua vez, constitui uma das expresses
fundamentais da liberdade humana. () A livre iniciativa, bem compreendida, no s
consubstancia alicerce e fundamento da ordem econmica, como tambm deita razes nos
direitos fundamentais, aos quais se faz nsita uma especial e dedicada proteo.
(PETTER, p. 46 e 48)

3. Interveno estatal direta e indireta na economia.


Explorao de atividade econmica pelo Estado:
Inicialmente de se notar que o item no segue a linha de pensamento adotada pela doutrina,
sobretudo a de Eros Grau, de que a explorao da atividade econmica por parte do ente
pblico ocorre quando este atua paralelamente aos agentes privados com intuito de lucro na
esfera de titularidade da iniciativa privada. O referido autor denomina essa atividade de
explorao de exerccio de atividade econmica em sentido estrito. A atividade exercida
por meio de atuao estatal como agente normativo e regulador, com consequente
fiscalizao, no rea de titularidade da iniciativa privada. Trata-se de atuao estatal
sobre a atividade econmica em sentido amplo. Em verdade, Eros Grau chama de
interveno sobre o domnio econmico a atividade estatal que regula, normatiza a
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Augusto da Cunha Morais Camelo
atividade econmica em sentido estrito. De se destacar, ainda, que regulao e fiscalizao
se aplicam atividade econmica em sentido amplo, envolvendo tanto a atividade
econmica em sentido estrito, como a prestao de servios pblicos. Regulao uma
funo administrativa que se traduz, segundo Diogo de Figueiredo, no exerccio de
competncia administrativa normativa a qual sujeita atividades a regras de interesse
pblico, como corolrio da funo de controle, voltada observncia dessas prescries. A
atividade de regulao reclama a de fiscalizao, atividade que tem por escopo assegurar a
efetividade e eficcia do que foi normativamente definido. Ademais, o planejamento seria
uma forma de ao racional, caracterizada pela previso de comportamentos econmicos e
sociais futuros, pela formulao explcita de objetivos e pela definio de meios de ao,
apenas qualificando a forma de interveno estatal na atividade econmica em sentido
amplo, sendo obrigatrio para a atuao do ente pblico e indicativo para o ente privado.
ADI 3.512, Relator(a): Min. EROS GRAU (...)1. certo que a ordem econmica na
Constituio de 1.988 define opo por um sistema no qual joga um papel primordial a
livre iniciativa. Essa circunstncia no legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado s
intervir na economia em situaes excepcionais. Muito ao contrrio. 2. Mais do que
simples instrumento de governo, a nossa Constituio enuncia diretrizes, programas e fins
a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ao global
normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos
seus artigos 1, 3 e 170. (...)

4. Regime constitucional dos servios pblicos.


o art. 175 estabelece os princpios do regime da concesso e da permisso de servios
pblicos a empresas particulares (SILVA, p. 803). A CRFB/88 determina que a prestao
do servio pblico incumbe ao Poder Pblico, que o prestar diretamente ou sob regime
de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao. A concesso de servio pblico,
prevista especificamente na Lei n 8.987/95, o contrato administrativo pelo qual a
Administrao Pblica transfere pessoa jurdica ou consrcio de empresas a execuo de
certa atividade de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos
usurios. (CARVALHO FILHO, p. 306) Alm da concesso, pode valer-se o Estado
ainda da permisso de servio pblico, acerca da qual h divergncia quanto respectiva
natureza jurdica. Celso Bandeira de Mello defende que no obstante a evidente
desnaturao do instituto, como se verifica do disposto no art. 40 da Lei n 8.987/95 a
permisso de servio pblico, segundo conceito tradicionalmente acolhido na doutrina, o
ato unilateral e precrio, 'intuitu personae', atravs do qual o Poder Pblico transfere a
algum o desempenho de um servio de sua alada, proporcionando, moda do que faz na
concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios. (MELLO, p. 747), no que
acompanhado por Di Pietro. Por outro lado, Carvalho Filho define a permisso de servio
pblico como sendo o contrato administrativo atravs do qual o Poder Pblico
(permitente) transfere a um particular (permissionrio) a execuo de certo servio
pblico nas condies estabelecidas em normas de direito pblico, inclusive quanto
fixao do valor das tarifas. (CARVALHO FILHO, p. 343). 75 Di Pietro observa que o
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Augusto da Cunha Morais Camelo
dispositivo no faz referncia autorizao de servio pblico. No seu entender, os servios
chamados autorizados no tm a natureza de servios pblicos, so apenas atividades que,
pela sua importncia para o interesse pblico, ficam sujeitas a maior controle por parte do
estado (ela lamenta, entretanto, que o art. 21, XII, da CF ainda faa referncia autorizao
como forma de delegao do servio pblico). Aplicam-se, para a escolha do
concessionrio ou permissionrio, as regras gerais previstas na Lei n 8.666/93, com as
modificaes decorrentes da Lei n 8.987/95 e da Lei n 9.074/95.
Propriedade e emprego de recursos minerais e de potenciais hidroeltricos: o art. 20 da
CF, nos inc. VIII e IX, estabelece serem bens de propriedade da Unio os potenciais de
energia hidrulica e os recursos minerais, inclusive os do subsolo. Tais bens so
considerados como propriedade distinta do solo, observando o regime de explorao ou
aproveitamento previsto no art.176, CF. Em relao aos potenciais hidroenergticos, incide
ainda o disposto no art. 21, XII, 'b', da CF. Observar que a EC 6/95, a qual alterou o
conceito de empresa brasileira, tambm afetou o art. 176, 1, da CF (SILVA, p. 798)

5. Monoplios federais e seu regime constitucional:


Monoplio forma de interveno do ente pblico em atividade que, em princpio, deveria
ser de titularidade da iniciativa privada atividade econmica em sentido estrito que
retirada da iniciativa privada para ficar reservada explorao exclusiva estatal, afastandose a competio. No nosso sistema jurdico, h duas formas de explorao direta de
atividade econmica pelo Estado. Uma, dita necessria, utilizada para resguardar a
segurana nacional ou relevante interesse coletivo (art. 173, caput), em que o Estado
concorre de igual para igual com os demais particulares. A outra, prevista no art. 177 da CF,
que diz respeito ao monoplio. O termo monoplio exprime a explorao exclusiva de um
negcio. O monoplio privado vedado pela Constituio, porque permite a dominao do
mercado e a eliminao da concorrncia. o oposto da concorrncia perfeita. Caracterizase pela inexistncia de competio em determinado mercado, no qual o agente econmico
tem poder para estabelecer o preo dos produtos. Difere-se do oligoplio, em que h
concentrao econmica parcial, no qual o poder de mercado se divide entre poucos
agentes econmicos. O oligoplio caracteriza a estrutura de mercado pela concorrncia
imperfeita. O monoplio privado incompatvel com o sistema de defesa da concorrncia
previsto na Constituio. J o monoplio estatal permitido pela Constituio para algumas
atividades expressamente elencadas no art. 177. Diversamente do monoplio privado, que
busca o aumento arbitrrio dos lucros, o monoplio estatal visa proteo do interesse
pblico. Atividades monopolizadas: referem-se a trs ordens: petrleo, gs natural e
minrio ou minerais nucleares (SILVA, p. 807), estando relacionadas no art. 177 da CF 76
em rol taxativo segundo Celso Antonio B de Mello (MELLO, p. 800). O monoplio na
explorao do petrleo permite a participao (royalties), por parte de Estados, DF,
Municpios e at de rgos da administrao direta da Unio (art. 20, 1) no produto de
sua explorao. Regime jurdico do monoplio: o regime de monoplio tem a natureza de
interveno direta do Estado, com carter exclusivo, em determinado setor da ordem
econmica. Antes da Emenda n 9/95 era vedado Unio ceder qualquer tipo de
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Augusto da Cunha Morais Camelo
participao na explorao de jazidas de petrleo. Agora, o 1 do art. 177 permite, nos
termos de lei, que a Unio contrate empresas estatais ou privadas para a realizao das
atividades ligadas ao petrleo, isto , a atividade continua monopolizada, embora seja
possvel a sua concesso.

Abuso do poder econmico: com o objetivo de proteger a livre concorrncia, a


Constituio Federal adota princpio relativo represso aos abusos do poder econmico. O
poder econmico uma constante na economia moderna, do que no condenado.
Somente seu abuso, ou seja, a indevida utilizao da fora de mercado por parte dos
agentes econmicos causa a represso estatal, visando sua represso. O art. 173, 4, da CF
estabelece as diretrizes para a configurao do abuso do poder econmico, as quais so
regulamentadas pela lei (Lei n 8.884/94 com as alteraes da Lei n Lei n 12.529/11). Para
Paula Forgioni, configura-se a partir da atuao no mercado com independncia e
indiferena em relao aos outros agentes, sendo denominado abuso de posio dominante.
Tal prtica reduz a parcela minoritria a condutas de sujeio. Note-se que no necessrio
que o agente atue com completa ausncia de concorrncia, basta que a concorrncia no
seja de tal grau que influencie, de forma significativa, o comportamento do monopolista.

Responsabilidade de pessoas jurdicas e de seus dirigentes nas infraes ordem


econmica e financeira e economia popular: no h dvida quanto responsabilizao
das pessoas jurdicas por atos danosos, pautada tanto nas previses de direito administrativo
e econmico, quanto nas normas de direito civil. A relevncia do tema se traduz na
possibilidade de responsabilizao penal. Assim, em relao aos demais crimes praticados
pela pessoa jurdica, a Constituio Federal no foi explcita, mas permitiu que a legislao
infraconstitucional estipulasse sanes penais cabveis para a chamada criminalidade
econmica (alm da ambiental), nos termos do art. 173, 5. WALTER CLAUDIUS
ROTHENBURG, analisando o referido dispositivo constitucional, ensina: Fora de
dvida, entretanto, que a responsabilidade penal da pessoa jurdica est prevista
constitucionalmente e necessita ser instituda, como forma, inclusive, de fazer ver, ao
empresariado, que a empresa privada tambm responsvel pelo saneamento da
economia, pela proteo da economia popular e do meio ambiente, pelo objetivo social do
bem comum, que deve estar acima do objetivo individual, do lucro a qualquer preo.
Necessita ser imposta, ainda, como forma de aperfeioar-se a perquirida justia, naqueles
casos em que a legislao mostra-se insuficiente para localizar, na empresa, o verdadeiro
responsvel pela conduta ilcita. 77 Destaca Gianpaolo Smanio78 ainda que a Organizao
das Naes Unidas, em seu VI Congresso para Preveno do Delito e Tratamento do
Delinquente, em Nova Iorque em julho de 1979, no tocante ao tema do delito e do abuso de
poder, recomendou aos Estados-membros o estabelecimento do princpio da
responsabilidade penal das sociedades.

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Casustica: Smula 646; 79 compatibilidade do regime de privilgio da ECT com a ordem
constitucional vigente (ADPF 46); constitucionalidade formal e material do conjunto de
normas (ambientais e de comrcio exterior) que probem a importao de pneumticos
usados (STA 171, ADPF 101); passe livre s pessoas portadoras de deficincia no viola os
princpios da ordem econmica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito de propriedade,
nem o da ausncia de indicao de fonte de custeio (ADI 2649); constitucionalidade da lei
que confere meia entrada aos estudantes (ADI 1950); constitucionalidade da gratuidade do
transporte pblico a idosos (ADI 3768); ELETRONORTE atua em regime de concorrncia
(RE 599628); impenhorabilidade dos bens da ECT (RE 220906); "A propriedade do
produto da lavra das jazidas minerais atribudas ao concessionrio pelo preceito do art.
176 da Constituio do Brasil inerente ao modo de produo capitalista. A propriedade
sobre o produto da explorao plena, desde que exista concesso de lavra regularmente
outorgada." (ADI 3273).

INFORMATIVOS
STF
a) Atividades nucleares e competncia da Unio.
inconstitucional norma estadual que dispe sobre atividades relacionadas ao setor nuclear
no mbito regional, por violao da competncia da Unio para legislar sobre atividades
nucleares, na qual se inclui a competncia para fiscalizar a execuo dessas atividades e
legislar sobre a referida fiscalizao. ADI 1575, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 7.4.10. Pleno.
(Informativo 581).

b) Regime de concesso e controle abstrato.


O Plenrio desproveu recurso extraordinrio, afetado pela 1 Turma, interposto contra
Acrdo do TJ/RJ que, por meio de seu rgo especial, acolhera representao e declarara a
inconstitucionalidade de expresses e de dispositivos da Lei 1.465/99, do Municpio de
Cabo Frio, a qual versa sobre o regime de permisso de servios e concesso destes e de
obras pblicas. Reputou-se incensurvel a deciso que, por ofensa aos princpios da
moralidade, da impessoalidade da Administrao Pblica e da licitao, retirara do mundo
jurdico tais normas que, alm de manter as concesses por perodos de 10 e 25 anos,
permitiam sua renovao automtica. RE 4222591, Rel. Min. Dias Toffoli, 1.12.10. Pleno.
(Informativo 611).

STJ
a) ACP. Tarifa de armazenagem. Porto. Cobrana abusiva.
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
O Poder Judicirio competente para examinar Ao Civil Pblica visando proteo da
ordem econmica, independentemente de prvia manifestao do Cade ou de qualquer
outro rgo da Administrao Pblica. 2. A tarifa de armazenagem, "in casu", caracteriza
cobrana por servio no prestado, com consequncias nefastas na ordem concorrencial e
no plano do princpio da boa-f objetiva. No essencial, desestimula o desembarao rpido
de mercadorias, no prazo de at 48 horas, e a sua transferncia para armazenamento em
Eadis ou portos secos, j que mantidas no prprio terminal porturio pelo perodo total
abrangido pela "tarifa de armazenagem de 15 (quinze) dias". 3. abusiva a cobrana,
contratual ou no, por produtos ou servios total ou parcialmente no prestados, exceto
quando houver inequvoca razo de ordem social. 4. A distino entre carga ptio e carga
armazenada ostenta ratio concorrencial. O regime de trnsito aduaneiro e a limitao da
tarifao de permanncia devem viabilizar a competio no setor de armazenamento (e
ulterior desembarao) entre zonas primrias e secundrias dos portos. 5. O art. 12 da Lei
8.630/93 no oferece justificativa a autorizar tarifas que possam desvirtuar a concorrncia
no setor. O dispositivo determina a cobrana por armazenagem de mercadorias como
contraprestao por servio efetivamente prestado "no perodo em que essas lhe estejam
confiadas ou quando tenha controle ou uso exclusivo de rea do porto onde se acham
depositadas ou devam transitar". REsp 1.181.643, Rel. Min. Herman Benjamin, j.
1.3.2011. 2 T. (Informativo 465).

QUESTES
OBJETIVAS
1) (MPF/25) As liberdades existenciais e econmicas so protegidas com a mesma
intensidade pela nossa ordem constitucional, j que esta estrutura um sistema econmico
capitalista, fundado na livre iniciativa.
Gabarito: "Falso".

2) (MPF/23) Em conformidade com a Constituio da Repblica, o Estado, ressalvados os


casos nela previstos, somente realizar a explorao direta de atividade econmica quando
necessria aos imperativos da segurana nacional ou relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei.
Gabarito: "Verdadeiro".

3) (MPF/23) Em conformidade com a Constituio da Repblica, so princpios gerais da


atividade econmica, dentre outros, a livre concorrncia e a defesa do consumidor.
Gabarito: "Verdadeiro".
547

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4) (MPF/23) Em conformidade com a Constituio da Repblica, cabe ao estado, como


agente normativo e regulador da atividade econmica, exercer, na forma da lei, as funes
de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo determinante para o setor pblico e
indicativo para o setor privado.
Gabarito: "Verdadeiro".

5) (MPF/22) A Constituio da Repblica, relativamente ordem econmica:


I. dispe que ela deve observar, dentre outros princpios, a propriedade privada e sua funo
social, a livre concorrncia, a defesa do consumidor e do meio ambiente e a reduo das
desigualdades regionais e sociais.
II. estabelece que, ressalvados os casos nela previstos, a explorao direta de atividade
econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
III. dispe que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos
mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
IV. estabelece que o Estado exercer, na forma da lei, como agente normativo e regulador
da atividade econmica, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este
determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
Analisando-se as asseres acima, pode-se afirmar que:
(a) somente as de nmeros I, II e III esto corretas.
(b) esto corretas apenas as de nmeros I e III.
(c) somente as de nmeros II, III e IV esto corretas.
(d) todas esto corretas.
Gabarito: Letra "d".

6) (MPF/20) Ao Estado:
(a) incumbe a explorao direta da atividade econmica visando o bem estar social e a
valorizao do trabalho humano.
(b) compete, sempre diretamente, prestao dos servios pblicos.
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(c) como agente normativo e regulador da atividade econmica, cabe exercer, na forma da
lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o
poder pblico e indicativo para o setor privado.
(d) incumbe disciplinar, com base no interesse nacional, os investimentos de capital
estrangeiro, sendo vedado o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte
constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administrao no Pas.
Gabarito: Letra "c".

7) (MPF/18) A Constituio Brasileira estabelece que a ordem econmica, fundada na


valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social.
Gabarito: "Verdadeiro".

8) (MPF/18) A Constituio Brasileira dispe que a ordem social tem como base o primado
do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justia sociais, sendo que a explorao direta
da atividade econmica pelo Estado considerada sempre imperativo do desenvolvimento
nacional.
Gabarito: "Falso".

9) (MPF/16) So princpios constitucionais que regem a ordem econmica e financeira:


(a) as leis de mercado, a livre concorrncia e a liberdade de iniciativa, ressalvado o
monoplio dos meios de produo pelo Estado para assegurar o bem-comum.
(b) a vedao da participao do capital estrangeiro nas instituies bancrias e financeiras
nacionais.
(c) a soberania nacional, a propriedade privada e o domnio dos mercados, eliminando-se a
concorrncia pelo estabelecimento de monoplios, oligoplios, trustes, cartis, para maior
eficincia e melhor qualidade dos produtos em defesa do consumidor.
(d) a livre concorrncia, a defesa do consumidor e do meio ambiente e a busca do pleno
emprego.
Gabarito: Letra "d".

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10) (MPF/14) So princpios da ordem econmica, de acordo com a Constituio Federal:
(a) O monoplio estatal dos meios de produo para assegurar o pleno emprego e a reduo
das desigualdades regionais e sociais, salvo quando necessria a iniciativa privada e a livre
concorrncia como imperativos da segurana nacional ou de relevante interesse coletivo.
(b) A propriedade privada, a livre concorrncia e o tratamento favorecido para as empresas
de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao
no pas.
(c) A defesa do consumidor e do meio ambiente desde que no interfira nas atividades
econmicas e mediante prvia autorizao dos rgos pblicos.
(d) A soberania nacional, salvo investimentos de capital estrangeiro no pas imunes
legislao ptria e regulados apenas por tratados e convenes internacionais.
Gabarito: Letra "b".

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Ponto 22.a. O papel das pr-compreenses no Direito.


Interpretao, moralidade positiva e moralidade crtica.
Principais
obras
consultadas:
Santo
Graal
27
CPR.
http://www.tex.pro.br/tex/component/content/article/9024;
http://www.ambitojuridico.com.br/site/?
n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8349&revista_caderno=15; Coleo Elementos
de Direito. O Positivismo Jurdico. Norberto Bobbio. Daniel Sarmento, em artigo.
Legislao bsica: CF.

Daniel Sarmento argumenta em artigo (O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e


possibilidades) que o Direito brasileiro vem sofrendo mudanas profundas nos ltimos
tempos, relacionadas emergncia de um novo paradigma tanto na teoria jurdica quanto na
prtica dos tribunais, que tem sido designado como "neoconstitucionalismo", e sintetiza
como um dos fenmenos a reaproximao entre o Direito e a Moral, com a penetrao cada
vez maior da Filosofia nos debates jurdicos.
Diz o mesmo autor: Neste cenrio, h espao tanto para vises comunitaristas, que buscam
na moralidade positiva e nas pr-compreenses socialmente vigentes o norte para a
hermenutica constitucional, endossando na seara interpretativa os valores e cosmovises
hegemnicos na sociedade, como para teorias mais prximas ao construtivismo tico, que
se orientam para uma moralidade crtica, cujo contedo seja definido atravs de um debate
racional de idias, fundado em certos pressupostos normativos, como os de igualdade e
liberdade de todos os seus participantes.

Pr-compreenses.
A aplicao do direito est envolvida por pr-compreenses que so inerentes ao juzo
humano. Dessa forma, a questo filosfica que envolve a anlise das pr-compreenses
permeia o estudo do direito, possibilitando a permanente busca por novos sentidos e novos
conceitos que permitam a superao de velhos paradigmas.
Tradicionalmente a hermenutica jurdica pode ser conceituada como um conjunto de
mtodos de interpretao das normas. Em sua concepo antiga era tida como um conjunto
de mtodos e tcnicas destinado a interpretar a essncia da norma, buscando o seu
significado exato preconizada por Shleiermacher.
Hans-Georg Gadamer, importante filsofo alemo (em sua obra Verdade e Mtodo,
publicada pela primeira vez em 1960, na qual o autor desenvolve uma hermenutica
filosfica em contraposio Shleiermacher), apresentou uma nova viso da
hermenutica, a denominada hermenutica contempornea, que no se subjuga a regras
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Augusto da Cunha Morais Camelo
metdicas das cincias humanas, e tece uma perspectiva crtica da metafsica (aquilo que se
encontra alm daquilo que fsico, palpvel, acima do sensvel). De acordo com Gadamer,
a hermenutica um campo da filosofia, que alm de possuir um foco epistemolgico,
tambm estuda o fenmeno da compreenso por si mesmo....
Em sua obra, Gadamer afirma que: E mesmo aquele que compreende um texto (ou
mesmo uma lei) no somente projetou-se a si mesmo a um sentido, compreendendo no
esforo do compreender mas que a compreenso alcanada representa o estado de uma
nova liberdade espiritual. Para o autor, ao interpretar um texto, o intrprete investiga a sua
pr-compreenso tanto quanto o texto em si, ou seja, insere-se pr-conceitos erigidos da
atual sociedade, afastando-se apenas duma interpretao textual.
O processo de interpretao envolve no somente as pr-compreenses do intrprete,
exigindo tambm que este interaja com o que est sendo interpretado, em suas palavras: O
intrprete, pois, deve permitir que o texto lhe diga algo por si, sem lhe impor a sua prcompreenso.
Nessa linha, a interpretao pressupe uma "pr-compreenso" historicamente determinada,
considerando os horizontes do passado e do presente, e est sempre sujeita a reviso no
futuro. Os preconceitos representam juzos prvios no definitivos, que durante o
Iluminismo foram indevidamente considerados como obstculos busca do conhecimento e
da verdade.
De acordo com a teoria de Gadamer, as pr-compreenses preconceitos so condies
para a compreenso e devem ser analisadas em sua dimenso positiva. No se pode
dissociar a cincia e a tradio histrica, no havendo possibilidade de existir cincia
desprovida de preconceitos. Refere o autor que: Toda vivncia implica os horizontes do
anterior e do posterior e se funde, em ltima anlise, com o continuum das vivncias
presentes no anterior e posterior na unidade da corrente vivencial.
Com a compreenso atingida com a anlise das pr-compreenses, possibilita-se a quebra
de paradigmas e a efetivao da permanente renovao do saber.
O Supremo Tribunal Federal tem superado algumas pr-concepes permitindo o aborto de
fetos anencfalos - sendo que no voto vencedor afirma-se que no se trata de aborto
propriamente dito -, a unio homoafetiva, e a utilizao de clulas tronco em pesquisas e
etc.

Moralidade positiva e Moralidade crtica.


Em consonncia com uma nomenclatura sugeria por John Austin em 1832, "moralidade
positiva" o conjunto de ideias, valores, e prticas morais de uma determinada sociedade,
em uma poca determinada.
A moralidade positiva se distingue da lei positiva, na medida em que ela no estabelecida
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Augusto da Cunha Morais Camelo
por uma autoridade poltica. Ela diz respeito, antes, ao sentimento de aprovao ou
desaprovao de uma determinada comunidade com relao a certos tipos de
comportamento. Por outro lado, a moralidade positiva se distingue tambm da lei divina
(ou lei natural), na medida em que ela diz respeito a um conjunto de regras efetivamente
adotadas por uma comunidade, independentemente do fato de essas regras estarem ou no
de acordo com a lei divina. Segundo Austin as leis da moralidade positiva so denominadas
de leis no sentido imprprio deste termo. Trata-se de um sentido imprprio pois falta s
leis da moralidade positiva uma instncia superior com o poder de impor algum tipo de
penalidade no caso da violao deste tipo de lei.
A moralidade positiva, evidentemente, pode estar ela prpria subordinada crtica moral,
pois frequentemente endossamos, reconsideramos, ou mesmo abandonamos inteiramente as
ideias, valores, e prticas morais de pocas passadas.
A moralidade positiva um corpo de doutrinas, a que um conjunto de indivduos adere
geralmente, que dizem respeito ao que correto e incorreto, bom e mau, com respeito ao
carter e conduta. Os indivduos podem ser os membros de uma comunidade (por
exemplo, a tica dos ndios Hopi), de uma profisso (certos cdigos de honra) ou qualquer
outro tipo de grupo social.
Pode-se contrastar a moralidade positiva com a moralidade crtica ou ideal. A moralidade
positiva de uma sociedade pode tolerar a escravatura, mas a escravatura pode ser
considerada intolervel luz de uma teoria que supostamente ter a autoridade da razo
(tica normativa) ou luz de uma doutrina que tem o apoio da tradio ou da religio (tica
social ou religiosa) moralidade crtica.

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Ponto 22.b. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade.


Tcnicas decisrias na jurisdio constitucional.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Resumo do Grupo do 25 e do 26
CPR; Gilmar Mendes e Paulo Gustavao Gonet Branco Curso de Direito Constitucional
2012. Saraiva. Ministrio Pblico Federal: Edital Sistematizado. Organizadores: Leonardo
de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012. Aulas Alcance de Direito Constitucional,
2013.
Legislao bsica: Lei n 9.868/99

Noes gerais: O assunto est localizado no mbito dos mecanismos de proteo a


supremacia da constituio e da jurisdio constitucional, em especial com a possibilidade
de que com a Lei 9.868/99 o legislador criou frmulas alternativas em face da simples
nulidade total do texto constitucional.

Efeitos da declarao de inconstitucionalidade:


Efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle difuso: A declarao de
inconstitucionalidade no controle difuso produz efeitos ex tunc e inter partes.
A inconstitucionalidade declarada como questo prejudicial no transita em julgado (limite
objetivo da coisa julgada) nem afeta terceiros estranhos ao processo (limite subjetivo). A
doutrina majoritria no Brasil situa a inconstitucionalidade no campo da nulidade, em razo
da supremacia da constituio. Deciso que a reconhece tem natureza declaratria, e
retroage at o nascimento do ato viciado. O STF tem admitido, em casos excepcionais, a
mitigao da retroao de efeitos, mediante ponderao de princpios e aplicao analgica
do art. 27 da Lei 9868/99.
Segundo o art. 52, X, CR/88, cabe ao Senado suspender a lei declarada inconstitucional
pelo STF em controle difuso, no todo ou em parte, conferindo eficcia erga omnes
deciso. Pela doutrina majoritria, o Senado no est vinculado deciso do STF, existindo
um campo de discricionariedade para decidir pela suspenso ou no da norma e sua
extenso. O Senado tem competncia para suspender norma federal, estadual e municipal.
Abstrativizao do controle difuso (objetivao, abstrao, dessubjetivao das
formas processuais): o procedimento designado abstrativizao do controle concreto,
expresso cunhada pelo doutrinador Fredie Didier Jnior, por ocasio da anlise das
transformaes ocorridas no Recurso Extraordinrio, consiste na possibilidade de conferir
efeitos erga omnes a decises proferidas em sede de controle difuso/concreto de
constitucionalidade. Essa possibilidade encontra amparo, inclusive, na prpria
Constituio: (a) artigo 52, X, CRFB/88: depois de reiteradas decises do STF em controle
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Augusto da Cunha Morais Camelo
difuso o Senado pode, aps ser comunicado, suspender no todo ou em parte a eficcia da lei
atravs de uma Resoluo (passa a valer para todos). Tem prevalecido o entendimento no
sentido de que a Resoluo tem eficcia ex nunc, embora Barroso sustente que deveria ser
ex tunc, porque a norma inconstitucional desde o incio. (b) EC n 45/04 art. 103-A,
CRFB/88: aps reiteradas decises acerca da validade, interpretao ou eficcia de uma
norma sobre a qual paire controvrsia atual, judicial ou administrativa, o STF pode editar
smula vinculante pelo voto de 2/3 dos seus membros, que vincular os demais rgos do
Poder Judicirio e a Administrao Pblica. OBS: o STF no fica vinculado smula,
podendo, inclusive de ofcio, revis-la ou cancel-la (hiptese de overruling superao da
jurisprudncia). (c) o STF importou princpio de controle conhecido como transcendncia
dos motivos determinantes (os motivos que fundamentam a declarao de
inconstitucionalidade extrapolam os limites da demanda para alcanar situaes idnticas
ou semelhantes). OBS. O STF no adota essa Teoria, apesar de o Ministro Gilmar Mendes
ser um de seus expoentes. HC 82.959 e Rcl 4335 (progresso de regime) e RE 197.917
(Caso Mira Estrela). (d) repercusso geral (art. 102, 3, CR): com a EC 45/04 (Reforma
do Judicirio) mudou radicalmente o modelo de controle incidental, uma vez que os
recursos extraordinrios tero de passar pelo crivo da admissibilidade referente
repercusso geral. Assim, com a adoo desse novo instituto haver uma maximizao da
feio objetiva do recurso extraordinrio, que passou a ser um instrumento de
molecularizao de julgamento em massa.
OBSERVAO: Interessante, sobre o tema, ler o RE 376.852 e o entendimento esposado
no site Dizer o Direito, o qual afirma que o STF no adota referida teoria:
<http://www.dizerodireito.com.br/2014/05/stf-nao-admite-teoria-da.html>

Efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle concentrado: Como regra,


possui efeitos erga omnes, isto , eficcia contra todos e efeitos ex tunc, decorrente do
princpio da nulidade, salvo excees. Aqui h tambm a situao do efeito repristinatrio
da deciso. No se trata de repristinao, pois, diante da nulidade da lei inconstitucional, a
L1 revogada sempre esteve em vigor, no tendo sido revogada em momento algum. Alm
disso, a repristinao pressupe o surgimento de uma L3 que restaure a validade da lei L1.
No campo dos efeitos, pode ocorrer a chamada modulao dos efeitos da deciso (art. 27
da Lei n 9.868/99). Os Ministros podem, diante de um caso concreto em que haja razes
de segurana jurdica ou que acarrete excepcional interesse social, modular os efeitos
da deciso do Supremo, de forma a que ela tenha efeitos ex nunc. Esta tcnica flexibiliza o
princpio da nulidade, aproximando-o da teoria da anulabilidade. O quorum para decidir
pelo efeito ex nunc 2/3 ou 8 dos Ministros.
Exemplos: atos praticados por servidor que no era oficial de justia. A lei que previa isso
foi considerada inconstitucional. Como ficam os atos j praticados? O STF achou melhor
no anul-los, dando efeitos ex nunc sua deciso. 2 Aumento do subsdio de
magistrados que o receberam de boa-f. Lei declarada inconstitucional ex nunc.
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Efeito vinculante: Em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao


Pblica (102, 2). O efeito vinculante surge com a EC n 03/93, para a ADC. At a EC45,
no havia previso constitucional de efeito vinculante para a ADI. A Lei n 9.868/99 previu,
no art. 28, pargrafo nico, efeito vinculante para a deciso em sede de ADI. Questionou-se
a constitucionalidade desse dispositivo (Questo de Ordem no Agravo Regimental da RCL
n 1880). O Supremo entendeu constitucional a Lei n 9.868/99 e ressaltou a similitude
substancial de objetos entre a ADC e a ADI.
Vai alm da parte dispositiva, abrangendo os fundamentos determinantes da deciso. Em
geral, os autores entendem que o fundamento determinante aquele que no pode ser
modificado sem alterao da parte dispositiva. a ratio decidendi elemento bsico da
deciso. Distingue-se do obter dictum.
A lgica que inspira o efeito vinculante a de reforo da posio da corte constitucional.
Assim, a corte formula uma regra geral (contida nos fundamentos determinantes) que no
pode ser descumprida. Assim, fixa-se um modelo, cujo descumprimento enseja a
reclamao.
Medida cautelar: Suspende o ato impugnado, com efeito vinculante, podendo at
restabelecer o direito anterior. Tem eficcia ex nunc, salvo disposio em sentido contrrio.
Em caso de rejeio de liminar, no h efeito vinculante, em regra.

Tcnicas decisrias na jurisdio constitucional:


Em virtude das regras decorrentes do controle de constitucionalidade, a doutrina e
jurisprudncia, depois consolidadas pela edio da lei 9.868/99, criaram tcnicas decisrias
que permitem diminuir os efeitos da nulidade do ato inconstitucional e maior interao
entre os rgos estatais decorrente da fora e supremacia normativa da constituio, na
qual todas as normas do ordenamento jurdico devem estar material e formalmente de
acordo, por meio da ao da jurisdio constitucional.
Sobre o ponto de vista organizatrio, a Jurisdio constitucional subdivide-se de duas
formas: (i) modelo unitrio todos os tribunais e juzes tm o dever de, no mbito dos
processos submetidos ao seu conhecimento, aferir a constitucionalidade dos atos em
apreciao (controle difuso); (ii) modelo de separao concentrao do controle de
constitucionalidade a um Tribunal especificamente competente para tanto, separado dos
demais tribunais (controle concentrado). Salienta-se que, hoje, a tendncia a aproximao
dos dois modelos. O Brasil adotou inicialmente o sistema norte-americano, evoluindo para
um sistema misto e peculiar que combina o critrio de controle difuso por via de defesa
com critrio de controle concentrado por via de ao direta.
O controle de constitucionalidade atravs da ADI e ADC comporta mltiplas tcnicas
decisrias. Especial relevo deve ser conferido particularmente a ADI, na qual a deciso
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pode adquirir maior complexidade. Uma primeira dicotomia que pode ser estabelecida
embasa-se na presena, ou no, de declarao de nulidade.
A declarao de nulidade arrima-se na premissa de que o ato inconstitucional reveste-se de
nulidade ipso iure. No direito brasileiro, conforme o magistrio de Gilmar Ferreira Mendes,
esta doutrina encontra antecedentes no direito norte-americano. Porm, como salienta o
doutrinador, "a recepo da doutrina americana no contribuiu significativamente para o
desenvolvimento de uma teoria da nulidade da lei inconstitucional no Direito brasileiro.
Tambm a fundamentao dogmtica na chamada nulidade de pleno direito, ou ipso iure
jamais se afigurou precisa entre ns."
Mas a deciso poder dar pela procedncia da demanda de inconstitucionalidade sem
declarar nula a norma. Tal ocorre na interpretao conforme a Constituio e na declarao
parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto.
Outras tcnicas podem ser citadas: A interpretao conforme a Constituio ou
"verfassungskonforme Auslegung", consiste na tcnica decisria segundo a qual o
Tribunal afirma a constitucionalidade da lei desde que observada determinada
interpretao, ou, ao revs, a inconstitucionalidade, se interpretada de forma diversa.
J a declarao de nulidade ou inconstitucionalidade parcial sem reduo de texto, a
"teilnichtigerklrung ohne normtextreduzierung", marca-se pela declarao de que
determinadas interpretaes so inconstitucionais.
Embora paream a rigor a mesma coisa, h diferenas entre as solues, o que realado
por Gilmar Ferreira Mendes, verbis: "Ainda que no se possa negar a semelhana dessas
categorias e a proximidade do resultado prtico de sua utilizao, certo que, enquanto
na interpretao conforme Constituio, se tem, dogmaticamente, a declarao de que
uma lei constitucional com a interpretao que lhe conferida pelo rgo judicial,
constata-se, na declarao de nulidade sem reduo de texto, a expressa excluso, por
inconstitucionalidade, de determinadas hipteses de aplicao (Anwendungsflle) do
programa normativo sem que se produza alterao expressa do texto legal. Assim, se se
pretende realar que determinada aplicao do texto normativo inconstitucional, dispe
o Tribunal da declarao de inconstitucionalidade sem reduo de texto, que, alm de
mostrar-se tecnicamente adequada para estas situaes, tem a virtude de ser dotada de
maior clareza e segurana jurdica expressa na parte dispositiva da deciso (a lei x
inconstitucional se aplicvel a tal hiptese; a lei y inconstitucional se autorizativa da
cobrana do tributo em determinado exerccio financeiro.)
Dentro da possibilidade de interpretao conforme a Constituio, temos ainda a
possibilidade da tcnica da deciso manipulativa de efeitos aditivos, a qual para Gilmar
Mendes, possibilitou definitivamente a superao do dogma kelseniano do legislador
negativo, na medida em que o tribunal atua como legislador positivo, acrescentando novos
efeitos jurdicos na sua deciso, como no caso da ADPF 54, quando o STF criou nova
hiptese de excludente de punibilidade ao crime de aborto, no caso do feto padecer de
anencefalia.
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Tcnica do reconhecimento da lei constitucional em trnsito para a


inconstitucionalidade, ou lei ainda constitucional, quando em razo de circunstancias
futuras poder a norma se tornar inconstitucional.

Tcnica da declarao de inconstitucionalidade com apelo ao legislador, quando se


prope a reconhecer a inconstitucionalidade de uma omisso ou ao normativa, sem
pronunciar a nulidade da norma jurdica, fazendo-se um apelo para que o legislador sane o
problema dentro de certo lapso de tempo.

Tcnica da declarao de inconstitucionalidade por omisso parcial de ato normativo:


Quando se est diante de uma lei defeituosa ou imperfeita, geradora de
inconstitucionalidade parcial, a sua omisso pode gerar ainda mais inconstitucionalidade,
por exemplo, uma lei que estipulasse o salrio mnimo, motivo pelo qual Andr Ramos
Tavares entende que poderia ocorrer a manuteno da lei inconstitucional sem pronncia de
nulidade.

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Ponto 22.c. Direito fundamental moradia e alimentao.


Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Resumos dos 25 e 26 CPR.
LENZA, Pedro. Curso de Direito Constitucional Esquematizado, 16 ed., 2012.
Legislao bsica: Art. 5, X, XI, XXII e XXIII, , art. 6, art. 7, IV, Art. 23, IX, Art. 182 a
191, Art. 208, VII, Art. 212, 4, Art. 227 da CF.

Direito fundamental moradia:


O direito moradia foi previsto de modo expresso como direito social, no caput do art. 6
da CR/88, pela EC n. 26/2000. Apesar dessa incorporao tardia ao texto, desde a
promulgao da Constituio o direito de moradia j estava amparado, pois, nos termos do
art. 23, IX, todos os entes federativos tm competncia administrativa para promover
programas de construo de moradias e melhoria das condies habitacionais e de
saneamento bsico. Tambm, partindo da ideia de dignidade da pessoa humana (art. 1.,
III), direito intimidade e privacidade (art. 5., X) e de ser a casa asilo inviolvel (art. 5.,
XI), no h dvida de que o direito moradia busca consagrar o direito habitao digna e
adequada, tanto assim que o art. 23, X, estabelece ser atribuio de todos os entes
federativos combater as causas da pobreza e os fatores de marginalizao, promovendo a
integrao social dos setores desfavorecidos.
Diferente do que ocorre com educao e sade, a moradia no tem um tratamento
especfico, no tem um preceito na Constituio que discipline, um ttulo, mas pode ser
encontrada de forma dispersa no texto constitucional: arts. 7, IV; 183 e 191, alm daqueles
j citados.
Daniel Sarmento ensina que o direito moradia tem uma dimenso negativa e outra
positiva. Dimenso negativa da moradia talvez seja a que provocou mais debates at hoje,
porque tende a entrar em coliso com a proteo da propriedade privada. O cenrio comum
desta coliso : pessoas sem moradia que ocupam uma propriedade privada abandonada de
terceiros. A, busca-se uma reintegrao de posse. H aqui todo tipo de posio, desde
posies que negam qualquer fora propriedade nesse cenrio, por exemplo, o professor
Fachin, que diz que h propriedades que s so protegidas se cumprirem sua funo social.
Imvel abandonado que no cumpre sua funo social no tutelada pelo direito de
propriedade. De outro lado, h pensamento segundo o qual deve-se proteger a propriedade
privada, com um discurso de criminalizao da conduta dos movimentos sociais que
promovem essa agenda.
Outro caso tambm que envolve a dimenso negativa da moradia existe quando o poder
pblico faz determinadas intervenes, que implicam na retirada das pessoas de suas
moradias, como nas ocupaes de imvel abandonado, sem ttulo de propriedade. Diante do
argumento da supremacia do interesse pblico, o Estado retira moradores para realizao de
obras.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
O direito moradia, na sua dimenso negativa, vem, ainda, baila no contexto mais
delicado de coliso com direito ao meio ambiente.
Na dimenso negativa da moradia, o STF discutiu o art. 3, VII da Lei 8.009/90: no h
proteo ao bem da famlia, mesmo em se tratando do nico bem imvel, para ocaso de
fiador em contrato de aluguel. Levada a questo ao STF, por 7 X 3, em 08.02.2006,
entenderam os Ministros que o nico imvel (bem de famlia) de uma pessoa que assume
a condio de fiador em contrato de aluguel pode ser penhorado, em caso de
inadimplncia do locatrio, e, assim, no violando o direito de moradia enquanto direito
fundamental (RE 407.688; AI 576.544 -AgR -AgR). Isso porque, fortalecendo o
entendimento, nos termos do direito de liberdade, ningum obrigado a ser fiador; contudo,
assumindo esse encargo, ter de arcar com responsabilidades.
Ainda, a ressalva prevista no art. 3., IV, da Lei n. 8.009/90 (no aplicao da regra da
impenhorabilidade para a cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies
devidas em funo do imvel familiar) tambm constitucional, segundo a interpretao
do STF, no violando o direito moradia, nem mesmo o direito de propriedade. No caso,
entendeu-se que ... no haveria que se falar em impenhorabilidade do imvel, uma vez que
o pagamento de contribuio condominial (obrigao propter rem) essencial
conservao da propriedade, isto , garantia da subsistncia individual e familiar
dignidade da pessoa humana. Asseverou-se que a relao condominial tem natureza
tipicamente de uma relao de comunho de escopo, na qual os interesses dos
contratantes so paralelos e existe identidade de objetivos, em contraposio de
intercmbio, em que cada parte tem por fim seus prprios interesses, caracterizando-se pelo
vnculo sinalagmtico (Inf. 455/STF RE 439.003, Rel. Min. Eros Grau, j. 06.02.2007,
DJ de 02.03.2007).
A proteo da dimenso positiva da moradia: direito a uma dimenso prestacional da
moradia, ou seja, poltica pblica de concesso de moradias. Nesse contexto, temos a
poltica do "Minha casa, minha vida", do Governo Federal.

Direito fundamental alimentao:


De acordo com a justificao da PEC n. 21/2001-SF, o direito alimentao foi
reconhecido pela Comisso de Direitos Humanos da ONU, em 1993, em reunio realizada
na cidade de Viena. Integrada por 52 pases, e contando com o voto favorvel do Brasil,
registrando apenas um voto contra (EUA), a referida Comisso da ONU com essa deciso
histrica enriqueceu a Carta dos Direitos de 1948, colocando em primeiro lugar, entre os
direitos do cidado, a alimentao (Artigo XXV - 1. Toda pessoa tem direito a um padro
de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive alimentao,
vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito
segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de
perda dos meios de subsistncia fora de seu controle.).

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Augusto da Cunha Morais Camelo
Antes mesmo da EC n. 64/2010, que introduziu o direito alimentao como direito
social, no caput do art. 6, a Lei 11.346/2006, regulamentada pelo Decreto 7.272/2010, j
havia criado o Sistema Nacional de Segurana Alimentar e Nutricional SISAN, com
vistas a assegurar o direito humano alimentao adequada. O art. 2. da referida lei
define a alimentao adequada como sendo direito fundamental do ser humano,
inerente dignidade da pessoa humana e indispensvel realizao dos direitos
consagrados na Constituio Federal, devendo o poder pblico adotar as polticas e aes
que se faam necessrias para promover e garantir a segurana alimentar e nutricional da
populao.
Em sede constitucional, a alimentao tratada nos arts. 7, IV; 208, VII; 212, 4 e 227.
Ainda, a previso constante do art. 203, V, da CR/88, como medida de assistncia social
(LOAS), instrumentaliza o direito alimentao, compondo a lista do mnimo existencial.

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Augusto da Cunha Morais Camelo

Ponto 23.a. Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e


interculturalidade. Direito diferena e ao reconhecimento.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Ministrio Pblico Federal: Edital
Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012;
Flvia Piovesan. Direitos Humanos e Direito Constitucional Internacional, 12 Edio. Ed.
Saraiva; Fbio Conder Comparato. A Afirmao Histrica dos Direitos Humanos, 4
Edio. Ed. Saraiva; Ana Maria Dvila Lopes. Uadi Lammgo Bulos. Curso de Direito
Constitucional, 2009, Saraiva; Jos Afonso da Silva. Comentrio Contextual
Constituio . 2009. ESMPU. Manual Prtico de Proteo de Direitos Humanos
Internacionais, ESMPU.
Legislao Bsica: CF, Artigos 1, 3, 4, 5 (entre outros, o inciso LXXIII), 6, 15, 23 (III,
IV e V) 24 (VII e IX), 30 (IX), 37, 210, 215, 216, 219, 221, 231, 232 242 e 68 do ADCT;
Conveno Americana de Direitos Humanos; Declarao Universal dos Direitos Humanos
(1948), Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948), Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966); Conveno sobre
Diversidade Cultural Jurisprudncia Nacional e Internacional.

Direitos fundamentais culturais:


Os direitos culturais, includos na segunda gerao dos direitos fundamentais, surgiram nos
incios do sculo XX, com o intuito de defender e promover basicamente o direito
educao, visto que, poca, a expresso direito cultural estava associada ideia de
instruo. Com o passar dos anos, e graas ao processo mundial de globalizao e aos
aportes tericos do Multiculturalismo, ampliou-se o contedo do termo cultura, sendo hoje
entendido como toda manifestao criativa e prpria do sentir e pensar de um grupo social.
A cultura um conjunto de traos distintivos espirituais e materiais, intelectuais e afetivos
que caracterizam uma sociedade ou um grupo social. A cultura engloba, alm das artes e
das letras, o modo de viver junto, o sistema de valores, as tradies e crenas. (UNESCO,
2002). Ana Maria DAvila Lopres.
A introduo do princpio democrtico no Estado de Direito implica em que os direitos
culturais prprios dos seguimentos sociais e tnicos que compem a populao brasileira
passem a fazer parte dos direitos fundamentais, a que o Estado obriga-se a resguardar e
proteger (Jos Afonso da Silva).
Segundo Ins Virgnia Prado Soares, a construo do direito ao patrimnio cultural foi
marcada por trs grandes frentes: a) Movimento internacional de valorizao do patrimnio
cultural, especialmente aps as duas grandes guerras mundiais; b) Concepo de
referencialidade - alm da histria oficial e dos grandes monumentos, percebeu-se a
necessidade de valorizar os bens culturais de referncia para a comunidade, em prticas
cotidianas; c) Direito diversidade cultural, no somente nas manifestaes, mas tambm
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Augusto da Cunha Morais Camelo
pela tutela do patrimnio cultural no territrio de cada povo.
Alm disso, a UNESCO tem relevante importncia na delimitao dos direitos culturais.
Em 1989, na Recomendao sobre a Salvaguarda da Cultura Tradicional e Popular,
reconheceu-se que os bens intangveis integram o patrimnio da humanidade e tem
importncia e impacto no somente nas relaes culturais entre os povos, mas tambm nas
relaes sociais, econmicas e polticas.
Em 2005, na Conveno sobre Diversidade Cultural, rejeitou-se a concepo de que os
interesses econmicos sobre as atividades, bens e servios culturais sejam preponderantes
(e muito menos exclusivos).
Os direitos fundamentais culturais so aqueles ligados s manifestaes espirituais,
materiais, intelectuais e afetivas previstas ou aceitas no sistema de justia brasileiro por
marcarem, de modo peculiar, a sociedade brasileira (por portarem valores de referncia
ligados identidade, memria ou ao).
Jos Afonso da Silva destaca que as intervenes e competncias pblicas em matria
cultural se baseiam no duplo aspecto da cultura: valor simblico que representa uma
identidade coletiva e na dimenso interativa que se manifesta num poder de transformao
social. Essa dimenso coletiva efetivada pela atuao estatal em trs reas: poltica de
proteo cultural, poltica de formao cultural e poltica de promoo cultural.
Hoje, no mais deve entender-se que existem hierarquias de culturas nem imposies de
modelos comportamentais. Assim, com base nesse entendimento que foram aprovadas,
nas 31 e 33 sesses gerais da UNESCO em 2002 e 2005, respectivamente, a Declarao
Universal sobre Diversidade Cultural e a Conveno sobre a proteo e promoo da
diversidade das expresses culturais estabelecendo, esta ltima, entre seus princpios:
Art. 2o Princpios orientadores (...) 3. Princpio da igual dignidade e do respeito de todas
as culturas A proteo e a promoo da diversidade das expresses culturais implicam o
reconhecimento da igual dignidade e do respeito de todas as culturas, incluindo as das
pessoas pertencentes a minorias e as dos povos autctones. (UNESCO, 2006)
Toda cultura, enquanto no afronte a dignidade humana, vlida e valiosa e, como tal, deve
ser respeitada e protegida. Desse modo, os direitos fundamentais culturais que, na sua
origem, referiam-se apenas ao direito educao, mudaram hoje de contedo. Assim,
enquanto o direito educao passou hoje a ser identificado como instruo e
compreendido como um direito social, conforme o previsto no art. 6 da Constituio
Federal de 1988, os direitos fundamentais culturais passaram a se referir a todas as
manifestaes materiais e imateriais dos diversos grupos humanos. Foi dessa forma como o
constituinte brasileiro concebeu esses direitos, prevendo-os nos artigos 215 e 216.
Com efeito, no art. 215, estabelece-se a obrigao do Estado de proteger todas as
manifestaes populares, indgenas, afro-brasileiras e de todos os outros grupos
participantes do processo civilizatrio nacional, enquanto que, no art. 216, define-se o
patrimnio cultural brasileiro como o conjunto de bens de natureza material e imaterial,
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tomados individualmente ou em conjunto, que sejam portadores de referncia identidade,
ao e memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.
Portanto, os direitos fundamentais culturais no podem mais ser entendidos como
sinnimos de instruo ou educao, sem que isso implique qualquer inteno de diminuirlhes sua importncia ou transcendncia para o desenvolvimento da personalidade humana.
A presente proposta, diferentemente, dirige-se a contribuir para a valorizao da
diversidade cultural de todos os povos, por meio do cumprimento e aperfeioamento das
normas nacionais e internacionais vigentes.

Proteo constitucional da diversidade cultural humana:


No existe nada mais rico do que a diversidade humana. Impor padronizaes ou modelos
culturais ir de encontro prpria natureza do ser humano e, consequentemente, ir contra
sua dignidade, princpio fundamental do Estado brasileiro (art. 1, III). A norma prevista no
caput do art. 5, todos so iguais, deve ser interpretada no mbito jurdico da sua
aplicao. Todos, perante o Direito, so iguais, e assim devem ser tratados pelo Direito.
No obstante, inexistem dois seres humanos biologicamente iguais e, muito menos,
culturalmente iguais. O Direito deve tratar as pessoas como iguais, mas no visar igual-las.
Deve-se promover o reconhecimento e a valorizao de todos os grupos culturais.
Valorizao esta que deve ser inculcada desde os primeiros anos de formao da pessoa,
fixando-se, nos programas de ensino fundamental, o respeito aos valores culturais e
artsticos, nacionais e regionais, conforme dispe a Constituio (art. 210).
O ensino da histria brasileira, por sua vez, deve levar em conta as contribuies das
diferentes culturas e etnias para a formao do povo brasileiro (art. 242, 1). O resgate ao
respeito da diversidade um imperativo do Estado Democrtico de Direito, no qual todas
as culturas devem ter o direito de manifestar-se livremente, conforme o estabelecido no
inciso IX, do art. 5: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou licena. Portanto, tarefa do Estado
reconhecer, em primeiro lugar, essas diferenas para assim proteg-las, proibindo qualquer
tipo de discriminao e promovendo o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa,
sexo, cor, idade ou quaisquer outras formas de discriminao (inc. IV do art. 3).
Entretanto, no suficiente apenas proclamar o reconhecimento da diversidade cultural
(art. 215), ou da liberdade de manifestao de expresso da atividade intelectual, artstica,
cientfica e de comunicao (art. 5o, IX), ou a proibio de qualquer forma de
discriminao (art. 3, III), se no se estabelecem normas concretas de proteo e promoo
desses direitos.
Com efeito, a sociedade no pode ficar margem da efetivizao dos direitos
fundamentais. A Constituio Federal prev diversos mecanismos de participao popular
na defesa de seus direitos. Participao esta que pode ser de forma individual como, por
exemplo, por meio do exerccio do direito de petio para denunciar ou reclamar a violao
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de algum direito (conforme a alnea a do inciso XXXIV do art. 5) ou da ao popular
para defender o patrimnio histrico e cultural (inciso LXXIII do 5), ou de forma coletiva,
por meio da ao civil pblica. A responsabilidade da sociedade est tambm evidenciada
na atividade econmica que, mesmo de natureza privada, deve viabilizar o
desenvolvimento cultural e o bem-estar da populao (art. 219).
Saliente-se que, na defesa dos direitos culturais, as consideraes em torno da clusula da
reserva do possvel no podem se afastar do ncleo consubstanciador do mnimo
existencial. Polticas pblicas culturais foram objeto de anlise pelo STF nas ADI 2302 e
ADI 2808. Em ambas, o STF julgou a improcedncia das leis estaduais impugnadas, em
razo do vcio de iniciativa. As leis referidas foram de iniciativa do Legislativo estadual,
mas criavam rgos ou atribuam responsabilidades a rgos (Secretaria de Cultura) do
Poder Executivo, violando o art. 61, 1, II, e, CRFB/88.
As manifestaes culturais expressam direitos fundamentais ligados liberdade e
memria e podem sempre ser objeto de ponderao com outros direitos de igual valor e
importncia para o sistema jurdico, a exemplo da vedao crueldade com animais. O
STF, tanto no caso da Farra do Boi, quanto na hiptese das Brigas de Galo, privilegiou
a preservao dos elementos da fauna.
A liberdade de manifestao cultural assim um direito cultural, mas no est
necessariamente ligado produo e preservao dos bens culturais que integram o
patrimnio cultural brasileiro. Todo bem cultural brasileiro resulta de um processo de
manifestao cultural. Entretanto, nem toda manifestao cultural consolidada em um
bem cultural brasileiro.
O STF desempenha relevante papel de indicar para o setor econmico um protagonismo na
promoo das atividades culturais. Ex: constitucionalidade da lei estadual que assegura o
pagamento de 50% para o ingresso em casas de diverses, praas desportivas e similares
aos jovens de at 21 anos (ADI 2163). Na ADI 1950, o STF sustenta que os produtos
culturais oferecidos pelo setor privado so meios de complementar a formao dos
estudantes. Na ADI 3512, o STF considerou constitucional lei que previa acesso a locais
pblicos de cultura e lazer com meia-entrada para doadores regulares de sangue. Essa
modalidade de interveno estatal no domnio econmico consiste na interveno por
induo.
Com relao extenso da imunidade tributria aos lbuns de figurinhas, o STF destacou a
importncia do direito cultural ao exerccio da democracia e que tal direito no deveria se
fragilizar por um juzo subjetivo acerca da qualidade cultural ou valor pedaggico de uma
publicao destinada ao pblico infanto-juvenil. Para a Suprema Corte, o constituinte
originrio no teria feito ressalvas quanto ao valor artstico ou didtico de uma publicao,
no cabendo tal juzo de valor para o aplicador da norma constitucional (RE 221.239).
O luto caracterizado como manifestao cultural imaterial e necessita de espaos para
sepultamento. Entretanto, o STF entendeu que apenas os cemitrios que so extenses de
entidades de cunho religioso so abrangidas pela imunidade tributria do art. 150, VI, b,
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CRFB/88. Os cemitrios explorados comercialmente por empresas que alugam e vendem
jazigos no fariam jus ao benefcio fiscal mencionado (RE 578562).
Os bens arqueolgicos, paleontolgicos ou espeleolgicos so bens materiais do patrimnio
cultural brasileiro e de propriedade da Unio. Alm disso, extrapola a competncia
concorrente do Estado a considerao legal de que os bens arqueolgicos, paleontolgicos
ou espeleolgicos integram o patrimnio cultural estadual. Ademais, os bens arqueolgicos,
paleontolgicos ou espeleolgicos devem ser tutelados por todos os entes federativos, sem
que esta tarefa os sobrecarregue desproporcionalmente. ADI 3525 / ADI 2544.
Dentro da perspectiva democrtica, para revelao da verdade, para reparao simblica
das vtimas e familiares do regime ditatorial e, ainda, para a formao e tutela a memria
coletiva e da memria histrica, cabe a elaborao e implementao de polticas pblicas
que estabeleam, dentre outras aes, as seguintes: fomento da investigao histrica,
garantia de amplo acesso aos documentos governamentais produzidos no perodo ditatorial,
criao de museus, parques ou outros espaos pblicos dedicados memria dos mortos,
pedidos oficiais de desculpas s vtimas ou aos familiares dos mortos e desaparecidos e a
designao de espaos pblicos para narrativas, exposies e/ou debates que revelem os
atos de violncia praticados pelo Estado e seus agentes.
Nessa questo, imperioso destacar a recente criao da Comisso Nacional da Verdade, pela
Lei 12528/2011, instituda em 16 de maio de 2012. A CNV tem por finalidade apurar
graves violaes de Direitos Humanos ocorridas entre 18 de setembro de 1946 e 5 de
outubro de 1988. Comisso Nacional da Verdade o nome de uma comisso brasileira que
visa investigar violaes de direitos humanos ocorridas entre 1946 e 1988 no Brasil por
agentes do estado. Essa comisso ser formada por sete membros nomeados pela presidente
do Brasil Dilma Rousseff e catorze auxiliares, que atuaro durante dois anos, sendo que no
final desse perodo, publicaro um relatrio dos principais achados, que poder ser pblico
ou poder ser enviado apenas para o presidente da repblica ou o ministro da defesa. A lei
que a institui foi sancionada pela presidente Dilma Rousseff em 18 de novembro de 2011 e
foi instalada oficialmente em 16 de maio de 2012.
A comisso ter o direito de convocar vtimas ou acusados das violaes para depoimentos,
ainda que a convocao no tenha carter obrigatrio e tambm a ver todos os arquivos do
poder pblico sobre o perodo, mas no ter o poder de punir ou recomendar que acusados
de violar direitos humanos sejam punidos. A comisso dever colaborar com as instncias
do poder pblico para a apurao de violao de direitos humanos, alm de enviar aos
rgos pblicos competentes dados que possam auxiliar na identificao de restos mortais
de desaparecidos. Tambm identificar os locais, estruturas, instituies e circunstncias
relacionadas prtica de violaes de direitos humanos e tambm eventuais ramificaes
na sociedade e nos aparelhos estatais.
A CRFB/88 trata os documentos como bens culturais que podem integrar o patrimnio
cultural brasileiro. Ademais, cabe administrao pblica a gesto da documentao
governamental e as providncias para franquear sua consulta a quem dela necessitar, como
forma de tutelar e consolidar a cidadania cultural (art. 216, CRFB/88).
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Augusto da Cunha Morais Camelo
No plano infraconstitucional, a lei 8.159/91 trata da poltica nacional dos arquivos pblicos
e privados. Ocorre que o Decreto 4.553/2002, que regulamenta a referida lei, estabeleceu
prazos extremamente longos para acesso a documentos pblicos que contenham
informaes cujo sigilo seja considerado imprescindvel. Outrossim, foi editada a lei
11.111/05, que repete a concepo de segredo, to prejudicial e absolutamente contrria aos
valores e fundamentos de um Estado Democrtico de direito. Nas referidas ADIs, o
Procurador Geral da Repblica argumenta que a integridade e a revelao dos contedos
dos registros histricos, especialmente nos pases que, como o Brasil, passaram por um
processo de transio poltica, desempenham papel importante para a consolidao do
regime democrtico e para a proteo dos direitos individuais e coletivos. (...) No se trata
de uma questo de interesse privado, mas de expresso pblica.
Diante do exposto, percebe-se que a concepo do STF de que os direitos culturais devem
ser garantidos e que o setor econmico tem enorme relevncia para que estes direitos sejam
frudos efetiva e amplamente. Ademais, observa-se que o STF no se vale de outras reas
de conhecimento para julgamento dessa matria, no sentido de estabelecer conceituaes
dos direitos culturais em geral. Da mesma maneira, embora sempre os reconhea como
direito fundamental, no se preocupa em estabelecer o teor dos dispositivos constitucionais
que versam sobre a matria cultural.
Na classificao doutrinria de tipos de constituio h a chamada CONSTITUIO
CULTURALISTA, que segundo Bulos (p. 33): defensores dessa concepo: Stein,
Michele Ainis, Grimm. A constituio, para os culturalistas, produto do fato cultural.
Nesse sentido, seria apropriado falarmos numa constituio cultural, formada pelo conjunto
de normas constitucionais referentes educao, ao ensino, ao desporto, as quais visam
tutelar, em sentido amplo, o direito cultura.

PONTO EXTRA: A Emenda Constitucional n 71 de 2012 incluiu no texto constitucional


o art. 216-A, criando o Sistema Nacional de Cultura, regido pelos seguintes princpios: a)
diversidade das expresses culturais; b) universalizao do acesso aos bens e servios
culturais; c) fomento produo, difuso e circulao de conhecimento e bens culturais; d)
cooperao entre os entes federados, os agentes pblicos e privados atuantes na rea
cultural; e) integrao e interao na execuo das polticas, programas, projetos e aes
desenvolvidas; f) complementaridade nos papis dos agentes culturais; g) transversalidade
das polticas culturais; h) autonomia dos entes federados e das instituies da sociedade
civil; i) transparncia e compartilhamento das informaes; j) democratizao dos
processos decisrios com participao e controle social; k) descentralizao articulada e
pactuada da gesto, dos recursos e das aes; e l) ampliao progressiva dos recursos
contidos nos oramentos pblicos para a cultura.

Multiculturalismo:

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Augusto da Cunha Morais Camelo
O Multiculturalismo, tambm chamado de pluralismo cultural ou cosmopolitismo, tenta
conciliar o reconhecimento e respeito diversidade cultural presente em todas as
sociedades. Designa, a coexistncia de formas culturais ou de grupos caracterizados por
culturas diferentes no seio das sociedades modernas.
O Estado brasileiro pluritnico e multicultural, conforme atesta a hermenutica,
corroborado pela Conveno n 169 da OIT, Conveno sobre a Proteo e Promoo da
Diversidade das Expresses Culturais e pela Declarao dos Povos Indgenas. A
Constituio de 1988 fala no s em direitos coletivos, mas tambm em espaos de
pertencimento, em territrios, com configurao em tudo distinta da propriedade privada.
Esta, de natureza individual, com o vis da apropriao econmica. Aqueles, como locus
tnico e cultural. O seu artigo 216, ainda que no explicitamente, descreve-os como espaos
onde os diversos grupos formadores da sociedade nacional tm modos prprios de
expresso e de criar, fazer e viver (incisos I e II).
H grupos portadores de identidades especficas e que cabe ao direito assegurar-lhes o
controle de suas prprias instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e
manter e fortalecer suas entidades, lnguas e religies, no mbito dos Estados onde moram.
Imperativo tico: a defesa da diversidade cultural passa a ser, para os Estados nacionais, um
imperativo tico, inseparvel do respeito dignidade da pessoa humana.

Consideraes de Dbora Duprat acerca do Multiculturalismo:


Afirma que todo o direito em sua elaborao e aplicao, tem esse marco como referncia
inafastvel. Prossegue Duprat enaltecendo que no seio da comunidade nacional h grupos
portadores de identidades especficas e que cabe ao direito assegurar-lhes o controle de suas
prprias instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e manter e
fortalecer suas entidades, lnguas e religies dentro do mbito do Estado onde moram.
Assim, a defesa da diversidade cultural passa a ser, para os Estados Nacionais, um
imperativo tico, inseparvel do respeito dignidade da pessoa humana. O quadro atual
de um direito que abandona a viso atomista do indivduo e o reconhece como portador de
identidades complexas e multifacetadas.
A Constituio brasileira, na linha do direito internacional, rompe presuno positivista de
um mundo preexistente e fixo, assumindo que fazer, criar e viver do-se de forma diferente
em cada cultura, e que a compreenso de mundo depende da linguagem do grupo. Nesse
cenrio, a Constituio reconhece expressamente direitos especficos a ndios e
quilombolas, em especial seus territrios. Mas no s a eles. Tambm so destinatrios de
direitos especficos os demais grupos que tenham formas prprias de expresso e de viver,
criar e fazer.
Inspirado nessa compreenso vem o Decreto 6040/2007, do Poder Executivo Federal, que
institui a Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades
Tradicionais. Duprat salienta que emblemtica a composio da Comisso Nacional de
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Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais (CNPCT): composta
de seringueiros, fundos de pasto, quilombolas, faxinais, pescadores, ciganos, quebradeiras
de babau, pomeranos, ndios e caiaras, dentre outros. Alis, antes mesmo dele, a
Conveno 169, da OIT, apresenta um rol de direitos especficos a todos os grupos cujas
condies sociais, econmicas e culturais os distinguem de outros setores da coletividade
nacional.
vista dos novos paradigmas constitucionais e do direito internacional, o maior desafio
adaptar a legislao preexistente Constituio de 1988 e a aplicao do direito
infraconstitucional como um todo, visto que no contemplam adequadamente esses grupos.
Duprat sugere ento que: aplicar esse direito preexistente, tout court, sem levar em conta
suas especificidades seria perpetuar o quadro de excluso e lanar por terra as conquistas
constitucionais. De outro giro, coloc-los margem do direito espera da elaborao de
leis que os contemplem especificamente um desatino. No demais lembrar que os
direitos culturais e tnicos, porque indissociveis do princpio da dignidade da pessoa
humana, tm o status de direito fundamental. So, portanto, de aplicao imediata.
Existem diferentes noes de multiculturalismo, nem todas no sentido emancipatrio. O
termo apresenta as mesmas dificuldades e potencialidades do conceito de cultura, um
conceito central das humanidades e das cincias sociais e que, nas ltimas dcadas, se
tornou terreno explcito de lutas polticas. (SANTOS; NUNES, [200]). Mikhal Elbaz
(2002, p. 27), pela sua vez, ensina que Multiculturalismo um conceito e uma ideologia,
cuja polissemia somente pode ser entendida no mbito da desestruturao da narrao
nacional, sob os efeitos da globalizao. Nesse sentido, o Multiculturalismo pode ser
entendido de diferentes formas:

1 - O Multiculturalismo comunal e corporativo:


O Multiculturalismo comunal e corporativo deriva da lgica da politizao da luta
entravada pelas minorias na busca pelos seus direitos historicamente negados. essa uma
lgica que ao mesmo tempo pragmtica e instrumental, na medida em que objetiva criar
novos titulares de direitos. O reconhecimento pelo Estado da diversidade cultural e dos
direitos das minorias passa inevitavelmente pela mediao institucionalizada de uma elite
sada da prpria minoria. Esse tipo de Multiculturalismo provoca tanto apoios como
rejeies, haja vista colocar em discusso as dicotomias: espao pblico/privado,
universalismo/relativismo
de
valores,
direitos
individuais/coletivos,
objetivismo/subjetivismo. Semprini (1999, p. 90) chama essas dicotomias de aporias
conceituais, afirmando que as diferenas entre a epistemologia multiculturalista e a
monoculturalista tornam difcil qualquer mediao dialtica, transformando as
controvrsias decorrentes desse choque em quatro principais aporias conceituais:
a) essencialismo versus construtivismo: a noo de essencialismo utilizada pelos
defensores do Monoculturalismo para sustentar que as minorias e suas identidades so
dados objetivos da realidade social, peas imveis do mosaico social. Diferentemente, no
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Augusto da Cunha Morais Camelo
enfoque construtivista, endossado pelos multiculturalistas, as identidades minoritrias so o
produto da prpria evoluo histrica da sociedade, num contnuo processo dinmico e
transformador. Os monoculturalistas utilizam o enfoque essencialista como argumento para
legitimar o status quo e justificar qualquer oposio a mudanas. Uma das manifestaes
tericas do essencialismo o gentico, para o qual cada grupo humano est condicionado
definitivamente quanto sua inteligncia e em seu potencial de mobilidade social conforme
seu patrimnio gentico (Semprini, 1999, p. 91).
b) universalismo versus relativismo: o universalismo defende a existncia de valores e
julgamentos morais absolutos. Ensina Semprini (1999, p. 92) que a utopia universalista
nasce com o Iluminismo, concretiza-se nas revolues americana e francesa e traduzida
politicamente nas instituies democrticas. Contrariamente, os relativistas afirmam a
impossibilidade de estabelecer um ponto de vista nico e universal sobre o conhecimento, a
moral, a justia, ao menos na medida em que existam grupos sociais ou minorias com
finalidades e projetos de sociedade diferentes.
c) igualdade versus diferena: a igualdade a base da utopia universalista que, ignorando as
desigualdades econmicas, culturais e sociais dos indivduos, prev direitos cuja real
eficcia se perde no formalismo, favorecendo e fortalecendo a maioria. Para os
multiculturalistas, o espao social heterogneo. Dessa forma, qualquer aplicao de uma
lei que seja cega s diferenas existentes entre os indivduos e os trate como se estivessem
em igualdade de condies estar sendo claramente discriminatria. d) reconhecimento
subjetivo versus mrito objetivo: os multiculturalistas salientam a importncia do
reconhecimento para ajudar a fortalecer a auto-estima dos membros dos grupos
minoritrios. Esse reconhecimento concretizado com a adoo de livros didticos e
programas de ensino nos quais resgatada a contribuio histrico-social das minorias e,
especialmente, se concretiza por meio de aes afirmativas, como as cotas educacionais.
Essa perspectiva fortemente criticada pelos monoculturalistas, que defendem a poltica do
mrito, ressaltando o aspecto positivo da competncia e reivindicando critrios objetivos de
avaliao. Semprini (1999, p. 95) qualifica essas quatro aporias como oposies para
justamente salientar seu carter conflitual e aparentemente insolvel, cuja anlise exige
uma viso de conjunto e interdisciplinar.

2 - O Multiculturalismo como ideologia poltica


O Multiculturalismo como ideologia poltica busca se apoiar menos no Estado do que
contestar o monoculturalismo. Nesta perspectiva, o ressentimento multiculturalista contra
o eurocentrismo e o androcentrismo, demandando uma releitura da histria e a
desconstruo da comunidade do saber. Busca-se, assim, partir da noo da existncia de
humanos diferenciados e no de um ideal de igualdade, que oculta verses e interpretaes
da diferena fundadas numa unidade imaginria.

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3 - O Multiculturalismo e a Sndrome Benetton:
O Multiculturalismo e a Sndrome Benetton refere-se mercantilizao da cultura. O
mundo como um bazar faz temer a babelizao da cultura, mas assinala simultaneamente a
capacidade da reinterpretao contextualizada dos produtores e receptores das mensagens e
dos bens. O mundo tem-se convertido numa aldeia global, caracterizando-se como um
mosaico de sabores, sons e cheiros, que mostra que o Multiculturalismo no
necessariamente significa pluralismo cultural, mas, s vezes, reduz a cultura a uma nica
adaptada s exigncias locais. Elbaz (2002, p. 31) afirma que a generalizao desse
Multiculturalismo nas grandes cidades pode dificultar ainda mais a convivncia de
populaes heterogneas devido falta de um referencial comum que as permita viver
juntas.

4 - A contribuio de Will Kymlicka na defesa das minorias culturais:


Alm das controvrsias na doutrina a respeito da prpria definio de minorias, pouco tem
sido feito para estabelecer um elenco especial de direitos visando garantir o pleno exerccio
da cidadania e a incluso na sociedade dos grupos minoritrios. Nesse sentido, a
contribuio de Kymlicka (1996) tem sido notvel. O autor canadense distingue,
inicialmente, dois modelos de Estados multiculturais (KYMLICKA, 1996, p. 14): a) o
Estado multitnico: correspondente ao Estado onde convivem vrias naes devido a um
processo de imigrao como, por exemplo, os Estados Unidos, Canad e Austrlia. No
obstante os imigrantes no ocuparem terras natais, podem ser considerados grupos
minoritrios, com a condio de que se estabeleam conjuntamente e obtenham
competncias de autogoverno. O grande desafio dos estados chamados multitnicos
garantir que os imigrantes possam ter acesso aos direitos de participao poltica, visto que
o maior problema existente em muitos estados que o exerccio da cidadania depende da
nacionalidade. b) o Estado multinacional: no qual coexistem mais de uma nao devido a
um processo de convivncia involuntria (invaso, conquista ou cesso) ou voluntria
(formao de uma federao) de diferentes povos. As minorias desse tipo de estado so
basicamente naes que existiam originariamente no territrio do estado, passando a
conviver com outras naes que chegaram posteriormente, como o caso dos aborgines
canadenses, dos ndios americanos ou dos indgenas brasileiros.
Kymlicka dedica sua Teoria do Multiculturalismo a analisar as culturas minoritrias
entendidas essas apenas como naes ou povos. No obstante o autor canadense afirme no
desconhecer a existncia ou a importncia de outros grupos minoritrios, como as
mulheres, homossexuais, idosos, etc. Limitao que no prejudica a importncia da
repercusso das suas propostas na defesa das minorias em geral. Desse modo, Kymlicka
(1996) prope o reconhecimento dos seguintes trs tipos de direitos especialmente
destinados a garantir a proteo das minorias e sua incluso na sociedade: a) Direitos de
autogoverno: a maioria das naes minoritrias tem recorrentemente reivindicado o direito
a alguma forma de autonomia poltica ou de jurisdio territorial. Direito esse que est
previsto na Carta das Naes Unidas de 1945, no artigo 1, no qual se estabelece o direito
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de autodeterminao dos povos. b) Direitos especiais de representao: direitos que visam
garantir a participao das minorias no processo poltico, por meio de, por exemplo, aes
afirmativas; c) Direitos politnicos: dirigidos a fomentar a integrao das minorias na
sociedade. Esses direitos se concretizam, por exemplo, na exigncia de subveno pblica
para as prticas culturais das comunidades ou para ter acesso em condies de igualdade ao
intercmbio de bens e servios. Desses trs grupos de direitos, impe-se ressaltar, para fins
deste artigo, o terceiro grupo, ou seja, os direitos politnicos que objetivam a proteo das
diferentes manifestaes culturais das minorias, acorde com um modelo de Estado
Democrtico de Direito, no qual todos os seres humanos devem ter seus direitos
fundamentais garantidos, excluindo-se qualquer forma de discriminao.

Multiculturalismo, polticas de ao afirmativa e construo da democracia:


Em geral, temos uma viso muito formal da democracia, onde a cidadania quase se
manifesta exclusivamente atravs do exerccio dos direitos polticos, da cidadania formal.
Evidentemente estes so elementos fundamentais mas, hoje em dia, temos que ampliar o
sentido da cidadania e incorporar a reflexo sobre a cidadania cultural, uma cidadania que
desnaturalize o mito da democracia racial, ainda to presente no nosso imaginrio
coletivo, reconhece as diferentes tradies culturais presentes numa determinada sociedade,
capaz de valoriz-las e fazer com que estas diferentes tradies tenham espaos de
manifestao e representao na sociedade como um todo. Nesse sentido, fundamental
para uma democracia plena o reconhecimento da cidadania cultural. Chau (1999:14-15)
afirma que cidadania cultural significa, antes de tudo, que a cultura deve ser pensada como
um direito do cidado isto , algo de que as classes populares no podem ser nem se
sentir excludas (como acontece na identificao popular entre cultura e instruo) e que a
cultura no se reduz s belas-artes - como julga a classe dominante. (....) A Cidadania
Cultural define o direito cultura como: - direito de produzir aes culturais, isto , de
criar, ampliar, transformar smbolos, sem reduzir-se criao nas belas artes; - direito de
fruir os bens culturais, isto , recusa da excluso social e poltica; - direito informao e
comunicao, pois a marca de uma sociedade democrtica que os cidados no s tenham
o direito de receber todas as informaes e de comunicar-se, mas tm principalmente o
direito de produzir informaes e comunic-las. Portanto, a cidadania cultural pe em
questo o monoplio da informao e da comunicao pelos mass media e o monoplio da
produo e fruio das artes pela classe dominante; - direito diferena, isto , a exprimir a
cultura de formas diferenciadas e sem uma hierarquia entre essas formas.

Interculturalidade: Multiculturalismo e perspectiva intercultural:


O multiculturalismo um dado da realidade. A sociedade multicultural. Pode haver vrias
maneiras de se lidar com esse dado, uma das quais a interculturalidade. Esta acentua a
relao entre os diferentes grupos sociais e culturais. Na nossa sociedade os fenmenos de
apartheid social e tambm de apartheid cultural, em forte interrelao, se vm
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multiplicando. Neste contexto, a perspectiva intercultural se contrape guetificao e quer
botar a nfase nas relaes entre diferentes grupos sociais e culturais. Quer estabelecer
pontes. No quer fechar as identidades culturais na afirmao das suas especificidades.
Promove a interao entre pessoas e grupos pertencentes a diferentes universos culturais.
A perspectiva intercultural no ingnua. consciente de que nessas relaes existem no
s diferenas, como tambm desigualdades, conflitos, assimetrias de poder. No entanto,
parte do pressuposto de que, para se construir uma sociedade pluralista e democrtica, o
dilogo com o outro, os confrontos entre os diferentes grupos sociais e culturais so
fundamentais e nos enriquecem a todos, pessoal e coletivamente, na nossa humanidade, nas
nossas identidades, nas nossas maneiras de ver o mundo, a nossa sociedade e a vida em sua
totalidade.
A interculturalidade aposta na relao entre grupos sociais e tnicos. No elide os conflitos.
Enfrenta a conflitividade inerente a essas relaes. Favorece os processos de negociao
cultural, a construo de identidades de fronteira, hbridas, plurais e dinmicas, nas
diferentes dimenses da dinmica social. A perspectiva intercultural quer promover uma
educao para o reconhecimento do outro, para o dilogo entre os diferentes grupos
sociais e culturais. Uma educao para a negociao cultural. Uma educao capaz de
favorecer a construo de um projeto comum, onde as diferenas sejam dialeticamente
integradas e sejam parte desse patrimnio comum. A perspectiva intercultural est orientada
construo de uma sociedade democrtica, plural, humana, que articule polticas de
igualdade com polticas de identidade. Direitos Humanos e multiculturalismo nos colocam
no horizonte da afirmao da dignidade humana num mundo que parece no ter mais esta
convico como referncia radical. Neste sentido, trata-se de afirmar uma perspectiva
alternativa e contra-hegemnica de construo social e poltica.

Direito diferena e ao reconhecimento:


O direito diferena e ao reconhecimento esto interligados igualdade, e, todos eles, aos
direitos humanos. O direito igualdade material, o direito diferena e o direito ao
reconhecimento de identidades integram a essncia dos direitos humanos. Inclusive, com
relao ao sistema especial de proteo dos direitos humanos, no se aponta mais ao
indivduo genrica e abstratamente considerado, mas ao indivduo especificado. Adota
como sujeito de direito o individuo historicamente situado, afirmando-se o reconhecimento
de sua identidade prpria (ideia de proteo dos vulnerveis, minorias, etc).
A garantia da igualdade, da diferena, e do reconhecimento de identidades condio e
pressuposto para o direito a autoderminao, bem como para o direito ao pleno
desenvolvimento das potencialidades humanas, transitando-se de uma igualdade abstrata e
geral para um conceito plural de dignidades concretas; a luz dessa poltica de
reconhecimento que se pretende avanar na reavaliao positiva de identidades
discriminadas, negadas e desrespeitadas; na desconstruo de esteretipos e preconceitos; e
na valorizao da diversidade cultural. Nesse sentido, a diferena no mais seria utilizada
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para aniquilao de direitos (nazismo), mas, ao revs, para promoo de direitos. Como
preceitua Boa Ventura dos Santos, apenas a exigncia do reconhecimento e redistribuio
permite a realizao da igualdade.
Nessa perspectiva, aduz Duprat que a CF/88 imps ao Estado o dever de garantir a todos o
pleno exerccio dos direitos culturais, apoiando e incentivando a valorizao e a difuso
das manifestaes culturais [...] populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros
grupos participantes do processo civilizatrio nacional (art. 215, caput e 1), que se
traduzem em suas formas de expresso e em seus modos de criar, fazer e viver (art. 216, I
e II). Tratou exaustivamente e em carter pragmtico do territrio cultural necessrio ao
exerccio desses direitos pelas populaes indgenas, por exemplo, emprestando-lhe
significado especial, divorciado da pauta patrimonial, porquanto espao essencial
existncia de uma coletividade singular (art. 231, caput e 1).
importante assinalar que, ao assumir o carter pluritnico da nao brasileira, que no se
esgota nas diferentes etnias indgenas, como evidencia o 1 do art. 215, a Constituio de
1988 tornou impositiva a aplicao analgica do tratamento dado questo indgena e aos
demais grupos tnicos. Assim, diante desse novo padro de respeito heterogeneidade da
regulamentao ritual da vida, impe-se a exata compreenso das pautas de conduta que
agora orientam os diversos atores sociais, em particular os agentes pblicos e polticos.
Em princpio, a insero do Estado na vida desses grupos deve respeitar primeiramente o
fato de que grupos tnicos so categorias atributivas e identificadoras empregadas pelos
prprios atores (Barth 2000:27), razo de a Constituio lhes assegurar auto-representao
(art. 216, I), uma vez que formas de expresso so conjuntos de signos por meios dos quais
se revela a representao da realidade (Foulcaut 1966: 89). Assim, requer-se que a
coletividade possa se reconhecer em suas formas de expresso, sob pena de lhes negar
realidade, o que implica dizer que a representao da realidade partilhada envolve
necessariamente a representao de si prpria, ou seja, a autocompreenso do grupo. Dessa
forma, interdita-se ao legislador, ao administrador, ao juiz e a qualquer outro ator estranho
ao grupo dizer o que este de fato.
Corolrio do mesmo preceito constitucional o banimento definitivo das categorias,
positivadas no ordenamento jurdico pretrito no trato da questo indgena, de aculturados
ou civilizados, seja porque a noo de cultura como totalidade, como perfeita coerncia de
crenas unvoca e homogeneamente partilhadas, ultrapassada, seja porque, nas relaes
intertnicas, as situaes de contato no significam o abandono dos cdigos e valores que
orientam cada grupo, verificando-se antes a possibilidade de articulao em alguns setores
ou domnios especficos de atividades, mantidas as proscries de interaes tendentes a
proteger partes de sua cultura da confrontao e da modificao (Barth 2000:35).
Assim, a atuao do Estado em relao a esses grupos, de modo a garantir seu direito
identidade, pressupe a compreenso de suas formas de ver e conhecer o mundo. Sendo
uma compreenso de sentido, todavia, a compreenso de outra cultura no se d mediante a
atitude objetivamente adotada pelo observador diante de estados e sucessos fisicamente
mensurveis, requerendo-se, ao contrrio, a participao em um processo de entendimento.
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Nessa tica, determinados sujeitos de direitos, ou determinadas violaes de direitos,
exigem uma resposta especfica e diferenciada. Em tal cenrio as mulheres, as crianas, a
populao afrodescendente, os migrantes, as pessoas com deficincia, entre outras
categorias vulnerveis, devem ser vistas nas especificidades e peculiaridades de sua
condio social. Ao lado do direito igualdade, surge, tambm como direito fundamental, o
direito diferena. Importa o respeito diferena e diversidade, o que lhes assegura
tratamento especial.
Assim, segundo Piovesan, so fases do princpio da igualdade: 1 fase: igualdade formal; 2
fase: igualdade material; 3 fase: igualdade como reconhecimento (fala do reconhecimento
de identidades igualdade orientada por critrios como gnero, orientao sexual, idade,
raa e etnia).
O direito diferena pressupe o direito a ser igual quando a desigualdade nos inferioriza e
o direito a ser diferente quando a igualdade nos descaracteriza. O princpio da igualdade
impe que todas as pessoas devem ser tratadas pelo Estado com o mesmo respeito e
considerao (Dworkin). E tratar a todos com o mesmo respeito e considerao significa
reconhecer que todas as pessoas possuem o mesmo direito de formular e de perseguir
autonomamente os seus planos de vida, e de buscar a prpria realizao existencial, desde
que isso no implique a violao de direitos de terceiros.
Hoje em dia no se pode falar em igualdade sem incluir a questo da diversidade, nem se
pode abordar a questo da diferena dissociada da afirmao da igualdade. Uma frase do
socilogo portugus Boaventura Souza Santos, sintetiza de maneira especialmente oportuna
esta tenso: "temos direito a reivindicar a igualdade sempre que a diferena nos inferioriza
e temos direito de reivindicar a diferena sempre que a igualdade nos descaracteriza." Neste
sentido, no se deve opor igualdade diferena. De fato, a igualdade no est oposta
diferena e sim desigualdade. Diferena no se ope igualdade e sim padronizao,
produo em srie, a tudo o mesmo, mesmice. Da a necessidade de uma igualdade
que reconhea as diferenas e de uma diferena que no produza, alimente ou reproduza as
desigualdades. A diferena sem intelegibilidade conduz indiferena (Santos 2000: 30-1).
O direito fundamental diferena encontra base constitucional notadamente nos
fundamentos da repblica dignidade da pessoa humana e no pluralismo poltico Jos
Afonso da Silva p. 37-40.
Pode-se exemplificar com: casamento e unio estvel de pessoas do mesmo sexo. Direito
ao reconhecimento. Dignidade da pessoa humana: quando se quer proteger e emancipar os
grupos que so vtimas de preconceito, torna-se necessrio travar o combate em dois fronts:
no campo da distribuio e no campo do reconhecimento. No campo da distribuio, tratase de corrigir as desigualdades decorrentes de uma partilha no equitativa dos recursos
existentes na sociedade. E no campo do reconhecimento, cuida-se de lutar contra injustias
culturais, que rebaixam e estigmatizam os integrantes de determinados grupos. Direitos a
felicidade, a afetividade, paradigmas de observncia obrigatria, segundo STF e STJ, em
diversos julgados recentes. Como a homossexualidade est distribuda homogeneamente
por todas as classes sociais, a injustia contra os homossexuais deriva muito mais da falta
de reconhecimento do que de problemas de distribuio. A distribuio at pode ser afetada,
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como quando, por exemplo, discrimina-se o homossexual no acesso ao mercado de
trabalho, mas os problemas de distribuio so, em regra, uma consequncia da falta de
reconhecimento, e no o contrrio (RE 477554).
Cotas: Direito antidiscriminao: perspectiva antidiferenciao (combater discriminao,
com tratamento neutro sem aes afirmativas) e perspectiva antisubordinao (combater a
discriminao com atuao efetiva a super-la, com aes afirmativas). Esta mais
harmnica com o sistema de valores em que se assenta a Constituio brasileira, bem como
a mais consentnea com a realidade de um pas fortemente marcado pela desigualdade, em
todas as suas dimenses (ADPF 186).

Leitura complementar: Artigo: Proteo constitucional dos direitos fundamentais


culturais das minorias sob a perspectiva do multiculturalismo in Revista de Informao
Legislativa Senado Federal; Dbora Duprat. Artigo: O Direito sob o marco da
plurietnicidade e multiculturalidade; Artigo: O Estado Pluritnico; Vera Maria Candau.
Artigo: Multiculturalismo e Direitos Humanos; Ins Virgnia Prado. Artigo: Direito
fundamental cultural na viso do Supremo Tribunal Federal.

QUESTES
SUBJETIVAS
1) (MPF/25) A Constituio de 1988 reconhece e protege a diversidade tnica e cultural da
populao brasileira? Justifique.

OBJETIVAS
1) (MPF/26) possvel afirmar em relao aos princpios da interculturalidade e do
multiculturalismo que:
I. Fundamentam-se no princpio da igualdade formal, na medida em que prevm a
equiparao de diferentes culturas e etnias pela lei.
II. Possuem lastro na chamada luta pelo reconhecimento e viabilizam polticas pblicas de
promoo do direito diferena dentro de um mesmo Estado.
III. Pressupem, no interior do Estado Nacional, grupos que possuem modos prprios de
criar, fazer e viver, bem como formas prprias de expresso.
IV. O homem, para alm de sua dimenso individual, um ser social, fraternal e
comunicativamente vinculado.
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Esto corretas as assertivas:
(a) I e II.
(b) I, II e III.
(c) II e III.
(d) II, III e IV.
Gabarito: Letra "d".

2) (MPF/24) A Constituio brasileira substituiu a dico legal de excepcionalidade do


patrimnio cultural a ser protegido pela sua referncia identidade, ao e memria dos
diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.
Gabarito: "Verdadeiro".

3) (MPF/24) O tombamento considerado o meio mais adequado para a preservao do


patrimnio cultural intangvel.
Gabarito: "Falso"

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Ponto 23.b. Smula Vinculante. Legitimidade e crticas.


Mecanismos de distino.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Ministrio Pblico Federal: Edital
Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012.
Resumo dos Grupos 25 e 26 CPR; Uadi Lammgo Bulos. Curso de Direito
Constitucional, 2009, Saraiva; Jos Afonso da Silva. Comentrio Contextual Constituio.
2009. Gilmar Mendes e Paulo Gustavao Gonet Branco Curso de Direito Constitucional
2012. Saraiva;
Legislao Bsica: CF, Artigos 1, 3, 4, 5; 103-A; Lei 11.417/2006; Jurisprudncia
Nacional e Internacional;

Introduo:
Chama-se smula um verbete que registra a interpretao pacfica ou majoritria adotada
por um Tribunal a respeito de um tema especfico, a partir do julgamento de diversos casos
anlogos, com a dupla finalidade de tornar pblica a jurisprudncia para a sociedade bem
como de promover a uniformidade entre as decises. Ela ser vinculante, quando
estivermos diante de uma jurisprudncia que, votada e aprovada pelo Supremo Tribunal
Federal, por pelo menos 2/3 do plenrio, se torna um entendimento obrigatrio ao qual
todos os outros tribunais e juzes, bem como a Administrao Pblica, Direta e Indireta,
tero que seguir. Na prtica, adquire fora de lei, criando um vnculo jurdico e possuindo
efeito erga omnes. A smula vinculante foi criada em 30 de dezembro de 2004, com a
Emenda Constitucional n 45, que adicionou o artigo 103-A Constituio Brasileira.
Observe-se que a referida espcie de smula no vincula o Poder Legislativo, sob pena de
criar uma indesejvel petrificao legislativa, nem o prprio STF (plenrio), que pode
alterar o seu entendimento esposado em smula vinculante, atravs de votao que obedea
ao mesmo qurum necessrio sua aprovao inicial (2/3 dos seus membros).

OBSERVAO: Oldemir Bilhalva Teixeira, em seu livro Smula Vinculante, perigo ou


soluo, afirma que:
"No mbito jurdico, as smulas so definidas como enunciados jurisprudenciais que
refletem entendimentos j sedimentados em determinados tribunais, editados por meio de
enumerao seqencial, e servem de instrumento de contribuio para o convencimento do
magistrado nas solues processuais futuras". p. 71.

"(...) as smulas vinculantes podem ser definidas como pronunciamentos jurisdicionais,


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decorrentes de reiteradas decises sobre matria constitucional pelo Supremo Tribunal
Federal, que condicionam os demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a seguirem a mesma
interpretao em suas decises". p. 76

Common law:
Tradio da vinculao dos precedentes. No direito brasileiro, isso no era uma tradio.
Importou-se aqui o modelo norte-americano de controle de constitucionalidade (difuso e
incidental), mas no houve incorporao do stare decisis, pois a deciso do STF no controle
difuso no vinculava as demais instncias. Isso gerou uma disfuno sria.
A CR/34 tentou resolver isso ao introduzir o dispositivo que hoje est no art. 52, X, da
CF/88: possibilidade de o Senado Federal suspender o dispositivo declarado
inconstitucional pelo STF. A ideia era dar efeito erga omnes s decises do STF em
controle difuso. Mas essa soluo no vingou, porque o Senado nunca exerceu de forma
efetiva essa competncia. Com a previso do controle abstrato, criou-se a possibilidade de o
prprio STF conferir efeitos erga omnes sua deciso (representao de
inconstitucionalidade, na EC 16/65). A EC 3/93, que criou a ADC, trouxe o efeito
vinculante para esta ao (s com a Lei n 9.968 houve extenso para a ADI e para a
ADPF). Mas o controle difuso continuava do mesmo jeito. Por isso surge a Smula
Vinculante.
Smulas no vinculantes: Gilmar Mendes observa que a smula no vinculante j possui
um perfil indiretamente obrigatrio, uma vez que, por conta dos recursos, constitui
instrumento de autodisciplina do STF, que somente dever afastar-se da orientao nela
preconizada de forma expressa e fundamentada.

OBSERVAO: Nessa esteira, interessante o entendimento de Odelmir Bilhalva Teixeira,


para o qual o que vincula, em sede de common law, o precedente, a ratio decisis,
diferentemente do caso brasileiro, do civil law, em que se vincula a deciso e no seu
fundamento, o que pode gerar inconsistncias na formulao e aplicao do instituto da
smula vinculante, citando autores que entendem mesmo ser paradoxal o termo "smula
vinculante".

Requisitos:
Qurum de 2/3 dos membros do STF; Reiteradas decises sobre matria constitucional; A
smula vinculante s deve ser editada quando o debate estiver maduro. A no pacificao
da controvrsia deve gerar prejuzo segurana jurdica.
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Legitimidade para propor a criao:


Os da ADI mais o Defensor Pblico Geral da Unio e os Tribunais Superiores, os Tribunais
de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais,
os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais
Militares. - Bulos - mas, assim como nas ADINS, deve haver pertinncia temtica - p. 1085.
O Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a
edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que no autoriza
a suspenso do processo. (Lei n 11.417/2006). O municpio legitimado incidental. Todos
os demais referidos so legitimados autnomos sem necessidade de se ter um processo
em andamento (LENZA);

Processo administrativo:
Se o recorrente alegar que a deciso administrativa contraria enunciado da smula
vinculante, caber autoridade prolatora da deciso impugnada, se no a reconsiderar,
explicitar, antes de encaminhar o recurso autoridade superior, as razes da aplicabilidade
ou inaplicabilidade da smula, conforme o caso.
Legitimidade: I Ajuda a combater a morosidade da justia (celeridade); II Impede a
divergncia jurisprudencial (uniformizao) impede a insegurana jurdica e disparidade
de entendimento; III - Uma das grandes inovaes da implantao da smula vinculante, foi
a possibilidade de os legitimados requererem tambm o cancelamento ou a reviso da
smula, o que combateu muitos dos crticos da smula, que diziam que haveria uma
cristalizao do direito constitucional; a prpria amplitude da legitimao foi salutar.

Crticas:
I Ataca a independncia dos juzes; II Engessamento da jurisprudncia; O efeito
vinculante seria incompatvel com o princpio da livre convico do juiz e do juiz natural,
tornando as demais instncias judiciais meras carimbadoras da deciso do Supremo. Para
resolver isso, h de se utilizar o overruling (ideia de superao do precedente. S o STF
pode faz-lo) e o distinguishing (a partir das especificidades de um caso concreto, h uma
deciso diferente. No se trata de negativa do precedente, e sim negativa de sua
aplicabilidade no caso concreto. Realiza-se, no caso concreto, uma distino do caso.
Qualquer juiz pode faz-lo. uma distino na qual o precedente afastado em razo de
uma circunstncia fundamental que o diferencia do caso anterior. Isso no significa que o
precedente est sendo abandonado, mas, no caso especfico, devido a uma circunstncia
fundamental que o diferencia, ele ser afastado).

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OBSERVAO: Oldemir Bilhalva Teixeira traz os seguintes argumentos para a adoo
das smulas vinculantes: a) a morosidade da Justia, que seria atenuada com sua adoo; b)
decises contraditrias; c) negativa do engessamento da jurisprudncia, eis que so
previstos o cancelamento e a alterao dos enunciados sumulares; e d) negativa de que
impediria a liberdade de deciso do juiz.
Noutro passo, tambm traz argumentos em sentido contrrio: a) atribui funo Legislativa
ao Judicirio contrariando o princpio da separao dos poderes; b) instituto autoritrio; c)
violenta o princpio da independncia jurdica do julgador; d) restringe a criao do direito
pela jurisprudncia; e) concentra poder nos Tribunais Superiores; e f) restringe o direito
constitucional do direito de ao.
LEITURA COMPLEMENTAR: TEIXEIRA, Odelmir Bilhalva. Smula vinculante:
perigo ou soluo. 1 ed. Campinas: Russel Editores, 2008.

Aspectos destacados da Smula Vinculante na Constituio e na Lei 11.417/2006:


1- derivado do stare decisis - mantenha-se a deciso e no se perturbe o que foi decidido stare decisis et quieta non movere;
2 - competncia exclusiva do STF;
3 surge no controle difuso;
4 - o efeito vinculante no atinge obviamente o poder legislativo nem o prprio STF sob
pena de fossilizao da constituio. (STF Rcl 2617 informativo 377).
5 no se confunde com a smula da jurisprudncia dominante do STF acerca disso,
salienta Uadi Lmmego Bulos as diferenas entre ambas: A comum no vincula os rgos
do Judicirio, nem do Executivo; j a vinculante vincula os rgos do Judicirio e da
Administrao Pblica, direta e indireta de todas as esferas; A comum funciona como
precedentes judiciais, que podem ou no ser adotados; enquanto a vinculante padroniza a
exegese de uma norma jurdica; a comum possui eficcia entre as partes - quando acatada;
j a vinculante a eficcia irrestrita - erga omnes; OBS. BULOS - mas a EC n 45/2004, no seu art. 8, possibilitou as smulas tradicionais
produzirem efeitos vinculantes - smulas anteriores precisam da aprovao de 2/3 dos
ministros do STF; - STF - "Smulas vinculantes. Natureza constitucional especfica (art.
103-A, 3, da CF) que as distingue das demais smulas da Corte (art. 8 da EC 45/04).
Smulas 634 e 635 do STF. Natureza simplesmente processual, no constitucional.
Ausncia de vinculao ou subordinao por parte do Superior Tribunal de Justia." (Rcl
3.979-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 02/06/06)
6 Objetivo das smulas vinculantes - a smula ter por objetivo a validade, a
interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia atual
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica que acarrete grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
7 Lenza destaca que em se tratando de omisso ou ato da administrao pblica, o uso da
reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas. Mas no se veda o
uso direto de outros meios jurdicos como ao ordinria, o mandado de segurana etc. o
que no pode a reclamao direta, sem recurso at mesmo perante a Administrao.
8 Lei n 9.784/99 - ateno - lei do processo administrativo - que tambm foi alterada
pela regulamentao da smula: Art. 64-A. Se o recorrente alegar violao de enunciado da
smula vinculante, o rgo competente para decidir o recurso explicitar as razes da
aplicabilidade ou inaplicabilidade da smula, conforme o caso. (Includo pela Lei n
11.417, de 2006). Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamao fundada
em violao de enunciado da smula vinculante, dar-se- cincia autoridade prolatora e
ao rgo competente para o julgamento do recurso, que devero adequar as futuras decises
administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilizao pessoal nas esferas
cvel, administrativa e penal. (Includo pela Lei n 11.417, de 2006). - diferentemente a lei
no fixou responsabilidade dos magistrados.
9 - No procedimento de edio, reviso ou cancelamento de enunciado da smula
vinculante, o relator poder admitir, por deciso irrecorrvel, a manifestao de terceiros na
questo, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. (AMICUS
CURIAE)
10 H possibilidade de modulao dos efeitos da smula vinculante art. 4, da Lei n
11.417/2006.
11 - A proposta de edio, reviso ou cancelamento de enunciado de smula vinculante no
autoriza a suspenso dos processos em que se discuta a mesma questo.
12 - Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula
vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo
Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao.
13 - Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido
aps esgotamento das vias administrativas.
14 - Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal Federal anular o ato
administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada, determinando que outra seja
proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso.
15 - Deve ser seguido o princpio da adequabilidade das smulas ao fato - como condio
indispensvel incidncia do efeito vinculante - Bulos - p. 1097.

Distino entre a smula vinculante e a smula impeditiva de recursos:


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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
de extrema clareza a distino e a funo processual de uma smula vinculante e da
smula impeditiva de recursos. Com efeito, a primeira delas, que objeto do presente
estudo, foi a merecedora de todo o raciocnio at agora desenvolvido, sendo de carter mais
abrangente j que engloba no s o sentido interpretativo e imperativo da smula, mas,
tambm (pelo menos o que se espera, de acordo com o sistema americano), os
fundamentos invocados para se chegar a ela17. Todavia, ainda que o magistrado venha a
decidir em igual sentido ao que consta na smula vinculante (o que no pode deixar de
fazer, sob pena de o interessado ajuizar reclamao), mesmo assim dever fundamentar esta
deciso, no s para atender o art. 93, inciso IX, da CRFB-88, mas, principalmente, para
demonstrar que o caso que se encontra sendo examinado coincide exatamente com os
fundamentos das decises que autorizaram a criao do verbete sumular.
J a smula impeditiva de recursos pode eventualmente (j que o seu uso no
obrigatrio), ser empregada pelo magistrado para fundamentar a negativa de seguimento de
qualquer recurso j interposto que a contrarie, sem gerar qualquer restrio ao direito de
recorrer. No se trata, com toda evidncia, de instituto tendente a limitar o direito de
recorrer, mas sim de uma tcnica de sumarizao do processamento do recurso, quando este
tiver fundamento contrrio ao de um verbete sumular. Alm disso, deve ser destacado que
esta smula, que dispensa qualquer procedimento especial para a sua criao, ficou em
evidncia aps a alterao promovida pela Lei n 11.276/06 ao art. 518 do CPC, que
possibilitou a sua aplicao diretamente pelo prprio juiz monocrtico, muito embora
limitada apenas s smulas do STF e do STJ.

Leitura complementar: http://rodolfohartmann.com.br/artigos/sumulavinculante.pdf. Jos


Afonso da Silva. Comentrio Contextual Constituio. 2009.
OBSERVAO: Para diferenciar efeito vinculante de fora de lei e coisa julgada, vide
Rcl. 1987/DF, voto do Ministro Gilmar Mendes.

SMULAS VINCULANTES
SMULA VINCULANTE N 1 - OFENDE A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO
ATO JURDICO PERFEITO A DECISO QUE, SEM PONDERAR AS
CIRCUNSTNCIAS DO CASO CONCRETO, DESCONSIDERA A VALIDEZ E A
EFICCIA DE ACORDO CONSTANTE DE TERMO DE ADESO INSTITUDO PELA
LEI COMPLEMENTAR N 110/2001.
SMULA VINCULANTE N 2 - INCONSTITUCIONAL A LEI OU ATO
NORMATIVO ESTADUAL OU DISTRITAL QUE DISPONHA SOBRE SISTEMAS DE
CONSRCIOS E SORTEIOS, INCLUSIVE BINGOS E LOTERIAS.
SMULA VINCULANTE N 3 - NOS PROCESSOS PERANTE O TRIBUNAL DE
CONTAS DA UNIO ASSEGURAM-SE O CONTRADITRIO E A AMPLA DEFESA
583

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Augusto da Cunha Morais Camelo
QUANDO DA DECISO PUDER RESULTAR ANULAO OU REVOGAO DE
ATO ADMINISTRATIVO QUE BENEFICIE O INTERESSADO, EXCETUADA A
APRECIAO DA LEGALIDADE DO ATO DE CONCESSO INICIAL DE
APOSENTADORIA, REFORMA E PENSO.
SMULA VINCULANTE N 4 - SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA
CONSTITUIO, O SALRIO MNIMO NO PODE SER USADO COMO
INDEXADOR DE BASE DE CLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PBLICO
OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUDO POR DECISO JUDICIAL.
SMULA VINCULANTE N 5 - A FALTA DE DEFESA TCNICA POR ADVOGADO
NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO OFENDE A
CONSTITUIO.
SMULA VINCULANTE N 6 - NO VIOLA A CONSTITUIO O
ESTABELECIMENTO DE REMUNERAO INFERIOR AO SALRIO MNIMO
PARA AS PRAAS PRESTADORAS DE SERVIO MILITAR INICIAL.
SMULA VINCULANTE N 7 - A NORMA DO 3 DO ARTIGO 192 DA
CONSTITUIO, REVOGADA PELA EMENDA CONSTITUCIONAL N 40/2003,
QUE LIMITAVA A TAXA DE JUROS REAIS A 12% AO ANO, TINHA SUA
APLICAO CONDICIONADA EDIO DE LEI COMPLEMENTAR.
SMULA VINCULANTE N 8 - SO INCONSTITUCIONAIS O PARGRAFO
NICO DO ARTIGO 5 DO DECRETO-LEI N 1.569/1977 E OS ARTIGOS 45 E 46 DA
LEI N 8.212/1991, QUE TRATAM DE PRESCRIO E DECADNCIA DE CRDITO
TRIBUTRIO.
SMULA VINCULANTE N 9 - O DISPOSTO NO ARTIGO 127 DA LEI N 7.210/1984
(LEI DE EXECUO PENAL) FOI RECEBIDO PELA ORDEM CONSTITUCIONAL
VIGENTE, E NO SE LHE APLICA O LIMITE TEMPORAL PREVISTO NO CAPUT
DO ARTIGO 58.
SMULA VINCULANTE N 10 - VIOLA A CLUSULA DE RESERVA DE
PLENRIO (CF, ARTIGO 97) A DECISO DE RGO FRACIONRIO DE
TRIBUNAL
QUE,
EMBORA
NO
DECLARE
EXPRESSAMENTE
A
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO DO PODER PBLICO,
AFASTA SUA INCIDNCIA, NO TODO OU EM PARTE.
SMULA VINCULANTE N 11 - S LCITO O USO DE ALGEMAS EM CASOS
DE RESISTNCIA E DE FUNDADO RECEIO DE FUGA OU DE PERIGO
INTEGRIDADE FSICA PRPRIA OU ALHEIA, POR PARTE DO PRESO OU DE
TERCEIROS, JUSTIFICADA A EXCEPCIONALIDADE POR ESCRITO, SOB PENA DE
RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU DA
AUTORIDADE E DE NULIDADE DA PRISO OU DO ATO PROCESSUAL A QUE SE
REFERE, SEM PREJUZO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.
584

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Augusto da Cunha Morais Camelo
SMULA VINCULANTE N 12 - A COBRANA DE TAXA DE MATRCULA NAS
UNIVERSIDADES PBLICAS VIOLA O DISPOSTO NO ART. 206, IV, DA
CONSTITUIO FEDERAL.
SMULA VINCULANTE N 13 - A NOMEAO DE CNJUGE, COMPANHEIRO
OU PARENTE EM LINHA RETA, COLATERAL OU POR AFINIDADE, AT O
TERCEIRO GRAU, INCLUSIVE, DA AUTORIDADE NOMEANTE OU DE SERVIDOR
DA MESMA PESSOA JURDICA INVESTIDO EM CARGO DE DIREO, CHEFIA
OU ASSESSORAMENTO, PARA O EXERCCIO DE CARGO EM COMISSO OU DE
CONFIANA OU, AINDA, DE FUNO GRATIFICADA NA ADMINISTRAO
PBLICA DIRETA E INDIRETA EM QUALQUER DOS PODERES DA UNIO, DOS
ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICPIOS, COMPREENDIDO O
AJUSTE MEDIANTE DESIGNAES RECPROCAS, VIOLA A CONSTITUIO
FEDERAL.
SMULA VINCULANTE N 14 - DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO
REPRESENTADO, TER ACESSO AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, J
DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO REALIZADO POR
RGO COM COMPETNCIA DE POLCIA JUDICIRIA, DIGAM RESPEITO AO
EXERCCIO DO DIREITO DE DEFESA.
SMULA VINCULANTE N 15 - O CLCULO DE GRATIFICAES E OUTRAS
VANTAGENS DO SERVIDOR PBLICO NO INCIDE SOBRE O ABONO
UTILIZADO PARA SE ATINGIR O SALRIO MNIMO.
SMULA VINCULANTE N 16 - OS ARTIGOS 7, IV, E 39, 3 (REDAO DA EC
19/98), DA CONSTITUIO, REFEREM-SE AO TOTAL DA REMUNERAO
PERCEBIDA PELO SERVIDOR PBLICO.
SMULA VINCULANTE N 17 - DURANTE O PERODO PREVISTO NO
PARGRAFO 1 DO ARTIGO 100 DA CONSTITUIO, NO INCIDEM JUROS DE
MORA SOBRE OS PRECATRIOS QUE NELE SEJAM PAGOS.
SMULA VINCULANTE N 18 - A DISSOLUO DA SOCIEDADE OU DO
VNCULO CONJUGAL, NO CURSO DO MANDATO, NO AFASTA A
INELEGIBILIDADE PREVISTA NO 7 DO ARTIGO 14 DA CONSTITUIO
FEDERAL.
SMULA VINCULANTE N 19 - A TAXA COBRADA EXCLUSIVAMENTE EM
RAZO DOS SERVIOS PBLICOS DE COLETA, REMOO E TRATAMENTO OU
DESTINAO DE LIXO OU RESDUOS PROVENIENTES DE IMVEIS, NO
VIOLA O ARTIGO 145, II, DA CONSTITUIO FEDERAL.
SMULA VINCULANTE N 20 - A GRATIFICAO DE DESEMPENHO DE
ATIVIDADE TCNICO-ADMINISTRATIVA GDATA, INSTITUDA PELA LEI N
10.404/2002, DEVE SER DEFERIDA AOS INATIVOS NOS VALORES
585

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Augusto da Cunha Morais Camelo
CORRESPONDENTES A 37,5 (TRINTA E SETE VRGULA CINCO) PONTOS NO
PERODO DE FEVEREIRO A MAIO DE 2002 E, NOS TERMOS DO ARTIGO 5,
PARGRAFO NICO, DA LEI N 10.404/2002, NO PERODO DE JUNHO DE 2002
AT A CONCLUSO DOS EFEITOS DO LTIMO CICLO DE AVALIAO A QUE SE
REFERE O ARTIGO 1 DA MEDIDA PROVISRIA NO 198/2004, A PARTIR DA
QUAL PASSA A SER DE 60 (SESSENTA) PONTOS.
SMULA VINCULANTE N 21 - INCONSTITUCIONAL A EXIGNCIA DE
DEPSITO OU ARROLAMENTO PRVIOS DE DINHEIRO OU BENS PARA
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.
SMULA VINCULANTE N 22 - A JUSTIA DO TRABALHO COMPETENTE
PARA PROCESSAR E JULGAR AS AES DE INDENIZAO POR DANOS
MORAIS E PATRIMONIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DE TRABALHO
PROPOSTAS POR EMPREGADO CONTRA EMPREGADOR, INCLUSIVE AQUELAS
QUE AINDA NO POSSUAM SENTENA DE MRITO EM PRIMEIRO GRAU
QUANDO DA PROMULGAO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/04.
SMULA VINCULANTE N 23 - A JUSTIA DO TRABALHO COMPETENTE
PARA PROCESSAR E JULGAR AO POSSESSRIA AJUIZADA EM
DECORRNCIA
DO
EXERCCIO DO
DIREITO
DE
GREVE
PELOS
TRABALHADORES DA INICIATIVA PRIVADA.
SMULA VINCULANTE N 24 - NO SE TIPIFICA CRIME MATERIAL CONTRA A
ORDEM TRIBUTRIA, PREVISTO NO ART. 1, INCISOS I A IV, DA LEI N 8.137/90,
ANTES DO LANAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO.
SMULA VINCULANTE N 25 - ILCITA A PRISO CIVIL DE DEPOSITRIO
INFIEL, QUALQUER QUE SEJA A MODALIDADE DO DEPSITO.
SMULA VINCULANTE N 26 - PARA EFEITO DE PROGRESSO DE REGIME NO
CUMPRIMENTO DE PENA POR CRIME HEDIONDO, OU EQUIPARADO, O JUZO
DA EXECUO OBSERVAR A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2 DA LEI
N. 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990, SEM PREJUZO DE AVALIAR SE O
CONDENADO PREENCHE, OU NO, OS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS
DO BENEFCIO, PODENDO DETERMINAR, PARA TAL FIM, DE MODO
FUNDAMENTADO, A REALIZAO DE EXAME CRIMINOLGICO.
SMULA VINCULANTE N 27 - COMPETE JUSTIA ESTADUAL JULGAR
CAUSAS ENTRE CONSUMIDOR E CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO DE
TELEFONIA, QUANDO A ANATEL NO SEJA LITISCONSORTE PASSIVA
NECESSRIA, ASSISTENTE, NEM OPOENTE.
SMULA VINCULANTE N 28 - INCONSTITUCIONAL A EXIGNCIA DE
DEPSITO PRVIO COMO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DE AO
JUDICIAL NA QUAL SE PRETENDA DISCUTIR A EXIGIBILIDADE DE CRDITO
586

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Augusto da Cunha Morais Camelo
TRIBUTRIO.
SMULA VINCULANTE N 29 - CONSTITUCIONAL A ADOO, NO CLCULO
DO VALOR DE TAXA, DE UM OU MAIS ELEMENTOS DA BASE DE CLCULO
PRPRIA DE DETERMINADO IMPOSTO, DESDE QUE NO HAJA INTEGRAL
IDENTIDADE ENTRE UMA BASE E OUTRA.
SMULA VINCULANTE N 31 - INCONSTITUCIONAL A INCIDNCIA DO
IMPOSTO SOBRE SERVIOS DE QUALQUER NATUREZA ISS SOBRE
OPERAES DE LOCAO DE BENS MVEIS.
SMULA VINCULANTE N 32 - O ICMS NO INCIDE SOBRE ALIENAO DE
SALVADOS DE SINISTRO PELAS SEGURADORAS.
SMULA VINCULANTE N 33 - APLICAM-SE AO SERVIDOR PBLICO, NO QUE
COUBER, AS REGRAS DO REGIME GERAL DA PREVIDNCIA SOCIAL SOBRE
APOSENTADORIA ESPECIAL DE QUE TRATA O ARTIGO 40, 4, INCISO III DA
CONSTITUIO FEDERAL, AT A EDIO DE LEI COMPLEMENTAR
ESPECFICA.

QUESTES
SUBJETIVAS
1) (MPF/23) O que vm a ser smulas vinculantes e arguio de repercusso geral?
Explique sucintamente o significado, o objeto e o funcionamento de tais institutos.

OBJETIVAS
1) (MPF/23) As smulas vinculantes:
I. Tm por objetivo a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca
das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao
pblica que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos
sobre questo idntica.
II. Contrariadas por ato administrativo ou deciso judicial, ou que tenham sido
indevidamente aplicadas, podem servir de fundamento a reclamao perante o Supremo
Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anular o ato administrativo ou cassar a
deciso judicial reclamada, determinando que outra seja proferida com ou sem a aplicao
da smula, conforme o caso.
III. Aplicam-se tanto

ao controle

difuso como

ao controle

concentrado

de
587

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Augusto da Cunha Morais Camelo
constitucionalidade, sendo que, neste ltimo caso, o efeito vinculante nas aes diretas de
inconstitucionalidade fica condicionado, aps a publicao do respectivo acrdo,
aprovao de smula sobre a matria, pelo voto de dois teros dos ministros do Supremo
Tribunal Federal.
IV. Podero ser aprovadas, de ofcio ou por provocao dos legitimados para propor ao
direta de inconstitucionalidade, mediante deciso de dois tero dos ministros do Supremo
Tribunal Federal.
Analisando-se as assertivas acima, podemos afirmar que:
(a) todas esto corretas.
(b) esto corretas somente as de nmero I, II e IV.
(c) somente as de nmero II, III e IV esto corretas.
(d) esto corretas somente as de nmero I, II e III.
Gabarito: Letra "b".

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Ponto 23.c. Direitos fundamentais processuais: acesso justia,


devido processo legal, contraditrio, ampla defesa, vedao
de uso de provas ilcitas, juiz natural e durao razovel do
processo.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Resumo dos Grupos 25 e 26 CPR;
Uadi Lammgo Bulos. Curso de Direito Constitucional, 2009, Saraiva; DIDIER Jr. Fredie.
Curso de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento
vol. 1, 9. ed., Salvador: Editora Jus Podivm, 2008. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria
geral do processo. So Paulo: RT, 2006.
Legislao Bsica: CF, Artigos 1, 3, 4, 5, 6; Cdigo de Processo Civil;

Introduo - Direitos fundamentais processuais:


A metodologia jurdica transformou-se sensivelmente a partir da segunda metade do sculo
XX. A compreenso e a aplicao do Direito, especialmente o processual, no podem
prescindir desta nova metodologia. Os institutos da Teoria do Direito (situaes jurdicas,
fatos jurdicos, norma jurdica etc.) e a Histria do Direito e do pensamento jurdico,
tradicionais objetos das investigaes cientficas, no podem ser ignorados. Para uma real
compreenso do fenmeno de hoje, imprescindvel o de ontem.
Hoje temos um quadro de valorizao da Constituio, reconhecimento de sua fora
normativa, que passa a ser encarada como principal veculo normativo do sistema jurdico,
com eficcia imediata e independente. Passa-se, ento, de um modelo de Estado fundado na
lei (Estado legislativo) para um modelo de Estado fundado na Constituio (Estado
Constitucional).80
Sob tal aspecto, valorizam-se mais os princpios, com uma inevitvel expanso e
consagrao dos direitos fundamentais que impem ao Direito positivo um contedo tico
mnimo que respeite a dignidade da pessoa humana e cuja teoria jurdica se vem
desenvolvendo a passos largos. Com efeito, o processo tem que ser construdo para bem
tutelar os direitos fundamentais (relao entre processo e a acepo subjetiva dos direitos
fundamentais) e tem de ser estruturado de acordo com as normas de direitos fundamentais
(relao entre processo e a acepo objetiva dos direitos fundamentais). nesse cenrio,
que se apresentam os Direitos fundamentais processuais.

Acesso justia:
Constitui direito fundamental reconhecido em diversos documentos internacionais e
tambm incorporado aos ordenamentos constitucionais de diversos pases que adotaram
589

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
como regime poltico a Democracia. No mbito internacional, cumpre destacar a previso
contida no art. 18 da Declarao Americana dos Direitos do Homem de 1948 e o art. VIII
da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 10 de dezembro do mesmo ano. No
mesmo sentido, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966 (art. 2.3, letras
a, b e c) e a Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos de 1969,
art.8, 1, da CADH). Na CRFB/88, o acesso Justia foi alado garantia de direito
fundamental individual (art. 5, XXXV), voltada a proteger o cidado contra leso ou
ameaa (tutela de preveno ou inibitria) proveniente do Poder Pblico ou de particulares.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth dividem o estudo do acesso Justia em trs
momentos bastante definidos, a que denominam ondas de acesso justia. A primeira
delas voltou-se essencialmente para garantir o acesso de pessoas economicamente
desfavorecidas ao Judicirio, o que foi feito atravs de mecanismos de assistncia judiciria
gratuita e eliminao/reduo dos custos de acesso ao sistema judicial (no Brasil, a edio
da Lei n 1.060/50) e criao de rgos estatais incumbidos de assistir a populao (v.g.
Defensoria Pblica). A 2 onda marcada pela preocupao de ofertar mecanismos de
proteo aos direitos supraindividuais, vocacionados tutela da defesa do meio-ambiente,
dos consumidores, do patrimnio cultural, histrico e artstico, moralidade administrativa.
Por fim, a 3 onda de acesso caracterizou-se pelo fomento s medidas de efetivao de
direitos por meio de mecanismos alheios estrutura judicial do Estado, resgatando os meios
extrajudiciais de composio dos conflitos (arbitragem, juzos de conciliao, mediao).
Para Mauro Cappelletti, o conceito de acesso justia tem sofrido uma transformao
importante, correspondente a uma mudana equivalente no estudo e ensino do processo
civil. Destaca que, nos estados liberais burgueses dos sculos XVIII e XIX, os
procedimentos adotados para soluo dos litgios civis refletiam a concepo individualista
dos direitos ento vigentes. Direito ao acesso proteo judicial significava essencialmente
o direito formal do indivduo agravado de propor ou contestar uma ao. (CAPPELLETTI,
1988, 09).
medida que as sociedades do laissez-faire cresceram em tamanho e complexidade, o
conceito de direitos humanos comeou a sofrer uma transformao radical. A partir do
momento em que as aes e relacionamentos assumiram, cada vez mais, carter coletivo
que individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram para trs a viso
individualista dos direitos, refletida nas declaraes de direitos, tpicas dos sculos XVIII e
XIX. (CAPPELLETTI, 1988, 10).
Portanto, o direito ao acesso efetivo justia ganhou particular ateno na medida em que
as reformas do welfare state procuraram armar os indivduos de novos direitos substantivos
em sua qualidade de consumidores, locatrios, empregados e, mesmo, cidados. De fato, o
direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de
importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade
de direitos destituda de sentido, na ausncia de mecanismos para sua efetiva
reivindicao. (CAPPELLETTI, 1988, 11)
As chamadas 100 Regras de Braslia, fruto do trabalho das Cortes Superiores de Justia
590

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
dos pases Iberoamericanos, aprovadas por ocasio da XIV Cpula Judicial Iberoamericana
realizada em 2008, foram elaboradas luz dessas perspectivas das ondas de acesso
Justia. A elaborao das citadas regras contou com a participao da Associao Iberoamericana de Ministrios Pblicos. Em suma, os princpios de Braslia exprimem a
inteno de se promover uma poltica judicial que atenda s especificidades de grupos
vulnerveis luz das regras internacionais de direitos humanos. Entende-se por vulnerveis
aquelas pessoas que, por razo da sua idade (v.g., crianas, adolescentes e idosos), gnero,
estado fsico ou mental, ou por circunstncias sociais (ex: vtimas de delito), econmicas,
tnicas e/ou culturais (ex: comunidades indgenas), encontram especiais dificuldades em
exercitar com plenitude perante o sistema de justia os direitos reconhecidos pelo
ordenamento jurdico.
Cumpre arrolar as seguintes medidas concretas para garantir o acesso Justia: a)
assistncia tcnica jurdica, inclusive por meio de gratuidade; b) simplificao dos
procedimentos; c) padronizao de formulrios para proposituras de determinadas aes; d)
rpida colheita de provas; e) medidas de gesto de processos (ex: prioridade de tramitao);
f) fomento adoo de formas alternativas de resoluo de conflitos; g) difuso de
informao e conhecimento, notadamente em relao s vtimas de atos criminosos; h)
estmulo s formas prprias de justia na resoluo de conflitos surgidos no mbito da
comunidade indgena; i) utilizao de termos e estruturas gramaticais simples e
compreensveis nas intimaes/notificaes; j) garantia de assistncia por pessoal
especializado (profissionais em Psicologia, Trabalho Social, intrpretes, tradutores) e
segurana pessoal; l) proteo intimidade (imagem e dados) das pessoas em situao de
vulnerabilidade; m) colaborao entre os atores intervenientes no processo judicial; n)
adoo de medidas de cooperao internacional, inclusive com Organizaes Internacionais
e Agncias de Cooperao; o) utilizao de manuais de boas prticas setoriais/ p) uso de
novas tecnologias (ex: processos eletrnicos).
Foi efetivamente com a Constituio Federal de 1988 que o acesso justia, tomou
contornos transformadores e conferiu aos jurisdicionados as garantias do pleno acesso,
como tambm outras garantias, tais como: devido processo legal, juiz natural, contraditrio
e ampla defesa, dentre outros.

Devido processo legal:


Possui origem na previso contida na Magna Carta de Joo Sem Terra, de 1215, que
utilizava a expresso law of the land, tendo surgida a expresso due process of law para
designar o devido processo legal somente em lei inglesa do ano de 1354. Acrescente-se, no
ponto, que o termo devido processo legal foi cunhado, constitucionalmente, com a Carta
de Outubro, j que todas as outras Constituies Brasileiras a ele no fizeram meno,
limitando-se a enunciar princpios, garantias e direitos correlatos.
Law significa direito e no lei. Lei em ingls statute Law. O devido processo legal um
processo em conformidade com o direito como um todo, com a lei em sentido amplo,
591

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
abrangendo a CF. Alguns autores no falam mais em devido processo legal e sim em devido
processo constitucional. Esta expresso due process of law existe no direito ingls h 800
anos. Esta expresso genrica.
uma clusula geral, estando previsto no artigo 5, LIV, da CF. Trata-se de
supraprincpio/princpiobase/protoprincpio, norteador de todos os demais que devem ser
observados no processo, alm se aplicar atualmente como fator limitador do poder de
legislar da Administrao Pblica, bem como para garantir o respeito aos direitos
fundamentais nas relaes jurdicas privadas.
percebido sob duas ticas: devido processo substancial (substantive due process) e
devido processo legal formal (procedural due process). No sentido substancial, diz
respeito ao campo de elaborao e interpretao das normas jurdicas, evitando-se a
atividade legislativa abusiva e irrazovel e ditando uma interpretao razovel quando da
aplicao concreta das normas jurdicas. campo para a aplicao dos princpios ou
como prefere parcela da doutrina, das regras da razoabilidade e da proporcionalidade,
funcionando sempre como controle das arbitrariedades do Poder Pblico. No sentido
formal, encontra-se a tradicional definio constitucional do princpio, dirigido ao processo
em si, obrigando-se o juiz no caso concreto a observar os princpios processuais na
conduo do instrumento estatal oferecido aos jurisdicionados para a tutela de seus direitos
materiais. Contemporaneamente, o devido processo legal vem associado ideia de um
processo justo, que permite a ampla participao das partes e a efetiva proteo de seus
direitos.
Demais princpios so dele extrados. Tanto princpios expressos como implcitos existem
em consequncia do devido processo legal. Processo entendido como meio de formao
de normas jurdicas (p. legislativo, p. administrativo, p. jurisdicional). Aplica-se tambm s
relaes privadas (ef. horizontal). Processo para ser devido deve ser: adequado, leal,
efetivo, pblico, paritrio, tempestivo (correspondem a princpios).
Contraditrio: Processo procedimento organizado em contraditrio, ou seja, processo
um conjunto de atos tendentes a uma deciso final em que os sujeitos desses atos
participam e podem influenciar nesta deciso. O contraditrio tem uma dupla dimenso
(formal e substancial): A Dimenso formal do princpio do contraditrio a que garante as
partes o direito de participar do processo; o direito de ser ouvido (de participar). Esta
garantia puramente formal, isto , basta participar para preencher o requisito. Em uma
acepo material, substancial, o contraditrio o poder de influncia, a qual garante s
partes o direito de intervir no contedo da deciso, no basta mera participao. preciso
que esta participao permita o convencimento do juiz, como por exemplo, o direito
produo de provas, de constituir um advogado, etc.
Veja que se considerava, tradicionalmente, que o contraditrio era integrado pelos
elementos informao e possibilidade de reao, consagrando a expresso bilateralidade
da audincia, representativo da paridade de armas entre as partes. No havendo reao, a
regra do nus processual limita-se aos direitos disponveis. De outro lado, nas demandas
que tm direitos indisponveis, o contraditrio exige efetiva reao. Exige-se igualdade real
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Augusto da Cunha Morais Camelo
entre as partes para que seja efetivamente respeitado o princpio (Ex: assistncia judiciria
gratuita para os legalmente pobres).
em razo da influncia de estudos alemes, para garantir o aspecto substancial do
princpio, que passou-se a exigir que a reao tenha real poder de influenciar o juiz na
formao de seu convencimento, integrando-se terceiro elemento ao contraditrio, qual
seja, poder de influncia das partes no convencimento do juiz. Contraditrio: informao +
possibilidade de reao + poder de influncia das partes no convencimento do juiz.
Assim, o contraditrio que decorre do protoprincipo do devido processo legal, se revela
como a necessidade de se dar conhecimento da existncia da ao e dos atos do processo ou
procedimento s partes ou interessados, assim como a possibilidade destas ofertarem reao
aos atos que lhe sejam desfavorveis. Ele garante aos litigantes o direito de ao e o direito
de defesa, respeitando a igualdade que deve haver entre as partes. O contraditrio deve
evitar surpresa s partes nas matrias em que o juiz deve decidir de ofcio, mas no sem a
oitiva das partes. Nas demais matrias, em que necessria a alegao das partes, no haver
nenhuma surpresa. Deve-se evitar o contraditrio intil, pois ele dirigido proteo das
partes durante a demanda, no se devendo reconhecer nulidade se no houve prejuzo
parte a quem o contraditrio visa proteger.
Por fim, imperioso destacar que o contraditrio em relao ao Processo Penal, tem um
sentido real, efetivo e substancial, na medida em que o interesse pblico, ai presente, de ver
garantida a verdade real, bem mais explcito e veemente do que no processo civil.

Ampla defesa: corresponde ao aspecto substancial do contraditrio. Conjunto de meios


adequados ao exerccio do contraditrio. Consiste em defesa tcnica (efetuada por
profissional) e autodefesa (realizada pelo prprio imputado e consiste em direito de
audincia, ou seja, ser ouvido, e direito de presena aos atos. No processo Penal ela mais
veemente.) complementam-se, uma no suprindo a outra (RE 602543-RG-QO). A defesa
tem que ser efetiva Ex. smulas n 523, 705 e 707 STF.
Defesa tcnica: todo ato processual deve ser obrigatoriamente realizado na presena de um
defensor, devidamente habilitado nos quadros da OAB, seja ele constitudo, nomeado (por
procurao ou indicado por ocasio do interrogatrio) exclusivamente para o ato (ad hoc)
ou dativo (art. 261, CPP). Nos Estados em que a Defensoria Pblica j tiver sido
constituda, a defesa dativa ser exercida normalmente por um membro da instituio, que
tem, como prerrogativa funcional, a contagem em dobro de seus prazos procedimentais (LC
80).
Defesa insuficiente, deficiente ou inexistente (garantia do exerccio da ampla defesa):
ocorrendo ausncia do advogado, se realizada por defensor dativo, cabe ao juiz nomear
outro, podendo o acusado a qualquer momento nomear um de sua confiana (arts. 263, 422
e 449, pargrafo nico, CPP). Se nomeado, caber ao juiz apenas designar defensor ad hoc
para a prtica do ato especfico considerado mal ou no realizado. A ausncia de advogado
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em audincia, caso seja provado o impedimento antes do incio, enseja seu adiamento, caso
injustificada, ser nomeado defensor ad hoc para a realizao do ato (art. 265, 1 e 2,
CPP), no caso de falta injustificada do advogado em sesso do jri, haver adiamento da
mesma uma s vez (art. 456, CPP).
Sobre outro aspecto a relevncia da ampla defesa sentida desde a Declarao Universal
dos Direitos Humanos, que fez sobre ele expressa meno no art. XI, 1. A ampla defesa
assegura, ainda, a possibilidade de serem interpostos recursos contra as decises que
deixaram de acolher as argumentaes e/ou provas deduzidas em Juzo ou nas querelas
particulares. Integra, portanto, a ampla defesa: - o direito de conhecer a argumentao da
parte contrria; o direito de contra-argumentar; - o direito de provar a contra-argumentao;
- o direito de recorrer, no caso de no acolhimento da contra- argumentao.

Vedao de uso de provas ilcitas: A ao persecutria do Estado, qualquer que seja a


instncia de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, no pode
apoiar-se em elementos probatrios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa garantia
constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas
ilcitas, uma de suas mais expressivas projees concretizadoras no plano do nosso sistema
de direito positivo.
No direito brasileiro o uso de prova ilcita vedado por fora do Art. 5 Inc. LVI da CF/88,
e pelo art. 157 do CPP, que foi inserido pela Lei n 11.690/08, que refora a
inadmissibilidade da utilizao da prova ilcita e da prova ilcita por derivao. A principal
preocupao do Constituinte de 1988 ao elencar o Inciso LVI no Art. 5, foi trazer
segurana jurdica ao processo alm de proteger as garantias fundamentais do indivduo
previstas no referido artigo, tendo ele a cautela de delimitar quais tipos de provas poderiam
ser aceitas no processo.
A palavra prova vem do latim probare que significa convencer, demonstrar, reconhecer
sendo que no processo penal a prova o meio do qual se forma a convico do juiz a
respeito da ocorrncia ou inocorrncia dos fatos controvertidos no processo.
Provas ilcitas so aquelas que violam disposies de direito material ou princpios
constitucionais. Ex: confisso obtida mediante tortura, interceptao telefnica realizada
sem autorizao judicial. Por outro lado, provas ilegtimas so as que violam normas
processuais e princpios constitucionais da mesma espcie. Ex: laudo pericial subscrito por
apenas um perito no oficial.
No entanto, a Constituio e a Lei n. 11.690/08 no fizeram essa distino promovida pela
doutrina, reputando o art. 157 do CPP, caput, como ilcitas aquelas provas obtidas em
violao a normas de carter constitucional ou infraconstitucional267, as quais, por
consequncia, devem ser desentranhadas do processo.
Portanto, a regra a inadmissibilidade da prova ilcita em forma de garantia constitucional.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Contudo, no se pode sustentar que o direito constitucional prova ilcita seja ilimitado e
absoluto, uma vez que nem mesmo o direito vida o , na medida em que existem
hipteses extremas onde sero suprimidas, quais sejam, as hipteses de Legtima Defesa e
Estado de Necessidade.
O Direito Constitucional deve ser dotado de harmonia entre as garantias e os princpios
constitucionais. Um direito quando em salvaguarda, quando em condio de cautela a
exemplo daqueles que dizem respeito intimidade , bem como preservao da imagem,
deve sobrepor aquele de maior relevncia ou interesse. Acompanhando a argumentao do
autor Marcelo Abelha Rodrigues (2010, p.19), pode-se observar que existem situaes [...]
em que a importncia do bem jurdico envolvido no processo e a ser alcanado com a
obteno irregular da prova levar os tribunais a aceit-la. Ou seja, as decises judiciais
devero se valer seguindo a ponderao dos valores em conflito, a fim de resguardar o
direito de um bem maior, neste caso, em prol do menor justamente porque
perfeitamente possvel, tanto na esfera cvel quanto na penal, que, na ordem jurdica
tutelada, suplante-se o princpio da proporcionalidade feita mediante a tcnica da
ponderao de interesses, bem como dos princpios da boa-f-objetiva, da dignidade da
pessoa humana, tendendo resguardar o melhor interesse da criana. Por isso, pode-se
admitir excepcionalmente em juzo cvel, a prova ilcita (MADALENO, 2011d).
Para reforar a ideia da admissibilidade excepcional da prova ilcita, o Estado deve exaltar
o princpio de valor mximo da ordem jurdica brasileira, que o da dignidade da pessoa
humana, bem como dos direitos fundamentais, que podem variar diante do caso concreto.
Destarte, ao se referir admissibilidade da prova ilcita no mbito processual, Aury Lopes
Junior (2010), destaca as teorias da admissibilidade, da inadmissibilidade absoluta e da
admissibilidade em nome do princpio da proporcionalidade. A primeira no merece ser
acolhida, uma vez que permite o uso indiscriminado da prova ilcita, violando os direitos
fundamentais; a segunda representa o outro extremo, na medida em que defende a absoluta
inadmissibilidade das provas ilcitas em nome da letra da Lei, hiptese que poderia levar a
certas situaes de injustia, a exemplo da condenao de um inocente por crime no
cometido. Relativizando a garantia da proibio da utilizao de provas ilcitas na seara
processual, a teoria da admissibilidade em nome do princpio da proporcionalidade merece
ser considerada. Tambm o princpio da ponderao de interesses, sempre que detectada a
incidncia de alienao parental, uma vez que esta pode dificultar ou mesmo impossibilitar
a produo de provas, sendo razovel fazer uso de prova que demonstre essas situaes de
alienaes parentais, ainda que no produzidas de forma lcita. Dito de outra forma
necessrio que o Estado se utilize da relativizao da prova ilcita para fazer proteger a
integridade fsica e psquica do menor, ponderando os interesses em questo, fazendo apelo
ao princpio da proporcionalidade. Os princpios devem ter seus contedos preenchidos em
cada circunstncia da vida com as concepes prprias de cada caso concreto, visto que os
princpios, assim como as regras, so espcies do gnero norma jurdica.
O princpio da liberdade probatria no absoluto. O intuito da busca da verdade real e a
amplitude da produo probatria, fazendo-se aproveitar outros meios de prova que no os
disciplinados no CPP, encontram limites. A Carta Magna, no seu art. 5, inciso LVI, traz o
principal obstculo, consagrando a inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por
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meios ilcitos. A prova taxada como proibida ou vedada toda vez que sua produo
implique violao da lei ou de princpios de direito material ou processual. Por afrontar a
disciplina normativa, no seria admitida ao processo (TVORA; ALENCAR, 2010, p.350).
Teorias sobre o tema provas ilcitas: 1. Teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of
the poisonous tree): O meio probatrio que, no obstante produzido validamente em
momento posterior, encontra-se afetado pelo vcio da ilicitude originria, que a ele se
transmite contaminando-o por efeito de repercusso causal. Essa teoria surge no direito
norte-americano (precedentete: Silverthorne Lumber Co X U.S (1920); caso Nardone v.
U.S. (1939) e foi adotada pelo artigo 157, 1, CPP. 2. Teorias decorrentes: 2.1. Teoria da
fonte independente (independent source doctrine): se o rgo da persecuo penal
demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informao a partir de uma fonte
autnoma de prova, que no guarde qualquer relao de dependncia, nem decorra da prova
originariamente ilcita, com esta no mantendo vnculo causal, tais dados probatrios so
admissveis, pois no contaminados pelo vcio da ilicitude originria. Essa teoria aplicada
pelo STF (HC 83.921) e pelo STJ (RHC 90.376). 2.1 Teoria da descoberta inevitvel:
aplicvel caso se demonstre que a prova derivada da ilcita seria produzida de qualquer
maneira, independentemente da prova ilcita originria. Para a aplicao dessa teoria no
possvel se valer de dados meramente especulativos, sendo indispensvel a existncia de
dados concretos confirmando que a descoberta seria inevitvel. Sustenta-se que sua
previso legal est no art. 157, 2, CPP. Pois, embora ele mencione a Teoria da Fonte
Independente, o conceito da Teoria da Exceo da Descoberta Inevitvel. 2.3. Teoria do
nexo causal atenuado: opera-se quando um ato posterior, totalmente independente, retira a
ilicitude originria. O nexo causal entre a prova primria e a prova secundria atenuado
no em razo de circunstncia da prova secundria possuir existncia independente
daquela, mas sim em virtude do espao temporal decorrido entre uma e outra, bem com as
circunstncias intervenientes no conjunto probatrio. 2.4. Teoria do encontro fortuito de
provas: aplica-se quando a autoridade policial, cumprindo uma diligncia, casualmente
encontra provas que no esto na linha de desdobramento normal da investigao. Se esse
encontro for casual, a prova ser lcita; se houver desvio de finalidade, a prova ser ilcita
(veja-se, no STF, o HC 83.515).
Segundo o STF so consideradas ilcitas as provas produzidas a partir da quebra dos sigilos
fiscal, bancrio e telefnico, sem a devida fundamentao.

Juiz natural:
extrado do devido processo legal e dos incisos XXXVII e LIII, do art. 5, da CF. Possui
Origem: direito anglo-saxo, ligado proibio de criao de tribunal de exceo, j o
direito norte-americano acrescentou a exigncia de regra de competncia previamente
estabelecida ao fato. O Direito Brasileiro adota o princpio em suas duas vertentes
fundamentais: a) vedao ao tribunal de exceo (criado para fins especficos, ex. tribunal
penal para Ex-Iugoslvia) e b) competncia constitucional em razo da matria (em razo
da matria e em razo da prerrogativa de funo). Juiz legal: conforme definido em lei. STF
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Augusto da Cunha Morais Camelo
(HC 91253): a criao de varas especializadas no fere o principio do juiz natural. STJ
(HC; 109459) /STF (RE 597133/RS): O julgamento por Colegiado integrado, em sua
maioria, por magistrados de primeiro grau convocados no viola o princpio do juiz natural
nem o duplo grau de jurisdio.. Tambm pode contemplar a obrigatoriedade do Juiz
Imparcial. Identidade fsica do juiz no processo penal (alm dos jurados) uma terceira
vertente em formao? Art. 399, 2, CPP c/c art. 132, CPC.
Reclamao 417 do STF: O Estado de Roraima foi criado pela CF de 1988. As aes
judiciais, antes da promulgao da CF, eram remetidas ao tribunal dos territrios. Aps a
formao do Estado de Roraima, foi criado o Tribunal de Justia, sendo este composto por
poucos juzes. Aps a transferncia dos processos do Tribunal dos Territrios para o TJ de
Roraima, houve a interposio de uma ao civil pblica, contra o ato do Judicirio deste
novo ente da Federao, em que todos os juzes deste tribunal figuraram como rus. O STF
disse que no havia juiz natural naquele Estado, por falta de independncia, a qual
necessria para a imparcialidade.

Durao razovel do processo:


A Conveno Americana de Direitos Humanos, no artigo 8, I, prev esse princpio. Includo
pela EC 45/2004. Previso na CADH e Tratado de Roma. O processo no precisa
necessariamente ser clere. Deve demorar o tempo necessrio e adequado soluo do caso
submetido ao rgo jurisdicional. A Corte Europeia dos Direitos do Homem firmou
entendimento de que, respeitadas as circunstncias de cada caso, devem ser observados trs
critrios para se determinar a durao razovel do processo, quais sejam: a) complexidade
do assunto; b) o comportamento dos litigantes e de seus procuradores ou da acusao e da
defesa no processo; a atuao do rgo jurisdicional.
Com efeito, existe um direito fundamental durao razovel do processo. Todavia,
preciso fazer uma reflexo como contraponto. Bem pensadas as coisas, conquistou-se, ao
longo da histria, um direito demora na soluo dos conflitos. A partir do momento em
que se reconhece a existncia de um direito fundamental ao processo, est-se reconhecendo,
implicitamente, o direito de que a soluo do conflito deve cumprir, necessariamente, uma
srie de atos obrigatrios, que compem o contedo mnimo do devido processo legal. A
exigncia do contraditrio, o direito produo de provas e aos recursos, certamente,
atravancam a celeridade, mas so garantias que no podem ser desconsideradas ou
minimizadas. preciso fazer o alerta para evitar discursos autoritrios, que pregam a
celeridade como valor insupervel. Os processos da inquisio poderiam ser rpidos. No
parece, porm, que se sente saudade deles (DIDIER Jr. Fredie. vol. 1, 9. ed., p. 43-44.
Salvador: Editora Jus Podivm, 2008).

Leitura complementar: Bruno Calabrich e Eduardo Pelella. Questes discursivas do


concurso de Procurador da Repblica respondidas e comentadas, Ed. Jus Podivm. 2011.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Manuela Santos de Oliveira. Artigo - Prova ilcita: uma possibilidade de sua relativizao
nos casos de alienao parental

INFORMATIVOS
STF
a) MS: projeto de lei e criao de novos partidos - 12.
Em concluso, o Plenrio, por maioria, denegou mandado de segurana preventivo em que
senador alegava ofensa ao devido processo legislativo na tramitao do Projeto de Lei - PL
4.470/2012 (Cmara dos Deputados), convertido, no Senado, no Projeto de Lei da Cmara PLC 14/2013, que estabelece novas regras para a distribuio de recursos do fundo
partidrio e de horrio de propaganda eleitoral no rdio e na televiso, nas hipteses de
migrao partidria v. Informativos 709 e 710. Preliminarmente, por votao
majoritria, conheceu-se do writ, vencidos os Ministros Marco Aurlio e Crmen Lcia.
Estes consideravam que o objetivo da impetrao seria controle prvio de
constitucionalidade de lei, por suposta ofensa a princpios constitucionais, o que seria
inadmissvel, consoante jurisprudncia da Corte. No que se refere a processo legislativo
ordinrio, acresciam que os projetos de lei apenas seriam impugnveis, na via eleita,
quando e se verificada inobservncia a dispositivos reguladores desse procedimento.
Ademais, essa forma de controle tambm seria admissvel na hiptese de emenda
constitucional atentatria a clusula ptrea (CF, art. 60, 4). No ponto, a Min. Crmen
Lcia destacava na tramitao de matria legislativa. Arrematou que os atores do devido
processo legislativo no seriam os juzes, mas os representantes do povo. MS 32033/DF,
rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acrdo Min. Teori Zavascki, 20.6.2013. Plenrio.
(Informativo 711).

b) MS: projeto de lei e criao de novos partidos - 16.


Vencidos os Ministros Gilmar Mendes, relator, Dias Toffoli e Celso de Mello, que
concediam parcialmente a segurana, para declarar a inconstitucionalidade da deliberao
legislativa sobre o PLC 14/2013, se aprovado para reger as eleies que ocorrero em 2014.
O relator assentava a possibilidade de mandado de segurana ser impetrado para suspender
a tramitao de projeto de lei alegadamente violador de clusula ptrea. Registrava que o
projeto de lei em comento seria ofensivo isonomia, igualdade de chances,
proporcionalidade, segurana jurdica e liberdade de criao de partidos. Rememorava
que pretender-se-ia impor interpretao constitucional diametralmente oposta exarada no
julgamento da ADI 4430/DF. O Min. Dias Toffoli sublinhava o carter casustico do
projeto, porquanto grupos majoritrios no Parlamento pretenderiam atingir a essncia da
disputa democrtica por meio de importantes instrumentos do debate poltico e eleitoral,
que seriam acesso a rdio e televiso gratuitamente, seja pelo programa partidrio ou fundo
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Augusto da Cunha Morais Camelo
partidrio, disciplinados pela Lei 9.096/95, seja pelas normas para eleio contidas na Lei
9.504/97. O Min. Celso de Mello consignava a possibilidade jurdico-constitucional de
fiscalizao de determinados atos emanados do Executivo ou do Legislativo, quando
alegadamente eivados de vcio de inconstitucionalidade formal ou material, sem vulnerar a
separao de Poderes. Afirmava que, mesmo que em seu prprio domnio institucional,
nenhum rgo estatal poderia pretender-se superior ou supor-se fora do alcance da
autoridade da Constituio. Nesse sentido, a separao de Poderes jamais poderia ser
invocada como princpio destinado a frustrar a resistncia jurdica a qualquer ato de
represso estatal ou a qualquer ensaio de abuso de poder e desrespeito a clusula ptrea.
Frisava jurisprudncia da Corte no sentido da possibilidade de controle jurisdicional de atos
polticos. Por fim, o Tribunal cassou a deciso liminar anteriormente deferida. MS
32033/DF, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acrdo Min. Teori Zavascki,
20.6.2013. Plenrio. (Informativo 711).

QUESTES
SUBJETIVAS
1) (MPF/20) O que significa a expresso "devido processo legal" na Constituio da
Repblica?

OBJETIVAS
1) (MPF/24) Sobre a tutela constitucional do sigilo, correto afirmar que:
(a) inaproveitvel prova obtida por meio de quebra de sigilo fiscal decretada por juiz que,
supervenientemente, revela-se incompetente em vista de envolvimento de pessoa detentora
de prerrogativa de foro.
(b) constitucionalmente ilegtima a deciso judicial, emanada por autoridade competente,
determinando o compartilhamento de registros bancrios entre diversos rgos de
investigao.
(c) a atuao fiscalizadora do Banco Central do Brasil pode, administrativamente alcanar
todos os dados bancrios de correntistas.
(d) as informaes obtidas em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para fins
criminais, podem ser usadas em procedimento administrativo disciplinar.
Gabarito: Letra "d".

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2) (MPF/23) A Constituio da Repblica garante que:
I. a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito.
II. em processo administrativo ou judicial, aos litigantes e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
III. ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
IV. provas obtidas por meios ilcitos so inadmissveis no processo.
Analisando-se as assertivas acima, podemos afirmar que:
(a) todas esto corretas.
(b) apenas as de nmeros I, III e IV esto corretas.
(c) esto corretas somente as de nmeros I, II e III.
(d) apenas as de nmeros I e III esto corretas.
Gabarito: Letra "a".

3) (MPF/22) Na Constituio da Repblica, a Declarao de Direitos:


I. assegura que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal.
II. garante aos litigantes, em processo judicial, e aos acusados em geral, o contraditrio e a
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, no porm em processo
administrativo pois o acesso ao Judicirio assegurado aos interessados.
III. assegura que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a
direito.
IV. garante que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos,
ressalvada, para permitir maior eficincia no combate corrupo e criminalidade, sua
utilizao no processo criminal, nas hipteses de crime de colarinho branco, contra o
sistema financeiro ou a ordem tributria e o narcotrfico.
Analisando-se as asseres acima, pode-se afirmar que:
(a) todas esto corretas.
(b) esto corretas as de nmeros I, II e III.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
(c) apenas as de nmeros I e III esto corretas.
(d) somente a de nmero III est correta.
Gabarito: Letra "c".

4) (MPF/21) A Constituio da repblica assegura que:


I. so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
II. ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
III. devem ser observados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes, relativamente aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral.
IV. ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria.
Analisando-se as asseres acima, pode-se afirmar que:
(a) esto corretas apenas as de nmeros II e IV.
(b) somente as de nmeros I e III esto corretas.
(c) esto corretas as de nmeros I, II e IV.
(d) todas esto corretas.
Gabarito: Letra "d".

5) (MPF/20) Aos acusados em geral e aos litigantes:


(a) o Estado prestar assistncia jurdica integral e gratuita desde que aleguem insuficincia
de recursos, mesmo se no forem reconhecidamente pobres, na forma da lei.
(b) a Constituio garante a gratuidade das aes de Mandado de Segurana; "Habeas
corpus" e "Habeas Data".
(c) em processo judicial ou administrativo, so assegurados o contraditrio e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
(d) garantido o devido processo legal, no podendo em nenhuma hiptese ser privados
temporariamente de sua liberdade ou de seus bens antes do trnsito em julgado de sentena
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penal ou civil condenatria, salvo se admitidos, no processo, provas obtidas por meios
ilcitos.
Gabarito: Letra "c".

6) (MPF/19) A Constituio da Repblica Federativa do Brasil:


I. assegura a igualdade de todos perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade.
II. garante que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo
legal, assegurando ainda aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
III. estabelece que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena
penal condenatria e ainda que so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilcitos.
Analisando-se as assertivas acima, pode-se afirmar que:
(a) apenas a de nmero I est correta.
(b) todas esto corretas.
(c) as de nmeros II e III esto corretas.
(d) somente as de nmeros I e II esto corretas.
Gabarito: Letra "b".

7) (MPF/19) Segundo a Constituio Federal:


I. assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando
necessrio ao exerccio profissional.
II. so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado
o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.
III. nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de
informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto
no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Analisando-se as asseres acima, pode-se afirmar que:
(a) somente as de nmeros I e II esto corretas.
(b) esto corretas as de nmeros II e III.
(c) apenas a de nmero III est correta.
(d) todas esto corretas.
Gabarito: Letra "d".

8) (MPF/18) A Declarao de Direitos na Constituio Federal:


(a) assegura, para maior eficincia no combate criminalidade, especialmente nos casos de
crimes de colarinho branco, a utilizao, no processo, de provas obtidas por meios ilcitos.
(b) estabelece a inviolabilidade das comunicaes telefnicas, salvo, por ordem judicial,
nas hipteses e na forma que a lei estabelecer, para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal.
(c) garante a liberdade de imprensa e a livre manifestao do pensamento, admitido o
anonimato e vedada a censura ideolgica e poltica, mas no a artstica.
(d) assegura a plena liberdade de reunio ou de associao, sendo vedada qualquer
interferncia estatal em sua realizao ou no seu funcionamento, mesmo se organizada ou
instituda para fins ilcitos.
Gabarito: Letra "b".

9) (MPF/17) A Constituio da Repblica assegura:


I. que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal e aos
litigantes, em processo judicial, civil ou criminal, o contraditrio e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes, mas no em processo administrativo, porque ao
interessado assegurado o acesso ao Judicirio.
II. que a lei no pode excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito,
nem prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
III. a todos a gratuidade das aes de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os
atos necessrios ao exerccio da cidadania.
Analisando-se as assertivas acima, pode-se afirmar que:
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Augusto da Cunha Morais Camelo
(a) todas esto corretas.
(b) apenas as de nmeros I e II esto corretas.
(c) somente as de nmeros II e III esto corretas.
(d) todas esto erradas.
Gabarito: Letra "c".

10) (MPF/17) A Constituio Federal assegura:


(a) a inviolabilidade de domiclio, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial.
(b) a intimidade e a vida privada bem como a inviolabilidade do sigilo de dados, da
correspondncia e das comunicaes telegrficas e telefnicas, salvo, em qualquer hiptese,
por ordem judicial, por ordem judicial, para investigao civil ou criminal.
(c) a validade jurdica da utilizao, no processo de provas obtidas por meios ilcitos, para
fins de persecuo criminal, desde que se trate de trfico de drogas, crimes do colarinho
branco ou crimes definidos em lei como hediondos.
(d) a extradio de brasileiro naturalizado nas hipteses de prtica de crime comum aps a
naturalizao ou de suspeita de envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins.
Gabarito: Letra "a".

11) (MPF/16) Assinale a opo correta:


(a) so inviolveis a intimidade, a vida pblica e privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente da violao.
(b) aos litigantes, apenas em processo judicial, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
(c) vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica, no
podendo a lei conter dispositivo que constitua embarao plena liberdade de informao
jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5,
incisos IV, V, X, XIII e XIV.
(d) so inadmissveis, no processo criminal, provas obtidas por meios ilcitos, salvo nas
hipteses de crimes hediondos, crimes do colarinho branco, de narcotrfico e contra o
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Augusto da Cunha Morais Camelo
sistema financeiro.
Gabarito: Letra "c".

12) (MPF/15) A Constituio Federal assegura:


I. aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
II. que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria.
III. a plena liberdade de expresso, sendo vedada a censura.
IV. aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a igualdade perante a lei, o devido
processo legal e a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana e
propriedade.
Analisando-se as assertivas acima, pode-se afirmar que:
(a) Apenas as de nmeros I, II e IV esto corretas.
(b) Todas esto corretas.
(c) Somente as de nmeros II, III e IV esto corretas.
(d) Esto corretas as de nmeros I, II e III.
Gabarito: Letra "b".

13) (MPF/14) No Direito Constitucional Brasileiro, de acordo com a Constituio de 1988:


I. aos litigantes, apenas em processo judicial, de natureza penal ou civil, so assegurados o
contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
II. sem o devido processo legal, ningum ser privado de sua liberdade ou propriedade.
III. a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito,
salvo nas hipteses de tributos e contribuies previdencirias enquanto objeto de
contencioso administrativo.
IV. a presuno de inocncia deixa de existir a partir da denncia, confirmando-se a culpa
com a sentena penal condenatria, sem prejuzo da retroatividade benfica para o acusado
nas hipteses de lei mais benigna ou provimento de recurso.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Analisando-se as asseres acima, pode-se afirmar que:
(a) todas esto corretas.
(b) apenas as de nmeros I, II e III esto corretas.
(c) as de nmeros II, III e IV esto corretas.
(d) somente a de nmero II est correta.

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Ponto 24.a. Neoconstitucionalismo. Constitucionalizao do


Direito e judicializao da poltica.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Ministrio Pblico Federal: Edital
Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012.
BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito (o
triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), RF 384/71-104. CASTRO, Marcos Faro
de. O Supremo Tribunal Federal e a judicializao da poltica, disponvel em
http://www.anpocs.org.br/portal/publicacoes/rbcs_00_34/rbcs34_09, acesso em 28.02.2013.
FERNANDES, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional, 2012. MENDES,
Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional, 2012.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, 2012.
Legislao bsica: temas doutrinrios.

NEOCONSTITUCIONALISMO:
A doutrina passa a desenvolver, a partir do incio do sculo XXI, uma nova perspectiva em
relao ao constitucionalismo, denominada neoconstitucionalismo, ou, segundo alguns,
constitucionalismo ps-moderno, ou, ainda, ps-positivismo. Busca-se, dentro dessa nova
realidade, no mais apenas atrelar o constitucionalismo ideia de limitao do poder
poltico, mas, acima de tudo, buscar a eficcia da Constituio, deixando o texto de ter um
carter meramente retrico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da
expectativa de concretizao dos direitos fundamentais.
() o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepo aqui
desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformaes ocorridas no Estado e no
direito constitucional, em meio s quais podem ser assinalados, (i) como marco histrico, a
formao do Estado constitucional de direito, cuja consolidao se deu ao longo das
dcadas finais do sculo XX; (ii) como marco filosfico, o ps-positivismo, com a
centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximao entre Direito e tica; e (iii) como
marco terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da Constituio, a
expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmtica da
interpretao constitucional. Desse conjunto de fenmenos resultou um processo extenso e
profundo de constitucionalizao do Direito. (Luis Roberto Barroso).
O instante atual marcado pela superioridade da Constituio, a que se subordinam todos
os poderes por ela constitudos, garantida por mecanismos jurisdicionais de controle de
constitucionalidade. A Constituio, alm disso, se caracteriza pela absoro de valores
morais e polticos (fenmeno por vezes designado como materializao da Constituio),
sobretudo em um sistema de direitos fundamentais. Tudo isso sem prejuzo de se continuar
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
a afirmar a ideia de que o poder deriva do povo, que se manifesta ordinariamente por seus
representantes. A esse conjunto de fatores vrios autores, sobretudo na Espanha e na
Amrica Latina, do o nome de neoconstitucionalismo (Gilmar Mendes)

CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO (Luis Roberto Barroso):


A locuo constitucionalizao do Direito de uso relativamente recente na terminologia
jurdica e, alm disso, comporta mltiplos sentidos. Por ela se poderia pretender
caracterizar, por exemplo, qualquer ordenamento jurdico no qual vigorasse uma
Constituio dotada de supremacia. Como este um trao comum de grande nmero de
sistemas jurdicos contemporneos, faltaria especificidade expresso. Trata-se de
fenmeno iniciado, de certa forma, com a Constituio portuguesa de 1976, continuado
pela Constituio espanhola de 1978 e levado ao extremo pela Constituio brasileira de
1988. Embora esta seja uma situao dotada de caractersticas prprias, no dela,
tampouco, que se estar cuidando.
A ideia de constitucionalizao do Direito est associada a um efeito expansivo das
normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se irradia, com fora
normativa, por todo o sistema jurdico. Os valores, os fins pblicos e os comportamentos
contemplados nos princpios e regras da Constituio passam a condicionar a validade e o
sentido de todas as normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a
constitucionalizao repercute sobre a atuao dos trs Poderes, inclusive e notadamente
nas suas relaes com os particulares. Porm, mais original ainda: repercute, tambm, nas
relaes entre particulares.
Relativamente ao Legislativo, a constitucionalizao (i) limita sua discricionariedade ou
liberdade de conformao na elaborao das leis em geral e (ii) impe-lhe determinados
deveres de atuao para realizao de direitos e programas constitucionais. No tocante
Administrao Pblica, alm de igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor
a ela deveres de atuao, ainda (iii) fornece fundamento de validade para a prtica de atos
de aplicao direta e imediata da Constituio, independentemente da interposio do
legislador ordinrio. Quanto ao Poder Judicirio, (i) serve de parmetro para o controle de
constitucionalidade por ele desempenhado (incidental e por ao direta), bem como (ii)
condiciona a interpretao de todas as normas do sistema. Por fim, para os particulares,
estabelece limitaes sua autonomia da vontade, em domnios como a liberdade de
contratar ou o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao
respeito a direitos fundamentais.
OBSERVAO:
Neoconstitucionalismo ou Direito Constitucional Contemporneo so denominaes do
mesmo fenmeno que acarretou inmeras transformaes no Estado e no Direito
Constitucional.

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Augusto da Cunha Morais Camelo
Em que pese estar em processo de construo, vem concretizando suas bases e destacandose neste Sculo XXI como nova Teoria do Direito com a pretenso de ser novo, mas no se
sabendo o que , segundo Barroso.
Tal fenmeno tem como premissa a reviso de toda a teoria do Direito reaproximando-a
com a racionalidade prtica, cumprindo os mandados de otimizao que Alexy j batizara e
[...] se enquadra em um Estado em busca de efetividade e transformao, por meios
racionais de correo, e em torno de uma identidade prpria da Constituio.
Neste diapaso, para compreender tal fenmeno, deve-se apresentar, em apertada sntese, a
evoluo do Estado, dos modelos Pr-moderno at o Constitucional de Direito.
O Estado Pr-moderno tinha cunho eminentemente jusnaturalista, de origem Romana e de
pluralidade de fontes normativas, tendo a Doutrina e Jurisprudncia papel criativo e
normativo do Direito.
J o Estado Legislativo de Direito, de cunho positivista, legalista, coloca a lei como base e
fundamento do Estado, organizando-o e estabilizando-o sobre o primado da legalidade.
Neste modelo, a Doutrina desempenha apenas um papel descritivo da norma vigente e a
Jurisprudncia apenas dissemina o conhecimento do Direito posto, sem funo criativa.
Ao final, e por agora, chega-se ao Estado Constitucional de Direito, remontando ao psguerra e promulgao da Constituio Federal de 1988, em que se supera o carter
eminentemente positivista, estando as leis subordinadas Constituio rgida e "A validade
das leis j no depende apenas da forma de sua produo, mas tambm da compatibilidade
de seu contedo com as normas constitucionais. Mais que isso: a Constituio no apenas
impe limites ao legislador e ao administrador, mas lhes determina, tambm, deveres de
atuao. A cincia do direito assume um papel crtico e indutivo da atuao dos Poderes
Pblicos e a jurisprudncia passa a desempenhar novos papis, dentre os quais se incluem a
competncia ampla para invalidar atos legislativos ou administrativos e para interpretar as
normas jurdicas luz da Constituio". (BARROSO, 2005, p. 16)
Logo, o Neoconstitucionalismo ou Constitucionalismo Global, como ensina Canotilho, o
movimento que propicia o "surgimento" de novos direitos. (...)
Neste contexto, a formao do Estado Constitucional de Direito e do neoconstitucionalismo
ou constitucionalismo contemporneo adveio de marcos histrico, filosfico e terico, que
sero a seguir delineados, culminando no fenmeno da constitucionalizao do direito.

JUDICIALIZAO DA POLTICA:
A judicializao da poltica corresponde a um fenmeno observado em diversas sociedades
contemporneas. Esse fenmeno, segundo a literatura que tem se dedicado ao tema,
apresenta dois componentes: (1) um novo "ativismo judicial", isto , uma nova disposio
de tribunais judiciais no sentido de expandir o escopo das questes sobre as quais eles
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
devem formar juzos jurisprudenciais (muitas dessas questes at recentemente ficavam
reservadas ao tratamento dado pelo Legislativo ou pelo Executivo); e (2) o interesse de
polticos e autoridades administrativas em adotar (a) procedimentos semelhantes ao
processo judicial e (b) parmetros jurisprudenciais em suas deliberaes (muitas vezes, o
judicirio politicamente provocado a fornecer esses parmetros).
A judicializao da poltica , portanto, um fenmeno observado de comportamento
institucional, que tem essas duas caractersticas.
Tal "expanso" do poder das cortes judiciais seria o resultado de diversas caractersticas do
desenvolvimento histrico de instituies nacionais e internacionais e de renovao
conceitual em disciplinas acadmicas. Assim, a reao democrtica em favor da proteo de
direitos e contra as prticas populistas e totalitrias da II Guerra Mundial na Europa, que
deu origem, por exemplo, adoo de uma ampla carta de direitos na Grundgesetz alem;
a preocupao das esquerdas com a defesa de "direitos" contra "oligopolistas e oligarcas",
como no caso do trabalhismo ingls (anos 50) ou sueco (anos 70); o resgate intelectual e
acadmico de teorias de "direitos liberais", presente em autores como Kant, Locke, Rawls e
Dworkin e o concomitante desprestgio de autores como Hume e Bentham; influncia da
atuao da Suprema Corte americana (especialmente a chamada Warren Court, nos anos
50-60); a tradio europeia (kelseniana) de controle da constitucionalidade das leis; os
esforos de organizaes internacionais de proteo de direitos humanos, sobretudo a partir
da Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU, de 1948 - todos esses fatores,
segundo Vallinder (1995), contriburam para o desenvolvimento da judicializao da
poltica. Acrescente-se, ainda, como outro fator determinante da judicializao da poltica,
o declnio da eficcia da poltica macroeconmica a partir do final dos anos 60.
Do ponto de vista do processo poltico como um todo, a judicializao da poltica contribui
para o surgimento de um padro de interao entre os Poderes (epitomizado no conflito
entre tribunais constitucionais e o Legislativo ou Executivo), que no necessariamente
deletrio da democracia. A ideia , ao contrrio, que democracia constitui um "requisito" da
expanso do poder judicial. Nesse sentido, a transformao da jurisdio constitucional em
parte integrante do processo de formulao de polticas pblicas deve ser vista como um
desdobramento das democracias contemporneas.
A judicializao da poltica ocorre porque os tribunais so chamados a se pronunciar onde o
funcionamento do Legislativo e do Executivo se mostram falhos, insuficientes ou
insatisfatrios. Sob tais condies, ocorre uma certa aproximao entre Direito e Poltica e,
em vrios casos, torna-se mais difcil distinguir entre um "direito" e um "interesse poltico",
sendo possvel se caracterizar o desenvolvimento de uma "poltica de direitos".
Essa condio institucional de introduo da jurisdio (sobretudo a das cortes
constitucionais) no processo de formulao de polticas pblicas em parte auxiliada pelas
regras orgnicas dos tribunais ou do Poder Judicirio como um todo. Assim, regras
referentes ao recrutamento, composio, competncias e procedimentos dos diversos
rgos e poderes, e especialmente do tribunal constitucional, so importantes para a
judicializao da poltica.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Na Frana, por exemplo, o fato de que os nove membros da Corte Constitucional sejam
nomeados, em partes iguais, pelo Presidente da Repblica (trs), pelo Presidente da
Assembleia Nacional (trs) e pelo Presidente do Senado (trs), auxiliou na politizao da
justia.

OBSERVAO
O termo Judicializao pode ser empregado de diversas formas, como a tentativa de
efetivao de direitos pela interveno judicial. (...)
Milton Nobre, citando Lus Roberto Barroso, aduz que: "Judicializao significa que
questes relevantes do ponto de vista poltico, social ou moral esto sendo decididas, em
carter final, pelo Poder Judicirio. Trata-se, como intuitivo, de uma transferncia de poder
para as instituies judiciais, em detrimento das instncias polticas tradicionais, que so o
Legislativo e o Executivo. Essa expanso da jurisdio e do discurso jurdico constitui uma
mudana drstica no modo de se pensar e de se praticar o direito no mundo romanogermnico. Fruto da conjugao de circunstncias diversas, o fenmeno mundial,
alcanando at mesmo os pases que tradicionalmente seguiram o modelo ingls - a
chamada democracia ao estilo de Westminster -, com soberania parlamentar e ausncia de
controle de constitucionalidade. Exemplos numerosos e inequvocos de judicializao
ilustram a fluidez da fronteira entre poltica e justia no mundo contemporneo,
documentando que nem sempre ntida a linha que divide a criao e a interpretao do
direito".
Noutro passo, elenca quatro maneiras em que tal termo utilizado, atendo-se ao conceito de
Judicializao da Poltica, termo utilizado para: "[...] designar a notria prevalncia que,
nas ltimas dcadas do sculo passado e nesta primeira, em vias de encerramento, do atual,
o Judicirio vem ganhando na soluo dos mais diversos problemas que, direta ou
indiretamente, dizem respeito aos direitos fundamentais, inclusive quelas decorrentes do
desenvolvimento e da concretizao de polticas pblicas que objetivam assegurar a
amplitude desses direitos". (NOBRE, 2011, p. 357)
Na mesma esteira, BELLO (2008, p. 179) entende que: "[...] a judicializao da poltica e
das relaes sociais [...] consiste num fenmeno social e representa uma aposta na
autonomia do direito, vislumbrando-se os tribunais como alternativa crise da
representao poltica e inrcia do Estado na formulao de polticas pblicas".
Referido autor assevera que tal entendimento levou consequncia de que quando o
Executivo e Legislativo se omitem, cabe ao Judicirio concretizar direitos.
Entretanto, tendo em vista que referido fenmeno consequncia do papel acentuado do
Judicirio, Ricardo Dias da Silva alerta que: "Com efeito, de acordo com o entendimento
aqui desenvolvido, a judicializao no deve ser entendida como ativismo judicial, mas do
ponto de vista conceitual como sendo a atuao do Judicirio em questes relevantes nas
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Augusto da Cunha Morais Camelo
searas poltica e social, decididas finalisticamente pelo controle centralizado do Poder
Judicirio".
NOBRE (2011), coadunando seu pensamento com o de SILVA (2010), tambm entende que
a judicializao no deve ser vista como ativismo judicial, sendo conceitos e fenmenos
muito diferentes, utilizando-se dos seguintes ensinamentos de Lus Roberto Barroso para
demonstrar que: "H causas diversas para o fenmeno [Judicializao]. A primeira delas o
reconhecimento da importncia de um judicirio forte e independente, como elemento
essencial para as democracias modernas. Como conseqncia operou-se uma vertiginosa
ascenso institucional de juzes e tribunais, tanto na Europa como em pases da Amrica
Latina, particularmente no Brasil. A segunda causa envolve certa desiluso com a poltica
majoritria, em razo da crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos
em geral. H uma terceira: atores polticos, muitas vezes, preferem que o judicirio seja a
instncia decisria de certas questes polmicas, em relao s quais exista desacordo
moral razovel da sociedade. Com isso, evitam o prprio desgaste na deliberao de temas
divisivos, como unies homoafetivas, interrupo de gestao ou demarcao de terras
indgenas. No Brasil, o fenmeno assumiu proporo ainda maior, em razo da
constitucionalizao abrangente e analtica - constitucionalizar , em ltima anlise, retirar
o tema do debate poltico e traz-lo para o universo das pretenses judicializveis - e do
sistema de controle de constitucionalidade vigente entre ns, em que amplo o acesso ao
Supremo Tribunal Federal por via de aes diretas". (BARROSO, 2011, p. 361-362 apud
NOBRE, 2011, p. 359)
Interessante o entendimento de LOPES (2006) sobre o fenmeno da Judicializao da
poltica caracterizada como a transferncia, para o Judicirio, de decises coletivizadas,
sendo a judicializao dos direitos sociais um passo importante, mas com resultados
ambguos. Neste aspecto, referido autor destaca que o paralelismo (De acordo com Jos
Reinaldo de Lima Lopes, "O paralelismo jurdico seria, pois, a maneira de a sociedade
latino-americana lidar com a ineficcia do ordenamento formal e com as desigualdades
sociais e locais que a atravessam. Acomodam-se a lei - e seu discurso rigoroso e universal
- com as condies sociais de desigualdade e com a cultura do aventureiro e do
conquistador. Ao conquistador e ao aventureiro corresponde a idia de liberdade natural:
a capacidade emprica de fazer o que quiser") e cultura de privilgios (J a cultura de
privilgios "[...] refora a idia de que o direito apenas fruto da fora e da habilidade
poltica de quem se sai bem, e torna-se um obstculo constituio de um espao pblico,
organizado democraticamente e com regras claras. Assim, a cultura do privilgio
perceptvel em certas noes de liberdade, propriedade e dignidade [...]") levou o
Legislativo a no cumprir as promessas impostas pela Constituio, acarretando o
fenmeno da Judicializao, em que o jurisdicionado intenta concretizar seus direitos
atravs de aes judiciais. Para o autor, portanto, a afirmao de direitos vai deixando de
fazer-se pela legislao para ser buscada no Judicirio.
Portanto, o fenmeno da Judicializao daria uma nova visibilidade ao conflito, exigindo
um sistema especfico de argumentos e fundamentao quanto aos seus limites e objeto,
transformando conflitos plurilaterais em bilaterais.
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Leitura complementar: CAMELO, Csar Augusto da Cunha Morais. Direito sade:
Neoconstitucionalismo e a Eficcia dos Direitos Sociais. 2011. Trabalho de Concluso de
Curso (Graduao em Direito) - Universidade Federal do Par, Belm, 2011.

QUESTES
OBJETIVAS
1) (MPF/26) Para o neoconstitucionalismo todas as disposies constitucionais so normas
jurdicas, e a Constituio alm de estar em posio formalmente superior sobre o restante
da ordem jurdica, determina a compreenso e interpretao de todos os ramos do Direito.
Gabarito: "Verdadeiro".

ORAL
1) (MPF/26) Diferencie procedimentalismo e neoconstitucionalismo.

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Augusto da Cunha Morais Camelo

Ponto 24.b. Estatuto constitucional dos agentes polticos. Limites


constitucionais da investigao parlamentar. Crimes de
responsabilidade. Controle social, poltico e jurisdicional do
exerccio do poder. O princpio republicano.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Ministrio Pblico Federal: Edital
Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012.
AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo, 2001. BULOS, Uadi
Lammgo. Constituio Federal Anotada, 2008. FERNANDES, Bernardo Gonalves.
Curso de Direito Constitucional, 2012. FREIRE JNIOR, Amrico Bed. O Controle
Judicial de Polticas Pblicas, 2005. LENZA, Pedro. Direito Constitucional
Esquematizado, 2012. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional, 2012. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito
Constitucional, 2008.
Legislao bsica: CF, arts. 51 a 58 e 86; Lei 1.079/50; Lei 1.579/52.

ESTATUTO CONSTITUCIONAL DOS AGENTES POLTICOS:81


Agentes polticos so os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas, ou
seja, ocupantes dos que integram o arcabouo constitucional do Estado, o esquema
fundamental do Poder. Da que se constituem nos formadores da vontade superior do
Estado.
O Estatuto do Congresso Nacional vem previsto a partir do art. 53 da CRFB. o conjunto
de regras diversas do direito comum previstas na Constituio que do aos parlamentares
direitos, prerrogativas, deveres e incompatibilidades. Quanto s prerrogativas, ressalta-se:
a) imunidade material (so inviolveis civil e penalmente por opinies, palavras e votos); b)
imunidades formais: b.1) prerrogativa de foro; b.2) no ser preso ou no permanecer preso82
; b.3) possibilidade de sustar o processo penal em curso contra ele art. 53, 3, CF; b.4)
limitao quanto ao dever de testemunhar; b.5) iseno de servio militar. Tais
prerrogativas so irrenunciveis (Ruy Barbosa, citado por BULOS, p. 776).
Objetivo: assegurar independncia no exerccio das atribuies do Legislativo (fiscalizar e
inovar na ordem jurdica). Por simetria, aplicam-se as mesmas prerrogativas aos deputados
estaduais e distritais (art. 27, 1, CF). Ateno s hipteses de perda e cassao do
mandato parlamentar (art. 55, CF).

LIMITES CONSTITUCIONAIS DA INVESTIGAO PARLAMENTAR:


Um fenmeno que se observa em vrias partes o do conflito que os trabalhos das
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Augusto da Cunha Morais Camelo
comisses por vezes provocam com o princpio da separao de Poderes e com os direitos
individuais de investigados (Gilmar Mendes).
Alguns atos a CPI pode determinar diretamente, sem integrao do Judicirio, em razo de
seus poderes instrutrios (poderes de investigao prprios das autoridades judiciais,
art. 58, 3, CF). Por autoridade prpria, a CPI pode determinar os seguintes atos, sem
necessidade de participao do Poder Judicirio (art. 2, Lei 1.579/52): (1) notificao de
testemunhas, investigados e convidados: o cidado comparece perante a CPI ostentando
uma destas qualidades. O investigado tambm tratado como indiciado. Incide o princpio
da no-autoincriminao (TAVARES, 2008, p. 1.103; BULOS, p. 804) (STF, HC 73.035);
(2) conduo coercitiva de testemunha: a testemunha vir depor debaixo de vara; (3)
realizao de exames, vistorias e percias; (4) afastar o sigilo bancrio, fiscal e de registros
telefnicos do cidado: a CRFB permite a quebra do sigilo sem a necessidade de
autorizao judicial. Este ato s pode ser determinado pelas CPIs do Congresso, da Cmara
dos Deputados, do Senado Federal e da Assembleia Legislativa (STF, ACO 730). As CPIs
de Cmaras Municipais no tm autoridade para afastar sigilo bancrio e fiscal diretamente.
Entendendo pela necessidade da quebra de sigilo, a CPI municipal dever se socorrer do
Poder Judicirio. A deciso da CPI em quebrar os sigilos deve sempre ser fundamentada
(art. 93, IX, CF: se o juiz deve fundamentar sua deciso, a CPI tambm deve, pois est de
posse de poderes de autoridade judicial - STF, Inq. 2314). A CPI pode afastar o sigilo mas
deve obedincia ao princpio da colegialidade: quem determina a quebra toda a CPI, e no
o seu presidente (STF, MS 23.669). A quebra do sigilo telefnico refere-se somente aos
dados de chamadas telefnicas, e no ao teor das conversas.

A CPI no pode, por no deter autoridade para tanto ( necessria autorizao judicial): (1)
expedir mandado de priso; (2) expedir mandado de busca e apreenso (inviolabilidade de
domiclio exige ordem judicial, art. 5, XI, CF); (3) expedir mandado de interceptao
telefnica: de acordo com o art. 5, XII, CRFB, somente o juiz pode determinar a
interceptao telefnica. A CPI pode, no entanto, oficiar diretamente companhia
telefnica solicitando dados telefnicos.

Segundo BULOS (2008), so limites constitucionais formais das CPI: (1) impossibilidade
de investigar fato indeterminado: deve focar-se em fato concreto, mas admite-se que
investigue outros fatos conexos (STF, HC 100.341); (2) impossibilidade de renegar o
qurum constitucional: 1/3 dos membros da Casa83 ; (3) impossibilidade de exceder prazo
certo, que pode ser prorrogado: o STF j entendeu, em votao no unnime, que podem
existir prorrogaes sucessivas dentro da mesma legislatura, conforme prev a Lei n
1.579/52, sendo tal limite intransponvel (STF, HC 71.261); (4) impossibilidade de
desvirtuamento do mbito funcional: os poderes so apenas investigatrios. No pode
acusar, nem julgar; devendo enviar suas concluses ao MP, se for o caso, para que promova
a responsabilizao civil ou penal dos infratores84 .
615

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Augusto da Cunha Morais Camelo

So limites constitucionais materiais: (1) separao de poderes: ver STF, HC 79.411


(convocao de Des. para depor; art. 146, RI/SF) e STF, MS 27.483 (impossibilidade de
quebra de sigilo judicial por CPI); (2) Estado democrtico de direito; (3) reserva
constitucional de jurisdio, inclusive busca e apreenso pessoal e domiciliar; (4) direitos e
garantias fundamentais (STF, MS 23.576 e MS 30.906); (5) princpio republicano; (6) no
poder tambm invadir rea de competncia de Estados e Municpios (MENDES et alli, p.
903).
Segundo o STF, cabe CPI apurar apenas fatos relacionados Administrao (BULOS, p.
801).

CRIMES DE RESPONSABILIDADE:
So infraes poltico-administrativas definidas na legislao federal, cometidas no
desempenho da funo, que atentam contra a existncia da Unio, o livre exerccio dos
Poderes do Estado, a segurana interna do pas, a probidade na Administrao, a lei
oramentria, o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais e o cumprimento das
leis e das decises judiciais. O rol do art. 85 da CF meramente exemplificativo. As
sanes esto previstas no art. 52, p. nico: perda do cargo e inabilitao, por oito anos,
para o exerccio de qualquer funo pblica (inclusive cargos de natureza poltica:
STF, RE 234.223).
A representao por crime de responsabilidade pode ser formulada por qualquer cidado.
Para apurao dos crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica, o processo
divide-se em duas partes: a) juzo de admissibilidade, na Cmara dos Deputados (em
votao nominal, ostensiva) e; b) processo e julgamento, no Senado Federal (a comisso
processante ser constituda de 1/4 da composio do Senado). Arts. 13 a 38, Lei n
1.079/50. Art. 51, I; art. 52, I e II; e art. 86, todos da CF (comisso processante
procedncia da imputao libelo acusatrio contestao julgamento, presidido
pelo Presidente do STF). A condenao exige qurum de 2/3 (votao nominal).
O Poder Judicirio no pode alterar a deciso poltica do Congresso Nacional. O mrito da
deciso inatacvel. O Judicirio pode anular o julgamento por ofensa a princpios
constitucionais, mas no pode modificar o mrito da deciso.
Tambm so julgados pelo Senado Federal em caso de crime de responsabilidade:
Ministros do STF, membros do CNJ e do CNMP, o Procurador-Geral da Repblica e o
Advogado-Geral da Unio. Ministros de Estado e os comandantes das Foras Armadas so
julgados pelo Senado nos crimes de responsabilidade, quando estes forem conexos aos
praticados pelo Presidente. Caso contrrio, sero julgados pelo STF.
A Lei n 1.079/50 prev os tipos criminais de responsabilidade e o procedimento para o
julgamento, que deve ser analisado luz da CF/88 (ver STF, MS 20.941 e BULOS, p. 921).
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CONTROLE SOCIAL, POLTICO E JURISDICIONAL DO EXERCCIO DO


PODER:
Segundo LOEWENSTEIN, o Estado Democrtico de Direito significa que aqueles que
exercem o poder poltico o fazem dentro dos critrios estabelecidos pela ordem jurdica,
respeitando os seus princpios e regras, com o objetivo de cumprir suas finalidades e que os
detentores do poder esto submetidos ao controle dos destinatrios do poder.
Nessa linha, por controle social entende-se a participao da sociedade no
acompanhamento e verificao das aes da gesto pblica na execuo das polticas
pblicas, avaliando os objetivos, processos e resultados. O controle fiscalizao,
sindicalizao, investigao, acompanhamento da execuo daquilo que foi decidido e
constitudo por quem tem o poder poltico ou a competncia jurdica de tomar decises de
interesse pblico. O controle social direito pblico subjetivo dos integrantes da sociedade
de fiscalizar as atividades do Estado e decorre tanto do princpio republicano (art. 1,
CRFB), como do direito fundamental de participao poltica reconhecido na prpria CF e
nos documentos internacionais de Direitos Humanos. O princpio da participao tambm
est positivado no art. 37, 3, CF, introduzido pela EC 19/98 (AFONSO DA SILVA, p.
659). Dentre as formas de controle social, destacam-se a possibilidade de representao e
petio aos Poderes Pblicos e os oramentos e planejamentos participativos.
O controle poltico em sentido amplo (lato sensu) pode ser interpretado como o controle
exercido pelas instituies polticas sobre os atos dos administradores das coisas pblicas,
em uma anlise mais restritiva (stricto sensu) pode ser classificado como o controle
exercido pelos representantes eleitos do povo sobre os atos dos administradores pblicos,
eleitos ou no.85
O controle exercido pelo Poder Judicirio sobre os atos da Administrao tem suas origens
na tripartio dos Poderes, prevista por Montesquieu no sculo XVIII e adotada por todas
as constituies liberais, a partir do sculo XIX. A ideia de pesos e contrapesos na
regulao e limitao dos Poderes coloca o Poder Judicirio como pea central neste
sistema.
H forte crtica ao controle jurisdicional de polticas pblicas (dficit de legitimidade,
reserva do possvel), mas certo que, diante da inao do Legislativo e do Executivo ou do
desrespeito a direitos fundamentais (STRECK), tal atuao o nico meio para se garantir
o mnimo existencial diante de omisses (in)constitucionais (STF, Ag.RE 639.337:
educao infantil e reserva do possvel)86 .
Segundo SANTI ROMANO: s possvel reconhecer Estado de Direito onde: a) o
Estado se submete jurisdio; b) a jurisdio deva aplicar a lei preexistente; c) a
jurisdio seja exercida por uma magistratura imparcial (obviamente, independente),
cercada de todas as garantias; d) o Estado a ela se submeta como qualquer pars, chamada
a juzo em igualdade de condies com a outra pars E, ainda: ...Tal concepo
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Augusto da Cunha Morais Camelo
corresponde ao princpio rule of law- governo da lei, e no dos homens- que inspirou o
direito constitucional anglo-saxo na longa e rdua luta pela supremacia do Direito e
superao do arbtrio.

O PRINCPIO REPUBLICANO:
O princpio republicano responsvel por fixar a forma de Governo do Estado,
estabelecendo a relao entre governantes e governados. A res publica (ou a coisa do povo)
se caracteriza pelo fato do povo, em todo ou em parte, possuir o poder soberano, ao passo
que na monarquia, tem-se apenas um governante, marcando uma oposio, principalmente,
contra a tradio do Absolutismo.
Tal forma de governo tem por base a defesa da igualdade formal entre as pessoas, de modo
que o poder poltico ser exercido efetivamente, por mandato representativo, temporrio.
Destaca-se, ainda, uma caracterstica importante na forma republicana, que a
responsabilidade: os governantes so responsabilizveis por seus atos, seja com sanes
polticas (impeachment), seja com sanes penais e civis.
O princpio republicano, portanto, radicalmente oposto ao princpio monrquico, j que
aqui o critrio de exerccio do poder poltico se assenta na determinao de ordem genticahereditria.
Ao se falar de Repblica, destacamos os seguintes elementos: (1) forma de governo que se
ope ao modelo monrquico, pois o povo o titular do poder poltico, exercendo este de
forma direta ou indiretamente por meio de representante; (2) igualdade formal entre as
pessoas, pois no h tratamento estamental na sociedade, e a legislao no permite
discriminaes, devendo todos receber o mesmo tratamento; (3) eleio dos detentores do
poder poltico, tais eleies marcam o carter temporrio de permanncia como detentor
do poder; (4) responsabilidade poltica do Chefe de Governo e / ou do Estado, cabendo a
prestao de contas de suas condutas.
Por fim, Canotilho destaca que o princpio republicano traz internamente mecanismos de
criao e manuteno de instituies polticas vinculadas deciso e participao da
sociedade (cidados) o que os norte-americanos chamam de self-government. Isso
implica a afirmao de autodeterminao e autogoverno, impondo a observncia das
seguintes normas: (1) representao territorial; (2) procedimento justo de seleo de
representantes; e (3) deliberao majoritria.

INFORMATIVOS
STF
a) CPI e convocao de magistrado.
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Augusto da Cunha Morais Camelo
A existncia de procedimento penal investigatrio, em tramitao no rgo judicirio
competente, no impede a realizao de atividade apuratria por uma CPI, ainda que seus
objetos sejam correlatos, pois cada qual possui amplitude distinta, delimitada constitucional
e legalmente, alm de finalidades diversas. A superveniente aposentadoria prejudica a
apreciao da possibilidade de uma CPI investigar atos de carter no jurisdicional
praticados por aquele que era magistrado poca dos fatos. A CPI poder estender o mbito
de sua apurao a fatos ilcitos ou irregulares que, no curso do procedimento investigatrio,
se revelarem conexos causa determinante da criao da comisso. jurisprudncia
pacfica desta Corte assegurar-se ao convocado para depor perante CPI o privilgio contra a
auto-incriminao, o direito ao silncio e a comunicar-se com o seu advogado. HC 100341,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, 4.11.10. Pleno. (Informativo 607).

b) Lei da "Ficha Limpa" e art. 16 da CF.


A LC 135/2010 - que altera a LC 64/90, que estabelece, de acordo com o 9 do art. 14 da
CF, casos de inelegibilidade, prazos de cessao e determina outras providncias, para
incluir hipteses de inelegibilidade que visam a proteger a probidade administrativa e a
moralidade no exerccio do mandato - no se aplica s eleies gerais de 2010. O princpio
da anterioridade eleitoral, de acordo com a jurisprudncia do STF, constituiria uma garantia
fundamental do cidado-eleitor, do cidado-candidato e dos partidos polticos e, qualificada
como clusula ptrea, e seria oponvel, inclusive, em relao ao exerccio do poder
constituinte derivado. RE 633703, Rel. Min. Gilmar Mendes, 23.3.2011. Pleno.
(Informativo 620).

STJ
a) Prefeito. Crime. Responsabilidade. Fornecimento. Certido.
Concedida a ordem de "habeas corpus" para trancar a ao penal instaurada em desfavor de
prefeito denunciado pela suposta prtica do crime de responsabilidade tipificado no art. 1,
XV, do DL 201/67 (deixar de fornecer certides de atos ou contratos municipais, dentro do
prazo estabelecido em lei). Consignou-se a ausncia de dolo do paciente no indeferimento
do pedido de expedio de certido formulado por vereador (elemento subjetivo exigido
para a caracterizao do delito), porquanto devidamente fundamentado. HC 107.036, Rel.
Min. Jorge Mussi, j. 28.9.10. 5 T. (Informativo 449).

QUESTES
OBJETIVAS
1) (MPF/24) O enquadramento constitucional das comisses parlamentares de inqurito no
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Augusto da Cunha Morais Camelo
autoriza afirmar que:
(a) pode haver ampliao das investigaes em razo do surgimento de fatos novos, desde
que tenham relao com os que constituam o seu inicial da comisso.
(b) as investigaes podem incidir sobre fatos objeto de inquritos policiais ou de processos
judiciais em curso, se houver entre eles conexo.
(c) as comisses parlamentares de inqurito estaduais no podem requisitar a quebra de
sigilo de dados bancrios.
(d) no caracteriza, em princpio, violao imagem do indiciado em comisso parlamentar
de inqurito, a transmisso e a gravao da sesso em que se lhe toma depoimento.
Gabarito: Letra "c".

2) (MPF/22) As Comisses Parlamentares de Inqurito:


I. podem ser criadas pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros.
II. somente podem ser criadas para apurao de fato determinado e por prazo certo.
III. tem poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, devendo suas
concluses, quanto responsabilidade civil ou criminal dos infratores, ser rigorosamente
cumpridas pelo Ministrio Pblico.
IV. sero constitudas, assegurando-se tanto quanto possvel, a representao proporcional
dos partidos, salvo se sua criao se opuser o bloco da maioria no Congresso Nacional.
Analisando-se as asseres acima, pode-se afirmar que:
(a) esto corretas as de nmeros I, II e III.
(b) somente as de nmeros I e II esto corretas.
(c) esto corretas apenas as de nmeros III e IV.
(d) as de nmeros II, III e IV esto corretas.
Gabarito: Letra "b".

3) (MPF/22) So crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica:


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Augusto da Cunha Morais Camelo
I. os atos que atentem contra o livre exerccio do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico,
competindo privativamente Cmara dos Deputados, autorizar, por dois teros de seus
membros, a instaurao de processo contra o seu Presidente.
II. os atos que atentem contra o cumprimento das leis e das decises judiciais, sendo de
competncia privativa do Senado Federal processar e julgar o Presidente pela prtica de tais
crimes.
III. aqueles previstos na Constituio Federal e definidos em lei especial, que estabelecer
as normas de processo e julgamento.
IV. os atos que atentem contra a Constituio Federal, e, especialmente, dentre outros,
contra a probidade administrativa e o livre exerccio do Poder Legislativo.
Analisando-se as assertivas acima, pode-se afirmar que:
(a) esto corretas apenas as de nmeros I e II.
(b) somente as de nmeros III e IV esto corretas.
(c) esto corretas apenas as de nmeros II e IV.
(d) todas esto corretas.
Gabarito: Letra "d".

4) (MPF/21) So crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica:


I. os atos que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, dentre outros, contra
a probidade na administrao e o livre exerccio do Legislativo, do Judicirio e do
Ministrio Pblico.
II. aqueles previstos na Constituio e definidos em lei especial, sendo da competncia
privativa do Senado Federal o processo e julgamento, funcionando como Presidente o do
Supremo Tribunal Federal.
III. os atos estranhos ao exerccio de suas funes, ficando o Presidente delas suspenso aps
admitida a acusao pelo voto de dois teros dos membros da Cmara dos Deputados.
IV. crimes comuns praticados na vigncia de seu mandato e em razo de suas funes,
devendo ser processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal.
Analisando-se as assertivas acima, pode-se afirmar que:
(a) todas esto corretas.
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(b) esto corretas apenas as de nmeros I e II.
(c) as de nmeros I, II e III esto corretas.
(d) somente esto corretas as de nmeros II, III e IV.
Gabarito: Letra "b".

5) (MPF/21) As Comisses Parlamentares de Inqurito, em conformidade com a


Constituio da Repblica:
(a) podem ser criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou
separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para apurao de
fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao
Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
(b) que tm poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros
previstos nos regimentos das respectivas Casas, podem decretar a quebra de sigilo bancrio,
fiscal e de comunicaes telefnicas dos investigados, dispensada a fundamentao em
cada caso e vedado o controle judicial face independncia e harmonia dos Poderes.
(c) so comisses permanentes que visam fiscalizar a execuo financeira e oramentria,
com o auxlio do Tribunal de Contas da Unio, e investigar os crimes contra o patrimnio
pblico no mbito do Executivo.
(d) tendo em vista a competncia exclusiva do Congresso Nacional para fiscalizar e
controlar, diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo,
includos os da administrao indireta, sero criadas para apurar fato determinado e por
prazo certo, mediante requisio do Ministrio Pblico, que promover a responsabilidade
civil e penal dos infratores.
Gabarito: Letra "a".

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Augusto da Cunha Morais Camelo

Ponto 24.c. As funes essenciais Justia: Advocacia privada e


pblica. Representao judicial e consultoria jurdica da
Unio, dos Estados e do Distrito Federal. A Defensoria
Pblica.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Ministrio Pblico Federal: Edital
Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012.
AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo, 2001. BULOS, Uadi
Lammgo. Constituio Federal Anotada, 2008. LENZA, Pedro. Direito Constitucional
Esquematizado, 2012. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional, 2012. TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito
Constitucional, 2008.
Legislao bsica: CF, arts. 37, 12; e 131 a 135; Lei 8.906/94; LC 73/93; LC 80/94 (com
a redao dada pela LC 132/2009).

AS FUNES ESSENCIAIS JUSTIA: ADVOCACIA PRIVADA E PBLICA.


O Poder Judicirio desempenha papel capital para conter os Poderes Legislativo e
Executivo nas fronteiras dispostas constitucionalmente s suas aes. Como meio de
limitao do prprio Poder Judicirio, entretanto, recusa-se que ele possa agir por iniciativa
prpria. A jurisdio no acontece sem provocao externa. A prerrogativa de movimentar o
Judicirio mostra-se crucial para que o mecanismo de fiscalizao do sistema constitucional
e portanto da efetividade das normas no Estado de Direito Constitucional seja operante.
O freio dos Poderes a ser aplicado pelo Judicirio depende, para realizar-se, da ao dos
entes e pessoas que oficiam, perante os juzos e que, por isso, exercem funes essenciais
Justia.
O Captulo IV do Ttulo da Organizao dos Poderes, que se segue s normas sobre o
Legislativo, Executivo e Judicirio, cuida dos sujeitos que, sendo estranhos estrutura do
Judicirio, so imprescindveis para que este Poder se desincumba da sua misso
constitucional. Esses sujeitos so o Ministrio Pblico, os Advogados pblicos e
particulares e a Defensoria Pblica.
O constituinte no tratou a Advocacia Pblica, a Privada e a Defensoria Pblica com a
mincia que devotou ao Ministrio Pblico opo que no deve ser interpretada como
valorao diferente da relevncia dos entes que compem esse Captulo da Carta. Todos,
dentro das suas peculiaridades, so fundamentais para a realizao da Justia.
O advogado tido como indispensvel administrao da Justia87 e tem a sua liberdade
de ao assegurada pela inviolabilidade de seus atos, proclamada no art. 133 da CF. Tal
inviolabilidade, contudo, no absoluta, mas limitada pela lei, como o dispositivo
expressamente assinala. O advogado pode ser punido pelos abusos que cometer, na forma
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
da legislao civil e mesmo penal. A caracterizao do advogado como indispensvel
administrao da Justia, ademais, no revogou as hipteses legais restritas em que se
admite que a parte se dirija diretamente ao Judicirio, sem o intermdio do advogado, como
no caso de habeas corpus, aes revisionais, Justia do Trabalho e juizados especiais (STF:
ADI's 1.105, 1.127, 1.194, 2.522, 2.652, 3.026 e 3.168).

REPRESENTAO JUDICIAL E CONSULTORIA JURDICA DA UNIO, DOS


ESTADOS E DO DISTRITO FEDERAL.
A Advocacia Pblica exerce a defesa em juzo das pessoas polticas e desempenhada por
detentores de cargos, organizados em carreira, de Procurador do Estado, do Municpio, do
Distrito Federal, bem como de Advogado da Unio, de Procurador da Fazenda, de
Procurador Federal ou Procurador do Banco Central. No tocante carreira, deve-se
observar o disposto no art. 37, 12, CF (STF, RE 558.258 e ADI 484). A Advocacia Pblica
integra o Poder Executivo, a quem deve prestar consultoria e assessoramento jurdico; logo,
esses rgos no desfrutam de independncia funcional (STF, ADI 217).

A DEFENSORIA PBLICA.
A Defensoria Pblica e a garantia constitucional da assistncia jurdica, integral e gratuita
encontram fundamento na primeira onda renovatria de acesso justia, conforme clebre
estudo de CAPPELLETTI e GARTH (LENZA, p. 610). Os economicamente
hipossuficientes tm a previso de serem defendidos em juzo e orientados juridicamente
por profissionais do Direito, ocupantes do cargo de Defensor Pblico, que a eles ascendem
por concurso de provas e ttulos e que, para a eficincia da sua relevante funo, tm
garantida a inamovibilidade e vedada a advocacia fora das atribuies institucionais 88 . A
importncia das Defensorias Pblicas foi acentuada com a ateno que lhes votou a
Emenda Constitucional n 45/2004. As Defensorias Pblicas estaduais, desde 2004, tm
asseguradas a autonomia funcional e administrativa (STF, ADI 3965) e a iniciativa de
proposta oramentria, dentro dos limites aplicveis.

PONTO EXTRA: Segue para promulgao do Congresso Nacional a PEC 04/2014,


chamada "PEC Defensoria para Todos", que fixa o prazo de 8 anos para que a Unio,
Estados e o Distrito Federal dotem todas as comarcas de Defensores Pblicos.

INFORMATIVOS
STF
624

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Augusto da Cunha Morais Camelo
a) Defensoria Pblica e princpio do concurso pblico.
A Defensoria Pblica instituio concretizadora do mais democrtico acesso s instncias
decisrias do Pas, tanto na esfera administrativa quanto judicial, na medida em que d
assistncia jurdica integral e gratuita a pessoas naturais economicamente dbeis (inc.
XXXV do art. 5 da CF/88). 2. Estratgico ponto de convergncia entre o
constitucionalismo liberal e social, a Defensoria Pblica estruturada em cargos de
carreira, providos por concurso pblico de provas e ttulos. Estruturao que opera como
garantia da independncia tcnica dos seus agentes e condio da prpria eficincia do seu
mister de assistncia a pessoas naturais "necessitadas". ADI 4246, Rel. Min. Ayres Britto,
26.5.2011. Pleno. (Informativo 628).

b) Exame da OAB e constitucionalidade.


A fim de assegurar a liberdade de ofcio, impor-se-ia ao Estado o dever de colocar
disposio dos indivduos, em condies equitativas de acesso, os meios para que aquela
fosse alcanada. Destacou-se que esse dever entrelaar-se-ia sistematicamente com a
previso do art. 205, caput, da CF. Nas hipteses em que o exerccio da profisso resultasse
em risco predominantemente individual, como, por exemplo, mergulhadores e tcnicos de
rede eltrica, o sistema jurdico buscaria compensar danos sade com vantagens
pecunirias (adicional de insalubridade, de periculosidade) ou adiantar-lhes-ia a inativao.
Essas vantagens, entretanto, no feririam o princpio da isonomia. Quando, por outro lado,
o risco suportado pela atividade profissional fosse coletivo, hiptese em que includa a
advocacia, caberia ao Estado limitar o acesso profisso e o respectivo exerccio (CF, art.
5, XIII). Nesse sentido, o exame de suficincia discutido seria compatvel com o juzo de
proporcionalidade e no alcanaria o ncleo essencial da liberdade de ofcio. RE 603583,
Rel. Min. Marco Aurlio, 26.10.2011. Repercusso Geral. Pleno. (Informativo 646).

c) Advogado e atendimento em posto do INSS.


direito do advogado, no exerccio de seu mnus profissional, ser recebido no posto do
Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, independentemente de distribuio de fichas,
em lugar prprio ao atendimento. Com base nessa orientao, a 1 Turma, por maioria,
negou provimento a recurso extraordinrio em que se alegava ofensa ao princpio da
isonomia, em decorrncia de tratamento diferenciado dispensado ao advogado, em
detrimento dos demais segurados. No caso, a Ordem dos Advogados do Brasil - OAB tivera
mandado de segurana concedido na origem para eximir os advogados da necessidade de se
submeterem distribuio de fichas nos postos do INSS. A Turma ressaltou que, segundo o
art. 133 da CF, o advogado seria indispensvel administrao da justia, sendo inviolvel
por seus atos e manifestaes no exerccio da profisso, nos limites da lei. Afirmou que
essa norma constitucional revelaria o papel central e fundamental do advogado na
manuteno do Estado Democrtico de Direito, na aplicao e na defesa da ordem jurdica
625

Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
e na proteo dos direitos do cidado. Considerou que o advogado atuaria como guardio
da liberdade, considerada a atividade desempenhada e os bens jurdicos tutelados. Tendo
isso em conta, afastou a assertiva de violao ao princpio da igualdade. Ponderou que essa
prerrogativa no configuraria privilgio injustificado, mas demonstraria a relevncia
constitucional da advocacia na atuao de defesa do cidado em instituio administrativa.
Alm disso, a Turma sublinhou que a alnea c do inciso VI do art. 7 da Lei 8.906/1994
(Estatuto da OAB) seria categrica ao revelar como direito dos citados profissionais
ingressar livremente em qualquer edifcio ou recinto em que funcione repartio judicial
ou outro servio pblico onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou informao
til ao exerccio da atividade profissional, dentro do expediente ou fora dele, e ser atendido
desde que se ache presente qualquer servidor ou empregado. Salientou que essa norma
daria concreo ao preceito constitucional a versar a indispensabilidade do profissional da
advocacia. Reputou, ademais, incumbir ao INSS aparelhar-se para atender, a tempo e a
modo, no s os profissionais da advocacia que se dirigissem aos postos de atendimento
para cuidar de interesses de constituintes, mas tambm todos os segurados, pois se esperaria
que o tratamento clere fosse proporcionado tanto aos advogados quanto ao pblico em
geral. Vencido o Ministro Dias Toffoli, que dava provimento ao recurso extraordinrio.
Pontuava que as pessoas que no pudessem pagar advogado ficariam atrs, na fila, porque
teriam de esperar o advogado constitudo ser atendido primeiro, o que prejudicaria o
hipossuficiente. RE 277065/RS, rel. Min. Marco Aurlio, 8.4.2014. 1 Turma. (Informativo
742).

STJ
a) Foro privilegiado. Procurador. Estado.
possvel a fixao da competncia do TJ para processar e julgar originariamente
procurador de Estado nos crimes comuns e de responsabilidade, como o fez o art. 161, IV,
d, da Constituio do Estado do Rio de Janeiro. Da que o trmite da respectiva ao penal
no juzo singular viola o princpio do juiz natural. HC 86.001, Rel. Min. Og Fernandes, j.
28.6.2011. 6 T. (Informativo 479).

b) Honorrios advocatcios. Defensoria Pblica.


Os honorrios advocatcios no so devidos Defensoria Pblica no exerccio da curadoria
especial, visto que essa funo faz parte de suas atribuies institucionais. REsp 1.203.312,
Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14.4.2011. 3 T. (Informativo 469).

QUESTES
OBJETIVAS
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1) (MPF/14) Como instituio essencial funo jurisdicional do estado, segundo a
Constituio, compete ao Ministrio Pblico:
I. Defender a ordem jurdica e o regime democrtico.
II. Promover, privativamente, ao penal pblica, na forma da lei.
III. Promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico
e social e do meio ambiente.
IV. Zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos aos direitos assegurados pela
Constituio, atravs de assessoria jurdica Administrao para esse fim.
Analisando-se as asseres acima, pode-se afirmar que:
(a) As de nmeros I, II e III esto corretas.
(b) esto corretas apenas as de nmeros I, II e IV.
(c) Todas esto corretas.
(d) Apenas as de nmeros I e II esto corretas.
Gabarito: Letra "a".

627

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Ponto 25.a. Pluralismo jurdico. As fontes normativas no


estatais.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. 2012. WOLKMER, Antonio Carlos.
Fundamentos da Histria do Direito. 2 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. Internet:
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/angela_maria_griboggi.pdf
Legislao bsica: no h

Pluralismo jurdico:
trata-se de uma perspectiva descentralizadora e antidogmtica que pleiteia a supremacia de
fundamentos tico-poltico-sociolgico sobre critrios tecno-formais positivistas
(WOLMER, 2001, p.7). Oferece formas alternativas de realizao efetiva das necessidades
de uma sociedade mltipla, em face de um Estado unitrio e ineficaz, que no mais tutela
os interesses e necessidades das maiorias, muito menos os das minorias.
Surge como antagonismo ao monismo jurdico, no qual, s o sistema legal pelos rgos
estatais deve ser considerado Direito Positivo, no existindo positivamente fora do Estado e
sem o Estado. Origina-se tambm pela falta de efetividade oferecida pela prestao
jurisdicional do Estado a todos aqueles que necessitam de sua tutela para alguns, crise do
positivismo jurdico.
uma criao para corrigir algumas falhas no cobertas pelas normas jurdicas do Estado,
sendo o Direito Alternativo um dos mecanismos usados para sanar essa deficincia social.
O Direito Alternativo o resultado das prticas jurdicas desenvolvidas e vistas por muitos
estudiosos como uma proposta de nova interpretao do Direito por seus aplicadores, tendo
como objetivo o favorecimento da justia ao caso concreto. O pluralismo jurdico, apesar
de ser uma alternativa e uma nova esperana de paz social para os homens, nem sempre
alcana o seu objetivo, sendo s vezes, um problema social que o prprio Estado necessita
intervir.
Algumas modalidades do pluralismo jurdico podem ser consideradas como
complementares as normas do Estado e outras totalmente antagnicas, fazendo surgir
diversas crticas quanto sua aplicao, principalmente quando essas crticas partem dos
defensores do monismo jurdico e a aplicao no atinge a paz social to almejada por uma
populao que deixou de ser massacrada pelo Estado e passa a se sentir oprimida por esse
novo direito.
Diante destas novas realidades sociais o pluralismo vem se materializando e procurando
atingir eficazmente as necessidades e os direitos das coletividades e como j citado
anteriormente, rompendo-se com os paradigmas da legalidade estatal.
H casos, como os das comunidades tradicionais, dos indgenas, dos ribeirinhos, dos
628

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quilombolas, dentre outros, em que o ordenamento jurdico estatal no tem representao
jurdica qualquer para estes grupos, no representa qualquer ordem para os mesmos, at
porque no tem qualquer significado para os mesmos.

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Ponto 25.b. Inconstitucionalidade por omisso. Ao direta e


Mandado de injuno.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Cunha Jnior, Dirley da. Curso de
Direito Constitucional. 4 Edio. Salvador: Juspodivum, 2010. Fernandes, Bernardo
Gonalves. Remdios constitucionais. Salvador: Juspodivm, 2010. Lenza, Pedro. Direito
Constitucional esquematizado. 14 Edio. So Paulo: Saraiva, 2010. Mendes, Gilmar
Ferreira; Branco, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6 Edio. So
Paulo: Instituto Brasiliense de Direito Pblico, 2011. Moraes, Alexandre de. Direito
Constitucional. 19 Edio. So Paulo: Editora Atlas, 2006. Sarlet, Ingo Wolfgang;
Marinoni, Luiz Guilherme; Mitidiero, Daniel. Curso de Direito Constitucional. So Paulo:
Editora RT, 2012. Ministrio Pblico Federal: Edital Sistematizado. Organizadores:
Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012. Aulas Alcance de Direito
Constitucional, 2013.
Legislao bsica: Constituio Federal e Lei n 9.868/99.

Inconstitucionalidade por omisso:


Seu controle novidade da CF/88. Pressupe a inobservncia de dever constitucional de
legislar, que pode resultar tanto de comandos explcitos quanto de implcitos. Objetiva
combater a Sndrome da inefetividade das normas constitucionais.

ADI por omisso:


O art. 103, 2 da CF/88 estabelece que, declarada a inconstitucionalidade por omisso de
medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao poder competente
para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para
faz-lo em 30 dias. A ADI por omisso busca tornar efetiva a norma constitucional
destituda de efetividade, ou seja, somente as normas constitucionais de eficcia
limitada.
Omisso total: legislador no empreende a providncia legislativa reclamada.
Omisso parcial: ato normativo atende apenas parcialmente ou de modo insuficiente a
vontade constitucional. Pode ser:
1. parcial propriamente dita: a lei existe mas regula de forma deficiente o texto.
2. parcial relativa: surge quando a lei existe e outorga determinado benefcio a certa
categoria mas deixa de conced-lo a outra, que deveria ter sido contemplada. Nesse
caso, tem prevalecido o contedo da smula 339/STF: no cabe ao Poder Judicirio,
630

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Augusto da Cunha Morais Camelo
que no tem funo legislativa, aumentar vencimentos de servidores pblicos sob
fundamento de isonomia.

- objeto: omisso de cunho normativo (mais ampla que legislativo), englobando, alm do
Poder Legislativo, atos do Executivo e o Judicirio. ADI 1836: ao extinta por perda do
objeto se revogada a norma que necessite de regulamentao. STF entende que no h
omisso se o processo legislativo j se iniciou (ADI 2495). No entanto, caso haja mora
excessiva neste processo, pode haver inconstitucionalidade (ADI 3682).
No cabe fungibilidade entre ao direta de inconstitucionalidade por omisso e mandado
de injuno, tendo em vista a diversidade de pedidos (STF, MI 395-QO)
- Competncia: STF (art.102, I, a).
- Legitimidade (Art.12-A da Lei 9868/99): os mesmos da ADI (rol do art.103 da CF).
- Procedimento (art.12-E): aplicao subsidiria das normas relativas ADI, com as
excees previstas nos do prprio art.12-E.
- Cautelar (art.12-F): pode ser suspenso da aplicao da lei ou ato normativo questionado
(omisso parcial), bem como suspenso de processos judiciais/procedimentos
administrativos, ou ainda outra providncia a ser fixada pelo Tribunal.
- Deciso: tem carter mandamental (Anordnungsklagerecht)
a) Poder competente: dada cincia, sem prazo. STF tem acenado com a possibilidade de
fixao de prazo: ADI 3682: fixou prazo de 18 meses para elaborao da lei, foi chamado
de parmetro temporal razovel, com expressa ressalva de que no se tratava de
imposio de prazo para atuao legislativa do CN.
b) rgo administrativo: deve atender no prazo de 30 dias, sob pena de responsabilidade, ou
em outro prazo estipulado pelo Tribunal em casos excepcionais (art.12-H).
Fungibilidade entre ao de inconstitucionalidade por ao e por omisso: No
obstante ambas as modalidades de ao direta no se confundirem, uma distino clara
entre elas no est livre de dificuldades. O atendimento insatisfatrio ou incompleto de
exigncia constitucional de legislar configura afronta Constituio. Dessa forma, o STF
admitiu a fungibilidade (ADI 875).
OBSERVAO: O tema da ADI por omisso exaurido no item 18.c.

Mandado de Injuno: ao constitucional de natureza civil e procedimento especial, que


visa viabilizar o exerccio de direitos, liberdades constitucionais ou prerrogativas inerentes
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Augusto da Cunha Morais Camelo
nacionalidade, soberania ou cidadania, que esto inviabilizados por falta de norma
regulamentadora de normas constitucionais. Quanto ao antecedente histrico h divergncia
na doutrina, alguns apontam o writ of injuction do direito estadunidense, outros institutos
do ordenamento portugus.
Constitui ao especial de controle concreto ou incidental de constitucionalidade das
omisses do poder pblico, quando a inrcia estatal inviabiliza o desfrute de algum direito
fundamental (Cunha Jnior, pg. 810).
Divergncia doutrinria: quais direitos tutelados pelo mandado de injuno? Manoel
Gonalves Ferreira Filho: apenas direitos polticos e ligados nacionalidade (excluindo os
direitos sociais). Celso Ribeiro Bastos, J.J Calmon de Passos: direitos fundamentais do
ttulo II da CF. Barroso, Jos Afonso da Silva, Dirley da Cunha Jr.: o MI abrange todos os
direitos fundamentais, sejam individuais, coletivos, difusos e sociais, encontrem-se
inseridos ou no no Ttulo II da CF.
Requisitos: falta de norma regulamentadora de norma constitucional de eficcia limitada e
inviabilizao do direito, liberdade ou prerrogativa prevista na Constituio devido
inrcia do legislador (nexo de causalidade STF, MI 708).
No basta para a descaracterizao da inrcia a mera apresentao do projeto de lei, sendo
necessria a sua devida deliberao. Assim, a inertia deliberandi (demora na deliberao
sobre projeto de lei que visa regulamentar norma constitucional de eficcia limitada) numa mudana de entendimento do STF (MI 361)- passou a ser considerada para efeitos de
cabimento de MI.

No cabe mandado de injuno:


a) para buscar uma melhor interpretao (ou uma interpretao mais justa) da norma
regulamentadora j existente. Com efeito, se existente norma regulamentadora no cabe
MI, pouco importando se insatisfatria ou inconstitucional, pois tal situao no seria
comparvel ausncia de norma regulamentadora (STF, MI 60-3, 254);
b) em caso de falta de regulamentao de norma infraconstitucional;
c) tambm no cabe MI para disciplinar relaes jurdicas decorrentes de medida provisria
no convertida em lei, em virtude de recusa ou omisso do Congresso Nacional (STF, MI
415);
d) para implementao de isonomia de vencimentos entre servidores pblicos (STF, MI
347);
e) se ainda no expirado o prazo fixado na Constituio para edio da norma
regulamentadora (STF, MI 60-3).
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Augusto da Cunha Morais Camelo
Legitimidade ativa: qualquer pessoa. STF admite ajuizamento de MI coletivo (MI 361RJ). O MP tambm possui legitimidade ativa para impetrao de MI: art. 129, II da CF e
art.6 da LC 75/93, nos casos que envolvem direitos difusos e coletivos previstos na
Constituio e inviabilizados pela falta de norma regulamentadora. Pessoa de direito
pblico: o STF parece ter superado o entendimento anterior pela ilegitimidade ativa da PJ
de direito pblico para impetrao de MI (STF, MI 725).
Legitimidade passiva: rgos e entidades pblicas encarregadas da viabilizao
(normativa) de direitos previstos na CF. Para o STF as entidades privadas que estiverem
sendo beneficiadas pela falta de regulamentao no possuem legitimidade ad causam
passiva, pois no esto obrigadas a editar a regulamentao respectiva e no poderiam, nem
mesmo, atuar como litisconsorte passivo (STF, MI 352).
Competncia: depende de quem competente para editar a norma. STF - Arts.102, I, q,
e 102, II, a, da CF; STJ; art.105, I, h; TSE 121, 4, V.
Procedimento: por falta de lei prevendo procedimento especfico, adota-se o procedimento
do mandado de segurana (art. 24, par. nico, Lei n 8.038/90). No entanto, apesar ser
cabvel liminar em MS, o STF reiteradamente j decidiu que no caber concesso de
medida liminar no mandado de injuno (STF, MI 342; 530; 535; 536). Tambm entende o
Pretrio Excelso ser incabvel a cominao de pena pecuniria pela continuidade da
omisso legislativa (STF, MI 689).
Havendo admissibilidade, o legitimado passivo ter dez dias para prestar informaes.
Aps, o MP ter dez dias para opinar (atuando como custus legis). Com ou sem o parecer
do MP, os autos sero conclusos ao juiz, para a deciso, a qual dever ser necessariamente
proferida em trinta dias (art. 12, Lei n 12.016/09).
Da deciso dos TJ ou TRFs, denegatrias ou concessivas de MI, cabe recurso especial ao
STJ (e no recurso ordinrio constitucional, como se d em relao deciso denegatria
em MS e HC art. 105, II, CF). O manejo equivocado do recurso, nesse caso, implica em
erro grosseiro e afasta a aplicao do princpio da fungibilidade (STJ, Pet.192-0)
Efeitos da deciso:
No concretista
intermediria
concretista
geral
a) tese no concretista: apenas decreta a mora do Poder omisso.
b) concretista individual intermediria: fixa um prazo para o Legislativo suprir a omisso,
findo este prazo sem o saneamento passa o autor a ter assegurado o seu direito.
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c) concretista individual direta: implementa o direito apenas para o autor da ao.
d) concretista geral: deciso com efeitos erga omnes at que sobrevenha a norma. O STF
adotou nos primeiros julgamentos a posio no concretista, atualmente tem adotado a
posio concretista geral (MI 670, 708 e 712). A colmatao ser limitada temporalmente
at a atuao do legislador.
A omisso pode ser suprida mediante a adoo do prprio texto da norma constitucional,
como se fosse auto aplicvel, em caso de no observncia do prazo judicial determinado
para legislar; por meio de outra lei que regule situao similar e, at mesmo, por solues
normativo-judiciais criadas no caso concreto (STF, MI232; 284; 543; 679; 562).

Ao de Inconstitucionalidade
por Omisso

Mandado de Injuno

Legitimidade ativa

Art. 103, CF

Qualquer pessoa fsica, jurdica


ou at mesmo associaes ou
coletividades na figura do MI
coletivo aceito
jurisprudencialmente

Quanto
competncia

Controle concentrado

Controle difuso

Procedimento

Lei 12.063/09 (alteraes da Lei


9868/99

Lei 12.016/09

Liminar

Cabvel (art. 12-F, Lei 9868/99)

No cabe

Nexo de
causalidade

No exige interesse de agir dos


legitimados ativos universais,
mas apenas dos legitimados
ativos no universais (especiais)

Exige a demonstrao de nexo


de causalidade, ou seja, de
interesse de agir do impetrante,
seja ele qual for (pessoa fsica,
pessoa jurdica, etc.)

Espcie de processo

Objetivo

Subjetivo

Parmetro

Norma constitucional de eficcia


limitada

Norma constitucional de
eficcia limitada

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Augusto da Cunha Morais Camelo

Efeitos da deciso
de mrito

Erga Omnes. D-se cincia ao


poder competente e, tratando-se
de rgo administrativo, impese prazo de 30 dias para editar a
norma.

Inter partes. Porm, luz dos


MI's 670, 708 e 712, conferiu-se
efeitos erga omnes, adotando-se
a corrente concretista geral.

QUESTES
OBJETIVAS
1) (MPF/14) O mandado de injuno:
(a) Diz respeito inconstitucionalidade por omisso mas, diferentemente da ao direta,
pode ser impetrado por quem no possa exercer direitos e liberdades constitucionais
por falta de norma regulamentadora.
(b) Como o mandado de segurana coletivo, visa obter a proteo de direitos atravs de
normas gerais, mas refere-se apenas aos casos de omisso da autoridade pblica.
(c) Tem natureza jurdica semelhante do mandado de segurana, mas refere-se proteo
de direitos em casos de omisso da autoridade pblica.
(d) Visa a garantir o exerccio de direitos fundamentais atravs de ordem judicial proibindo
a autoridade pblica de violar a constituio.
Gabarito: Letra "a".

635

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Ponto 25.c. Conselho Nacional de Justia. Histria, composio,


competncia e funcionamento.
Principais obras consultadas: Santo Graal 27 CPR. Ministrio Pblico Federal: Edital
Sistematizado. Organizadores: Leonardo de Medeiros Garcia e Roberval Rocha. 2012.
Resumo do Grupo do 26 CPR; Pedro Lenza. Direito Constitucional Esquematizado, 15
Edio. Ed. Saraiva.
Legislao bsica: Constituio Federal, com as ECs 45/2004 e 61/2009.

I. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. HISTRIA. A Reforma do Judicirio, que


se iniciou com a Proposta de Emenda Constituio n 96/1992, de autoria do Deputado
Hlio Bicudo, previu a criao do atual Conselho Nacional de Justia. Com a forte defesa
do Relator Nelson Jobim voltou-se a pensar no controle externo do Judicirio, com
participao de representantes de diversos setores da sociedade. A magistratura era
contrria, mas j alguns magistrados aceitavam a ideia de um rgo de composio
hbrida, formada por integrantes dos tribunais de cpula. O projeto foi arquivado em
agosto de 1995.
Aps seu desarquivamento no mesmo ano, o projeto foi entregue relatoria do Deputado
Aloysio Ferreira Nunes, sendo que 14 emendas foram apresentadas tratando do controle
externo do Poder Judicirio. Aprovado pela Cmara, o texto seguiu para o Senado Federal,
onde recebeu diversas emendas e modificaes na estrutura do Conselho. Em 2004 foi
aprovada a Emenda Constitucional n 45, a denominada Reforma do Judicirio,
disciplinando, em seu artigo 103-B, o Conselho Nacional de Justia.
rgo administrativo-constitucional do Poder Judicirio, com status semi-autnomo
ou de autonomia relativa. A estatura constitucional decorre de sua previso expressa no
texto da Constituio. rgo da estrutura do Poder Judicirio, conforme previsto no
art. 92, I-A (So rgos do Poder Judicirio: I - o Supremo Tribunal Federal; I-A o
Conselho Nacional de Justia...). A natureza administrativa conferida pelo rol de
atribuies previstas no art. 103-B, 4, CF/88 (controle da atuao administrativa e
financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes; zelar
pela autonomia do Poder Judicirio; zelar pela observncia do art. 37 e apreciar a
legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio;
receber e conhecer das reclamaes contra membros ou rgos do Poder Judicirio; rever,
de ofcio ou mediante provocao, os processos disciplinares contra membros ou rgos do
Poder Judicirio), pois tais atribuies escapam da feio jurisdicional eis que se submetem
ao controle judicial pelo STF. No rgo da Unio, mas instituio federal de mbito
nacional, cujo carter federativo j foi afirmado pelo STF.

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II. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. COMPOSIO. O Conselho Nacional de


Justia compe-se de quinze membros, com mandato de dois anos, admitida uma
reconduo, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela
maioria absoluta do Senado Federal (art. 103-B, CF). A formao hbrida - dos 15
(quinze) Conselheiros, 9 (nove) so oriundos da magistratura e os outros 6 (seis) no, sendo
dois membros do Ministrio Pblico, dois advogados e dois cidados demonstra a
inspirao democrtica e o pluralismo de representaes e indicaes. Dentre os
magistrados h diversidade de instncias e de ramos do Judicirio. O princpio federativo
reafirmado em virtude da dualidade das entidades federativas na representao das justias
federal e estadual e da indicao dos membros do Ministrio Pblico (um do MPU e outro
do MP Estadual).
A EC n 61/2009 esclareceu que o CNJ composto, dentre os seus quinze membros, no
por um Ministro do STF (como dizia a redao original da EC 45/2004), mas pelo Ministro
Presidente do STF. Transformou, assim, o Presidente do STF em membro nato do CNJ,
no tendo que ser sabatinado pelo Senado Federal (o art. 103-B, 2 disciplina que apenas
os demais membros do Conselho sero nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de
aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal).
Outra alterao advinda com a EC 61/2009 foi a retirada da restrio de idade para a
composio do STF que, na redao original, trazida pela EC 45/2004, estabelecia idade
mnima de 35 anos e mxima de 66 anos. Dessa forma, atualmente no h limite de idade
para os membros do CNJ. Tal alterao teve o ntido objetivo de adequar a composio da
Presidncia do CNJ sempre ao Ministro Presidente do STF, pois possvel que esse ocupe a
presidncia com mais de 66 anos.
Ademais, a EC 61/2009 ainda estabeleceu que presidente do CNJ (que ser o Presidente do
STF) ser substitudo, nas suas ausncias, impedimento e afastamentos pelo vicepresidente do STF e no por outro membro do CNJ, preservando o carter institucional
da direo do CNJ (Lenza, pg. 634).
OBSERVAO: Existem autores que afirmam que o CNJ rgo de controle externo da
atividade do Poder Judicirio. Primeiramente, insta salientar que o CNJ est
constitucionalmente inserido no Poder Judicirio. Noutro passo, alguns autores afirmam
que tratar-se-ia de rgo corporativo, haja vista a maioria dos membros ser proveniente da
magistratura.

III. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. COMPETNCIA. Compete ao Conselho


o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do
cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies
que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as constantes do art. 103-B, 4,
incisos I a VII, da CF/88. Estas atribuies podem ser classificadas em atribuies
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polticas, de controle administrativo, de ouvidoria, correicionais e disciplinares,
sancionatria e informativa e propositiva.
O CNJ no pode adentrar na anlise dos atos jurisdicionais, nem rever deciso de
contedo judicial, restringindo-se sua competncia apenas ao mbito administrativo (STF,
MS 25879).

IV. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. FUNCIONAMENTO.


So rgos do Conselho: O Plenrio, a Presidncia, a Corregedoria Nacional de Justia,
as Comisses e a Secretaria-Geral. O Conselho ser presidido pelo Ministro do Supremo
Tribunal Federal, que votar em caso de empate, ficando excludo da distribuio de
processos naquele tribunal.
As comisses so permanentes ou temporrias, com participao proporcional entre os
conselheiros, preservando sempre que possvel a representao das diversas categorias
funcionais, integradas sempre por pelo menos um conselheiro no-magistrado. Dedicam-se
ao estudo de temas e de atividades de interesse do Conselho ou relacionadas com suas
competncias.
Ao Plenrio compete as atribuies de controle administrativo e financeiro do Poder
Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados. As sesses do
Plenrio podem ser ordinrias ou extraordinrias. As sesses ordinrias so realizadas
quinzenalmente, em dias teis e as extraordinrias sero convocadas pelo presidente, fora
do calendrio semestral, sobre assuntos relevantes e urgentes, bem como a requerimento de
um tero dos conselheiros. A pauta das reunies ser encaminhada aos conselheiros
quando da convocao das sesses plenrias e assuntos que nela no estejam includos
somente podero ser discutidos mediante aprovao de dois teros dos presentes.
Para a constituio vlida do Plenrio exigido o qurum mnimo de dez conselheiros, as
decises sero tomadas por maioria simples dos conselheiros presentes, exceto nos casos
em que seja exigido quorum qualificado. O conselheiro no pode abster-se da votao nos
temas relacionados a controle de atos administrativos e procedimentos disciplinares, mas
pode se declarar impedido ou suspeito. O conselheiro pode apresentar indicao ou
proposta escritas, devendo o presidente designar relator para apresentar relatrio e voto
escritos na sesso seguinte e, em casos urgentes e relevantes, poder designar relator para
apresentar relatrio e voto orais para discusso e votao na mesma sesso.
Apresentado o relatrio, o presidente poder dar a palavra ao interessado, recorrente ou
peticionrio e ao ru ou recorrido, para sustentao oral por at 15 minutos, mesmo prazo
para pronunciamento do Procurador-geral da Repblica e do presidente do Conselho
Federal da OAB. O julgamento, uma vez iniciado, ser ultimado na mesma sesso, salvo
pedido de vista ou converso em diligncia, se necessria deciso da causa.
Cada conselheiro pode falar duas vezes sobre o assunto em discusso e por mais uma vez,
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em caso de modificao do voto. Se pedir vista dos autos, deve apresent-los para
prosseguimento da votao na primeira sesso ordinria subsequente. O conselheiro
ausente da leitura do relatrio ou dos debates no proferir voto, salvo quando se der por
esclarecido ou em caso de desempate na votao, nesta hiptese devero ser renovados o
relatrio e a sustentao oral.
Concludos os debates, o presidente tomar os votos, primeiro do relator e, a seguir, dos
demais conselheiros. Encerrada a votao, o presidente proclamar a deciso, sendo
redigido o acrdo pelo relator ou pelo conselheiro que houver proferido o primeiro voto
prevalente. Os atos e decises do Conselho so irrecorrveis e, em caso de obscuridade,
contradio ou omisso, pode o interessado requerer sejam prestados esclarecimentos, no
prazo de cinco dias.

PONTO EXTRA: STF aprova emenda regimental que acrescenta competncias s Turmas
Em sesso administrativa que precedeu a sesso de julgamentos desta quarta-feira
(28/05/2014), o Plenrio do Supremo Tribunal Federal (STF) aprovou, por unanimidade,
proposta de emenda ao Regimento Interno (RISTF) que transfere do Plenrio para as
Turmas o julgamento de aes ajuizadas contra atos do Conselho Nacional de Justia (CNJ)
e do Conselho Nacional do Ministrio Pblico (CNMP). Permanece na competncia do
Plenrio, entretanto, o julgamento de mandados de segurana impetrados contra atos do
presidente do STF e do procurador-geral da Repblica, na condio de presidentes do CNJ
e do CNMP, respectivamente.
Os crimes comuns de deputados e senadores, bem como os crimes comuns e de
responsabilidade atribudos a ministros de estado e comandantes das Foras Armadas,
membros dos tribunais superiores e do TCU, e chefes de misses diplomticas tambm
passam a ser julgados pelas Turmas do STF, ressalvada a competncia do Plenrio em
hipteses especficas. A emenda regimental estabelece que caber ao Plenrio analisar
apenas os mandados de segurana contra atos dos presidente da Repblica, das Mesas da
Cmara e do Senado Federal, alm daqueles impetrados pela Unio contra atos de governos
estaduais ou por um estado contra outro.
As mudanas no trmite processual passam a valer quando a emenda regimental for
publicada na imprensa oficial (DJe).
Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=267821

INFORMATIVOS
STF
a) CNJ: dispensa de sindicncia e interceptao telefnica.
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1) A competncia exclusiva, indelegvel e absoluta para presidir a sesso do CNJ fixou-se,
a partir do advento da EC n 61/2009, na pessoa do Presidente ou, na sua ausncia, do VicePresidente do Supremo Tribunal Federal, nos termos do disposto no art. 103-B, 1, da
Constituio de 1988. Ressalva do redator do acrdo que reconheceu a impossibilidade de,
mesmo antes do advento da EC n 61, uma sesso do CNJ ser presidida por Conselheiro
no oriundo do STF, decidindo, quanto ao ponto, pela necessidade de modulao temporal.
2) In casu, a sesso do CNJ que determinou a instaurao de processo administrativo
disciplinar em face da impetrante ocorreu em 16/12/2008, antes, portanto, da entrada em
vigor da EC n 61/2009 que iniciou seus efeitos a contar de 12/11/2009, por isso que o
Regimento Interno do rgo permitia, na poca dos fatos, o exerccio da presidncia de
sesso por conselheiro no integrante do STF. 3) O princpio da inafastabilidade incide
sobre as deliberaes do CNJ, posto rgo de cunho no jurisdicional. 4) As provas obtidas
em razo de diligncias deflagradas na esfera criminal podem ser utilizadas em processo
administrativo disciplinar, uma vez submetidas ao contraditrio, posto estratgia
conducente durao razovel do processo, sem conjurao das clusulas ptreas dos
processos administrativo e judicial. 5) A instaurao de um processo administrativo
disciplinar (PAD) prescinde de prvia sindicncia, quando o objeto da apurao encontra-se
elucidado luz de outros elementos lcitos de convico. 6) A competncia originria do
Conselho Nacional de Justia resulta do texto constitucional e independe de motivao do
referido rgo, bem como da satisfao de requisitos especficos. A competncia do CNJ
no se revela subsidiria. 7) Ressalva do redator do acrdo no sentido de que o Supremo
Tribunal Federal, por fora do princpio da unidade da Constituio e como Guarda da
Carta Federal, no pode desconsiderar a autoridade do CNJ e a autonomia dos Tribunais,
por isso que a conciliao possvel, tendo em vista a atividade correcional de ambas as
instituies, resulta na competncia originria do rgo, que pode ser exercida de acordo
com os seguintes termos e parmetros apresentados de forma exemplificativa: a)
Comprovao da inrcia do tribunal local quanto ao exerccio de sua competncia
disciplinar. Nesse contexto, o CNJ pode fixar prazo no inferior de 140 dias [60 dias (art.
152 da Lei n 8.112) + 60 dias (art. 152 da Lei n 8.112 que admite prorrogao de prazo
para a concluso do PAD) + 20 dias (prazo para o administrador competente decidir o PAD,
ex vi do art. 167 da Lei n 8.112)] para que as Corregedorias locais apurem fatos que
cheguem ao conhecimento do rgo, avocando os feitos em caso de descumprimento
imotivado do lapso temporal; sem prejuzo da apurao de responsabilidade do rgo
correcional local; b) Demora irrazovel na conduo, pelo tribunal local, de processo
administrativo com risco de prescrio; c) Falta de qurum para deliberao, por suspeio,
impedimentos ou vagas de magistrados do Tribunal; d) Simulao quanto ao exerccio da
competncia correcional pelo Poder Judicirio local; e) Prova da incapacidade de atuao
dos rgos locais por falta de condies de independncia, hipteses nas quais lcita a
inaugurao de procedimento pelo referido Conselho ou a avocao do processo; f) A
iminncia de prescrio de punies aplicveis pelas Corregedorias no mbito de suas
atribuies autoriza o CNJ a iniciar ou avocar processos; g) Qualquer situao genrica
avaliada motivadamente pelo CNJ que indique a impossibilidade de apurao dos fatos
pelas Corregedorias autoriza a imediata avocao dos processos pelo CNJ; h) Arquivado
qualquer procedimento, disciplinar ou no, da competncia das Corregedorias, lcito ao
CNJ desarquiv-los e prosseguir na apurao dos fatos; i) Havendo conflito de interesses
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nos Tribunais que alcancem dimenso que torne o rgo colegiado local impossibilitado de
decidir, conforme avaliao motivada do prprio CNJ, poder o mesmo avocar ou
processar originariamente o feito; j) Os procedimentos disciplinares iniciados nas
corregedorias e nos Tribunais locais devero ser comunicados ao CNJ dentro do prazo
razovel de 30 dias para acompanhamento e avaliao acerca da avocao prevista nas
alneas antecedentes; k) As regras acima no se aplicam aos processos j iniciados, aos em
curso e aos extintos no CNJ na data deste julgamento; l) As decises judiciais pretritas no
so alcanadas pelos parmetros acima. 8) O instituto do translatio judicii, que reala com
clareza solar o princpio da instrumentalidade do processo, viabiliza o aproveitamento dos
atos processuais praticados no mbito do CNJ pelo rgo correcional local competente para
decidir a matria; 9) Denegao da segurana, mantendo-se a deciso do Conselho
Nacional de Justia com o aproveitamento de todas as provas j produzidas. MS 28003,
red. p/ac. Min. Luiz Fux, 8.2.2012. (Informativo 654).

b) CNJ: sistema Bacen jud e independncia funcional dos magistrados.


O CNJ poderia instituir condutas e impor a toda magistratura nacional o cumprimento de
obrigaes de essncia puramente administrativa, como a que determinaria aos magistrados
a inscrio em cadastros ou stios eletrnicos com finalidades estatstica e fiscalizatria ou,
para materializar ato processual. A inscrio no Bacen Jud, sem qualquer cunho
jurisdicional, preservaria a liberdade de convico para praticar atos processuais essenciais
ao processamento dos feitos de sua competncia, bem como julg-los segundo o princpio
da persuaso racional, adotado pelo direito processual ptrio. MS 27621/DF, red. p/ac. Min.
Ricardo Lewandowski, 7.12.2011. Pleno. (Informativo 651).

c) Mandado de segurana: CNJ e participao da Unio.


A Unio pode intervir em mandado de segurana no qual o ato apontado como coator for do
Conselho Nacional de Justia - CNJ. Essa a concluso do Plenrio em dar provimento, por
maioria, a agravo regimental interposto de deciso do Min. Marco Aurlio, em que
indeferido pleito formulado pela Unio, agravante, em mandado de segurana do qual
relator. A agravante postulava a intimao pessoal do Advogado-Geral da Unio do acrdo
concessivo da ordem e a abertura de prazo para eventual interposio de recurso. Cuida-se
de writ impetrado contra ato do CNJ que anulara concurso pblico realizado por Tribunal
de Justia estadual para preenchimento de cargos em serventias extrajudiciais de notas e de
registros. Assinalou-se que o aludido Conselho seria rgo de extrao constitucional,
destitudo de personalidade jurdica e que integraria a estrutura institucional da Unio.
Sublinhou-se que o pedido encontraria suporte, inclusive, no diploma que regularia o
mandado de segurana. Por fim, considerou-se necessrio intimar a Unio (Lei
12.016/2009: Art. 7 Ao despachar a inicial, o juiz ordenar: ... II - que se d cincia do
feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada, enviando-lhe cpia
da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito). O Min. Ricardo
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Lewandowski acentuou que, sendo o ato atacado do CNJ, deveria ser defendido pela
Advocacia-Geral da Unio. O Min. Luiz Fux enfatizou que o estado-membro poderia pedir
sua interveno. O Min. Celso de Mello sublinhou que a expresso pessoa jurdica
interessada designaria a pessoa em cujo nome aquele ato fora praticado. Acrescentou que a
Unio responderia por rgos federais perante a jurisdio. Vencido o Min. Marco Aurlio,
que desprovia o agravo. Salientava que, em se tratando de certame regional, a pessoa
jurdica interessada seria o estado-membro, uma vez que o nus da feitura do concurso
recairia sobre a Corte local. MS 26962 AgR/DF, rel. orig. Min. Marco Aurlio, red. p/ o
acrdo Min. Rosa Weber, 11.4.2013. Pleno. (Informativo 701).

STJ
a) Ilegitimidade passiva. Presidente. TJ.
Ao analisar casos idnticos envolvendo o Dec. Judicirio 525/08 da Corte Goiana e o
Pedido de Providncias 861/08 do CNJ, o STJ acabou por concluir que ato normativo de
Tribunal de Justia que se destina a cumprir determinao advinda de deciso do CNJ
representa simples execuo administrativa, o que acarreta a ilegitimidade do Presidente do
Tribunal para figurar no polo passivo de mandado de segurana. RMS 29.719, Rel. Min.
Castro Meira, j. 18.2.10. 2 T. (Informativo 423).

QUESTES
OBJETIVAS
1) (MPF/23) O Conselho Nacional de Justia:
I. Deve zelar pela autonomia do poder judicirio e pelo cumprimento do estatuto da
magistratura.
II. rgo do poder judicirio.
III. Pode ter aes contra ele propostas perante o Supremo Tribunal Federal, a que compete
process-las e julg-las.
IV. presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, oficiando perante ele o
Procurador-Geral da Repblica e o presidente do Conselho Federal da Ordem dos
Advogados do Brasil.
Analisando-se as assertivas acima, podemos afirmar que:
(a) esto corretas apenas as de nmero I e IV.

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(b) todas esto corretas.
(c) esto corretas somente as de nmero II e III.
(d) apenas as de nmero I, III e IV esto corretas.
Gabarito: Letra "b". Observao - hoje no haveria resposta para a questo, haja
vista que o CNJ presidido pelo Presidente do STF. No item IV, apenas se afirma
que o CNJ presidido por Ministro do STF, o que era verdade poca, mas no
mais hoje.

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NOTAS DE RODAP ESPARSAS


No possui dados bibliogrficos do artigo por isso deixei de transcrev-los.
O art. 6 traz 11 direitos: educao, a sade, alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a
segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados. Os artigos 7 e seguintes tratam dos direitos dos trabalhadores.
Apesar de retrica ser coincidente, vale mencionar que todo o problema, para esta correte,
gira em torno de definir o que o mnimo existencial, sendo alguns mais prdigos
(SARLET) e outros mais restritivos (RICARDO LOBO TORRES).
Tambm se usam expresses como princpio da no reversibilidade, princpio da
proibio de regressividade, princpio da proibio/vedao de retrocesso, efeito
cliquet (essa ltima usada por Jos Adrcio Sampaio Leite e cobrada em teste objetivo de
provas anteriores do MPF).
No mbito do MPF o argumento foi explicitamente utilizado na ADI promovida pelo PGR
contra a lei estadual de Santa Catarina que previa reas de reserva legal inferiores quelas
do Cdigo Florestal.
Observar que a examinadora cobrou esta distino na dissertao da prova subjetiva,
mencionando, na correo, que os candidatos deveriam abordar a dicotomia
princpio/postulado da proporcionalidade.
CF/1967. Art. 157. 10. A Unio, mediante lei complementar, poder estabelecer regies
metropolitanas, constitudas por Municpios que, independentemente de sua vinculao
administrativa, integrem a mesma comunidade scio-econmica, visando realizao de
servios de interesse comum.
CF/1967 - EC 01/1969: Art. 164. A Unio, mediante lei complementar, poder para a
realizao de servios comuns, estabelecer regies metropolitanas, constitudas por
municpios que, independentemente de sua vinculao administrativa, faam parte da
mesma comunidade scio-econmica.
CF/1988. Art. 25. 3. Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies
metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos
de municpios limtrofes, para integrar a organizao, o planejamento e a execuo de
funes pblicas de interesse comum.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2009,
pg.84.
No se trata, portanto, de estruturao e funcionamento de um rgo do Estado apenas,
hierarquicamente subordinado ao Governador, mas de organismo composto de diversos
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Augusto da Cunha Morais Camelo
entes federados que, em posio de igualdade, somam esforos em prol do bem comum,
abrindo mo cada qual de parte de suas respectivas autonomias administrativas em
benefcio da harmonia do conjunto de todos eles (STF, ADI 2809/RS, Plenrio, Relator
Min. Maurcio Corra, julgamento em 25/09/2003, publicao DJ de 30/04/2004).
STF, ADI 1841/RJ, Plenrio, Relator Min. Carlos Velloso, julgamento em 01/08/2002,
publicao DJ de 20/09/2002.
Se cabe ter como saudvel sempre a participao do povo no processo poltico, qual
garantia de se vitalizarem as instituies democrticas, no menos certo que, no se
tratando, na espcie, de criar entes polticos federados novos, mas to-s de dispor sobre
providncias de interesse administrativo regional, o instrumento de representao
popular, assim como consignado na Constituio, por via do processo da lei
complementar aprovada pela maioria absoluta da Assembleia Legislativas, bastante,
qual quis o constituinte originrio, no sendo, assim, de dar guarida a regras locais criados,
no ponto, de procedimento complexo no desejado pela Constituio Federal (STF, ADI
796/ES, Plenrio, Relator Min. Nri da Silveira, julgamento em 02/02/1998, publicao DJ
de 17/12/1999).
Verificar ponto 9.b.: distino entre norma jurdica e enunciado normativo.
BOBBIO, Norberto. Liberalismo e democracia, p. 17.

DWORKIN, Ronald. Sovereign Virtue: the Theory and Practice of Equality, p. 182.

RAWLS, John. A Theory of Justice, p. 3-4.


Cf. SANTIAGO NINO, Carlos. Fundamentos del liberalismo igualitrio. In: SANTIAGO
NINO, Carlos. Derecho moral y politica II, p. 21.
RAWLS, John. A Theory of Justice, p. 266. Outras formulaes mais sintticas podem ser
encontradas s pginas 53, 72 e 220.
Cf. DWORKIN, Ronald. The Moral Reading and the Majoritarian Premise. In:
DWORKIN, Ronald. Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution.
Cf. RAWLS, John. Liberalismo poltico, p. 272-284.

Veja-se, a propsito: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses pblicos versus interesses


privados: desconstruindo o princpio da supremacia do interesse pblico.

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O Conselho Nacional de Justia, em 2007, denegou requerimento administrativo formulado
para que fosse determinada a retirada dos crucifixos dos tribunais brasileiros. Considerou o
CNJ que se trata de uma tradio brasileira, que no contraria a separao entre Estado e
religio imposta pela Constituio (Pedido de Providncias n 1.344). J o Conselho da
Magistratura do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul entendeu
diferentemente, acolhendo pedido de retirada de crucifixos nas suas dependncias, em
deciso proferida no dia 6.3.2012, fundamentada no princpio da laicidade do Estado. Para
uma discusso do tema, com a defesa da tese da inconstitucionalidade da presena dos
crucifixos nos tribunais, veja: SARMENTO, Daniel. O crucifixo nos tribunais e a laicidade
do Estado. In: SARMENTO, Daniel. Por um constitucionalismo inclusivo: histrica
constitucional brasileira, teoria da Constituio e direitos fundamentais, p. 161-178.
Tramita no STF a ADI n 4.439, proposta pela Procuradoria-Geral da Repblica, em que se
questiona a possibilidade de ensino religioso confessional e inter-confessional nas escolas
pblicas. verdade que a Constituio prev, em seu art. 210, 1, que haver ensino
religioso, de matrcula facultativa, nas escolas pblicas. A tese da ao de que a melhor
interpretao desse dispositivo, que o harmoniza com os princpios da laicidade do Estado e
da igualdade, no sentido de que o ensino em questo tem de ser, necessariamente, no
confessional: as escolas pblicas devem ensinar a histria e as doutrinas das diversas
religies, bem como as posies defendidas por ateus e agnsticos, mas no podem tomar
partido por nenhuma das ideias e correntes expostas. O Estado, tambm aqui, deve observar
o dever de neutralidade no campo religioso. Para um denso estudo desta questo,
inspirado no liberalismo igualitrio, cf. ALMEIDA, Fbio Portela Lopes de. Liberalismo
poltico, constitucionalismo e democracia: a questo do ensino religioso nas escolas
pblicas
Sobre o comunitarismo h extensa literatura. Dois textos clssicos desta linha de
pensamento so, Michael Walzer. The Communitarian Critique of Liberalism. In: Politics
and Passion. New Haven: Yale University Press, 2004, p. 141-163; e Charles Taylor. The
Procedural Republic and the Unencumbered Self. In. Robert Goodin & Philip Pettit (Ed.).
Contemporary Political Philosophy. 2nd. ed, Oxford: Oxford University Press, 2002, p.
2462-256. Sobre a penetrao, ainda que muitas vezes no consciente, das posies do
comunitarismo no constitucionalismo brasileiro, veja-se Gisele Cittadino. Pluralismo,
Direito e Justia Distributiva..., Op. cit., p. 43-74.
A expresso de Michael Sandel e empregada no ttulo de artigo de sua lavra, que
constitui um dos mais importantes escritos comunitaristas: The Procedural Republic and the
Unencumbered Self. In: GOODIN, Robert; PETTIT, Philip (Ed.). Contemporary Political
Philosophy, p. 246-256.
WALZER, Michael. The Communitarian Critique of Liberalism. In: WALZER, Michael.
Politics and Passion: Toward a More Egalitarian Liberalism, p. 146-148
Cf. TAYLOR, Charles. Propsitos entrelaados: o debate liberal-comunitrio.
TAYLOR, Charles. Argu mentos filosficos, p. 220.

In:

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Augusto da Cunha Morais Camelo
Cf. TAYLOR, Charles. A poltica do reconhecimento. In: TAYLOR, Charles et al.
Multiculturalismo: examinando a poltica de reconhecimento.
Sobre as diversas linhas do multiculturalismo, cf. KYMLICKA, Will. Politics in the
Vernacular: Nationalism, Multiculturalism and Citizenship.
CITTADINO, Gisele Guimares. Pluralismo, direito e justia distributiva, p. 11-73.
Cf. MAIA, Antnio Cavalcanti; MENEZES, Tarcsio. Republicanismo contemporneo,
Constituio e poltica. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional
contempornea. Sobre a pluralidade de teorias republicanistas, veja tambm: PINZANI,
Alesssandro. Republicanismo(s), democracia, poder. Veritas, v. 52, n. 1; PINTO, Ricardo
Leite. Uma introduo ao neo-republicanismo. Anlise Social, v. 36.
Cf., entre outros textos, SKINNER, Quentin. The Republican Ideal of Political Liberty. In:
BOCK, G.; SKINNER, Q.; VIROLI, M. (Ed.), Machiavelli and Republicanism; PETTIT,
Philip. Republicanism: a Theory of Freedom and Government; VIROLI, Maurizio.
Republicanism; MICHELMAN, Frank Isaac. Laws Republic. Yale Law Journal, v. 97, n.
8, p. 1493-1537; SUNSTEIN, Cass R. Beyond the Republican Revival. Yale Law Jounal,
v. 97, n. 8.
Sobre a reabilitao do conceito de virtudes operada pelo republicanismo, cf.
COMPARATO, Fbio Konder. Re descobrindo o esprito republicano. Revista da
Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul, v. 32, n. 100, p. 119 et seq.; CUNHA, Paulo
Ferreira da. Da Constituio antiga Constituio moderna: repblica e virtude. Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais, v. 2, n. 5.
FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three Models of Deliberative Democracy. Ratio
Juris, v. 14, n. 4, p. 349, 356 e 366.
BRESSER-PEREIRA, Luiz Carlos. Construindo o Estado Republicano: democracia e
reforma da gesto pblica, p. 165.

Cf. BENHABIB, Seyla. Models of Public Space: Hannah Arendt, the Liberal Tradition, and
Jrgen Habermas. In: CALHOUN, Graig (Org.). Habermas and the Public Sphere;
FORST, Rainer. The Rule of Reasons: Three Models of Deliberative Democracy. Ratio
Juris, v. 14, n. 4, p. 350, 358-359 e 370.
Sobre as diferenas entre o comunitarismo e o republicanismo, veja-se GARGARELLA,
Roberto. Las teoras de la justicia despus de Rawls, p. 181-186.
Cf. VIROLI, Maurizio. Republicanism, p. 45-55.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social, p. 67.
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ADC n 12, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.2.2007. DJe, 17 dez. 2009.
ADI n 3.853, Rel. Min. Crmen Lcia. Julg. 12.9.2007. DJe, 26 out. 2007.
Inq. n 1.376-Agr, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.12.2007. DJ, 16 mar. 2007
SS n 3.902-AgR, Rel. Min. Ayres Britto. Julg. 9.6.2011
Veja-se, por exemplo, como obras representativas de cada uma das posies nesta questo,
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza.
Jurisdio constitucional democrtica
(procedimentalismo); e STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica
(substancialismo).
Neste sentido, veja-se o texto crtico do procedimentalista John Hart Ely deciso da
Suprema Corte norte-americana no caso Roe v. Wade (1973), que reconheceu o direito das
mulheres realizao do aborto (The Wages of the Crying Wolf: a Comment on Roe v.
Wade. Yale Law Journal, v. 82, n. 5, p. 920-949)
Cf. DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e liberdades individuais, p.
41-250.
ADPF n 187, Rel. Min. Celso Mello. Julg. 15.6.2011; ADI n 4.274, Rel. Min. Carlos
Britto. Julg. 23.11.2011.
RE n 635.659/SP, Rel. Min. Luiz Fux. Repercusso geral reconhecida pelo STF.
Cf. HABERMAS, Jrgen. O Estado Democrtico de Direito: uma amarrao paradoxal de
princpios constraditrios?. In: HABERMAS, Jrgen. A era das transies.
Sobre a ideia de democracia deliberativa, veja-se ELSTER, Jon (Comp.). La democracia
deliberativa. Para uma anlise das implicaes da adoo de uma teoria deliberativa de
democracia no campo constitucional, cf. SANTIAGO NINO, Carlos. La Constitucin de la
democracia deliberativa; SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e
democracia deliberativa.
Cf. CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o direito brasileiro; GALLUPO,
Marcelo Campos. Igualdade e diferena: Estado Democrtico de Direito a partir do
pensamento de Habermas, p. 203 et seq.; NASCIMENTO, Rogrio Jos Bento Soares do.
A tica do discurso como justificao dos direitos fundamentais na obra de Jrgen
Habermas. In: TORRES, Ricardo Lobo (Org.). Legitimao dos direitos humanos; e
FERNADES, Bernardo Gonalves; PEDRON, Flvio Quinaud. O poder judicirio e(m)
crise: reflexes de teoria da constituio e teoria geral do processo sobre o acesso Justia
e as recentes reformas do poder judicirio luz de: Ronald Dworkin, Klaus Gnther e
Jrgen Habermas, Bernardo Gonalves.
Parece-nos que a simples atribuio de sinonmia para afirmar-se que a proporcionalidade
idntica razoabilidade, sendo distintos os institutos apenas pelo fato desta ter-se originado
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a partir da clusula do devido processo legal nos Estados Unidos da Amrica e aquela ter
surgido na Alemanha, representa uma transposio insensata dos institutos, pois no se
pode desconsiderar o conjunto de significados semnticos, jurdicos e metodolgicos da
proporcionalidade e da razoabilidade em cada um dos sistemas jurdicos onde os institutos
foram originados e aperfeioados; muitos menos as diversas relaes destes institutos com
outros tantos, muitas vezes tpicos apenas de um ou de outro sistema jurdico onde
desenvolvidos.
PONTES, Helenilson Cunha. O princpio da proporcionalidade e o direito tributrio. So
Paulo: Dialtica, 2000. p. 89/90.
Legitimados universais: podem impugnar, em ADIN, qualquer matria, sem necessidade de
demonstrar nenhum interesse especfico. So legitimados universais o Presidente da
Repblica, as Mesas da Cmara e do Senado, o PGR, o Conselho Federal da OAB e os
partidos polticos. Legitimados especiais: precisam demonstrar pertinncia temtica. So
legitimados especiais as confederaes sindicais, as entidades de classe de mbito nacional,
as Mesas das Assemblias Legislativas estaduais ou da Cmara Legislativa do DF e os
Governadores dos estados e do DF. Merece lembrar que, apesar disso, o Governador de um
Estado pode impugnar lei de outro Estado, desde que comprove o reflexo da norma sobre
sua respectiva unidade federada ( comum essa hiptese em matria de ICMS)
Idem, p. 912.
2 O Conselho de Sade, em carter permanente e deliberativo, rgo colegiado
composto por representantes do governo, prestadores de servio, profissionais de sade e
usurios, atua na formulao de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade
na instncia correspondente, inclusive nos aspectos econmicos e financeiros, cujas
decises sero homologadas pelo chefe do poder legalmente constitudo em cada esfera do
governo.

1 A Conferncia de Sade reunir-se- a cada quatro anos com a representao dos vrios
segmentos sociais, para avaliar a situao de sade e propor as diretrizes para a formulao
da poltica de sade nos nveis correspondentes, convocada pelo Poder Executivo ou,
extraordinariamente, por esta ou pelo Conselho de Sade.

Vide tambm EC 29/2000.

Vide , p. 27, painel com o Procurador da Repblica Humberto Jacques de Medeiros.

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No texto Vamos_falar_inclusao Ela Wiecko Volmer de Castilho e outro esclarecem sobre
o direito de acesso do deficiente s classes comuns da rede regular e sobre a possibilidade
de crime de abandono intelectual.
Na ADI 3816, que impugna norma estadual do ES sobre iseno de pedgio em rodovia
estadual para deficientes, o PGR manifestou-se pela procedncia parcial (interferncia do
Poder Legislativo na organizao do Poder Executivo, ao atribuir competncia deste para
expedir o documento comprobatrio da iseno), mas reconheceu o carter social da norma,
especialmente em vista da correlao entre a previso e o exerccio do direito de ir e vir dos
portadores de necessidades especiais, voltado a compensar as dificuldades vividas. ADI
ainda pendente de julgamento.
Acredito que o exemplo da Revolta da Vacina ocorrida no Rio no incio do sculo passada
reflete bem um dever de absteno estatal no campo sanitrio. Outros exemplos da
jurisprudncia so a vedao utilizao de produtos que contenham amianto ou absesto
(STF, ADI MC 3.937) ou a proibio de importao de pneus usados (STF, ADPF 101).
Estados devem destinar 12% e os municpios 15% de suas receitas prprias para o
financiamento de aes e servios pblicos de sade, ao passo que a Unio deve despender
o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variao nominal do PIB. Em 7/12/11 foi
aprovada a lei que regula a EC 29, destacando-se a definio do que pode ser considerado
gastos com sade e a vedao da criao de uma contribuio substitutiva da CPMF.
Pela gratuidade WEICHERT (integrante do MPF). Pela possibilidade de instituio de taxa
para quem tenha capacidade contributiva SARLET e TORRES.
[1]
http://www.conamp.org.br/Acesso%20Pblico/mat%C3%A9ria%20Os%20limites
%20constitucionais%20das%20Resolu%C3%A7%C3%B5es%20do%20CNJ%20e
%20CNMP.pdf
O tema constou da questo 2, item I, da prova objetiva do 26.
Canotilho (p. 1226) aponta trs dimenses para o princpio: 1) princpio da prevalncia da
constituio (eleger a interpretao no contrria constituio); 2) princpio da
conservao de normas (no se deve declarar a norma inconstitucional se h um sentido em
conformidade com a constituio); 3) princpio da excluso da interpretao conforme a
constituio mas contra legem (no se pode contrariar a letra e o sentido da norma
atravs de uma interpretao conforme).
Ela parcela da ordem jurdica, mundo do dever ser, sendo um conjunto de normas que
institucionaliza uma determinada ordem econmica (mundo do ser).
Origem etimolgica da palavra: oikos+nomos = casa+norma, organizar/administrar a casa
(ou a plis). Organizar, administrar a casa/ por meio de normas tarefa do direito.
Mantive aqui o seguinte trecho do resumo do 25, que se atm mais a aspectos de
direito administrativo: O poder pblico pode outorgar gratuitamente a permisso ou
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
conferi-la a ttulo oneroso, hiptese em que o permissionrio dever pagar-lhe uma
retribuio pelo desfrute daquela situao jurdica. O Estado vale-se da permisso
justamente quando no deseja constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas
em face de terceiros. Pelo seu carter precrio utilizada, normalmente, quando o
permissionrio no necessita alocar grandes capitais para o desempenho do servio ou
quando pode mobilizar, para diversa destinao e sem maiores transtornos, o equipamento
utilizado ou, ainda, quando o servio no envolve implantao fsica de aparelhamento
que adere ao solo, ou, finalmente, quando os riscos da precariedade a serem assumidos
pelo permissionrios so compensveis seja pela rentabilidade do servio, seja pelo curto
prazo em que se realizar a satisfao econmica almejada.
I- a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos
fluidos; II- a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; III- a importao e a
exportao dos produtos e derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos
incisos anteriores; IV- o transporte martimo do petrleo bruto de origem nacional ou de
derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim o transporte, por meio de
conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem; V- a
pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de
minrios e minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos radioistopos cuja
produo,comercializao e utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso,
conforme as alneas b e c do inciso XXIII, do caput do artigo 21 desta Constituio
Federal.
A pessoa jurdica criminosa. Curitiba: Juru, 1997. p. 24 apud Gianpaolo Smanio. A
responsabilidade
penal
da
pessoa
jurdica
in
Revista
Jusnavigandi.
http://jus.com.br/revista/texto/5713/a-responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica
A responsabilidade penal da pessoa jurdica in Revista Jusnavigandi.
http://jus.com.br/revista/texto/5713/a-responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica
Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que impede a instalao de
estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada rea.
Sobre o tema, de um modo geral, ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley,
derechos, justicia .8 ed. Madrid: Editorial Trotta, 2008. Sobre o tema e a sua relao com o
processo, MITIDIERO, Daniel. Processo civil e estado constitucional. Porto Alegre:
Livraria do advogado, 2007.

A rigor, magistrados e membros do MP tambm se enquadram no conceito de agentes


polticos (RE 228977); aqui, tratamos apenas dos membros do Legislativo, pois os demais
so tratados em pontos distintos do edital.
O STF entende ser possvel a priso decorrente de sentena judicial transitada em julgado
(INQ. 510).
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Santo Graal Vitaminado Atualizado por: Felipe Motta e Csar


Augusto da Cunha Morais Camelo
Direito das minorias parlamentares (STF, MS 24.831).
Trata-se de monoplio da ltima palavra dos tribunais e em certos temas tambm da
primeira palavra , na expresso de CANOTILHO, citado por BULOS, p. 809.
Sobre controle externo da administrao pelo Congresso, com auxlio do Tribunal de
Contas (art. 70 CF), ver tpico 8.c.
Embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a
prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao
Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas
hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas
implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos
poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer,
com a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados
de estatura constitucional (Min. Celso de Mello, Ag.RE 639.337).
STF, MS 30.906 (CPI/ECAD): as prerrogativas legais outorgadas aos Advogados
possuem finalidade especfica, pois visam a assegurar, a esses profissionais do Direito cuja indispensabilidade proclamada pela prpria Constituio da Repblica (CF, art.
133) -, o exerccio, perante qualquer instncia de Poder, de direitos prprios destinados a
viabilizar a defesa tcnica daqueles em cujo favor atuam. Ver tambm: HC 98.631.
STF, ADI 4270: O STF declarou, com eficcia diferida a partir de doze meses, a contar
desta data, a inconstitucionalidade do art. 104 da Constituio do Estado de Santa
Catarina e da Lei Complementar 155/97 dessa mesma unidade federada. Os dispositivos
questionados autorizam e regulam a prestao de servios de assistncia judiciria pela
seccional local da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, em substituio defensoria
pblica.

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