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La 'ROT clause' y las garantas de pago en Argentina

CLUSULAS CONTRACTUALES - GARANTA CONTRACTUAL - DERECHO


COMPARADO - CONCURSOS - COMPRAVENTA - PAGO

Ttulo: La 'ROT clause' y las garantas de pago en Argentina

Autor: Prez del Viso, Adela - Ver ms Artculos del autor

Fecha: 29-jul-2014

Cita: MJ-DOC-6808-AR | MJD6808

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Sumario:

I. Introduccin. II. Derecho relativo a la clusula ROT. III. Descripcin de la clusula y sus
consecuencias. IV. Requisitos de validez y ejecutabilidad. V. Modelo de una clusula ROT.
VI. Comparacin con instituciones que otorgan una seguridad al vendedor en Argentina.
VII. Conclusin y evaluacin final.

Doctrina:

Por Adela Prez del Viso (*)

I. INTRODUCCIN

En este trabajo nos referiremos a una particularidad presente en el derecho anglosajn y


mayormente ausente en nuestro derecho argentino y latino. Se trata de la ROT clause, es
decir, la clusula contractual denominada Retention of title.

Recientemente, una serie de televisin del tipo reality mostraba a participantes que en
diversos grupos se apropiaban de un determinado bien comprado anteriormente, pero en
situacin de deuda, lo secuestraban y se lo llevaban, para entregarlo de vuelta a su
vendedor. Ms all del dudoso gusto de crear y mostrar semejante show, esas imgenes nos
daban una muestra de lo que la ROT clause significa y cules son sus consecuencias en
el derecho de origen.

Para el derecho anglosajn, la clusula ROT es una forma de garanta, y constituye la


nica forma en que un acreedor en el mbito del comercio (un comerciante mayorista que
entrega bienes a un minorista, o bien un comerciante que entrega a crdito materia prima a
un fabricante) puede obtener una garanta ("security") en razn del crdito que le ha dado a
su comprador. Estas clusulas son por tanto muy importantes para la gente de negocios, y
son objeto de estudio de abogados, acadmicos y otros interesados en las transacciones
comerciales. (1)

II. DERECHO RELATIVO A LA CLUSULA R.O.T.

La clusula ROT est prevista en los siguientes cuerpos normativos.

a) En EE. UU. en el llamado Uniform Commercial Code, art. 9.

b) En la Unin Europea, esta clusula est regulada en la Directiva llamada Directiva de


Morosidad o Late Payments Directive, 2011/7/EU, art. 9, y en la Regulacin de
Insolvencia o Insolvency Regulation (EC 1346/2000), art. 7.c) En Gran Bretaa estas
clusulas estn permitidas conforme la ley llamada Ley de Venta de Bienes o Sale of

Goods Act 1979, seccin 19, y el precedente "Aluminium Industrie Vaasen BV c/ Romalpa
Aluminium Ltd.".

En este ltimo caso, fallado en el ao 1976, la parte actora era una empresa holandesa
proveedora de lminas de aluminio, y la parte demandada (Romalpa Aluminium) era una
empresa inglesa que procesaba las lminas de aluminio y las transformaba en otros
productos. En el contrato de venta, se dijo que la propiedad de las lminas de aluminio
recin se transferira a Romalpa cuando el precio hubiese sido pagado totalmente, y que
todos los productos que fabricara Romalpa partiendo de esa materia prima seran
detentados por la compradora en su carcter de depositaria, reconociendo siempre la
propiedad en cabeza de la empresa holandesa. La clusula ROT fue ms all inclusive:
estableci que Aluminium Vaasen, la empresa holandesa, podra reapropiarse de las
lminas de aluminio y tambin de los productos hechos con ellas, e inclusive vender esos
artculos manufacturados a terceras personas. Lo que ocurri luego de la firma del contrato
fue que Romalpa se declar en insolvencia. La empresa vendedora plante su derecho
conforme la clusula ROT a readquirir esos bienes y no compartirlos con el resto de los
acreedores de Romalpa. Finalmente la Corte Suprema de Gran Bretaa decidi la validez
de la clusula, en particular, debido a la cuidadosa forma en que estaba redactada, la cual
trasuntaba la intencin de crear una relacin fiduciaria entre ambas partes. (2)

III. DESCRIPCIN DE LA CLUSULA Y SUS CONSECUENCIAS

En qu consiste esta clusula aparentemente mgica que otorgara tanta seguridad al


vendedor? La idea de la que se parte es bastante simple: implica que el vendedor retiene el
ttulo de la cosa que vende hasta el momento en que se produce el pago total. (De all
precisamente su nombre:clusula de retencin de ttulo).

De esta idea simple y bsica se desprende lo siguiente:

a) La clusula funciona como una forma de asegurar al vendedor el pago total del precio
convenido. En este sentido, para comprender mejor la clusula ROT, debe tenerse en
cuenta la distincin entre tenencia y titularidad. La persona compradora tendr los bienes
en mera tenencia sin ser el dueo de la cosa, y este tipo de clusulas producir un
diferimiento de la transferencia del ttulo hasta el momento en que se produce una
condicin que es el pago total, aun cuando los bienes hayan entrado bajo la tenencia del
comprador. (3)

b) Esta clusula permite al vendedor -an dueo- secuestrar y reapropiarse del bien si
ocurre que el comprador deja de pagar, o bien incumple otras obligaciones. En el ejercicio
concreto de esta clusula ROT, pueden ocurrir momentos de cierta violencia, en los cuales
personas designadas por el vendedor entren en el hogar del comprador y directamente
retiren las cosas que se haban comprado originariamente.

Segn algunos autores como Rolf B. JOHNSON (1), lo que ms interesa a los vendedores
al momento de insertar la clusula ROT en el contrato no es tanto la readquisicin de la
posesin sobre el bien, como la creacin de un privilegio para el cobro en el caso de
insolvencia de quien ha comprado. Por tanto, el objetivo del vendedor reside en evitar que
los bienes se conviertan en parte del patrimonio del comprador insolvente, prenda comn
de los acreedores. En otro aspecto, la clusula se considera una forma poco complicada de
proveer seguridad a los vendedores [...] y por ende el lquido vital que dinamiza la
economa industrial moderna, dado que una parte significativa de los negocios es
posibilitada en base a crditos comerciales y por ende es de gran importancia para la salud
y circulacin de este "lquido vital", que los vendedores puedan obtener seguridades en su
negocio.[...] Por tanto, que esta clusula se pueda hacer efectiva se torna extremadamente
importante. (1)

La clusula ROT tiene algunos problemas derivados de los altos costos que conlleva la
readquisicin de la cosa. Este problema convierte la readquisicin de la cosa en un mero
premio consuelo o solucin consuelo, donde el costo del recupero pueda llegar a
consumir el valor que tenga ese equipamiento recuperado. (4)

IV. REQUISITOS DE VALIDEZ Y EJECUTABILIDAD

Para que esta clusula se pueda ejecutar o que tenga reales consecuencias conforme fue
planeada, la redaccin en el contrato debe contener ciertos parmetros especficos:

a) La clusula debe estar escrita en trminos claros, y establecer explcitamente que la


titularidad de los bienes no ser transferida al comprador hasta que el precio haya sido
completamente pagado.

b) Un segundo requerimiento consiste en que la clusula debe disponer expresamente que


el comprador de los bienes debe almacenarlos o tenerlos en forma separada de sus otros
bienes. Los bienes o la materia comprada deben estar etiquetados como la propiedad del
vendedor y, de ser posible, deben contar con un nmero de serie.

c) En tercer lugar se recomienda que la clusula incluya la mencin de que el comprador


acuerda no vender o transferir los bienes a terceros hasta que haya pagado el precio
totalmente.

d) Asimismo, se recomienda incluir en la clusula la facultad del vendedor de entrar a


recuperar los bienes vendidos. (5)

V. MODELO DE UNA CLUSULA R.O.T.

Un ejemplo de una clusula de Retention of title (tambin llamada Reservation of


title) puede ser la siguiente: Se acuerda expresamente y se declara que el ttulo de los
bienes y productos no ser transferido al comprador hasta el momento del pago en su
totalidad del precio de venta. El comprador debe, entre tanto, tener la custodia de los
bienes/productos, y retenerlos como si fuera un agente fiduciario o un oficial del vendedor.

El comprador puede revender los bienes pero solamente actuando como un agente
fiduciario del vendedor. Sin embargo, toda responsabilidad que pudiera surgir de esa venta
hacia terceras personas recae expresa y nicamente sobre el comprador/revendedor.

Mientras se encuentra pendiente la reventa de los bienes o la utilizacin de los mismos en


cualquier proceso de manufactura o construccin, el comprador/custodio de las cosas debe
mantenerlas separadas de sus bienes, adecuadamente almacenadas, protegidas y
aseguradas. Todo ello, hasta que el pago total se haya producido y por ende la clusula
ROT haya terminado su funcin.

En el supuesto en que el comprador utilice los bienes en un proceso de manufactura o


construccin que sea propio o de terceras personas, el comprador se compromete a llevar a
cabo ese proceso de construccin o manufactura en carcter de fideicomiso o trust, y para
el vendedor. (6)

VI. COMPARACIN CON INSTITUCIONES QUE OTORGAN UNA SEGURIDAD AL


VENDEDOR EN ARGENTINA

1. Inviabilidad de la ROT como tal

Cabe la pregunta ahora acerca de qu instituciones tenemos en nuestro pas que sean
similares o cercanas a esta clusula ROT.

A primera vista, no tendramos una institucin igual. En efecto, no existe un caso similar
previsto en nuestro Cdigo Civil, ni Cdigo de Comercio ni tampoco leyes suplementarias,
en particular, en lo referente a esa facultad que tiene el vendedor -todava dueo- de
entrar en la propiedad del comprador y extraer sin ms las cosas vendidas.

En Argentina podemos decir que una solucin semejante, en supuestos comunes de ventas
de productos a particulares, sera violatoria de las siguientes disposiciones legales y
constitucionales:

- El art. 18 de la CN en tanto establece que el domicilio es inviolable.

- Los arts.150 y 151 del Cdigo Penal, que reprime con seis meses a dos aos el que
entrase en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias, o en el recinto habitado
por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tiene derecho a excluirlo; con
penas ms graves al funcionario pblico que allanare un domicilio sin las formalidades
prescriptas por la ley o fuera de los casos que ella determina.

- Otra razn para la inviabilidad de esta clusula en la venta de productos en general reside
en que en nuestro pas el contrato de venta (aun con precio pendiente de pago) produce la
transferencia de la titularidad del bien al comprador, pues confor me el art. 1323 del CCiv,
Habr compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la
propiedad de una cosa, y esta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en
dinero.

- El art. 37 de la Ley 24.240: Supongamos que en los contratos -que hoy son el pan
nuestro de cada da- de venta de productos en forma masiva por parte de las grandes
cadenas de electrodomsticos se colocara en el formulario que se hace firmar al comprador
una clusula semejante a la ROT, qu ocurrira? Que esta correra la misma suerte que
tuvieron las clusulas de prrroga de jurisdiccin, ya que conforme el art. 37 de la Ley
24.240 se tendrn por no convenidas -sin perjuicio de la validez del contrato de ventadado que son clusulas que desnaturalizan obligaciones o limitan la responsabilidad del
vendedor (art. 37 inc. a Ley 24.240). Adems, recordemos que conforme ese mismo art.
37 de la Ley 24.240, la interpretacin del contrato se har en el sentido ms favorable
para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a
la que sea menos gravosa.

2. Institutos legales que se acercan a los efectos de la clusula ROT en Argentina

Algunas instituciones que tienen algunos de los efectos propios de la seguridad otorgada
por la clusula ROT en Argentina son las siguientes:

a) Embargo preventivo o ejecutivo: Tenemos aqu la posibilidad de un vendedor, luego de


la venta y encontrndose el comprador en mora, de solicitar un embargo (preventivo, o
bien ejecutivo si ha documentado la deuda en un ttulo hbil) y luego vender la cosa en
pblica subasta. Pero debemos observar que, aunque se produzca un secuestro del bien,
este no es transferido o retransferido al acreedor, sino que el acreedor debe llevar a cabo
una subasta y obtener un producido (a diferencia de lo que ocurre en la clusula ROT, en
que el vendedor simplemente puede readquirir el bien que haba vendido y guardarlo para
s).

b) Readquisicin de la posesin de bienes remitidos al fallido: En la Ley 24.522 art. 139


se prev el caso de personas que han remitido bienes al fallido por ttulo destinado a
transferir el dominio y que pueden recobrar la posesin de esos bienes, siempre que el
fallido o sus representantes no hubiesen tomado posesin efectiva de los bienes antes de la
sentencia de quiebra, como tambin que el fallido no haya cumplido ntegramente con el
pago de su prestacin. Esa persona que reclama recobrar los bienes debe hacer efectiva la
recuperacin en un plazo de treinta das posteriores al momento en que se le hace lugar al
pedido y satisfacer todos los gastos.

c) Los crditos con privilegio especial en caso de quiebra: Estos crditos estn previstos
-entre otras disposiciones- por la Ley 24.511, art. 241 y se establece que el privilegio es

sobre el producido de los bienes, lo que implica que los bienes deben ser objeto de
realizacin o venta, y sobre el monto que se obtenga se ejercer el privilegio. De todos
los casos mencionados en el art.241, los supuestos que tienen ms semejanza con la
clusula ROT son: 1) Los gastos hechos para la construccin, mejora o conservacin de
una cosa, sobre esta, mientras exista en poder del concursado por cuya cuenta se hicieron
los gastos;

4) Los crditos garantizados con hipoteca, prenda, warrant y los correspondientes a


debentures y obligaciones negociables con garanta especial o flotante.

d) El derecho de retencin: Analizaremos el derecho de retencin como una institucin que


por su nombre podra ser confundida con la clusula ROT o de retencin de ttulo.

El derecho de retencin est previsto en el Cdigo Civil, en el libro "De los derechos reales
y personales", y en la seccin 2, "Concurrencia de los derechos reales y personales contra
los bienes del deudor comn".

El art. 3939 dispone que este derecho es la facultad que corresponde al tenedor de una
cosa ajena, para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn
de esa misma cosa.

El art. 3940 considera que se tendr el derecho de retencin siempre que la deuda ajena a
la cosa detenida, haya nacido por ocasin de un contrato, o de un hecho que produzca
obligaciones respecto al tenedor de ella.

Como vemos entonces, en la clusula ROT lo que se retiene es el ttulo sobre la cosa, y en
realidad se entrega fsicamente la cosa a otra persona para que la tenga.

En el derecho de retencin argentino, una persona ya ha recibido la cosa, y la retiene, pero


se reconoce o sabe mero tenedor de ella. Lo que retiene es la misma cosa fsicamente, y no
el ttulo sobre el bien, como ocurre en el caso de la clusula ROT.

Es decir, que fuera de la palabra retencin y del hecho de separar la persona que tiene el
ttulo de la persona que detenta la cosa estos dos institutos son diametralmente diferentes.

e) Posibilidad con el contrato de depsito:Ms all de lo expresado arriba acerca de las


clusulas abusivas sancionadas como no escritas por el art. 37 de la Ley 24.240 en el caso
de venta de bienes para consumo, y volviendo a la pregunta de si podra ser posible
redactar y ejecutar una clusula ROT en algn contrato en nuestro pas, podemos pensar en
necesidades del comercio y de la industria en otro nivel distinto del mero consumidor. Por
ejemplo, podra darse en el caso de bienes pertenecientes a la decoracin de un negocio
franquiciado o, en un nivel ms abstracto, el uso de software que pertenece a quien lo
provee y que puede ser retirado en cualquier momento en caso de falta de pago. Algunos
de esos casos podran ser objeto de tratamiento mediante el uso de la figura del contrato de
depsito, donde ambas partes, depositante y depositario, conserven la llave o clave de
acceso a donde se encuentren los bienes, y de esta manera la entrada al retiro de ellos se
hara posible para el vendedor (an propietario). Este contrato de depsito, regulado
genricamente en los arts. 2182 CCiv y subsiguientes, implica que una de las partes debe
restituir a la otra una cosa que ha estado guardando -en conocimiento de que pertenece a la
otra persona-.

VII. CONCLUSIN Y EVALUACIN FINAL

Para legistas y hombres de negocios de los pases originarios -pases anglosajones- la


clusula ROT podr parecer una clusula que, en la potica terminologa del autor Rolf
Johnson, conserve el lquido vital del comercio. En nuestro pas los institutos que tienen
alguna cercana o similitud con esta clusula en modo alguno llegan a permitir la entrada
del vendedor para retirar de manera forzada el producto, de la casa o las instalaciones del
comprador donde este los tenga instalados, puestos o depositados. Para realizar el embargo
y el secuestro de los bienes, se necesita una orden judicial. Sin embargo, el derecho, como
parte de la cultura humana, se encuentra en constante evolucin. Se habla de la
globalizacin de los fenmenos y del derecho, globalizacin sobre la que no existe en el
mbito acadmico una concepcin uniforme o una teora pacficamente aceptada. (7)

Segn el autor Claudio LOGUARRO, puede haber varios puntos de vista en referencia a la
globalizacin, pero en particular para la posicin de los llamados transformadores, los
procesos que se viven ahora no tienen precedentes histricos, que los gobiernos y las
sociedades debern ajustarse a un mundo en que no existe ms una clara distincin entre lo
nacional y lo internacional y que la globalizacin est transformando profundamente el
poder del Estado, la poltica mundial y la forma de vida de los habitantes del planeta. [...]

no cabe duda [de que] la globalizacin, ms que un modelo de caractersticas universales


es un nuevo paradigma de caractersticas internacionales y en beneficio principalmente de
los sectores dominantes. (7)

Entonces, en relacin con esta clusula llamada ROT, tan diferente a lo que vemos en
nuestro sistema continental y latino, nos pareci interesante plantear su anlisis,
precisamente por la extraeza a nuestro sistema que esta presenta, y por la posibilidad
cierta y real de que dispositivos como este aparezcan en contratos internacionales,
compraventas, envos de productos desde y hacia pases del extranjero, o formularios de
contrato provenientes de una fuente extranjera. Una herramienta de la dominacin es
justamente mantener a las partes en la ignorancia o en la idea de que otros institutos o
hechos que ocurren en el extranjero no nos afectarn. Por ello, los miembros de esta
comunidad cientfica del derecho no debemos encerrarnos en nuestros casos urgentes, o
bien en la rutina diaria, y es til tambin investigar y conocer acerca de la existencia de
estas clusulas contractuales y sus posibilidades directas o indirectas de implementacin en
nuestra comunidad en virtud del fenmeno de la globalizacin y la transnacionalizacin
del derecho.----------

(1) Rolf B. Johnson: "A Uniform Solution to Common Law Confusion: Retention of Title
under English and U.S. Law" (1994). Publicado en: Berkeley Journal of International Law,
volume 12, issue 1, article 3, 1994, p. 1. Tambin disponible en:
http://scholarship.law.berkeley.edu (Trad. del A.).

(2) Fallo "Aluminium Industrie Vaasen BV c/ Romalpa Aluminium Ltd.", Court of Appeal
-UK High Court- 1976- 1 WLR 676, 682-683.

(3) British Exporters Association: "The BExA Guide to Retention of Title Clauses in
Export Contracts", http://www.bexaweb.plus.com/files/rotguideaug05.pdf, p. 6. (Trad. del
A.).

(4) Ib., pp. 6-7. (Trad. del A.).

(5) Conforme surge de: Krois-Lindner Amy y Translegal: International Legal English, 2
ed., Cambridge UP, 2011, Unidad 9, p. 288. (Trad. del A.).

(6) Nunns, John: Romalpa (Retention of Title) Clauses. Potentially Effective in Theory,
Not So Easy to Rely on in Practice [en lnea], Greens-list Barristers, Melbourne, pp. 4-5.
(Trad. del A.).

(7) Loguarro, Claudio F: Seguridad jurdica. Del mito a la posibilidad, Microjuris, Doc
trina, 14 de abril de 2014, MJD6661 .

(*) Abogada, UNL. Notaria, UNL. Certificate in Advanced English. Miembro del Equipo
Federal de Trabajo. Autora de Cdigo Procesal del Trabajo de San Luis anotado con
jurisprudencia, San Luis, Toms Jofr. Coautora de Bases constitucionales de Amrica
Latina y el Caribe (Coord. Equipo Federal del Trabajo). Autora de ponencias en materia de
derecho laboral. Becaria Museo Yad Vashem de Jerusalem.