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Marcio Evangelista Ferreira da Silva

Prefcio de Geilza Ftima Cavalcanti Diniz

HERMENUTICA E HOMICDIO QUALIFICADO

Braslia
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios
2014

II

TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL E DOS TERRITRIOS


ESCOLA DE ADMINISTRAO JUDICIRIA DO DISTRITO FEDERAL INSTITUTO
MINISTRO LUIZ VICENTE CERNICCHIARO
Direo-Geral
Des. George Lopes Leite
Coordenadoria de Cursos
Juza Geilza Ftima Cavalcanti Diniz
Secretaria da Escola de Administrao Judiciria
Arlete Garcia Rodrigues
Apoio:
Primeira Vice-Presidncia
Desa. Carmelita Indiano Americano do Brasil Dias
Secretaria de Jurisprudncia e Biblioteca
Tadeu Costa Saenger
Colaborao:
Subsecretaria de Biblioteca
Marcelo Hilrio de Moraes
Subsecretaria de Pesquisa, Planejamento e Avaliao
Clia Regina Vasconcelos Soares Alves
Servio de Multimeios
Lumi Ozaki Fukushima
Servio de Processamento Bibliogrfico
Daniel Marcus Ribeiro
Olmpio Antnio Filho
Diagramao:
Subsecretaria de Doutrina e Jurisprudncia
Kelen Bisinoto Evangelista de Oliveira
Servio de Revista e Ementrio
Alexandre da Silva Lacerda
Capa:
Clarissa Silva de Azevedo
Conselho Editorial:
Fernando Brandini Barbagalo
Geilza Ftima Cavalcanti Diniz
Wagner Junqueira Prado

III

S586h

Silva, Marcio Evangelista Ferreira da.


Hermenutica e homicdio qualificado / Marcio
Evangelista Ferreira da Silva ; prefcio de Geilza
Ftima Cavalcanti Diniz. Ebook. Braslia :
TJDFT, 2014.
178 p.
ISBN : 978-85-60464-01-2
1. Direito Penal. 2. Homicdio Qualificado. 3.
Hermenutica Judicial. 4. Teoria do Tipo. 5.
Princpios Jurdicos. I. Ttulo
CDU 343.2

IV

A vida curta, a arte longa.


A ocasio, fugidia.
A esperana, falaz.
E o julgamento, difcil 1.

Hipcrates. Aforismos. 1,1.

Dedico o presente a todos os juzes, promotores, defensores pblicos e


advogados que diuturnamente enfrentam a rdua tarefa de interpretar enunciados normativos
ambguos, vagos e equvocos.

VI

Agradeo a meus pais pelos valores essenciais formao do homem que sou hoje.
Meu pai pelo exemplo de que realmente o trabalho enobrece o homem.
Minha me pela sensibilidade e bom senso soluo simples para todas as
agruras da vida.
Agradeo a minha esposa e minhas filhas pelo amor e apoio incondicional. Peo
perdo por minha ausncia nos momentos de estudo.
Enfim, a Deus, fonte de tudo.

VII

APRESENTAO
Com a obra do Juiz MARCIO EVANGELISTA FERREIRA DA SILVA, Hermenutica e
Homicdio Qualificado, a Escola de Administrao Judiciria do Distrito Federal e dos
Territrios Instituto Luiz Vicente Cernicchiaro inicia uma srie de publicaes em e-books
visando divulgao do pensamento cientfico de Juzes e Desembargadores do Tribunal de
Justia do Distrito Federal e dos Territrios. Objetiva-se com isso suprir uma lacuna no
campo editorial da Escola e propiciar um espao livre de debate do conhecimento acadmico,
sua aplicao prtica e, tambm, incentivar a pesquisa em torno de temas candentes da
atualidade.
O Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, talvez em razo de
suas peculiaridades, por ser mantido pela Unio, que no demanda seus servios, e no
depender do oramento do Distrito Federal, fez-se merecedor de slida reputao de
autonomia e independncia, graas, igualmente, capacidade e originalidade de pensamento
dos seus Juzes. Neste Tribunal surgiram, cresceram e se notabilizaram no cenrio do Poder
Judicirio Brasileiro expoentes do porte do saudoso Luiz Vicente Cernicchiaro, ex-ministro
autor de diversas obras no campo do Direito Penal, que muito contribuiu para a consolidao
do Superior Tribunal de Justia como Tribunal da Cidadania e deu nome nossa Escola; o
no menos saudoso Romildo Bueno de Souza, que se notabilizou no campo do Direito
Administrativo, Civil e Processual Civil e tambm comps no nascedouro esse mesmo
Tribunal, e, mais recentemente, a Ministra Nancy Andrighi, que hoje ocupa o honroso cargo
de Corregedora Nacional de Justia, mas anteriormente j alcanara justo renome pelo
trabalho desenvolvido na criao, solidificao e aperfeioamento das escolas judiciais, bem
como dos juizados especiais, sendo tambm precursora no campo da conciliao. Junto com
esses notveis juristas, novos Juzes tm envidado esforos para o aprimoramento da cultura
jurdica, com o decisivo apoio desta Escola de Administrao Judiciria, irmanados na busca
incessante por proporcionar aos jurisdicionados uma justia mais clere e eficaz, fundada no
equilbrio perfeito entre emoo e razo, esta embasada em slido conhecimento do estado da
arte sobre os temas abordados em suas sentenas.
Assim, a Escola de Administrao Judiciria d cumprimento Resoluo
8/2013-TJDFT, que determina a disponibilizao dos trabalhos de concluso de curso para
publicao e consulta gratuitas em veculos de comunicao do Tribunal. A citada Resoluo
instituiu uma forma interessante e moderna para disseminar o conhecimento cientfico haurido

VIII

pelos juzes nos cursos realizados por intermdio da Escola de Administrao Judiciria.
Cumpre, ainda, Escola a misso institucional de proporcionar a magistrados e servidores um
ambiente de educao continuada capaz de promover novas oportunidades de aprendizagem e
de desenvolvimento profissional. Coloca-se, assim, disposio do pblico interno um
ambiente adequado para a veiculao de ideias, procurando estabelecer igualmente uma
interface com o pblico externo, de molde a dar a conhecer o pensamento doutrinrio e
jurisprudencial dos nossos juzes.
Com esta primeira publicao, espera-se estimular outros juzes, juristas,
humanistas e filsofos que vicejam em nosso meio, para trazerem a lume a sua produo
cientfica, fruto da inteligncia, perspiccia e sensibilidade que sempre grassou neste Tribunal
e fez a histria de sua grandeza.
Nesta oportunidade, no poderia deixar de ser reconhecido, alm do esforo
inaudito do autor Marcio Evangelista, o dos magistrados WAGNER JUNQUEIRA PRADO,
FERNANDO BRANDINI BARBAGALO e GEILZA FTIMA CAVALCANTI DINIZ. Esses bravos Juzes
encontraram espao entre suas ingentes e diuturnas tarefas administrativas e judicantes para
dedicar um pouco do precioso tempo ao estudo, produo de conhecimento e reviso de
textos, contribuindo com isso para consolidar a poltica de aperfeioamento desta Casa.
Honra-nos reconhecer e enaltecer o comprometimento do autor e dos membros do
Conselho Editorial na realizao de um trabalho de alta qualidade, que certamente no
desmerece as honrosas tradies deste Tribunal de Justia. Agradecemos esse importante
contributo, destacando a competncia, abnegao e empenho no cumprimento dos prazos
estabelecidos, permitindo a publicao desta primeira de uma srie de obras, que advm das
atividades-fins desta Escola.
Braslia, 2014.
George Lopes Leite

IX

PREFCIO

Tenho acompanhado, ao longo de onze anos, as inquietaes acadmicas que


Marcio Evangelista Ferreira da Silva tem tido a partir da prtica judicante nas Varas
Criminais do Distrito Federal. Essas inquietaes o levaram a alar voos ainda mais altos dos
que ele j alava como juiz de direito e professor universitrio e procurasse aprofundar os
estudos no Mestrado em Direito.
Foram questionamentos surgidos na atividade da magistratura e do magistrio que
o levaram a ir alm do clebre, mas ultrapassado brocardo de que o juiz a boca da lei. De
fato, o juiz moderno, atento realidade social e s peculiaridades dos casos concretos que lhe
so submetidos, deve se preocupar em procurar o verdadeiro alcance dos dispositivos
normativos que ir aplicar. E determinados dispositivos parecem pretender mesmo essa
atividade de busca pelo alcance, a depender de cada situao, por parte do magistrado. No
toa que o legislador, tantas vezes, usa conceitos fluidos, vagos, cuja aplicabilidade no pode
ser feita por intermdio do processo de subsuno direta.
O que seria motivo torpe? Se no dependesse de uma atividade de hermenutica
mais forte, o legislador j teria explicitado esse alcance. O mesmo se diga em relao a
motivo ftil, perigo comum, meio que dificulte a defesa do ofendido, dentre tantos outros.
Ronald Dworkin talvez chamasse esses casos, que demandam uma aplicao
diversa daquela de subsuno direta, de hard cases; Marcio Evangelista Ferreira da Silva
preferiu abordar a partir dos diversos mtodos de hermenutica e afirmar que os elementos
normativos incriminadores (fechados ou abertos) demandam valorao subjetiva do
intrprete.
Para isso, faz uma abordagem de como os magistrados decidem e como deveriam
decidir, traando um paralelo entre a atuao do juiz em relao aos enunciados normativos
genricos e imperfeitos, que comportam menor grau de menos vinculao, face necessidade
de se complementar o texto; e a atuao do magistrado em relao a enunciados precisos,
quando h ento um maior grau de vinculao.
Essa questo de fato tormentosa, tanto que j se diferenciou as normas jurdicas
em regras e princpios, sendo que um dos principais aspectos diferenciadores seria o grau de
abstrao da norma e, em contrapartida, o grau de vinculao da atividade judicial.

Atualmente, tal distino tem ganhado crticas, mas a questo jamais deixou de ser
tormentosa, e ganha especiais contornos no presente livro.
O livro realiza ainda uma anlise peculiar e cuidadosa, fazendo um paralelo
inovador entre a teoria da tipicidade conglobante, de Zaffaroni, e a interpretao do enunciado
normativo. Foge-se do locus mais comum daquela teoria, ou seja, sua utilizao para a anlise
do sistema normativo penal considerado em sua globalidade, a fim de excluir antinomias e,
com isso, a tipicidade; para utiliz-la com a finalidade de integrar o sistema punitivo,
viabilizando de forma mais efetiva a adequao tpica.
Um dos grandes mritos da pesquisa do autor, alm da farta pesquisa doutrinria e
cuidadoso suporte jurisprudencial, foi superar a noo de que a analogia no pode ser
utilizada em relao s normas penais incriminadoras, mas apenas nas normas penais
permissivas. A utilizao de termos vagos pelo legislador viabiliza, de fato, a considerao,
pelo intrprete, de fatores e evoluo sociais.
Trata-se de uma leitura importante aos estudantes, professores, juzes, promotores
e advogados que atuam na rea criminal. Foi, por isso, com enorme prazer que aceitei o
convite de prefaciar obra com tal magnitude, fruto de pesquisa de vrios anos de Marcio
Evangelista e que agora, por opo do autor, colocada disposio de todos, em iniciativa
da Escola de Administrao Judiciria do TJDFT.
Braslia, 2014.
Geilza Ftima Cavalcanti Diniz

SUMRIO

1. INTRODUO __________________________________________________________ 2
2. HERMENUTICA E TIPO PENAL _________________________________________ 6
2.1 Hermenutica e interpretao _________________________________________________ 6
2.2 A ambiguidade e a interpretao do enunciado normativo _________________________ 17
2.3 O direito penal e a Constituio Federal ________________________________________ 27
2.4 O tipo e o direito penal ______________________________________________________ 38
2.5 A interpretao e o direito penal ______________________________________________ 43
2.6 A tipicidade conglobante e a interpretao do enunciado normativo_________________ 57
2.7 Hermenutica judicial: Como os magistrados decidem e como deveriam decidir_______ 63

3. O HOMICDIO QUALIFICADO NO DIREITO BRASILEIRO __________________ 81


3.1 O crime de homicdio no Direito Penal brasileiro_________________________________ 81
3.2 O crime de homicdio e suas qualificadoras _____________________________________ 84
3.3 O crime de homicdio qualificado na dinmica jurisprudencial _____________________ 91

4. CONSIDERAES FINAIS ______________________________________________ 95


5. REFERNCIAS _______________________________________________________ 103
6. ANEXO ______________________________________________________________ 113
6.1 Anlise de Julgados dos incisos do 2 do artigo 121 do Cdigo Penal brasileiro_____ 113
6.1.1 Motivo torpe __________________________________________________________________ 113
6.1.2 Motivo ftil ___________________________________________________________________ 125
6.1.3 Meio que cause perigo comum ____________________________________________________ 135
6.1.4 Meio que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido_____________________________ 143
6.1.5 Assegurar a ocultao, a impunidade ou a vantagem de outro crime _______________________ 148

6.2 - Ementas de Julgados ______________________________________________________ 154


6.2.1 - Homicdio Qualificado pelo motivo torpe (artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal) _______ 154

1. INTRODUO

Interpretar determinar o sentido e o alcance das expresses do direito.


O interprete o renovador inteligente e cauto, o socilogo do direito.
Carlos Maximiliano2

O objetivo central do livro analisar a interpretao dos enunciados normativos


incriminadores previstos nas qualificadoras do artigo 121, 2, do Cdigo Penal brasileiro,
circunstncias genricas e abertas, so elas: motivo torpe, motivo ftil, meio que resulte
perigo comum, meio que torne impossvel ou dificulte a defesa do ofendido e crime praticado
para assegurar a vantagem de outro crime.
A finalidade analisar, com fundamento na hermenutica e em seus mtodos,
como os enunciados genricos e abertos so interpretados e aplicados aos casos concretos,
pois h conflitos exegticos quanto ao contedo, sentido e alcance dos aludidos enunciados
qualificadores. Quer-se demonstrar que todos os elementos normativos incriminadores
(fechados ou abertos) demandam valorao subjetiva, pois s assim descortina-se o sentido e
o alcance do tipo penal, revelando-se a inteno da lei.
O Estado detm o poder de criar enunciados incriminadores com o intuito de
proteger bens jurdicos, aqueles que o legislador entende merecer tutela estatal devido estarem
sob aviltamento constante. Para criar o enunciado penal incriminador, o legislador
infraconstitucional deve estabelecer qual o direito/interesse que visa proteger, bem como a
conduta que deseja vetar a prtica, ou seja, a conduta que doravante ser considerada crime.
Na tarefa de estabelecer a conduta criminosa, o legislador precisa atentar para os princpios
constitucionais o norte a seguir.
A obra dividida em duas partes. Na primeira analisam-se a hermenutica, os
mtodos de interpretao e o enunciado normativo incriminador o tipo penal. No estudo da
hermenutica verifica-se a importncia do tema para o Direito Penal, pois como diz Inocncio
Mrtires Coelho, tem o intrprete a tarefa de revelar o significado do texto legislativo como o
msico revela a msica de uma partitura (2001, p. 21).
Ainda na hermenutica, verifica-se que so apresentados mtodos pelos quais o
exegeta interpretar o enunciado normativo. Na interpretao do Direito Penal devem ser
2

MAXIMILIANO: 2000, p. 01

aplicados os mtodos que a hermenutica geral nos apresenta, eis que universal, no
havendo um campo especfico, sendo que a intitulada hermenutica jurdica nada mais do
que a hermenutica geral com certas singularidades, ou como nominou Hassamer, um
rebento tardio da teoria geral da hermenutica (2007, p. 3-5).
Na hermenutica jurdica no ocorrem as discusses interminveis comumente
existentes na esttica e na filosofia, eis que o enunciado normativo incriminador deve ser
aplicado ao caso concreto e, assim, h uma resoluo do conflito exegtico com a imposio
de um entendimento.
A hermenutica geral apresenta vrios mtodos para que o intrprete possa chegar
a uma concluso quanto ao contedo, o sentido e o alcance do enunciado normativo. Devido
extrema importncia para o presente tema, aprofundou-se no estudo da interpretao
extensiva, abordando-se as hipteses de interpretao analgica, progressiva e evolutiva.
Analisa-se, ainda que rapidamente, a teoria do tipo penal e suas espcies. Nessa
parte, retomando-se a anlise da interpretao extensiva do tipo penal, ou seja, do enunciado
normativo incriminador, apresentou-se a proposta de Eugenio Ral Zaffaroni, qual seja, a da
teoria da tipicidade conglobante, na qual apontada uma vertente de interpretao extensiva
evolutiva considerando o termo aberto ou vago em todo o sistema jurdico para a correlata
adequao tpica. Note-se que tal vertente no adotada pelo aludido autor, eis que defende o
garantismo e a interpretao restritiva em Direito Penal.
Para aprofundar o estudo da hermenutica e dos mtodos de interpretao do
enunciado normativo incriminador, abordou-se especificamente a questo de como os
magistrados brasileiros decidem e como deveriam decidir, constatando-se que deve haver um
controle quanto ao processo decisrio, j que o mesmo objeto interpretado no pode ter dois
sentidos, eis que traria insegurana jurdica.
Para a anlise das formas de interpretao do enunciado normativo incriminador
foram analisados, dentre outros, os estudos de Cham Perelman, Alf Ross, Hans Kelsen,
Inocncio Mrtires Coelho e Carlos Maximiliano.
Ao analisarmos os estudos sobre interpretao do enunciado normativo, ficou
assente que a atividade do intrprete complementadora do texto elaborado pelo Poder
Legislativo, eis que aludido texto incompleto, vago, abstrato e s ganha vida quando
aplicado ao caso concreto e, para tanto, deve se adaptar e evoluir.

Na segunda parte realiza-se a anlise do crime de homicdio qualificado sob as


luzes do magistrio penal brasileiro. Quer-se demonstrar como que o pensamento jurdico
brasileiro analisa e interpreta os enunciados normativos qualificadores previstos para o crime
de homicdio.
Constatou-se que h uma tendncia de restrio ao processo de interpretao do
enunciado normativo qualificador, sempre fundado na alegao de que se for ampliado o
contedo, o sentido e o alcance do enunciado, estar-se-ia afrontando os princpios da
legalidade e da taxatividade/determinao.
Ainda na segunda parte, a anlise aprofundada nos casos judiciais, nos quais so
aplicados in concreto os enunciados normativos qualificadores previstos no artigo 121, 2,
do Cdigo Penal brasileiro. Verificou-se que em se tratando de interpretao do enunciado
normativo qualificador a maioria dos julgados aponta para a soluo da subsuno, ou seja, se
a situao de fato corresponde ao texto, se adequada ao enunciado normativo.
Notou-se em vrios julgados o dficit de fundamentao quanto ao processo
hermenutico, eis que no h como saber qual mtodo foi utilizado, pois h a imposio de
um sentido que se atribui ao enunciado normativo qualificador, simplesmente pelo fato de se
afirmar que se adequou ao fato.
Nas consideraes finais so apresentadas algumas concluses acerca do
magistrio doutrinrio e da prtica judicial brasileira. Tentou-se demonstrar que o elemento
normativo prescrito pelo legislador mutvel de acordo com a evoluo social, bem como
que cabe ao intrprete apresentar o sentido e o alcance de aludida prescrio, sempre fiel ao
esprito da lei. Tentou-se ainda demonstrar que possvel aplicar a interpretao analgica
aos enunciados normativos qualificadores utilizando-se como paradigmas as ilicitudes
previstas no sistema penal como um todo.
Na anlise dos julgados tentou-se demonstrar que, na prtica judiciria, h dficit
de fundamentao quanto ao sentido e o alcance do elemento normativo qualificador.
Em resumo, o livro tem a inteno de apresentar um estudo sobre a hermenutica
e a interpretao dos enunciados normativos incriminadores, em especial defendendo a
possibilidade de interpret-los extensivamente para o fim de mant-los vivos e adequados
realidade da sociedade, pois como disse Carlos Maximiliano, a histria demonstrou que a
radicalizao do direito positivo no se sustenta e que o extremismo da aplicao da lei,
somente quando houver a exata subsuno, no pode subsistir (2000, p. 320-322).

Quer-se, por fim, demonstrar que, aceitando-se ou no a interpretao extensiva


ou analgica no Direito Penal brasileiro, o resultado da interpretao do enunciado normativo
incriminador um dos possveis resultados, que s ser justo se for aceitvel, equitativo,
razovel e conforme a Constituio Federal, a inteno da lei e a realidade atual.

2. HERMENUTICA E TIPO PENAL

No presente captulo pretende-se analisar o processo hermenutico e as regras de


interpretao dos enunciados normativos. A inteno apontar possibilidades sobre o controle
racional do ato de interpretar, pois conforme Hans Kelsen (2011, p. 391-395), a interpretao
jurdico-cientfica no pode fazer outra coisa seno estabelecer as possveis significaes de
uma norma jurdica".
importante salientar, desde j, que com o ato de interpretar busca-se o justo, o
correto, ou seja, o coletivamente aceitvel, pois nenhum mtodo de interpretao pode
garantir a correo da manifestao do intrprete, eis que sendo proferida por autoridade
competente vlida.
Pretende-se tambm apresentar uma sntese da teoria do enunciado normativo
incriminador, nominado na academia penalista, bem como na prtica de tipo penal. Trata-se
de tema ligado descrio da conduta criminosa pelo legislador, pois conforme Nlson
Hungria, definir um crime descrever o fato que o constitui (1955, p. 11).

2.1 Hermenutica e interpretao


O enunciado normativo incriminador o texto da lei penal, ou seja, a descrio de
uma conduta, mas no a norma, pois esta advm daquele, ela o dever ser que vincula as
condutas do cidado, sendo que aquele abstrato s um texto (ALVES JUNIOR: 2010, p.
78).
O tema interpretao campo de grandes debates. Cesare Beccaria era
veementemente contra tal tarefa ser realizada pelo juiz, fazendo, inclusive, alerta sobre a
obscuridade das leis. No seu entender, se a lei fosse simples e de fcil compreenso e
entendimento pelos cidados, menos delitos teramos. Queria ele dizer que o cidado tem de
ter cincia do que proibido e, para isso ocorrer, deve entender o que diz a lei e, assim, se
comportar conforme o mandamento da sociedade estatudo no enunciado normativo (1997, p.
22).
Em suas palavras:
Enquanto o texto das leis no for um livro familiar, uma espcie de
catecismo, enquanto forem escritas numa lngua morta e ignorada do povo, e

enquanto forem solenemente conservadas como misteriosos orculos, o


cidado que no puder julgar por si mesmo as conseqncias que devem ter
os seus prprios atos sobre a sua liberdade e sobre os seus bens, ficar na
dependncia de um pequeno nmero de homens depositrios e intrpretes
das leis (BECCARIA: 1997, p. 22).

Uma lei para obrigar de maneira realmente efetiva, deve ser breve e clara, ou
seja, acessvel a todos (VILLEY: 2009, p. 742). Ntido, ento, que a lei deve conter
expresses de fcil compreenso, bem como deve o enunciado normativo ser taxativo, certo e
sem obscuridade.
No entanto, convm salientar que o problema da interpretao no se cinge s leis,
mas a todos os enunciados normativos, inclusive constitucionais. Com efeito, os enunciados
constitucionais no contm termos unvocos, mas sim palavras (smbolos lingusticos) que
podem ter vrios sentidos (ALVES JUNIOR: 2010, p. 76).
No que diz respeito interpretao de enunciados normativos, tormentosas so as
discusses no campo da lingustica e do ativismo judicial (COELHO: 2011, p. 47-51). Mas,
como recorte metodolgico, limitando o foco, o presente estudo no se aprofundar em tais
pormenores.
cedio que o direito positivo estabelecido no enunciado normativo no encerra
os problemas da sociedade. As disputas diuturnas na maioria das vezes se resolvem com a
aplicao da norma ao caso concreto, sendo que tal aplicao levada ao Poder Judicirio,
surgindo o problema da aplicao do enunciado normativo abstrato ao problema real, pois
cada litigante apresenta sua forma de ver o enunciado normativo, apontando que norma deseja
ver aplicada.
Note-se que o problema tambm ocorre, na maioria das vezes, quando no h uma
correspondncia mtrica entre o que foi previsto pelo legislador e o caso do mundo, a
distncia entre a generalidade do enunciado normativo e a singularidade do caso concreto, ou
seja, a antinomia entre o abstrato e o concreto (COELHO: 2001, p. 47-51).
Interpretar o enunciado normativo tarefa necessria, pois a antiga mxima in
claris cessat interpretatio no se sustenta, tudo se interpreta (MAXIMILIANO: 2000, p. 9).
Com efeito, como sempre h margem de interpretao, o enunciado normativo deve ser
sempre avaliado quanto vontade e inteno da lei, pois como disse Ulpiano embora

clarssimo o edito do pretor, contudo no se deve descurar da interpretao respectiva (apud


MAXIMILIANO: 2000, p. 33).
Francesco Ferrara argumenta que h uma confuso quanto ao brocardo in claris
non fit interpretatio, pois no se deve confundir interpretao com dificuldade de
interpretao, referindo-se, no primeiro caso s leis claras e, no segundo, s obscuras. Com
efeito, a lei traz em seu enunciado um complexo de palavras escritas que, por vezes, se
apresenta defeituosa, sendo curial, no ato da interpretao, a experincia e domnio perfeito
no s do material positivo, como tambm do esprito de uma certa legislao (1987, p. 128129).
No se pode, ento, aceitar a ideia do citado brocardo, pois mesmo sendo um
enunciado normativo fechado, a ele podem ser atribudos vrios significados, mesmo quando
exposto de forma clara. O direito hermeneuticamente aberto, pois suas expresses no tem
um sentido nico e fixo, pois admitem sempre sentidos contextual-gramaticalmente
diferente e lhes assim conatural e ineliminvel uma virtual ambigidade (NEVES: 2003,
p. 186-190).
Corroborando tal assertiva, Karl Larenz afirma que no s os enunciados
normativos obscuros demandam interpretao, mas tambm os que parecem claros, tambm
afastando a mxima citada acima (1989, p. 240-241).
No mesmo sentido, Alf Ross relata que todo enunciado normativo, seja claro ou
vago, depende de uma interpretao, pois nenhuma situao concreta enseja uma aplicao
nica da lei sendo errneo, tambm, portanto, crer que um texto pode ser to claro a ponto
de ser impossvel que suscite dvidas quanto a sua interpretao (2007, p. 164-165 e 330).
H, ento, necessidade de interpretar os enunciados normativos, havendo tambm
a necessidade de racionalidade em tal processo, sendo que a hermenutica apresenta mtodos
que podem ser racionalmente analisados e rotulados de aceitveis ou no.
A hermenutica universal, no h um campo especfico, pois o pensamento
hermenutico como uma fita que mantm unidas as reas separadas da cincia, como
tambm a cincia e a prtica e que consegue, em princpio, a unidade. Assim, a hermenutica
um mtodo cientifico, no um campo objetivo ou disciplina, sendo que a chamada
hermenutica jurdica um rebento tardio da teoria geral da hermenutica (HASSAMER:
2007, p. 3-5).

Segundo Inocncio Mrtires Coelho, compete hermenutica geral atribuir s


aes e criaes humanas, de modo racional e controlvel, um sentido que se considere, se
no verdadeiro, pelo menos coletivamente aceitvel. J a hermenutica jurdica dotada de
certas singularidades, mas no difere da hermenutica bblica ou filosfica, eis que a religio,
a moral e a lei so regras de condutas coletivas e, como tais, tm finalidade diretiva comum,
comportam uma s leitura adequada ao seu objeto, uma interpretao em funo normativa,
uma hermenutica. Como dito, h particularidades na hermenutica jurdica, tais como o
mtodo impositivo ou pragmtico-autoritrio de pr termo aos conflitos exegticos, ou seja,
distinta da maneira aberta como se travam as interminveis disputas estticas ou filosficas
(2011, p. 12-13, 21 e 82-83).
No entanto, busca-se uma racionalidade para a tarefa do exegeta que concretiza a
lei em sua singularidade. A racionalidade necessria para reduzir-se o voluntarismo presente
no ato hermenutico. Com efeito, os textos, os enunciados normativos so normas
potenciais, eis que possuem possibilidades de interpretaes e, de tais enunciados, que so
extradas as verdadeiras normas pelos aplicadores do direito (COELHO: 2011, p. 12-13 e 21).
Destarte, por mais claro que parea o enunciado normativo, sempre haver a
incidncia dos processos de interpretao estabelecidos pela hermenutica. A hermenutica,
muito confundida, nada mais do que a reunio de processos sistmicos, de formas, de modos
pelos quais se interpreta o texto da lei, de como o processo de extrao do sentido e de seu
alcance (MAXIMILIANO: 2000, p. 1).
O intrprete, conforme Dimitri Dimoulis, tem um leque de possibilidades ao se
deparar com o enunciado normativo cabendo a ele (e somente a ele) decidir qual ser
efetivamente adotada. Por bvio, o intrprete dever escolher uma das possveis alternativas,
mas deve decidir dentro da moldura de Hans Kelsen. A crtica que se faz lgica de Kelsen
reside na ausncia de mtodos interpretativos que permitem constatar os limites da norma,
isto , traar a moldura (2006, p. 210-211).
Pelo que foi visto, o processo de interpretao no simples (no sendo possvel
acatar, como j dito, a antiga mxima in claris cessat interpretatio), pois h uma gama de
processos sistmicos, de formas, de modos pelos quais se interpreta o texto da lei.
Diante de tal assertiva, historicamente, quando se analisa a questo da
interpretao, vrias vertentes so apresentadas. No entanto, segundo Carlos Maximiliano, no

10

meu sentir o melhor norte acerca do tema, a tarefa de interpretar uma s, mas exercita-se
por vrios processos e elementos (2000, p. 106 e 210).
No processo de interpretao gramatical, tambm chamado de filolgico, o
exegeta se preocupa com a letra da lei. importante frisar que as palavras so apenas
smbolos que, juntos enfeixam, em reduzida sntese, um processo complexo de
pensamentos. Tambm importante asseverar que natural que as palavras revelem ideias,
mas no perfeitas, pois os limites do campo verbal so indefinidos (MAXIMILIANO: 2000,
p. 106 e 118).
A interpretao literal , sem dvidas, o primeiro estgio para o intrprete, eis que
efectivamente, o texto da lei forma o substracto de que deve partir e em que deve repousar o
intrprete. (sic) Note-se que as palavras devem ser interpretadas no seu sentido comumente
utilizado, salvo se merecerem acepo tcnica, caso em que se deve interpret-las no seu
sentido tcnico em detrimento do uso vulgar (FERRARA: 1987, p. 139-141).
Para Carlos Maximiliano, a anlise gramatical leva em considerao as vrias
acepes do vocbulo e procura descobrir qual deve ou pode ser o sentido de uma frase,
dispositivo ou norma. Note-se que a interpretao gramatical depende de vrios fatores,
como, por exemplo, o conhecimento perfeito da lngua empregada. Deve-se tambm
conhecer o contexto em que o autor do verbete vivia, ou seja, a profisso, hbitos pelo menos
intelectuais e estilo do autor, orientao de seu esprito, leituras prediletas, abreviaturas
adotados (2000, p. 107).
A observao anterior fundamenta-se no fato de que as informaes so
necessrias pela peculiaridade dos idiomas das vrias regies, bem como a variao de
significados conforme a poca em que o texto foi redigido (MAXIMILIANO: 2000, p. 108).
Note-se ainda que cada palavra pode ter mais de um sentido e o juiz atribui aos
vocbulos o sentido resultante da linguagem vulgar; porque se presume haver o legislador, ou
escritor, usado expresses comuns; porm, quando so empregados termos jurdicos, deve
crer-se ter havido preferncia pela linguagem tcnica. de se ressaltar que no mbito do
Direito Pblico comum o emprego de vocbulos no sentido tcnico, enquanto que, no
Direito Privado, normalmente se utiliza da acepo vulgar (MAXIMILIANO: 2000, p. 109).
Na tarefa da interpretao, ao se aplicar o processo gramatical, no se deve
esquecer que o apego literalidade do dispositivo no pode sacrificar as realidades morais,

11

econmicas e sociais, pois como dizia Ulpiano: o sentido das leis se deduz tanto do esprito
como da letra respectiva (apud MAXIMILIANO: 2000, p. 111-112).
Prosseguindo na anlise, pode-se dizer que o processo lgico de interpretar o
enunciado normativo se preocupa com o esprito da norma (MAXIMILIANO: 2000, p.
106), ou seja, move-se num ambiente mais alto e utiliza meios mais finos de indagao. A
lgica busca o esprito da disposio legal, deduz-se os fatores da razo, entrelaando-se com
outras normas e todo o sistema. da ponderao destes diversos factores que se deduz o
valor da norma jurdica (sic) (FERRARA: 1987, p. 139-141).
Grosso modo, a interpretao lgica pode ser divida em duas: propriamente dita e
a sociolgica. Na primeira hiptese busca-se o esprito da norma sem o auxlio de nenhum
elemento exterior, empregando-se as regras tradicionais da lgica geral com o intuito de,
pelo simples estudo das normas em si, ou em conjunto, por meio do raciocnio dedutivo,
obter a interpretao correta (MAXIMILIANO: 2000, p. 106, 123 e 125).
Como tal hiptese no considera elementos exteriores, suas regras podem ser
consideradas rgidas e, assim, quando levadas s ltimas consequncias, no se adapta aos
objetivos da lei, consistente em regular a vida, multiforme, vria, complexa (sic)
(MAXIMILIANO: 2000, p. 125).
A segunda hiptese de interpretao lgica, a sociolgica, traz a lume a principal
caracterstica de um ramo de estudo ser uma cincia social. O processo interpretativo
sociolgico afasta a reducionista hermenutica de brocardos, trazendo ao intrprete a tarefa de
aproximar o verbete realidade social, pois acima das frases, dos conceitos, impem-se,
incoercveis, as necessidades dia a dia renovadas pela coexistncia humana, proteiforme,
complexa (MAXIMILIANO: 2000, p. 126).
Assim, nos termos do aforismo de Celso, se saber as leis conhecer-lhes, no as
palavras, mas a fora e o poder, diga-se, o sentido e o alcance, o processo lgico ganha
espao na vida do exegeta (apud MAXIMILIANO: 2000, p. 122).
No intuito de aprofundar um pouco mais o tema, buscamos as lies de Norberto
Bobbio. Afirma ele que o positivismo jurdico impe apenas um limite ao ato de interpretar:
nunca ser antitextual. Quer o autor dizer que a interpretao pode ser textual ou
extratextual, mas nunca se colocar contra a vontade que o legislador expressou na lei
(2006, p. 214).

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A tradio jurdica, segundo Bobbio, apresenta quatro meios hermenuticos para a


tarefa interpretativa textual, quais sejam: lxico (gramatical), teleolgico, sistemtico e
histrico (2006, p. 215).
O meio gramatical consiste na extrao da definio dos termos insertos na lei
pelo legislador. J o meio teleolgico busca o motivo da norma, ou seja, a ratio legis. Quanto
ao meio sistemtico, o exegeta busca o sentido da norma, esclarecendo seu contedo no de
forma unitria, mas considerando-a em relao a todas as outras. Por fim, quanto aos meios
de interpretao textual, Bobbio relata que o meio histrico busca reconstruir a vontade do
legislador, a inteno que prevaleceu quando de sua aprovao (2006, p. 215-216).
Mas, como dito acima, a tradio jurdica tambm apresenta meios de
interpretao extratextual, ou seja, o emprego da analogia. Segundo Bobbio, o positivismo
jurdico admite suas lacunas e, assim, possvel exercer a interpretao integrativa, mas no
criativa. Fala-se, ento, da interpretao que acarreta a integrao que ocorre no interior do
ordenamento, com meios predispostos pelo prprio ordenamento (auto-integrao) (2006, p.
215-216).
Note-se que a interpretao analgica, tambm chamada de extensiva, no se
confunde com analogia, eis que a interpretao extensiva uma forma menor de raciocnio
por analogia. Enquanto na analogia legis se formula uma nova norma, semelhante a uma j
existente, para disciplinar um caso no previsto por esta ltima mas similar, quele por ela
regulado, na interpretao extensiva amplia-se a hiptese estabelecida por uma norma, isto ,
aplica-se esta mesma norma a um caso por ela no previsto, mas similar quele expressamente
regulado (sic) (BOBBIO: 2006, p. 219).
No se deve esquecer que, o reconhecimento da interpretao extensiva no afasta
o seu oposto, qual seja, a interpretao restritiva. No caso, entende-se que, mesmo havendo
um enunciado normativo expresso de forma ampla, o legislador no quis abranger toda a
classe, mas uma relao em especial. A interpretao restritiva tem lugar quando o texto
genrico entra em contradio com outro enunciado, quando h uma contradio no prprio
enunciado ou quando outra forma de interpretar ultrapassaria o fim almejado pelo enunciado
(FERRARA: 1987, p. 141-150).
A interpretao extensiva, pelo contrrio, destina-se a corrigir uma formulao
estreita de mais. (sic) Por vezes, por impreciso do legislador, o texto contm referncias
espcie quando deveria ser abordado o gnero. H casos nos quais o texto exprime uma

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singularidade especfica, quando na realidade pretendia-se proteger toda uma categoria.


Assim, com a interpretao extensiva, o intrprete pode corrigir tais imprecises, alcanando
situaes

no

expressas

no

enunciado

normativo,

despojando

conceito

das

particularidades e abarcando a generalidade das relaes (FERRARA: 1987, p. 141-150).


Sendo a interpretao extensiva uma reintegrao do pensamento legislativo,
deve ter aplicao ampla, inclusive a enunciados normativos de ndole penal. Com efeito, o
que vedado no Direito Penal a analogia. No entanto, a lei no deve ser interpretada s no
seu aspecto literal, mas em seu contedo espiritual. Ora, se o enunciado normativo tem a
inteno de proibir certar condutas, verifica-se o fim da proibio e, em casos semelhantes,
de forma racionalmente interpretada, a proibio deve negar eficcia tambm queles outros
meios que em outra forma tendem a conseguir aquele efeito (FERRARA: 1987, p. 151).
Na interpretao extensiva, busca-se no enunciado normativo o esprito, ou seja, o
contedo, sendo que o intrprete deve, com tal raciocnio, pressupor que o caso j est
compreendido na regulamentao jurdica, entrando no sentido duma disposio, se bem que
fuja a sua letra. Ao se interpretar o enunciado normativo extensivamente nada mais se faz do
que reconstruir a vontade legislativa j existente, tornando o caso includo no texto, pois
por inexata formulao parecia excluda. Revela-se, pois, o que a Lei pretendia com a
proibio advinda do enunciado, sendo, assim, permitida a sua utilizao no direito penal,
pois a vedao do uso da analogia e no da integrao analgica (FERRARA: 1987, p. 162163).
Com os mtodos da hermenutica e aps a pesquisa do fato, pode-se atribuir ao
caso concreto a norma aplicvel. Interpretar, ento, analisar o enunciado normativo e
declarar qual o seu sentido e seu alcance no mundo real. Interpretar no tarefa fcil, razo
da hermenutica apresentar mtodos de se extrair o sentido, o alcance e a extenso do texto
legal, regendo, assim, a arte de interpretar (MAXIMILIANO: 2000, p. 1). Portanto, a
interpretao uma atividade criadora que busca, por meio dos critrios hermenuticos, a
exata compreenso do enunciado normativo frente ao caso concreto (BATISTA: 1984, p.
300).
O enunciado normativo editado pelo Poder Legislativo amplo e abstrato e,
assim, h dificuldades de aplicao ao caso concreto diante das particularidades de cada
situao vivida na sociedade. As dvidas surgem das particularidades no s pelo fato dos
enunciados serem amplos e abstratos, mas tambm pelo fato de que so feitos por homens e

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aplicados por eles, ou seja, h uma imperfeio natural no plano normativo e no plano prtico
(MAXIMILIANO: 2000, p. 8-10).
Nesses casos, a aplicao do enunciado ao caso concreto no mero exerccio de
enquadramento do fato ao texto legal, pois pode ocorrer de no se apresentar a subsuno
imediata, necessitando de que uma adaptao realidade e, assim, o exegeta d vida real ao
enunciado que outrora era abstrato, eis que com a aplicao, aps a interpretao, revela-se o
sentido do enunciado normativo para o caso concreto (MAXIMILIANO: 2000, p. 8-10).
Ora, um texto escrito h cem anos, ao ser interpretado nos atuais dias, sem
dvidas ter sentido, alcance e extenso diversos do preconizado poca de sua edio, em
razo da evoluo social. Assim, a hermenutica apresenta processos que aproximam o texto
normativo realidade atual e, por isso, sempre h interpretao. No h enunciado normativo
que no necessite de interpretao, pois o aplicador parte da abstrao e encerra a realidade.
A dificuldade maior do exegeta conseguir extrair o sentido e o alcance do
enunciado que contem palavras ambguas. A palavra por si s j dctil. Pode aparentar uma
certeza encobertando vrias realidades. Em sendo uma palavra ambgua, que no ostenta a
certeza citada, o problema maior, nascendo a dificuldade para o intrprete.
Ainda abordando a questo da hermenutica, Maria Helena Diniz, de forma mais
didtica, argumenta que h duas teorias quanto ao ato de interpretar: uma subjetiva e outra
objetiva. A primeira busca a vontade do legislador quando do nascedouro da lei e a segunda
busca a mens legis, ou seja, independentemente da vontade do legislador, pois uma vez
nascida a lei, ingressa na ordem jurdica nela articulando-se ou harmonizando-se. A norma j
elaborada se adapta, se desenvolve, se amplia e se restringe por sua prpria fora (2009, p.
433-434).
Da mesma forma que os demais autores citados acima, Maria Helena Diniz
apresenta vrias tcnicas ou processos interpretativos: gramatical ou literal, lgico,
sistemtico, histrico e sociolgico ou teleolgico (2009, p. 438).
Digna de nota a afirmao de Diniz no pertinente interpretao restritiva e
extensiva. Para ela, no so tcnicas, mas o efeito obtido ou o resultado a que chegar o
hermeneuta empenhado em desvendar o sentido e o alcance do texto normativo. Nas duas
hipteses, deve-se considerar o fim do texto normativo, bem como os valores jurdico-sociais
que influram em sua gnese e condicionam sua aplicabilidade (2009, p. 443).

15

Assim, na interpretao extensiva, o exegeta avana at o sentido literal possvel


da norma, desenvolvendo em torno de um preceito normativo um processo para nele
compreender casos que no expressos em sua letra. J na interpretao restritiva, o intrprete
limita a abrangncia do texto normativo impedindo que produza efeitos injustos ou danosos
(DINIZ: 2009, p. 444-445).
Ao final de tais consideraes, no se pode olvidar da hiptese declarativa, ou
seja, aquela que o intrprete declara que h uma correspondncia entre a expresso
lingustico-legal e a volunta legis, pelo fato de que o enunciado normativo contm apenas
aqueles parmetros que depreendem de sua letra (DINIZ: 2009, p. 445).
Ao cabo de tantos processos, elementos e regras ao ato de interpretar pode-se
afirmar que no meio est a virtude: os vrios processos complementam-se reciprocamente,
todos os elementos contribuem para a descoberta da verdade e maior se aproximam do ideal
da verdadeira justia (MAXIMILIANO: 2000, p. 127).
No mesmo sentido, com apoio em Mller e Savigny, Inocncio Mrtires Coelho
afirma que os processos, mtodos e elementos de interpretao so interligados, cuja
integrao indispensvel para o xito da interpretao (2011, p. 98).
Prosseguindo na anlise do ato de interpretao, pode-se dizer que o que vem
primeiro mente a questo da subsuno, se a situao de fato corresponde, se adequada
ao enunciado normativo. No entanto, para a metodologia jurdica recente, conforme Engish,
no basta a obviedade da subsuno, deve-se colocar o caso frente ao enunciado normativo
para que se encontre, se concretize a norma do caso concreto, ou melhor, norma e situao
de fato produzem uma a outra no processo de aplicao da norma ou de deciso da situao de
fato. Assim, pelo fato de que a letra do enunciado normativo no tem uma linguagem
inteiramente determinante, bem como pelo fato de que as teorias metodolgicas tambm no
fixam univocamente como o intrprete deve proceder (HASSAMER: 2008, p. 81-83).
A possibilidade de se encontrarem vrios sentidos e outros alcances do enunciado
pela interpretao ao caso concreto ocorre pelo fato de que a hermenutica se presta ao estudo
da linguagem expressa no enunciado normativo (MAXIMILIANO: 2000, p. 11).
Analisando a interpretao da lei penal, Carlos Maximiliano relata que deve ser
interpretada como qualquer outra lei, segundo os vrios processos de Hermenutica, desde
que no se amplie o catlogo de crimes, pois s ao legislador cabe tal tarefa. No entanto, em

16

defesa da possibilidade de se ampliar o sentido da Lei Penal, a histria demonstrou que a


radicalizao do direito positivo no se sustenta (2000, p. 320-322).
Carlos Maximiliano lembra que o extremismo da aplicao da lei, somente
quando houver a exata subsuno, no pode subsistir, citando, como exemplos, o caso em que
houve absolvio de um suspeito pelo fato de que no cometera crime de bigamia por ter
casado com trs mulheres, porque o texto s previa o casamento com duas, e o caso em que
foi declarado isento de pena o suspeito de subornar uma testemunha, quando o texto previa
suborno de testemunhas no plural (2000, p. 320-322).
Assim, pode-se afirmar que a interpretao do Direito Penal problema que
pertence teoria geral do direito. Debatem os juristas sobre a funo do juiz na interpretao
da lei, uns negando a ele o direito, como Beccaria, outros apoiando a funo interpretativa,
como Savigny (BATISTA: 1984, p. 289-290 e BATISTA: 1996, p. 12 e 52-53).
Com efeito, o Direito Penal instrumento de defesa social contra o absolutismo,
ou seja, deve conter tcnicas que garantam ao cidado as liberdades individuais, coibindo a
arbitrariedade e a discricionariedade do poder poltico. tambm, o Direito Penal, um direito
pblico, por duas razes. A primeira pelo fato de que se refere aos interesses da sociedade e, a
segunda, pelo fato de que s o Estado detm o direito de legislar sobre ele (BATISTA: 1984,
p. 289-290 e BATISTA: 1996, p. 12 e 52-53).
Segundo Eugenio Ral Zaffaroni e Nilo Batista, na interpretao do Direito Penal
no se deve olvidar que todo saber requer uma definio, pois para isso delimita o horizonte,
ou seja, ao interpretar o Direito Penal no se deve esquecer que tem sua razo de existir para
conter o poder punitivo, ou melhor, o Direito Penal o ramo do saber jurdico que, mediante
a interpretao das leis penais, prope aos juzes um sistema orientador de decises (2003, p.
39-40).
Assim, no Direito Penal, a interpretao a ser realizada pelo intrprete deve ser de
conteno, reduo do poder punitivo do Estado. Com efeito, os juzes so orientados por leis
que condicionam a atuao do Estado, como por exemplo, a Constituio Federal e o Cdigo
Penal (2003, p. 39-40).
Mas a interpretao da Constituio Federal ou do Cdigo Penal brasileiro
realizada pelo povo, pelos acadmicos, pelos advogados e pelo juiz que cria a norma para o
caso concreto. As partes interessadas interpretam os enunciados normativos do modo que
atendam suas expectativas, no interesse prprio ou de seu cliente.

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O cientista, o acadmico, interpreta o enunciado normativo apresentando todas as


possveis solues para o caso. No entanto, o juiz realiza a interpretao partindo do texto e
cria a norma para o caso concreto com sua deciso, firmando uma posio.
Portanto, necessrio analisarmos como se busca o sentido, o alcance e a
extenso do enunciado normativo, bem como identificar a razo da insero de palavras
ambguas. Eros Roberto Grau argumenta que o enunciado normativo no completo,
passando a s-lo somente quando o intrprete o aplica ao caso concreto (2006, p. 30).
Ora, se o enunciado normativo no completo, contm termos e expresses que
podem ter vrios sentidos, mormente se o termo for equvoco em sua natureza, o interprete
criar o seu direito, sua norma advinda do enunciado normativo (ALVES JUNIOR: 2010, p.
78).

2.2 A ambiguidade e a interpretao do enunciado normativo


O texto da lei nada mais do que um complexo de palavras que expressam uma
vontade e, para determin-la, o intrprete deve investigar e encontrar o contedo deduzido por
meio das palavras do legislador (FERRARA: 1987, p. 128). Com efeito, o Direito Penal como
cincia no pode ficar limitado interpretao hierrquica da lei, deve-se buscar a revelao
do seu esprito e a compreenso de seu escopo, para ajust-la a fatos humanos, a lamas
humanas, a episdios do espetculo dramtico da vida (HUNGRIA: 1945, p. 6-7).
Assim, o interprete no deve ser um autmato, deve analisar o enunciado
normativo e dele extrair a norma para o caso concreto. O intrprete deve buscar sempre o fim
da lei, j que um enunciado normativo tem a finalidade de proteger interesses e, o intrprete,
deve assegurar tal finalidade em sua plenitude (FERRARA: 1987, p. 130).
Inocncio Mrtires Coelho afirma que a primeira interpretao a ser realizada a
literal, uma vez que o legislador, ao redigir o enunciado normativo, utiliza a linguagem
comum para que seja compreensvel por todos (2011, p. 88). No entanto, sabe-se que a
interpretao literal no resolve as agruras do intrprete, pois um termo inserto no texto da lei
pode ter vrios sentidos literrios.
Cham Perelman nos d um exemplo que esclarece o problema da interpretao
literal, confira:

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[...] se uma placa avisar viajantes que lhes proibido entrar na estao
ferroviria acompanhado por um co, dever o encarregado permitir a
entrada de um viajante que traz pela coleira um urso domesticado? Deve-se
fazer prevalecer a letra ou o esprito do regulamento, ou seja, a inteno do
legislador? (1998, p. 48).

Assim, necessrio analisar sempre o alcance e a extenso do enunciado normativo,


pois, no exemplo visto, o inconveniente causado pelo urso na estao igual ou superior ao
causado por um co, eis que a inteno3 da lei era evitar o inconveniente de um animal no
local (PERELMAN: 1998, p. 72-76).
o problema da interpretao que, como dito, deve ser realizada com os
processos de hermenutica. No entanto, deve o intrprete se ater ao enunciado normativo, ou
seja, no pode ir alm do que est escrito, limitado semanticamente, no pode atribuir
significados no escritos na lei. E mais, no pode dizer que est escrito no enunciado
normativo o que contrrio realidade social (ALVES JUNIOR: 2010, p. 79).
Surge, ento, o problema de limitao quando o texto traz termos equvocos, ou
seja, no limitando semanticamente a tarefa do exegeta, contrariando o que diz Luis Luisi,
pois o Direito Penal liberal assevera que o legislador deve evitar o uso de elementos abertos,
eis que o subjetivismo perigoso (1987, p. 57-58). E mais, segundo Maringela Gama
Magalhes Gomes, no se deve olvidar que um dos objetivos do modelo penal garantista a
exigncia de que o legislador crie, construa enunciados normativos incriminadores taxativos,
objetivos, ou seja, enunciados normativos fechados (2003, p. 11-12).
Antoine Garapon, analisando a linguagem utilizada nos meandros jurdicos,
enfatiza que no h necessidade de insistir no facto de a maior parte dos termos jurdicos ser
incompreensvel para os iletrados, que perfazem o grosso das pessoas que comparecem
perante os tribunais (1997, p. 110).
Conforme Hans Kelsen, na formulao de enunciados normativos deve-se evitar a
equivocidade dos termos lingusticos, eis que necessrio elabor-los de maneira tal que a
inevitvel pluralidade de significaes seja reduzida a um mnimo e, assim, se obtenha o
maior grau possvel de segurana jurdica (2011, p. 397).
No entanto, mesmo havendo o alerta para que se criem enunciados normativos
penais fechados, com conceitos delimitados, h uma tendncia criao de enunciados
3

uma inteno presumida, fictcia, pois a questo pode no ter sido objeto de debate no parlamento.
(PERELMAN: 1998, p. 74)

19

normativos abertos, com termos amplos. A par disso, Misabel de Abreu Machado Derzi relata
que o enunciado normativo penal no pode ser considerado simplesmente uma hiptese, pois
deve existir a possibilidade de se estender as consequncias normativas. Finalizando a
abordagem, relata que fundamental que o enunciado seja aberto para ter gradao e
flexibilidade e, assim, aproximar-se da realidade (2007, p. 65-70).
impossvel ao legislador antever todas as situaes do mundo real, da vida em
ritmo alucinante, com a velocidade da informao tecnolgica e da alterao de costumes,
razo pela qual o enunciado normativo formulado de maneira ampla e abstrata. Segundo
Roberto Freitas Filho, a produo legislativa do direito brasileiro sofreu alterao, pois se
privilegiou a tcnica de criar enunciados normativos abertos, com conceitos jurdicos
indeterminados no intuito de permitir a aplicao a situaes que se modificam de acordo com
a dinmica de uma sociedade complexa (2009, p. 19).
Em suas palavras:
As clusulas gerais so, portanto, identificadas como uma tcnica legislativa
por meio do qual se atribui a uma determinada norma o carter de vagueza,
permitindo assim a insero no sistema [...] de elementos valorativos e
permitindo ainda a formulao de novas normas. [...] As clusulas gerais so
formuladas com a utilizao de termos vagos, imprecisos, semanticamente
abertos de forma proposital, tendo em vista a necessidade de mobilidade na
sua aplicao (2009, p. 262 e 281).

Roberto Freitas Filho afirma que as clusulas gerais so elaboradas por uma forma
de legislar que estabelecem enunciados de contedo e extenso incertos, tais como escurido
e perigo. Assevera ainda que h diferenciao quanto ao contedo de um enunciado
normativo aberto, qual seja, ser imprprio quando diz respeito a coisas, objetos reais da vida,
como por exemplo, casamento, menor, funcionrio pblico, e prprio quando o enunciado
sempre necessita de uma valorao para que seja aplicado em um caso concreto (2009, p.
275-277).
Sob o ponto de vista lgico, segundo Roberto Freitas Filho, a diferena entre os
enunciados abertos e fechados que neste h a possibilidade de utilizar-se do silogismo, pois
h palavras descritivas, enquanto que naquele h somente palavras valorativas, avaliatrias
(2009, p. 265).
Segundo Luciano Santos Lopes, no enunciado normativo penal so encontrados
elementos objetivos que so meramente descritivos, h clareza e simplicidade no conceito,

20

no entanto, tambm so encontrados elementos4 com estruturas tpicas que precisam ser
especialmente interpretadas para terem sentido pleno. No so compreendidas pela mera
percepo descritiva/ontolgica do objeto. E mais, o tipo descritivo necessita de elementos
com carga axiolgica, pois o tipo penal deve ir alm da mera descrio de condutas
proibidas, valorando-as tambm, revelando a proibio almejada pela lei (2010, p. 66-69).
No Direito Penal brasileiro, o cerne do problema da interpretao ocorre na
aplicao de enunciados normativos abertos5, pois quando o intrprete se depara com
enunciados fechados6, ele lana mo da tcnica do subsuntivo direto, enquanto que nos
abertos h um esforo hermenutico adicional, permitindo grau maior de subjetividade. So
processos distintos de interpretao, sendo que, na opinio de Roberto Freitas Filho:
O que h de diferente na aplicao das normas abertas que o sentido
descritivo da norma no est expresso a priori em seu texto, ou seja,
necessrio que o aplicador venha a especificar os elementos que compem a
regra na ratio decidendi da deciso (2009, p. 10 e 29).

Com efeito, na aplicao do enunciado aberto o intrprete tem a necessidade de


completar descritivamente os termos do enunciado normativo, enquanto que no enunciado
normativo fechado, o intrprete j est diante de um enunciado descritivo e lhe resta o
processo imediato da subsuno (FREITAS FILHO: p. 274-275).
Ora, a aplicao do enunciado normativo aberto ao caso concreto se torna um
problema quanto certeza7, pois pode-se chegar a um sem-nmero de situaes concretas
sob o mesmo dispositivo normativo. E mais, o intrprete pode ser levado a utilizar de
parmetros extrajurdicos (FREITAS FILHO: 2009, p. 10-15).
Note-se que, segundo Karl Larenz, ao interpretar o enunciado aberto, antes de
realizar a subsuno, o intrprete realiza ato interpretativo no qual define, atribui o significado
ao termo vago (1997, p. 299).
No demasiado lembrar que a interpretao de enunciados abertos ou fechados
sempre um julgamento de valor. No entanto, deve existir uma racionalidade no que diz
respeito fundamentao, pois, s assim, o resultado da interpretao ser objeto de crticas.
No entanto, preciso enfatizar que no h possibilidade de absoluto controle sobre o
4

O autor os nomina de elementos normativos (2010, p. 67)


Enunciados dotados de vagueza socialmente tpicas ou semanticamente abertas (FREITAS FILHO: 2009, p.
10)
6
Enunciados casusticos ou semanticamente fechados (FREITAS FILHO: 2009, p. 10)
7
Exigncia do princpio da legalidade/taxatividade/determinao
5

21

resultado do processo de interpretao e aplicao das normas (FREITAS FILHO: 2009, p.


10-15, 16-17 e 30-31).
Ainda assim, deve ser objeto de controle racional, eis que no admissvel que
se chamem coisas diferentes pelo mesmo nome, especialmente em um contexto no qual esto
em jogo a vida, a liberdade e outras importantes dimenses da existncia humana (FREITAS
FILHO: 2009, p. 318).
Assim,

fica

pergunta:

como

compatibilizar
8

enunciados

normativos

incriminadores abertos com o princpio da legalidade e taxatividade ?


No se pode olvidar que o legislador necessita lanar mo de enunciado
normativo genrico, mas no pode ser uma caixa vazia, deve conter um mnimo de
determinao, de contedo, como, por exemplo, as frmulas casusticas e as genricas, pois as
primeiras indicam ao intrprete como aplicar as ltimas nos termos dos princpios da
interpretao do Direito Penal (BITENCOURT: 2011, p. 401).
Diante disso j se aceita, modernamente, conceitos elsticos de condutas
criminosas, pois do contrrio o direito no seria vivel. Deve-se ter em mente que o enunciado
normativo no pode ser vago ao extremo, de notria indeterminao, pois se o for, ser
inconstitucional. Nota-se assim, que o legislador moderno renuncia tarefa de tecer mincias
ao descrever a conduta proibida no enunciado normativo. Pode-se dizer que a tcnica
legislativa de descrever conceitos vagos seria resultado de um desacordo poltico, deixando a
deciso final sobre o tema para quem aplica o enunciado ao caso concreto.
Poder-se-ia dizer ainda que seria uma renncia proposital diante da volatilidade do
mundo (transformaes cientficas, tecnolgicas e sociais), sendo uma tcnica do legislador
para que o direito seja vivel, deixando ao juiz uma discricionariedade maior. Por fim, a
vagueza do enunciado, ainda que proposital, tem lugar para que o juiz possa aplic-lo de
acordo com o caso concreto, sendo caso de suplncia judicial para que se chegue justia
(GOMES: 2008, p. 164-166).

Pelo princpio da legalidade algum s pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma
lei que o considere como crime (MIRABETE: 2013, p. 39)
9
O princpio da taxatividade estabelece a exigncia de que a norma fornea uma descrio do fato punvel apta
a tornar facilmente reconhecida a correspondncia, ao tipo incriminador, de uma conduta capaz de ser realizada
concretamente (GOMES : 2008, p. 13). O mandato de certeza como denomina Luciano Santos Lopes (2010, p.
70).

22

Assim, o princpio da taxatividade pode ser mitigado, pois como diz Nilo Batista,
sabido que a lei inegavelmente interpretada, pois impossvel que tenha uma preciso
absoluta e exaustiva do mundo. A atividade de interpretar na prtica judiciria necessria
diante dos imprevistos do dia-a-dia que no so resolvidos pelo simples texto normativo
(1984, p. 292).
Em contraponto ao princpio da taxatividade, como exigncia do princpio da
legalidade, Nlson Hungria afirmou que o juiz criminal no direito brasileiro no um
aplicador de justia tarifada, pois no tem mo um vademecum que lhe d todas as solues,
ter que, a cada julgamento, no ficar limitado ao silogismo, mas dar um pouco de si
interpretando o enunciado normativo, criando a justia para o caso concreto (1942, p. 422).
Prosseguindo na anlise da interpretao do enunciado normativo e sua
ambiguidade, curial asseverar que o intrprete, ao buscar como eram compreendidos os fatos
e os motivos que levaram o legislador a formar sua opinio para redigir o enunciado
normativo, est percorrendo o caminho da interpretao histrica. No entanto, ao proceder de
tal forma, esquece que est em situao hermenutica diversa e que o fato que ser objeto da
concretizao do enunciado normativo ocorre no presente e no ao tempo em que ela entrou
em vigor (COELHO: 2011, p. 65-69).
Quando o intrprete busca adequar o enunciado normativo aos tempos atuais,
quando busca o significado jurdico da lei, que s pode ser o seu significado atual, e no o
significado histrico, aquele que lhe foi atribudo ao tempo da promulgao est no caminho
da interpretao progressiva/evolutiva (COELHO: 2011, p. 71).
O intrprete, ao procurar o significado atual do enunciado normativo, expande o
sentido e o alcance de aludido preceito, incorporando novos instrumentos de anlise e
descortina novos horizontes (COELHO: 2011, p. 71).
Interpretando-se progressivamente o enunciado normativo ter aplicao a
situaes que contempladas luz do sentido lingustico natural se encontram claramente fora
de seu campo de referncia. Assim, amplia-se o sentido do enunciado normativo, pelo fato
de que houve uma formulao parcial, uma revelao incompleta, sob o argumento de que
essa era a vontade do legislador, presumindo-se tal desiderato, mas foroso ter ele desejado
o que desejvel para o prprio juiz (ROSS: 2007, p. 179-183).
Com efeito, a interpretao progressiva-evolutiva atende aos progressos sociais,
eis que a atividade interpretativa pode ser considerada um prolongamento ou at mesmo uma

23

fase do processo legislativo. E mais, ao longo dos sculos, juristas apresentam renovadas
interpretaes sobre textos antigos, como por exemplo, a Lei das XII Tbuas e a Constituio
dos Estados Unidos da Amrica. Conclui-se, ento, que as novas interpretaes nada mais so
do que a apresentao de elementos que originariamente j eram integrantes dos textos
interpretados (COELHO: 2011, p. 41 e 71).
Segundo Inocncio Mrtires Coelho, a interpretao jurdica no pura e
simplesmente um pensar novo aquilo que j foi pensado, mas, pelo contrrio, um saber pensar
at o fim aquilo que j comeou a ser pensado por um outro (2011, p. 71).
No se pode olvidar que o processo de interpretao uma constante. Inocncio
Mrtires Coelho, com apoio de Richard Palmer, relata que o entendimento sobre certo
enunciado normativo contm o que representava poca de sua edio, mas tambm o que
representa no presente (2011, p. 49-50, 61-62 e 70).
E mais, com suporte em Carlos Cossio, afirma que a alterao de uma
interpretao sobre certo enunciado normativo no correo de equvocos, mas, como na
alterao legislativa, nada mais do que renovao decorrente de epifenmenos de
subjacentes transformaes ftico-axiolgicas, ou seja, o trabalho do intrprete que
revalida o enunciado s necessidades sociais e, assim procedendo, reduz o descompasso
entre os problemas sociais e as respectivas solues legislativas. A interpretao do
enunciado normativo de acordo com as transformaes sociais so fatores de atualizao e
regenerao da sua fora normativa (2011, p. 49-50, 61-62 e 70).
Misabel de Abreu Machado Derzi relata que a interpretao jurdica uma
intermediao da viso do mundo com a expresso do texto. Com efeito, h sempre uma
tenso entre o sentido original do texto e o que se compreende na atualidade, ou seja, o aqui
e agora ou a historicidade do direito, atravs do caso, do problema proposto, atua
continuamente no sentido da norma, no evoluir jurdico do texto (2007, p. 60).
Mrcio Augusto Vasconcelos Diniz afirma que ao intrprete, diante de um texto
ambguo, nasce a necessidade da compreenso de dois mundos, o mundo da experincia no
qual o texto foi escrito e o mundo da experincia no qual est inserido o intrprete. Assim, na
interpretao evolutiva, o exegeta une os dois mundos, ou seja, a compreenso vem a ser
como uma evoluo do limitado horizonte histrico para um novo horizonte superador
(2002, p. 218-219).

24

Sobre o tema, no demasiado trazer a lume a contribuio de Cham Perelman


que, ao analisar a escola da exegese, argumenta que a compreenso de um enunciado
normativo pode parecer clara. No entanto, ao se consultar comentadores surgem dvidas
que levam o texto obscuridade, citando, como exemplo a questo da morte natural10. O
juiz, segundo Perelman, deve buscar a interpretao mais razovel, a que permita a melhor
soluo, a mais equitativa ao caso particular, de acordo com o direito vigente, mas a escola
da exegese se recusa a assim proceder (1998, p. 51-52).
Analisando a escola funcional, Perelman argumenta que o juiz no deve atuar com
simples deduo do texto da lei, deve buscar seu esprito, tanto que deve lanar mo da
interpretao analgica raciocinando a smile, pois no exemplo da proibio da entrada de um
individuo com um co na estao de trem, pelo argumento a smile tambm se probe a
entrada do mesmo indivduo acompanhado de um urso. Assim, conclui-se que o direito no
pode ser compreendido como um jogo matemtico, mas um meio para alcanar o fim
almejado pelo legislador (1998, p. 71-81).
Sobre o tema Perelman nos esclarece:
[...] o direito s pode ser compreendido em relao com o meio social ao
qual aplicvel. Se este meio se transforma sob a influncia de novidades
tcnicas, ou se uma mudana nos costumes ou nos valores socialmente
aceitos, o papel do juiz ser [...] adaptar o texto de modo dinmico,
considerando que a lei no previu essa situao nova e que, diante de uma
lacuna da lei, ele deve decidir conforme as regras que estabeleceria se
devesse agir como legislador (1998, p. 81).

Perelman, analisando o raciocnio judicirio, argumenta que a interpretao da


lei, para ser aplicada a um caso especfico, deve ser considerada uma hiptese, que s ser
adotada definitivamente se a soluo concreta em que redunda afigurar-se aceitvel. Com
efeito, o sistema no fechado, novas leis so votadas e promulgadas, a jurisprudncia e a
doutrina mudam, embora de modo progressivo e raramente revolucionrio (1998, p. 115116).
Ora, se assim , conclui-se que o sistema sofre alteraes progressivas e o juiz
passa, com o influxo das novas situaes sociais, a encontrar novas solues convincentes e

10

Relata que, com as novidades tecnolgicas que permitem o transplante do corao de um indivduo morto no
corpo de outro, surgem dvidas sobre manter o que se entendia por morte natural (PERELMAN: 1998, p. 5152).

25

satisfatrias em direito porque juridicamente motivadas e instauradoras da paz judicial


(1998, p. 115-116).
Conforme A. Castanheira Neves, o texto solto nada mais que um amontoado de
palavras, um jogo lingustico. Assim, o enunciado normativo s ganha vida quando aplicado
ao caso concreto, quando o intrprete realiza o direito e, para tanto, o adapta realidade atual
(2003, p. 190-195).
Em suas palavras A. Castanheria Neves enfatiza:
[...]vimos o aparecimento duma como que essencial ambigidade nas
significaes das normas-prescries jurdicas os seus sentidos nunca so
unvocos, mas variveis em funo da problemtico-situacional e pragmtica
, [...] a realidade ou os casos concretos da sua aplicao no se vem nelas
perfeitamente determinados e plenamente identificados e representados.
Estas concluses que tm simplesmente como pressuposto, j aludido e
decerto irrecusvel, a funo prtico-judicativa do direito e assim a sua
inteno normativa relativamente sua realidade histrico-social a matriz
dos casos jurdicos decidendos, que se constitui e evolui com autonomia
perante o sistema de prescries legais e as suas significaes lingsticas
so base suficiente para compreendermos que a procura e a determinao do
sentido das normas-prescries jurdicas para o cumprimento daquela funo
prtico-normativa do direito, em adequao problemtico-decisria ou
pragmtica, exige uma particular actividade de contnua recompreenso e
reelaborao do sentido das normas-prescries [...] (sic) (2003, p. 194).

Manuel

A.

Domingues

de

Andrade

argumenta

que

interpretao

progressiva/evolutiva fundada no princpio da atualidade, mas assevera que h opositores a


tal tcnica hermenutica, eis que esvazia o princpio da irretroatividade das leis, pois o Poder
Judicirio quem lapida novos sentidos ao texto do enunciado normativo. Argumenta, ainda,
que o texto permanece o mesmo, no pela tolerncia do Poder Legislativo ou pelo fato de que
esse poder concorda com a hiptese, mas pela simples razo de no ser provocado. Assim, o
texto continua em vigor e, revelia do Poder Legislativo, o Poder Judicirio evolui o texto em
vigncia aos contornos da atualidade (1987, p. 43-44).
Note-se que, mesmo nesse contexto, a interpretao evolutiva tem assento
constitucional, pois deve ser conforme a provvel inteno do prprio autor da lei
interpretanda, e:

26

[...] qualquer que seja, porm, a soluo que haja de prevalecer, a tese da
actualidade da lei, e portanto a interpretao evolutiva, sempre subsistir
como possvel, restando apenas averiguar na sede prpria se ser tambm
razovel, isto , justa e oportuna (sic) (ANDRADE: 1987, p. 46).

Ainda sobre o tema, j anotando a existncia da interpretao evolutiva quando o


enunciado normativo conter termos ambguos, Manuel A. Domingues de Andrade relata que
no h como afastar novos sentidos ao exposto literalmente pelo legislador, pois ao regular
certos aspectos da vida, a lei utiliza factores de sua natureza contingentes, relativos, mveis,
capazes, portanto, de tomarem colorao diversa conforme os tempos (sic) (1987, p. 47).
Confira a seguinte assertiva que encerra o tema:
s vezes de facto, a lei serve-se de conceitos essencialmente flexveis, meras
directivas gerais muito vagas e plsticas, cuja consistncia exacta no
especfica e tem de ser definida ou precisada pelo juiz, no momento da
aplicao, segundo as convices reinantes no agregado social ou tambm,
porventura, em investigao livre, operando com a idia de justia sobre os
dados da realidade ambiente (sic) (ANDRADE: 1987, p. 47).

Destarte, a adaptao do enunciado normativo pelo juiz realidade do fato ao


decidir o caso concreto, torna a lei, em seu contedo, renovada. Com efeito, a necessidade da
adoo da interpretao evolutiva tem fundamento na variabilidade do texto do enunciado
normativo, pois h a possibilidade de a lei ganhar, com o tempo, contedos novos
(ANDRADE: 1987, p. 19 e 48-49).
No mesmo sentido confira Radbruch abordando o tema interpretao jurdica:
[...] A vontade do legislador, a vontade do Estado que s na lei fala e que ela
se esfora por descobrir, no a vontade do redactor da lei; no um
pensamento que alguma vez tenha sido realmente pensado; no um facto
histrico fechado ou concludo; pelo contrrio, est em permanente evoluo
e responde a novas necessidades, e a novos problemas jurdicos de mudados
tempos e circunstncias, com significaes novas que o autor da lei nem por
sombras podia pressentir (sic) (apud ANDRADE: 1987, p. 22).

Assim, o juiz pode, a casos novos, aplicar princpios que evoluem o sentido do
texto normativo. Pode tambm dar lei um sentido novo, desde que no v de encontro com
outras normas. Ora, o direito s se realiza na aplicao do caso concreto, razo pela qual o
juiz ao realizar o julgamento adapta o texto da lei s nuances do caso posto, sopesando os

27

princpios e as vrias disposies legais que podem incidir na hiptese. Note-se que tal anlise
crucial, qual seja, verificar a incidncia no s de um enunciado, mas da totalidade do
sistema (FERRARA: 1987, pp. 173-86).
Por certo que o juiz tem, na sua atividade, o instinto pela justia, e o segue,
incluindo na seara da aplicao tcnica, mas no deve ao seguir o instinto perder de
mente a sua funo de executor da lei (FERRARA: 1987, pp. 173-86).
Ora, o legislador, por vezes, no prprio enunciado normativo j invoca do juiz a
utilizao de seus instintos, de sua experincia. Isso ocorre, por exemplo, quando o enunciado
normativo no determina com preciso o estado de facto, mas remete para factores sociais,
pois ao julgar o juiz utiliza, e deve utilizar, conhecimentos extra-jurdicos que constituem
elementos ou pressupostos do raciocnio (sic) (FERRARA: 1987, p. 187).
Destarte, no h como negar a atualizao do enunciado normativo pelo
intrprete, pois ou se aceita a interveno do hermeneuta, ou se decreta implicitamente a
impunidade para a maioria dos delinquentes e contraventores (MAXIMILIANO: 2000, p.
320).
Mas adverte Carlos Maximiliano:
A exegese deve ser criteriosa, discreta, prudente: estrita, porm no
restritiva. Deve dar precisamente o que o texto exprime, porm tudo o que
no mesmo se compreende; nada de mais, nem de menos. Em uma palavra,
ser declarativa, na acepo moderna do vocbulo (2000, p. 324).

Portanto, admitindo-se a interpretao extensiva, a mobilidade hermenutica, a


exegese extensiva por fora da compreenso, deve o intrprete se ater ao meio termo,
qual seja, utilizar-se dos processos hermenuticos para encontrar o esprito do dispositivo,
mas no indo alm das expresses da lei, pois assim, o intrprete adaptar o texto do
enunciado normativo poca de sua aplicao, atendendo os fatores sociais e as novas teorias
pois todo direito vivo, dinmico (MAXIMILIANO: 2000, p. 325-326).

2.3 O direito penal e a Constituio Federal


Todo direito fundamenta-se na Constituio Federal e nos tratados internacionais,
pois h um conjunto de normas, sistmico, que devem obedincia norma superior. O
intrprete deve extrair do enunciado normativo a deciso para o caso concreto a norma.

28

Nessa tarefa deve-se observar o marco normativo imposto pela norma de nvel superior, eis
que a norma do caso concreto extrada por derivao da norma superior (COELHO: 2011, p.
92).
H, assim, uma estreita ligao da lei com a Constituio Federal, ou seja, uma
relao de vinculao de um escalo superior e um escalo inferior da ordem jurdica
(KELSEN: 2011, p. 388-389).
A Constituio e as leis de um pas so objetos culturais, so normas jurdicas
criadas pelo homem e, sendo assim, so idnticas e possuem as mesmas caractersticas
(COELHO: 2011, p. 37). No entanto, h algumas diferenas no que diz respeito estrutura
normativa e sua funo no ordenamento jurdico.
Segundo Inocncio Mrtires Coelho a hermenutica idntica no que diz respeito
ao problema do entender, no havendo nenhuma singularidade de fundo, na exegese da
Constituio, mas esclarece que h sim diferenas entre a Constituio e as leis, qual seja, na
aplicao, ou melhor, na interpretao constitucional deve empregar-se regras ou tcnicas
peculiares, distintas das que se utilizam noutros documentos normativos. Reconhece-se, pois,
a controvrsia quanto especialidade/autonomia da interpretao constitucional (2011, p.
43-46).
Prosseguindo, ressalta-se que deve ser analisada a compatibilidade do Direito
Penal frente Constituio Federal, sendo sabido que a ltima palavra sobre a
inconstitucionalidade ou no de um enunciado normativo aplicado ao caso concreto da corte
constitucional (COELHO: 2001, p. 57).
No Direito Penal brasileiro, a Constituio Federal, de forma dirigente, estabelece
princpios que regulam e limitam a atuao do Estado. Destarte o legislador
infraconstitucional deve obedincia Constituio Federal, sendo o Direito Penal no apenas
formal, mas funcional e axiologicamente conforme a Constituio, pois suas disposies
somente valem e obrigam quando se prestam realizao dos fins constitucionais e prestigiam
valores mais caros, aferidos naturalmente, segundo cada contexto histrico-cultural
(QUEIROZ: 2005, p. 21-23).
A pena no Estado Democrtico de Direito deve ser o ltimo recurso, eis que a
interveno estatal drstica no deve ser utilizada sem extrema necessidade. Assim, a relao
do Direito Penal com o Direito Constitucional se torna estreita, pois cabe ao ltimo limitar o
poder exercido pelo Estado quando lana mo do primeiro. O Direito Constitucional por meio

29

da Constituio lei fundamental limita, vincula o legislador ordinrio, pois s pode


legislar de modo coerente com as diretrizes da lei maior (GOMES: 2003, p. 23-24).
Segundo Jos Joaquim Gomes Canotilho, trata-se de uma limitao negativa de
competncia (1993, p. 73-74). E mais, sendo a Constituio Federal a carta que expressa a
ordem social na qual se encontra a concepo do direito, as demais normas do sistema
jurdico devem observar, se alicerar no ordenamento constitucional (CARVALHO: 1992, p.
36-37).
Destarte, devido ligao ntima entre o Direito Constitucional e o Direito Penal,
sustenta-se que no estamos somente na seara de proteo do princpio da legalidade, mas sim
do princpio da constitucionalidade, eis que a lei s ter validade se guardar conformidade
formal e substancial norma superior, vale dizer, a Constituio. Ou seja, lei, para ter
validade, no basta ser formalmente constitucional, ela deve ser tambm substancialmente
constitucional. O significado do enunciado normativo deve corresponder, deve estar em
conformidade ao estabelecido pela Carta Maior (GOMES: 2003, p. 26-27).
Tal correspondncia substancial faz com que o ordenamento infraconstitucional
s seja vlido quando o legislador ordinrio atentar para as diretrizes constitucionais que so
expressas nos princpios. Com efeito, a Constituio Federal do Brasil de 1988 trouxe
inmeros princpios norteadores que devem servir como fundamento para a construo do
sistema jurdico, ou seja, os princpios constitucionais tm funo de orientar a hermenutica
teleolgica e evolutiva (GOMES: 2003, p. 29-30).
Note-se que, segundo a hermenutica, o juiz no Estado Democrtico de Direito
exerce a funo de controlar a aplicao do enunciado normativo, mas sem substituir o papel
do legislador, pois do contrrio estaria ferindo-se a tripartio de poderes. Com efeito, ao juiz
cabe examinar se o legislador se manteve ou no dentro dos limites que lhe foram traados
pela Constituio. Portanto, o controle exercido pelo juiz deve ser limitado anlise do
enunciado normativo frente aos parmetros constitucionais, mas, o juiz no pode alterar o
sentido, a substncia da criao da lei pelo legislador (GOMES: 2003, p. 222-223).
Sem dvida alguma, o princpio constitucional norteador do Direito Penal o
princpio da legalidade. Inicialmente, no entanto, convm salientar que regras diferem de
princpios. Segundo Inocncio Mrtires Coelho, uma regra tem aplicao quando a situao
do caso concreto se verificar, afastando, por lgica, a incidncia de outras regras, pois: A
deve ser B, e no C, D, E (2011, p. 120-124 e 187).

30

J os princpios apenas enunciam motivos para que o aplicador se decida neste


ou naquele sentido, ou seja, so mandatos de otimizao, ou melhor, pensamentos
diretores. A estrutura da lei est subordinada a ser ou no aplicada ao caso concreto,
enquanto que os princpios exigem uma aplicao diferenciada, do tipo realize-se o timo
dentro do possvel (2011, p. 120-124 e 187).
E conclui:
Os princpios so fundamentos de regras, isto , so normas que esto na
base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso,
uma funo normogentica fundamentante (COELHO: 2011, p. 131).

Roberto Freitas Filho argumenta que um princpio consagra sempre um elemento


tico-social e tem a funo de ser norma fundamentadora de outras, ideia ou valor diretriz
que d sentido a um sistema ou subsistema. Assim, pode-se dizer que um princpio no
determina um comportamento (fazer ou no fazer ditado pela regra), mas simplesmente
algum valor a se respeitar ou algum fim a se atingir. O princpio traz os valores
consagrados por uma determinada sociedade, ou seja, so limitadores do processo
hermenutico na busca de contedo de sentido de normas particulares (2009, p. 192-205).
Prosseguindo na anlise dos princpios, convm salientar que o sistema penal
brasileiro, inegavelmente oriundo do sistema romano-germnico, sistema do direito positivo
que pressupe princpios que norteiam e delimitam a aplicao do Direito Penal e mais,
constituem um patamar indeclinvel, como ilimitada valncia na compreenso de todas as
normas positivas (BATISTA: 1996, p. 61).
Na anlise da relao ntima entre os princpios e a interpretao de um enunciado
normativo penal, Heleno Cludio Fragoso assevera que no existem regras especficas para
interpretao do Direito Penal, razo pela qual devem ser aplicadas as regras e princpios que
regem os demais ramos do direito (2006, p. 96).
Note-se que alguns princpios so de grande relevncia ao Direito Penal, so
norteadores, ou seja, em que pese o citado autor relatar que no existem regras especficas,
alguns princpios tero maior peso na interpretao do Direito Penal em especial o da
legalidade. Com efeito, para Nilo Batista, o princpio da legalidade indispensvel a qualquer
sistema penal que deseje ser racional e justo (1996, p. 65).
Necessrio se faz tambm apontar que o Direito Penal advm da produo do
Poder Legislativo infraconstitucional. Assim, o legislador ordinrio, ao produzir, fica

31

vinculado s diretrizes estabelecidas na Constituio Federal, devendo respeito aos princpios,


no podendo criar enunciados normativos incriminadores em afronta ao texto constitucional
(GOMES: 2003, p. 24).
A ttulo de orientao, no so s os princpios que limitam o legislador
infraconstitucional, pois a fora da Constituio limita-o ainda mais, pois a expresso do
direito de uma determinada ordem social, ou seja, o legislador ordinrio deve tambm
trabalhar com a ideia de justia11 ao elaborar o texto de um enunciado normativo
(CARVALHO: 1992, p. 36-37).
Limitemo-nos vinculao do legislador aos princpios por questo
metodolgica. Mas o que vem a ser o princpio que limita o poder legislativo ordinrio em
Direito Penal?
Humberto vila assevera que princpios so normas que estabelecem
fundamentos de um mandamento, enquanto que, segundo Karl Larenz, so normas que
estabelecem os fundamentos para a interpretao e a aplicao do direito. Assim, os princpios
diferem das regras, pois aqueles so fundamentos, so diretrizes a serem seguidas pelo
intrprete. J as regras descrevem uma hiptese e uma consequncia (2009, p. 35).
Como h muita divergncia quanto distino entre regras e princpios,
transcrevo o que diz Humberto vila:
As

regras

so

normas

imediatamente

descritivas,

primariamente

retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja


aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na
finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so
axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio
normativa e a construo conceitual dos fatos. Os princpios so normas
imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de
complementariedade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma
avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos
decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo (VILA:
2009, pp. 78-79).

Destarte, pode-se afirmar que a regra tem natureza descritiva de objetos


determinveis, enquanto que os princpios descrevem um estado ideal de coisas. Afirma-se,
11

[...] realizao de legtimas e aceitveis aspiraes individuais ou coletivas [...] (ALVES JNIOR: 2010, p.
142)

32

igualmente, que as regras, para serem aplicadas dependem de correspondncia ftica com a
descrio normativa, sendo que nos princpios h apenas uma valorao dos efeitos do fato
com o estado de coisas que deve ser promovido. Por fim, as regras propiciam uma soluo,
tem carter de decidibilidade e os princpios no, pois servem de razes a serem
conjugadas com outras para a soluo de um problema (VILA: 2009, p. 83-84).
Mas no s, alm dos princpios e das regras, segundo Humberto vila, h os
postulados, que no so regras nem princpios, grosso modo, so normas que orientam a
aplicao de outras e se situam em um metanvel. Os postulados estabelecem diretrizes
metdicas, com aplicao estruturante e constante relativamente a outras variveis, tais como
o postulado da hierarquia e da coerncia da regra com a constituio. H divergncia, no
entanto, em ser o postulado um princpio ou uma regra (2009, p. 125-138).
Prosseguindo, sabido que, nos ltimos tempos, as constituies dos Estados
estabeleceram princpios no intuito de incorporar as diretrizes do Estado Liberal e do Estado
Social. Para fazer valer tais diretrizes, so tambm estabelecidas normas para tornar concretos
os direitos de liberdade e igualdade. Assim, as constituies veiculam matria penal ao dispor
princpios penais na defesa das garantias e limitando o poder do Estado (LUISI: 2003, p. 12).
Os princpios de Direito Penal podem ser expressos, de maneira inequvoca, como
o princpio da legalidade, ou implcitos, deduzidos das normas constitucionais, como o
princpio da interveno mnima. Assim, os princpios constitucionais penais so instrumentos
de proteo dos direitos humanos, limitando a atuao estatal (LUISI: 2003, p. 12-14 e 104).
Ora, ao analisarmos o Direito Penal brasileiro constatamos que a Constituio
Federal traa os princpios que regem essa disciplina, sendo que todas as normas
infraconstitucionais devem harmonizar-se com o texto constitucional sob pena de se
tornarem invlidas (TELES: 2006, p. 35).
O princpio da legalidade norteador do Direito Penal. Assim pelo fato de que
historicamente buscou-se vedar a utilizao do Direito Penal como instrumento poltico,
como, por exemplo, a priso de um adversrio poltico contrrio ao sistema de governo
(GOMES: 2003, p. 31)
Com efeito, mesmo que a conduta praticada pelo agente seja totalmente imoral,
repugnante, ele s ser punido se existir lei anterior proibindo e prevendo a sano para a
citada conduta, ou seja, para que a sano penal tenha aplicabilidade ao agente, deve ser
anterior e fixada por lei (TELES: 2006, p. 38).

33

Aludido princpio rompeu com as prticas arbitrrias limitando a atividade


punitiva do estado, protegendo a liberdade do cidado, constituindo um incio ao
delineamento do direito de punir estatal. Antes da vigncia do princpio da legalidade havia
insegurana no mbito jurdico, existiam penas cruis e os procedimentos eram eivados de
ofensas liberdade individual como a tortura (GOMES: 2008, p. 5-9).
No entanto, o princpio da legalidade expressa duas exigncias, uma no sentido de
garantia do cidado que limita o poder do Estado e, outra, de carter poltico no intuito de
preveno, reforando a ideia de ameaa (GOMES: 2008, p. 5-9).
Segundo Nlson Hungria, a lei a nica fonte do Direito Penal e que no pode ser
substituda pelo arbtrio judicial, constituindo um sistema fechado, ou seja, ainda que
lacunosa ou omissa a lei penal em seus enunciados, o intrprete no pode se valer da analogia
ou dos princpios gerais de direito para coibir uma conduta antissocial no prevista em lei
como crime. Note-se que os cdigos penais modernos so adeptos da legalidade rgida, de
forma que o que no proibido lcito ou um indiferente penal (1955, p. 11-12).
Ainda segundo Hungria, a no observncia ao princpio da legalidade, traria
insegurana, pois estaramos diante da parcialidade dos palpites de cada juiz na formao do
direito e mais, o arbtrio judicial como forma de aplicao da lei marcado como
vergonhosa prtica nas pginas da histria da humanidade (1955, p. 22).
O artigo 8 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado expressa o
seguinte mandamento: ningum pode ser punido seno em virtude de uma lei estabelecida e
promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada. Desde ento, o princpio da
legalidade vem sendo estabelecido nas legislaes dos mais diversos pases verdadeiramente
democrticos (MIRABETE: 2009, p. 40).
No Brasil no foi diferente, eis que a adoo do princpio da legalidade tradio
inspirada nos ideais da Revoluo Francesa. A Constituio do Imprio de 1824 j o
contemplava, sendo ele repetido nas Constituies de 1891, 1934, 1937 e 1946 (HUNGRIA:
1955, p. 37). Atualmente, o princpio da legalidade expresso no artigo 1 do Cdigo Penal e
foi positivado no artigo 5, XXXIX da Constituio Federal de 1988.
Assim, para que uma conduta seja punida penalmente, deve haver uma lei prvia
proibindo o comportamento humano contrrio aos interesses da sociedade. E no s, a lei
deve estatuir a conduta que visa proibir, de forma clara, pois do contrrio, ou seja, descries

34

vagas como a prevista no artigo 8 da Lei de Segurana Nacional12 no se pode determinar


qual a abrangncia do preceito primrio da lei penal e possibilita com isso o arbtrio do
julgador (MIRABETE: 2009, p. 39-40).
Com a observncia desse princpio, o cidado ter prvio conhecimento da
conduta proibida, bem como conhecer e ter certeza de que no ser punido de forma diversa
da prevista se violar o enunciado normativo (BATISTA: 1996, p. 67).
Para Bento de Faria, o princpio nullum crimen sine lege garantia de liberdade,
garantia de tranquilidade ao cidado, eis que no viver na incerteza do que proibido, no
sero, os cidados, servos da gleba (1959, p. 81).
Modernamente s se fala em Estado Democrtico de Direito no que diz respeito
ao Direito Penal quando a vontade do Estado regida por lei, ou seja, segue orientao de
regras jurdicas estabelecidas e legitimadas democraticamente. Ressalte-se, ainda, que no
Direito Penal s se fala em segurana jurdica e controle do jus puniendi quando os crimes e
as penas so fixadas previamente por lei, ou seja, para que tenhamos um verdadeiro Estado
Democrtico de Direito, o Estado deve atuar na seara do Direito Penal somente por
expressa previso legal, devendo obedincia ao princpio da legalidade previsto na
Constituio Federal (QUEIROZ: 2005, p. 25-27).
Do princpio da legalidade a doutrina extrai subprincpios, mas a maioria da
doutrina brasileira os denomina de princpios, so eles: da reserva legal, da taxatividade,
tambm chamado de princpio da determinao e, por fim, o da irretroatividade da lei penal
incriminadora. Tais princpios no so s consequncias do princpio da legalidade, so na
realidade sua essncia, eis que ausente um deles, ausente tambm estar a ideia de legalidade
(GOMES: 2008, p. 9; GOMES: 2003, p. 32-33 e BATISTA: 1996, p. 69-77).
Sucintamente, o princpio da reserva legal diz respeito ao aspecto formal da lei
penal incriminadora, ou seja, s pode ser considerado crime e s pode ser aplicada uma
sano penal se houver uma lei descrevendo-o, no sendo possvel a criao de crimes e
penas, por outra modalidade legislativa, como por exemplo, por meio de Decreto Presidencial
(GOMES: 2008, p. 7).
Aludido princpio condicionante de que algum s ser punido se existir lei com
uma norma proibindo a conduta, sendo que citada reserva de lei presente em todos os

12

Tentar submeter o territrio nacional, ou parte dele, ao domnio ou a soberania de outro pas.

35

diplomas penais brasileiros desde 1803, inclusive nas constituies brasileiras (BATISTA:
1984, p. 301).
O princpio da irretroatividade da lei penal incriminadora intrinsecamente ligado
ao da reserva legal, eis que para ser apenado por uma conduta considerada como crime, h de
existir uma lei prvia, ou seja, lei anterior ao fato criando a figura incriminadora. Assim, se a
lei posterior, a conduta no ser punida, pois no existia lei anterior estabelecendo a
proibio da conduta. Melhor esclarecendo, a lei incriminadora posterior no retroagir para
alcanar situaes pretritas.
Por questes metodolgicas, deixamos o princpio da taxatividade/determinao
por ltimo, devido a sua importncia para o presente estudo. Com efeito, no h como dizer
que um enunciado normativo obedeceu ao princpio em comento, se o intrprete no tiver
condies de saber qual o sentido e alcance de aludido enunciado.
Foi com a ideia de legalidade que nasceu a tcnica de descrio de condutas
reprovveis em enunciados normativos precisos, assegurando a liberdade e a segurana
jurdica (GOMES: 2008, p. 7).
E mais, do princpio da reserva legal pode-se afirmar que o enunciado normativo
deve ser claro e determinado, eis que deve especificar a conduta para conhecimento do
cidado, limitando, demarcando o lcito do ilcito (BATISTA: 1984, p. 303).
corolrio lgico do princpio da legalidade que o tipo penal seja determinado,
ou seja, taxativo. Tal princpio dirigido ao legislador, eis que em sua funo de criar figuras
incriminadoras, deve ser claro e preciso, no podendo valer-se de expresses ambguas,
equvocas ou vagas (LUISI: 2003, p. 24).
No mesmo sentido, Nilo Batista enfatiza que a determinao/taxatividade do tipo
penal exigncia ao legislador penal brasileiro, seja pelo fato de que no ocorrer
autodeterminao do cidado, eis que no ter conhecimento do que penalmente proibido,
conforme teoria da intimidao penal, seja pelo fato de que a vagueza no enunciado
normativo d margem para manipulao no momento da aplicao da lei (1996, p. 78-79).
Antonio Carlos Santoro Filho, em comentrios sobre o princpio da taxatividade,
o denomina de princpio da tipicidade, pois o legislador deve descrever a conduta criminosa
de modo certo e inconfundvel. Ao descrever a conduta que visa coibir de forma taxativa, o
legislador atende a uma das funes do tipo, qual seja: a de garantia. O cidado tem a garantia

36

de que s as condutas taxativamente descritas so proibidas, no podendo o legislador criar


figuras incriminadoras de forma genrica (2003, p. 60-61).
Note-se, ainda, que a inobservncia ao princpio da taxatividade/determinao
tambm ofende os princpios da legalidade e da anterioridade, pois de nada adianta a lei ser
anterior se no houver clareza, ou seja, a lei anterior, mas a vagueza poder resultar em
variaes diferenciadas e arbitrrias (LUISI: 2003, p. 24).
Para Nilo Batista, o princpio da legalidade resta comprometido se a lei cria
figuras incriminadoras sem clareza em seus elementos, tornando-se impossvel que o cidado
conhea o que ilcito e vaticina: equivale teoricamente a nada formular (1996, p. 78).
A determinao taxativa do tipo penal garantia do cidado contra o arbtrio
estatal, limitando, restringindo a discricionariedade no julgamento do caso concreto (LUISI:
2003, p. 25).
Tal princpio limita a discricionariedade do rgo judicial, eis que exige do
legislador que, ao elaborar o enunciado normativo penal, seja claro, devendo evitar que as
normas incriminadoras sejam ambguas, equvocas e vagas, o que poderia ensejar diferentes
e casusticos entendimentos. Assim, a exigncia ao legislador de que seja preciso ao criar um
modelo incriminador , como j visto, garantia do cidado, evitando a arbitrariedade e, por
consequncia, controla o ius puniendi do Estado (GOMES: 2003, p. 33).
Ora, o enunciado normativo penal incriminador, chamado de tipo penal/legal tem
a funo de garantia do cidado na medida em que, sendo taxativo (certo e determinado no
vago) fornece elementos ao cidado para se autodeterminar, de responsabilizar-se pela
conduta ilcita que praticou, pois tinha conhecimento do contedo normativo expresso no
enunciado (PALAZZO: 1989, p. 50).
o que se chama de eficcia preventiva do enunciado normativo, pois o indivduo
conhecendo a proibio, devido certeza e taxatividade, pode se autodeterminar e no
praticar a conduta proibida pelo legislador (GOMES: 2003, p. 33).
Assim, pode-se dizer que o princpio da taxatividade/determinao, como os
demais princpios, tem ndole poltica, pois uma exigncia de que todos os enunciados
normativos incriminadores sejam claros e precisos para que a ideia de proteo do cidado
contra o arbtrio estatal no ocorra.

37

Note-se que sendo um enunciado normativo vago e impreciso no h segurana e


a punio pode ser variada e mais, em sentido oposto, sendo o enunciado normativo
incriminador inequvoco, pouca discricionariedade ter o juiz quando da aplicao do
direito. Assim, enunciado normativo incriminador no pode ser vago, eis que a conduta
proibida deve ser de fcil percepo, tornando evidente para o cidado qual o
comportamento que acarretar o exerccio do ius puniendi (GOMES: 2008, p. 13).
O princpio da taxatividade pode ser entendido tambm como exerccio do
princpio da igualdade, pois a ambiguidade e a vagueza do enunciado normativo podem
acarretar desigualdade na aplicao do enunciado normativo, sendo que os rgos do Poder
Judicirio podem sustentar opinies divergentes o que comumente ocorre (GOMES: 2008,
p. 14-15).
Nesse toar, a certeza emanada do enunciado normativo inequvoco traz segurana
jurdica, fornecendo aos tribunais superiores elementos para o controle de legalidade das
decises proferidas pelas instncias inferiores (GOMES: 2008, p. 14-15).
Com efeito, se um enunciado normativo for vago, os tribunais superiores no
tero elementos para decidir se a norma aplicada ao caso concreto a correta, no existir
parmetro objetivo devido a vagueza do texto normativo. Portanto, se o enunciado normativo
vago, no h segurana na aplicao ao caso concreto e, assim, o juiz no pode condenar um
cidado que no se comportou como deveria, j que tal comportamento no estava
claramente determinado a fim de orientar os cidados (GOMES: 2008, p. 14-15).
Sobre o princpio da taxatividade, Maringela Gama de Magalhes Gomes
esclarece:
Ao assegurar a certeza da lei, afasta-se o arbtrio do juiz, impedindo que ele
venha a punir casos no expressamente previstos em lei. Quanto maior a
certeza, menor o subjetivismo, ideolgico ou pessoal do juiz. Alm disso,
assegura-se tambm a fragmentariedade do direito penal, a igualdade (que
pressupe a possibilidade de conhecimento da norma) e, portanto, tambm a
preveno geral, a possibilidade para os cidados de conhecer aquilo que e
o que no penalmente vetado e conscientemente decidir o prprio
comportamento (GOMES: 2008, p. 16-17).

Luiz Luisi argumenta que o princpio da legalidade na modernidade exige a


aplicao do princpio da determinao/taxatividade, ou seja, exigncia constitucional de
que os tipos penais tenham clareza e preciso. E conclui, apresentando um novo conceito

38

sobre o princpio da legalidade, qual seja: no h crime, no h pena sem lei prvia, precisa
ou determinada e atual (2003, p. 110-111).
Nilo Batista assevera que h vrias formas de desrespeito ao princpio da
legalidade quando o enunciado normativo no taxativo. H, segundo o autor, violao
quando o ncleo do tipo penal contm um verbo, um agir vago ou indeterminado, citando
como exemplo a antiga conduta criminosa de cometer adultrio e a ainda vigente, de
reduzir algum a condio anloga de escravo (1996, p. 81-82).
Tal autor aponta ainda outra violao, qual seja, a utilizao de elementos sem
preciso semntica, como por exemplo, casa mal-afamada ou espetculo capaz de
pervert-lo. Ainda como violao ao princpio da taxatividade, como subprincpio ou funo
do princpio da legalidade, o emprego pelo legislador de tipificaes abertas ou
exemplificativas, pois os limites ao intrprete no so apresentados, como por exemplo, a
conduta de ameaar algum, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simblico
de causar-lhe mal injusto e grave (1996, p. 81-82).
Paulo Queiroz relata que o Estado respeitar o princpio da legalidade quando a lei
estipular condutas proibidas de forma precisa, no podendo ter contedo vago, obscuro ou
amplo. Deve o enunciado normativo ser redigido com elementos precisos, sendo que, na
interpretao pelo Poder Judicirio deve-se, segundo o citado autor, restringir o alcance do
texto, sob pena de violao do princpio da legalidade e de trazer insegurana liberdade do
cidado (2005, p. 27-28).
Destarte, apontada a importncia do princpio da legalidade e de seus
subprincpios ou funes, constata-se que a no observncia perigosa, pois o cidado pode
desconhecer que condutas o Estado probe.

2.4 O tipo e o direito penal


O Direito Penal veiculado por enunciados normativos incriminadores que
definem fatos punveis cominando sanes (BATISTA: 1984, p. 281). Tais enunciados
incriminadores so chamados usualmente de tipos penais (Tatbestand). Trazem em seu bojo a
descrio dos elementos materiais do delito, uma exigncia na estipulao de condutas
criminosas no intuito de limitar o arbtrio dos governantes (LUISI: 1987, p. 13-15).

39

O termo tipo tem origem grega e um dos seus sentidos exemplo ou modelo, em
acepo mais valorativa, derivando para prottipo ou arqutipo. Vrias foram as acepes
empregadas ao termo em comento, no entanto, o sentido originrio do grego (modelo ou
molde) nunca se perdeu. Mesmo sendo um molde, no se pode confundi-lo com um
conceito (DERZI: 2007, p. 38-92).
Com efeito, um conceito rgido e fechado, nem sempre encontra
correspondncia com os fatos da vida. J o tipo flexvel, criado para ser abstrato e genrico,
podendo adequar-se, adaptar-se a situaes modernas e atuais, mudando de significado ao
longo do tempo (DERZI: 2007, p. 38-92).
Misabel de Abreu Machado Derzi esclarece:
Parece-nos que, pelo menos de acordo com a lgica aristotlica, o tipolgico
foge s caractersticas do pensamento cientfico conceitual clssico. O que
importa que (conceito ou no), tipo o nome que se d ordem que,
comparativamente, ordena objetos, segundo caractersticas nem rgidas nem
flexveis, em sistema aberto, graduvel, voltado realidade de valor e
sentido (2007, p. 92).

Mas no se deve olvidar que mesmo sendo flexvel e abstrato, o tipo contm
ricas referncias ao objeto, uma delimitao que reduz a impreciso, mas no elimina a
zona de penumbra, como dizia Carri. E mais, mesmo [...] quando o legislador opera com
conceitos fechados, h de restar sempre o conhecido fenmeno da mudana de significao
das normas ao longo do tempo, dentro do limites possveis da palavra (DERZI: 2007, p.
112).
Existem fases quanto evoluo do conceito de tipo penal, sendo que a primeira
diz respeito concepo da independncia, sendo o tipo penal apenas a descrio de uma ao
determinada com funo meramente descritiva. A segunda fase conhecida como da
antijuridicidade, que reconhece ser o tipo uma descrio, mas tambm um indcio de
contrariedade (BITENCOURT: 2012, p. 332-335).
Ainda nessa fase, relata-se que o tipo no s indcio de antijuridicidade, mas
tambm razo de ser, ou melhor, a tipicidade e a antijuridicidade so vinculadas. Segue-se
com a fase chamada defensiva, fundamentada no princpio da legalidade, na qual o tipo penal
uma figura ideal, um modelo conceitual extrado do acontecimento externo
(BITENCOURT: 2012, p. 332-335).

40

Assim, pode-se emprestar a definio de tipo penal ventilada por Cezar Roberto
Bitencourt, qual seja: Tipo o conjunto de elementos do fato punvel descrito na lei penal
[...] Tipo um modelo abstrato que descreve um comportamento proibido (2012, p. 336).
Guilherme de Souza Nucci entende da mesma forma, definindo o tipo penal como uma
conceituao puramente funcional que permite concretizar o princpio da reserva legal
(2008, p. 182).
Assim, o tipo penal delimita o que ilcito, mas no cria a conduta, apenas a
transforma em crime. Com efeito, o tipo penal contm elementos descritivos passveis de
reconhecimento por juzos de realidade, isto , captveis pela verificao sensorial (sentidos
humanos) (NUCCI: 2008, p. 183).
No entanto, contm tambm alguns elementos que dependem de juzos de
valorao, que so chamados, pela doutrina penal, de elementos normativos. A valorao
pode ser cultural, como por exemplo, ato obsceno, ou jurdica, como por exemplo, o termo
cheque (NUCCI: 2008, p. 183).
O tipo penal, sendo o modelo descritivo de comportamentos proibidos, tem suas
funes. Uma delas a funo indiciria, a qual a conduta sendo proibida tpica e, assim,
h indcios de que tambm ser antijurdica, pois infringiu o direito (BITENCOURT: 2012, p.
339).
Rogrio Greco relata que o tipo tambm tem a funo fundamentadora do ius
puniendi. O Estado moderno detm o monoplio de aplicar sanes penais, sendo o tipo penal
o meio pelo qual o Estado fundamenta e faz valer o direito de punir. Nos dizeres de citado
autor a funo fundamentadora por ele exercida, abre a possibilidade ao Estado de exercitar
o seu direito de punir sempre que o seu tipo penal for violado (2010, p. 175).
Outra funo a de garantia, que tem seu amparo no princpio da legalidade. O
tipo penal tem a funo de fundamentar o injusto e tambm limitar o mbito de incidncia, ou
melhor, do que proibido, penalmente relevante (BITENCOURT: 2012, p. 339).
No mesmo sentido o entendimento de Rogrio Greco, sendo o tipo penal uma
garantia do cidado de que toda conduta lcita, podendo praticar qualquer ato que no for
expressamente proibido em um tipo penal, ou seja, tipificada em lei como um ilcito penal
(2010, p. 175).
Portanto, cada cidado tem a garantia de que s ser objeto de preocupao do
Direito Penal a conduta que foi descrita por lei em um tipo penal e, conforme Cezar Roberto

41

Bitencourt, o tipo penal tem a funo de descrever de forma objetiva a execuo de uma
opo proibida (2012, p. 339).
Outra funo do tipo penal, segundo Bitencourt, a funo diferenciadora do
erro. O cidado s pode ser punido quando sua conduta abrange todos os elementos
constitutivos da descrio abstrata, isto , a conduta para ser tpica tem que ser dolosa e o dolo
deve corresponder a todas as circunstncias fticas contidas no tipo penal. Assim, o tipo
penal, presumidamente doloso, no se aperfeioa, tornando a conduta atpica, quando ocorrer
o chamado erro de tipo (2012, p. 339).
Ainda em relao s funes do tipo penal, Rogrio Greco argumenta que h a
funo selecionadora, pois o legislador seleciona no mundo certas condutas que violam bens
jurdicos que, no seu entender, so de maior relevncia e merecem tutela estatal, tornando
certas condutas tipificadas (2010, p. 176). Misabel de Abreu Machado Derzi entende da
mesma maneira, asseverando que o tipo seleciona as aes humanas relevantes para o direito
penal (2007, p. 161).
Prosseguindo na anlise do tipo penal, convm salientar que as prescries
normativas devem propiciar ao intrprete critrios no contraditrios, ou seja, critrios claros
para que o dever ser tenha contato com o dado do ser (ZAFFARONI; BATISTA: 2003, p.
64). Desta feita, um dos objetivos do modelo penal garantista a exigncia de que o
legislador crie, construa tipos penais taxativos, objetivos, ou seja, tipos fechados (GOMES:
2003, p. 11-12).
H muitos tipos penais que contm elementos que dependem de atividade
valorativa, so os tipos abertos. Isso ocorre devido dificuldade do legislador em modelar o
tipo com dados objetivos, razo pela qual lana mo de expresses que dependem de anlise
subjetiva. Com efeito, o elemento aberto axiolgico no determinado, eis que cabe ao
intrprete conferir o sentido do texto ao interpret-lo, como no caso das nuances da ilicitude,
como, por exemplo, injustamente, bem como quando diz respeito parte da estrutura do
tipo, um elemento constitutivo, como por exemplo, perigo comum, cruel, torpe (LUISI:
1987, p. 58-59).
Os elementos abertos podem ser classificados como jurdicos ou culturais, sendo
que no primeiro j h um conceito consagrado e expresso em outras normas jurdicas, como
por exemplo, a expresso funcionrio pblico definida no artigo 327 do Cdigo Penal. J no
ltimo, a valorao livre, pois no h uma significao expressa no tipo, como, por

42

exemplo, a expresso fraude prevista no artigo 155, 4, II, do Cdigo Penal (LUISI: 1987,
p. 58-59).
Inocncio Mrtires Coelho relata que a concretizao do enunciado normativo
genrico, no caso concreto, amplia o modelo criado pelo legislador, abarcando possibilidades
que no poderiam ter sido imaginadas sequer pelos mais profticos dos legisladores
histricos. E prossegue, apoiando-se em Miguel Reale, esclarecendo que o magistrado, no
podendo se eximir do ato de julgar, pode at assumir o papel de legislador quando houver
lacuna na legislao (COELHO: 2011, p. 48-50).
Em seguida, abordando a questo da interpretao constitucional alerta para a
hiptese dos enunciados abertos. Em suas palavras:
Apesar da natural abertura dos enunciados normativos, a ensejar diversas
interpretaes, nem por isso quaisquer leituras podem ser consideradas
igualmente vlidas, at porque existem critrios para verificar a sensatez de
uma interpretao textual e, luz desses parmetros, para desqualificar as
que se mostrarem, indubitavelmente, erradas ou clamorosamente inaceitveis
(2011, p. 186).

Em linha semelhante, Winfried Hassamer relata que os conceitos ambguos


contidos no enunciado normativo permitem as diferentes formas de conceituao devido a
vagueza, h um preenchimento valorativo pelo intrprete, ou seja, o intrprete encontra na
lei apenas uma informao incompleta relativa deciso que lhe concede espaos para sua
deciso (2007, p. 10).
Eros Roberto Grau no concorda com a nominao conceitos ambguos, eis que
seria um contrassenso, j que conceito d a ideia de determinao, de forma que, a questo
no conceitual, mas de tipos indeterminados, que possuem termos ambguos ou imprecisos
que necessitam de uma complementao do exegeta para a aplicao ao caso concreto (2009,
p. 239-240).
Em suas palavras:
Os parmetros para tal preenchimento quando se trate de conceito aberto
por impreciso devem ser buscados na realidade, inclusive na considerao
das concepes, essas, que variam conforme a atuao das foras sociais.
Quando se trate de conceito aberto por ambigidade seu preenchimento
procedido tambm mediante a considerao do contexto em que inserido o
que, de qualquer forma, no deve obscurecer a verificao de que, sempre,

43

da participao do jogo da linguagem no qual inserido o termo do conceito


que decorre a possibilidade de o compreendermos, procedendo ao seu
preenchimento (2009, p. 240).

Adverte Eros Roberto Grau que, ainda que ambguas e imprecisas, as palavras e
expresses jurdicas [...] expressam significaes determinveis (2009, p. 240). A respeito do
tema, Winfried Hassamer, conclui que um enunciado normativo vago (aberto) quando a ele
pode ser atribudo um sentido positivo, um negativo e um neutro. Sendo comum, pois a
linguagem da lei semntica, isto , aberta e ambgua, expressando a experincia comum do
cotidiano (2005, p. 249-362).
Assim, os tipos penais que contenham somente elementos descritivos objetivos
so chamados de tipos fechados, enquanto os que contiverem em sua estrutura elementos que
dependem de uma valorao para alm do vernculo so denominados de tipos abertos
(NUCCI: 2008, p. 184). Destarte, quando um tipo penal contm um elemento aberto que
depende da valorao do intrprete, chama-se, comumente, de tipo penal aberto e, quando
no, de tipo fechado.
O tipo penal ainda pode ser classificado como formal ou material. O primeiro a
descrio objetiva realizada pelo legislador quando cria e molda a conduta criminosa que visa
coibir. J o segundo vincula-se leso ao bem jurdico a ser protegido pelo enunciado
normativo (NUCCI: 2008, p. 187).
Assim, h casos em que h tipicidade formal, mas no material, como por
exemplo, a leso corporal causada pelo furo de um brinco na orelha de uma pessoa. H uma
adequao formal ao descrito no enunciado normativo, no entanto, como no h ofensa aos
parmetros ticos e sociais, a conduta considerada atpica materialmente (NUCCI: 2008, p.
187).
H outros tipos de classificao, no entanto, para fins de anlise de hermenutica e
interpretao, basta, no meu sentir, o apontado acima.

2.5 A interpretao e o direito penal


Thomas Kuhn relata que na prtica da cincia os estudantes se familiarizam com a
arte que se propem a desempenhar estudando os manuais que apontam os paradigmas a
serem seguidos. Quando tais paradigmas no resolvem as questes, ocorrendo anomalias,
nasce a crise. Ora, se as crises no so resolvidas pelos manuais que s apresentam os

44

resultados sedimentados do que outrora foram teses o estudante precisa de mais, ou seja,
precisa de fundamentos, precisa dos elementos que aliceraram as citadas teses, ou
paradigmas como nominou Kuhn, para poder prosseguir e tentar resolver os problemas as
novas crises (2011, p. 30).
O agente que pratica uma conduta criminosa age exatamente nos termos da
conduta prevista no enunciado normativo, pois como j dito anteriormente, o agente viola a
norma que se extrai do aludido enunciado. Assim, possvel dizer que no Cdigo Penal no
h enunciado normativo incriminador por imperativo expresso, h uma proibio no bojo dos
dispositivos legais (BITENCOURT: 2011, p. 158).
Com efeito, o Cdigo Penal contm enunciados normativos no intuito de punir
quem viola a norma contida em tais enunciados, mas no s, o legislador tambm traz
enunciados normativos permissivos, explicativos e complementares.
Os escritos brasileiros de Direito Penal so na sua grande maioria manuais e, em
especfico ao tema da interpretao do enunciado normativo, praticamente todas as obras13
citam os mesmos autores como fonte de entendimento. Assim, para incio da abordagem ao
magistrio brasileiro no Direito Penal, vamos fonte.
Se buscamos a fonte do Direito Penal vigente em termos de interpretao, no se
pode olvidar Nlson Hungria.14 No se trata de reverencialismo, pois a unanimidade das obras
de Direito Penal o citam como fundamento para as formas de interpretaes que apresentam.
O problema da interpretao da lei penal j foi objeto de muitas abordagens.
Devido aos infortnios causados pelo arbtrio judicial, Beccaria chegou ao ponto de asseverar
que feliz a nao em que as leis no so objeto de uma cincia (HUNGRIA: 1955, p. 4950).
Na anlise da interpretao da lei penal, no se pode reduzir a funo do juiz ao
automatismo, eis que as leis contm defeitos e, em suas redaes, so ambguas e obscuras,
ostentando tambm contradies (HUNGRIA: 1955, p. 50-51).
Na defesa do Cdigo Penal brasileiro vigente, Nlson Hungria argumentou que h
preciso nos enunciados incriminadores, mas observou que a interpretao indispensvel
para explicar-lhe o verdadeiro sentido, o justo pensamento, a real vontade, a exata razo
13

Deixo de nomin-las, eis que realmente todos os manuais e tratados de direito penal que foram consultados, os
mais comuns, citam Nlson Hungria
14
Com mais de 20 mil escritos conforme Cid Flaquer Scartezzini (RUFINO; PENTEADO: 2003, p. 209)

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finalstica, quase nunca devidamente expressos com tdas as letras (sic), eis que a
interpretao realizada pelos rgos judicirios revela a justia para o caso concreto e serve de
diretriz para a soluo de casos similares (HUNGRIA: 1955, p. 57-59).
O intrprete, ao deparar-se com uma lei que contm expresses gramaticais que
geram dvidas, deve analis-la no sentido jurdico, mas, se ainda persistir dvida, deve
apegar-se ao sentido do uso comum, o extrajurdico (HUNGRIA: 1955, p. 67).
Com efeito, o intrprete deve buscar a razo finalstica da lei, a chamada ratio
legis, ou seja, o interesse da norma, o bem jurdico que visa tutelar. Impende lembrar que a
ratio legis diversa da occasio legis. sabido que o legislador tem seus motivos para
formular a lei, os fatos que geraram a preocupao legislativa, a occasio legis. Entretanto,
com a vigncia da lei, h um desprendimento de tal occasio legis, eis que a lei passa a ter vida
e existncia em si e por si (HUNGRIA: 1955. p. 70-71).
A lei sobrevive aos motivos que a ensejaram e continua a servir o fim do direito
que o seu texto consagra, pois no inflexvel e se perptua occasio legis, sendo que o
homem evolui e os conceitos da vida tambm, razo pela qual no se pode recusar ao Direito
Penal a interpretao evolutiva e adaptativa (HUNGRIA: 1955. p. 70-71).
Hungria esclarece que se o direito feito para o homem e no o homem para o
direito, o esprito que vivifica a lei deve fazer dela um instrumento dcil e pronto a satisfazer,
no seu evoluir, as necessidades humanas (1955, p. 75).
Dizia tambm que no se pode negar ao juiz penal a faculdade de interpretar a lei
de modo a adapt-la aos atuais aspectos da vida social. Deve o juiz buscar o pensamento do
legislador atual no esprito evoludo da sociedade e no sentido jurdico imanente, que se
transforma com o avano da civilizao. Mas adverte, o intrprete que, ao dar lei
interpretao adaptativa no deve neg-la, no pode reformul-la, deve ater-se ao texto e no
caso concreto procurar apresentar o que a lei no disse claramente (1955, p. 76-78).
Acrescenta ainda que o juiz deve definir a justia do caso concreto nos limites
permitidos pela lei, no pode ir alm, eis que, se o fizer, estar deixando aos juzes a definio
do que o direito, o que acarretaria ameaa segurana jurdica e mais, ameaa aos direitos
individuais e sociais (1955, p. 76-78).
Na interpretao da lei, por vezes, o juiz amplia o sentido e o alcance das
palavras, a chamada interpretao extensiva. Segundo Hungria, o primeiro passo utilizar a
mxima de que o que incriminado quanto ao mnimo tambm o quanto ao mximo.

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Esclarece tambm que o que proibido quanto ao gnero, tambm o quanto espcie, como
por exemplo, o crime de bigamia, ou seja, tambm fato criminoso a poligamia. H tambm
o exemplo do crime de perigo, ou seja, pune-se tambm quando o perigo resulta em dano
efetivo (1955, p. 82-84).
O enunciado normativo pode conter elementos que dependem de uma valorao
subjetiva do intrprete, comumente encontrados no tipo penal aberto. Com efeito, na
interpretao de tipos penais abertos se utiliza a interpretao extensiva, tambm chamada de
analgica. Segundo Hungria, a ampliao do sentido das palavras realizada para buscar
acomodar o verbete vontade da lei. Todavia, quando o legislador estabelece exemplos
casusticos e uma frmula genrica, esta s pode englobar casos anlogos aos exemplos
(1955, p. 86).
Nos casos em que a frmula genrica demasiadamente ampla, como por
exemplo, ter o agente cometido o crime traio, de emboscada, ou mediante dissimulao
ou outro recurso que dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido, Hungria adverte
que uma elasticidade inteiramente aberrante do seu sentido. Narra ainda que, no Direito
Penal, a interpretao extensiva deve apresentar o que do texto provm, por fora de
compreenso, ou seja, o que declarou o legislador no podendo desvirtuar tal objetivo
(1955, p. 86-87).
Roberto Lyra inicia o tema interpretao narrando que os princpios gerais so
aplicados a todos os ramos do direito. Mas, assevera que h uma teoria especial de
interpretao das leis penais, pois especifica o que privativo do Direito Penal. Note-se que
doutrina coube especificar tal teoria, mas as leis cada vez mais vm regulando a tarefa da lei
penal. Os mtodos de interpretao tm histrico na escola do direito justo de Stammler e
tambm nas escolas da sociologia e do direito livre, preconizadas por, respectivamente, Geny
e Kantorowicz (1955, p. 183-186).
Ora, interpretar conhecer o objeto e o alcance da norma, sendo que tal tarefa
pode ser do legislador (interpretao autntica), dos juristas (interpretao acadmica) e do
juiz (interpretao judicial) quando aplica a lei ao caso sob sua anlise. sabido que a
interpretao realizada pelo juiz d-se por meio da lgica, pois busca ele a alma que lhe
transfundiu o legislador, por sua vez extrada da cincia e da vida (LYRA: 1955, p. 183184).

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Essa interpretao pode ser restritiva, sendo vedado ao juiz sair do texto, da letra
da lei, limitando a atividade de julgar. A crtica que se faz a tal mtodo que a limitao
induz um direito longe da realidade, podendo enveredar-se para uma fonte de opresso e no
de justia, pois o direito se tornaria isolado de outras manifestaes sociais. Ora, o rigor da
lei, por vezes, arbitrrio, quando interpretado pelo juiz, ao aplic-lo ao caso concreto se
humaniza, adapta-se ao caso da vida, ao ritmo do convvio social (LYRA: 1955, p. 176 e
186).
A interpretao pode ser extensiva, permitindo ao intrprete que inclua casos que,
primeira vista, pareciam estar excludos do texto da lei. Tal interpretao pode ser analgica,
ou seja, inspira-se no confronto da lei com os institutos anlogos. E mais, pode ainda ser
por paridade, no qual, o intrprete aplicar o texto da lei em tda a extenso de seu preceito,
aos casos compreendidos nos seus termos (sic) (LYRA: 1955, p. 184-185).
Note-se que a interpretao extensiva tem limites no Direito Penal, pois
expresso no artigo primeiro do Cdigo Penal brasileiro que o intrprete no pode criar crimes.
Trata-se, como j visto, do princpio da legalidade. Todavia, adverte Roberto Lyra, mesmo
quanto definio dos crimes permitido interpretar quanto ao alcance do texto da lei por
fora da compreenso, ou seja, permitida a interpretao evolutiva quando o texto da lei
carrega frmulas largas conferindo independncia ao intrprete (1955, p. 185-186).
Interpretar o Direito Penal, ao contrrio do que vem sendo alardeado por vrios
julgados dos tribunais brasileiros e manuais de direito processual penal, no procurar uma
forma de beneficiar o acusado, pois a tarefa do intrprete buscar o verdadeiro sentido da lei,
beneficie ou no o acusado (LYRA: 1955, p. 185-186).
No mesmo sentido, Galdino Siqueira argumentava que s se interpreta em favor
do acusado quando persistir dvidas quanto ao sentido e ao alcance do enunciado normativo
quando no houver certeza quanto inteno do legislador (2003, p. 42-43).
Bento de Faria argumentava que a interpretao, como processo lgico de
verificar o sentido do enunciado normativo penal, coloca em evidncia o contedo da
disposio legislativa, devendo-se atentar que no a vontade do legislador, mas da lei. Tal
processo, como dizia Manzini, subjetivar a regra objetiva, buscar a vontade da lei posta na
realizao de determinado caso ou srie de casos. Note-se que mesmo sendo claro o
enunciado da lei, necessrio se faz interpretar o enunciado normativo, pois afasta-se o perigo

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que sua letra pode gerar, ou seja, no ato da interpretao busca-se mais o esprito da lei do que
sua letra (1958, p. 59-60).
sabido que os princpios gerais que norteiam a tarefa de interpretar tm
cabimento em qualquer ramo do direito e aplicam-se a qualquer lei. No entanto, para o Direito
Penal h regras especficas e distintas que o inspiram, como o esprito legalista que garante o
cidado de eventuais abusos do poder estatal. A tarefa de interpretar compreender e
harmonizar os diversos textos da lei, uns com outros para que no haja contradies (FARIA:
1958, p. 61-63).
Para tanto, a interpretao no deve se restringir ao sentido da palavra
gramaticalmente, mas interpretar conhecer a fora do enunciado, que se deduz das palavras
e do esprito da lei. A interpretao no deve imobilizar o enunciado normativo, eis que ao
juiz permitido ampliar o sentido, o pensamento da lei para melhor adapt-la s necessidades
da vida (FARIA: 1958, p. 61-63).
Para se realizar a interpretao de um enunciado normativo que no claro,
utiliza-se a interpretao lgica. Por meio desse processo, busca-se a vontade da lei que se
encontra implcita no enunciado normativo, trata-se, pois, de um processo dedutivo que se
realiza da anlise do que o legislador concebeu ao dispor o enunciado de tal maneira, o que o
moveu a estabelecer tal preceito. Ora, o enunciado normativo uma frase, um esqueleto
gramatical que ganha vida na deduo racional quanto ao motivo do legislador, o seu esprito
(FARIA: 1958, p. 63-64).
Na interpretao lgica pode-se restringir ou estender o sentido do enunciado
normativo. Na primeira, restringe-se o texto do enunciado normativo, mas advirta-se, no se
pode restringir o sentido da lei ao ponto de ir ao sentido oposto de sua vontade. Na segunda
interpretao extensiva , amplia-se o alcance do que est escrito. Tal processo
perfeitamente possvel no Direito Penal, pois h uma integrao do texto, do pensamento do
legislador e o caso concreto. Bento de Faria, afirmava que a interpretao extensiva, quando
no mais do que a reintegrao do pensamento legislativo, aplica-se a todas as normas,
sejam embora de carter penal ou excepcional (1958, p. 64-66).
Ainda em relao interpretao lgica, vale lembrar os elementos sistemtico,
histrico e sociolgico a considerar no ato de interpretar. O intrprete deve considerar, quando
realizar a deduo no processo de interpretao lgico, do elemento sistemtico, ou seja, que

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o enunciado normativo est conectado, vinculado s regras da unidade jurdica que pertence,
como por exemplo, o Direito Penal (FARIA: 1958, p. 70-71).
Deve o intrprete, na busca do sentido da lei, compar-la com os dispositivos do
mesmo repositrio ou de outros, mas que tenham o mesmo objeto deduzindo do exame das
regras em conjunto. A ttulo de exemplo, um captulo do cdigo sobre certo objeto apresenta
grande importncia no momento da interpretao, pois representa o que o legislador pensa
sobre o bem tutelado no referido captulo (FARIA: 1958, p. 70-71).
J o elemento histrico tambm de suma importncia, pois revela o progresso da
sociedade e mais, apresenta questes importantes da aplicao de determinado elemento
normativo no passado, que podem ser confrontadas com a atualidade do pensamento jurdico
(FARIA: 1958, p. 71).
Novamente apoiado em Ferrara, Bento de Faria asseverava:
Compreende-se que precioso auxlio para plena inteligncia de um texto
resulta de se descobrir a sua origem histrica, e seguir o seu
desenvolvimento e as suas transformaes, at ao arranjo definitivo do
assunto no presente. Frmulas e princpios que considerados s pelo lado
racional parecem verdadeiros enigmas, encontram a chave da soluo numa
razo histrica, no rememorar de condies e concepes dum tempo
longnquo que lhes deram uma fisionomia especial (FARIA: 1958, p. 71-72).

No elemento sociolgico, busca o intrprete o sentido da lei nas transformaes


sociais. Interessante que na dvida, hodiernamente busca-se a interpretao em favor do
acusado. Tal procedimento, no entanto, no deve ser a regra, pois deve-se em primeiro lugar
resolver a dvida favorvelmente defesa social, pois na sua segurana assenta,
fundamentalmente, o objetivo da norma penal. (sic) Note-se que o antigo adgio in dubio pro
reo no pode servir para afastar o verdadeiro sentido e escopo da lei, ainda que este no seja
favorvel ao ru (FARIA: 1958, p. 71-72).
sabido que no Direito Penal no se permite analogia para criar enunciados
normativos incriminadores, todavia, no vedado o uso da interpretao analgica
extensiva. Esta tem o condo de dar ao enunciado normativo a extenso decorrente da
significao prpria das palavras em conexo com a inteno do legislador, ou seja, entorno
de uma disposio da lei e de acordo com o esprito e sua razo por deduo lgica (FARIA:
1958, p. 79-80).
Sobre o tema, confira o esclio de Jos Duarte:
H norma e h penas, prviamente fixadas, cuja regulamentao concreta
aparece em cada caso ou procedimento que se lhe assemelha. Aplica-se-lhe,

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ento, o mesmo dispositivo, com o que no se legisla, mas apenas se ajusta a


novo caso a regra existente. Ficam ambos, sob o contedo do abstrato da
norma. H submisso do Juiz a lei positiva. uma situao de necessidade
que se resolve dentro do quadro legal (apud FARIA: 1958, p. 79-81).

Anbal Bruno no incio de sua obra, apoiado em Ferri, faz um alerta ao ato de
interpretar do magistrado, eis que [...] o juiz no pode nem deve fazer o legislador nem
substituir-se a ele. A observncia das leis tais como so condio fundamental da sociedade
civilizada: legun servi debemus, ut liberi esse possimus (1967, p. 203-204).
Galdino Siqueira argumentava que h necessidade de que os delitos e as penas
sejam fixadas por lei, mas no s para garantia do cidado, como j visto anteriormente, mas
tambm para atribuir ao Estado o direito de punir. O enunciado normativo apresenta uma
descrio que, implicitamente, contm uma norma, como por exemplo, o crime de homicdio
no qual o legislador descreve: matar algum, quando na realidade a norma no matar (2003,
p. 35-42).
cedio que h resistncia na aplicao da interpretao extensiva no mbito
penal, mas segundo Galdino Siqueira, tal posicionamento resqucio antigo da reao de
todos contra o arbtrio judicial. Ora, a interpretao extensiva necessria, pois por meio da
lgica busca-se reconstruir o pensamento do legislador de recorrer aos motivos informativos
da lei, para lhe dar exacta applicao (sic) (2003, p. 42-44).
Assim, a interpretao extensiva nada mais do que aplicar o enunciado
normativo ao caso concreto, estendendo o alcance de acordo com o esprito da lei no sentido
que o legislador quis lhe dar, ou seja, dar traduco fiel de uma vontade manifestada por
palavras, que forma regular e scientificamente entendidas pelo interprete (sic) (2003, p. 4244).
Heleno Cludio Fragoso asseverava que todo direito norma de conduta social e
tem a finalidade de preservao de interesses. Narrava que a Constituio Federal contempla
normas aplicveis ao direito punitivo, inclusive como garantia individual estabelecendo a
obedincia do Direito Penal ao princpio da legalidade (2006, p. 4-7, 19-20 e 98-99).
Segundo Fragoso, o Direito Penal, como cincia, deve ser estudado
dogmaticamente, eis que, diante do princpio da legalidade (reserva legal), se assenta somente
na lei. No entanto, para o estudo dogmtico, diante da crise do Direito Penal, o intrprete deve
apresentar sempre uma postura crtica, interpretar a lei buscando a realidade para a realizao

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de direitos. O objeto da interpretao conhecer o significado preciso do enunciado penal,


descobrir o atual significado da norma (2006, p. 4-7, 19-20 e 98-99).
Adotar a interpretao evolutiva no Direito Penal caminho para a realizao da
justia de acordo com a atualidade, desejado, inclusive, mas no se pode violar o texto da
lei. A interpretao do enunciado normativo inicia-se pelas palavras que a lei contm,
devendo o intrprete buscar o sentido pelo significado das palavras e mais, deve-se ter em
mente que as palavras possuem sentido tcnico e no o vulgarmente empregado (FRAGOSO:
2006, p. 100-101).
Nilo Batista argumenta que o Direito Penal brasileiro, grosso modo, veiculado
pelo Cdigo Penal e pelas leis extravagantes o Direito Penal positivado. O citado cdigo e
as leis especiais estabelecem enunciados normativos que definem fatos punveis cominando
sanes, mas tambm dispositivos que contm princpios, estruturas, forma de aplicao e
execuo dos enunciados que definem as condutas delituosas (1984, p. 281).
Afirma ainda Nilo Batista, que o enunciado normativo que estabelece o fato
punvel e a respectiva sano uma norma pura, comumente chamada de Direito Penal em
sentido estrito. J o enunciado que estabelece um princpio, uma forma de aplicao e
execuo, norma impura, constituindo espcie de metadireito, pois se ocupa em
estabelecer como so aplicadas as normas puras, comumente agrupadas na parte geral dos
Cdigos e formam a teoria geral da Lei Penal (1984, p. 282-283).
Assim, indissociveis a parte geral, com normas impuras como denomina Nilo
Batista, da parte especial, com normas puras (1984, p. 282-283). Com efeito, para aplicar o
enunciado normativo incriminador, o intrprete deve se valer dos princpios e regras dispostas
na teoria geral da lei penal e, assim, apresentar a norma para o caso concreto ainda que de
forma extensiva.
Cezar Roberto Bitencourt relata que interpretar descobrir o sentido e o alcance
do enunciado normativo diante de suas ambiguidades, mas adverte que se deve sempre
observar o contexto jurdico e poltico-social. No Direito Penal, o intrprete no deve se
esquecer de que h um agrupamento sistmico, teleolgico superior, com critrios que
permitem descobrir o escopo singular do enunciado. Trata-se da interpretao constitucional
penal, com base nos princpios que do garantia ao cidado e segurana jurdica ao sistema.
No pode o intrprete se divorciar do ordenamento ao qual o enunciado normativo pertence,

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inclusive no pode se afastar da concepo de Estado ao qual pertence, como no Brasil, o


Estado Democrtico de Direito (2011, p. 166-167).
Para interpretar o enunciado normativo, o intrprete deve valer-se dos mtodos
usuais, todos, pois um no deve excluir o outro, complementam-se. Note-se ainda que, no h
um mtodo exclusivo para o Direito Penal, pode o intrprete utilizar-se de quaisquer
processos idneos da hermenutica. Ressalta-se, ainda, que a interpretao mais benvola
no obrigatria no Direito Penal e mais, equivocada a ideia de que na dvida interpreta-se
em favor do ru. Com efeito, a tarefa do intrprete buscar o sentido e o alcance do
enunciado normativo, ou seja, buscar a vontade da lei severa ou benigna (BITENCOURT:
2011, p. 167).
Variadas so as formas de interpretar o enunciado normativo penal, podendo ser
quanto fonte, autntica, jurisprudencial ou doutrinria. A primeira realizada pelo
legislador, a segunda, pelos rgos decisores e, a ltima, pelos estudiosos com conhecimento
tcnico (BITENCOURT: 2011, p. 168-172).
Quanto aos meios pode se interpretar de forma gramatical, histrica, lgica e
sistemtica. Na interpretao gramatical, tambm chamada de filolgica, o intrprete busca o
significado das palavras que o enunciado normativo contm, o sentido dos termos, sendo que
princpio busca-se o sentido comum do uso das palavras, mas tambm o sentido tcnico dos
termos jurdicos. A crtica que se faz que o intrprete ao adotar tal critrio ser um
formalista e aplicar a letra fria da lei (BITENCOURT: 2011, p. 168-172).
Note-se que o enunciado normativo deve ser composto por palavras que indiquem
claramente a conduta proibida e, o legislador, s alcanar tal objetivo quando utilizar-se de
linguagem comum. O dispositivo penal incriminador dirigido a todo e qualquer cidado, ou
seja, o legislador deve se expressar com preciso que dispensar outros esclarecimentos e, em
sendo certa a prescrio normativa, com termos inequvocos, a interpretao gramatical
assinala o limite da interpretao (BITTENCOURT: 2011, p. 173).
J na interpretao histrica, o intrprete busca o sentido e o alcance do enunciado
normativo na orientao legislativa que culminou na edio do texto, busca-se, ento, qual era
a poltica criminal adotada pelo Estado, ou seja, a finalidade objetiva da lei. Interessante
ressaltar que, para a aplicao da interpretao histrica, o intrprete pode se valer na maioria
das vezes da exposio dos motivos apresentada pelo legislador, pois l se encontram as

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concluses sobre os motivos, sobre as esperanas e sobre as representaes da norma


(BITTENCOURT: 2011, p. 173).
Na interpretao lgico-sistemtica, o intrprete busca sanar as contradies dos
enunciados normativos. Com a lgica, o intrprete busca encontrar os fundamentos do
enunciado normativo relacionando-o com outros que dele se aproximam, acarretando, assim,
a ampliao do seu alcance. Com o uso do elemento sistmico o intrprete, aps o uso da
lgica, analisar o enunciado normativo de forma ampla, ou seja, investigando o sentido
global do direito, que a lei expressa apenas parcialmente. Com esse mtodo, o intrprete
aplicar o enunciado normativo de forma contextualizado, de forma a garantir a unidade do
ordenamento (BITTENCOURT: 2011, p. 174-175).
Ainda quanto interpretao do enunciado normativo, o intrprete pode, quanto
aos resultados, valer-se da forma declarativa, extensiva ou restritiva. Na interpretao
declarativa, o intrprete nada mais faz do que afirmar exatamente qual o sentido do
enunciado normativo, no o ampliando ou o restringindo, ou seja, limita-se a declarar a
vontade da lei que coincide com o texto legal. J na interpretao restritiva, no intuito de
encontrar o sentido e o alcance do enunciado normativo, o intrprete procura reduzir,
minimizar o sentido e o alcance do texto legal, pois o legislador foi alm do que queria dispor
(BITTENCOURT: 2011, p. 175-176).
Com efeito, comum restringir o sentido e o alcance do enunciado normativo
utilizando-se dos mtodos lgico-sistemtico, teleolgico ou histrico. Em situao inversa,
quando o intrprete amplia o sentido e o alcance do enunciado normativo est valendo-se do
mtodo ampliativo, extensivo, eis que o legislador disse menos do que desejava, pois o
sentido e o alcance do enunciado normativo vo alm do que se extrai do texto legal literal
(BITTENCOURT: 2011, p. 175-176).
Muito se confunde a interpretao extensiva, chamada de interpretao analgica,
com a analogia. Desde j se assenta que em matria de enunciado normativo incriminador no
possvel o uso da analogia que na realidade no forma de interpretao, mas de
preencher lacunas do sistema. Ora, na interpretao busca-se o sentido e o alcance do texto
legal normativo, sendo que na analogia no h o texto a interpretar, h um vcuo legislativo.
Assim na interpretao extensiva ou analgica, o intrprete busca harmonizar o enunciado
normativo com a volunta legis (BITTENCOURT: 2011, p. 177-179).

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Destarte, no se pode confundir com a analogia, pois na interpretao analgica


h um processo de interpretao orientado pelo prprio enunciado normativo, eis que h um
meio indicativo para integrar o preceito normativo dentro da prpria norma, estendendo-se a
situaes anlogas. Assim o intrprete estende o contedo do enunciado normativo a casos
semelhantes aos previstos no texto legal por expressa determinao, ou seja, no deixa de ser
uma interpretao sistmica, eis que abrange casos semelhantes ao previsto pelo legislador
nos termos de sua vontade (BITTENCOURT: 2011, p. 177-179).
Damsio Evangelista de Jesus ao tratar da interpretao no Direito Penal esclarece
que se aplicam as regras gerais a todas as leis, ou seja, por mais clara que lhe parea o
enunciado normativo no prescinde do labor exegtico. Em seguida, traz a clssica
definio das espcies de interpretao (quanto ao sujeito, quanto aos meios empregados e
quanto ao resultado). Interessante a passagem da espcie interpretao judicial, relatando
que o juiz diuturnamente, em contato com os mais variados casos, d novos significados aos
enunciados normativos propiciando a aproximao da lei vida social (2010, p. 75-83).
Trata-se da interpretao progressiva, pois aproxima, adapta o enunciado
normativo aos fatos presentes, ou seja, a lei vive e se desenvolve em ambiente que muda e
evolui e, uma vez que no queiramos reform-la frequentemente, mister adaptar a norma,
como sua prpria vontade o permite, s necessidades da poca (JESUS: 2010, p. 87-89).
Outra passagem interessante a abordagem da possibilidade da interpretao
analgica no Direito Penal, pois tal espcie de interpretao deve ser intra legem eis que toda
vez que uma clusula genrica se segue a uma frmula casustica, devendo entender-se que
aquela s compreende os casos anlogos aos mencionados por ela. O legislador brasileiro
utilizou-se de tal frmula (casustica seguida de genrica) largamente no Direito Penal,
havendo mais de vinte e nove enunciados normativos que demandam a interpretao
analgica intra legem (JESUS: 2010, p. 87-89).
No que diz respeito interpretao extensiva, Mirabete argumenta que o
interprete amplia o sentido e o alcance do enunciado normativo. Pode ocorrer pela
interpretao progressiva ou pela interpretao analgica. A primeira ocorre quando o
intrprete atualiza o sentido das expresses contidas no enunciado normativo, adaptando-o
atualidade ditada pelas transformaes sociais. J na interpretao analgica o legislador
introduz no enunciado normativo espcies genricas, abertas, que devem ser interpretadas
semelhana das espcies casusticas previstas no mesmo enunciado. Com efeito, o intrprete

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busca da vontade da norma por meio da semelhante com frmulas usadas pelo legislador
(2012, p. 35-36).
Rogrio Greco inicia a abordagem do tema interpretao da Lei Penal narrando
que a mxima in claris cessat interpretatio no se sustenta, pois no h enunciado normativo
totalmente claro que dispense a interpretao e mais, diz que se h uma concluso quanto
clareza do enunciado, porque ocorreu o exerccio da interpretao (2009, p. 35-42).
Interessante a dicotomia que apresenta quanto a interpretao ser objetiva ou
subjetiva. Na primeira o intrprete busca encontrar a vontade da lei. J na segunda o exegeta
busca a vontade do legislador. Mas, aps apresentar tal explicao, faz uma ressalva de que h
crticas quanto ao intrprete buscar a vontade do legislador, eis que no se trata de uma nica
pessoa e sim uma variedade de pessoas que participam do processo legislativo (GRECO:
2009, p. 35-42).
E mais, no h razo de buscar a vontade do que o legislador disse, mas, diante do
princpio da legalidade presente do Direito Penal brasileiro, o que foi dito pela lei, ou seja,
busca-se no Direito Penal o que a Lei estabeleceu (GRECO: 2009, p. 35-42).
Outra passagem interessante de Greco a abordagem sobre a interpretao
analgica no Direito Penal. A justificativa apresentada para se utilizar a interpretao
extensiva analgica a dificuldade em prever todas as situaes que poderiam ocorrer na
vida em sociedade. Assim, o legislador permite que o exegeta lance mo do recurso que
amplia o alcance do enunciado normativo. Para tanto, a lei apresenta exemplos as chamadas
clusulas, frmulas casusticas e encerra com uma expresso genrica as clusulas,
frmulas genricas permitindo que tudo que seja semelhante possa tambm ser abrangido
pelo mesmo artigo (2009, p. 43).
Para exemplificar a hiptese de ampliao do contedo do enunciado normativo
pela interpretao analgica, Greco narra que o legislador no crime de homicdio
casuisticamente estipula que tal crime ser qualificado quanto praticado com o emprego de
veneno, fogo, explosivo, asfixia e tortura, mas tambm estabelece que o crime ser
igualmente qualificado se for cometido por meio insidioso ou cruel, ou de que possa resultar
perigo comum.
Conclui Greco:
Quando o legislador fez inserir as expresses ou por outro meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo comum, ele quis dizer que qualquer

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outro meio dissimulado ou que cause excessivo sofrimento vtima e aquele


que possa trazer uma situao de perigo a um nmero indeterminado de
pessoas, embora no elencados expressamente por esse inciso, esto tambm
por ele abrangidos e, em virtude disso, qualificam o crime de homicdio
(2009, p. 43).

Verifica-se, ento, que a interpretao analgica uma espcie de interpretao


extensiva, sendo que aquela difere desta pelo fato de que o legislador apresentou o norte ao
exegeta, qual seja, a clusula, a frmula casustica que deve ser seguida na aplicao da
frmula genrica (GRECO: 2009, p 43-44).
Ney Moura Teles, ao abordar a interpretao do Direito Penal brasileiro, tambm
apresenta a clssica classificao de como interpretar um texto legal e narra que o enunciado
normativo penal nada mais do que uma ordem estatal destinada a todos os cidados que
apresenta um mandamento de fazer ou no fazer algo, ou seja, determina comportamentos
(2006, p. 94-108).
Argumenta ainda que sendo o enunciado normativo uma ordem que impe
comportamentos permitidos ou proibidos, no pode haver dvidas sobre o contedo, a
extenso e o significado, pois toda norma, de consequncia, necessita ser conhecida em sua
inteireza para que se possa bem saber o que se pode e o que no se pode fazer, o que certo e
o que errado, distinguindo o proibido do permitido (2006, p. 94-108).
Interessante a passagem que Teles faz sobre a interpretao extensiva quanto ao
enunciado normativo incriminador, argumentando que preciso ter cuidado ao interpretar
extensivamente, vez que no se pode olvidar que vige o princpio da reserva legal. Para que se
respeito o princpio da legalidade, o enunciado normativo incriminador deve conter termos
claros e taxativos, sendo que a vagueza proibida, mas nem por isso a interpretao extensiva
proibida no Direito Penal brasileiro, no entanto, o enunciado normativo deve atender duas
necessidades bsicas que so:
Uma, a de no violar o princpio da legalidade, descrevendo, o mais
exatamente, precisamente, possvel o comportamento que deseja proibir sob
ameaa de pena. A outra necessidade a de alcanar, abarcar, abranger todos
os comportamentos que constituam graves agresses aos bens jurdicos mais
importantes (TELES: 2006, p. 113).

Assim, respeitando o princpio da legalidade o legislador deveria taxar todas as


hipteses possveis da conduta que visa coibir, mas, se o fizesse, teramos centenas de termos
e expresses contidas no enunciado normativo. Destarte, para que no tenhamos um tipo com
inmeras expresses, o legislador confere ao intrprete a possibilidade de aplicar a
interpretao analgica, selecionando algumas condutas proibidas, taxando-as no enunciado

57

normativo e, ao final, descreve uma conduta genrica para que abarque, abranja todas as
condutas anlogas s descritas casuisticamente. Note-se que no se trata de analogia, eis que
no h lacunas no enunciado normativo. Com efeito, na interpretao analgica a prpria lei
indica ao intrprete como estender o alcance do contedo do elemento normativo, qual seja:
analogicamente frmula casustica que determinou (TELES: 2006, p. 114-115).
Enfim, o intrprete ter um norte a seguir ao aplicar a interpretao analgica: os
exemplos listados pelo legislador antes da insero da frmula genrica. No entanto, o
intrprete no pode olvidar que na tarefa da interpretao deve sempre buscar a ratio legis, ou
seja, finalisticamente qual era a vontade da lei (TELES: 2006, p. XXXVI).
Paulo Queiroz, ao abordar o tema interpretao do Direito Penal, assevera que
para cada caso particular ocorrer uma interpretao especfica do enunciado normativo na
busca do seu significado, nascendo as dificuldades interpretativas e que no h uma nica
interpretao do enunciado normativo, existem vrias possibilidades igualmente validas.
Com efeito, o legislador positiva o direito e estipula parmetros, sendo que, apoiado em
Kelsen, assevera que tal parmetro pode ser chamado de moldura, quadro e mais, h vrias
hipteses de interpretao que cabem na citada moldura em qualquer sentido possvel
(2005, p. 48-55).
H duras crticas ao positivismo, de que antiliberal, que impede a evoluo do
direito, contudo, o direito positivado pode ter inmeras variaes interpretativas, no sendo,
assim, antievolutivo, antiliberal o sistema positivado. Portanto, o intrprete compreende o
sentido do enunciado normativo dentro das vrias possibilidades possveis dentro da
moldura de acordo com o conhecimento e a experincia que tem do objeto, ou seja, a
interpretao uma fotografia da alma do intrprete (QUEIROZ: 2005, p. 48-55).

2.6 A tipicidade conglobante e a interpretao do enunciado


normativo
O enunciado normativo incriminador, o tipo penal, o modelo abstrato descritivo
de condutas que o Estado, por meio da lei, sob ameaa de sano, visa coibir (GRECO: 2010,
p. 151-152). Ou, como define Luciano Santos Lopes, um esquema legal abstrato que
descreve condutas proibidas/ordenadas pela ordem jurdica (2010, p. 53).

58

Foi visto tambm que o enunciado normativo incriminador aplicado ao caso


concreto quando h adequao tpica formal ou legal, ou seja, a subsuno do caso concreto
ao texto normativo (GRECO: 2010, p. 151-152).
O tipo penal pode ser classificado em formal e material, o primeiro, como a
descrio abstrata da conduta proibida e, o segundo, como a desconformidade da conduta com
os parmetros ticos e sociais aceitos pela sociedade. Nessa linha de raciocnio note-se que,
para o acatamento da atipicidade material, invocam-se os princpios da insignificncia15 e da
adequao social.16 Mas no basta.
S h tipicidade quando a conduta praticada pelo agente inaceitvel em todas as
regras do ordenamento jurdico no s no mbito penal. o que se nominou de tipicidade
conglobante, ou seja, no se considera o fato, isoladamente, na seara penal, mas globalmente
em todos os ramos do direito. Com isso corrigem-se os rigores da tipicidade formal, excluindo
de sua abrangncia, condutas que efetivamente no lesaram o bem jurdico protegido
(NUCCI: 2008, p. 187-188).
No mesmo sentido, abordando a questo da tipicidade no Direito Penal, Misabel
de Abreu Machado Derzi relata que, na interpretao, o exegeta deve buscar o sentido do tipo,
sendo que, para tanto, no se extrai da literalidade estanque, mas em uma anlise de todo o
sistema jurdico (2007, p. 218).
Na interpretao do enunciado normativo, o intrprete deve buscar no s a
subsuno do fato forma, deve buscar o fim proposto pelo legislador, qual seja, o desajuste
da conduta frente ao bem protegido pela norma.
Assim, s poder ser considerada tpica a conduta desajustada socialmente,
aquelas afastadas das relaes sociais que se inserem no campo da normalidade da vida em
comum. Note-se que na interpretao o exegeta deve buscar a finalidade intrnseca do
enunciado normativo que a proteo do bem jurdico protegido, ou seja, buscar um sentido,
um comportamento que no seja aceito socialmente (SANTORO FILHO: 2003, p. 175-176).
Nesse sentido confira:

15

Segundo esse princpio [...], imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se
pretende punir e a drasticidade da interveno estatal. Amide, condutas que se amoldam a determinado tipo
penal, sob o ponto de vista formal, no apresentam nenhuma relevncia material (BITENCOURT: 2012, p. 58).
16
[...] segundo esta teoria, as condutas que se consideram socialmente adequadas no se revestem da
tipicidade e, por isso, no podem constituir delitos (BITENCOURT: 2012, p. 55).

59

[...] se o legislador, ao criar os tipos do injusto, parte da experincia concreta


das relaes sociais e tem por fim elaborar os modelos de condutas
desvaloradas socialmente, no se poderia pretender que os tipos fossem
amplos a ponto de abranger comportamentos considerados corretos, ou ao
menos tolerados pela sociedade (SANTORO FILHO: 2003, p. 176).

Eugenio Ral Zaffaroni afirma que somente a adequao tpica formal/legal no


basta para que a conduta analisada seja considerada antinormativa tpica. Narra que para
ocorrer a tipicidade deve existir uma antinormatividade em todo o ordenamento jurdico, ou
seja, a conduta ser tpica penalmente quando for proibida em todos os campos do direito, o
que denominou de tipicidade conglobante (1997, p. 460-461).
No h tipicidade, segundo Zaffaroni, quando uma conduta permitida pelo
ordenamento civil, mesmo sendo vetada no ordenamento penal, pois seria uma contradio. A
premissa de que para ser tpica a conduta deve ser antinormativa como um todo, no
havendo tipicidade (mesmo havendo subsuno formal/legal do caso ao texto normativo
incriminador) quando no ordenamento a conduta prevista como um direito ou dever em outro
ramo do direito, como por exemplo, na seara cvel. Em sntese, para ser tpica, nos termos da
teoria em comento, deve a conduta ser tpica formalmente (tipicidade legal ou formal no
Direito Penal) e ainda ser antinormativa conglobantemente contrria a todo o ordenamento
jurdico (1997, p. 460-461).
Nas palavras de Zaffaroni e Pierangeli:
A norma jurdica que d lugar ao tipo (e que permanece anteposta a ele: no
matars, no furtars etc.) no est isolada, mas permanece junto com outras
normas tambm proibitivas, formando uma ordem normativa, onde no se
concebe que uma norma proba e outra fomenta. Se isso fosse admitido, no
se poderia falar em ordem normativa e sim um amontoado caprichoso de
normas arbitrariamente reunidas (ZAFFARONI; PIERANGELI: 2007, p.
522).

Assim, fica claro que para haver tipicidade, no basta a adequao ao tipo, h de
ocorrer a adequao formal, bem como a adequao a luz da considerao conglobada da
norma (ZAFFARONI; PIERANGELI: 2007, p. 522).
Analisando a proposta de Zaffaroni, vem mente a narrativa de Eros Roberto
Grau quando aborda a questo da interpretao, na qual o direito no pode ser interpretado em
tiras, deve sim, ser analisado como um todo, pois o enunciado normativo no singular, deve-

60

se considerar que o texto ocupa no todo do ordenamento jurdico uma posio no avulsa
(2009, p. 131-132).
E conclui:
A interpretao do direito lembre-se desenrola-se no mbito de trs
distintos contextos: o lingstico, o sistmico e o funcional. No contexto
lingstico discernida a semntica dos enunciados normativos. Mas o
significado normativo de cada texto somente detectvel no momento em
que se o toma como inserido no contexto do sistema, para aps afirmar-se,
plenamente, no contexto funcional (GRAU: 2009, p. 132).

Normalmente a teoria da tipicidade conglobante difundida para afastar os rigores


da tipicidade formal, mas, possvel utiliz-la de outro modo, interpret-la de outra forma.
Com efeito, ao analisar um enunciado normativo, a priori, a conduta analisada pode parecer
no inserta ao disposto no texto, mas se o caso for analisado sob o enfoque da normatividade
conglobante, ocorrer a adequao tpica havendo uma integrao do sistema punitivo
(ZAFFARONI; PIERANGELI: 2007, p. 522-523).
No sentido confira:
Pode-se argumentar que, assim como a considerao conglobante da norma
anteposta ao tipo pode revelar que uma conduta abarcada pelo tipo penal, na
realidade no est proibida, pode tambm acontecer o contrrio, ou seja, que
uma conduta que no seja alcanada pelo tipo legal aparea como proibida
ante a considerao conglobante da norma anteposta a ele (ZAFFARONI;
PIERANGELI: 2007, p. 523). (grifei)

No entanto, para a anlise da tipicidade conglobante, de forma diversa da


comumente difundida no para excluir, mas para incluir no mbito do enunciado normativo
o intrprete deve ater-se aos princpios penais, como por exemplo, o da vedao da analogia
in mallam parte. Todavia, conforme Zaffaroni e Pierangeli, no h inconveniente algum em
que a tipicidade conglobante sirva para esclarecer o alcance de um tipo penal (2007, p. 523).
De tudo o que foi visto, pode-se afirmar que a hermenutica apresenta o mtodo
de interpretao progressiva/evolutiva, adequando o enunciado normativo s alteraes
sociais. Em Direito Penal, o princpio da legalidade limita a atividade interpretativa extensiva
devido necessidade de que o tipo penal deve ser certo, claro e taxativo.

61

Conforme teoria da tipicidade conglobante, o direito s pode proibir certas


condutas no ordenamento jurdico em sua totalidade. Mas como conciliar a interpretao
progressiva/evolutiva e o princpio da legalidade diante da evoluo social?
Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, apoiando-se no livro-manifesto, The Critical
Legal Studies Movement, de Roberto Mangabeira Unger, nos apresenta uma nova viso do
pensamento jurdico, inclusive no que toca ao Poder Judicirio. Trata-se de crtica ao
formalismo e ao objetivismo que afasta o entorno jurdico de seus vnculos com a realidade
vivente , trazendo um discurso sobre o moderno pensamento e a prtica do direito pelo
Poder Judicirio, que teria nova funo, pois deveria assumir maiores responsabilidades no
sentido de revisar o que o legislador faz e de transformar, por intermdio dessa reviso, a
estrutura de poder que presentemente viceja na sociedade (GODOY: 2010, p. 152-177).
Misabel de Abreu Machado Derzi, abordando a questo da indeterminao e
obscuridade dos enunciados normativos, argumenta que para a aplicao do texto que
flexvel h um esforo doutrinrio e jurisprudencial para desvelar as notas fixas e rgidas,
diferenciadoras, que se destinam a esclarecer os casos limites (2007, p. 237).
Para Winfried Hassamer o enunciado normativo penal a expresso da realidade,
ou seja, traz a linguagem cotidiana, a experincia, que muda de acordo com as alteraes da
sociedade necessariamente aberta e ambgua. Portanto, cabe ao legislador moldar
enunciados normativos unindo a preciso dos termos flexibilidade da linguagem (2005, p.
242-362).
Assim, acreditamos ser possvel conciliar a interpretao progressiva/evolutiva e
o princpio da legalidade diante da evoluo social , pois

a interpretao

progressiva/evolutiva apenas adequa o texto do enunciado normativo aos dias atuais, no


sanciona novas condutas no previstas no Direito Penal. Com efeito, no se pode olvidar que
so os homens sbios e prudentes que foram progressivamente fazendo o direito (VILLEY:
2009, p. 746).
Inocncio Mrtires Coelho narra que a interpretao no tarefa definitiva, pois
a interpretao algo que est sempre a caminho, que nunca se conclui. Argumenta, ainda,
que nenhuma interpretao descontextualizada, pois se leva a cabo em condies histricas
e sociais determinadas (2001, p. 88 e 95).
Ora, as bases da estrutura do tipo penal se transformam diuturnamente, pois a todo
o momento nos deparamos com novas formas de violar o bem jurdico protegido e, as bases

62

do Direito Penal e de outras reas tambm se transformam, como por exemplo, novas
proibies no mbito civil que regram as relaes jurdicas (MISABEL: 2007, p. 63).
Nlson Hungria argumentava que o juiz, ao analisar o caso concreto, apresenta a
interpretao judicial que no tem fora obrigatria seno para o caso concreto no entanto,
serve como diretriz para a soluo dos casos similares, tanto mais prestigiosa quanto mais
perseverante e pacfica. Narrava ainda que o juiz deve ter alguma coisa de pelicano. A vida
variedade infinita e nunca lhe assentam com irrepreensvel justeza as roupas feitas da lei e
os figurinos da doutrina (1955, p. 58-75).
Destarte, para Hungria, se a lei deve ser aplicada a essa variedade infinita de
fatos da vida, o intrprete no pode ficar adstrito ao que o legislador previa poca occasio
legis, deve apresentar uma resposta atual, pois a lei no pode ficar inflexvel e perpetuamente
ancorada nas ideias e conceitos que atuaram na sua gnese, ou seja, no se pode olvidar da
interpretao evolutiva (1955, p. 58-75).
Hungria, com apoio em Maggiore, argumentava que a lei destinada ao homem e,
assim, deve ser dinmica, pois deve ser um instrumento dcil e pronto a satisfazer, no seu
evoluir as necessidades humanas. Destarte, o intrprete deve buscar imprimir ao enunciado
normativo elasticidade a fim de adapt-lo aos novos aspectos da vida em sociedade. Deve
ser, diante da lei, um revelador de todo o possvel direito que nela se encerra, suprindo-lhe a
inexplicitude decorrente da imperfeio da linguagem humana (1955, p. 75-77).
sabido que no possvel prever pormenorizadamente todas as condutas que
possam atentar contra o bem jurdico protegido pelo enunciado normativo. Da a necessidade
do legislador de utilizar-se de expresses abertas na constituio do elemento normativo
incriminador, sintetizando a descrio do comportamento criminoso. Assim procedendo, o
legislador deixa ao intrprete a funo de complementar o enunciado penal, ou seja,
interpret-lo com um juzo de valorao (SILVEIRA: 2007, p. 74).
Tal valorao varivel de acordo com a poca em que o exegeta se debrua
sobre o problema, ou seja, passvel de evoluo. Segundo Fabiano Augusto Martins
Silveira, parece indiscutvel que os elementos normativos possuem uma capacidade superior
de atualizao histrica, uma vez que reproduzem conceitos potencialmente aberto s
variaes socioculturais (2007, p. 75).
Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, abordando o tema, em
especfico ao Direito Penal, argumentam que possvel a extenso do enunciado normativo,

63

mas dentro do limite semntico do texto legal. A interpretao extensiva deve observar
ainda outro limite, qual seja, os princpios norteadores do Direito Penal, como por exemplo, a
vedao da utilizao da analogia para a criao de punio. Assim, como pode haver um
enunciado normativo com vrias hipteses de interpretao, perfeitamente possvel acatar o
enunciado normativo em sentido mais amplo, desde que harmonizado dentro do sistema penal
(2004, p. 170-171).

2.7 Hermenutica judicial: Como os magistrados decidem e como


deveriam decidir
De incio, convm relatar que a deciso para o caso concreto no extrada do
texto do enunciado normativo, sim, segundo A. Castanheira Neves, construda a partir do
texto, mas amoldada ao fato posto (2003, p. 190).
A funo do magistrado, como intermedirio entre o enunciado normativo e o
caso concreto, vinculada, sendo executor do estabelecido pelo legislador, sua funo
aplicar o direito (FERRARA: 1987, p. 111). Tal tarefa, segundo Mrcio Augusto Vasconcelos
Diniz, tem funo complementar, pois:
A tarefa da interpretao a de concretizao da lei em cada caso, o que
tambm tarefa da aplicao. A funo de complementao produtiva do
direito, que nela [na interpretao] acontece est, desde logo, reservada ao
juiz, o qual est, todavia, sujeito lei, exatamente do mesmo modo que todo
membro da comunidade jurdica (DINIZ: 2002, p. 225).

Note-se que a vinculao do intrprete lei depende da lei, ou seja, os enunciados


normativos genricos e imperfeitos redundam em vinculao menor, pois deve-se
complementar o texto. Em situao oposta, quando o enunciado preciso, pode-se esperar
maior vinculao (HASSAMER: 2005, p. 242).
No entanto, necessrio divisar a atuao do intrprete comum da atividade do
magistrado. Na filosofia procura-se uma justia in abstracto, buscando-se um ideal, enquanto
que o magistrado imerge no mundo in concreto. O magistrado experimenta quotidianamente
o mal, a crueldade dos homens, a resistncia dos factos, o carcter perecvel da cidade
poltica, a fragilidade das provas e a excluso da verdade (sic) (GARAPON: 1997, p. 19).

64

Antoine Garapon argumenta que o juiz delibera apenas sobre casos particulares
envolvendo homens de carne e osso, enquanto que o jurista trata os problemas do direito
abstrados da sua dimenso humana (1997, p. 18).
No mesmo sentido, Luis Carlos Martins Alves Jnior assevera que, no ato de
decidir, o magistrado interpreta as circunstncias fticas, os valores sociais e os enunciados
jurdico-prescritivos (2010, p. 143).
Segundo Winfried Hassamer, no h certeza de como se interpretar o enunciado
normativo. Acrescenta ainda que as regras existentes no so capazes de determinar
resultados, so nada mais do que ofertas desejveis e legitimadoras de resultados (2007, p.
12).
Com o magistrado no diferente, eis que no ato de julgar carrega o ato com os
valores adquiridos em sua experincia de vida, no entanto, tal subjetividade no ato de
interpretar e aplicar o enunciado normativo ao caso concreto deve ter um limite, qual seja: as
palavras da Lei. Ora, no se pode desprezar o texto normativo, pois o intrprete no pode
dizer o que o texto no diz, nem deixar de dizer o que o texto diz (ALVES JNIOR: 2010, p.
94, 143 e 146).
No mesmo sentido, Inocncio Mrtires Coelho assevera que o disposto na lei
ponto de partida para a elucidao do sentido pelo intrprete e, de outro, como limite
atividade hermenutica enquanto tal. Se o limite imposto for violado, o ser pelo fato de que
adentrou ao subjetivismo desrespeitando o marco normativo (2011, p. 91-92).
Hans Kelsen argumentava que interpretar um ato mental que fixa o sentido da
norma aplicada ao caso concreto, ou seja, o contedo que ser atribudo ao enunciado
normativo. O intrprete pode ser um cidado, que necessita saber qual o sentido e o contedo
do enunciado normativo para observ-lo para no sofrer sano. Tambm so intrpretes o
cientista que descreve o direito positivo e, por fim, o magistrado que interpreta o enunciado ao
aplic-lo ao caso concreto (2011, p. 387).
A tarefa do magistrado , na aplicao do enunciado normativo, uma continuidade
do processo de determinao do sentido e do contedo e, havendo pluralidade de
significaes de uma palavra, o intrprete, que aplicar o texto legal ao caso concreto,
encontrar vrias significaes possveis, ou seja, a interpretao exarada por tal intrprete
uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral.

65

Ntido, pois, que qualquer que seja a interpretao realizada ser um resultado apenas
possvel, nunca a um resultado que seja o nico correto (KELSEN: 2011, p. 389-392).
O enunciado normativo incriminador , por sua natureza, abstrato, flexvel e
adapta-se realidade da vida que mutante. Assim, a expresso de tal mutao encontrada
nas novas interpretaes que os magistrados elaboram para o caso concreto (DERZI: 2007, p.
112).
Nesse sentido, confira:
A evoluo jurisprudencial em torno da interpretao de uma mesma norma,
a qual se mantm literalmente inalterada no tempo, atua no campo do
conceito que significa o objeto e no campo semntico mais amplo, que
pode colher diferentes possibilidades conotativas (DERZI: 2007, p. 112).

Assim, segundo Misabel de Abreu Machado Derzi, o enunciado normativo


incriminador contm referncias a objetos, sendo que tais referncias so abertas e flexveis,
adequando-se realidade na interpretao do caso concreto realizada pelo juiz (2007: p. 114).
H relatos de que a sentena do magistrado resultado do simples silogismo. No
entanto, a deciso do caso concreto depende da apreciao do sentido do enunciado
normativo, ou seja, a tarefa da aplicao do citado enunciado ao caso do mundo real depende
da anlise do seu significado e de seu valor (FERRARA: 1987, p. 112-113).
Assim, o magistrado ter que se valer dos ensinamentos da doutrina e da
jurisprudncia e, na aplicao da lei, far sentir, ao lado da lei e do direito cientfico, a voz
da prpria concincia e a concincia coletiva, diante da realidade de cada crime e de cada
criminoso (sic) (HUNGRIA: 1942, p. 422).
Interpretar um enunciado normativo indicar o significado da diretiva do texto
elaborado pelo legislador, expor como o magistrado aplicar o enunciado ao caso concreto.
A interpretao do direito vigente redunda em uma interpretao vigente, ou seja, aquela que
recebe adeso dos tribunais. H, assim, uma previso de como o enunciado aplicado ao caso
concreto, no entanto, uma previso desse tipo pode apoiar-se em precedentes. Neste caso o
pronunciamento referente interpretao pode ser equiparado aos pronunciamentos acerca do
direito vigente (ROSS: 2007, p. 135-136).

66

No sistema baseado no direito positivo17 no qual a lei a fonte predominante do


direito, a interpretao busca descobrir o significado da lei e a sustentar que os fatos dados
so abarcados por ele ou no. O enunciado normativo, sendo um texto, expressa uma forma
lingustica escrita que possui significados que designam (querem dizer) ou apontam para
algo que distinto deles mesmos. No entanto, o significado do texto escrito s ter sentido
dentro de um contexto, ou seja, descobrindo-se qual a referncia, descobriremos o campo
correspondente palavra (ROSS: 2007, p. 135-141).
Note-se que as palavras, em sua maioria, no contm campo de referncia nico, o
que gera uma incerteza quanto a seu significado, ou seja, so as palavras ambguas por
natureza, cujo significado s poder ser obtido quando considerada como parte integrante
de uma expresso definida. No entanto, mesmo dentro de um contexto, por ser ambgua, o
resultado da interpretao da palavra escrita no preciso ou isento de ambiguidade, pois
h problemas sintticos, lgicos e semnticos, buscando-se, com a interpretao, descobrir
significado bom ou razovel que se harmonize com aquele que o contexto e a situao
indicam como tais (ROSS: 2007, p. 143-151).
Abordando o tema especfico administrao da justia, Alf Ross relata que o ato
do magistrado um ato de vontade, pois ao decidir no faz simplesmente compreender o
significado da lei frente ao fato concreto. Com efeito, a inevitvel impreciso das palavras
[...] fazem com que, freqentemente, seja impossvel estabelecer se o caso abarcado ou no
pelo significado da lei. (sic) A interpretao pode conduzir pela aplicao ou no do texto do
enunciado normativo. Assim, o magistrado faz uma escolha mediante sua valorao e nessa
medida, um ato de natureza construtiva, no um ato de puro conhecimento (2007, p. 166167).
Esse ato de construo, do magistrado, vem carregado dos valores pessoais e
sociais, fazendo com que a deciso, no seu entender, seja a correta de acordo com o esprito
da tradio jurdica e cultural, eis que na medida do possvel, o juiz compreende e interpreta
a lei luz de sua conscincia jurdica material, a fim de que sua deciso possa ser aceita no
s como correta, mas tambm como justa e socialmente desejvel (ROSS: 2007, p. 168).
O magistrado, ao decidir, leva em considerao dois fatores, ou vetores
dominantes como nomeia Alf Ross. O primeiro a conscincia jurdica formal (a lei) e, o
segundo, a conscincia jurdica material (a justia). Destarte, o magistrado apresenta suas
17

Diferente do sistema ingls que baseado nos precedentes e no raciocnio via exemplos (ROSS: 2007, p. 138)

67

concluses de modo a aparentar que no deixou a lei de lado, mas, na realidade, decidiu de
acordo com sua funo criadora. Trata-se de uma interpretao construtiva, a qual ,
simultaneamente, conhecimento e valorao, passividade e atividade (2007, p. 168-169).
Fica cristalino que o magistrado influenciado pelo texto da lei, pelas
consideraes pragmticas e pelo fato que avalia, proferindo sua deciso com uma fachada,
ou seja, como se fosse a aplicao da lei. Nesse sentido confira a concluso de Alf Ross:
Se o juiz se limitar a aplicar a lei aos claros casos referenciais, se manter
preso s palavras literais da lei, atitude que possivelmente se liga rejeio
de uma concebvel restrio dela, para o que aplica por analogia outras
normas jurdicas. Por outro lado, se o juiz desejar tomar uma deciso que se
situa na zona duvidosa da regra (interpretao especificadora), ou que,
inclusive contrria ao significado lingstico natural (interpretao
restritiva ou por extenso) buscar apoio para o resultado desejado onde quer
que possa encontr-lo (2007, p. 182).

Destarte, o magistrado, quando interpreta o enunciado normativo, atua com


objetividade dentro da lei quando sua deciso se expressar dentro de princpios de
interpretao ou valoraes que so correntes na prtica, ou seja, justa em sentido objetivo.
Ser, por outro lado, injusta quando se afastar do sentido comumente expressado pela prtica
(ROSS: 2007, p. 331).
Mas qual o limite da atividade do magistrado ao criar a norma para o caso
concreto?
Sabe-se que cabe ao Poder Legislativo a tarefa de redigir os enunciados
normativos, cabendo ao Poder Judicirio a tarefa de interpret-los e aplic-los aos casos
concretos. sabido que os enunciados normativos nada mais so do que a expresso de
conceitos, ideias e valores e que, de modo objetivo, destinam-se a todos. No entanto, a
interpretao, pelo Poder Judicirio, deve ser criativa, eis que adequar o preceito luz do
dia. Tal criatividade na interpretao do enunciado normativo ocorre devido generalidade e
abstrao da redao legislativa, mas tambm pelo fato das transformaes histrico-sociais
(COELHO: 2011, p. 52-53 e 55).
Interpretar , diante das circunstncias fticas do caso concreto, atribuir ao
enunciado normativo um significado racional socialmente aceitvel. No se pode esquecer
que o intrprete um ser humano carregado de valores pessoais vividos que formam sua
personalidade. O intrprete, ao extrair a norma do enunciado normativo, para aplic-la ao caso

68

concreto, carrega sua pr-compreenso sobre o objeto, seus preconceitos, sendo impossvel
adotar o objetivismo em tal tarefa uma iluso. E mais, segundo Gilmar Ferreira Mendes,
por meio do trabalho hermenutico que o magistrado aproxima o texto da lei ao caso concreto
(COELHO: 2011, p. 12-13).
O intrprete, ao revelar o significado da lei, adiciona o seu entendimento sobre o
objeto. Possui os dados da realidade e tambm todo o campo normativo delimitado para
construir a norma de deciso ou a norma do caso, ou seja, nasce o problema sobre o
controle do espao normativo que trabalha o intrprete (COELHO: 2011, p. 21-22).
Nas palavras de Inocncio Mrtires Coelho:
[...] o grande esforo rumo racionalidade e controlabilidade do resultado
da interpretao consistir em concebermos mtodos e critrios que
assegurem autonomia do objeto, sem impedir, no entanto, que sobre ele
trabalhe o sujeito da interpretao (COELHO: 2011, p. 21).

Comumente se fala que o magistrado da civil law a boca da lei, que realiza
somente o silogismo (fato texto normativo), no entanto, tanto o magistrado da common law
quanto o da civil law criam e moldam o direito no ato de interpretar, ou seja, a suposta
diferena entre o juiz do common law, livre para construir novas solues para novos casos,
era amplamente imaginria . O juiz do civil law tambm cria e molda o direito, embora parea
que est somente aplicando o cdigo (KELLY: 2010, p. 537).
Portanto, h de se manter um campo para o intrprete desempenhar sua atividade,
ou como diria Kelsen, atuar dentro da moldura. No entanto, mesmo assim h de existir uma
controlabilidade, pois do contrrio estaramos na seara do vale-tudo hermenutico. Buscase, ento, a interpretao razovel, pois, como sabido, impossvel buscar a interpretao
verdadeira (COELHO: 2011, p. 24-25).
Por razovel deve-se entender como uma razoabilidade objetiva que possa
legitimar a atividade hermenutica em padres aceitveis no Estado de Direito de
configurao democrtica e social. Os padres aceitveis da razoabilidade so encontrados
na conscincia jurdica geral e no devido processo legal, pois historicamente tais critrios
demonstram a criatividade do intrprete e impedem o voluntarismo (COELHO: 2011, p. 2425).
Portanto, deve-se buscar uma racionalidade no ato do intrprete que, para
Inocncio Mrtires Coelho, ocorre quando o ato for realizado em um devido processo legal e

69

motivado, sob pena de no ser legtimo. Narra, ainda, que os mtodos e os princpios da
interpretao, apesar da sua multiplicidade e da inexistncia de critrios, minimamente
objetivos, so mecanismos de controle e legitimao (2011, p. 75 e 186-187).
Quando se adentra na seara da controlabilidade logo vem mente a questo da
taxatividade do enunciado normativo, quer-se dizer, necessria para garantir a
transparncia e o controle da atuao do intrprete. No entanto, a norma no pode ser
entendida sem a imaginao das circunstncias s quais ela deva ser adequada
(HASSAMER: 2007, p. 6-17).
Note-se que, ao se aceitar a interpretao evolutiva, na qual o magistrado concebe
um sentido novo ao enunciado normativo, no se quer ferir a segurana jurdica, pois sabido
que o direito situa-se sempre entre tradio e inovao, permanncia e adaptabilidade. Para
que haja segurana jurdica o cidado deve saber qual regra vlida e qual o seu alcance.
Com efeito, h segurana quando no h riscos, quando h uma previsibilidade ainda que
relativa (VILA: 2012, p. 66-77).
Na interpretao feita pelo magistrado, devido ao princpio da legalidade, o ponto
de partida o texto do enunciado normativo. A deciso declarativa e retroativa, pois diz
respeito a fatos passados, isso no quer dizer que uma deciso imprevisvel. Para haver
segurana jurdica, h de existir no mnimo uma previsibilidade relativa, que estar presente
quando for possvel prever um nmero reduzido de alternativas decisrias (VILA: 2012,
p. 626-627).
Teremos um nmero reduzido de variveis decises quando a jurisprudncia
atentar para o princpio da igualdade, fazendo com que o prprio tribunal se autolimite quanto
a alterar o sentido de uma interpretao, ou seja, tratar situaes iguais de acordo com seus
prprios precedentes (VILA: 2012, p. 626-627).
Confira a seguinte transcrio de Humberto vila:
A lei deve valer para todos igualmente, mediante a aplicao uniforme a todos os
casos que se enquadrem em seus termos. Portanto, ainda que cada caso seja um
caso, incumbe ao Poder Judicirio aplicar de modo uniforme os seus prprios
precedentes, estendendo para os casos futuros o mesmo tratamento, dado aos
passados quando entre estes existirem as mesmas circunstncias relevantes de fato
(VILA: 2012, p. 627).

Ao analisar a interpretao realizada pelos magistrados, Cham Perelman relata


que na aplicao da lei o magistrado no a observa ao p da letra, pois leva em

70

considerao a finalidade a que se prope o texto do enunciado normativo. O magistrado


amplia ou restringe o alcance da lei de acordo com os valores que ela protege (2005, p. 616619).
Note-se que a inadaptao do texto do enunciado normativo situao concreta
que faz incidir a interpretao dinmica que quer adaptar o sentido da lei s mudanas
ocorridas desde a sua promulgao, sendo a prescrio da vontade atual do legislador. Com
isso h uma flexibilidade no sistema formalista, no entanto, para tanto deve-se enxergar que a
deciso do juiz no advm de uma concluso necessria das premissas, mas sim de um
raciocnio dialtico, pois a escolha e a fora dos motivos, tais como so apreciados pelo
juiz, que manifestam a racionalidade de sua deciso, e no o fato de mold-los a um
formalismo qualquer, indiferente ao contedo das premissas (2005, p. 616-619).
Em Lgica Jurdica, Perelman aborda, inicialmente, a questo do raciocnio
definindo-o como uma atividade mental que revela, atravs de seu produto, as intenes e as
influencias de quem o elaborou. A citada atividade mental pode ser estudada por meio da
lgica, pois se analisam as premissas, a estrutura e a concluso, bem como a validade do
vnculo que as une (1998, p. 1).
Com apoio em Aristteles, Perelman argumenta que o raciocnio pode ser
analtico ou dialtico. O primeiro, utiliza-se de premissas vlidas que resultam em concluses
tambm vlidas, transferindo concluso a necessidade e a verdade das premissas, ou seja,
ocorre um silogismo que pode ser traduzido pelo esquema clssico de que: se todos os B so
C e se todos os A so B, todos os A so C. A lgica analtica, que exige a condio de
verdade para as premissas a lgica formal, pois estuda as inferncias vlidas, graas
unicamente sua forma. O segundo, o raciocnio dialtico, referente s deliberaes e
controvrsias, no a demonstraes cientficas. Com efeito, o raciocnio dialtico diz respeito
aos meios de persuadir e de convencer pelo discurso (1998, p. 1-2).
Ora, se o silogismo da lgica formal exige a passagem das premissas
concluso, uma deciso se distancia do raciocnio analtico e se aproxima do dialtico, pois,
do contrrio, no estaramos diante de uma deciso, que supe sempre a possibilidade quer
de decidir de outro modo, quer de no decidir de modo algum (PERELMAN: 1998, p. 2-3).
A discusso em comento travada na seara da lgica comum, ou seja, pura e
simples. No entanto, quando se fala em lgica jurdica (ainda que haja restrio na utilizao
de tal terminologia), no se pode igual-la lgica formal, sob pena de reduzir o raciocnio a

71

estruturas formais. Perelman, com apoio em E. H. Lvi, argumenta que o raciocnio jurdico
tem uma lgica especfica. Sua estrutura se adapta a dar um sentido ambiguidade e a
constantemente verificar se a sociedade chegou a discernir novas diferenas ou similitudes
(1998, p. 4-7).
Portanto, a lgica formal, importante a vrios campos do conhecimento, tem sua
relevncia mitigada no campo do direito, pois "a lgica jurdica ligada ideia que fazemos
do direito e se lhe adapta. O direito repleto de incessantes controvrsias, seja dos juristas
ou dos magistrados, sendo que o resultado final, quando no se chega a um acordo, obtido
mediante uma imposio de autoridade, o que o difere da cincia comum, pois nesta, na
ausncia de acordo, as partes permanecem, cada uma, na posio em que se encontra
(PERELMAN: 1998, p. 7-8).
Se a controvrsia no direito resolvida por imposio, no se pode afirmar que a
deciso imposta ou no correta ou ainda se a nica soluo justa para o problema
levantado, mas que a mais razovel, equitativa de acordo com aquele que a proferiu, ou
seja, se diz que aquela que conciliou o raciocnio jurdico com a justia gerando a
aceitabilidade social da deciso (PERELMAN: 1998, p. 7-13).
Assim, se h controvrsias, h a necessidade de se aprofundar nas disposies da
lei e, em tal busca, entra-se na anlise do raciocnio judicirio que, grosso modo, percorreu
trs fases (PERELMAN: 1998, p. 25-30).
A primeira a escola da exegese que, sinteticamente, pretendia reduzir o direito
lei, nada cabendo ao exegeta, pois os cdigos nada deixam ao arbtrio do intrprete. Tal
doutrina fundada na separao dos poderes, ou seja, cabe ao Poder Legislativo elaborar as
Leis, estabelecendo o direito como expresso da vontade do povo, enquanto que ao
magistrado cabe somente a funo de aplicar o direito que lhe dado (PERELMAN: 1998:
p. 31-32).
Nesse sentido, confira a seguinte passagem:
Uma vez estabelecidos os fatos, bastava formular o silogismo judicirio, cuja
maior devia ser fornecida pela regra de direito apropriada, a menor pela
constatao de que as condies previstas na regra haviam sido preenchidas,
sendo a deciso dada pela concluso do silogismo (PERELEMAN: 1998, p.
33).

72

Note-se que pretendia, a escola da exegese, que os magistrados dissessem o


direito como se fosse o direito somente a lei, ou seja, uma entidade quase mstica. Por bvio
que tal silogismo s encontra respaldo em um sistema onde os enunciados so isentos de
toda ambigidade. No entanto, o sistema no assim, no completo, pois se o sistema
coerente, deveria ser impossvel demonstrar dentro dele uma proposio e sua negao
(PERELMAN: 1998, p. 33-34 e 53).
Por fim, nas palavras de Perelman, a impossibilidade de tal sistema fica clara,
confira:
Para evitar a obscuridade da lei, resultante da impreciso e da ambigidade
de seus termos, era necessrio que a doutrina e a jurisprudncia se
esforassem para definir, de modo to claro quanto possvel, todos os termos
usados pela lei (1998, p. 69).

A segunda fase, na busca das disposies da lei no raciocnio judicirio, a da


concepo teleolgica, funcional e sociolgica do direito. Na viso funcional, o direito no
um sistema mais ou menos fechado, mas um meio pelo qual o Poder Legislativo lana mo
para atingir os seus objetivos promovendo os valores da sociedade. Assim, ao contrrio da
escola da exegese, na qual o magistrado partia da simples deduo dos enunciados
normativos, na escola funcional o magistrado deve buscar a inteno do legislador que
redundou na elaborao da lei, perseguindo o fim e o esprito, no a letra do enunciado
normativo (PERELMAN: 1998, p. 70-71).
Muda-se, ento, o papel da doutrina, pois na escola funcional no se busca
somente esclarecer os termos literais do enunciado normativo, mas uma investigao terica
da inteno que presidiu elaborao da lei (PERELMAN: 1998, p. 71).
O ltimo perodo na busca das disposies da lei no raciocnio judicirio, ps
1.945, que se caracteriza pela singularidade de uma concepo tpica. Em linhas gerais, tratase de uma reao ao positivismo jurdico, uma reao ao entendimento que afastou da
aplicao do direito qualquer inferncia da ideia de justia e de valores. uma reao contra a
eliminao de qualquer trao de subjetivismo, enfim, uma reao transformao do direito
como uma cincia objetiva (PERELMAN: 1998, p. 91).
Segundo Perelman, Hans Kelsen apresentou uma teoria hierarquizada, mas no
formal, pois nesta a norma inferior deduzida da superior, enquanto que na teoria de Kelsen,
h uma hierarquia de adeso, ou seja, autoriza-se a criao de uma norma inferior se

73

fundamentada na superior a Constituio de um Estado. Tal teoria trouxe ainda o


dinamismo, pois confere maior campo de atuao na medida em que a norma superior que
determina o quadro em que aquele a quem conferida a autoridade de exercer um poder legal
[...] pode escolher livremente uma linha de conduta, desde que no saia dos limites fixados
pela norma superior (PERELMAN: 1998, p. 91-92).
Para Perelman, Kelsen elimina qualquer anlise de valor (justia, moral, poltica
ou ideologia) quando se trata da cincia do direito, pois para ele a preocupao est nas
condies de legalidade, de validade dos atos jurdicos, com sua conformidade s normas
que os autorizam. No entender de Perelman, para Kelsen, o magistrado no mera boca da
lei, eis que pode proceder a diversas interpretaes do enunciado normativo. Assim, se
reconhece que a indeterminao do mbito legal no qual o juiz exerce sua atividade fornecelhe a oportunidade no s de deduzir a soluo concreta a partir da regra geral, mas de
proceder livremente a uma interpretao da lei, sendo esta resultante de uma escolha exercida
por sua vontade (1998, p. 92-93).
Entrementes, aps o Estado criminoso que foi o Estado Nacional-Socialista,
passou-se a se questionar a ideia do direito como sendo a lei. Para Perelman, o direito
princpio no expresso na lei, no s a vontade do legislador, o direito mais, so os valores
que o legislador tem por misso promover dentre os quais figura em primeiro plano a
justia (1998, p. 95).
Concluindo a anlise das trs fases mencionadas acima, Perelman diz que O juiz
no pode considerar-se satisfeito se pde motivar sua deciso de modo aceitvel; deve
tambm apreciar o valor da deciso, e julgar se lhe parecer justa, ou, ao menos sensata
(1998, p. 96).
Mas, como a ideia de justia vaga e adentra na seara da moral, da poltica e da
religio, surge o problema da segurana jurdica, eis que o magistrado no pode laborar com
arbitrariedade. A subjetividade conferida ao magistrado pelo Estado o impede identificar,
pura e simplesmente, o que justo, segundo o direito como que parece justo a um indivduo
(PERELMAN: 1998, p. 103).
Assim, surgiu a aplicao dos princpios, pois no caso da Alemanha de Hitler,
mesmo no havendo crime fixado em lei anterior, entendeu-se que existia um princpio geral
reconhecido pelas naes civilizadas, concernente ao respeito da dignidade da pessoa
humana. Como os princpios, supe-se, so reconhecidos e aplicados em toda parte, mesmo

74

no escritos, o magistrado os declara quando na resoluo do caso concreto. No entender de


Perelman, com a aplicao dos princpios, o magistrado ter as justificaes de direito
conformes ao interesse pblico e moral dominante (1998, p. 103-111).
Aps a exposio das trs escolas, Perelman adentra ao pensamento moderno de
Esser, que constitui uma reao ao positivismo, no fundada em ideologias ou no direito
natural, mas em uma anlise metodolgica do raciocnio judicirio. Em linhas gerais, da
anlise do pensamento de Esser, pode-se afirmar que os mtodos de interpretao, os
princpios e os precedentes no so suficientes para guiar os magistrados no julgamento do
caso concreto. Com efeito, a prtica judiciria deve ser guiada nas motivaes e justificaes
da deciso, ou seja, visa essencialmente demonstrar o carter sensato da soluo, inserindo-a
no sistema jurdico em vigor (1998, p. 113-114).
Nos dizeres de Cham Perelman, quanto a teoria de Esser:
Conclui-se destas consideraes que a soluo justa da lide no
simplesmente, como afirmaria o positivismo jurdico, o fato de ser conforme
a lei; isto legal. [...] Pelo contrrio, so os juzos de valor, relativos ao
carter adequado da deciso, que guiam o juiz em sua busca daquilo que, no
caso especfico, justo e conforme ao direito, subordinando-se normalmente
esta ltima preocupao precedente. [...] A tarefa que o juiz se impe
portanto a busca de uma sntese que leve em conta, ao mesmo tempo, o valor
da soluo e sua conformidade ao direito: o terico dever apenas examinar
os mtodos que o juiz utiliza para chegar a esse resultado (1998, p. 114-115).

Com isso, segundo Perelman, no se pode negar a segurana jurdica que advm
de tal pensamento, eis que confere a capacidade jurdica de prever, de modo praticamente
satisfatrio, as reaes daqueles que esto encarregados de dizer o direito. A previso,
antever como o direito ser aplicado, o problema central da anlise do raciocnio judicirio
frente segurana jurdica. Na lgica, o raciocnio dos juristas melhor analisado no como
uma lgica formal, mas como uma argumentao que depende do modo como os
legisladores e os juzes concebem sua misso e da idia que tm do direito e de seu
funcionamento na sociedade (1998, p. 115-243).
Assim, necessria a anlise da lgica e da argumentao do discurso judicirio.
Quando se fala em lgica, comumente se refere lgica formal, matemtica, que apresenta
tcnicas de raciocnio. Mas, a lgica formal que se utiliza de teoremas rgidos no se presta
aos juzos de valor do raciocnio judicirio, chegando a concluir-se que no havia lgica

75

especfica dos juzos de valor, mas que, nas reas examinadas, bem como em todas aquelas
em que se trata de opinies controvertidas se discute e delibera, recorre-se a tcnicas de
argumentao. Destarte, se assim , a lgica jurdica deve empenhar-se de descobrir
mediante quais procedimentos intelectuais o juiz chega a considerar tal deciso como
equitativa, razovel ou aceitvel (PERELMAN: 1998, p. 138-139).
Para tanto, utiliza-se do raciocnio dialtico e retrico, eis que ausentes tcnicas
unnimes que estabelecem acordo sobre questes controvertidas. Com a retrica procura-se,
com o discurso, provocar ou aumentar a adeso das mentes s teses apresentadas. Busca-se
persuadir por meio do discurso, demonstrando as relaes de lgica (PERELMAN: 1998, p.
141-143).
Note-se que o discurso procura apresentar, de modo convincente, a verdade das
premissas para garantir a verdade da concluso. Note-se, ainda, que a adeso no baseada
em uma verdade, mas em valores, que tm intensidade variada, eis que a intensidade da
adeso sempre pode ser utilmente aumentada, pois nunca se sabe com qual tese ou qual valor
ela poderia entrar em competio, em caso de incompatibilidade e, portanto, de escolha
inevitvel (PERELMAN: 1998, p. 141-143).
Como visto, o raciocnio dialtico e retrico baseado em valores, na adeso e,
assim, h auditrio especfico do discurso, pois um discurso s pode ser eficaz se adaptado
ao auditrio que se quer persuadir ou convencer. No entanto, no se olvida que uma
argumentao convincente se dirige a qualquer auditrio, seja de estudiosos ou de
ignorantes, mas por bvio, toda argumentao deve iniciar-se por teses que j possuem
adeso do auditrio que se pretende persuadir, concluindo-se, pois, que o orador deve
conhecer o posicionamento de seu auditrio. Por fim, a argumentao eficaz possui uma
totalidade, uma integrao dos argumentos que acodem espontaneamente ao esprito de
quem ouve o discurso (PERELMAN: 1998, p. 143-180).
O magistrado, portanto, atento a seu auditrio (partes, advogados e sociedade18)
passa a ser agente complementador do legislador, pois buscar para o caso concreto uma
soluo equitativa e razovel, mas para isso deve permanecer dentro dos limites autorizados
por seu sistema de direito, recorrendo, assim, s tcnicas argumentativas onde demonstrar a
aceitabilidade de sua concluso (PERELMAN: 1998, p. 185-200).

18

O auditrio universal (PERELMAN: 1998, p. 210)

76

A aceitabilidade da deciso sempre resultado de uma argumentao jurdica


suficientemente slida, pois s assim no ocorrer a continuao do litgio, nascendo a paz
judicial. O argumento slido no s quando atende ao descrito no enunciado normativo ou
vontade do Estado, mas quando apresenta os valores dominantes na sociedade (PERELMAN:
1998, p. 185-200).
Note-se, ainda, que uma deciso aceitvel quando motivada, ou seja, quando
expressa com fidelidade todas as operaes da mente que conduziram o juiz ao dispositivo
por ele adotado, ou melhor, quando indica as escolhas que fez. Portanto, tem o magistrado a
funo de, por meio da fundamentao, tornar a deciso aceitvel aos juristas e,
especialmente, s partes. Com efeito, importante convencer os juristas pelo fato de que a
deciso ser um precedente para casos semelhantes. J para as partes, convencendo-as de que
a melhor deciso para o caso concreto haver, como j dito, a paz judicial (PERELMAN:
1998, p. 213-223).
O raciocnio judicirio quanto matria ftica no comumente utilizado como
precedente, pois diz respeito ao estabelecimento dos fatos. J o raciocnio judicirio de direito
utilizado como precedente, eis que trata da definio ou alcance do texto legal. O enunciado
normativo, que traz noes vagas, tem seu sentido atribudo gradualmente pela jurisprudncia,
pois cada deciso, que implica uma qualificao positiva ou negativa, contribui para precisar
a noo, que, como sabido, so variveis, de uma sociedade para outra, de uma poca para
outra (PERELMAN: 1998, p. 224-226).
A respeito, Perelman enfatiza:
O direito admitido no simplesmente o direito imposto pelo legislador:
preciso torn-lo flexvel para concili-lo com o que considerado equitativo
ou razovel; neste sentido que evolui o direito contemporneo em todas as
sociedades democrticas, nas quais a simples afirmao por parte da
autoridade fortemente contestada (1998, p. 229).

Destarte, o magistrado no pode impor sua deciso, deve apresentar um discurso


aceitvel, com motivao convincente. Mas se indaga: e se tal motivao convincente soar
como uma subjetividade que busca o arbtrio? (PERELMAN: 1998, p. 233).
Perelman relata que o magistrado no ser arbitrrio quando o direito se
desenvolver em equilbrio da ordem sistemtica e da ordem jurdica coerente. Com efeito, a
ordem sistemtica baseada na coerncia do sistema de direito que o magistrado deve

77

salvaguardar o texto da lei. J a ordem jurdica coerente fundada na deciso razovel,


aceitvel e com senso na equidade. Assim, o magistrado, ao final, tomar a deciso que lhe
parecer, ao mesmo tempo, a mais equitativa e a mais conforme ao direito em vigor (1998, p.
238-240).
Do presente captulo pode-se concluir que a hermenutica e as regras de
interpretao so universais e que a hermenutica jurdica tem certa peculiaridade, qual seja, a
da imposio pragmtico-autoritria para por fim ao conflito exegtico. Concluiu-se que todo
texto normativo carece de interpretao, por mais claro que parea, eis que de acordo com o
plano contextual, vrias significaes podem surgir, no se concebendo mais validade ao
antigo adgio in claris cessat interpretatio.
A hermenutica apresenta mtodos para se buscar significaes possveis e
razoveis ao enunciado normativo, mas repita-se, possveis, eis que nenhum mtodo pode
garantir correo no ato de interpretar. Abordou-se, ainda que rapidamente, a interpretao
literal, lgica, restritiva e extensiva, sendo que, quanto ao ltimo mtodo, demonstrou-se que
a preocupao se d quando a interpretao apresenta um distanciamento entre o fato e o
enunciado normativo.
Em

especfico

interpretao

extensiva,

que

pode

ser

progressiva/evolutiva/analgica, conclui-se que aceita no Direito Penal, pois interpretar a


arte de criar e completar o texto elaborado pelo legislador, pois h uma imperfeio natural e
os enunciados penais so abstratos e amplos. A justificativa, para se aceitar a interpretao
extensiva no Direito Penal, sustenta-se no fato de que o sentido e o alcance do enunciado
normativo varia de acordo como passar dos anos com a evoluo social.
Na interpretao dos enunciados normativos fechados, h uma pseudo19 segurana
no processo de subsuno, sendo que nos enunciados normativos com termos ambguos e
vagos h margem para o subjetivismo, o que tambm ocorre com os enunciados penais
abertos. No entanto, a racionalidade no ato de interpretar pode ser alcanada com a exigncia
de fundamentao, pois assim poder ocorrer crticas ao modelo apresentado, mas no h
como haver controle absoluto, eis que se busca significaes possveis com o ato de
interpretar.

19

Digo pseudo, pois foi visto que todos os enunciados normativos, ainda que fechados, podem ter vrios
significados possveis.

78

A influncia da Constituio Federal na interpretao do Direito Penal notria20,


realando a importncia da necessidade de que o texto aplicado ao caso concreto tenha
suporte na norma superior. A Constituio Federal de 1988 estabelece princpios norteadores
atividade penal do Estado, sendo que os princpios gerais e os princpios do Direito Penal
no ostentam diferencial em sua aplicao, pois so diretrizes do sistema s quais orientam o
intrprete.
Diante de tal assertiva, a criao de enunciados normativos incriminadores deve
obedecer ao princpio da legalidade. Tal princpio, previsto tanto na Constituio Federal
quanto no Cdigo Penal, orienta o intrprete no momento da exegese, eis que do texto no
pode ser afastar sob pena de afronta constitucional e, se assim proceder, estar diante de
uma deciso invlida.
Do

princpio

da

legalidade

extrai-se

subprincpios,

como

da

taxatividade/determinao que orienta o legislador a elaborar enunciados claros e objetivos,


devendo se afastar da vagueza e da ambiguidade e que, ocorrer ofensa ao princpio da
legalidade quando o destinatrio da lei no tiver condies de afirmar qual o sentido e o
alcance do enunciado normativo devido a sua indeterminao. A ofensa ao princpio da
taxatividade/determinao pode gerar a ofensa a outro princpio, qual seja, o da igualdade, eis
que sendo vago o enunciado normativo, podero ocorrer decises dispares em casos
semelhantes.
Assim, h uma tenso entre a aplicao dos princpios da legalidade (da
taxatividade/determinao) com a interpretao extensiva evolutiva/progressiva/analgica,
sendo prefervel que os enunciados normativos sejam objetivos. No entanto, fechados ou
abertos, com a interpretao evolutiva/progressiva/analgica busca-se ajustar o enunciado
normativo aos tempos atuais, de acordo com as alteraes sociais, reduzindo o distanciamento
do texto da lei aos casos concretos.
A interpretao evolutiva/progressiva necessria, pois o direito vivo, dinmico
e s vivel quando o juiz o adapta aos casos concretos de acordo com a atualidade. Ora, o
juiz quando assim procede est baseado no texto normativo, mas descortina novos horizontes
afastando-se do positivismo exacerbado que no sustenta mais.
A interpretao evolutiva/progressiva no afronta o princpio da legalidade, pois
esse processo hermenutico apenas adequa o texto normativo realidade atual e mais, pode
20

A Constituio Federal de 1988 dirigente no aspecto penal.

79

ampliar o sentido do aludido enunciado quando se apoia na teoria da tipicidade conglobante


que, como visto, pode estender o sentido e o alcance do enunciado normativo com apoio no
ordenamento jurdico total, como por exemplo, um homicdio ser considerado torpe quando a
morte motivada pela briga de gangues de pontos de trfico de drogas, ser torpe pelo fato
de que o sistema tambm considera ilcita a associao em gangues para a prtica de crimes,
bem como torpe pelo fato de que o trfico de drogas, por si s, tambm crime. Assim,
adequa-se o termo torpe realidade atual e legal.
Nlson Hungria realava a necessidade da interpretao, pois s assim se encontra
a justia para o caso concreto, reconhecendo a possibilidade de interpretao evolutiva e
progressiva, advertindo que no se deve afastar do enunciado normativo, deve o intrprete
acomodar o verbete vontade da lei.
J para Roberto Lyra o intrprete d vida ao enunciado, ou seja, o traz realidade
social e mais, no se deve sempre interpretar a favor do ru, pois na dvida deve-se buscar o
sentido da lei beneficie ou no o ru tese tambm professada por Galdino Siqueira, Heleno
Cludio Fragoso e Cezar Roberto Bitencourt.
Bento de Faria asseverava que se deve buscar a vontade da lei e no do legislador,
pois a anlise do caso frente ao enunciado afasta o perigo que a letra fria da lei pode gerar,
sendo que tal proceder visa harmonizar o texto realidade, admitindo, igualmente, a
interpretao extensiva no Direito Penal.
Cezar Roberto Bitencourt argumenta que o intrprete deve considerar o contexto
poltico-social e jurdico no momento da aplicao da lei ao caso concreto, tese corroborada
por Damsio Evangelista de Jesus quando afirma que o juiz diuturnamente d novos
significados aos enunciados quando entra em contato com os mais variados casos.
No pertinente interpretao extensiva por analogia, o legislador usa termos
casusticos e genricos, sendo que o intrprete deve aplicar a clusula genrica a casos
semelhantes aos exemplos apresentados pelo legislador, no podendo se afastar da
interpretao progressiva, eis que se deve dar nova roupagem ao texto vetusto da lei,
atualizando-o e mais, sempre h vrias possibilidades igualmente vlidas de interpretao
desde que dentro da moldura, com dizia Kelsen.
Indagou-se como magistrados decidem e como deveriam decidir. sabido que o
juiz cria, na deciso do caso concreto, uma norma a partir do texto normativo a lei que o
vincula. No entanto, tal vinculao no o impede de, diante das circunstncias fticas e dos

80

valores sociais, adequar a lei ao caso concreto, inclusive carregando a deciso com seus prjuzos, seus valores pessoais.
A atividade do magistrado completar o texto elaborado pelo legislador,
adequando-o ao caso concreto, aproximando o texto da lei realidade, pois o tipo penal
geral e abstrato, sendo mutvel de acordo com a poca que aplicado. Mas, tal tarefa deve ser
controlada para se evitar o arbtrio e, para tanto, a deciso deve ser fundamentada, pois assim
ser passvel de controle quando confrontada com a conscincia jurdica geral, bem como
com os precedentes. Note-se que, ainda que o juiz analise o caso de acordo com a conscincia
jurdica geral e os precedentes, deve tambm basear-se na lei e na justia.
Perelman Lgica Jurdica argumenta que o intrprete, aps as discusses,
resolve a pendenga por atos de imposio por autoridade, mas isso no quer dizer que seria a
nica deciso possvel. Nota-se que aceita a hiptese da evoluo do direito por meio da
interpretao progressiva, eis que o direito dinmico, a escolha da deciso mais aceitvel e
razovel sofre influncia da evoluo social.
Com a interpretao evolutiva, segundo Perelman, pode-se prever qual deciso
ser tomada para casos semelhantes quando a fundamentao, a argumentao e os mtodos
utilizados so conhecidos podendo haver um controle. A argumentao deve gerar um
resultado aceitvel, razovel nos termos do auditrio (partes, advogados e sociedade) e no
ser arbitrria, mesmo oriunda do subjetivismo, se encontrar amparo na ordem jurdica, ou
seja, se for conforme o direito.
Assim, como concluso parcial, pode-se afirmar que o legislador descreve
condutas que visa proibir de forma pormenorizada ou no, nascendo o problema da
interpretao extensiva no Direito Penal nos enunciados vagos e ambguos. Neste caso, podese afirmar que ocorrer um esforo do intrprete para complementar o tipo penal deficitrio
semanticamente, podendo ser de grande auxlio analisar o caso nos termos propostos pela
teoria da tipicidade conglobante havendo uma incluso tpica por extenso quando se
analisar o tipo e o caso frente ao sistema como um todo e no de forma estanque.

81

3. O HOMICDIO QUALIFICADO NO DIREITO BRASILEIRO

Foi visto anteriormente que os estudos sobre a interpretao do enunciado


normativo revelam que a atividade do intrprete complementadora do texto elaborado pelo
Poder Legislativo.
Notou-se tambm que a lei penal no apresenta tipos penais21 imunes
interpretao, pois todo enunciado normativo demanda interpretao. Assim, pretende-se no
presente captulo analisar como o direito brasileiro22 aborda a questo.
Damsio Evangelista de Jesus, ao abordar o tema A interpretao analgica e o
CP brasileiro, argumenta que h vinte e cinco tipos penais que demandam o emprego da
integrao pelo intrprete (2012, p. 88-89).
Como recorte de pesquisa, optou-se pela abordagem do crime de homicdio e suas
nuances no sistema penal. Busca-se com o estudo apresentar os posicionamentos acerca da
interpretao dos enunciados normativos qualificadores previstos no artigo 121, 2, do
Cdigo Penal, em especial a anlise sobre os termos vagos, ambguos e equvocos, sendo que,
para tanto, foram analisados diversos autores e vrios julgados sobre o tema.

3.1 O crime de homicdio no Direito Penal brasileiro


O crime de homicdio sempre teve grande ateno do legislador, pois o bem vida
pressuposto de direito para todos os outros direitos. Nlson Hungria dizia que o homicdio,
devido a sua vital importncia para o Cdigo Penal, o ponto culminante na orografia dos
crimes (1955, p. 25).
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, o Cdigo Penal vigente rompeu com a
tradio da supremacia do Estado sobre a pessoa, iniciando sua parte especial alocando o ser
humano como epicentro do ordenamento jurdico, atribuindo pessoa humana posio
destacada na tutela que o direito penal pretende exercer (BITENCOURT: 2011, p. 23).
Como dito, o Cdigo Penal deu grande importncia ao crime de homicdio,
inaugurando sua parte especial ao tipific-lo como: Matar algum. Trata-se de um enunciado
normativo cuja norma no mate, pois se o fizer estar sujeito s sanes penais. A norma de
21
22

Seja tipo penal fechado ou aberto


Doutrina penal e precedentes jurisprudenciais

82

conduta no matar implcita, pois o crime em comento no veio tipificado como Moiss
revelou a Lei Divina no matars (BATISTA: 1984, p. 284-286).
Ora, quando o Cdigo Penal prescreve matar algum o preceito que est implcito
uma premissa lgica, est se exigindo que no mate. Assim, quando um sujeito elimina a
vida de outro homem pratica uma conduta que se amolda ao tipo previsto matar algum,
violando, destarte, a norma que implicitamente previa que no matasse algum, ou seja, a lei
penal descreve condutas que se cometidas violam a norma (BATISTA: 1984, p. 284-286).
O Cdigo Penal, ao dar incio parte especial com a vedao do ato de matar
algum, segue um sistema classificatrio, qual seja, o do valor social do bem jurdico
protegido, pois a vida pressuposto para todos os direitos (BATISTA: 1984, p. 282). Abre-se
o Cdigo Penal proibindo os crimes contra a pessoa porque o ser humano a razo de ser da
sociedade e, portanto, do Direito (TELES: 2006, p. 1).
Com efeito, o Cdigo Penal adotou um critrio sistemtico ao elencar os crimes
em espcie, pois no poderia se afastar da tcnica legislativa, no entanto, o sistema adotado
tambm uma forma de auxiliar queles que o consultam. Historicamente a catalogao era
emprica e genrica, como por exemplo, os delitos pblicos e privados. Grotius e Puffendorf
foram os primeiros a apontar para uma classificao sistemtica. O primeiro, selecionando os
crimes pela gravidade e, o segundo, de acordo com categorias, como por exemplo, crimes
contra Deus, Sociedade e Estado (HUNGRIA: 1942, p. 7-8).
Outras espcies de classificao surgiram no decorrer dos tempos, como a de
Beccaria, que elencava os crimes contra a sociedade, contra o indivduo e os crimes que o
cidado deve ou no fazer. J Carrara, dividia os crimes classificando-os em naturais e
sociais, sendo que Franz Von Liszt os dividia em crimes contra o indivduo e contra os bens
da coletividade. De extrema importncia a classificao dada por Arturo Rocco, pois elenca
os crimes de acordo com a existncia humana, ou seja, como centro de irradiao de todos os
bens ou interesses juridicamente protegidos (HUNGRIA: 1942, p. 8-12).
No entanto, segundo Hungria, com o tempo o critrio racional de objetividade
jurdica, ou seja, atentando-se ao bem ou interesse jurdico a ser tutelado, foi sendo adotado
pela maioria dos cdigos. O Cdigo Penal brasileiro adotou o critrio de objetividade jurdica,
optando por iniciar pelos crimes contra a pessoa, eis que so presumidamente os crimes mais
primitivos, mas no s, alm de adotar o critrio de acordo com o objeto jurdico, adotou

83

tambm o critrio metodolgico, partindo do crime mais simples para o mais complexo
(1942, p. 8-12).
Assim, o Cdigo Penal brasileiro de 1940 inicia sua parte especial tipificando o
crime de homicdio, pois a pessoa um dos mais importantes objetos de tutela penal, pois a
vida pressuposto da personalidade (HUNGRIA: 1942, p. 14).
Hungria, com apoio em Carmignani, define o crime de homicdio como a occiso
violenta de um homem injustamente praticada por outro homem, no entanto, apoiando-se em
Von Liszt, sinaliza para uma definio mais simples, qual seja: a destruio da vida humana
(1942, p. 25).
Os crimes de homicdio podem ocorrer das mais variadas formas e, no decorrer
dos tempos, vrias foram as classificaes, como por exemplo, o simples, o deliberado, o
qualificado e at o parricdio para um caso especfico. O Cdigo Penal brasileiro, seguindo a
tradio do anterior, definiu o crime de homicdio como simples e qualificado. Na figura
simples, o Cdigo Penal brasileiro no apresenta peculiaridade especfica, pois apenas
descreve a conduta homicida que visa coibir (HUNGRIA: 1942, p. 26-29).
Damsio Evangelista de Jesus, ao iniciar a anlise dos crimes em espcie
estipulados pelo Cdigo Penal brasileiro, argumenta que o legislador os classificou de acordo
com a natureza e importncia do objeto jurdico, ou seja, o bem que visa proteger proibindo
determinadas condutas (2010, p. 37).
O crime de homicdio classificado como simples pelo fato de atingir o bem
jurdico tutelado, a vida humana extrauterina sem nenhuma outra peculiaridade. Ser, no
entanto, qualificado quando a conduta do agente diferenciada, demonstrando maior desvalor
para com a vida, necessitando de uma reprovao maior, eis que os motivos, os meios e a
forma destoam do simples ato de matar algum (TELES: 2006, p. 12-19). Ou seja, nas
qualificadoras o legislador apresenta peculiaridades no includas na figura bsica do
homicdio simples (HUNGRIA: 1942, p. 26-29).
Julio Fabbrini Mirabete, abordando a parte especial do Cdigo Penal,
argumentava que no h uma conexo entre a parte geral e a especial, sendo necessrio, para
alguns, elaborar uma introduo parte especial do Cdigo (2012, p. 3-4). Sobre tal
pormenor, Luciano Santos Lopes argumenta que a anlise da parte geral deve ser feita com
um trao de unio com a parte especial, para existir integridade do ordenamento jurdicopenal (2010, p. 73).

84

No entanto, modernamente no se v tal necessidade, pois a ilicitude


descontnua e casustica e os elementos diferenciais prprios a cada figura penal impedem um
critrio de absoluto rigor na formulao de princpios ou frmulas gerais, ou seja,
necessrio realizar um estudo aprofundado da parte geral casuisticamente para cada tipo penal
previsto na parte especial (MIRABETE: 2012, p. 3-4).

3.2 O crime de homicdio e suas qualificadoras


O enunciado normativo incriminador, o tipo penal, uma figura abstrata que
descreve condutas proibidas, pois ou so danosas ou so tico-socialmente reprovadas. A
figura descritiva contm elementos suficientes para estabelecer a conduta proibida. No
entanto, h casos em que o legislador apresenta tipos derivados da figura principal, na maioria
das vezes para qualific-los com outros elementos. Quando o legislador qualifica o crime, o
faz na inteno de estabelecer maior punio devido a certas circunstncias (no previstas
expressa ou intrinsecamente no tipo penal bsico), que so de especial gravidade objetiva ou
subjetiva (GOMES: 2003, p. 193-194).
O legislador penal, ao definir o crime de homicdio, na sua forma qualificada,
apresentou peculiaridades que recomendam maior reprovao, razo de cominar pena diversa
da figura simples. O cdigo considerou os motivos determinantes (torpe, ftil) e os meios e
modos de execuo (cruel, tortura, tocaia, que cause perigo comum) como formas que
representam maior periculosidade do agente, justificando a exasperao da pena (HUNGRIA:
1942, p. 29).
Assim, as qualificadoras so alheias ao tipo penal, pois no so elementares do
tipo, so, como nomeadas, circunstncias. Digo mais, so acidentais, vez que, se presentes,
incidir nova pena diversa da pena prevista para a figura bsica mas, se ausentes, o tipo
penal incriminador contnua a ser o mesmo um crime de homicdio. As qualificadoras so
circunstncias que o legislador entendeu por bem tipificar fora da figura bsica do tipo penal
incriminador, j que extrapolam as circunstncias normais previstas para o crime comum,
como por exemplo, matar desferindo um disparo de arma de fogo. Nas qualificadoras, h
circunstncias motivacionais ou modais que exigem uma punio maior, citando-se como
exemplo matar a modo de Calgula empalando as vtimas (HUNGRIA: 1942, p. 144).
Segundo Bento de Faria, um tipo penal qualificado quando h uma circunstncia
prevista para agravar a pena. O agravamento ocorre pelo fato de as circunstncias serem

85

reveladoras de maior periculosidade ou de elevado grau de perversidade do sujeito (1959, p.


17-18).
Justifica-se a anlise das qualificadoras do crime de homicdio dada a importncia
do bem em litgio, bem como pelas penas previstas ao crime em comento, que so speras
para quem viola o bem maior do Cdigo Penal e, por isso, as agruras jurdicas so da mesma
forma speras entre os litigantes, eis que o acusador pleiteia a incidncia de qualificadoras
como intuito de elevar a reprimenda, enquanto o defensor pleiteia a no incidncia de aludidas
exasperadoras de pena, nascendo, assim, o problema de interpretao do sentido, alcance e
extenso dos enunciados normativos qualificadores, hoje presentes nos incisos do artigo 121,
2, do Cdigo Penal.
Modernamente, o motivo determinante a pedra de toque do crime, pois
quando se sabe o motivo da prtica do crime, sabe-se, em princpio, que personalidade e qual
a antissociabilidade do agente (HUNGRIA: 1942, p. 112-113). No por outra razo que o
Cdigo Penal inicia o elenco das qualificadoras pelo motivo torpe, aquele repugnante, de
extrema vileza, sendo que o Cdigo Penal cita como exemplo de torpeza o crime de
homicdio mercenrio. Na exposio de motivos do Cdigo Penal, Francisco Campos relata
que o motivo torpe o que suscita a averso, a luxria, o despeito da imoralidade
contrariada, o prazer do mal, etc. (HUNGRIA: 1955, p. 244).
Na anlise do artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal, verifica-se que h
meno de um exemplo casustico (paga ou promessa de recompensa) e, em seguida, um
verbete genrico (ou outro motivo torpe). Nlson Hungria, ao analisar tal questo, no faz
nenhuma meno de como o intrprete deve aplicar o enunciado normativo qualificador pelo
motivo torpe (1942, p. 140).
Assim, surge a indagao: Torpe pode ser todo e qualquer motivo repugnante? O
que motivo repugnante? Cada intrprete apresentar uma soluo para o caso, surgindo nova
indagao: criar um tipo penal com tal vagueza no fere o princpio da legalidade,
especificamente o da taxatividade/determinao? Tal indagao o que aflige o intrprete da
lei ao caso concreto, problema de interpretao, pois a lei no contm somente termos
inequvocos.
Ainda sobre o crime de homicdio qualificado, o artigo 121, 2, inciso II, do
Cdigo Penal prescreve que o motivo ftil causa que demanda maior reprovabilidade. Ftil,
nos termos da exposio de motivos do Cdigo Penal aquele que, pela sua mnima

86

importncia, no causa suficiente para o crime, ou seja, o motivo desproporcional ou


inadequado (HUNGRIA: 1955, p. 244). Surge novamente o problema citado alhures, o que
ftil para uns pode no ser para outros acarretando inmeras interpretaes. Mais uma vez
Nlson Hungria no indica como o intrprete deve proceder ao se deparar com o vocbulo em
comento (1942, p. 141).
No artigo 121, 2, inciso III, do Cdigo Penal o legislador novamente qualifica o
crime de homicdio apresentando exemplos casusticos de meios de matar (veneno, fogo,
explosivo, asfixia, tortura) e, em seguida, finaliza a qualificadora com enunciados genricos
(meio insidioso, cruel ou de que possa resultar perigo comum), ou seja, texto com casustica
exemplificativa e frmula genrica ao final (HUNGRIA: 1942, p. 141).
O texto novamente equvoco e gera dvidas. Ora, o que causar perigo comum
na prtica de um crime de homicdio? Seria dirigir um veculo com excesso de velocidade em
racha automobilstico, com dolo eventual, e matar uma pessoa por atropelamento, causando
tambm a outras pessoas perigo pelo fato de que o veculo ostenta um tanque de combustvel
que poderia explodir? Seria o crime de homicdio praticado com disparo de arma de fogo
contra uma nica pessoa, mas pelo fato de existirem outras pessoas no recinto (causando
perigo a elas)?
Nlson Hungria ao comentar tal qualificadora no esclarece ao intrprete de como
se chega a uma interpretao segura que importaria respeito e obedincia ao princpio da
taxatividade/determinao, relatando que o meio de que possa resultar perigo comum o
meio que alm de atingir a vitima escolhida, pode criar uma situao de perigo extensivo a um
indeterminado nmero de pessoas (1955, p. 90).
Constata-se que existem clusulas genricas com vocbulos amplos que podem
gerar uma interpretao generosa, como, por exemplo, dizer que a superioridade de armas
causa que impossibilita ou dificulta a defesa do ofendido, ou que dirigir veculo automotor
com excesso de velocidade um meio que pode causar perigo comum mesmo que se trate
de perodo em que no h pessoas na via pblica.
Roberto Lyra, ao abordar o tema das qualificadoras, argumenta que o motivo
torpe no definido pelo Cdigo atual e era tratado de forma vaga no Cdigo Penal de 1890.
Para ele, torpe o motivo repugnante ao senso tico da coletividade e, ftil, aquele cometido a
pretexto gratuito, desproporcionado. Note-se que na abordagem faz um cotejo com o projeto
do Cdigo Penal Italiano que previa motivos abjetos (torpes), perversos ou fteis

87

(desproporcionais), mas que o termo perverso foi omitido por ser muito genrico, ou seja, foi
demonstrada a preocupao com termos abertos (1955, p. 268-271).
No entanto, apesar de adentrar ao estudo do Cdigo Penal Italiano, Roberto Lyra
define o que vem a ser o termo expresso no Cdigo Penal brasileiro, mas no analisa a
questo da interpretao. Porm, ao citar Marciano (Il Nuovo Codice Penale, Npoles, 1932)
argumenta que cada juiz pode ter uma interpretao do que vem a ser ftil ou torpe, mas para
interpretar tais termos qualificadores no se pode analisar o caso de acordo com seu
individualismo, mas deve-se orientar para o todo, para a sociedade e no o indivduo em
particular (1955, p. 268-271).
No que diz respeito ao meio cruel e a tortura, ambos so definidos como sendo o
que causa o sofrimento desnecessrio e extraordinrio, fsico ou moral vtima. J para
configurar o perigo comum basta a potencialidade deste para integrar o crime, no importando
que ela se concretize (LYRA: 1955, p. 288-290). Percebe-se, mais uma vez, que no se
aborda o tema interpretao, no se analisa o alcance do vernculo, apenas os define.
Segundo Heleno Cludio Fragoso, na interpretao do Direito Penal deve-se
observar o princpio da legalidade e seu subprincpio taxatividade/determinao. sabido que
tais princpios vedam a incriminao vaga e indeterminada, pois no tornam certa a ilicitude
da conduta, o que redunda em ofensa segurana jurdica do cidado, bem como deixa ao
julgador a tarefa de identificao do fato punvel. No entanto, ao abordar os crimes praticados
por motivo torpe, ftil, para assegurar a vantagem de outro crime, cometido com recurso que
dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido, bem como que possa resultar perigo
comum, limita-se a definir cada situao e no analisa o pormenor de que o tipo contm
clusulas casusticas e genricas (2006, p. 114-115 e 423-426).
Bento de Faria, ao tratar das qualificadoras do crime de homicdio, asseverou que
a primeira traz exemplos e encerra com a afirmao de que o homicdio tambm ser
qualificado se praticado por motivo torpe. Como Hungria, relata que o motivo desprezvel,
repugnante, o que revela um particular grau de perversidade, no entanto, no traa nenhuma
forma de como o juiz deve buscar a citada torpeza junto ao fato concreto. Na sequncia, ao
tratar da qualificadora do motivo ftil, limita-se a definir que ser aquele que tem uma
desproporo entre a causa e o crime de homicdio. Nada aborda sobre a vagueza
terminolgica utilizada pelo legislador (1959, p. 18-19).

88

Ainda Bento de Faria, analisando a crueldade e o meio insidioso, apenas os


define, mas nada argumenta sobre o limite que o intrprete ter na anlise do caso concreto,
sequer aborda a questo do perigo comum, tampouco se h in casu interpretao analgica.
Em seguida, analisa o crime qualificado pela traio, emboscada, dissimulao ou outro
recurso que torne difcil ou impossibilite a defesa do ofendido, limitando-se a afirmar que se
trata de circunstncia que revela sangue frio do agente, ou seja, maior gravidade da conduta.
No mesmo toar a abordagem da qualificadora por conexo, ou seja, que ser o crime de
homicdio conexo com qualquer outro crime, mas no aborda a vagueza do enunciado
normativo que diz matar algum para assegurar a vantagem de outro crime (1959, p. 19-25).
Segundo Cezar Roberto Bitencourt, s qualificadoras se aplica o princpio da
legalidade, ou seja, o termo qualificador deve ser certo e determinado, mas como sabido, o
legislador vale-se, por vezes, de terminologias abertas para estabelecer a proibio a certas
condutas, o que tambm ocorre nas figuras qualificadoras (2011, p. 80-81).
No entender de Bitencourt, o legislador ao qualificar o homicdio trouxe alguns
exemplos, tal como o homicdio qualificado pela tortura, mas ao final trouxe uma
terminologia aberta, qual seja, homicdio qualificado quando praticado por meio cruel. So as
chamadas clusulas/frmulas casusticas ou genricas (2011, p. 80-81).
No entanto, em anlise detida, verifica-se que pouco se fala da interpretao das
terminologias abertas. Para Bitencourt, na interpretao das qualificadoras genricas, o
intrprete deve buscar a similitude com as qualificadoras casusticas, pois servem apenas de
paradigmas dos diversos modos de execuo do crime de homicdio. Destarte, na
interpretao do enunciado genrico existente na qualificadora, o intrprete deve buscar a
natureza da qualificadora apresentada no enunciado normativo qualificador fechado utilizado
como exemplo pelo legislador, um parmetro, ou como j foi dito anteriormente como
paradigma (2011, p. 80-81 e 84-85).
Damsio Evangelista de Jesus analisa diversas figuras tpicas do crime de
homicdio (simples, privilegiada, qualificada e culposa) e, no caso especfico do crime de
homicdio qualificado, narra que deixa de ser simples o ato de matar algum quando os
motivos, os meios, as formas ou a conexo com outro crime for tipificado como um tipo
derivado, secundrio (2010, p. 45-51 e 97).
Ao tecer comentrios sobre o homicdio qualificado por motivo torpe, Jesus
argumenta que o intrprete deve lanar mo da interpretao analgica, pois a paga e a

89

promessa de recompensa so motivos torpes. E, quanto ao crime de homicdio cometido por


meio cruel, insidioso ou por meio que possa resultar perigo comum, novamente afirma que
deve-se utilizar da interpretao analgica (2010, p. 98-101).
No entanto, o autor assevera que a interpretao deve atentar para a natureza do
meio empregado, pois deve ter semelhana ao exemplo casustico. Explicao que se repete
quando abordada a qualificadora da traio, emboscada, dissimulao ou com o emprego de
outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido, qual seja, que na anlise
das clusulas genricas, o intrprete deve interpretar analogicamente com as clusulas
casusticas, pois devem ter idntica natureza das hipteses descritas pelo legislador (2010, p.
98-101).
Julio Fabbrini Mirabete, abordando o estudo especfico do crime de homicdio
qualificado, afirmava que ser qualificado o crime de homicdio quando o Estado deseja uma
punio maior, quando os meios, as formas e os motivos revelarem maior periculosidade do
agente. Na sequncia, como vrios autores, abordou especificamente cada qualificadora
disposta no 2 do artigo 121 do Cdigo Penal brasileiro. Definiu as hipteses, analisou a
tipologia dos enunciados normativos, citou exemplos e julgados, mas nada relatou sobre a
existncia e aplicabilidade das clusulas genricas, como por exemplo: perigo comum, meio
insidioso ou meio cruel, bem como qualquer meio que dificulte ou impossibilite a defesa do
ofendido (2012, p. 34-39).
Abordando as qualificadoras do crime de homicdio, Ney Moura Teles tece
comentrios sobre a definio e a aplicabilidade de cada enunciado, no entanto, ao referir-se
motivao torpe, narra que se trata de uma forma genrica que deve ser interpretada
semelhana da casustica, qual seja, a paga ou promessa de recompensa e diz que: sero
torpes todos os motivos que, semelhana do fim lucro, ou da contratao de algum para
destruir uma vida humana, impelirem o sujeito a matar algum. So os motivos indignos, que
contrastam com os valores morais (2006, p. 23).
Na sequncia da anlise das qualificadoras, o autor as define e tece comentrios
sobre a aplicabilidade da norma genrica, enfatizando que a expresso meio insidioso ou
cruel, ou de que possa resultar perigo comum, deve ser interpretada analogicamente, ou seja,
o meio utilizado pelo agente deve ser semelhante s frmulas casusticas para serem inseridas
na frmula genrica (TELES: 2006, p. 30).

90

Rogrio Greco, analisando o crime de homicdio e suas qualificadoras, inicia o


tema apresentando uma introduo ao estudo da parte especial do Cdigo Penal, realando a
importncia do princpio da legalidade especificamente quanto necessidade da lei penal ser
certa. A lei, ento, deve ser clara e simples para que seu destinatrio, o cidado brasileiro,
tenha conhecimento e, assim, comportar-se de acordo com o que proibido ou no. Com isso,
ou seja, sendo o enunciado normativo certo, taxativo, afasta-se a insegurana na aplicao do
texto legal, bem como se evita o arbtrio como ocorrido na poca no nazismo23, na qual os
enunciados eram vagos, amplos e incertos, permitindo todo tipo de atrocidades (2009, p. 3034).
Segundo Greco, a pena para o delito de homicdio qualificado ser mais severa
devido aos motivos, meios, modos e fins aliados prtica do crime. O legislador, para abordar
o maior nmero de casos, lanou mo da interpretao analgica, pois considerou como
modelo casustico do motivo torpe a paga e a promessa de recompensa (2009, p. 163). Na
sequncia, tecendo comentrios sobre a qualificadora do homicdio praticado com o emprego
de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ou cruel ou de que possa
resultar perigo comum, narra que o legislador utilizou-se da velha frmula casustica seguida
da frmula genrica e vaticina:
Tal recurso visa preservar, na verdade, o princpio da isonomia, no qual
situaes idnticas merecero o mesmo tratamento pela lei penal. Ou seja,
tudo aquilo que for considerado meio insidioso, cruel ou de que possa
resultar perigo comum qualificar o homicdio, a exemplo das hipteses
mencionadas expressamente pelo inciso III (veneno, fogo, explosivo, asfixia
e tortura) (GRECO: 2009, pp.167-168).

Destarte, o intrprete deve, ao analisar as hipteses genricas, procurar a isonomia


com as hipteses casusticas prescritas pelo legislador no enunciado normativo qualificador,
para assim, atender a vontade da lei (GRECO: 2009, p. 167).
Ao analisar os termos genricos e abertos inseridos nos enunciados normativos
qualificadores do crime de homicdio, Cezar Roberto Bitencourt argumenta que
modernamente se aceita alguma indeterminao no enunciado normativo, pois o legislador
no tem como antever todas as possveis condutas que podem ocorrer na violao de um bem
jurdico, ou seja, utiliza-se da generalidade para tentar abranger um nmero maior de condutas
23

Citando como exemplo: punio por fato praticado contra o so sentimento do povo alemo (GRECO: 2009,
p. 30-34)

91

nocivas sociedade. Assim, o legislador apresenta algumas circunstncias tipologicamente


fechadas coibindo certas condutas e, ao final, apresenta uma terminologia aberta para que
condutas semelhantes tambm sejam consideradas proibidas (2011, p. 80-81).
No mesmo sentido, defendendo a possibilidade ventilada acima, Rogrio Greco
argumenta que o legislador lana mo da frmula genrica no intuito de abarcar hiptese no
elencada expressamente, mas desejando que fosse, podendo, assim, ser ampliado o sentido do
enunciado normativo (2010, p. 39).

3.3 O crime de homicdio qualificado na dinmica jurisprudencial


O legislador penal prescreve condutas proibidas e os juristas apresentam suas
concluses. Segundo Carlos Maximiliano, encher a cabea de regras de direito sem consultar
julgado algum to ridculo como aprender literatura sem nada ler, ou histria da arte sem
contemplar um quadro ou uma esttua, ou botnica sem observar uma planta sequer (2000, p.
33).
Cham Perelman afirma que o direito o que os tribunais decidirem, mais
precisamente a Corte Suprema, pois incumbidos de dizer o direito. Assim, examinando as
decises dos tribunais que saberemos o que o direito, diferindo do que o individuo
comumente entende como regra, pois cada pessoa pode formular as regras que considera
obrigatrias e os ideais que se prope a realizar (2005, p. 611).
Da a importncia de se estudar os precedentes dos tribunais, pois, nos dizeres de
Perelman:
A determinao da regra de direito, atravs de suas aplicaes em casos
concretos, pressupe uma colaborao de fato entre os poderes legislativo e
judicirio, sendo a importncia de seus respectivos papeis varivel conforme
os casos. [...] A anlise das decises judicirias fornece, assim, um excelente
material para a constituio de uma lgica dos juzos de valor, integrados
numa teoria geral da argumentao (2005: p. 615-620).

Note-se que um antigo texto, ainda em vigncia, tem atualmente uma


interpretao diversa da poca de sua edio, por vezes, pelo fato do legislador consagrar
com o seu silncio, a interpretao nova que a jurisprudncia fornece, de tempos em tempos,
de um texto antigo (PERELMAN: 2005, p. 625-626).

92

Resta claro, ento, que a concepo esttica da interpretao no tem mais lugar,
pois o direito no pode ser identificado s como a lei. Com a dinmica, o juiz adapta o direito
s necessidades atuais, j que o papel do juiz tomar uma deciso, resolver, escolher, em
nome do que considera o direito e a justia, sabendo que suas decises vo integrar-se no
sistema de direito de que ele constitui um elemento central (PERELMAN: 2005, p. 632).
Realizou-se, ento, uma abordagem de julgados em especfico24. Foram
consultados vrios acrdos25 da maioria dos tribunais do Pas26, porm s alguns foram
selecionados, sendo que o corte metodolgico incluiu os cinco incisos do artigo 121, 2, do
Cdigo Penal.
A anlise foi realizada por incisos27, seguindo-se da argumentao sobre o
julgado. Muitos dos julgados apresentaram dficit de fundamentao28 quanto interpretao
do enunciado normativo qualificador, s vezes sob o argumento de que o caso deve ser
analisado pelo corpo de jurados e, na maioria das vezes, por haver adequao ftica mas
sem anlise tcnica29 do enunciado.
Ao final da anlise dos julgados possvel afirmar que o legislador brasileiro
tratou o crime de homicdio como a tradio moderna o trata, recebendo dela influncia, ou
seja, revelou no artigo 121 do Cdigo Penal a importncia do direito vida para o sistema
penal.
O legislador estipulou uma forma simples de homicdio, mas tambm previu
formas qualificadas quando o meio, a forma ou motivo do crime revelarem maior
periculosidade do agente ou sua elevada perversidade. A estrutura do crime de homicdio
prevista no caput do artigo 121 do Cdigo Penal, comumente chamado pela doutrina penal de
tipo penal, sendo que os enunciados qualificadores esto previstos nos incisos do 2 do
aludido artigo.
Constatou-se que os enunciados normativos qualificadores no fazem parte da
estrutura bsica do crime de homicdio, pois so circunstncias acidentais que elevam a
reprimenda, mas no alteram a conduta que o legislador visa coibir matar algum. Notou-se
24

Confira a anlise e as ementas no anexo


Cerca de cento e oitenta
26
Em alguns incisos tambm so abordados julgados do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal
Federal
27
As ementas dos julgados esto no anexo
28
No sentido: Percebe-se, na prtica judiciria, uma precariedade argumentativa quanto anlise da teoria do
delito [...] H um dficit operacional nesse sentido, ao no se correlacionar adequadamente a prtica jurdica com
a teoria correspondente (LOPES: 2010, p. 220)
29
No que se refere interpretao do enunciado normativo
25

93

que h inmeras discusses doutrinrias sobre a definio e a forma de interpretar os


enunciados normativos qualificadores, mormente a extenso e o alcance na interpretao
analgica.
No estudo da primeira qualificadora (artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal)
verificou-se que h duas correntes doutrinrias, uma que diminui a atuao do intrprete, na
medida que limita o alcance da frmula genrica (motivo torpe), pois restringe a aplicao da
interpretao analgica a casos semelhantes aos da frmula casustica (paga ou promessa de
recompensa). A outra corrente doutrinria assevera que o legislador deixou ao intrprete a
tarefa de complementar o enunciado normativo, ou seja, cabe ao exegeta definir o que
motivo torpe, sugerindo que a definio seja a expressada pela conscincia jurdica atual.
Na segunda qualificadora (artigo 121, 2, inciso II, do Cdigo Penal), verificouse que h uma tendncia majoritria na doutrina brasileira, pois se define motivo ftil como
sendo aquele de somenos importncia, o banal, desproporcional ao ato de matar, ou seja,
passvel de aplicao da interpretao extensiva evolutiva.
Na terceira qualificadora (artigo 121, 2, inciso III, do Cdigo Penal), a exemplo
da primeira, h duas vertentes doutrinrias, sendo que uma relata que as expresses abertas
(contidas no enunciado normativo qualificador) devem ser interpretadas semelhana das
frmulas casustas, aplicando-se a interpretao analgica, restringindo o alcance do texto
legal. J a outra, permite ao exegeta interpretar as clusulas abertas de acordo com o sentido
que expressam, independente da semelhana com os exemplos casusticos apresentados pelo
legislador, permitindo a incidncia da interpretao extensiva progressiva/evolutiva.
Na quarta e quinta qualificadoras (artigo 121, 2, incisos IV e V, do Cdigo
Penal), notou-se a fragilidade dos argumentos da conscincia jurdica atual, ou seja, a doutrina
penal brasileira pouco discorre sobre a forma de interpretar os referidos enunciados
qualificadores. No entanto, h tambm duas correntes doutrinrias, sendo que um
posicionamento doutrinrio restringe o alcance dos enunciados s hipteses semelhantes aos
exemplos do legislador (interpretao analgica), e o outro posicionamento permite uma
interpretao

desvinculada

dos

exemplos

legais

(interpretao

extensiva

progressiva/evolutiva), podendo, por exemplo, ser qualificado o crime de homicdio pela


conexo de assegurar a vantagem de outro crime, mesmo que a vantagem no seja
patrimonial.

94

Assim, notou-se que o legislador delegou ao intrprete a complementao do


sentido e do alcance do enunciado qualificador aberto, havendo discusses doutrinrias sobre
se h ou no limites ao intrprete, ou seja, de um lado o exegeta deve se espelhar nos
exemplos casusticos apresentados pelo legislador ou, de outro lado, o exegeta pode
apresentar uma definio com alcance maior do enunciado normativo qualificador.
Na anlise dos julgados dos tribunais pretendeu-se demonstrar os problemas na
interpretao e a valorao dos enunciados normativos incriminadores que contm termos
vagos, ambguos e abertos, restando claro que na prtica judiciria h uma insegurana quanto
ao sentido e o alcance dos citados enunciados penais.
Com efeito, na anlise de casos similares30, constatou-se que um tribunal31
considerou o crime de homicdio qualificado por motivo torpe, enquanto que outro32 o
considerou qualificado pelo motivo ftil.
Em outros dois casos similares33, constatou-se que um tribunal34 considerou o
crime de homicdio qualificado pelo perigo comum, sendo que o outro35 afastou a
qualificadora sob o argumento de que no houve correta interpretao do enunciado
normativo.
Verificou-se, por fim, que na maioria36 dos casos no houve anlise dos elementos
constitutivos do enunciado normativo incriminador, pois os enunciados normativos
qualificadores no so analisados pelos julgadores, havendo uma tendncia em negar
provimento aos recursos sob os argumentos de que no se deve excluir as qualificadoras da
acusao quando no so manifestamente improcedentes; que o caso deve ser analisado pelo
corpo de jurados; ou quando h duas vertentes nos autos (uma pr e outra contra a existncia
da qualificadora) e os jurados acatam uma delas, no havendo nulidade no julgamento.

30

Matar a companheira por cimes


Fl. 102
32
Fl. 115
33
Matar dirigindo veculo automotor em excesso de velocidade
34
Fl. 132
35
Fl. 126
36
Quase unanimidade
31

95

4. CONSIDERAES FINAIS

A hermenutica jurdica difere pouco da hermenutica geral, destacando-se que


naquela, no ato de aplicar o enunciado normativo ao caso concreto, h uma imposio
autoritria para por fim ao conflito exegtico.
Vrios so os mtodos de interpretao apresentados pela hermenutica, no
entanto, um no pode excluir o outro, devendo haver uma harmonia, pois nenhum mtodo
absoluto.
O ato de interpretar deve buscar o justo, o correto, o coletivamente aceitvel, pois
nenhum mtodo hermenutico garante o acerto da deciso proferida ao caso concreto, mas
apenas resultados possveis.
Todo enunciado normativo demanda interpretao, seja de terminologia fechada
ou aberta, eis que, sem a tarefa do exegeta de complementar o texto legislativo, o enunciado
nunca se adequar singularidade dos casos concretos que evoluem diuturnamente e, sendo
assim, vrias significaes podem ser apresentadas, no sendo mais aceito o brocardo in claris
cessat interpretatio.
O enunciado normativo defeituoso por natureza e, ao compararmos com o caso
concreto, verifica-se na maioria das vezes que no h uma correspondncia imediata, exata,
sendo natural a ambiguidade, j que a nenhuma expresso pode ser atribudo um nico
significado.
O elemento normativo incriminador, denominado tipo penal, por sua natureza
abstrato e vago quanto ao sentido e o alcance de suas expresses que evoluem de acordo com
a ordem social e os novos valores do Direito Penal.
O intrprete, quando aplica o enunciado normativo incriminador ao caso concreto
corrige as imperfeies e ambiguidades do texto, fazendo com que a letra da lei, genrica e
abstrata por natureza, seja reduzida particularidade da realidade.
Toda interpretao do enunciado normativo incriminador deve respeito
Constituio

Federal,

necessita

ter

suporte

na

norma

superior

sob

pena

de

inconstitucionalidade, mas, quando se interpreta o enunciado quanto ao seu alcance e sentido,


s ter validade se tambm tiver suporte na inteno da lei.

96

Os princpios constitucionais orientam o Direito Penal brasileiro como limitadores


ao direito de punir, mas tambm so ideais a serem seguidos pelo intrprete no processo
hermenutico, j que expressam os valores e os fins almejados pela norma superior.
A taxatividade/determinao, como princpios da legalidade, so orientaes que
devem ser seguidas pelo Poder Legislativo no ato de legislar em Direito Penal. No entanto,
tais princpios no limitam a atividade hermenutica na interpretao evolutiva e progressiva,
j que atualiza o sentido e o alcance do enunciado normativo que foi elaborado com
terminologia comum poca de sua edio.
Na elaborao do enunciado normativo incriminador h uma tendncia de se optar
por termos claros e objetivos, com elementos de fcil percepo que auxiliam a anlise do
enunciado, facilitando a aplicao da norma ao caso concreto.
Se existirem no enunciado normativo elementos abertos ou genricos, a anlise
ser mais dificultosa, mas no impossvel, pois a certeza exigida pelos princpios da
legalidade e da taxatividade/determinao ser revelada pela anlise do processo
hermenutico utilizado pelo intrprete, nas tcnicas de interpretao e argumentao, sendo
que, poder ser chamada de justa a deciso que expressar os princpios constitucionais, for
decorrente do texto da lei, seguir a orientao da conscincia jurdica geral e dos precedentes,
enfim, for aceitvel coletivamente.
O elemento normativo incriminador aberto ou fechado, ao longo do tempo
interpretado de forma diversa, adaptando-se, renovando-se paulatinamente, sem, contudo,
ferir os princpios da legalidade e da taxatividade/determinao, pois o processo hermenutico
realizado a partir do texto da lei, nos limites das palavras e das expresses que contm.
O enunciado normativo incriminador aberto ou fechado, por no exprimir
conceitos, permite diferentes interpretaes, sendo que a vagueza e a impreciso devem ser
complementadas pelo intrprete, buscando o sentido e o alcance na inteno da lei que, por
vezes, no vem expressa com todas as letras.
H uma falsa segurana jurdica na exigncia de formulao de enunciados
normativos fechados, pois mesmo que se atenda aos princpios da legalidade e da
taxatividade/determinao, nada impede que vrios sentidos possam ser atribudos ao
enunciado normativo incriminador que se diz fechado.
A

segurana

jurdica

exigida

pelos

princpios

da

legalidade

da

taxatividade/determinao s se implementa quando o significado atribudo ao enunciado

97

normativo vir acompanhado de fundamentao na qual seja possvel identificar o processo


hermenutico.
A natural ambiguidade dos enunciados normativos incriminadores no ofende aos
princpios da legalidade e da taxatividade/determinao pelo fato de que h segurana jurdica
nos processos hermenuticos que demonstram, de forma racional e controlvel, que o sentido
e o alcance do enunciado apresentado ao caso concreto so aceitveis coletivamente.
No processo hermenutico o intrprete, ao buscar o sentido e o alcance do
enunciado normativo, deve buscar a inteno da lei, no a professada na occasio legis, mas a
atual, pois o direito vivo, transforma-se e evolui de acordo com a sociedade e seus valores.
O intrprete deve buscar o sentido e o alcance do enunciado normativo na vontade
da lei a fim de viabilizar que a letra fria do texto se harmonize com a realidade da vida,
fazendo com que o texto da lei no seja considerado ultrapassado e sem aplicao.
No Direito Penal, na interpretao evolutiva e progressiva, o intrprete deve
considerar a lgica sistmica, ou seja, analisar o enunciado normativo em todo o ordenamento
jurdico, pois s assim encontrar a inteno da lei na proteo dos bens jurdicos.
Na interpretao extensiva, pela lgica jurdica, o intrprete deve buscar o sentido
e o alcance do enunciado normativo no esprito da lei, ou seja, a inteno proibitiva de
condutas nocivas ao bem juridicamente protegido, sendo que se estatu que uma conduta na
sua singularidade proibida, condutas semelhantes que atinjam o mesmo bem tambm sero
proibidas.
A exigncia do modelo penal garantista, de que os enunciados normativos
incriminadores devem ser objetivos e taxativos, deve ser observada com reservas, pois se o
termo do texto da lei no permitir uma interpretao extensiva acabar por inviabilizar a
prpria lei, em curto prazo de tempo, diante da volatilidade das situaes reais da sociedade.
Modernamente, opta-se, no processo legislativo, pela edio de enunciados
normativos abertos, fazendo com que, pela interpretao extensiva, a lei tenha vigncia por
longo tempo, pois com o passar dos anos atualizada pelo intrprete, face s alteraes
sociais, renovando-a e a revalidando.
O intrprete, diante do caso concreto, cria a norma para resolver os conflitos,
dando vida ao enunciado normativo que era abstrato, adequando-o realidade atual. No
entanto, s ser justo se o processo hermenutico demonstrar que a interpretao est nos

98

termos da inteno da lei e apresentar, de modo convincente, os valores dominantes da


sociedade.
O enunciado normativo incriminador, seja fechado ou aberto, est em constante
evoluo e ganha novos significados de acordo com a mudanas sociais, sendo falsa a
afirmao de que elementos normativos previstos de forma objetiva garantem segurana
jurdica, pois com o passar do tempo, novos alcances e novas significaes lhe so atribudos.
A interpretao evolutiva e progressiva no afronta os princpios da legalidade e
da taxatividade/determinao, j que tal processo hermenutico apenas adequa o enunciado
normativo realidade atual, dando ao Direito Penal a dinmica necessria para no se tornar
obsoleto e distante da sociedade.
Na interpretao extensiva evolutiva/progressiva o intrprete busca o sentido da
lei para apresentar um resultado de acordo com a realidade, ou seja, h a evoluo, o
progresso do enunciado normativo.
Na interpretao analgica, o intrprete busca o sentido da lei nos exemplos
apresentados pelo enunciado incriminador e apresenta um resultado de acordo com o
paradigma legal.
Seja na interpretao extensiva ou na analgica, sempre h a inteno da lei e, se
assim , o intrprete para apresentar um resultado razovel, deve atualizar o texto realidade
da vida, aproximando-o das questes dirias da sociedade.
No enunciado normativo genrico, acompanhado de frmula casustica, o
intrprete, como primeiro passo, deve partir da semelhana do texto posto pelo legislador para
aplic-los ao caso concreto, desde que seja similar, utilizando-se do sentido usual do termo.
Na interpretao do enunciado normativo genrico, acompanhado de frmula
casustica, o intrprete vincula-se ao exemplo legal somente no primeiro passo do processo de
interpretao. No segundo passo, todavia, no est vinculado, eis que deve atender aos fins da
lei e apresentar um resultado que se adeque evoluo social e jurdica.
Na interpretao do enunciado normativo aberto, conforme teoria da tipicidade
conglobante, o intrprete, para incluso de tipicidade, busca amparo no ordenamento jurdico
total para complementar o texto da lei, adequando-se um vetusto enunciado normativo s
legislaes modernas.

99

Na interpretao do enunciado normativo incriminador, h de se observar a


antinormatividade da conduta descrita no ordenamento jurdico total e, se assim for, pode
ocorrer a interpretao extensiva, abarcando hipteses no descritas expressamente pelo
legislador, mas que pela interpretao extensiva fundamentada na teoria da tipicidade
conglobante se supe que era a vontade da lei abarc-las.
Os magistrados, quando apresentam a deciso, criam a norma para o caso
concreto, partindo do texto apresentado pelo legislador. No entanto, para que a deciso seja
justa e controlvel, para que no seja arbitrria, deve vir acompanhada de dados que indiquem
que processo hermenutico e quais mtodos de interpretao foram utilizados.
A lei penal vincula a atividade do magistrado, eis que executor do texto criado
pelo Poder Legislativo. No entanto, sua atividade no est restrita aos termos e expresses
contidas na lei, pois deve complementar o processo legislativo, ampliando o sentido e o
alcance do enunciado normativo atualidade do direito, respeitando a inteno da lei em seu
contedo.
Os magistrados esto vinculados ao texto apresentado pelo legislador, mas,
quando criam a norma para o caso concreto, adequam o enunciado normativo circunstncias
fticas e jurdicas presentes no momento da deciso e no s da poca da edio da lei.
Nos enunciados normativos abertos, os magistrados ao criarem a norma para o
caso concreto, complementam a lacuna deixada pelo texto, adequando-o aos fins da lei, nos
termos da situao atual.
A interpretao do enunciado normativo aberto, realizada pelo magistrado,
tarefa complementar do legislador e passvel de controle na anlise da fundamentao
exposta na deciso.
O magistrado apresentar uma interpretao aceitvel quando se extrai do
processo hermenutico que a deciso est de acordo com a conscincia jurdica geral e com os
precedentes dos tribunais. Assim, h controlabilidade no processo decisrio, pois da
argumentao utilizada pelo magistrado pode-se saber quais foram os mtodos utilizados para
se chegar concluso apresentada e, assim, critic-la e avali-la como justa ou injusta.
A interpretao do enunciado normativo, pelo magistrado, ser inaceitvel quando
no vier acompanhada de processo hermenutico que demonstre como chegou ao resultado
apresentado, sendo, ento, fruto da arbitrariedade.

100

A tarefa do magistrado na interpretao do enunciado normativo incriminador


parte do texto da lei, mas, ao aplic-lo ao caso concreto, apresentar o processo hermenutico
com os mtodos de interpretao utilizados para dizer o direito, ou seja, se o enunciado
normativo em seu contedo, alcance e sentido aplica-se ao fato concreto da vida, e se encontra
no sentido que a lei visa coibir.
No crime de homicdio, o legislador tipificou certas condutas de forma aberta e
genrica, sendo necessria a utilizao da interpretao extensiva, evolutiva e progressiva no
primeiro caso e, no segundo, da interpretao analgica, para se encontrar o sentido e o
alcance dos enunciados normativos qualificadores.
Assim, a interpretao dos enunciados normativos qualificadores, na dinmica,
com a interpretao extensiva, evolutiva e progressiva ou pela interpretao analgica, deve
se orientar pela conscincia jurdica geral, o que pensam os juristas, e pelos precedentes
jurisprudenciais da atualidade, o que os tribunais decidem.
Segundo a conscincia jurdica geral, atualmente, motivo torpe pode ser
considerado como aquele que causa uma repulsa social, a especial repugnncia na motivao
do ato de matar, entendimento tambm aceito pelos precedentes jurisprudenciais.
Nos termos da conscincia jurdica geral, o motivo ftil, atualmente, pode ser
classificado como aquele que apresenta uma desproporcionalidade com o ato de matar, o
desarrazoado, entendimento tambm aceito pelos precedentes jurisprudenciais.
J o perigo comum, como resultado oriundo do ato de matar, segundo a
conscincia jurdica geral atual, qualquer meio que, alm de causar a morte da vtima
visada, tambm causa perigo comum a um nmero indeterminado de pessoas, orientao
tambm professada nos precedentes jurisprudenciais.
Segundo os precedentes jurisprudenciais e a conscincia jurdica geral e atual,
recurso que impossibilita ou dificulta a defesa do ofendido qualquer meio que indique que a
vtima foi atacada de surpresa, de forma que no esperava o ataque, ou seja, a vtima no pode
se defender ou quando pode foi dificultada pelo ato inesperado do seu algoz.
Por fim, segundo a conscincia jurdica geral e atual e os precedentes
jurisprudenciais, o crime de homicdio ser qualificado por conexo com outro crime desde
que haja inteno malfica do agente em praticar um crime contra a vida para poder praticar
outro crime (assegurar a execuo), a fim de que o crime cometido permanea desconhecido
das autoridades ou da vtima (assegurar ocultao), para que a autoria do crime cometido

101

fique desconhecida das autoridades (assegurar impunidade) ou para obter o produto, proveito
ou preo do crime, qualquer que seja, com ou sem conotao econmica (assegurar a
vantagem de outro crime).
Na anlise das qualificadoras do crime de homicdio possvel a aplicao da
interpretao extensiva, dando-se ao texto da lei novo sentido e alcance, nos termos da
realidade. Busca-se com isso a lgica de um sistema dinmico, como por exemplo, estender a
abrangncia da qualificadora do perigo comum a quaisquer condutas que alm de matar a
vtima visada, tambm causam qualquer perigo a um nmero indeterminado de pessoas, v.g.,
atirar na vtima em local habitado por vrias pessoas ou matar algum na direo de veculo
automotor (disputando racha, embriagado e com excesso de velocidade) em via pblica na
qual se encontram vrias pessoas trafegando/transitando.
Pode-se, ainda, com a interpretao extensiva, estender o sentido e o alcance da
qualificadora do motivo torpe, pensada inicialmente para os crimes mercenrios, para toda
conduta de matar que for motivada, hodiernamente, por assuntos que causem asco e
repugnncia social, ou seja, torpe na acepo atual.
Notou-se uma insegurana nos precedentes dos tribunais brasileiros, casos
semelhantes sendo julgados de forma diversa, talvez pelo fato de no haver a demonstrao
do processo hermenutico sobre o sentido e o alcance do enunciado normativo aberto ou
genrico.
H um dficit de fundamentao nos precedentes dos tribunais brasileiros, pois
no h anlise do sentido e alcance dos enunciados normativos, havendo, na maioria dos
casos, somente anlise de subsuno.
O dficit tambm encontrado nos precedentes dos tribunais brasileiros nas
decises processuais, chamadas de jurisprudncia defensiva, eis que os recursos no so
conhecidos, ou quando conhecidos so improvidos com base em brocardos e smulas que
impedem a anlise da interpretao dos enunciados normativos.
Concluindo, a hiptese de que a previso da clusula genrica no enunciado
normativo incriminador, que demanda interpretao analgica, afronta o princpio da
legalidade restou refutada, pois o intrprete se atm ao texto e inteno da lei.
De outro lado tambm restou refutada a hiptese de que a interpretao
progressiva e evolutiva de um enunciado normativo incriminador com clusula genrica
afronta o princpio da legalidade, pois o intrprete parte do texto da lei e, considerando a

102

evoluo social, apresenta significados novos de acordo com a realidade, revigorando a


inteno da lei.
A hiptese de que seria possvel compatibilizar o princpio da legalidade com a
interpretao progressiva e evolutiva restou comprovada: a) quando a lei apresenta o
enunciado normativo oriundo de processo legislativo e encontra amparo na norma superior; b)
quando o intrprete utiliza os termos da lei no sentido usual, nos termos da conscincia
jurdica e dos precedentes; c) quando o intrprete utiliza as clusulas casusticas como
paradigma para casos semelhantes; d) quando o intrprete, ao aplicar a interpretao evolutiva
e progressiva, ampara-se na teoria da tipicidade conglobante, eis que no primeiro passo utiliza
o sentido comum do termo, no segundo utiliza o exemplo casustico como paradigma e, no
terceiro passo, amplia o sentido e o alcance do enunciado normativo incriminador com base
no ordenamento jurdico total.
Finalmente, pode-se assentar que, de toda forma, seja pela aceitao ou no da
interpretao extensiva (evolutiva/progressiva) ou analgica, qualquer que seja o resultado da
interpretao do enunciado normativo incriminador trata-se de um dos possveis resultados,
mas enfatiza-se que tal interpretao s poder ser considerada justa se for coletivamente
aceitvel, se for equitativa e razovel e, s ser, se a fundamentao demonstrar de forma
convincente, pelos mtodos de interpretao, que a deciso est conforme a Constituio
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103

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DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios.
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DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios.
RGO: SEGUNDA TURMA CRIMINAL, N. PROCESSO: 2010 04 1 000 462-2.
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DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios.
RGO: PRIMEIRA TURMA CRIMINAL, N. PROCESSO: 2009 04 1 016 759-4.
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PAR. Tribunal de Justia do Par. RGO: TERCEIRA TURMA
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CRIMINAL - CLASSE: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROCESSO N. 1.002.7415. Disponvel em <http://www.tjpr.jus.br> Acesso em janeiro de 2013.
PARAN. Tribunal de Justia do Paran. RGO: PRIMEIRA CMARA
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<http://www.tjpr.jus.br> Acesso em janeiro de 2013.

111

RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. RGO: SEGUNDA


CMARA CRIMINAL - CLASSE: RSE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
PROCESSO N. 0072201-68.2012.8.19.0000. Disponvel em <http://www.tjrj.jus.br> Acesso
em janeiro de 2013.
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. RGO: SEXTA
CMARA CRIMINAL - CLASSE: RSE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
PROCESSO N. 0000447-58.2006.8.19.0006. Disponvel em <http://www.tjrj.jus.br> Acesso
em janeiro de 2013.
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. RGO: OITAVA
CMARA

CRIMINAL

CLASSE:

APELAO

PROCESSO

N.

0063535-

76.2006.8.19.0004. Disponvel em <http://www.tjrj.jus.br> Acesso em janeiro de 2013.


SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo. RGO: 16 Cmara de
Direito Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo. APELAO. N. 900001607.2008.8.26.0554. Disponvel em <http://www.tj.sp.jus.br> Acesso em junho de 2013.
SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo. RGO: OITAVA CMARA
DE

DIREITO

CRIMINAL,

CLASSE:

APELAO,

N.

PROCESSO:

0034355-

97.2004.8.26.0001. Disponvel em <http://www.tj.sp.jus.br> Acesso em junho de 2013.


SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo. RGO: SEXTA CMARA
CRIMINAL DE JULHO/99, CLASSE: APELAO, N. PROCESSO: 248.937-3/6-00.
Disponvel em <http://www.tj.sp.jus.br> Acesso em junho de 2013.
SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo. RGO: OITAVO GRUPO
DE DIREITO CRIMINAL, CLASSE: REVISO CRIMINAL, N. PROCESSO: 011332303.2011.8.26.0000. Disponvel em <http://www.tj.sp.jus.br> Acesso em junho de 2013.
SO PAULO. Tribunal de Justia de So Paulo. RGO: PRIMEIRA
CMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA DE SO PAULO, CLASSE:
APELAO, N. PROCESSO: 963.620.3/3-00. Disponvel em <http://www.tj.sp.jus.br>
Acesso em junho de 2013.

112

TOCANTINS. Tribunal de Justia do Tocantins. RGO: 3 TURMA


JULGADORA DA 2 CMARA CRIMINAL - CLASSE: RSE RECURSO EM SENTIDO
ESTRITO

PROCESSO

N.

5010008-37.2013.827.2706.

<http://www.tjto.jus.br> Acesso em janeiro de 2013.

Disponvel

em

113

6. ANEXO
6.1 Anlise de Julgados dos incisos do 2 do artigo 121 do
Cdigo Penal brasileiro
6.1.1 Motivo torpe37
a)38 Verifica-se do acrdo que o ru foi denunciado pelo Ministrio Pblico
como incurso no artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal, pois teria agredido a vitima,
mediante espancamento, deixando-a sangrar at a morte, sem prestar-lhe o devido socorro.
Consta ainda do julgado que o motivo do crime consubstancia-se no fato de que o ru
admitiu ter sido acometido de cime por suspeitar que estivesse sendo trado pela
companheira. Os Desembargadores, unanimidade, mantiveram a qualificadora do motivo
torpe, sob o fundamento de que o cime configura a torpeza da atitude do ru.
Analisando o fato concreto, verificou-se que, na atitude do ru ao agredir sua
companheira at a morte por cime, h indicativo de torpeza. No se olvida que comum
encontrarmos na doutrina39 que o cime no indicativo de torpeza ou futilidade, sendo um
sentimento comum.
Tal posicionamento equivocado pelo menos no caso de violncia entre casais
, pois no se pode considerar como um sentimento comum o cime doentio que causa a
morte de uma mulher, no se pode considerar como um sentimento comum o cime capaz de
gerar na mente do homem a vontade de matar.
De outro lado, ao analisarmos o dispositivo qualificador motivo torpe, constata-se
que se trata de uma clusula genrica com paradigmas casusticos. Verifica-se que, a princpio
a torpeza deveria cingir-se somente a fatos semelhantes frmula casustica crime
mercenrio. No entanto, tal exegese seria uma indevida limitao ao processo de interpretao
analgica, pois nos termos da interpretao progressiva/evolutiva, o direito deve ser
interpretado inclusive em Direito Penal de forma a atualizar o enunciado normativo aos
dias atuais.
37

Artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal


Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Primeira Turma Criminal, N. Processo: 2012
06 1 008 482-2, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
39
O cime, por si s, como sentimento comum maioria da coletividade, no se equipara ao motivo torpe
(BITENCOURT: 2012, p. 83)
38

114

Assim, poca dos fatos o legislador apresentou exemplos de crimes que


causavam repulsa social (a torpeza) e elencou o exemplo casustico comum poca (crime
mercenrio). No entanto, com a evoluo da sociedade, outros fatos passaram a integrar o rol
da torpeza. No caso julgado, constata-se que o ru, por cimes, agrediu e matou sua
companheira. Tal conduta, por si s, atualmente considerada torpe, abjeta, pois a sociedade
no tolera tal proceder, sendo, inclusive, ilcito autnomo, conforme dico da Lei Maria da
Penha40.
Com efeito, o cime no justifica o ato tresloucado de Otelo, devendo, sim, ser
considerado torpe, eis que abjeto, causa uma repulsa social, tanto que os movimentos
sociais, desde a dcada de setenta, evidenciaram que a violncia contra a mulher, sob o slogan
quem ama no mata, no se justificava e que no mais se pode alegar a malfadada legtima
defesa da honra (MATOS; CORTES: 2011, p. 39).
Note-se que a sociedade passou a considerar os crimes de homicdio passionais
como repulsivos, resultando na edio da Lei Maria da Penha, que visa coibir a violncia
contra a mulher, pois em 2010 a taxa de homicdios femininos foi de 4,4 mortes de mulheres
por 100 mil habitantes (REVISTA: Poltica Nacional de Enfrentamento Violncia contra as
Mulheres: 2011, p. 6).
Destarte, possvel interpretar o artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal de
forma mais abrangente, bastando aplicar a teoria da tipicidade conglobante41, analisando-se o
dispositivo qualificador no sistema no simplesmente frente s frmulas casusticas, mas em
todo o sistema penal. Com efeito, se o legislador atual entende que qualquer forma de
agresso mulher ilcito penal, civil e familiar, tambm o ser para qualificar o crime de
homicdio pois cobem a agresso por cimes42.
Portanto, se a qualificadora em comento visava punir mais severamente o crime
de homicdio que tambm causasse repulsa social, legtima a interpretao que amplia o rol

40

Artigo 7, inciso II, da Lei n. 11.340/2006: So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre
outras: I in omissis; II a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe causa dano
emocional ou diminuio da autoestima ou que lhe prejudique ou perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise
degradar ou controlar suas aes [...]
41
No sentido no comumente utilizado, mas nos termos do esclio de Eugnio Ral Zaffaroni: Pode-se
argumentar que, assim como a considerao conglobante da norma anteposta ao tipo pode revelar que uma
conduta abarcada pelo tipo penal, na realidade no est proibida, pode tambm acontecer o contrrio, ou seja,
que uma conduta que no seja alcanada pelo tipo legal aparea como proibida ante a considerao conglobante
da norma anteposta a ele (ZAFFARONI; PIERANGELI: 2007, p. 523). (grifei)
42
Nos termo do artigo 2 e 5 da Lei n. 11.340/2006, a agresso moral e psquica fato ensejador da
interferncia estatal por no ser mais aceito pela sociedade

115

para alm dos exemplos da frmula casustica, eis que permitido pela interpretao analgica
progressiva/evolutiva, bem como pela anlise frente tipicidade conglobante.
b)43 Do relatrio do julgado se extrai que o ru foi denunciado como incurso no
artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal, pois teria desferido golpes na vtima, com um
pedao de madeira, ocasionando o bito. Segundo o Ministrio Pblico, a motivao do crime
se deu pelo fato de desacerto envolvendo o comrcio de entorpecentes, bem como pelo fato de
que a companheira do ru estava deixando-o para se relacionar com a vtima.
Os desembargadores mantiveram a condenao do ru unanimidade, no entanto,
no adentraram na anlise da incidncia ou no da qualificadora do motivo torpe, eis que, ao
que parece, o recurso interposto pela defesa era genrico e pleiteava a absolvio, bem como a
nulidade do julgamento. Mas interessa saber se o fato de matar por dvida de drogas pode ser
considerado homicdio qualificado por motivo torpe, pois, como cedio, o enunciado
qualificador traz a frmula casustica de matar mediante paga ou promessa de recompensa,
paradigma da clusula genrica torpeza.
Com efeito, a deciso de condenao pelo motivo torpe encontra amparo na
interpretao progressiva/evolutiva, bem como na teoria da tipicidade conglobante44. poca
da promulgao do Cdigo Penal, o legislador trouxe exemplos de crimes que demonstravam
a torpeza, casusticos comuns poca. No entanto, a sociedade evoluiu e outros fatos
passaram a causar a repulsa social acentuada, o asco social. O direito, como sistema vivo,
tambm deve evoluir e abarcar as novas situaes que so declaradas diuturnamente, pela
sociedade, abjetas.
No caso julgado, constata-se que o ru matou a vtima diante do desacerto de
mercancia de entorpecentes, ou seja, tal conduta comrcio de drogas , por si s, atualmente
considerado crime autnomo, conforme a Lei 11.343/200645.

43

Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Segunda Turma Criminal, N. Processo: 2010
01 1 227 873-0, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
44
No sentido j apontado em nota acima.
45
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter
em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas,
ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) diasmulta.
1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito,
transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;

116

Assim, possvel interpretar o artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal de forma


a abranger o caso em comento, bastando analisar o dispositivo qualificador no sistema no
simplesmente frente frmula casustica, mas no sistema penal geral, pois se o legislador
atual entende que comerciar entorpecentes crime, tambm o ser para qualificar o crime de
homicdio pois ambos so espcies de enunciados normativos que cobem a torpeza, qual
seja: repulsa social no ato da mercancia de drogas.
Portanto, se a qualificadora em comento visava punir mais severamente o crime
de homicdio que causasse asco social, legtima a interpretao que amplia o rol para alm
dos exemplos da frmula casustica, eis que permitido pela interpretao analgica
progressiva/evolutiva, bem como pela anlise frente tipicidade conglobante.
c)46 Constata-se do julgado que o ru foi denunciado como incurso no artigo 121,
2, incisos I e IV, cc artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, por ter efetuado disparos
de arma de fogo contra a vtima no intuito de mat-la. O Ministrio Pblico argumentou que o
motivo foi torpe, eis que decorrente de desavena proveniente de um emprstimo de arma de
fogo. No recurso os desembargadores, unanimidade, mantiveram na acusao a
qualificadora.
Mais uma vez surge o problema da interpretao analgica ou extensiva, pois,
como j visto, o enunciado qualificador apresenta, a exemplo de motivo torpe, o homicdio
mercenrio, literalmente distante da motivao apontada pelo Ministrio Pblico no julgado
em comento.
Na fundamentao do julgado verifica-se que no se adentra na questo da
interpretao do enunciado normativo qualificador, pelo contrrio, no recurso utiliza-se a
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar,
de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou
vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.
2 Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: (Vide ADI 4274)
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
3 Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a
consumirem:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28.
4 Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois
teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons
antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. (Vide Resoluo n 5,
de 2012)
46
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Terceira Turma Criminal, N. Processo: 2012
04 1 008 389-8, disponvel em <www.tjdft.jus.br>

117

manobra processual de que, quando no se evidencia que as mencionadas qualificadoras so


manifestamente improcedentes ou destitudas de amparo no contexto ftico-probatrio dos
autos, devem ser mantidas para serem apreciadas pelo corpo de jurado.
Com efeito, tal tarefa tcnica por demais e no pode ser deixada aos juzes
47

leigos . Deve o magistrado como intrprete construtor analisar se a interpretao que se


d ao texto razovel e aceitvel pelos juristas, pelas partes e pela sociedade.
Pois bem, embora no contenha fundamentao sobre a questo da extenso do
enunciado normativo, pode-se apresentar uma interpretao, mantendo-se a acusao, como
formulada, j que h amparo. Ora, o ru, com inteno de matar, assim agiu devido a um
desacerto de um emprstimo de uma arma de fogo que, como sabido, por si s, uma conduta
coibida pela legislao penal48.
Assim, eventual condenao do ru por homicdio com motivo torpe encontra
amparo na interpretao progressiva/evolutiva, bem como na teoria da tipicidade
conglobante49, eis que se atualiza o modelo de torpeza de acordo com a evoluo da
sociedade, pois no mais tolervel, causando repulsa social, que se empreste arma de fogo
ainda que gratuitamente.
Destarte, possvel interpretar o artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal de
forma a abranger o caso em comento, bastando analisar o dispositivo qualificador no sistema
no simplesmente frente frmula casustica, mas no sistema penal geral, j que, se o
legislador atual estabeleceu que ceder ou emprestar arma de fogo crime, tambm o ser para
qualificar o crime de homicdio, ampliando o rol para alm dos exemplos da frmula
casustica, eis que permitido pela interpretao analgica progressiva/evolutiva, bem como
pela anlise frente tipicidade conglobante.
d)50 Do relatrio e do voto do Desembargador Relator extrai-se que o ru foi
denunciado como incurso no artigo 121, 2, incisos I e IV, do Cdigo Penal, pelo fato de
desferir disparos de arma de fogo, contra a vtima, ocasionando sua morte. Narrou o
Ministrio Pblico que o motivo do crime foi torpe pelo fato de que o ru estava se vingando,
47

O corpo de jurados.
Art. 14. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depsito, transportar, ceder, ainda que
gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessrio ou
munio, de uso permitido, sem autorizao e em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena
recluso, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (grifei)
49
No sentido j apontado em nota acima.
50
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Segunda Turma Criminal, N. Processo: 2012
03 1 004 250-2, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
48

118

pois a vtima tinha tentado roubar seu bon em data anterior. No recurso os desembargadores,
unanimidade, mantiveram na acusao a qualificadora.
Da anlise do caso surge novamente o problema da interpretao do enunciado
normativo qualificador. possvel considerar a vingana como motivo torpe? Estaria a
vingana dentro da semelhana do catalogo casustico51 apresentado pelo legislador no inciso
I do artigo em comento?
So perguntas que no foram respondidas no julgado, pois os desembargadores
mantiveram a sentena do corpo de jurados sob o fundamento de que se baseou em prova
ftica. Com efeito, no se analisou mesmo havendo prova incontroversa de que houve
vingana se tal proceder do ru pode ser equiparado a motivo torpe, pois na literalidade do
texto h uma distncia muito grande da frmula casustica.52
Analisando o caso ftico sob a tica da interpretao da tipicidade conglobante53,
verifico que possvel manter a torpeza na acusao, tal como formulada. Ora, o ru, com
inteno de matar, assim agiu, movido pelo sentimento de vingana, pois foi vtima de roubo,
ou seja, estava fazendo justia com as prprias mos que, como cedio, por si s, uma
conduta coibida pela legislao penal54.
Portanto, eventual condenao do ru por homicdio por motivo torpe encontra
amparo, pois a torpeza se apresenta no fato de que o ru no podia fazer justia com as
prprias mos matando a vtima mesmo sendo ela suspeita de um crime.
Enfim, ao se interpretar o artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal, inclui-se
como torpe o exerccio arbitrrio das prprias razes analisando o dispositivo qualificador
no sistema penal em geral, pois tambm crime, ampliando-se o rol para alm dos exemplos
da frmula casustica.
e)55 Consta do julgado que o Ministrio Pblico denunciou o ru como incurso
nos artigos 121, 2, incisos I e IV (vtima Elo), 121, 2, incisos I e IV, combinado com 14,
inciso II (vtima Nayara), 121, 2, inciso V, combinado com 14, inciso II (vtima Atos), 148,

51

Mediante paga ou promessa de recompensa


Homicdio mercenrio
53
No sentido j apontado em nota acima.
54
Art. 345. Fazer justia com as prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a leio o
permite: Pena deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um) ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia.
55
Tribunal de Justia de So Paulo, rgo: 16 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo.
APELAO. N. 9000016-07.2008.8.26.0554, disponvel em <www.tj.sp.jus.br>
52

119

1, inciso IV, por cinco vezes (vtimas Elo, Victor, Iago e Nayara, esta por duas vezes),
todos do Cdigo Penal.
Narrou o parquet que o ru, com vontade de matar, efetuou disparos de arma de
fogo acarretando o bito de sua ex-namorada. A motivao, segundo a acusao, seria torpe,
eis que o ru assim agiu por cimes e brigas, j que a vtima encerrou o relacionamento,
fato no aceito pelo ru e que, no dia dos fatos, a vtima no quis reatar o namoro. Os
desembargadores mantiveram na acusao a qualificadora em comento.
Verifica-se do julgado que os desembargadores fundamentaram que o crime seria
de motivao torpe pelo fato de que na hiptese dos autos, seria a vingana, seu
inconformismo

com

trmino

do

relacionamento.

Os

desembargadores

ainda

fundamentaram sua deciso transcrevendo doutrina sobre o tema na qual afirmado que o
motivo torpe aquele vil, imoral, desprezvel e que contrasta com a moralidade mdia.
O Tribunal agiu com acerto, eis que realmente matar sua ex-namorada por cimes
de motivao abjeta. Com efeito, no se tolera mais o entendimento de que o cime doentio
um sentimento comum, no se pode considerar comum o sentimento capaz de gerar na
mente do homem a vontade de matar.
Ora, ao analisarmos o enunciado qualificador em comento, verifica-se que o
legislador trouxe exemplos de torpeza e segue com uma clusula genrica, sendo que a
torpeza no pode se cingir somente a fatos semelhantes aos da frmula exemplificativa.
Note-se que, aplicando-se a interpretao analgica, nos termos da interpretao
progressiva/evolutiva, atualiza-se o enunciado normativo aos dias atuais. No se pode olvidar
que poca da edio do Cdigo Penal havia a malfadada legtima defesa da honra no
tolerada nos dias atuais. Com efeito, se o ru, por cimes, matou sua ex-namorada, agiu com
torpeza, pois quem ama no mata e, conforme evoluo do direito, hoje quem atentar contra a
integridade fsica e mental da mulher pratica ato ilcito nos termos da Lei Maria da Penha.
f)56 Conforme consta do julgado o Ministrio Pblico denunciou o ru como
incurso no artigo 121, 2, inciso I e III, do Cdigo Penal, pois teria esganado a vtima aps
discusso entre o casal. O motivo do crime, segundo a acusao, seria acerca de valores que o
ru teria subtrado da vtima. O Ministrio Pblico relatou que antes da data dos fatos houve

56

Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, rgo: Segunda Cmara Criminal - Classe: RSE Recurso em Sentido
Estrito Processo N. 0072201-68.2012.8.19.0000, disponvel em <www.tjrj.jus.br>

120

uma discusso entre ru e vtima sobre valores que o primeiro tinha subtrado da segunda,
sendo que no dia dos fatos o ru, para se vingar, matou a vtima por asfixia.
Os desembargadores mantiveram a sentena que pronunciou o ru por ter
praticado crime de homicdio por motivo torpe (discusso sobre valores) e meio cruel
(asfixia).
Analisando o julgado constata-se que houve acerto, eis que a interpretao
apresentada ao artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal est em consonncia ao que dispem
a doutrina e os precedentes em casos semelhantes, ou seja, que o crime foi torpe pelo motivo
mercenrio. Com efeito, o enunciado qualificador traz os exemplos casusticos, paga ou
promessa de recompensa e a frmula genrica, ou outro motivo torpe.
Vimos no presente estudo que h parte da doutrina sustentando que a frmula
genrica hiptese de interpretao extensiva e integrativa, sendo que o intrprete no deve
se afastar da semelhana com os exemplos apresentados pelo legislador. Pois bem, se assim ,
o julgado em comento teve acerto, eis que os desembargadores relataram que [...] a prova
colhida, demonstra que a discusso que teria supostamente motivado o homicdio referiu-se
subtrao de determinada quantia em dinheiro pertencente vtima, portanto, evidenciado o
motivo torpe.
Destarte, fica evidente que houve a interpretao extensiva no se afastando do
modelo casustico que incida crime por motivo vil o crime mercenrio. No entanto, o crime
pode ser considerado motivado pela torpeza quando h o indicativo mercenrio, bem como
quando o fato cause o asco social a torpeza que o prprio termo indica que ser suficiente
para qualificar o crime de homicdio.
Ora, no caso dos autos houve a morte da companheira do ru, ou seja, motivao
de gnero, contra a mulher em relao domstica. Consta que o ru subtraiu dinheiro de sua
companheira, a ameaou e, ao fim, a matou por esganadura. O crime torpe, seja pelo fato de
envolver quantia em dinheiro, seja por ter matado a mulher em situao de violncia
domstica.
Exigir do intrprete que s considere torpe o motivo mercenrio uma indevida
limitao ao processo de interpretao analgica, pois nos termos da interpretao
progressiva/evolutiva, o direito deve ser interpretado inclusive em direito penal de forma a
atualizar o enunciado normativo aos dias atuais.

121

Assim, com a evoluo da sociedade, outros fatos passaram a integrar o rol da


torpeza, sendo que no caso em anlise constata-se que o ru, por discusso de companheiros,
ameaou e ao fim matou sua companheira, ou seja, tal conduta, por si s, atualmente
considerada torpe, abjeta, pois a sociedade no tolera tal proceder, sendo, inclusive, ilcito
autnomo, conforme dico da Lei Maria da Penha57.
Posto isso, possvel interpretar o artigo 121, 2, inciso I do Cdigo Penal de
forma mais abrangente, bastando aplicar a teoria da tipicidade conglobante58, analisando-se o
dispositivo qualificador no sistema no simplesmente frente s frmulas casusticas, mas em
todo o sistema penal. Com efeito, se o legislador atual entende que qualquer forma de
agresso mulher ilcito penal, civil e familiar, tambm o ser para qualificar o crime de
homicdio.
Portanto, se a qualificadora em comento visava punir mais severamente o crime
de homicdio que tambm causasse repulsa social, legtima a interpretao que amplia o rol
para alm dos exemplos da frmula casustica, pois permitido pela interpretao analgica
progressiva/evolutiva, bem como pela anlise frente tipicidade conglobante.
g)59 Se extrai do julgado que o Ministrio Pblico denunciou o ru como incurso
nos artigos 121, 2, incisos I, II e III, 212, e 244-B, todos do Cdigo Penal, pois o ru, na
companhia de um menor, teriam esfaqueado a vtima e ateado fogo em seu cadver. Segundo
a acusao, a motivao do crime foi torpe, pois a vtima teria dito que estaria grvida do ru
e, assim, por tal motivo o ru a matou.
Verifica-se do julgado que os desembargadores mantiveram a qualificadora da
torpeza na acusao sob dois argumentos. O primeiro de ndole processual, narrando que
Sabe-se que as qualificadoras s podem ser excludas da anlise do Tribunal Popular se
manifestamente inexistentes, o que no acontece neste caso concreto. O segundo argumento,
de ndole simplista subsuno do fato segundo os desembargadores de que Quanto ao

57

Artigo 7, inciso II, da Lei n. 11.340/2006: So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre
outras: I in omissis; I a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe causa dano
emocional ou diminuio da autoestima ou que lhe prejudique ou perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise
degradar ou controlar suas aes [...]
58
No sentido no comumente utilizado, mas nos termos do esclio de Eugnio Ral Zaffaroni: Pode-se
argumentar que, assim como a considerao conglobante da norma anteposta ao tipo pode revelar que uma
conduta abarcada pelo tipo penal, na realidade no est proibida, pode tambm acontecer o contrrio, ou seja,
que uma conduta que no seja alcanada pelo tipo legal aparea como proibida ante a considerao conglobante
da norma anteposta a ele (ZAFFARONI; PIERANGELI: 2007, p. 523). (grifei)
59
Tribunal de Justia do Paran, rgo: Primeira Cmara Criminal - Classe: Recurso em Sentido Estrito
Processo N. 970.849-6, disponvel em <www.tjpr.jus.br>

122

motivo torpe, entendido como aquele que causa repulsa excessiva, v-se que o recorrente, em
tese, tirou a vida da vtima somente pelo fato de ela estar dizendo que estava grvida dele.
Em que pese no concordarmos com a fundamentao apresentada pelos
desembargadores, acredita-se que houve acerto no julgado, eis que se utilizando da definio
comum para o termo torpe, verifica-se que h uma adequao ao caso em comento.
A princpio, a torpeza deveria cingir-se somente a fatos semelhantes frmula
casustica crime mercenrio. No entanto, tal exegese limitaria o processo de interpretao
analgica (progressiva/evolutiva), pois o direito deve ser interpretado de modo a atualizar o
enunciado normativo aos dias atuais.
Com efeito, matar uma mulher pelo fato de desconfiar que ela esteja grvida causa
asco social. No caso julgado, constata-se que o ru, por suspeitar que a vtima disse estar
grvida, a matou, ou seja, tal conduta, por si s, atualmente considerada torpe, abjeta, pois a
sociedade no tolera tal conduta, sendo, inclusive, ilcito autnomo, conforme dico da Lei
Maria da Penha60. Ora, abjeta a causa da morte em comento.
h)61 Consta do julgado que o ru foi denunciado pelo Ministrio Pblico como
incurso no artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal, pois teria cometido crime de homicdio
consumado. A motivao do crime, segundo o julgado, foi torpe pelo fato do homicdio ter
sido cometido por ter a vtima furtado a quantia de R$ 10,00 (dez reais) do Apelante. Os
desembargadores negaram provimento ao recurso sob o fundamento de que os jurados
analisaram o fato e decidiram que foi uma conduta torpe, preservando-se a soberania dos
veredictos.
Acreditamos que houve acerto no julgado, pois na anlise do artigo 121, 2,
inciso I, do Cdigo Penal, verifica-se que h meno de um exemplo casustico (paga ou
promessa de recompensa) e em seguida um verbete genrico (ou outro motivo torpe). O
motivo, como cedio, a pedra de toque do crime, eis que quando se sabe o porqu da
prtica do crime, sabe-se, em princpio, a personalidade e a antissociabilidade do agente
(HUNGRIA: 1942, p. 112-113). O Cdigo Penal Brasileiro inicia o elenco das qualificadoras

60

Artigo 7, inciso II, da Lei n. 11.340/2006: So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre
outras: I in omissis; I a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe causa dano
emocional ou diminuio da autoestima ou que lhe prejudique ou perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise
degradar ou controlar suas aes [...]
61
Tribunal de Justia do Acre, rgo: Cmara Criminal - Classe: Apelao Processo N. 001079090.2010.8.01.0001, disponvel em <www.tjac.jus.br>

123

pelo motivo torpe, sendo aquele repugnante, de extrema vileza, ou como o prprio cdigo
exemplifica, o crime de homicdio mercenrio.
Pois bem, no caso analisado o ru matou a vtima porque ela teria lhe furtado R$
10,00 (dez) reais. A conduta do ru revela motivao mercenria, com conotao econmica,
pois o que fez nascer em sua mente a vontade de matar foi o vil metal. Assim, h uma
similitude do fato genrico com as casusticas apresentadas pelo legislador no artigo 121, 2,
inciso I, do Cdigo Penal homicdio mercenrio.
Ora, revela asco social a conduta de matar por causa de dinheiro, conforme o
esprito do enunciado qualificador, sendo, ento, razovel a interpretao que adequa o termo
torpe ao fato matar por causa de furto de seu patrimnio.
No entanto, como os enunciados do artigo 121, 2 incisos I e II, do Cdigo Penal,
so abertos fica a pergunta: poderia o fato descrito acima ser considerado ftil? Como no h
uma delimitao poder-se chegar a tal interpretao, pois comumente futilidade definida
como sendo o motivo de somenos importncia, ou seja, matou somente por causa de R$ 10,00
(dez) reais?
Para ter segurana na aplicao dos enunciados qualificadores, o intrprete deve
explicitar o processo hermenutico de como chegou a definir o alcance do enunciado vago e,
s assim, saber se o fato pode ser definido como torpe ou ftil. Com efeito, o fato descrito no
julgado em comento melhor se adequa torpeza do que futilidade, pois nesta o legislador,
bem como a doutrina e os precedentes, desejam que haja uma desproporcionalidade entre a
conduta de matar e a motivao, sendo que naquela, o que classifica a conduta como torpe ,
em primeira anlise, o motivo econmico.
i)62 Analisando o julgado constata-se que o ru foi denunciado pelo Ministrio
Pblico como incurso no artigo 121, 2, incisos I e IV, do Cdigo Penal, pois teria ceifado a
vida da vtima. A motivao do crime, segundo o julgado, seria a vingana, pois o ru teria
desavena com a vtima por ter-lhe desferido um tiro em data pretrita, sendo torpe a conduta
no entender do rgo da acusao.
O crime seria ainda qualificado pelo recurso que impossibilitou a defesa da
vtima, um senhor com mais de setenta anos, que foi atingido pelas costas. Os
desembargadores mantiveram a sentena de pronncia negando provimento ao recurso. As
62

Tribunal de Justia do Tocantins, rgo: 3 Turma Julgadora da 2 Cmara Criminal - Classe: RSE Recurso
em Sentido Estrito Processo N. 5010008-37.2013.827.2706, disponvel em <www.tjto.jus.br>

124

qualificadoras de igual modo foram mantidas, sob o argumento processualista de que as


qualificadoras somente devem ser excludas da pronncia se manifestamente improcedentes,
ou seja, sem qualquer sustento no acervo probatrio dos autos.
Os desembargadores fundamentaram que o motivo foi torpe devido ao ru vingarse de desavena anterior (a vtima desferiu um tiro no ru que tentava lhe esfaquear), bem
como seria crime qualificado pelo fato de atingir a vtima pelas costas.
Pois bem, entendemos que no houve acerto no julgado. Foi visto no incio do
presente estudo que h enunciados normativos incriminadores que descrevem condutas
genricas, como por exemplo, praticar um ato por motivo torpe. Assim, surge a indagao:
torpe pode ser todo e qualquer motivo repugnante? O que motivo repugnante? Cada
intrprete apresentar uma soluo para o caso.
No julgado em anlise o julgador considerou o crime de homicdio qualificado
pelo motivo torpe com suporte na prtica de vingana. Surge, ento, o problema da
interpretao do enunciado normativo qualificador, eis que possvel considerar a vingana
como motivo torpe? Estaria a vingana dentro da semelhana do catalogo casustico
apresentado pelo legislador no inciso I do artigo em comento?
So perguntas que no foram respondidas no julgado, pois os desembargadores
mantiveram a sentena de pronncia sob o fundamento de que o ato de vingar-se torpe. Com
efeito, no se analisou mesmo havendo prova incontroversa de que houve vingana se o
ato do ru pode ser equiparado a motivo torpe, pois na literalidade do texto h uma distncia
muito grande da frmula casustica.63
sabido que, diante do enunciado aberto, o intrprete deve, pelo processo
hermenutico, adequar o texto normativo realidade atual, ampliando o sentido do aludido
enunciado. O intrprete pode apresentar uma definio de torpeza se apoiando na teoria da
tipicidade conglobante que analisa o termo do enunciado com apoio no ordenamento
jurdico total.
Destarte, no caso, o homicdio no poderia ter sido considerado torpe, pois o
motivo um ato antecedente de tentativa de homicdio, ou seja, tentou uma vez, no
conseguiu e, da segunda vez, tentou e conseguiu. Com efeito, o motivo no foi explicitado na
deciso, pois no se sabe qual foi o mvel da tentativa de homicdio (fato antecedente) e do

63

Homicdio mercenrio pela paga ou promessa de recompensa

125

homicdio (fato julgado), no podendo o intrprete considerar que o ato torpe com a simples
afirmao que foi ato de vingana.
Ora, vingana por si s no pode ser considerada uma conduta torpe, ftil etc.,
sendo que o fato que origina a vingana que deve ser analisado para fins de adequao tpica
e objeto de interpretao, sendo, sem fundamentao a classificao de torpe s pelo ato de
se vingar.
6.1.2 Motivo ftil64
a)65 O ru, conforme o julgado, foi denunciado pelo Ministrio Pblico como
incurso no artigo 121, 2, inciso II, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, pois
desferiu facada contra a vtima com o intuito de mat-la, no conseguindo seu desiderato por
foras alheias sua vontade. Pesou sobre o ru a qualificadora do motivo ftil, eis que agiu
por cimes, consubstanciado no fato de que a vtima estaria se relacionando com a exnamorada do ru. Os desembargadores, unanimidade, mantiveram na acusao a
qualificadora sob o argumento de que h indcios fticos de sua ocorrncia no analisando
se o cime ou no ftil.
O caso em anlise futilidade mais complicado de se analisar do que o motivo
torpe, eis que neste o legislador exemplifica o que se compreende por torpeza66, sendo que
naquele no h um indicativo sequer, trata-se de prescrio normativa reconhecidamente
aberta.
O primeiro passo, utilizar o sentido comum do termo ftil que, como visto em
captulos anteriores, definido como aquele que, pela sua mnima importncia, no causa
suficiente para o crime, ou seja, o motivo desproporcional ou inadequado (HUNGRIA:
1955, p. 244). Assim, a princpio no possvel considerar o cime como motivo ftil, pois
o cime, por exemplo, no se compatibiliza com motivo ftil, eis que um sentimento
comum maioria da coletividade (BITENCOURT: 2012, p. 83-84).
O segundo passo analisar se possvel considerar a motivao cimes como
sendo ftil sob o enfoque da interpretao progressiva/analgica e da tipicidade conglobante.
Sob tal enfoque, a conduta, por si s, atualmente considerada torpe (como visto acima),

64

Artigo 121, 2, inciso II, do Cdigo Penal


Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Terceira Turma Criminal, N. Processo: 2011
03 1 012 412-8, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
66
Paga ou Promessa de Recompensa
65

126

abjeta, pois no se tolera tal proceder, sendo, inclusive, ilcito autnomo, conforme dico da
Lei Maria da Penha67. Com efeito, atualmente passou-se a considerar os crimes de homicdio
passionais como repulsivos e no de somenos importncia.
Destarte, o julgado no atende aos dois passos analisados acima, pois no
utilizado o sentido comum do termo (pela definio dos juristas cime no ftil), bem como
no encontra amparo na tipicidade conglobante (tentar matar por cime torpe, pois encontra
amparo na Lei Maria da Penha no ftil).
b)68 Constata-se do julgado que o ru foi denunciado pelo Ministrio Pblico
como incurso no artigo 121, 2, incisos II e IV, c/c o artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo
Penal, pois, com vontade de matar, desferiu disparos de arma de fogo contra a vtima, que no
veio a bito devido a no ser atingida em local de letalidade imediata e pelo fato de que
recebeu pronto e eficaz atendimento mdico. Consta do relatrio que o crime foi motivado
por conta de desavenas entre gangues rivais.
Os desembargadores negaram provimento ao recurso, unanimidade, mantendo a
qualificadora na acusao, sob o argumento processualista de que a excluso das
qualificadoras, na fase de pronncia, somente possvel se manifestamente improcedentes e
sem qualquer lastro nas provas coletadas nos autos .
Ousamos discordar, eis que ao contrrio do entendimento dos desembargadores,
no houve futilidade mas torpeza no ato do ru. Com efeito, briga de gangue revela asco
social, revela repulso social e no uma motivao de somenos importncia.
J foi dito que o primeiro passo para analisar o enunciado normativo qualificador
do motivo ftil a utilizao do sentido do termo comumente utilizado. Nlson Hungria
considera o motivo ftil como aquele que no causa suficiente para o crime,
desproporcional ou inadequado (1955, p. 244). Assim, no h fundamento para afirmar ser
uma briga de gangues ftil quando no est sendo usado o sentido normal do termo.
No entanto, ao adentrarmos na anlise do caso briga de gangues consta-se que
se utilizando o sentido normal do termo motivo torpe, verifica-se que h uma adequao, pois
torpe aquele que suscita a averso, [...] o despeito da imoralidade contrariada, o prazer do
67

Artigo 7, inciso II, da Lei n. 11.340/2006: So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre
outras: I in omissis; I a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe causa dano
emocional ou diminuio da autoestima ou que lhe prejudique ou perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise
degradar ou controlar suas aes [...]
68
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Terceira Turma Criminal, N. Processo: 2010
05 1 009 450-3, disponvel em <www.tjdft.jus.br>

127

mal, etc. (HUNGRIA: 1955, p. 244). De outro lado, briga de gangues pode ser considerada,
pela tica da tipicidade conglobante tambm como motivo torpe.
Com efeito, uma gangue quando pratica crime de trfico de drogas ilcito penal
tanto pela mercancia69 quanto pela associao para o trfico70, conforme Lei n. 11.343/2006.
Se a gangue se une para praticar qualquer outro crime, tambm ser crime nos termos do
Cdigo Penal, eis que quadrilheiros71, conduta tambm ilcita. Assim, se o ru tentou matar a
vtima por briga de gangues, tal conduta por si s ser considerada crime autnomo, pois
estavam associados ou em quadrilha, sendo possvel interpretar o artigo 121, 2, inciso I, do
Cdigo Penal de forma a abranger o caso em comento, bastando analisar o dispositivo
qualificador no sistema no simplesmente frente frmula casustica, mas no sistema penal
geral.
Portanto, se o fato no ftil, mas torpe, no haver acerto na interpretao do
enunciado qualificador, pois a conduta no era de somenos importncia, mas conduta que
causa asco social.

69

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter
em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas,
ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) diasmulta.
1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece, fornece, tem em depsito,
transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao
legal ou regulamentar, matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar,
de plantas que se constituam em matria-prima para a preparao de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administrao, guarda ou
vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo
com determinao legal ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.
2o Induzir, instigar ou auxiliar algum ao uso indevido de droga: (Vide ADI 4274)
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a
consumirem:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos)
dias-multa, sem prejuzo das penas previstas no art. 28.
4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser reduzidas de um sexto a dois
teros, vedada a converso em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons
antecedentes, no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. (Vide Resoluo n 5,
de 2012)
70
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou no, qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33, caput, e 1, e 34 desta Lei. Pena recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e
pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias multa.
71
Art. 288. Associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena
recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos. Pargrafo nico. A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando
armado.

128

c)72 Em anlise do julgado verifica-se que o Ministrio Pblico denunciou o ru


como incurso no artigo 121, 2, incisos II e IV, do Cdigo Penal e artigo 12 da Lei n.
10.826/2003. Consta que o ru desferiu disparos de arma de fogo contra a vtima acarretando
o bito desta. Constata-se que o motivo do crime foi ftil, eis que decorrente de
desentendimento por dvida de drogas. Os desembargadores deram provimento parcial ao
recurso do ru para afastar a incidncia do crime de porte ilegal de arma de fogo,
reconhecendo que tal conduta foi crime meio para o crime de homicdio.
Os desembargadores mantiveram a qualificadora do motivo ftil em arrepio ao
entendimento doutrinrio e jurisprudencial. Com efeito, matar por dvida de drogas crime
motivado pela torpeza, que no se enquadra na definio doutrinria da futilidade, qual seja,
aquele que no causa suficiente para o crime, ou seja, o motivo desproporcional ou
inadequado (HUNGRIA: 1955, p. 244). Do julgado se extrai que os desembargadores
entenderam que a motivao do crime era de somenos importncia, eis que a vtima era
devedora do ru pois havia pegado certa quantidade de droga e no quitado a dbito. O
fundamento, ento, foi de que o ato trgico (homicdio) no decorreu, unicamente, de brigas
ou discusses, mas pela rivalidade entre eles (dvida de drogas).
Ora, j foi dito alhures que mercancia de entorpecentes motivo torpe, eis que
modernamente considerado crime e se adapta pela teoria da tipicidade conglobante
clusula genrica do disposto no artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal. Adapta-se,
inclusive, tambm pela interpretao progressiva/evolutiva, pois o direito atua de acordo com
as inovaes da sociedade, ou seja, se era torpe a circunstncia do homicdio mercenrio, ser
torpe a morte motivada pela cobrana de drogas mas nunca ftil.
d)73 Extrai-se do julgado que o Ministrio Pblico denunciou o ru como incurso
no artigo 121, 2, inciso II, do Cdigo Penal. Segundo consta, o ru munido de uma faca
desferiu golpes na vtima acarretando o bito. O crime foi motivado, segundo a denncia
ministerial, pelo fato de que a vtima negou ceder um cigarro ao ru que, descontente, deixou
o local, armou-se, voltou e cometeu o crime de homicdio. Os desembargadores,
unanimidade, negaram provimento ao recurso do ru, mantendo a qualificadora do motivo
ftil na acusao.

72

Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Segunda Turma Criminal, N. Processo: 2011
05 1 023 903-4, disponvel em <www.tjdf.jus.br>
73
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Segunda Turma Criminal, N. Processo: 2011
05 1 023 903-4, disponvel em <www.tjdft.jus.br>

129

A manuteno da qualificadora do motivo ftil no caso em comento tem


fundamento, eis que de acordo com o que dispem a doutrina e a jurisprudncia sobre o tema.
Com efeito, segundo Roberto Lyra, ftil crime cometido a pretexto gratuito,
desproporcionado (1955, p. 268-271).
Ora, ftil o motivo que se revela desproporcional ao ato de matar como no
caso em anlise. Com efeito, a negativa em ceder um cigarro no pode gerar o ato extremo de
ceifar a vida alheia, ou seja, a motivao nfima para o ato mximo de matar.
Assim, houve acerto em manter na acusao a qualificadora do motivo ftil, eis
que na praxe doutrinria e jurisprudencial, o termo ftil foi empregado como era de se esperar
do intrprete.
e)74 O julgado trata de crime de homicdio qualificado por motivo ftil. O
Ministrio Pblico denunciou o ru como incurso no artigo 121, 2, inciso II, cc artigo 14,
inciso II, ambos do Cdigo Penal pelo fato de ter desferido disparos de arma de fogo contra
vtima, levando a mesma a bito. Segundo o julgado, a motivao do crime se deu pelo fato
de que o ru no concordou com o a atitude da vtima de entrar no supermercado com um
cachorro e, depois de uma discusso, interrompida por terceiros, aguardou a vtima deixar o
local e desferiu disparos de arma de fogo contra ela, s no a matando por foras alheias sua
vontade, qual seja, pronto atendimento mdico.
Os desembargadores negaram provimento ao recurso unanimidade, inclusive
mantendo a qualificadora do motivo ftil, sob o argumento de que encontra respaldo nos autos
e que decerto que a origem da altercao foi a presena do cachorro dentro do supermercado,
fato este que incomodou o acusado, impelindo-o a provocar e a agredir a vtima. Alis, a
discusso somente evidencia a futilidade por que foi praticado o delito, havendo uma notria
desproporo entre a origem do desentendimento e a reao do apelante.
No caso, acreditamos que os desembargadores laboraram com acerto, pois o fato
capitulado como ftil encontra amparo na descrio doutrinria de motivo ftil. Com efeito,
futilidade nos termos da exposio de motivos do Cdigo Penal Brasileiro aquele que, pela
sua mnima importncia, no causa suficiente para o crime (HUNGRIA: 1955, p. 244).
O fato de o ru discutir com a vtima e depois tentar mat-la pelo fato de a mesma
ter entrado em um supermercado com um co , sem dvidas, motivao desarrazoada para o
74

Tribunal de Justia de So Paulo, rgo: Oitava Cmara de Direito Criminal, Classe: Apelao, N. Processo:
0034355-7.2004.8.26.0001, disponvel em <www.tj.sp.jus.br>

130

ato de matar, uma reao desproporcional. O que ocorreu que o ru teve como motivo de
sua empreitada criminosa, como dizia Roberto Lyra, o pretexto gratuito, desproporcionado
(1955, p. 268-271).
Assim, se a razo do crime, o que fez nascer na mente do ru a vontade de matar,
foi a vtima ter entrado em um supermercado com um co houve sim a desproporcionalidade
apontada pela doutrina penalista brasileira, devendo o caso ser classificado como ftil.
f)75 Consta do julgado que o Ministrio Pblico denunciou o ru como incurso no
artigo 121, 2, incisos II, III, e IV, do Cdigo Penal, pois teria matado a vtima com diversos
golpes, em local ermo, motivado por eventual traio e recusa ao sexo. O crime foi
classificado como ftil, cruel e com recurso que impossibilitou a defesa da vtima. Os
desembargadores mantiveram a condenao por homicdio qualificado, conforme pleiteado
pela acusao.
O julgado pouco traz de elementos para a anlise do processo de interpretao,
uma pelo fato de que h a exortao de precedentes processuais de que no possvel
reformar a deciso dos jurados se h indcios nos autos da verso por eles acatada. Duas, os
desembargadores afirmaram que a motivao ftil pelo fato de que a vtima teria recusado
sexo com o ru, bem como havia suspeita de traio.
No entanto, analisando o fato narrado no presente caso, constata-se que mais
razovel76 seria a adequao do crime pela motivao torpe. Com efeito, no de somenos
importncia, desproporcional, matar pelo motivo apontado no julgado (negativa de sexo ou
traio). Ora, j foi visto no presente estudo que as relaes intimas de afeto no podem ser
consideradas de pouca importncia, tanto que hoje h legislao especfica tratando do
tema77.
Assim, se a motivao do crime foi intriga de relacionamento amoroso, ftil no
, mas torpe. J foi dito que crimes como o narrado acima so torpes s pelo fato de envolver
companheiros, ou seja, a conduta de matar sua companheira/namorada etc., por si s,
atualmente considerada torpe, abjeta, pois no se tolera tal proceder, eis que causa repulsa
social. Com efeito, os movimentos sociais, desde a dcada de setenta, evidenciaram que a

75

Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, rgo: Sexta Cmara Criminal - Classe: RSE Recurso em Sentido
Estrito Processo N. 0000447-58.2006.8.19.0006, disponvel em <www.tjrj.jus.br>
76
Aceitvel e justificvel pelo processo hermenutico da interpretao evolutiva/progressiva
77
Lei Maria da Penha

131

violncia contra a mulher, sob o slogan quem ama no mata, no se justificava (MATOS;
CORTES: 2011, p. 39).
Os crimes de homicdio passionais so considerados como repulsivos, resultando
na edio da Lei Maria da Penha, que visa coibir a violncia contra a mulher. Assim, o crime,
no foi ftil, mas torpe, pois possvel interpretar o artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal
de forma mais abrangente, bastando aplicar a teoria da tipicidade conglobante78, analisando-se
o dispositivo qualificador no sistema no simplesmente frente s frmulas casusticas, mas
em todo o sistema penal. Com efeito, se o legislador atual entende que qualquer forma de
agresso mulher ilcito penal, civil e familiar, tambm o ser para qualificar o crime de
homicdio.
g)79 Consta do julgado que o Ministrio Pblico denunciou o ru e seus comparsas
como incursos nos artigos 121, 2, inciso II, 211 e 212, todos do Cdigo Penal, pois em
unidade de desgnios ceifaram a vida da vtima. Narrou o rgo da acusao que a motivao
do crime foi ftil, eis que houve desentendimento acerca do valor de R$ 300,00 entre a vtima
e o ru - relativa a conserto de automvel. Um dos comparsas do ru efetuou dois disparos de
arma de fogo na cabea da vtima, acarretando-lhe o bito. Destruram o cadver, serrando as
pernas, bem como partindo o corpo ao meio e o ocultaram, enterrando-o em um matagal.
Analisando o julgado verifica-se que pouco se fundamenta acerca da incidncia ou
no da qualificadora prevista no artigo 121, 2, inciso II, do Cdigo Penal. Com efeito, h
uma fundamentao de subsuno de que o fato que ocorreu ftil, pois segundo a acusao
houve condutas motivadas pela total futilidade, j que a animosidade foi gerada pela quantia
de R$ 300,00 (trezentos reais).
Os desembargadores, corroborando os argumentos ministeriais, fundamentaram a
manuteno da qualificadora em comento relatando os fatos, que o ru aumentou o preo
inicialmente acordado e a vtima de incio no concordou, nascendo intriga que resultou na
morte da vtima. Outro fundamento utilizado pelos desembargadores de que o crime foi
considerado ftil pelos jurados, no havendo nulidade, no entanto, nada foi dito quanto ao
mtodo de interpretao quanto vagueza do termo ftil.
78

No sentido no comumente utilizado, mas nos termos do esclio de Eugnio Ral Zaffaroni: Pode-se
argumentar que, assim como a considerao conglobante da norma anteposta ao tipo pode revelar que uma
conduta abarcada pelo tipo penal, na realidade no est proibida, pode tambm acontecer o contrrio, ou seja,
que uma conduta que no seja alcanada pelo tipo legal aparea como proibida ante a considerao conglobante
da norma anteposta a ele (ZAFFARONI; PIERANGELI: 2007, p. 523). (grifei)
79
Tribunal de Justia do Paran, rgo: Terceira Turma Criminal - Classe: Apelao Processo N. 770.236-5,
disponvel em <www.tjpr.jus.br>

132

Pois bem, ao analisar o enunciado normativo qualificador do motivo ftil deve-se


ter em mente que o sentido do termo deve ser o usual. Nlson Hungria relata o motivo ftil
como sendo aquele que no causa suficiente para o crime, o motivo que se revela
desproporcional ao ato de matar (1955, p. 244).
Visto isto, no houve acerto no julgado, eis que no h fundamento para afirmar
ser a motivao, ftil utilizando-se o sentido normal do termo. Se adentrarmos na anlise do
caso morte por causa de R$ 300,00 utilizando-se o sentido normal do termo motivo torpe,
verificamos que h uma adequao, pois torpe aquele que suscita a averso, [...] o despeito
da imoralidade contrariada, o prazer do mal, etc. (HUNGRIA: 1955, p. 244).
Ora, se o exemplo casustico apresentado pelo legislador no artigo 121, 2, inciso
I, do Cdigo Penal a motivao mercenria (paga ou promessa de recompensa), o caso em
anlise torpe e no ftil, eis que a motivao do crime foi o fato da vtima no querer pagar
valor acima do acertado anteriormente o que revelou a fria do ru e de seus comparsas.
Portanto, se o fato no ftil, mas torpe, no houve acerto na interpretao do
enunciado qualificador, pois a conduta no era de somenos importncia, mas conduta que
causa asco social.
h)80 Consta do julgado que o ru foi denunciado pelo Ministrio Pblico como
incurso no artigo 121, 2 inciso II, do Cdigo Penal, pois teria atirado na vtima com uma
escopeta acarretando-lhe a morte. A motivao do crime, segundo a sentena de pronncia,
seria ftil, eis que o mvel do ru foi uma discusso envolvendo uma dvida de R$ 20,00
reais. Os desembargadores mantiveram a sentena de pronncia, inclusive mantendo a
qualificadora do motivo ftil sob o fundamento de que testemunhas confirmaram ter sido o
homicdio gerado por sentimentos de vingana.
Analisando o julgado verifica-se que no houve acerto, pois o processo
hermenutico apresentado no condiz com a orientao doutrinria, tampouco com os
precedentes. Com efeito, na fundamentao, os desembargadores citam como precedente um
julgado no qual o fato no semelhante para sustentar que se trata de motivo ftil, qual seja,
de que o delito contra a vida teria ocorrido em razo da suposio do recorrente de que a
vtima estaria falando de seu irmo.

80

Tribunal de Justia do Acre, rgo: Cmara Criminal - Classe: Apelao Processo N. 000060493.2010.8.01.0005, disponvel em <www.tjac.jus.br>

133

Ora, falar mal de um irmo motivo desproporcional ao ato de matar, mas matar
por discusso dvida no so situaes fticas distintas que no podem ser tratadas como
semelhantes, eis que a ltima denota torpeza pela razo econmica da discusso.
Foi visto que os desembargadores fundamentaram que o motivo foi ftil devido ao
ru vingar-se de desavena anterior (testemunhas confirmaram ter sido o homicdio gerado
por sentimentos de vingana). Como dito, no houve acerto no julgado, pois seria possvel
considerar a vingana como motivo ftil? Estaria a vingana dentro da inteno do legislador
para a futilidade descrita no inciso II do artigo em comento?
Indagaes que no foram respondidas no julgado, pois os desembargadores
mantiveram a sentena de pronncia sob o fundamento de que subsistindo elementos de
convico quanto incidncia da qualificadora atribuda aos Apelantes, no deve o Tribunal
afast-la, sob pena de usurpar a competncia constitucional do Tribunal Popular, que o juiz
natural para apreciao da causa.
Com efeito, diante do enunciado aberto, o intrprete deve, pelo processo
hermenutico, adequar o texto normativo realidade atual, ampliando o sentido do aludido
enunciado. O intrprete apresentar a definio de futilidade se apoiando na teoria da
tipicidade conglobante que analisa o termo do enunciado com apoio no ordenamento
jurdico total.
Destarte, no caso, o homicdio no poderia ter sido considerado ftil, pois o
motivo um ato antecedente de discusso por dinheiro (R$ 20,00), no podendo o intrprete
considerar que o ato ftil com a simples afirmao que foi ato de vingana. Tal fato se
amolda melhor, uma adequao razovel e aceitvel, ao que dispe o artigo 121, 2, inciso I,
do Cdigo Penal motivo torpe.
Ora, no caso analisado o ru matou a vtima por causa de uma dvida de R$ 20,00
(vinte) reais, ou seja, a conduta do ru revela motivao mercenria, com conotao
econmica, pois o que fez nascer em sua mente a vontade de matar foi o vil metal.
i)81 Extrai-se do julgado que o ru foi denunciado pelo Ministrio Pblico como
incurso no artigo 121, 2, inciso II, do Cdigo Penal, eis que efetuou disparos de arma de
fogo na direo da vtima acarretando seu bito. O motivo do crime teria sido, conforme

81

Tribunal de Justia do Par, rgo: Terceira Turma Criminal, Classe: RSE Recurso em Sentido Estrito, N.
Processo: 2012.3.022654-5 (0000663-75.2000.814.0051), disponvel em <www.tjpa.jus.br>

134

acusao, o fato da vtima prejudicar a imagem do ru, bem como discusses acerca de horas
extras e cobrana de valores devidos, portanto, ftil.
A qualificadora do motivo ftil foi afastada pelos desembargadores sob o
argumento de que no ftil a cobrana de valor que entende devido, bem como pelo fato de
que no comprovada a desproporcionalidade, Isto porque a futilidade aqui sopesada remete a
uma causa esdrxula, alguma coisa dotada de insignificncia tamanha em relao gravidade
do ilcito perpetrado.
Pois bem, analisando o caso acreditamos que houve acerto, pois o ru teria
praticado o crime por discusses acerca de valores que entendia ser-lhe devidos. Ftil
realmente no , pois analisando a doutrina sobre o tema sempre encontramos a definio
traada por Nlson Hungria, qual seja, o motivo que no causa suficiente para o crime, ou
seja, o motivo desproporcional ou inadequado (1955, p. 244). Ora, discutir sobre dvidas de
valores que lhe so devidos, ou indevidos, no pode ser equiparado a insuficincia de causa.
A futilidade , segundo Roberto Lyra, o crime cometido a pretexto gratuito, desproporcionado
(1955, p. 268-271).
Com efeito, se a motivao tinha fundamento em valores, como bem alinhavado
no julgado, ftil no pode ser, mas poderia ser torpe, eis que cobrar dvidas legais seria crime
de exerccio regular de direito, quando entabulada de forma intimidatria ou com violncia.
Ora, ao analisarmos o dispositivo qualificador motivo torpe, clusula genrica
com paradigmas casusticos, verifica-se que, a princpio, a torpeza deveria cingir-se somente a
fatos semelhantes frmula casustica crime mercenrio. No entanto, nos termos da
interpretao progressiva/evolutiva, o direito deve ser interpretado de forma a atualizar o
enunciado normativo.
Assim, possvel interpretar o artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal de forma
abrangente, aplicando, no caso, a teoria da tipicidade conglobante82, analisando-se o
dispositivo qualificador no sistema no simplesmente frente s frmulas casusticas, mas em
todo o sistema penal. Ora, se o legislador entende que a cobrana de valores de forma

82

No sentido no comumente utilizado, mas nos termos do esclio de Eugnio Ral Zaffaroni: Pode-se
argumentar que, assim como a considerao conglobante da norma anteposta ao tipo pode revelar que uma
conduta abarcada pelo tipo penal, na realidade no est proibida, pode tambm acontecer o contrrio, ou seja,
que uma conduta que no seja alcanada pelo tipo legal aparea como proibida ante a considerao conglobante
da norma anteposta a ele (ZAFFARONI; PIERANGELI: 2007, p. 523). (grifei)

135

intimidatria ou com violncia crime83, tal conduta tambm o ser para qualificar o crime de
homicdio.
Portanto, se o ru se defende dos fatos, realmente ftil no a conduta que lhe
imputada, no entanto, deveria ser capitulado como torpe, conforme permite a interpretao
analgica progressiva/evolutiva, bem como a tipicidade conglobante.
6.1.3 Meio que cause perigo comum84
a)85 Extrai-se do julgado que o Ministrio Pblico ofereceu denncia dando o ru
como incurso no artigo 121, 2, inciso III, do Cdigo Penal (homicdio qualificado por
causar perigo comum). Narrou o parquet que o ru transitava com seu veculo, em via
pblica86, e veio a colidir na parte traseira do veculo da vtima acarretando o bito.
Consta do julgado que o ru desenvolvia velocidade incompatvel com a do local
(165 Km/h) e, assim, assumiu o risco de produzir o resultado morte87, bem como, por
desempenhar velocidade incompatvel com o local e estar em racha, exps a perigo comum as
pessoas que trafegavam pela via local do evento.
No julgamento do recurso deciso de pronncia, os desembargadores,
unanimidade, mantiveram a pronncia quanto ao crime de homicdio com dolo eventual, no
entanto, confirmaram o decote da qualificadora do perigo comum da acusao.
Um dos argumentos foi o de que o legislador, ao utilizar a frmula casustica e
genrica, forneceu ao intrprete exemplos e determinou que o mesmo fizesse uma
interpretao analgica para abarcar casos no previstos na lei, mas que a interpretao
analgica deve seguir a linha da frmula casustica, ou seja, h o exemplo legal e o intrprete
deve encontrar casos semelhantes ao exemplo.

83

Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtima, salvo quando a lei o
permite: Pena - deteno, de quinze dias a um ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia.
Pargrafo nico - Se no h emprego de violncia, somente se procede mediante queixa.
84
Artigo 121, 2, inciso III, do Cdigo Penal
85
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Primeira Turma Criminal, N. Processo: 2004
01 1 015 922-9, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
86
Distrito Federal, Braslia, Ponte Juscelino Kubitschek-JK
87
Homicdio com dolo eventual/indireto

136

No caso julgado, os desembargadores entenderam que dirigir um veculo em


velocidade excessiva no semelhante ao fogo ou explosivo88 e que, se assim entender, seria
ampliar demais o sentido da lei, seria, inclusive, analogia in malan partem.
Outro argumento para excluir a qualificadora da acusao, foi no sentido de que
no se pode equiparar um veculo a uma bomba89 para aproxim-lo do exemplo casustico
explosivo. Os desembargadores narraram que o intrprete, no processo de autointegrao da
norma no pode se afastar do paradigma, in casu, fogo e explosivo.
Ainda como motivo para excluir a qualificadora do perigo comum, os
desembargadores narraram que a conduta de dirigir um veculo no voltada ao fim matar, o
que afastaria a qualificadora em comento, eis que a qualificadora do perigo comum deve,
necessariamente, derivar da conduta lesiva do ru ao atingir a vtima, produzindo-lhe o
resultado morte.
Pois bem, em que pese a fundamentao no julgado em comento, inclusive com
transcries doutrinrias, constata-se que no houve acerto. Com efeito, analisado o fato
concreto, verifica-se que o ru ao desempenhar, com seu veculo, velocidade incompatvel
para o local j estaria colocando em perigo um nmero indeterminado de pessoas. Note-se,
ainda, que assim procedendo, j est assumindo o risco de matar, ou seja, sua conduta
direcionada ao resultado morte (ao assumir o risco), caindo por terra o argumento de que o
perigo comum no derivou da conduta inicial.
De outro lado, em termos de interpretao da clusula genrica com o paradigma
casustico, verifica-se que houve indevida limitao ao processo de interpretao analgica.
Com efeito, nos termos da interpretao progressiva/evolutiva, o direito deve ser interpretado
inclusive em Direito Penal de forma a atualizar o enunciado normativo aos dias atuais.
Assim, poca dos fatos o legislador apresentou exemplos de crimes que causam
perigo comum, casusticos comuns poca, no entanto, com a evoluo da sociedade, outros
crimes passaram a integrar o rol de crimes de perigo. No caso julgado constata-se que o ru
dirigia em excesso de velocidade, ou seja, tal conduta, por si s, atualmente considerada
crime autnomo, conforme o Cdigo de Trnsito Brasileiro90.

88

Exemplos casusticos do enunciado qualificador do perigo comum


Tese apresentada pelo Ministrio Pblico no Recurso em Sentido Estrito
90
Art. 311. Trafegar em velocidade incompatvel com a segurana nas proximidades de escolas, hospitais,
estaes de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentao
ou concentrao de pessoas, gerando perigo de dano: Penas - deteno, de seis meses a um ano, ou multa.
89

137

Destarte, possvel interpretar o artigo 121, 2, inciso III, do Cdigo Penal de


forma mais ampla, bastando aplicar a teoria da tipicidade conglobante91, ou seja, analisa-se o
dispositivo qualificador no sistema no simplesmente frente s frmulas casusticas, mas em
todo o sistema penal. Com efeito, se o legislador atual entende que dirigir veculo automotor
em excesso de velocidade crime, tambm o ser para qualificar o crime de homicdio pois
ambos so espcies de enunciados normativos que cobem condutas que causam perigo
comum92.
Portanto, se a qualificadora em comento visava punir mais severamente o crime
de homicdio que tambm causasse perigo comum, legtima a interpretao que amplia o rol
para alm dos exemplos da frmula casustica, eis que permitido pela interpretao analgica
progressiva/evolutiva, bem como pela anlise frente tipicidade conglobante.
Note-se que o presente caso tambm foi julgado pelo Superior Tribunal de Justia
e pelo Supremo Tribunal Federal. Na corte superior de justia o acrdo foi reformado,
determinando-se que a qualificadora do perigo comum fosse novamente includa na acusao.
O argumento dos ministros foi no sentido de que o agente que desenvolve velocidade
excessiva e, com dolo eventual, mata o condutor do veculo que estava na via em velocidade
normal, alm de responder por homicdio doloso, deve responder pela qualificadora do perigo
comum, eis que causou perigo a um nmero indeterminado de pessoas. O argumento vlido,
mas no acompanhado de razes, transparecendo mais ato de autoridade do que julgamento
fundamentado, pois no h a apresentao do processo hermenutico quanto ao cerne da
questo interpretao analgica.
No Supremo Tribunal Federal no foi diferente, ou seja, manteve-se a
qualificadora do perigo comum na acusao sob o fundamento processualista de que s
possvel decotar da acusao a qualificadora que se apresente manifestamente
improcedente, mas no se adentrou na anlise do cerne da apelao a interpretao
analgica.

91

No sentido j apontado em nota acima.


Crime de perigo aquele que se consuma coma supervenincia de um resultado material que consiste na
simples criao do perigo real par o bem jurdico protegido, sem produzir um dano efetivo. Nesses crimes, o
elemento subjetivo do tipo o dolo de perigo, cuja vontade limita-se criao da situao de perigo, no
querendo o dano, nem mesmo eventualmente (BITENCOURT: 2012, p. 274).
92

138

b)93 Constata-se do julgado que o Ministrio Pblico ofereceu denncia dando o


ru como incurso no artigo 121, 2, incisos II e III, cc artigo 14, II, ambos do Cdigo Penal
(tentativa de homicdio qualificado por motivo ftil e por causar perigo comum).
Narrou o parquet que o ru efetuou disparos em direo a um bar onde se
encontrava elevado nmero de pessoas. O motivo do crime, segundo o Ministrio Pblico, foi
de que houve negativa de sua entrada no estabelecimento comercial, gerando um
desentendimento banal.
Os desembargadores negaram, unanimidade, o recurso do ru que visava
excluso das qualificadoras. O fundamento para o no provimento do recurso foi de que
restou evidente que o ru, ao disparar sua arma de fogo em local onde se encontravam vrias
pessoas, provocou, com sua conduta, perigo comum a qualquer pessoa que estivesse no
estabelecimento comercial.
Pois bem, em que pese no encontrarmos fundamentao jurdica no julgado em
comento havendo somente indicao de subsuno de fato ao descrito no enunciado
qualificador constata-se que houve acerto no julgado.
Com efeito, analisando o fato concreto, verifica-se que o ru ao desferir disparos
de arma de fogo em local habitado por vrias pessoas colocou, efetivamente, em perigo um
nmero indeterminado de pessoas. Assim procedendo, o ru assumiu o risco de matar e, em
termos de interpretao da clusula genrica com o paradigma casustico, houve aplicao do
processo de interpretao analgica (ainda que no expresso no julgado).
Nos termos da interpretao progressiva/evolutiva, o direito deve ser interpretado
atualizando o enunciado normativo realidade. O legislador quando elaborou o Cdigo Penal
vigente apresentou os crimes que causam perigo comum casusticos poca. No entanto, com
a evoluo da sociedade, outros crimes passaram a integrar o rol de crimes de perigo.
No caso julgado constata-se que o ru ao efetuar disparos de arma de fogo em via
pblica (direcionando sua fria ao estabelecimento comercial) colocou um nmero
indeterminado de pessoas em perigo, devendo incidir a qualificadora em comento, eis que tal
conduta, por si s, atualmente, considerada crime autnomo, conforme o Estatuto do

93

Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Primeira Turma Criminal, N. Processo: 2005
04 1 000 423-0, disponvel em <www.tjdft.jus.br>

139

Desarmamento94. Assim, pode-se afirmar que legtima tal interpretao do artigo 121, 2,
inciso III, do Cdigo Penal se aplicarmos a j mencionada teoria da tipicidade conglobante95,
ou seja, analisa-se o dispositivo qualificador no sistema penal.
Ora, se o legislador atual entendeu que disparar arma de fogo em via pblica e em
local habitado crime autnomo, tambm o ser para qualificar o crime de homicdio pois
ambos so espcies de enunciados normativos que cobem o perigo comum.
Destarte, se a qualificadora em comento visava punir mais severamente o crime de
homicdio que tambm causasse perigo comum, torna-se plausvel e legtima a interpretao
que amplia o rol para alm dos exemplos da frmula casustica, eis que permitido pela
interpretao analgica progressiva/evolutiva, bem como pela anlise frente tipicidade
conglobante.
c)96 Do Habeas Corpus em referncia possvel extrair-se que ao ru foi
imputada a prtica do crime previsto no artigo 121, 2, incisos II, III e IV, do Cdigo Penal
pelo fato de, segundo o Ministrio Pblico, ter efetuado disparos de arma de fogo em local
movimentado e em direo ao bar, onde se encontrava elevado nmero de pessoas,
provocando, com sua conduta, perigo comum a qualquer pessoa que estivesse no
estabelecimento comercial.
No Habeas Corpus, os desembargadores, unanimidade, denegaram a ordem
argumentando que os disparos foram efetuados ao lado de um quiosque de lanches, sendo
que no momento do crime havia um grande nmero de pessoas no local e nas imediaes, de
modo que a conduta do paciente resultou em perigo comum.
Novamente no se encontra, no julgado, fundamentao jurdica havendo
somente indicao de subsuno de fato ao descrito no enunciado qualificador. No entanto,
constata-se que houve acerto por parte dos desembargadores, pois o ru ao desferir disparos
de arma de fogo em local frequentado por vrias pessoas, assumiu o risco de matar, no uma,
mas vrias pessoas, ou seja, causou perigo comum a um nmero indeterminado de pessoas.
E mais, em termos de interpretao da clusula genrica com o paradigma
casustico, como j visto anteriormente, houve aplicao do processo de interpretao
94

Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica
ou em direo a ela, desde que essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime: Pena recluso,
de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
95
No sentido j apontado em nota acima.
96
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Segunda Turma Criminal, N. Processo: 2001
0 02 009 170-4, disponvel em <www.tjdft.jus.br>

140

analgica, eis que se fugiu dos exemplos casusticos abarcando situao no prevista no
enunciado normativo.
Nos termos da interpretao progressiva/evolutiva, o Direito Penal deve ser
interpretado de forma a atualizar o enunciado normativo aos interesses da sociedade
diversos da poca da produo legislativa. O legislador atua com os problemas que esto
latentes ao tempo da produo legislativa, no entanto, com o passar do tempo, outras
interpretaes e outros crimes passam a integrar a noo do que vem a ser definido como
crime de perigo.
In casu, o ru ao efetuar disparos de arma de fogo em direo a local povoado
colocou um nmero indeterminado de pessoas em perigo, devendo incidir a qualificadora em
comento, eis que tal conduta, por si s, como j visto, considerada crime autnomo,
conforme o Estatuto do Desarmamento.
Portanto, coerente a interpretao dada ao artigo 121, 2, inciso III, pois se
funda

na

aplicao

da

teoria

da

tipicidade

conglobante

na

interpretao

progressiva/evolutiva, coibindo condutas que geram perigo comum.


d)97 Analisando o julgado, verifica-se que o ru foi denunciado pelo Ministrio
Pblico como incurso no artigo 121, 2, incisos I, III, e IV, do Cdigo Penal. Consta do
julgado que o ru, na conduo de um veculo automotor, dirigiu em via pblica no sentido de
contramo, mesmo sendo advertido por passageiros que estavam no interior do veculo,
assumindo o risco de matar. O veculo conduzido pelo ru colidiu com outro causando a
morte de cinco vtimas que estavam em veculo que transitava na mesma via em sentido
oposto.
Conforme a denncia, o crime foi praticado por motivo torpe, eis que o ru,
mesmo advertido dos riscos, disse que gostava de aventura. Verifica-se, ainda, que o ru tinha
ingerido bebida alcolica e dirigia na contramo, quase atropelando pessoas que estavam no
acostamento e paradas de nibus, colocando em risco um nmero indeterminado de pessoas.
Por fim, consta que o ru, ao colidir com o veculo da vtima na contramo, dificultou a
defesa das vtimas.
Os desembargadores, unanimidade, mantiveram a qualificadora do perigo
comum, sob o argumento de que o ru, ao dirigir em via pblica, sob efeito de lcool e na
97

Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Segunda Turma Criminal, N. Processo: 2008
07 1 011 689-7, disponvel em <www.tjdft.jus.br>

141

contramo, colocou em risco um nmero indeterminado de pessoas que porventura passaram


naquele local, naquele momento, configurando, a princpio, a qualificadora ora em questo.
Consta ainda que a ao do ru fez periclitar a incolumidade social. Precedentes e doutrina
foram transcritas para fundamentar o decisum.
Verifica-se que a deciso se encontra bem fundamentada no que diz respeito
aplicao da qualificadora do perigo comum ao crime de homicdio, no entanto, no adentra
na anlise de ser uma interpretao extensiva ou progressiva/evolutiva. Com efeito, a deciso
em comento apenas adentra na situao ftica dirigir na contramo frente ao termo
lingustico perigo comum. No demonstra a necessidade ou no da interpretao integrativa
com as clusulas casusticas, bem como no expe se a expresso perigo comum, inserta na
qualificadora do crime de homicdio, abrange toda e qualquer conduta de perigo.
No entanto, mesmo com fundamentao somente em relao subsuno do fato
e explicao do que vem a ser a qualificadora do perigo comum ao crime de homicdio,
constata-se que a deciso teve acerto em manter a qualificadora.
Com efeito, foi visto acima que possvel interpretar o artigo 121, 2, inciso III,
do Cdigo Penal de forma mais ampla, bastando aplicar a teoria da tipicidade conglobante,
ampliando o rol para alm dos exemplos da frmula casustica, eis que permitido pela
interpretao analgica progressiva/evolutiva, pois o fato de dirigir na contramo sem
dvidas dotado de circunstncia que causa perigo comum a um nmero indeterminado de
pessoas.
e)98 Conforme consta do julgado, o Ministrio Pblico denunciou o ru como
incurso no artigo 121, 2, incisos I, III e IV, do Cdigo Penal, pois perseguiu a vtima e
efetuou disparo de arma de fogo que a atingiu e a levou a bito.
O motivo do crime, segundo a acusao foi torpe, praticado com recurso que
dificultou a defesa do ofendido, bem como, com sua conduta, causou perigo comum, eis que
efetuou os aludidos disparos de arma de fogo em via pblica atingindo terceiros, causando
leses corporais.
Os desembargadores mantiveram a qualificadora do perigo comum na acusao,
negando provimento ao recurso sob o argumento de que "tiros foram trocados na rua, havendo

98

Tribunal de Justia de So Paulo, rgo: Sexta Cmara Criminal de Julho/99, Classe: Apelao, n. Processo:
248.937-3/6-00, disponvel em <www.tj.sp.jus.br>

142

pessoas presentes, tanto que duas delas consta terem sido feridas" e que As qualificadoras s
podem ser afastadas na pronncia quando manifestamente impertinentes.
Houve acerto no julgado, pois Nlson Hungria ao comentar tal qualificadora
relatou que o meio de que possa resultar perigo comum o meio que alm de atingir a vitima
escolhida, pode criar uma situao de perigo extensivo a um indeterminado nmero de
pessoas (1955, p. 90). Roberto Lyra considera presente a qualificadora em anlise com o
simples fato de existir a potencialidade do perigo para integrar o crime, no importando a
concretizao (1955, p. 288-290).
No caso em anlise, o ru efetuou disparos de arma de fogo na direo da vtima
e, alm de atingi-la, colocou em perigo vrias pessoas que transitavam pelo local, inclusive,
atingiu duas delas, ferindo-as.
Na interpretao da qualificadora em comento, conforme Damsio Evangelista de
Jesus, deve-se utilizar da interpretao analgica atentando-se para a natureza do meio
empregado, ou seja, semelhante ao exemplo casustico, pois devem ter idntica natureza das
hipteses descritas pelo legislador (2010, p. 98-101).
Em termos de interpretao da clusula genrica com o paradigma casustico,
verifica-se que houve uma interpretao progressiva/evolutiva de forma a atualizar o
enunciado normativo aos dias atuais. Com efeito, no caso julgado constata-se que o ru
efetuou disparos em via pblica, ou seja, tal conduta, por si s, atualmente considerada
crime autnomo, conforme o Estatuto do Desarmamento99.
Destarte, possvel interpretar o artigo 121, 2, inciso III do Cdigo Penal de
forma mais ampla, bastando aplicar a teoria da tipicidade conglobante100, ou seja, analisa-se o
dispositivo qualificador no sistema, no simplesmente frente s frmulas casusticas, mas em
todo o sistema penal.
Assim, se crime disparar arma de fogo em via pblica pelo fato de criar risco
vida de transeuntes, tal conduta como meio para o crime de homicdio tambm ser ilcita

99

Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica
ou em direo a ela, desde que essa conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime: Pena recluso,
de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
100
No sentido j apontado em nota acima.

143

para qualificar o crime de homicdio, pois ambas so espcies de enunciados normativos que
cobem o perigo comum101.
6.1.4 Meio que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido102
a)103 Constata-se do julgado que a r foi denunciada pelo Ministrio Pblico como
incursa no artigo 121, 2, inciso IV, cc artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, pois teria
tentado golpear a vtima no pescoo com vontade de mat-la. Narrou o parquet que a r
atacou a vtima pelas costas, dificultando sua defesa. Os desembargadores mantiveram a
acusao de homicdio tentado qualificado pela dificuldade de defesa da vtima.
Verifica-se da fundamentao do julgado que no h anlise sobre o alcance da
qualificadora em comento, eis que toda discusso cingiu-se sobre a questo de ser o ataque da
r um elemento que dificulta ou no a defesa do ofendido, bem como se possvel suprimir
da apreciao do corpo de jurado a anlise da qualificadora.
A fundamentao dos desembargadores no sentido de que o fato de a r ter-se
sentado atrs da cadeira da ofendida, local em que o campo de viso limitado, para, s
ento, atac-la por trs, circunstncia que d sinais que a vtima teve dificuldade de se
defender do intento da recorrente. Verifica-se que o entendimento esposado no caso o
comumente adotado pela doutrina, pois Bento de Faria argumenta que condutas como a da r
em comento revelam maior reprovabilidade da conduta, bem como retiram da vtima a
capacidade de se defender revelando sangue frio do agente. (1959, p. 19-25)
Ora, a r ao se esconder para efetivar o ataque circunstncia abarcada pela
inteno do legislador, eis que as frmulas casusticas, todas104, revelam o ataque de surpresa,
ou seja, a r se escondendo dentro do coletivo e, no momento certo, ataca o ofendido pelas
costas fato inesperado e que torna difcil ou impossvel a defesa do ofendido.
Portanto, em que pese no haver fundamentao jurdica sobre o alcance da
frmula casustica recurso que torne difcil ou impossibilite a defesa do ofendido o
julgado teve acerto em manter na acusao a qualificadora em comento.
101

Crime de perigo aquele que se consuma coma supervenincia de um resultado material que consiste na
simples criao do perigo real par o bem jurdico protegido, sem produzir um dano efetivo. Nesses crimes, o
elemento subjetivo do tipo o dolo de perigo, cuja vontade limita-se criao da situao de perigo, no
querendo o dano, nem mesmo eventualmente (BITENCOURT: 2012, p. 274).
102
Artigo 121, 2, inciso IV, do Cdigo Penal
103
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Primeira Turma Criminal, n. Processo: 2010
08 1 002 190-4, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
104
Traio, emboscada ou dissimulao

144

b)105 O julgado trata de crime de homicdio qualificado no qual o Ministrio


Pblico denunciou o ru como incurso no artigo 121, 2, inciso IV, cc artigo 14, inciso II,
ambos do Cdigo Penal, pois o ru efetuou disparos de arma de fogo contra a vtima de forma
inesperada, crime que s no se consumou pelo fato da vtima receber pronto e eficaz
atendimento mdico. Os desembargadores mantiveram a acusao formulada pelo Ministrio
Pblico unanimidade.
Do julgado se extrai que os desembargadores entenderam que h subsuno do
fato (tendo disparado contra a vtima, que se encontrava de costas) com o enunciado
qualificador (que a forma de execuo dificultou a defesa da vtima).
Extrai-se do julgado que os desembargadores debateram somente quanto a
existncia ou no da tentativa de homicdio, bem como se incidia ou no a qualificadora do
recurso que dificultou a defesa da vtima, no entanto, no discutiram sobre a interpretao
analgica que se opera quando se aplica aludido enunciado qualificador, cingindo-se, ento, a
discusso somente sobre a subsuno do fato ao texto qualificador.
No entanto, analisando o texto da qualificadora em anlise, constata-se que a
deciso operou-se com acerto, eis que o ataque do ru contra a vtima pelas costas revela
surpresa e, como j dito, faz incidir o enunciado qualificador. Com efeito, Rogrio Greco
relata que o intrprete deve procurar a isonomia com as hipteses casusticas elencadas pelo
legislador no enunciado normativo qualificador, para assim, atender a vontade da lei. (2009,
p. 167)
Assim, no caso dos autos, se o ataque do ru foi de surpresa pelas costas, , sem
dvida, semelhante s frmulas casusticas, eis que sempre h surpresa na traio, na
emboscada e na dissimulao pois em todas as hipteses a vtima no espera pelo ataque
homicida.
c)106 Verifica-se do julgado que o ru foi denunciado pelo Ministrio Pblico e
condenado pelo Tribunal do Jri como incurso no artigo 121, 2, incisos II e IV, do Cdigo
Penal, eis que aps discusso com a vtima desferiu disparos de arma de fogo acarretando seu
bito. O recurso pleiteia a excluso das qualificadoras do motivo torpe e do recurso que
impossibilitou a defesa do ofendido.
105

Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Terceira Turma Criminal, n. Processo: 2011
01 1 174 293-4, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
106
Tribunal de Justia de So Paulo, rgo: Oitavo Grupo de Direito Criminal, Classe: Reviso Criminal, n.
Processo: 0113323-03.2011.8.26.0000, disponvel em <www.tj.sp.jus.br>

145

Os desembargadores mantiveram a condenao, inclusive com as qualificadoras


aludidas anteriormente, sob o argumento de que no h dvidas a respeito de ter esse
requerente atingido o ofendido de inopino e desferido contra ele inmeros disparos com arma
de fogo em razo de xingamento antes recebido.
Analisando os fatos relatados no julgado, bem como a deciso dos
desembargadores, cremos que houve acerto, pois em uma anlise detida constata-se que o
ataque do ru contra a vtima foi de surpresa. O legislador no artigo 121, 2, inciso IV, do
Cdigo Penal apresentou exemplos casusticos e, em seguida, frmulas genricas com as
quais o intrprete pode incluir situaes semelhantes s casusticas, porm no expressas. A
qualificadora em comento a qualificadora da surpresa, ou seja, o ofendido no espera o
ataque e, assim, um recurso que dificulta ou torna impossvel a sua defesa.
No julgado fica claro que a vtima foi alvejada de inopino, assim, no teve
oportunidade de defesa. No caso, se o paradigma indicativo de surpresa e o ataque do ru
revela que sua inteno era atingir a vtima desprevenida, sem possibilidade de reao,
razovel a deciso que mantm na acusao uma qualificadora que exacerba a pena sob o
fundamento de dificuldade ou impossibilidade de defesa do ofendido pelo ataque inesperado
do algoz.
d)107 Extrai-se do julgado que o Ministrio Pblico denunciou a r como incursa
no artigo 121, 2, incisos I e IV, do Cdigo Penal, pois teria matado a vtima por ser ela fruto
do relacionamento de seu companheiro com outra mulher, bem como por aproveitar-se do
fato de ser adulta e a vtima uma criana, o que lhe facilitou a prtica do crime. O crime foi
classificado como torpe e com recurso que impossibilitou a defesa da vtima. A r foi
impronunciada. Os desembargadores deram provimento ao recurso do Ministrio Pblico
pronunciando a r como incursa no artigo 121, 2, inciso IV, do Cdigo Penal, pois a idade
da vtima, 1 ano e 2 meses, tornou impossvel qualquer possibilidade de resistncia.
Verifica-se do julgado que os desembargadores deram provimento ao recurso
ministerial pronunciando a r pelo crime de homicdio sob o fundamento processualista de
que havia indcios de que ela teria praticado o crime, no podendo subsistir a impronncia.
Quanto ao enunciado qualificador do artigo 121, 2, inciso IV, do Cdigo Penal, os
desembargadores argumentaram que houve recurso que impossibilitou a defesa da vtima pelo
fato de ser ela uma criana de tenra idade.
107

Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, rgo: Oitava Cmara Criminal - Classe: Apelao Processo N.
0063535-76.2006.8.19.0004, disponvel em <www.tjrj.jus.br>

146

Analisando o enunciado qualificador e seguindo o raciocnio de parte da doutrina,


verifica-se que o julgado inovou, pois no apresentou uma interpretao da frmula genrica
semelhana da clusula casusta. Com efeito, foi visto que o legislador apresentou como
exemplos de causas que dificultam ou impossibilitam a defesa do ofendido a traio, a
emboscada e a dissimulao. No caso dos autos, ter a criana tenra idade no semelhante ao
modelo casustico, ou seja, houve uma interpretao fora dos parmetros elencados pela
doutrina que assevera que o modelo deve ser seguido como paradigma.
No entanto, cremos que houve acerto no julgado. Com efeito, a clusula genrica
de recurso que impossibilite ou dificulte a defesa do ofendido pode ser qualquer meio
utilizado para a prtica do crime que deixa a vtima sem possibilidade de defesa, como por
exemplo, sua idade. Trata-se de verdadeira interpretao extensiva, abordando situaes no
explicitadas pelo legislador que no poderia prever todas as hipteses.
Se justifica a utilizao da interpretao extensiva analgica pela dificuldade em
prever todas as situaes que poderiam ocorrer na vida em sociedade, permitindo, o
legislador, que o exegeta lance mo do recurso que amplia o alcance do enunciado normativo
(GRECO: 2009, p. 43).
Assim, o modelo casusta traz exemplos que revelam surpresa, ato que a vtima
no espera. No entanto, possvel utilizar a interpretao extensiva dando novos contornos
clusula genrica. Ora, analisando o caso ftico sob a tica da interpretao da tipicidade
conglobante108, verifica-se que possvel manter a qualificadora do recurso que
impossibilitou a defesa da vtima, tal como formulada. Nota-se do julgado que a r
aproveitou-se de sua proximidade com a vtima (madrasta) e tambm do fato de que a vtima
no tinha como se defender (pouco mais de um ano de idade) e a matou, ou seja, cometeu
crime utilizando dos meios que impossibilitaram a defesa do ofendido, fato que, como cedio,
por si s, uma conduta coibida pela legislao penal109 110.
Portanto, eventual condenao da r por homicdio praticado com recurso que
impossibilitou ou dificultou a defesa da vtima encontra amparo, pois se apresenta no fato de
que a vtima, por sua idade, no poderia se defender.

108

No sentido j apontado em nota acima.


Art. 121, 4 do Cdigo Penal. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime
praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
110
Instituiu-se, assim, uma espcie de homicdio agravado por considerar-se que a vtima, nessas hipteses, tem
maiores dificuldades em se defender, alm da maior censurabilidade que cerca esse crime quando tem por sujeito
passivo uma criana ou uma pessoa idosa (MIRABETE: 2013, p. 41).
109

147

Enfim, ao se interpretar o artigo 121, 2, inciso IV, do Cdigo Penal, se inclui


como recurso que impossibilita a defesa da vtima sua tenra idade, analisando o dispositivo
qualificador no sistema penal em geral, pois tambm ilcito penal atentar contra quem
menor, ampliando-se o rol para alm dos exemplos da frmula casustica.
e)111 Do julgado se extrai que o ru desferiu disparos de arma de fogo contra a
vtima, acarretando-lhe a morte. Consta que a motivao do crime foi de que a vtima iria
denunciar o sobrinho de ru como autor de um crime. Do julgado se extrai ainda que a vtima
foi atacada de surpresa, bem como quando j prostrada ao cho, continuou a ser atacada pelo
ru. O Ministrio Pblico, ento, denunciou o ru como incurso no artigo 121, 2, incisos I
(motivo torpe) e IV (recurso que impossibilitou a defesa da vtima), do Cdigo Penal. Os
desembargadores negaram provimento ao recurso.
Analisando o julgado, verifica-se que a motivao no se enquadra na torpeza
prevista no artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal, pois agir por vingana, por si s, no
induz a motivao abjeta prevista no enunciado qualificador. Com efeito, deve-se analisar,
como j foi visto, o motivo que antecedeu a vingana. No caso constata-se claramente da
denncia de que o motivo do crime foi porque a vtima havia prestado declarao para a
polcia a respeito do que sabia sobre a morte de outra vtima, cujo autor teria sido o sobrinho
do denunciado.
Ora, o fato reprovvel, mas no se enquadra na hiptese da torpeza prevista
como qualificadora. O fato se enquadra nos termos do artigo 121, 2, inciso V, do Cdigo
Penal, pois a motivao do crime foi para que o sobrinho do ru ficasse impune de crime que
cometeu, ou seja, houve homicdio por conexo consequencial com outro crime (praticado
pelo sobrinho do ru). neste ponto que se constata o perigo de enunciados abertos, eis que
se estendeu o sentido e o alcance do termo torpe a casos que no se amoldam ao esprito da
lei. Assim, por meio da fundamentao possvel tecer crticas quanto ao resultado
apresentado pelo magistrado, eis que se aponta o erro no processo hermenutico.
No que diz respeito ao enunciado qualificador previsto no artigo 121, 2, inciso
IV, do Cdigo Penal, acreditamos que houve acerto no julgado. O ru para execuo do
crime, surpreendeu a vtima [...] quando este se encontrava distraidamente em um andaime no
interior de uma residncia onde trabalhava. Assim, a vtima foi alvejada sem poder se

111

Tribunal de Justia do Paran, rgo: Primeira Cmara Criminal - Classe: Recurso em Sentido Estrito
Processo N. 1.002.741-5, disponvel em <www.tjpr.jus.br>

148

defender, de surpresa, adequando-se ao enunciado qualificador aberto qualquer meio que


impossibilite ou dificulte a defesa do ofendido.
6.1.5 Assegurar a ocultao, a impunidade ou a vantagem de outro crime112
a)113 Verifica-se do julgado que o Ministrio Pblico denunciou o ru como
incurso no artigo 121, 2, inciso I, cc artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, eis que
desferiu disparos de arma de fogo contra a vtima, no acarretando o bito. O motivo do
crime, segundo a acusao, seria torpe, eis que atingiu a vtima que defendia seu filho. O
magistrado pronunciou o ru como incurso no artigo 121, 2, inciso V, cc artigo 14, inciso II,
ambos do Cdigo Penal, atribuindo nova definio jurdica ao fato qualificador no sentido de
que o ru atingiu a vtima para assegurar a execuo de seu crime fim o filho da vtima.
Os desembargadores mantiveram a sentena de pronncia ao argumento de que a
adequao formulada pelo magistrado mais adequada ao caso, eis que o ru alvejou
intencionalmente a vtima quando esta defendia a vida do prprio filho. Desse modo, supe-se
que o ru objetivava continuar seu intento homicida original, narrando ainda que a definio
de torpeza no se amolda ao contexto ftico apresentado.
O julgado de extrema simplicidade114, no adentrando na anlise da
interpretao do enunciado qualificador, adequando-o simplesmente ao fato sem maiores
detalhes. A qualificadora em comento assegurar a execuo de outro crime um
enunciado amplo, pois o que se pode entender por assegurar? Qual o limite de condutas que
podem ser consideradas o fim almejado pelo agente?
O julgado em anlise no adentra na questo, relata que o fato do ru alvejar a
vtima que protegia seu filho conduta que se amolda ao texto do enunciado qualificador.
Com efeito, Ney Moura Teles relata que assegurar a execuo de outro crime tornar
possvel ou mais fcil a realizao de outro crime (2006, p. 33).
Assim, se no caso analisado, o intento do ru era alvejar o filho da vtima, mas
diante de sua interferncia, alvejou a vtima, o delito em questo se amolda ao texto
qualificador, pois atingiu a vtima para poder alcanar seu desiderato o filho da vtima , a

112

Artigo 121, 2, inciso V, do Cdigo Penal


Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Primeira Turma Criminal, n. Processo: 2011
09 1 022 778-4, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
114
Trs laudas com a ementa
113

149

vtima visada desde o princpio, ou seja, o julgado foi acertado, em que pese no adentrar na
anlise da interpretao do enunciado qualificador.
b)115 Consta do julgado que o ru foi denunciado pelo fato de ter participado de
crime de homicdio tentado, com outros elementos, que, com sua anuncia, efetivaram
disparos de arma de fogo contra vtimas que estavam no local, bem como contra os policiais
que tentavam impedir a consumao de crime de roubo praticado pelo grupo a que pertencia o
ru.
O Ministrio Pblico denunciou o ru como incurso no artigo 121, 2, inciso V,
cc artigo 14, inciso II, ambos do Cdigo Penal, ao argumento de que o crime no se
consumou por erro de pontaria dos agentes, bem como qualificado pelo fato de que efetuaram
disparos de arma de fogo contra as vtimas para assegurar a impunidade de delito anterior
crime de roubo.
A acusao foi mantida pelos desembargadores, sob o argumento de que o ru ao
fugir do local com os demais agentes contribuiu para o crime, eis que foram efetivados
disparos de arma de fogo contra os policiais para garantir o sucesso do plano comum o
anterior crime de roubo.
O julgado, como outros j analisados, no contm anlise sobre a interpretao do
enunciado qualificador, h apenas a adequao ftica ao texto da lei. Segundo Ney Moura
Teles, o crime de homicdio ser qualificado quando o agente busca um fim abjeto,
repugnante, desvalorizando uma vida humana por puro egosmo, para livrar-se da aplicao
da lei penal (2006, p. 34).
Constata-se no julgado que houve acerto por parte dos desembargadores, eis que o
crime de homicdio tentado s ocorreu por uma finalidade malfica anterior, qual seja, alvejar
os policiais ou qualquer pessoa que poderia impedir o ru e seus comparsas de fugir aps a
prtica do crime de roubo.
Verificando as nuances do fato descrito no julgado pode-se concluir que os
corrus, na companhia do ru, aps praticarem crime de roubo, buscavam a impunidade por
meio dos disparos de arma de fogo contra os policiais. neste ponto que se constata que a
clusula aberta, pois pode o agente pode buscar sua impunidade por qualquer meio,

115

Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Segunda Turma Criminal, n. Processo: 2010
04 1 000 462-2, disponvel em <www.tjdft.jus.br>

150

havendo, uma integrao analgica no enunciado qualificador, podendo o intrprete estender


o contedo do enunciado s novas formas de se buscar a impunidade.
c)116 Analisando o julgado verifica-se que o Ministrio Pblico denunciou o ru
como incurso no artigo 121, 2, incisos IV e V, do Cdigo Penal pelo fato de, na companhia
de seu comparsa, ter efetuado disparos de arma de fogo contra a vtima acarretando o bito da
mesma.
Segundo a acusao, o crime foi motivado por uma dvida do ru com a vtima, ou
seja, em funo das atividades ilcitas que praticaram juntos sendo um indcio de que o
crime pode ser cometido para assegurar vantagem de outro crime. A acusao foi mantida
pelos desembargadores.
O fundamento, para a manuteno da qualificadora na acusao, foi
processualista, qual seja, de que a qualificadora s pode ser excluda da denncia se for
provada sua manifesta improcedncia, aplicando-se o adgio in dubio pro societate.
Argumentou-se tambm que h uma adequao do procedimento do ru com o
descrito no enunciado normativo qualificador que o ru matou para ficar com a vantagem
das atividades ilcitas que mantinha com a vtima.
Pois bem, a qualificadora em comento traz a expresso vantagem de outro
crime, ou seja, o mvel do agente ficar com o que os envolvidos angariaram com a prtica
de crime anterior. Mas o que seria vantagem? S aquela que tem fins econmicos ou pode ser
qualquer tipo de vantagem?
Quanto ao primeiro questionamento, vantagem para os termos da lei, nos dizeres
de Damsio Evangelista de Jesus, pode ser o produto117, o proveito118 ou o preo119 adquirido
com a prtica de crime anterior (2012, p. 103). Quanto ao segundo, a vantagem pode ser de
qualquer natureza, patrimonial ou moral (TELLES: 2006, p. 35) .
Assim, se o ru e seu comparsa alvejaram a vtima no intuito de no repassar
quantia em dinheiro de atividades ilcitas que praticaram juntos, houve sim uma perfeita
interpretao do enunciado normativo, eis que se integrou inteno do legislador o Cdigo
Penal pune mais severamente a maior censurabilidade da conduta, revelada na inteno do
116

Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, rgo: Primeira Turma Criminal, n. Processo: 2009
04 1 016 759-4, disponvel em <www.tjdft.jus.br>
117
Produto do crime so os objetos ou coisas adquiridas diretamente do crime, como o objeto furtado. (JESUS:
2010, p. 103)
118
Proveito do crime toda e qualquer vantagem que no seja produto nem preo do delito. (idem)
119
Preo do crime a paga ou a promessa de recompensa. (ibidem)

151

agente que pratica o crime para apoderar-se da vantagem obtida anteriormente com prtica de
outro delito (JESUS: 2010, p. 103).
d)120 Segundo consta do julgado o ru foi denunciado pelo Ministrio Pblico
como incurso no artigo 121, 2 inciso V, do Cdigo Penal, pelo fato de que teria desferido
disparos de arma de fogo contra a vtima, matando-a. Segundo o Ministrio Pblico, o ru
assim agiu pelo fato de que a vtima iria denunci-lo s autoridades pblicas como sendo
autor de crime de roubo e, assim, praticou homicdio para assegurar a ocultao de outro
crime.
Os desembargadores mantiveram a sentena de pronncia, inclusive classificando
o crime como qualificado, sob o argumento de que havendo nos autos indicao de que a
vtima fora morta porque estaria a revelar a autoria de um roubo anteriormente praticado
deve ser mantida na acusao a qualificadora prevista no artigo 121, 2, inciso V, do Cdigo
Penal.
Pois bem, a deciso em anlise no adentra na questo da interpretao do
enunciado normativo, simplesmente faz uma anlise de subsuno do fato ao enunciado. Ora,
o artigo 121, 2, inciso V, do Cdigo Penal traz elementos abertos e vagos, tanto que do
julgado se encontra confuso entre ser qualificado para assegurar a impunidade ou a vantagem
de crime anterior, sendo que os desembargadores tratam como se fossem termos iguais.
Com efeito, assegurar a ocultao de um crime impedir que a autoridade pblica
e a vtima tenham conhecimento de que um crime ocorreu, sendo que assegurar a impunidade
de outro crime coibir que a identidade do autor do crime chegue ao conhecimento da
autoridade pblica. Por fim, assegurar a vantagem eliminar os comparsas para permanecer
com todo o produto do crime.
Da anlise do julgado verifica-se que o caso se amolda ao que define a doutrina
como sendo assegurar a impunidade, pois o crime era conhecido, mas no se sabia quem eram
seus autores e a vtima iria delat-los. O mvel do crime, assim, foi eliminar a testemunha que
poderia incrimin-lo perante as autoridades pblicas.
No h sequer adequao tpica do fato ao termo vantagem de outro crime
inserta no artigo 121, 2, inciso V, do Cdigo Penal, eis que se o ru matou a vtima para que
ela no o delatasse, no cometeu o crime para assegurar nenhuma vantagem, pois neste caso o
120

Tribunal de Justia de So Paulo, rgo: Primeira Cmara Criminal, Classe: Apelao, n. Processo:
963.620.3/3-00, disponvel em <www.tj.sp.jus.br>

152

Cdigo Penal pune mais severamente a maior censurabilidade da conduta, revelada na


inteno do agente que pratica o crime para apoderar-se da vantagem obtida anteriormente
com prtica de outro delito (JESUS: 2010, p. 103), o que no o caso dos autos.
Assim, os desembargadores obraram com acerto em manter a qualificadora pelo
fato de que o ru matou a vtima para no ser delatada (havendo nos autos indicao de que a
vtima fora morta porque estaria a revelar a autoria de um roubo anteriormente praticado), no
entanto, equivocaram-se em utilizar o termo vantagem como sendo motivao do crime.
e)121 Do julgado se extrai que os rus foram denunciados pelo Ministrio Pblico
como incursos no artigo 121, 2, incisos IV e V, do Cdigo Penal, pois combinaram em
praticar crime de roubo e, suspeitando que um dos comparsas estivesse traindo-os, resolveram
mat-lo. Segundo a acusao o crime foi praticado com recurso que impossibilitou a defesa,
eis que sob o pretexto de urinar pararam o veculo e, ento, efetuaram disparos de arma de
fogo contra a vtima, acarretando o bito. O crime foi praticado, segundo a acusao, para
assegurar a empreitada do crime de roubo, bem como o proveito que teriam com o crime
contra o patrimnio.
Os desembargadores mantiveram a condenao dos rus sob o argumento de que
no houve nulidade no julgado, bem como que a deciso dos jurados no pode ser alterada
pelo colegiado, eis que No pode o Tribunal togado impor a sua concluso a respeito dos
fatos, devendo limitar-se a cassar as decises que deles sejam delirantes. Do contrrio, a dita
soberania do Jri seria outra intil fico.
Em que pese no se encontrar fundamentao quanto a aplicao do artigo 121,
2, inciso V, do Cdigo Penal, constata-se que houve meio acerto no julgado, eis que o
motivo do crime foi assegurar outra empreitada criminosa e no para garantir o proveito do
crime, pois houve, no caso, uma conexo entre o crime de homicdio e o crime fim roubo.
A clusula apresentada no enunciado qualificador traz uma vagueza, eis que o
crime pode ser qualificado pela conexo teleolgica ou consequencial. Na primeira o crime de
homicdio crime meio para o crime fim, j na segunda, o crime de homicdio crime
posterior ao crime fim.
No caso, a acusao faz uma confuso, pois imputa aos rus a prtica de crime de
homicdio para assegurar a empreitada do crime de roubo, bem como o proveito que teriam
121

Tribunal de Justia do Paran, rgo: Primeira Cmara Criminal - Classe: Apelao Processo n. 826612-6,
disponvel em <www.tjpr.jus.br>

153

com o crime contra o patrimnio. Com efeito, so coisas diversas insertas na mesma
qualificadora.
Na primeira hiptese do enunciado qualificador considera-se qualquer conduta
que, conforme Ney Moura Teles, torne possvel ou mais fcil a realizao de outro crime
(2006, p. 33). Assim, se houve o homicdio de um comparsa sob a suspeita de traio, houve
sim uma interpretao estendendo o enunciado qualificador, pois a traio poderia impedir a
prtica do crime desejado pelo grupo o roubo.
J na segunda hiptese, para a configurao, o crime fim j foi praticado e o
homicdio para garantir o proveito que obtiveram com o crime. No entanto, do julgado se
extrai que no houve sucesso na empreitada, ou seja, no ficaram os rus com o produto do
crime, no havendo a conduta de homicdio para garantir a fria da empreitada criminosa.

154

6.2 - Ementas de Julgados


6.2.1 Homicdio Qualificado pelo motivo torpe (artigo 121, 2, inciso I, do
Cdigo Penal):
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios:
a) RGO: PRIMEIRA TURMA CRIMINAL, CLASSE: APR APELAO,
N. PROCESSO: 2012 06 1 008482-2
E M E N T A. PENAL E PROCESSUAL. HOMICDIO QUALIFICADO POR MOTIVO
TORPE. ALEGAO DE NULIDADE PELO USO DE ALGEMAS DURANTE O JULGAMENTO.
IMPROCEDNCIA. CRTICA OCA DOSIMETRIA DA PENA. SENTENA CONFIRMADA. 1 Ru
condenado por infringir o artigo 121, 2, inciso I, do Cdigo Penal, por haver matado a companheira por
politraumatismo, espancando-a at a morte, depois de spera discusso provocada por suspeitar que estivesse
sendo trado. O ru a deixou exangue em cima da cama e ela s foi socorrida pelo sangue na manh seguinte,
sucumbindo depois de trs dias de sofrimento em Unidade de Terapia Intensiva. 2 O fato de o ru ficar algemado
durante a sesso de julgamento no causa nulidade quando sua necessidade justificada fundamentadamente na
periculosidade do ru, recomendando a cautela fundada no risco de fuga ou de ofensa integridade fsica prpria
e alheia, conforme a Smula Vinculante n 11-STF. 3 A culpabilidade exacerbada do ru ficou evidenciada com
o espancamento brutal da companheira na intimidade do lar, onde ela deveria se sentir mais segura. Disso se
prevaleceu o agente para espanc-la noite e deix-la prostrada e exangue sobre a cama, somente sendo
socorrida na manh seguinte, perecendo trs dias depois na UTI do Hospital de Base. A brutalidade inaudita
justifica a avaliao negativa da culpabilidade e o acrscimo de trs anos na pena-base, reduzida depois em um
ano em razo da confisso espontnea. 4 Apelao desprovida. A C R D O. Acordam os Senhores
Desembargadores da 1 Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, GEORGE
LOPES LEITE - Relator, SANDRA DE SANTIS - Revisora, ROMO C. OLIVEIRA - Vogal, sob a Presidncia
do Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE, em proferir a seguinte deciso: DESPROVER.
UNNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 25 de abril de 2013,
Desembargador GEORGE LOPES LEITE, Presidente e Relator.

b) RGO: SEGUNDA TURMA CRIMINAL, CLASSE: APR APELAO,


N. PROCESSO: 2010 01 1 227873-0
E M E N T A. PENAL E PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JRI. HOMICDIO
QUALIFICADO (MOTIVO TORPE). CONDENAO. RECURSO DO RU. NULIDADE POSTERIOR
PRONNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os documentos pblicos (as folhas de antecedentes penais dos
rus) no esto inseridos no rol de referncias proibidas durante a sesso de julgamento. Ademais, o documento
constava dos autos, acessvel s partes e aos jurados (art. 480, 3, CPP), e no influenciou na apurao da
verdade substancial ou na deciso da causa. 2. Negado provimento ao recurso do ru. A C R D O. Acordam

155

os Senhores Desembargadores da 2 Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios,
JOO TIMTEO DE OLIVEIRA - Relator, SOUZA E AVILA - Revisor, ROBERVAL CASEMIRO
BELINATI - Vogal, sob a Presidncia do Senhor Desembargador SOUZA E AVILA, em proferir a seguinte
deciso: NEGAR PROVIMENTO. UNNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas.
Braslia (DF), 2 de maio de 2013. Desembargador JOO TIMTEO DE OLIVEIRA, Relator.

c) RGO: TERCEIRA TURMA CRIMINAL, CLASSE: RSE RECURSO EM


SENTIDO ESTRITO, N. PROCESSO: 2012 04 1 008389-8
E M E N T A - PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
TENTATIVA DE HOMICDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO TORPE E PELO EMPREGO DE
RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VTIMA E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PROVA
DA MATERIALIDADE E INDCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA. LEGTIMA DEFESA NO
COMPROVADA. ABSOLVIO SUMRIA. INVIABILIDADE. EXCLUSO DE QUALIFICADORA.
IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA CONSUNO. INAPLICABILIDADE. 1. Nos termos do art. 413 do
Cdigo de Processo Penal, a pronncia, como mero juzo de admissibilidade da acusao, deve ser proferida
sempre que o juiz se convencer da existncia do crime e houver indcios suficientes de que o ru seja o seu autor,
fase em que vigora o princpio do in dubio pro societate. 2. Invivel a absolvio sumria quando no h prova
incontestvel da incidncia de circunstncia que exclua o crime ou isente o agente de pena, devendo o ru ser
submetido a julgamento perante o Tribunal do Jri. 3. Na fase de pronncia, a excluso das qualificadoras s
permitida quando manifestamente improcedente ou completamente dissociada do contexto ftico-probatrio dos
autos. Do contrrio, deve ser submetida apreciao pelo Conselho de Sentena. 4. A absoro do crime de
porte ilegal de arma de fogo pelo de homicdio qualificado tentado, somente possvel diante da existncia de
prova inequvoca de que a obteno da arma tenha sido ato preparatrio para a execuo do homicdio. No
sendo esse o caso, a matria deve ser submetida apreciao do Conselho de Sentena. 5. Recurso desprovido.
A C R D O - Acordam os Senhores Desembargadores da 3 Turma Criminal do Tribunal de Justia do
Distrito Federal e dos Territrios, JOO BATISTA TEIXEIRA - Relator, HUMBERTO ADJUTO ULHA Vogal, NILSONI DE FREITAS - Vogal, sob a Presidncia da Senhora Desembargadora NILSONI DE
FREITAS, em proferir a seguinte deciso: CONHECIDO. NEGOU-SE PROVIMENTO. UNNIME. De acordo
com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 2 de maio de 2013, Desembargador JOO
BATISTA TEIXEIRA, Relator.

d) RGO: SEGUNDA TURMA CRIMINAL - CLASSE: APR APELAO


PROCESSO N. 2012 03 1 004250-2
E M E N T A - PENAL E PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JRI. HOMICDIO
QUALIFICADO (MOTIVO TORPE E RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VTIMA).
CONDENAO. RECURSO DO RU. DECISO MANIFESTAMENTE CONTRRIA PROVA DOS
AUTOS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Evidencia-se deciso manifestamente contrria prova dos autos a

156

ensejar novo julgamento, somente quando a deciso proferida pelo Conselho de Sentena for absolutamente
desprovida de suporte ftico, o que no ficou caracterizado nos presentes autos. 2. Negado provimento ao
recurso do ru. A C R D O. Acordam os Senhores Desembargadores da 2 Turma Criminal do Tribunal de
Justia do Distrito Federal e dos Territrios, JOO TIMTEO DE OLIVEIRA - Relator, SOUZA E AVILA Revisor, ROBERVAL CASEMIRO BELINATI - Vogal, sob a Presidncia do Senhor Desembargador JOO
TIMTEO DE OLIVEIRA, em proferir a seguinte deciso: NEGAR PROVIMENTO. UNNIME, de acordo
com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 9 de maio de 2013 Desembargador JOO
TIMTEO DE OLIVEIRA, Relator.

Tribunal de Justia de So Paulo:


e) RGO: 16 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo.
APELAO. N. 9000016-07.2008.8.26.0554
Ementa. Jri - Homicdios duplamente qualificados consumado e tentado (motivo torpe e recurso
que impossibilitou a defesa da vtima) Homicdio qualificado tentado (praticado para assegurar a execuo de
outro crime) - Crcere privado (cinco vezes) Disparo de arma de fogo (quatro vezes) 1. Preliminares de nulidade
No cabimento Teses que foram apresentadas em sua grande maioria em diversas oportunidades no curso do
processo e no reconhecidas, bem como as demais ora levantadas Afastamento No constatao do alegado
prejuzo. 2. Condenao Necessidade - Provas que no contrariam as evidncias dos autos Manuteno Anulao
do julgamento e submisso do acusado a um novo Impossibilidade. 3. Penas Correo Necessidade Penas-base
fixadas no mximo legal para todos os crimes indistintamente. No observncia das circunstncias judiciais do
artigo 59 do Cdigo Penal Afronta ao princpio da individualizao da pena Adequao - Afastamento do
concurso material de crimes e reconhecimento da continuidade delitiva para cada espcie de delito (bloco de
crimes) Possibilidade Crimes praticados nas mesmas condies de tempo, lugar e maneira de execuo Contexto
ftico nico Desdobramento dos fatos Reconhecimento. 4. Regime inicial de pena - Fechado para os crimes de
homicdio Manuteno Alterao para o semiaberto para os delitos de crcere privado e disparo de arma de fogo
Adequao - Necessidade - Recurso parcialmente provido. ACRDO. Vistos, relatados e discutidos estes
autos de Apelao n 9000016-07.2008.8.26.0554, da Comarca de Santo Andr, em que apelante
LINDEMBERG ALVES FERNANDES, apelado MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DE SO PAULO.
ACORDAM, em 16 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo, proferir a seguinte
deciso: "Aps a sustentao oral do Ilmo. Dr. Fbio Tofic Simantob e uso da palavra pelo Exmo. Sr. Procurador
de Justia, Dr. Roberto Tardelli, deram provimento parcial ao recurso, nos termos que constaro do acrdo. V.
U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acrdo. O julgamento teve a participao dos
Exmos. Desembargadores OTVIO DE ALMEIDA TOLEDO (Presidente sem voto), ALBERTO MARIZ DE
OLIVEIRA E BORGES PEREIRA. So Paulo, 4 de junho de 2013. Pedro Menin. RELATOR.

Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:

157

f) RGO: SEGUNDA CMARA CRIMINAL - CLASSE: RSE RECURSO


EM SENTIDO ESTRITO PROCESSO N. 0072201-68.2012.8.19.0000
EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIME DE
HOMICDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO TORPE E COM EMPREGO DE ASFIXIA (ART. 121, 2,
INCISOS I E III, DO CDIGO PENAL). PRONNCIA. RECURSO DEFENSIVO OBJETIVANDO A
DESPRONNCIA FORTE NA TESE DA NEGATIVA DE AUTORIA. PRECARIEDADE DA PROVA.
INOCORRNCIA. DECISO DE PRONNCIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA, ESCORADA EM
SUFICIENTES INDCIOS DA AUTORIA DA PRTICA DO CRIME IMPUTADO AO ORA RECORRENTE.
DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Como cedio, a pronncia somente no se dar diante de conjunto
probatrio inequvoco no sentido da presena das circunstncias previstas no art. 415 do Cdigo de Processo
Penal, situao no visualizada pelo ilustre Magistrado monocrtico. 2. Na presente hiptese, a deciso de
pronncia de fls. 262 e verso encontra-se devidamente fundamentada, amparada por suficientes indcios da
autoria da prtica do crime imputado ao ora recorrente em face de sua companheira, o que se colhe da prova oral
produzida em sede policial e durante a instruo criminal (fls. 20/21, 22, 25/27, 86/87, 88/89, 95/96 e 202/211),
alm da prova segura da materialidade delitiva, consubstanciada no atestado de bito de fl. 24, no auto de exame
cadavrico (fls. 68/69) subscrito por perita e que atestou a morte da vtima por esganadura constrio
mecnica do pescoo - e na resposta do IML consulta mdico-legal (fls. 240/242), com destaque para o
depoimento da filha do casal afirmando a ameaa de morte feita pelo recorrente na vspera dos fatos. 3. No h
dvidas acerca da existncia dos indcios de autoria dos fatos. No obstante o recorrente tenha negado sua
participao nos delitos, a prova indiciria aponta no sentido de seu envolvimento no homicdio descrito na
denncia. 4. Ressalte-se, por oportuno, que vedado ao Juiz, no momento da deciso de pronncia, enveredar-se
na anlise aprofundada do mrito da questo, sob pena de influenciar e invadir a atribuio dos integrantes do
Jri Popular, por fora do art. 5, inciso XXXVIII, alnea c, da Constituio Federal. 5. A questo central
trazida pela defesa, que diz respeito negativa de autoria e fragilidade da prova produzida, deve ser manejada
perante o plenrio do Tribunal do Jri, onde eventuais contradies na prova dos autos devero ser analisadas
pelos jurados, oportunidade em que o acusado poder exercer sua autodefesa. 6. O conjunto probatrio
produzido em Juzo no ostenta fora de convencimento suficiente para a absolvio sumria, desclassificao
ou impronncia, porque no evidencia, de forma inquestionvel, a ocorrncia da precariedade do acervo
probatrio, que escora a tese defensiva principal. 7. Outrossim, no se deve olvidar que, no procedimento do jri,
as qualificadoras do crime de homicdio s devem ser excludas da pronncia quando manifestamente
improcedentes, de forma a no subtrair a competncia do juiz natural da causa o Conselho de Sentena para
apreci-las. 8. E na hiptese em exame, a prova colhida, demonstra que a discusso que teria supostamente
motivado o homicdio referiu-se subtrao de determinada quantia em dinheiro pertencente vtima, portanto,
evidenciado o motivo torpe. Alm disso, segundo atestado pelo laudo pericial, o delito foi cometido com
emprego de asfixia. 9. Portanto, a deciso combatida, em sua extenso e fundamentao, est em consonncia
com os princpios e normas constitucionais que regem o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, devendo
toda a matria meritria ser submetida ao soberano Tribunal Popular. 10. Desprovimento do recurso.
ACRDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso em Sentido Estrito n 007220168.2012.8.19.0000, em que figuram como recorrente LUIZ CLUDIO MONTEIRO e como recorrido o

158

Ministrio Pblico, ACORDAM os Desembargadores que compem a Segunda Cmara Criminal do Tribunal de
Justia do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do
Relator.

Tribunal de Justia do Paran:


g) RGO: PRIMEIRA CMARA CRIMINAL - CLASSE: RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO PROCESSO N. 970.849-6
EMENTA:

RECURSO

EM

SENTIDO

ESTRITO

HOMICDIO

TRIPLAMENTE

QUALIFICADO, VILIPNDIO A CADVER E CORRUPO DE MENORES - PRONNCIA


ALEGAO

DE

AUSNCIA

DE

INDCIOS

DE

AUTORIA

REJEITADA

COMPETNCIA

CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JRI PLEITO DE AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS


AFASTADO INEXISTNCIA DE ELEMENTOS SRIOS A INDICAR A INOCORRNCIA DE
HOMICDIO QUALIFICADO - RECURSO DESPROVIDO. ACORDAM os Magistrados da Primeira Cmara
Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Paran, por unanimidade de votos, em negar provimento ao
recurso em sentido estrito, nos termos do contido no voto e sua fundamentao. Participaram da sesso e
acompanharam o voto do Relator os Excelentssimos Senhores Desembargadores Miguel Kfouri Neto e Macedo
Pacheco. Curitiba, 02 de maio de 2013. Juiz Marcos S. Galliano Daros. Relator.

Tribunal de Justia do Acre:


h) RGO: CMARA CRIMINAL - CLASSE: APELAO PROCESSO N.
0010790-90.2010.8.01.0001
EMENTA: PENAL. APELAO CRIMINAL. HOMICDIO QUALIFICADO CONSUMADO.
PEDIDO DE REFORMA DA SENTENA PARA REDUZIR A PENA BASE AO MNIMO LEGAL.
INSUBSISTENTE. PENA BASE MAJORADA JUSTIFICADAMENTE PELA REINCIDNCIA. PEDIDO DE
DESCONSIDERAO DA QUALIFICADORA DE TORPEZA. INAPLICABILIDADE. QUALIFICADORA
RECONHECIDA PELOS JURADOS. RECURSO CONHECIDO E INTEGRALMENTE IMPROVIDO.
Majorao da pena base justificada pela reincidncia. Qualificao confirmada pelos jurados impe sua
imutabilidade em respeito soberania dos vereditos. Apelo conhecido e integralmente improvido. Vistos,
relatados e discutidos estes autos de Apelao n. 0010790-90.2010.8.01.0001, ACORDAM, unanimidade, os
Senhores Desembargadores da Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Acre, em negar provimento
ao apelo, nos termos do voto da Relatora e das notas taquigrficas arquivadas. Rio Branco/AC, 18 de dezembro
de 2012. Des. Pedro Ranzi Presidente. Des. Denise Castelo Bonfim Relatora.

Tribunal de Justia do Tocantins:

159

i) RGO: 3 TURMA JULGADORA DA 2 CMARA CRIMINAL CLASSE: RSE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROCESSO N. 501000837.2013.827.2706
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DECISO DE PRONNCIA. HOMICDIO
QUALIFICADO. ABSOLVIO SUMRIA, FUNDADA NA LEGTIMA DEFESA. INEXISTNCIA DE
PROVA CABAL. ART. 415 DO CPP. CABIMENTO DA PRONNCIA. QUALIFICADORAS DE MOTIVO
TORPE E RECURSO QUE DIFICULTA A DEFESA DA VTIMA. MANUTENO. EXAME PELO
TRIBUNAL DO JURI. RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. 1. No h como se acolher em juzo de
cognio sumria, prprio da deciso de pronncia, a legitima defesa alegada, porquanto no est evidenciada de
maneira inequvoca, a rigor do disposto no artigo 415, inciso IV, do CPP. 2. As qualificadoras do delito de
homicdio somente podem ser excludas, na atual fase, quando se revelarem manifestamente divorciadas das
provas colhidas nos autos, o que no ocorreu in casu. Os depoimentos do conta de que o crime possivelmente
teria sido cometido por vingana, vista de o acusado, em data pretrita, ter tentando furar a vtima com uma
faca, oportunidade em que esta, a fim de se defender, efetuou um disparo em direo do acusado, atingindo-lhe
de raspo, mostrando-se irretocvel a qualificadora do motivo torpe. 3. Da mesma sorte, a conduta delitiva, pelo
que se colhe dos autos, no pde ser prevista pela vtima que, contando com 75 (setenta e cinco) anos de idade,
foi atingida pelas costas. 4. Mostrando-se, pois, suficientes os elementos de prova para a pronncia do recorrente
pela prtica de homicdio qualificado, de se permitir ao Conselho de Sentena a anlise da conduta perpetrada,
j que rgo constitucionalmente competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. 3. Recurso
conhecido e no provido. A C R D O. Sob a Presidncia do Excelentssimo Senhor Desembargador
Eurpedes Lamounier, na 18 Sesso Ordinria do dia 21.05.2013, a 3 Turma Julgadora da 2 Cmara Criminal,
aquiescendo o parecer do rgo de Cpula, acordou, por unanimidade, em conhecer do presente recurso em
sentido estrito e, no mrito, NEGAR-LHE PROVIMENTO para manter integralmente a deciso de pronncia
recorrida, nos termos do voto do Exmo. Sr. Relator Juiz Helvcio de Brito Maia Neto. Acompanham o voto do
Senhor Relator o Desembargador Eurpedes Lamounier e a Clia Regina Rgis Vogal substituta. Ausncia
justificada no Juiz Agenor Alexandre da Silva Revisor. Representando a Procuradoria Geral de Justia o
Excelentssimo Senhor Jos Demstenes de Abreu, Procurador de Justia. Palmas TO, 22 de maio de 2013. Juiz
Helvcio de Brito Maia Neto. Convocado pelo TJ/TO.

Homicdio Qualificado pelo motivo ftil (artigo 121, 2, inciso II, do Cdigo
Penal)
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios:
a) RGO: TERCEIRA TURMA CRIMINAL - CLASSE: RSE RECURSO
EM SENTIDO ESTRITO PROCESSO N. 2011 03 1 012412-8

160

E M E N T A - PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.


TENTATIVA DE HOMICDIO. QUALIFICADORA. MOTIVO FTIL. RECURSO AFASTAMENTO. NO
CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO. I Nos crimes de competncia do Tribunal do Jri, havendo
materialidade do fato, evidenciada pela prova oral e pelo laudo de exame de corpo de delito, e indcios de
autoria, dever o acusado ser pronunciado nos termos do artigo 413 do Cdigo de Processo Penal. II - Se h nos
autos indcios de que o agente cometeu o crime por motivo ftil, deve a qualificadora prevista no inciso II do
2 do art. 121 do CP ser submetida a julgamento pelo Tribunal do Jri, j que a incerteza sobre o propsito do
ru e sobre as circunstncias do fato demandam a pronncia para que os jurados decidam a questo a eles afeta,
ante a prevalncia do interesse coletivo. III Recurso conhecido e desprovido. A C R D O. Acordam os
Senhores Desembargadores da 3 Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios,
NILSONI DE FREITAS - Relatora, JOO BATISTA TEIXEIRA - Vogal, JESUINO RISSATO - Vogal, sob a
Presidncia da Senhora Desembargadora NILSONI DE FREITAS, em proferir a seguinte deciso:
CONHECIDO. NEGOU-SE PROVIMENTO. UNNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas
taquigrficas. Braslia (DF), 21 de maro de 2013, Desembargadora NILSONI DE FREITAS, Relatora.

b) RGO: TERCEIRA TURMA CRIMINAL - CLASSE: RSE RECURSO


EM SENTIDO ESTRITO PROCESSO N. 2010 05 1 009450-3
E M E N T A - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICDIO QUALIFICADO.
TENTATIVA. PROVA SATISFATRIA DA MATERIALIDADE E DE INDCIOS SUFICIENTES DA
AUTORIA. QUALIFICADORAS. MOTIVO FTIL. PROVVEL GUERRA ENTRE GANGUES RIVAIS.
USO DE RECURSO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA DA VTIMA. DISPAROS DE ARMA DE FOGO
EFETUADOS CONTRA A VTIMA. EXCLUSO DAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE.
PRINCPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. PREVALNCIA. COMPETNCIA DO CONSELHO DE
SENTENA. DECISO DE PRONNCIA CONFIRMADA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Revela-se correta a
deciso de pronncia quando, considerando o acervo probatrio que assegura a existncia do delito e aponta
indcios suficientes de autoria, determina o julgamento do acusado pelo Conselho de Sentena, porquanto
fundada to-somente em juzo de prelibao, ou seja, juzo de suspeita. 2. As qualificadoras de motivo ftil e
recurso que dificultou a defesa da vtima no se mostram dissociadas, das provas contidas nos autos, uma vez
que evidenciam primeira vista, que o comportamento homicida do ru foi motivado apenas por conta de
desavenas entre gangues rivais e que a ao do ru surpreendeu a vtima e seus amigos. 3. Recursos conhecidos
e NO PROVIDOS. Deciso de pronncia mantida. A C R D O. Acordam os Senhores Desembargadores
da 3 Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, HUMBERTO ADJUTO
ULHA - Relator, NILSONI DE FREITAS - Vogal, JOO BATISTA TEIXEIRA - Vogal, sob a Presidncia da
Senhora Desembargadora NILSONI DE FREITAS, em proferir a seguinte deciso: CONHECIDO. NEGOU-SE
PROVIMENTO. UNNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 23 de
maio de 2013. Desembargador UMBERTO ADJUTO ULHA, Relator.

c) RGO: SEGUNDA TURMA CRIMINAL, CLASSE: APR APELAO,


N. PROCESSO: 2011 05 1 023903-4

161

E M E N T A - APELAO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JRI. HOMICDIO


QUALIFICADO. Art. 121, 2, II E IV, CP. MOTIVO FTIL E MEIO QUE IMPOSSIBILITOU A DEFESA
DA VTIMA. PORTE DE ARMA. ART. 14 DA LEI 10.826/2003. INCONFORMISMO DEFENSIVO.
DECISO MANIFESTAMENTE CONTRRIA A PROVA DOS AUTOS. ALNEA D DO INCISO III DO
ART. 593 DO CPP. DUAS TESES EXISTENTES NOS AUTOS. VEREDICTO QUE SE APOIOU EM UMA
DELAS. VALIDADE. ALNEA B. SENTENA CONTRRIA LEI OU DECISO DOS JURADOS.
CONCURSO FORMAL IMPRPRIO ENTRE PORTE DE ARMA E HOMICDIO. PRINCPIO DA
CONSUNO. POSSIBILIDADE. ALNEA C. PENA-BASE REDIMENSIONADA. RAZOABILIDADE E
PROPORCIONALIDADE. PERSONALIDADE DO AGENTE. VALORAO NEGATIVA AFASTADA.
COMPENSAO

ENTRE

REINCIDNCIA

CONFISSO

ESPONTNEA.

POSSIBILIDADE.

PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O recurso de apelao interposto no


Tribunal do Jri possui uma peculiaridade em relao aos apelos dos crimes no dolosos contra a vida, a saber:
seu efeito se circunscreve s alneas do inciso III do artigo 593 do Cdigo de Processo Penal indicadas no termo,
no havendo, como regra, devoluo ampla, como nos apelos em geral. 2. No pode ser tisnada de contrria a
prova dos autos, a deciso dos jurados que, acatando a tese acusatria, reconhece as qualificadoras e a utilizao
de arma de fogo para a prtica do crime. Se h elementos probatrios mnimos para sustentar a tese acusatria,
no falar em violao ao disposto no art. 593, inciso III, letra d, do Cdigo de Processo Penal. 3. Tendo o
delito de porte de arma de fogo de uso permitido sido meio necessrio para a prtica do crime de homicdio
consumado, deve ser reconhecida a absoro daquele por este, por fora do princpio da consuno. 4. No h
que se considerar desfavorvel a personalidade do agente com base em certido criminal posteriormente
considerada como agravante (reincidncia). 5. A agravante da reincidncia deve ser compensada com a
atenuante da confisso espontnea. Precedentes. 6. Recurso parcialmente provido. A C R D O. Acordam os
Senhores Desembargadores da 2 Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios,
SILVNIO BARBOSA DOS SANTOS - Relator, SOUZA E AVILA - Revisor, ROBERVAL CASEMIRO
BELINATI - Vogal, sob a Presidncia do Senhor Desembargador JOO TIMTEO DE OLIVEIRA, em
proferir a seguinte deciso: DAR PARCIALPROVIMENTO. UNNIME, de acordo com a ata do julgamento e
notas taquigrficas. Braslia (DF), 28 de maio de 2013, Desembargador SILVNIO BARBOSA DOS SANTOS,
Relator.

d) RGO: SEGUNDA TURMA CRIMINAL, CLASSE: APR APELAO,


N. PROCESSO: 2011 05 1 023903-4
E M E N T A - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SENTENA DE PRONNCIA. IN
DUBIO

PRO

SOCIETATE.

HOMICDIO

QUALIFICADO.

MOTIVO

FTIL.

EXCLUSO

DA

QUALIFICADORA. DISCUSSO E VIAS DE FATO. IMPOSSIBILIDADE. I. Se h nos autos provas da


materialidade do crime de homicdio e indcios da autoria, mantm-se a sentena de pronncia. II. Acertada a
sentena de pronncia que mantm a qualificadora descrita na denncia motivo ftil se esta no se revela
dissociada do caderno processual, de modo que deve o tribunal do jri dela conhecer para decidir. III.
RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. A C R D O. Acordam os Senhores Desembargadores da 3
Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, HUMBERTO ADJUTO ULHA -

162

Relator, JOO BATISTA TEIXEIRA - Vogal, ALVARO CIARLINI - Vogal, sob a Presidncia do Senhor
Desembargador JOO BATISTA TEIXEIRA, em proferir a seguinte deciso: CONHECIDO. NEGOU-SE
PROVIMENTO. UNNIME., de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 16 de
maio de 2013, Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHA, Relator.

Tribunal de Justia de So Paulo:


e) RGO: OITAVA CMARA DE DIREITO CRIMINAL, CLASSE:
APELAO, N. PROCESSO: 0034355-97.2004.8.26.0001
EMENTA:

APELAO

Homicdio

qualificado

ALEGAO

DE

JULGAMENTO

MANIFESTAMENTE CONTRRIO S PROVAS DOS AUTOS Inocorrncia. Materialidade e autoria a


apontar a responsabilidade do apelante que encontram apoio nas provas dos autos QUALIFICADORAS
CONFIGURADAS Motivo ftil caracterizado em razo de o apelante no se conformar ter a vtima entrado no
supermercado com um cachorro. Contenda entre as partes que evidencia a futilidade e a desproporo da reao
do acusado Ataque de forma inopinada, que impossibilitou a defesa da vtima. O fato de ter havido discusso
anterior no implica que a vtima esperasse o ataque naquele momento Apelo no provido. ACRDO. Vistos,
relatados e discutidos estes autos de Apelao n 0034355-97.2004.8.26.0001, da Comarca de So Paulo, em que
apelante GERALDO EUSTQUIO FERREIRA DA SILVA, apelado MINISTRIO PBLICO DO
ESTADO DE SO PAULO. ACORDAM, em 8 Cmara de Direito Criminal do Tribunal de Justia de So
Paulo, proferir a seguinte deciso: "POR V.U. NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.", de conformidade
com o voto do Relator, que integra este acrdo. O julgamento teve a participao dos Exmos.
Desembargadores. MOREIRA DA SILVA (Presidente) e LOURI BARBIERO. So Paulo, 18 de abril de 2013.
Camilo Lllis. RELATOR.

Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:


f) RGO: SEXTA CMARA CRIMINAL - CLASSE: RSE RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO PROCESSO N. 0000447-58.2006.8.19.0006
EMENTA. ACRDO. HOMICDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO ART. 121,
PARGRAFO 2, INCISOS II, III, E IV, DO CDIGO PENAL. APELAO DEFENSIVA OBJETIVANDO
NOVO JULGAMENTO, EM CONSIDERANDO A DECISO DOS JURADOS MANIFESTAMENTE
CONTRRIA PROVA DOS AUTOS (ARTIGO 593, III, d), OU, ALTERNATIVAMENTE A
MODIFICAO DA DOSIMETRIA DA PENA MRITO PROVA ROBUSTA DA AUTORIA
QUALIFICADORAS PRESENTES MOTIVO FTIL, RECUSA AO SEXO DESPROPORCIONALIDADE
DO DELITO POR CONTA DE SENTIMENTOS IRREVELADOS MEIO CRUEL, DIVERSOS GOLPES
NA CABEA, AT SUA MORTE SURPRESA, QUE DECORREU DA APARENTE LIGAO, QUE AS
TESTEMUNHAS REVELAM, IMPEDINDO A NOO DO INESPERADO ATAQUE, NO TENDO

163

COMO DESCONFIAR DA INTENO HOMICIDA - INSTRUO PROBATRIA SUFICIENTE


APELANTE QUE CONFESSA O CRIME AUSNCIA DE DECISO CONTRRIA PROVA DOS
AUTOS. TESE TRAZIDA EM PLENRIO E ACOLHIDA PELO TRIBUNAL POPULAR. DENUNCIADO
PRIMRIO E DE BONS ANTECEDENTES DOSIMETRIA, QUE FOI ELEVADA, ACIMA DO MNIMO
LEGAL, EM RAZO DAS QUALIFICADORAS POSSIBILIDADE CRIME HEDIONDO SENTENA
MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. UNANIMIDADE, FOI DESPROVIDO. Vistos,
relatados e discutidos, estes autos de Apelao Criminal n: 0000447-58.2006.8.19.0006 em que apelante:
Marco Aurelio de Araujo e apelado: Ministrio Pblico. ACORDAM os Desembargadores da 6 Cmara
Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro em UNANIMIDADE, FOI DESPROVIDO.

Tribunal de Justia do Paran:


g) RGO: PRIMEIRA CMARA CRIMINAL - CLASSE: APELAO
PROCESSO N. 770.236-5
EMENTA: APELAO CRIMINAL - CONDENAO PELO TRIBUNAL DO JRI ARGUIO DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO PELO MINISTRIO PBLICO DE SEGUNDO
GRAU - NO OCORRNCIA - PRERROGATIVA DO PRAZO EM DOBRO AOS DEFENSORES
PUBLICOS,

ESTENDIDA

AO

DATIVO

RECONHECIMENTO

DA

TEMPESTIVIDADE

DO

INCONFORMISMO - HOMICDIO QUALIFICADO POR MOTIVO TORPE HAVIDO EM CONCURSO


MATERIAL COM FURTO AGRAVADO PELA CO-AUTORIA, VILIPNDIO E OCULTAO DE
CADVER - PRONNCIA - CONDENAO - IRRESIGNAO DO APENADO - INFORMAO
POSTERIOR DE JULGAMENTO DE RECURSO EM SENTINDO ESTRITO QUE ANULOU A DECISO
DE PRONNCIA QUANTO AOS CRIMES CONEXOS, COM EXTENSO AO AQUI RECORRENTE,
COM DETERMINAO DE QUE OUTRA SEJA PROFERIDA- NULIDADE PARCIAL DA PRONNCIA
QUE ENCAMINHA NULIDADE DA CONDENAO DELA DECORRENTE - PARCELA RECURSAL
PREJUDICADA - PLEITO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE POSTERIOR PRONNCIA E, NO
MRITO, ALEGAO DE QUE A DECISO DOS JURADOS FOI MANIFESTAMENTE CONTRRIA
PROVA DOS AUTOS - APENAMENTO - NULIDADES ARGUIDAS -ACUSAO PLENRIA DIVERSA
DA PRONNCIA E ERRO OU INJUSTIA NO TOCANTE APLICAO DA PENA - SITUAES
FTICAS QUE NO ENCONTRAM RESPALDO NA LEGISLAO VIGENTE NO MRITO, DECISO
QUE ACATOU UMA DAS VERSES APRESENTADAS EM PLENRIO - CONDENAO LASTREADA
EM PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS PARA CARACTERIZAO DE DECISO CONTRRIA
PROVA CARREADA AO FEITO, NECESSRIO QUE ESTA AFRONTE TUDO AQUILO QUE DOS
AUTOS CONSTA, O QUE NO SE EVIDENCIOU - PREJUDICACIALIDADE PARCIAL DO APELO EM
FACE DA NULIDADE DA PRONNCIA E POSTERIOR CONDENAO, EM RELAO AOS CRIMES
CONEXOS RECURSO CONHECIDO E NO PROVIDO. ACORDAM os Excelentssimos Senhores Juzes
Convocados, integrantes da Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Paran, por
unanimidade de votos, em conhecer do recurso interposto e em negar-lhe provimento, restando prejudicada a
apreciao da parcela da condenao que atine aos crimes conexos. Participaram da sesso, presidida pelo

164

Excelentssimo Senhor Desembargador TELMO CHEREM - sem voto - e acompanharam o voto do Relator, os
Excelentssimos Senhores Juzes Convocados, Doutor NAOR R. DE MACEDO NETO - Revisor - e Doutor
MARCOS S. GALLIANO DAROS. Curitiba, 09 de maio de 2013. RAUL VAZ DA SILVA PORTUGAL.
RELATOR.

Tribunal de Justia do Acre:


h) RGO: CMARA CRIMINAL - CLASSE: APELAO PROCESSO N.
0000604-93.2010.8.01.0005
EMENTA:

RECURSO

EM

SENTIDO

ESTRITO.

SENTENA

DE

PRONNCIA.

HOMICDIO QUALIFICADO. PRETENSO DE AFASTAR QUALIFICADORA. MOTIVO FTIL.


IMPOSSIBILIDADE. PROCEDNCIA. IMPROVIMENTO DO RECURSO. Para se afastar qualificadora da
Sentena de Pronncia deve-se demonstrar, de plano, sua improcedncia, caso contrrio, o pleito deve ser
submetido ao Tribunal do Jri, que o Juiz natural para julgamento dos crimes dolosos contra vida. Vistos,
relatados e discutidos estes autos do Recurso em Sentido Estrito n 0000604-93.2010.8.01.0005, de Capixaba,
em que figuram como partes as supranominadas, ACORDA, unanimidade, a Cmara Criminal do Egrgio
Tribunal de Justia do Estado do Acre, em negar provimento aos recursos, tudo nos termos do voto do Relator e
notas taquigrficas arquivadas. Rio Branco, 16 de fevereiro de 2012. Des. FRANCISCO PRAA Presidente, e
Relator.
Consta do julgado que o ru foi denunciado pelo Ministrio Pblico como incurso no artigo 121,
2 inciso II, do Cdigo Penal, pois teria atirado na vtima com uma escopeta acarretando-lhe a morte. A
motivao do crime, segundo a sentena de pronncia, seria ftil, eis que o mvel do ru foi uma discusso
envolvendo uma dvida de R$ 20,00 reais. Os Desembargadores mantiveram a sentena de pronncia,
inclusive mantendo a qualificadora do motivo ftil sob o fundamento de que testemunhas confirmaram ter sido
o homicdio gerado por sentimentos de vingana.

Tribunal de Justia do Par:


i) RGO: TERCEIRA TURMA CRIMINAL, CLASSE: RSE RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO, N. PROCESSO: 2012.3.022654-5 (0000663-75.2000.814.0051)
EMENTA - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PLAUSIBILIDADE DA TESE DE CRIME
DOLOSO. SUBMISSO DA MATRIA AO JUZO NATURAL, QUE O TRIBUNAL DO JRI. MOTIVO
DETERMINANTE DO CRIME DESCONHECIDO: IMPOSSIBILIDADE DE QUALIFICAO POR
MOTIVO FTIL. DESCLASSIFICAO PARA HOMICDIO SIMPLES. RECURSO PARCIALMENTE
PROVIDO. DECISO UNNIME. I A pronncia um juzo de prelibao sobre a imputao criminal, no um
juzo de certeza, de modo que nesta fase o que se examina a plausibilidade da acusao. Nestes autos, os

165

elementos coligidos tornam bastante razovel a tese de crime doloso, por isso compete ao tribunal do jri a sua
apreciao, como juzo natural, at porque pode desclassificar o crime para homicdio culposo, se for esse o seu
entendimento. II Afasta-se, no entanto, a qualificadora relativa ao motivo ftil, porque no h nenhum elemento
probatrio capaz de revelar qual foi o real motivo da ao, que assim permanece desconhecido. Mesmo que
houvesse uma antiga hostilidade entre o recorrente e a vtima, por questes relativas ao pagamento de horas
extras, no se sabe se a causa pretexto da deciso de alvejar a vtima tem a ver com esses fatos, sendo vedado
especular-se em matria penal. III Recurso parcialmente provido, para manter a pronncia do recorrente,
desclassificando entretanto a imputao para homicdio simples. Deciso unnime. ACRDO. Vistos,
relatados e discutidos estes autos de recurso em sentido estrito, acordam os excelentssimos senhores
desembargadores componentes da egrgia 3 Cmara Criminal Isolada, unanimidade, sob a presidncia da
Desa. Maria de Nazar Silva Gouveia dos Santos, em conhecer do recurso e, no mrito, em dar-lhe parcial
provimento, nos termos do voto do desembargador relator. Belm, 7 de maro de 2013. Des. Joo Jos da Silva
Maroja. Relator.

Homicdio Qualificado pelo meio que cause perigo comum (artigo 121, 2,
inciso III, do Cdigo Penal)
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios:
a) RGO: PRIMEIRA TURMA CRIMINAL, CLASSE: RSE RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO, N. PROCESSO: 2004 01 1 015922-9
EMENTA - PENAL. ACIDENTE DE TRNSITO COM VTIMA FATAL. DENNCIA DE
HOMICDIO QUALIFICADO POR DOLO EVENTUAL (CP, ART. 121, 2, INCISO III PERIGO
COMUM). PRONNCIA POR HOMICDIO SIMPLES. RECURSO DA DEFESA. IMPRONNCIA OU
DESCLASSIFICAO

PARA

HOMICDIO

CULPOSO.

QUESTES

CONTROVERTIDAS.

IMPROVIMENTO. RECURSO DO MINISTRIO PBLICO. INSISTNCIA NA QUALIFICADORA.


IMPROVIMENTO DOS RECURSOS. 1. Se toda a matria posta no recurso da defesa mostra-se controvertida,
cabe ao Tribunal do Jri, segundo sua competncia constitucional, decidi-las, no sendo lcito, na fase do jus
accusationis, absolver sumariamente o ru ou desclassificar para homicdio culposo. 2. O emprego de meio de
que possa resultar perigo comum exige que a ao delitiva se volte contra um nmero indeterminado de pessoas,
fazendo periclitar a incolumidade social. 3. Tal no se d quando o ru, ao avistar particularmente o veculo da
vtima sua frente, deixa de reduzir a abusiva velocidade que empreende, causando a coliso, com a
possibilidade de ter assumido o risco na produo do resultado morte. ACRDO - Acordam os Senhores
Desembargadores da PRIMEIRA TURMA CRIMINAL do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos
Territrios, EDSON ALFREDO SMANIOTTO - Relator, ALFEU MACHADO, SRGIO BITTENCOURT
Vogais, sob a presidncia do Desembargador MARIO MACHADO, em NEGAR PROVIMENTO A AMBOS
OS RECURSOS, UNANIMIDADE, de acordo com a ata do julgamento e as notas taquigrficas. Braslia-DF,

166

12 de janeiro de 2006. Des. MARIO MACHADO, Presidente em exerccio - Des. EDSON ALFREDO
SMANIOTTO, Relator.

Julgado do mesmo caso no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de


Justia
Supremo Tribunal Federal - PRIMEIRA TURMA. HABEAS CORPUS. N.
106.902, DISTRITO FEDERAL
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICCIO.
PERIGO COMUM. PRONNCIA. EXCLUSO DE QUALIFICADORA DESCRITA NA INICIAL.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. PROVIMENTO DE RECURSO ESPECIAL PARA DETERMINAR
SUA INCLUSO. DECISO IMPUGNADA. REEXAME DE PROVA. ALEGAO DE VIOLAO
SMULA 7 DO STJ. INOCORRNCIA. NULIDADE. INEXISTNCIA. AUSNCIA DE PREJUZO.
PRECLUSO. ORDEM DENEGADA. I - A jurisprudncia desta Corte est assentada no sentido de que apenas
a qualificadora manifestamente improcedente deve ser excluda da pronncia, o que no acontece na hiptese
dos autos. De todo modo, a anlise da existncia ou no da qualificadora do perigo comum deve ser feita pelo
Tribunal do Jri, que o juiz natural da causa. II - No caso sob anlise, o STJ no reexaminou matria de prova
ao julgar o recurso especial. Partiu, sim, das premissas fticas assentadas no acrdo recorrido, de forma que no
h falar em violao Smula 7 daquela Corte. III - O impetrante postula o rejulgamento dos embargos de
declarao j apreciados pelo STJ, providncia incabvel na via eleita. Ainda que assim no fosse, a deciso j
transitou em julgado, o que impede seu reexame. IV - No se vislumbra qualquer prejuzo decorrente da ausncia
de publicao do acrdo j integrado pelas notas taquigrficas. V - Aps a publicao do acrdo proferido nos
embargos de declarao, a defesa do ru quedou-se inerte, deixando transcorrer in albis o prazo recursal, de
modo que sobreveio o trnsito em julgado da Supremo Tribunal Federal. VI - Ordem denegada. A C R D O.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Turma do Supremo Tribunal
Federal, sob a Presidncia do Senhor Ministro Marco Aurlio, na conformidade da ata de julgamentos e das
notas taquigrficas, por maioria de votos, indeferir a ordem de hbeas corpus, nos termos do voto do Relator,
vencido o Senhor Ministro Marco Aurlio, que a deferia, nos termos do voto que proferiu. Impedida a Senhora
Ministra Crmen Lcia. Braslia, 29 de maro de 2011. RICARDO LEWANDOWSKI RELATOR.

Superior Tribunal de Justia - QUINTA TURMA. RECURSO ESPECIAL N


912.060 - DF (2006/0268673-2)
EMENTA. PROCESSUAL PENAL. SENTENA DE PRONNCIA. ART. 408 DO CPP.
CRIME DE HOMICDIO DA COMPETNCIA DO TRIBUNAL DO JRI POPULAR. DOLO EVENTUAL.
ART. 18, I DO CPB. EXCLUSO DA QUALIFICADORA DE PERIGO COMUM (ART. 121, 2o., III DO
CPB) PELO JUIZ PRONUNCIANTE. IMPOSSIBILIDADE, SALVO SE MANIFESTA OU INDISCUTVEL
A SUA INADMISSIBILIDADE. LIES DA DOUTRINA JURDICA E DA JURISPRUDNCIA DOS

167

TRIBUNAIS DO PAS. 1. No se permite ao Juiz, na sentena de pronncia (art. 408 do CPP), excluir
qualificadora de crime doloso contra a vida (dolo eventual), constante da Denncia, eis que tal iniciativa reduz a
amplitude do juzo cognitivo do Tribunal do Jri Popular, albergado na Constituio Federal; tal excluso
somente se admite quando a qualificadora for de manifesta e indiscutvel impropriedade ou descabimento.
Lies da doutrina jurdica e da Jurisprudncia dos Tribunais do Pas. 2. Caracteriza-se o dolo do agente, na sua
modalidade eventual, quando este pratica ato do qual pode evidentemente resultar o efeito lesivo (neste caso,
morte), ainda que no estivesse nos seus desgnios produzir aquele resultado, mas tendo assumindo claramente,
com a realizao da conduta, o risco de provoc-lo (art. 18, I do CPB). 3. O agente de homicdio com dolo
eventual produz, inequivocamente, perigo comum (art. 121, 2o., III do CPB), quando, imprimindo velocidade
excessiva a veculo automotor (165 km/h), trafega em via pblica urbana movimentada (Ponte JK) e provoca
desastre que ocasiona a morte do condutor de automvel que se deslocava em velocidade normal, sua frente,
abalroando-o pela sua parte traseira. 4. Recurso do Ministrio Pblico a que se d provimento. Documento:
737865 - Inteiro Teor do Acrdo - Site certificado - DJ: 10/03/2008 . ACRDO. Vistos, relatados e
discutidos estes autos, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justia, na
conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por maioria, conhecer do recurso e lhe dar
provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, que lavrar o acrdo. Votaram
com o Sr. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho os Srs. Ministros Jane Silva (Desembargadora convocada do
TJ/MG), Felix Fischer e Laurita Vaz. Votou vencido o Sr. Ministro Arnaldo Esteves Lima, que conhecia do
recurso, mas lhe negava provimento. Sustentaram oralmente: Dr. Jonas Modesto da Cruz (p/ recdo) e Ministrio
Pblico Federal. Braslia/DF, 14 de novembro de 2007 (Data do Julgamento). NAPOLEO NUNES MAIA
FILHO. MINISTRO RELATOR.

b) RGO: 1 TURMA CRIMINAL, CLASSE: APR APELAO


CRIMINAL, N. PROCESSO: 2005 04 1 000423-0
EMENTA: JRI. TENTATIVA DE HOMICDIO E HOMICDIO CONSUMADO. PROVA.
DOLO EVENTUAL. QUALIFICADORAS. MOTIVO FTIL E CAUSAO DE PERIGO COMUM.
DECISO CONTRRIA PROVA DOS AUTOS. INOCORRNCIA. Sacando o ru de seu revlver e
efetuando vrios disparos em direo a local onde se encontrava elevado nmero de pessoas, atingindo
mortalmente uma delas e ferindo duas outras, assumiu o risco de causar o resultado morte, devendo responder
pela prtica de homicdio por dolo eventual. Um desentendimento banal, advindo da negativa de entrada gratuita
do ru no estabelecimento comercial, como mvel impulsionador da conduta homicida considerado, de acordo
com o homem mdio, motivo banal, ignbil e desproporcional. Incide a qualificadora do inciso III do 2 do art.
121 do Cdigo Penal quando o agente efetua vrios disparos em direo a local onde se encontra elevado
nmero de pessoas, com conscincia e vontade de produzir uma situao de perigo comum. Deciso do
Conselho de Sentena com suporte em verso idnea constante do conjunto probatrio. Apelao a que se nega
provimento. A C R D O Acordam os Senhores Desembargadores da 1 Turma Criminal do Tribunal de
Justia do Distrito Federal e dos Territrios (MARIO MACHADO, EDSON ALFREDO SMANIOTTO e
LECIR MANOEL DA LUZ), sob a presidncia do Desembargador MARIO MACHADO, em DESPROVER.

168

UNNIME, conforme ata de julgamento e notas taquigrficas. Braslia-DF, 22 de setembro de 2005.


Desembargador MARIO MACHADO Presidente em Exerccio e Relator.

c) RGO: 2 TURMA CRIMINAL, CLASSE: HCB HABEAS CORPUS, N.


PROCESSO: 2001 0 02 009170-4
E M E N T A. HABEAS CORPUS. HOMICDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO.
DECRETAO
CONVENINCIA

DA
DA

PRISO

PREVENTIVA

INSTRUO

PARA

CRIMINAL.

GARANTIA
GRAVIDADE

DA

ORDEM

CONCRETA

PBLICA
DO

DELITO.

FUNDAMENTAO IDNEA. CONDIES PESSOAIS FAVORVEIS QUE, POR SI SS, NO


AFASTAM A NECESSIDADE DA PRISO PROCESSUAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NO
CARACTERIZADO. ORDEM DENEGADA. 1. Estando a deciso impetrada devidamente fundamentada na
presena do fumus comissi delicti e por elementos concretos aptos a justificar a necessidade da medida
constritiva para a garantia da ordem pblica, no h falar-se em constrangimento ilegal. 2. No caso dos autos, os
motivos que ensejaram a consecuo do delito de homicdio triplamente qualificado e a sua forma de execuo
evidenciam a ousadia, o destemor e a periculosidade concreta do paciente, haja vista que o mesmo teria efetuado,
em tese, 06 (seis) disparos de arma de fogo contra a vtima, sem que essa pudesse se defender, apenas porque ela
havia dito para o irmo do paciente que achava que o conhecia. Ademais, os disparos foram efetuados ao lado de
um quiosque de lanches, sendo que no momento do crime havia um grande nmero de pessoas no local e nas
imediaes, de modo que a conduta do paciente resultou em perigo comum. 3. Conquanto o paciente seja
primrio, o mesmo, contando com apenas dezoito anos de idade, alm de responder pela prtica de delito de
grande gravidade como o dos autos, possui duas passagens pela Vara da Infncia e da Juventude pela prtica de
atos infracionais anlogos aos crimes de roubo e de porte de arma, de modo a indicar sua propenso prtica
delituosa, evidenciando que sua liberdade representa risco ordem pblica. 4. As condies pessoais favorveis
do paciente, como primariedade e residncia fixa, no so suficientes, por si ss, para afastar os fundamentos da
custdia cautelar, entendimento j assentado no magistrio jurisprudencial. 5. Ordem denegada para indeferir o
pedido de revogao da priso preventiva do paciente. A C R D O. Acordam os Senhores Desembargadores
da 2 Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, ROBERVAL CASEMIRO
BELINATI - Relator, JOO TIMOTEO DE OLIVEIRA - Vogal, SOUZA E AVILA - Vogal, sob a Presidncia
do Senhor Desembargador ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, em proferir a seguinte deciso: DENEGAR
A ORDEM. UNNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 30 de junho de
2011, Desembargador ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Presidente e Relator.

d) RGO: SEGUNDA TURMA CRIMINAL, CLASSE: RSE RECURSO EM


SENTIDO ESTRITO, N. PROCESSO: 2008 07 1 011689-7
EMENTA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PRONNCIA HOMICDIO
QUALIFICADO MOTIVO TORPE, PERIGO COMUM E MEIO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA
VTIMA MANUTENO DA PRISO CAUTELAR. Configura-se o dolo eventual quando o agente adota

169

conduta perigosa na direo de veculo automotor, ciente da possibilidade de produzir um resultado lesivo e
assumindo o risco de produzi-lo. Nesse caso, configurado o dolo eventual o julgamento deve ser remetido ao Jri
Popular. Torpe o motivo vil, repugnante, abjeto. Viver um momento de aventura no se amolda torpeza,
no significa que o motivo seja justo, mas tambm no configura a torpeza. 1. Configura-se a qualificadora do
perigo comum no delito de homicdio quando o agente, alm de causar dano vtima, traz perigo a outras
pessoas. O ru/recorrente transitava em uma via sem iluminao, com razovel nmero de carros trafegando e na
contramo, o que possivelmente gerou perigo comum para outras potenciais vtimas. 2. A qualificadora do
recurso que dificulta ou torne impossvel a defesa da vtima requer a inteno do agente de praticar o homicdio
surpreendendo a vtima, sendo, pois, inconcilivel com o dolo eventual, no qual o agente apenas assume o risco
de produzir o resultado lesivo. 3. Deu-se parcial provimento ao recurso para excluir da pronncia as
qualificadoras do motivo torpe e do meio que dificultou a defesa da vtima. A C R D O. Acordam os
Senhores Desembargadores da SEGUNDA TURMA CRIMINAL do Tribunal de Justia do Distrito Federal e
dos Territrios, SRGIO ROCHA - Relator, ARNOLDO CAMANHO e SOUZA E VILA - Vogais, sob a
Presidncia do Senhor Desembargador SRGIO ROCHA, em DAR PARCIAL PROVIMENTO, POR
MAIORIA, VENCIDO O 2 VOGAL, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF),
27 de novembro de 2008. SRGIO ROCHA, Presidente e Relator.

Tribunal de Justia de So Paulo:


e) RGO: SEXTA CMARA CRIMINAL DE JULHO/99, CLASSE:
APELAO, N. PROCESSO: 248.937-3/6-00
122

EMENTA

: ACRDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de RECURSO EM

SENTIDO ESTRITO n 248.937-3/6-00, da Comarca de SO PAULO, em que so recorrentes e


reciprocamente recorridos a JUSTIA PBLICA, ROBERTO CARLOS PEREIRA SANTOS, SRGIO
PEREIRA SANTOS e LOURIVAL PEREIRA DOS SANTOS: ACORDAM, em Sexta Cmara Criminal de
Julho/99 do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por votao unnime, negar provimento aos recursos, de
conformidade com o relatrio e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Participaram do julgamento os Desembargadores DEBATIN CARDOSO (Presidente, sem voto), MARCONDES
D'NGELO e VITO GUGLIELMI. So Paulo de agosto de 1999. LUSTOSA GULAR. Relator. Os rus Roberto
Carlos Pereira Santos, Srgio Pereira Santos e Lourival Pereira Santos esto sendo processados porque, "segundo
consta, no dia 13 de agosto de 1994, por volta das 18:00 horas, na Rua Tamandar, 45, Jardim das Camlias", na
cidade de So Paulo, "previamente ajustados e com nimo homicida, por motivo torpe, meio cruel e agindo de
modo que teria dificultado a defesa do ofendido, teriam desferido tiros com arma de fogo contra Jos Ccero
Passuan, acabando por mat-lo. A vtima teria furtado pacotes de cigarros do estabelecimento comercial do
primeiro acusado, o que teria motivado o prvio conluio dos rus no sentido de persegui-la e mat-la na forma
enunciada. Na perseguio os acusados teriam distribudo tiros pela rua, culminando por atingir Denise de Souza
Vieira e Jos Sebastio Alves (leses leve e grave, respectivamente). Ademais, ao alcanarem Jos Ccero
122

Sem formatao

170

escondido, os rus teriam ignorado suas splicas no sentido de que poupassem sua vida (o que denotaria a
crueldade). O fato de serem trs indivduos armados contra um indefeso configuraria recurso que teria
dificultado ou impossibilitado a defesa desse ltimo, a vtima. Dessa forma os rus foram denunciados como
incursos nos arts. 121, pargrafo 2o, inc. I, III e IV, art. 129 'caput e pargrafo Io, I c.c. o art. 29 e 73, 'in fine',
todos do Cdigo Penal" (fls. 298), sendo que a inicial acusatria veio a ser aditada para que dela ficasse
constando a qualificadora de emprego de meio que teria resultado em perigo comum (cf. fls. 264). Aps regular
processamento do feito, sobreveio a r. sentena de pronncia de fls. 298/304, que julgou parcialmente procedente
a denncia, pronunciando os referidos acusados para que sejam submetidos a julgamento perante o Tribunal do
Jri, como incursos nas penas dos artigos 121, 2o, inciso III (meio de que possa resultar perigo comum), 129,
"caput", e 129, Io, inciso I, c.c. os artigos 73, "in fine", e 29 (co-autoria), todos do Cdigo Penal. No tocante
aos recursos dos rus (fls. 324/328), a pretenso deduzida nas razes no tem como ser aceita, devendo a r.
deciso recorrida ser mantida por seus prprios fundamentos. A materialidade dos crimes est evidenciada pelos
autos de exibio e apreenso das armas (fls. 35/40), laudos periciais que indicam a potencialidade lesiva de
todas e vestgios de disparos recentes em algumas delas (fls. 82/83, 94/101 e 108/116), laudo pericial indicativo
de vestgios deixados por projteis de arma de fogo em veculo (fls. 120/123), bem como laudo pericial de
levantamento de local e encontro de cadver (fls. 150/165) e, de forma especial, laudos de exames de corpo de
delito necroscpico e de leses corporais que indicam que as vtimas Jos Ccero, Denise e Jos Sebastio
experimentaram leses compatveis com a agresso a tiros, quanto ao primeiro, causa de sua morte (fls. 117,
127/129 e 168), sendo que presentes os indcios de autoria, na forma analisada pela r. deciso recorrida, bem
como demonstrado pelo parecer ministerial de fls. 342/350, nessa parte adotado. Impossvel, assim, o
reconhecimento, nessa fase, de que os rus agiram em legtima defesa, sendo invivel, tambm, negar-se
apreciao dos jurados os crimes de leses corporais, j que a alegao de que os projteis que os feriram no
teriam partido das armas dos recorrentes matria que deve ser a eles submetida. Como bem lembrado pela
douta Procuradoria de Justia, a "absolvio sumria, somente pode ser declarada diante de prova concreta,
segura, evidente, incontroversa, plena, lmpida, cumpridamente demonstrada, de ter o ru agido amparado por
excludente de ilicitude, no caso, legtima defesa (RT 503/328, 518/393, 523/377), e o conjunto probatrio,
quanto a ela, no mnimo contraditrio, no permitindo se conclua ter restado provada" (fls. 348). Quanto ao
recurso formulado pelo Dr. Promotor de Justia oficiante, que pretende a incluso na pronncia tambm das
qualificadoras do motivo torpe e do recurso que dificultou a defesa, "data venia" do entendimento esposado pelo
ilustre parecerista subscritor da pea de fls. 342/350, a pretenso no pode ser acolhida, conforme os bem
lanados fundamentos da r. deciso recorrida. Ora, consoante ressaltou o ilustre Julgador, so "trs as
qualificadoras que o Ministrio Pblico imputa s condutas dos acusados. O motivo torpe consistiria no fato de
os acusados terem perseguido e matado a vtima porque esta teria furtado pacotes de cigarros do estabelecimento
comercial de Roberto Carlos. O fato de atuarem em trs contra um denotaria recurso dificultador ou
impossibilitador da defesa da vtima. O emprego de meio cruel porque a vtima teria sido alvejada em momento
em que se encontrava indefesa e implorava para no ser morta. O emprego de meio que teria resultado em perigo
comum por terem desferido tiros na via pblica onde estavam presentes diversas pessoas (vide aditamento). a)
Motivo Torpe: art. 121, pargrafo 2o, I. Conforme conceitua a Doutrina, torpe o motivo abjeto, baixo, que
repugna moral e conscincia mdia. Delmanto exemplifica: 'torpe o homicdio praticado por pagamento'
(RT 532/343) - Cdigo Penal Comentado, Ia ed.5 6a tiragem, pg. 201. Damsio de Jesus assim o conceitua: ' o

171

moralmente reprovvel, demonstrativo de depravao espiritual do sujeito... o motivo abjeto, desprezvel'.


Tambm traz exemplos: 'homicdio da esposa pelo fato de negar-se reconciliao; para obter quantidade de
maconha; ...porque a vtima deseja interromper atos de libidinagem; por luxria... (Cdigo Penal Anotado -1989
- pg. 294). At mesmo a vingana pode configurar o motivo torpe, mas no podemos perder de vista que o
motivo da vingana deve ser abjeto, pois, caso contrrio, no h que se falar no motivo torpe que qualifica o
delito, mas somente na torpeza natural do prprio delito. Ora, bvio que o crime encerra uma torpeza em si, em
especial o de homicdio, que atenta contra o maior bem do ser humano, a vida. Dessa forma todo homicdio que
no fosse justificado (sem excludentes da ilicitude ou da culpabilidade) seria torpe, a no ser que fosse
privilegiado. Pergunto: onde ficaria ento o espao reservado para o homicdio simples? Como se v no lhe
sobraria. Pelo que comumente se observa, havendo homicdio no justificado ou privilegiado, o motivo do delito
sempre ser torpe, visto que reprovvel moral e juridicamente, mas a torpeza que qualifica o delito deve ser
entendida como um 'plus' dessa torpeza imanente e natural do crime. Deve ser algo que extrapola a imoralidade e
reprovao comumente encontrada na prtica do delito. Assim, a vingana s constituir motivo torpe caso ela
venha pautada em alguma razo reprovvel, por exemplo: matar a vtima pelo fato dela ter se negado a deixar
que o autor estuprasse sua filha; mat-la para impedir que se case com outrem; mat-la por ter se recusado a
fornecer entorpecentes para o autor... Ora, no caso dos autos, nem mesmo com grande esforo conseguimos
vislumbrar a torpeza de motivo que qualificaria o delito. A verso defluente dos autos no sentido de que os rus
perseguiram e mataram pessoa que com eles trocava tiros logo aps ter roubado ou tentado roubar o
estabelecimento comercial de um dos acusados. Coibir agresso ou procurar prender suposto roubador e
recuperar eventuais objetos roubados no pode configurar o motivo torpe qualificador. Mesmo que fosse
vingana pelo assalto perpetrado, tambm no haveria como sustentar aludida qualificadora. Como aqui se
exerce o juzo de admissibilidade, e diante das consideraes anteriores, a soluo no caso deveras, o
afastamento da qualificadora do art. 121, pargrafo 2o, I do Cdigo Penal. b) Emprego de Meio Cruel - art. 121,
pargrafo 2o, III. Tambm no se configura por no haver qualquer meno na prova produzida em juzo acerca
das pretensas splicas da vtima no sentido de no ser morta. Ademais meio cruel aquele que faz sofrer alm do
necessrio, escolhido e desejado pelo agente. Nota-se que a vtima foi morta a tiros (meio comum) sem qualquer
recurso que deliberadamente aumentasse a sua dor para alm dos limites comumente esperado" (fls. 301/302).
Com relao qualificadora de emprego de recurso dificultador ou impossibilitador da defesa da vtima (art.
121, 2, IV, do CP), tambm decidiu com acerto o ilustre Magistrado ao afast-la, esclarecendo: "No se
configura porque deve ser anlogo aos outros do mesmo inciso, ou seja, traio, emboscada ou dissimulao.
pacfico dos autos que a vtima fora perseguida pelos acusados, no havendo a menor referncia no sentido de
que de alguma forma fora surpreendida em virtude do desencadear dos acontecimentos. Consta que a vtima
roubou ou furtou o estabelecimento dos rus e tanto estes como as testemunhas dizem que eles trocaram tiros
durante a perseguio. Seria temerrio, pois, admitir-se a submisso tambm dessa descabida qualificadora ao
Tribunal Leigo" (fls. 303). J no que tange qualificadora a que faz aluso o artigo 121, 2o, inciso III, do
Cdigo Penal (meio de que possa resultar perigo comum), era de rigor o seu acolhimento na r. deciso de
pronncia, tal como ocorreu. Pelo que se infere dos autos, consta que "tiros foram trocados na rua, havendo
pessoas presentes, tanto que duas delas consta terem sido feridas" (fls. 302). Diante do quadro probatrio
existente no processo, no tinha o eminente Julgador outra alternativa seno pronunciar os rus, como
efetivamente aconteceu. Contudo, vale a pena lembrar que a deciso proferida na fase de pronncia

172

interlocutria mista, julgando-se s a admissibilidade da acusao e no o mrito da causa, cuja competncia


atribuda constitucional e processualmente ao Tribunal do Jri, bastando para a pronncia do ru a existncia de
indcios de autoria do crime e de sua materialidade. As justificativas, as dirimentes e as demais hipteses legais
que isentam o ru de pena ou excluem a imputabilidade, pressuposto da culpabilidade, s podem ser
reconhecidas na pronncia se provadas cristalinamente. As qualificadoras s podem ser afastadas na pronncia
quando manifestamente impertinentes, descabidas e improcedentes, como ocorreu, neste caso, em relao s que
no foram acolhidas. Pelo exposto, nega-se provimento aos recursos. LUSTOSA GULAR. Relator.

Homicdio Qualificado pelo meio que dificulte ou torne impossvel a defesa


da vtima (artigo 121, 2, inciso IV, do Cdigo Penal)
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios:
a) RGO: PRIMEIRA TURMA CRIMINAL, CLASSE: RSE APELAO,
N. PROCESSO: 2010 08 1 002190-4
E M E N T A. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TENTATIVA DE HOMICDIO
DUPLAMENTE QUALIFICADO. SENTENA DE PRONNCIA. ANIMUS NECANDI.

INDCIOS.

DESCLASSIFICAO DA CONDUTA. LESO CORPORAL. INVIABILIDADE. QUALIFICADORAS.


MOTIVO FTIL. CIMES. MEIO QUE DIFICULTE A DEFESA DA VTIMA. A prova da materialidade e os
indicativos de autoria bastam para fundamentar a deciso de pronncia, que tem como lastro o juzo de suspeita e
no juzo de certeza, exigvel apenas para a condenao. Demonstrada a conduta da acusada, que tentou golpear
a vtima, em seu pescoo, regio de alta letalidade, est presente, em tese, o animus necandi. Em caso de dvida
sobre o dolo da agente e no sendo detectvel, de plano, o suporte ftico para a desclassificao na fase da
pronncia, a acusao deve ser admitida e remetida ao juzo natural da causa, no caso o Tribunal do Jri. No se
revelando as qualificadoras manifestamente improcedentes, devem ser mantidas nesta fase. Em tese, pode
caracterizar o motivo ftil o cime que a agente nutria em face do tratamento que a vtima dispensava a seu
companheiro. O ataque pelas costas circunstncia que d sinais da qualificadora referente dificuldade de
defesa da vtima. Recurso desprovido. A C R D O. Acordam os Senhores Desembargadores da 1 Turma
Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, MARIO MACHADO - Relator, CSAR
LOYOLA - Vogal, ROMO C. OLIVEIRA - Vogal, sob a Presidncia do Senhor Desembargador ROMO C.
OLIVEIRA, em proferir a seguinte deciso: DESPROVER. UNNIME, de acordo com a ata do julgamento e
notas taquigrficas. Braslia (DF), 9 de junho de 2011. Desembargador MARIO MACHADO. Relator.

b) RGO: TERCEIRA TURMA CRIMINAL, CLASSE: RSE APELAO,


N. PROCESSO: 2011 01 1 174 293-4
E M E N T A. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TENTATIVA DE HOMICDIO
QUALIFICADO PELO MOTIVO TORPE E POR DIFICULDADE DE DEFESA DA VTIMA. DVIDA.

173

IMPRONNCIA. NO CABIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA. INDCIOS SUFICIENTES DE


AUTORIA. ABSOLVIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. I Ao final da primeira fase
do procedimento relacionado ao Tribunal do Jri, no judicium accusationis, deve o magistrado pronunciar o ru
quando entender que esto presentes a materialidade e indcios suficientes de autoria. II Na fase da pronncia a
dvida se resolve a favor da sociedade e no do ru. III - No sendo imediatamente detectado o suporte ftico da
alegao do recorrente, a acusao deve ser admitida e remetida ao Tribunal do Jri. IV A impronncia,
descrita no artigo 414 do Cdigo de Processo Penal, s ocorre quando o juiz, aps a instruo do feito, no
vislumbra a existncia de materialidade do fato ou entende que no h indcios suficientes de autoria. V Incabvel a absolvio do acusado, se diante dos elementos probantes carreados aos autos restou provada a
materialidade do fato e a presena de indcios suficientes de autoria/participao. VI Recurso conhecido e
desprovido.A C R D O. Acordam os Senhores Desembargadores da 3 Turma Criminal do Tribunal de
Justia do Distrito Federal e dos Territrios, NILSONI DE FREITAS - Relatora, JESUINO RISSATO - Vogal,
HUMBERTO ADJUTO ULHA - Vogal, sob a Presidncia do Senhor Desembargador HUMBERTO ADJUTO
ULHA, em proferir a seguinte deciso: CONHECIDO. NEGOU-SE PROVIMENTO. UNNIME., de acordo
com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia (DF), 14 de junho de 2012. Desembargadora NILSONI
DE FREITAS. Relatora.

Tribunal de Justia de So Paulo:


c) RGO: OITAVO GRUPO DE DIREITO CRIMINAL, CLASSE: REVISO
CRIMINAL, N. PROCESSO: 0113323-03.2011.8.26.0000
EMENTA: REVISO CRIMINAL. Homicdio qualificado por motivo ftil e emprego de
recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa da vtima. Pretenso reforma da sentena por alegada
contrariedade s provas dos autos. Desacolhimento. Hiptese na qual so slidos os demonstrativos colhidos,
no bastasse o necessrio respeito valorao correspondente havida pelos jurados. Portanto, pedido que se julga
improcedente. ACRDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos do Reviso Criminal n, da Comarca de
So Paulo, em que peticionrio WALDOMIRO ZULMIRO DA SILVA. ACORDAM, em 8 Grupo de Direito
Criminal do Tribunal de Justia de So Paulo, proferir a seguinte deciso: "Julgaram improcedente este pedido
de reviso criminal. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acrdo. O julgamento teve
a participao dos Exmos. Desembargadores WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (Presidente), POAS
LEITO, ALBERTO MARIZ DE OLIVEIRA, BORGES PEREIRA, NEWTON NEVES, OTVIO DE
ALMEIDA TOLEDO, PEDRO MENIN E J. MARTINS. So Paulo, 25 de abril de 2013. Encinas Manfr.
RELATOR.

Tribunal de Justia do Rio de Janeiro:


d) RGO: OITAVA CMARA CRIMINAL - CLASSE: APELAO
PROCESSO N. 0063535-76.2006.8.19.0004

174

EMENTA: Homicdio qualificado. Impronncia. Recurso do Ministrio Pblico visando


pronunciar a r nos termos da inicial, para que seja submetida a julgamento pelo Tribunal do Jri. A
materialidade do crime est comprovada pelo auto de exame cadavrico e os indcios de autoria so suficientes a
fundamentar a deciso de pronncia, conforme os inmeros depoimentos prestados em sede judicial, que narram
as circunstncias da morte da vtima. No h a mnima prova de que a acusada supostamente matou a criana por
vingana, por no aceitar o fato de a vtima ser fruto de um relacionamento de seu companheiro com outra
mulher. A idade da vtima, 1 ano e 2 meses, tornou impossvel qualquer possibilidade de resistncia. A
pronncia mero juzo de admissibilidade da acusao, fundada em suspeita e no em juzo de certeza. Apelo
parcialmente provido a fim de pronunciar a acusada Marcela de Oliveira Nogueira, como incurso no artigo 121,
2, inciso IV, do Cdigo Penal. A C R D O. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao n
0063535-76.2006.8.19.0004, em que Apelante o Ministrio Pblico e Apelada Marcela de Oliveira Nogueira,
em sesso realizada nesta data, ACORDAM os Desembargadores que integram a Oitava Cmara Criminal do
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso,
conforme voto do relator, que passa a integrar o presente. Rio de Janeiro, 20 de maro de 2013. DES. MARCUS
QUARESMA FERRAZ. RELATOR.

Tribunal de Justia do Paran:


e) RGO: PRIMEIRA CMARA CRIMINAL - CLASSE: RECURSO EM
SENTIDO ESTRITO PROCESSO N. 1.002.741-5
EMENTA: PRONNCIA - HOMICDIO QUALIFICADO. I. ALEGADA NULIDADE DA
DECISO SUPOSTO EXCESSO DE LINGUAGEM NO VISUALIZAO ANLISE RESTRITA
AOS PRESSUPOSTOS EXIGIDOS PELO ART. 413 DO CPP. II. NEGATIVA DE AUTORIA - AUSNCIA
DE ANIMUS NECANDI - TESES NO COMPROVADAS DE FORMA CABAL - INDCIOS
SUFICIENTES - APRECIAO AFETA AO TRIBUNAL DO JRI. III. PLEITO DE EXCLUSO DAS
QUALIFICADORAS INVIABILIDADE INDICATIVOS SUFICIENTES PARA A MANUTENO DAS
CIRCUNSTNCIAS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO. ACORDAM os integrantes da Primeira Cmara
Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Paran, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO
ao recurso. O julgamento foi presidido pelo Senhor Desembargador, com voto, e dele participou o Senhor
Desembargador Campos Marques. Curitiba, 02 de maio de 2013. FABIANA SILVEIRA KARAM Relatora
Convocada.

Homicdio Qualificado pelo motivo de assegurar ocultao, impunidade ou


vantagem de outro crime (artigo 121, 2, inciso V, do Cdigo Penal)
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios:

175

a) RGO: PRIMEIRA TURMA CRIMINAL, CLASSE: RSE RECURSO EM


SENTIDO ESTRITO, N. PROCESSO: 2011 09 1 022 778-4
E M E N T A - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. TENTATIVA DE HOMICDIO
QUALIFICADO PELO MOTIVO TORPE. RECAPITULAO JURDICA. ASSEGURAR EXECUO DE
OUTRO CRIME. NO PROVIMENTO. Se a vtima, em defesa de outrem, tentou desarmar o ru e, por isso, foi
intencionalmente alvejada, supe-se a incidncia da qualificadora do inciso V do 2 do art. 121 do Cdigo
Penal. Recurso no provido. A C R D O. Acordam os Senhores Desembargadores da 1 Turma Criminal do
Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, MARIO MACHADO - Relator, GEORGE LOPES
LEITE - Vogal, ROMO C. OLIVEIRA - Vogal, sob a Presidncia do Senhor Desembargador GEORGE
LOPES LEITE, em proferir a seguinte deciso: DESPROVER. UNNIME, de acordo com a ata do julgamento
e notas taquigrficas. Braslia (DF), 25 de fevereiro de 2013. Desembargador MARIO MACHADO. Relator.

b) RGO: SEGUNDA TURMA CRIMINAL, N. PROCESSO: 2010 04 1 000


462-2
E M E N T A - PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO QUALIFICADO. TENTATIVA DE
HOMICDIO QUALIFICADO, COMETIDO PARA ASSEGURAR A EXECUO, A OCULTAO, A
IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME. APELAO. DIVERGNCIA ENTRE O
FUNDAMENTO DO TERMO E AS RAZES. AMPLO CONHECIMENTO DO RECURSO. AUTORIA,
MATERIALIDADE E QUALIFICADORAS ACOLHIDAS PELO CONSELHO DE SENTENA E
COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATRIO TRAZIDO AOS AUTOS. REVISO DA
DOSIMETRIA. APELAO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. No especificando o termo de apelao as
alneas do inciso III do art. 593 do Cdigo de Processo Penal em que se funda a insurgncia nas decises do Jri,
o apelo deve ser conhecido por todos os fundamentos. 2. As vtimas foram unssonas em afirmar que todos os
integrantes do grupo criminoso portavam armas de fogo na ocasio da prtica do crime de roubo e, ainda saram
do local do delito com os artefatos, evidenciando que o ru em julgamento contribuiu para que fossem efetuados
disparos que atentaram contra a vida dos policiais. 3. O acusado, ainda, consentiu com a ao dos demais
integrantes do grupo, assumindo o risco de que fossem perpetrados atentados contra a vida e a integridade fsica
tanto das vtimas, quanto dos agentes de polcia que realizaram a abordagem do veculo roubado. 4. Desta forma,
no foi verificada a contrariedade do veredicto em relao s provas coligidas nos autos, as quais sustentam a
tese acusatria a que se afiliaram os jurados, rejeitando a tese da defesa, sem qualquer vcio que ocasione
dvidas quanto legitimidade e soberania caractersticas da deciso do Jri. 5. As certides de antecedentes
penais foram utilizadas para avaliar negativamente as circunstncias judiciais em duas oportunidades,
configurando dupla punio pelo mesmo fato. 6. Ademais, condenaes que no se tornaram definitivas ao
tempo da prolao da sentena no devem exasperar a pena-base, consoante comando da Smula 444 do STJ e
em respeito ao princpio constitucional da no-culpabilidade. 7. O reconhecimento da atenuante no pode reduzir
a pena aqum do mnimo legal, por falta de suporte jurdico vlido, conforme orientao da citada Smula 231
do STJ. 8. Apelao parcialmente provida, apenas para adequar a dosimetria da pena. A C R D O. Acordam

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os Senhores Desembargadores da 2 Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios,
JOO TIMOTEO DE OLIVEIRA - Relator, SOUZA E AVILA - Revisor, SILVNIO BARBOSA DOS
SANTOS - Vogal, sob a Presidncia do Senhor Desembargador SILVNIO BARBOSA DOS SANTOS, em
proferir a seguinte deciso: DAR PARCIAL PROVIMENTO. UNNIME, de acordo com a ata do julgamento e
notas taquigrficas. Braslia (DF), 9 de fevereiro de 2012. Desembargador JOO TIMOTEO DE OLIVEIRA.
Relator.

c) RGO: PRIMEIRA TURMA CRIMINAL, N. PROCESSO: 2009 04 1 016


759-4
E M E N T A - PENAL E PROCESSUAL PENAL RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.
TRIBUNAL DO JRI. PRONNCIA POR HOMICDIO QUALIFICADOM POR EMBOSCADA.
FINALIDADE DE ASSEGURAR VANTAGEM DE OUTRO CRIME. PROVA DA MATERIALIDADE E
INDICIOS DE AUTORIA. PRETENSO EXCLUSO DA QUALIFICADORA. IMPROCEDNCIA.
SENTENA MANTIDA. 1 Ru pronunciado pelo Tribunal do Jri por infringir o artigo 121, 2, incisos IV e
V, do Cdigo Penal, eis que atraiu a vtima para local ermo, onde La atingiu com vrios tiros, causando-lhe a
morte. Sendo a pronncia mero juzo de admissibilidade e havendo prova inequvoca da materialidade do delito
e indcios de autoria, correta se apresenta a deciso de pronncia, pois nesta fase do processo a dvida deve ser
interpretada com base no princpio in dubio pro societate. 2 A circunstncia qualificadora s pode ser excluda
da pronncia quando provada de forma induvidosa sua manifesta improcedncia. 3 Recurso desprovido. A C
R D O. Acordam os Senhores Desembargadores da 1 Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito
Federal e dos Territrios, GEORGE LOPES LEITE - Relator, ROMO C. OLIVEIRA - Vogal, LEILA
ARLANCH - Vogal, sob a Presidncia do Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE, em proferir a
seguinte deciso: DESPROVER. UNNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigrficas. Braslia
(DF), 14 de junho de 2010. Desembargador GEORGE LOPES LEITE. Relator.

Tribunal de Justia de So Paulo:


d) RGO: PRIMEIRA CMARA CRIMINAL DO TRIBUNAL DE JUSTIA
DE SO PAULO, CLASSE: APELAO, N. PROCESSO: 963.620.3/3-00
123

EMENTA

: cedio que, na fase de pronncia o juiz julga a admissibilidade ou no da

acusao descrita na denncia, lhe sendo vedado o exame aprofundado do mrito da causa, incumbindo tal tarefa
ao juiz natural, o Tribunal do Jri. Se nesse exame entender existir prova da materialidade do delito e suficientes
indcios de autoria, a deciso de pronncia deve ser proferida para que o acusado seja submetido a julgamento
por seus pares. o que aqui se verifica. H nos autos prova da materialidade do delito em funo do contedo do
laudo de exame necroscpico, atestando que a vtima veio a falecer em decorrncia de "traumatismo crnioenceflico pela ao vulnerante de projetis de arma de fogo" (fls. 79/80). Por outro lado, ao contrrio do que vem
123

Sem formatao

177

sustentado no recurso da combativa defesa, existem nos autos indcios suficientes de autoria pelo recorrente, que
confessou a prtica dos fatos delituosos no inqurito, em presena de seu advogado, ocasio em que admitiu ter
cometido o homicdio e ocultado o corpo da vtima na fazenda de Benjamim Gobbi, tendo agido na companhia
de um adolescente chamado Andr e a matado com dois tiros de revlver, alegando ter assim agido porque devia
dinheiro a ela, que o ameaava por conta disso (fls. 50/51). bem verdade que, em Juzo, ele veio a se retratar,
afirmando no ter matado a vtima e somente confessou porque fora agredido por quatro policiais civis que no
soube identificar, aduzindo no ter sido ouvido na presena do Delegado, bem como que gostava da vtima, pois
ela era uma pessoa boa, que o ajudou com a doao de alimentos (fl. 99v). Todavia, h indicao na prova oral
por parte da testemunha Luciana Romo da Silva de que esta teria ouvido o co-ru Marcelo dizer ao recorrente
que a cova da vtima estava pronta, tendo tambm ouvido comentrios de que eles pretendiam matar o ofendido
porque este denunciara os participantes de um roubo. Aduziu ter ouvido tambm o co-ru Marcelo admitir para
um vizinho ter matado a vtima com um s tiro e que comentrios no bairro dizem que eles souberam do
contedo do depoimento dela e pretendem mat-la, tudo tendo se acalmado depois da priso deles. Afirmou
tambm que um menor chamado Rogrio lhe dissera ter ouvido o co-ru admitir haver desferido um tiro na
cabea da vtima (fls. 117/v). A testemunha Srgio Aparecido Bagiani ao depor em Juzo informou ter sofrido
roubo em sua chcara e, em conversa com a vtima Edson, dela ouviu que o ru Sidney e um tal Alehice,
conhecido como "Nego do Campo", teriam participado desse assalto. Segundo essa testemunha, a vtima Edson
temia represlias caso se descobrisse que estaria passando informaes sobre a autoria daquele roubo. Por fim,
essa testemunha tambm relatou que seu cliente de nome Baltazar estivera em seu escritrio e contara sobre uma
reunio entre Alehice, o ru Sidney, Andr e um outro indivduo cujo nome no foi declarado e que nessa
ocasio tais pessoas teriam deliberado sobre o assassinato da vtima Edson, pois ela estaria delatando os
participantes do referido roubo (fls. 115). Assim, a despeito da retratao judicial do recorrente, h nos autos
outros elementos de convico que o apontam como um dos autores do homicdio da vtima e da ocultao do
cadver dela, tanto em face do contedo da prova oral acusatria, mas tambm devido sua confisso, prestada
no inqurito em presena de seu advogado. Bem por essas razes, foroso reconhecer a suficincia dos indcios
para a manuteno da pronncia pelo homicdio e pelo delito conexo de ocultao de cadver, a fim de que ele
seja submetido a julgamento por seus pares, quando ento os jurados apreciaro as provas reunidas com
amplitude e profundidade e decidiro com a independncia que lhes reconhecida. As qualificadoras
reconhecidas na douta deciso impugnada, do emprego de recurso que impossibilitou a defesa do ofendido e de
que o delito teria sido praticado para garantir a impunidade e vantagem de outro crime, devem ser mantidas, para
que com elas v o recorrente a julgamento pelo Jri, pois no so repelidas de forma manifesta e declarada pelos
elementos probatrios at aqui coligidos, havendo nos autos indicao de que a vtima fora morta porque estaria
a revelar a autoria de um roubo anteriormente praticado e teria sido atrada ao local e morta de surpresa, com
dois tiros na cabea, sem que pudesse esboar gesto de defesa. Assim, cumpre relegar o aprofundado exame das
qualificadoras ao Conselho de Sentena, que com maior amplitude e depois do debate em plenrio far a anlise
completa de todas as circunstncias que rodearam o evento. Portanto, nada havendo que modificar na respeitvel
deciso guerreada, o improvimento do recurso se impe, como melhor medida. 3. Destarte, por votao unnime,
nega-se provimento ao recurso, mantida a douta deciso atacada. A C R D O. Vistos, relatados e discutidos
estes autos de RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 963.620.3/3-00 (Ao Penal n 373/05), da Comarca de
IGARAPAVA, em que recorrente SIDNEY LIMA DE ARAJO, sendo recorrido o MINISTRIO PBLICO.

178

A C O R D A M, em Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, por votao


unnime, negar provimento ao recurso. Destarte, por votao unnime, nega-se provimento ao recurso, mantida a
douta deciso atacada. Presidiu o julgamento o Desembargador Marco Nahum, dele participando os
Desembargadores Canellas de Godoy e Pricles Piza, com votos vencedores. So Paulo, 3 de outubro de 2006.
MARIO OEVIENNE FE Relator.

Tribunal de Justia do Paran:


e) RGO: PRIMEIRA CMARA CRIMINAL - CLASSE: APELAO
PROCESSO N. 826612-6
EMENTA: APELAO CRIMINAL. HOMICDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO (ART.
121, 2, IV E V, DO CDIGO PENAL). ALEGAO DE DECISO MANIFESTAMENTE CONTRRIA
PROVA DOS AUTOS. RECURSO DESPROVIDO. - Para que a deciso possa ser considerada
manifestamente contrria prova dos autos, ela deve ser inteiramente destituda de qualquer apoio na prova
produzida, completamente divorciada dos elementos probatrios, no deve encontrar amparo em nenhuma
verso resultante da prova, hiptese que no se configura no presente caso. Diante do exposto, ACORDAM os
Desembargadores da Primeira Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Paran, por unanimidade de
votos, em conhecer do recurso de apelao e negar-lhe provimento. Presidiu o julgamento o senhor
Desembargador Telmo Cherem (sem voto), e, dele participaram votando com o relator, os senhores
Desembargadores Campos Marques e Macedo Pacheco. Curitiba, 19 de abril de 2012. Des. Jesus Sarro.
Relator.