1.

SUPUESTOS NORMATIVOS DE PROCEDENCIA DE LAS CUESTIONES

PREVIAS DEL ORDINAL 2º AL 8º DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

1.1 ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA DEL ACTOR

El ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil prevé esta
cuestión previa, para el caso que el actor o demandante, inicie un proceso judicial,
careciendo de la capacidad necesaria para actuar en
El asunto a dilucidar en este caso, consiste en determinar, si el demandante tiene
o no capacidad procesal, es decir, si puede o no iniciar un proceso judicial,
independientemente de que tenga o no fundamento legal su pretensión.
La capacidad procesal del demandante es un asunto meramente formal, sólo
constituye un presupuesto procesal del derecho de acción, para asegurar la regularidad
la relación jurídico procesal que surge en el proceso; sin que tenga nada que ver con la
relación jurídico material que pretenda hacerse valer en esa causa; por eso en doctrina se
conoce como legitimatio ad procesum.
Según el artículo 136 del Código de Procedimiento Civil, pueden obrar en juicio
las personas que tengan el libre ejercicio de sus derechos, por si o por medio de
apoderados.
En principio, para iniciar un proceso judicial, el demandante debe ser una
persona natural o jurídica, pero debe ser una persona que tenga capacidad de ejercicio,
es decir, que pueda actuar por sí misma y que pueda asumir las obligaciones que surgen
en el proceso: como ejemplo de procedencia de esta cuestión previa, podemos señalar
una demanda intentada por las personas indicadas en el articulo 1144 del Código Civil:
los menores de edad, los entredichos y los inhabilitados.
Pero, además, también tienen legitimación para iniciar un proceso judicial, en
los casos expresamente previstos por la ley, entidades y comunidades que carecen de
personalidad jurídica, como ejemplo podemos señalar los indicados en el artículo 139
del Código de Procedimiento Civil: sociedades irregulares, asociaciones y comités sin
personalidad jurídica; los condominios regidos por la Ley de Propiedad Horizontal,
entre otros.
Esta cuestión previa no debe confundirse jamás, como desafortunadamente
ocurre en la práctica forense, con la falta de cualidad en el demandante, conocida en
doctrina como legitimatio ad causam, la cual según el Código de Procedimiento Civil
vigente, no es una cuestión previa, sino una excepción procesal perentoria, por tanto, no
es objeto de este trabajo de investigación.
Para aclarar este asunto, citamos sentencia de la Sala Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, de fecha 19 noviembre de 1992:
“Es doctrina imperante en el Derecho Procesal de hoy en la mayoría de los
autores y en criterio de esta Sala, que es un presupuesto procesal, el que tanto el
sujeto activo como el sujeto pasivo de la relación procesal tenga ‘legitimación
alprocesum’, sin el cual, el juicio no tendría existencia jurídica ni validez formal
- Couture y Chiovenda -. Entendiéndose por legitimidad procesal, a la
posibilidad que tiene un sujeto de ejercer en juicio la tutela de un derecho,
constituyendo tanto el petitorio como el contradictorio.
Por una parte, nuestra doctrina procesal, distingue lo que ha de
entenderse por ‘legitimidad ad-causam’, esto es, ser titular del derecho que se
cuestiona, el cual, no es un presupuesto para la existencia y validez del proceso,
sino, como señala Couture, a lo sumo sería un presupuesto para una sentencia
favorable.
 De esto se desprende, que no todo sujeto procesal tiene legitimación ad-
causam, pero, sin embargo, el proceso existe y es válido, o es en éste en donde
se declara a favor o no su legitimidad sustancial; pero, siendo impretermitible
para la validez del proceso y por ende de su decisión y efectos, el que los sujetos
procesales tengan ‘legitimidad ad-procesum’.
De lo anterior se infiere que, no todo legitimado ‘adcatssam’ lo sea ‘ad-
procesum como a la inversa, no todo legitimado ‘ad-pmcesum’ lo es ‘ad-
causam’” (Pierre, 1992, No. 11,74).
También la sentencia No. 1454 del 24 de septiembre de 2003, de la Sala Político
Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido al tema en los
siguientes términos:
“Al respecto, observa la Sala que el ordinal 2° del artículo 346 del
Código de Procedimiento Civil, contempla la denominada cuestión previa de
ilegitimidad de la persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para
comparecer en juicio.
Esta cuestión previa se refiere al problema de la capacidad procesal de la
parte actora, específicamente, a la legitimatio ad processum, es decir, al
problema de si la persona, natural o jurídica, que se presenta al proceso tiene el
libre ejercicio de sus derechos para actuar en él, por si misma o por medio de
apoderados válidamente constituidos.
Es decir, esta cuestión previa se refiere a un presupuesto procesal para
comparecer en juicio, esto es, un requisito indispensable para la constitución
válida de toda relación procesal, conforme lo disponen los artículos 136 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil, que establecen...
Ahora bien, de los argumentos aportados por la parte demandada, esta
Sala considera que los mismos están dirigidos a cuestionar la legitimatio ad
causam, es decir, la cualidad de la parte adora para sostener el juicio...
La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el
ejercicio del derecho de acción y se puede entender -siguiendo las enseñanzas
del Dr. Luis Loreto-, como aquélla “. . .relación de identidad lógica entre la
persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la
ley concede la aóción o la persona contra quien se concede y contra quien se
ejercite en tal manera (Ensayos Jurídicos “Contribución al Estudio de la
Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”. Fundación Roberto
Goldschmicjt. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p. 183.).
De allí pues, que la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la
persona para actuar en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el
órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en
contra; la cual, conforme al Código de Procedimiento Civil vigente, no puede
ser opuesta como cuestión previa...
Ahora bien, al estar referido este segundo punto a la ilegitimidad de la
persona del actor por carecer de la capacidad necesaria para comparecer en
juicio, se concluye que la cuestión previa opuesta con el referido fundamento
legal, no debe prosperar. Así se decide”. (disponible en www.tsj.gov.ve)

1.2. ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA QUE SE PRESENTA COMO

APODERADO O REPRESENTANTE DEL ACTOR
El ordinal 3° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, permite oponer
como cuestión previa, la ilegitimidad de la persona que actúa en el proceso,
atribuyéndose la representación: (a) legal, (b) judicial o (o) convencional, del
demandante; bien por no tener dicha representación, o en caso de tenerla, está
defectuosamente otorgada o ejercida,
En lo que respecta a la representación convencional, por ser de orden privado,
debemos señalar que si no se alegan como cuestión previa los defectos que pudieren
existir, en principio, se convalidan, es decir, ya no se podrán alegar posteriormente,
como lo afirma la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia
de fecha 23 de octubre de 1996: “la materia de representación por vía contractual,... no
es asunto de orden público, y es evidente que al no haber sido ella impugnada por el
actor en la forma arriba explicada, los supuestos vicios de la misma quedaron
subsanados” (Pierre, 1996, No. 10, 230).
Sin embargo, por tratarse de un vicio subsanable, por estrategia procesal, el
demandado en lugar de alegarla como cuestión previa, podría alegarla como una
excepción procesal perentoria, para que sea resuelta en la sentencia definitiva, la cual en
caso de ser acogida, impediría un pronunciamiento sobre el fondo de la demanda; como
lo reconoce la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia del 22 de octubre de 1992: “De igual forma.., la referida excepción puede
oponerse también - no como cuestión previa - sino como defensa perentoria en la
oportunidad de contestar la demanda, tal como lo permite el artículo 361de1 Código de
Procedimiento Civil” (Pierre, 1992, No. 10, 228).
Cualesquiera sea la oportunidad en que se alegue la ilegitimidad de la persona
que actúa en el proceso en nombre del actor, los motivos que permiten hacerlo, son
cuatro: (a) por no tener la representación que se atribuye, (b) por no tener capacidad
para ejercer poderes en juicio, (c) porque el poder no está otorgado en forma legal y (d)
porque el poder es insuficiente.
A. POR NO TENER LA REPRESENTACIÓN QUE SE ATRIBUYE
Cuando el demandante no pueda actuar por sí mismo; bien por razones de
incapacidad, o por otras razones jurídicas; la ley legitima, en forma expresa, a la
persona o personas que pueden actuar en juicio en representación del demandante.
Si quien se presenta en juicio, no es la persona legitimada por la ley, sería
procedente alegar esta cuestión previa.
A manera de ejemplo, señalamos algunos casos de representación legal para
obrar en juicio: Los padres que ejercen la patria potestad sobre el menor de edad, según
el artículo 348 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; los
tutores en el caso de los entredichos, según el artículo 347 del Código Civil; los
comuneros por los condueños y los herederos por los coherederos, según el artículo 168
del Código de Procedimiento Civil; el Administrador del Condominio por los
copropietarios de un edificio en propiedad horizontal, según el literal e) del artículo 20
de la Ley de Propiedad Horizontal; en el caso de las personas jurídicas, las personas
autorizadas por la ley, los estatutos o sus contratos, según el artículo 138 del Código de
Procedimiento Civil.
B. POR NO TENER LA CAPACIDAD PARA EJERCER PODERES EN
JUICIO
Desde otro punto de vista, el demandante puede actuar en juicio: (a)
personalmente con la asistencia de un Abogado, o (b) puede hacerla a través de
apoderado judicial, quien debe ser abogado en ejercicio, según lo dispuesto en el
artículo 4 de la Ley de Abogados, en concordancia con el artículo 166 del Código de
Procedimiento Civil.
En el caso que el demandante obre enjuicio mediante apoderado judicial, se
pueden presentar dos casos que hacen procedente la cuestión previa por no tener
capacidad para ejercer poderes en juicio: (a) que el apoderado designado no sea
abogado y (b) que siendo abogado, esté impedido de ejercer la profesión.
En ambos casos, la procedencia de la cuestión previa es evidente, además de las
razones técnicas que para la defensa de la parte exigen la presencia de un abogado,
estamos ante un hecho tipificado como delito de ejercicio ilegal de la profesión,
enjuiciable de oficio, según lo dispuesto en los artículos 30, 31 y 74 de la Ley de
Abogados.
De manera que, independientemente de las implicaciones penales, creemos que
las actuaciones realizadas por el mandatario impedido de ejercer poderes en juicio, son
jurídicamente inexistentes como lo ha expresado la Sala de Casación Civil, en sentencia
del 27 de octubre de 1988:
“No cumpliendo el recurrente de hecho con la condición de ser abogado, no
puede ejercer la representación en juicio de la persona que le otorgó el poder, y
por ello no tiene cualidad ni legitimación para proponer válidamente el recurso
de hecho y la Sala concluye en consecuencia, que no tiene materia sobre que
decidir y 0pta por declarar que no se interpuso jurídicamente el mismo” (Gaceta
Forense, 1988, T. 142, y. II, p. 1413).
Sin embargo, este criterio no es pacifico, la misma Sala de Casación Civil,
también ha considerado que el acto de presentación de la demanda por una persona que
no puede ejercer poderes en juicio, es nulo, en consecuencia, es causa de reposición del
proceso, como lo afirmó en sentencia del 27 de julio de 1994:
“Aplicando la doctrina citada al caso en estudio, considera la Sala que si se
quebrantaron los artículos 3 y 4 de la Ley de Abogados, 166 del Código de
Procedimiento Civil y 82 <ahora 105>de la Constitución Nacional, lo que obliga,
como se dijo precedentemente, a casar de oficio la sentencia recurrida. Casada la
recurrida de oficio, por violación prevista en el ordinal 1° del articulo 313 del
Código de Procedimiento Civil (quebrantamiento de normas de orden público), la
Sala, actuando de conformidad con el segundo aparte del articulo 320 eiusdem y
con el fin de restablecer el orden jurídico infringido, decreta la reposición del
proceso al estado de que el Juez de la causa admita la demanda, verificando
debidamente, que el ciudadano Rafael Saavedra Román, esté legalmente
representado por un profesional del derecho que haya obtenido el titulo respectivo,
conforme a las leyes de la República y así se decide” (Pierre, 1994, No. 7, 255-
256).
La Sala Constitucional en sentencia No. 1007 del 29 de mayo de 2002, ha
declarado como no interpuesta la demanda y nulo todo lo actuado:
“En este orden de ideas, es fácil colegir que para la ejercitación de un poder
dentro de un proceso se requiere ser abogado en ejercicio, sin que la falta de tal
cualidad profesional pueda suplirse ni siquiera con la asistencia de un
profesional del Derecho, como sucede en el presente caso. De tal forma que,
cuando una persona que no es abogado, actúa por otra enjuicio, sin que sea
abogado, incurre en una manifiesta falta de representación, ya que carece de esa
especial capacidad de postulación que atribuye dicha cualidad profesional,
siempre que se trate de un abogado que no se encuentre inhabilitado para el
ejercicio libre de (a profesión, conforme a lo que dispone la Ley de Abogados y
demás leyes de la República.
Por las razones que anteceden, esta Sala considera que, tal como lo ha dispuesto
la jurisprudencia, en el caso de autos, el tribunal de la causa debió declarar como
no interpuesta la demanda que se intentó y la nulidad de todo lo actuado. (Ver,
entre otras, sentencia de la Sala Político Administrativa n° 01703 del 20-7-00).
 Con fundamento en lo anterior, la Sala revoca el fallo consultado y declara no
interpuesta la demanda y la nulidad de todo lo actuado. Así se decide”.
(disponible en www.tsj.gov.ve)
Nos inclinamos por la inexistencia del acto, por cuanto en esta hipótesis,
creemos que el vicio es insubsanable, no se puede reconocer ningún efecto jurídico a la
presentación de la demanda así interpuesta, una vez verificado el defecto procesal, nada
tiene que decidir el órgano jurisdiccional, sólo declarar como no interpuesta la demanda
y, en consecuencia, el proceso debe extinguirse de un modo anormal. Creemos que en
este caso, lo único que le queda al demandante, es volver a presentar una nueva
demanda conforme a la ley, sin que esto implique colocar el derecho procesal en un
plano de preeminencia respecto al derecho sustancial, pues nadie puede alegar a su
favor su propia falta.
C. POR ACTUAR CON PODER QUE NO ESTÁ OTORGADO EN FORMA
LEGAL
Cuando el demandante actúa mediante apoderado judicial, aunque éste sea
abogado en ejercicio, también puede alegarse esta cuestión previa, en el caso que el
contrato de mandato conste en instrumento escrito que no está otorgado con las
formalidades exigidas por la ley.
La ley exige que el contrato de mandato cumpla varios requisitos, por ejemplo,
que conste en forma escrita, que se otorgue ante funcionario competente, que se deje
constancia de su autenticidad, del carácter con el cual obra el otorgante, si lo hace en
nombre propio o en nombre de otra persona, que firme el otorgante o un firmante a
ruego, entre otros.
Formalidades legales que Pérez (1976), los clasifica así:
“Las formalidades intrínsecas que en su mayor parte corresponden a los
requisitos que con el carácter de esenciales se exigen en el Derecho Civil para la
existencia del contrato de mandato, respecto del cual el título es el instrumento
de ejecución, son: el nombre y apellido del poderdante y de su apoderado, su
capacidad legal, la firma del poderdante y el asunto o negocio que sirve de
objeto al poder. Y por último, las extrínsecas, denominación bajo la cual se
comprenden las formalidades de orden externo que deben acompañar y rodear el
otorgamiento del poder. Entre éstas figuran como principales: todo lo
concerniente a la autenticidad del poder y por ende que se otorgue ante el
funcionario competente por la ley para presenciar y autorizar este género de
actos, extendiéndose en la parte final del titulo la certificación de dicho
funcionario, con su firma y sello al pie” (p. 166).
En este caso, los defectos que se le imputan al poder son subsanables, de manera
expresa, cuando prospera esta cuestión previa, o tácitamente, cuando no se impugne el
poder por este motivo, en las oportunidades y formas mencionadas.
D. POR ACTUAR CON UN PODER INSUFICIENTE
Cuando el demandante actúa a través de apoderado judicial, aunque éste sea
abogado en ejercicio y el poder esté otorgado conforme a la ley, también se puede
oponer esta cuestión previa, alegando insuficiencia de poder.
El apoderado judicial, que en representación del demandante interpone una
demanda, debe obrar con facultad conferida por su mandante, para que pueda
comprometerlo.
Si el apoderado judicial actúa sin que le hayan dado esa atribución, es decir, se
extralimita en el ejercicio del mandato, puede afirmarse que obró con insuficiencia de
poder.
 Estas extralimitaciones, las clasifica Pérez (1976), bajo cuatro puntos de vista:
“en cuanto al objeto, en cuanto a la persona, en cuanto al lugar y en cuanto al tiempo”
(p. 105).
Consideramos conveniente destacar, un caso interesante que se presenta con
frecuencia en la práctica forense, cuando existe pluralidad de mandatarios.
Cuando hay más de un mandatario y no se especifica que, pueden actuar
separadamente, se presenta una insuficiencia de poder, al actuar uno solo de los
mandatarios.
En efecto, si se indica de manera expresa, que deben actuar conjuntamente, no
hay duda que al obrar separadamente obran con extralimitación de atribuciones, en
consecuencia, con insuficiencia de poder.
La duda se presenta cuando nada se dice al respecto, es decir, se confiere un
poder a varios abogados, pero no se indica que deben actuar conjuntamente o si pueden
actuar separadamente.
Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no es unánime,
por una parte, la Sala Político-Administrativa, en sentencias de fechas 15 de diciembre
de 1994 y 3 de diciembre de 1996, consideró que ese vacío puede integrarse aplicando
analógicamente los artículos 11 del Código de Enjuiciamiento Criminal (hoy derogado)
y el articulo 1666 del Código Civil, para entender que cada apoderado tiene la
representación plena del mandante.
Por otro lado, la Sala de Casación Civil, en sentencias de fecha 18 de mayo de
1992 y 19 de mayo de 1999, se aparta expresamente del criterio de la Sala Político-
Administrativa y considera que, si en el poder no se indica que los distintos abogados
pueden actuar separadamente, deben obrar en forma conjunta y, si alguno actúa en
forma individual, se configura el supuesto de ilegitimidad que estudiamos:
“la Sala indefectiblemente concluye que cuando el Dr. Oswaldo Lafee pretende,
en el acto de la formalización, representar en forma individual.., sobre la
exclusiva base del instrumento mediante el cual el abogado José Alejandro Silva
Febres sustituye su representación de dicho recurrente, al unísono, tanto al
prenombrado sustituto Oswaldo Lafee Fortul como a la abogada Eugenia Lafee,
pero sin indicar el referido sustituyente -José Alejandro Silva Febres - que la
facultad de representación a ellos - los sustitutos nombrados – así atribuida
pudiese válidamente ser ejercitada de manera separada - individualizada -, se
configura un nítido supuesto de ilegitimidad no subsanada de la persona que se
presenta como apoderado del recurrente en casación a formalizar ese recurso
extraordinario” (Pierre, 1999, No. 5, 472).
Consideramos que el criterio sostenida por la Sala de Casación Civil es
adecuado, pues está acorde con las normas que en Derecho Civil regulan el contrato de
mandato, dando preeminencia a la voluntad del mandante y limitando la actividad del
mandatario a ejercer el mandato tal y como ha sido conferido, por tener el contrato
fuerza de ley entre las partes.
Sin embargo, debemos señalar que la Sala de Casación Social, expresamente, ha
desestimado los criterios de la Sala de Casación Civil antes citados, en sentencia deI 1
de junio de 2000, con el siguiente argumento:
“En el poder judicial, el sentido de la designación de múltiples apoderados no
puede ser otro que obtener una mejor representación en juicio, lo que se vería frustrado
si se exigiera la actuación conjunta de los apoderados, porque se podría hacer imposible
la oportuna actividad procesal, por existir algún impedimento de hecho o de derecho,
para que intervenga alguno de los profesionales designados.” (Pierre, 2000, No. 6, 439).
 1.3. ILEGITIMIDAD DE LA PERSONA CITADA COMO
REPRESENTANTE DEL DEMANDADO, POR NO TENER EL CARÁCTER
QUE SE LE ATRIBUYE.
Obsérvese que no se trata de la ilegitimidad de la persona del demandado, por no
tener capacidad para comparecer en juicio, como ocurre en el caso del demandante
(ordinal 2° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil), esta hipótesis no está
prevista como cuestión previa.
El ordinal 4° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, permite oponer
como cuestión previa, la ilegitimidad de la persona citada, por considerar el demandante
y el Juez, falsamente, que representa al demandado.
Es decir, que no se podrá oponer esta cuestión previa, cuando el demandado sea
una personal natural, que tiene capacidad para ser llamada a juicio personalmente.
Sólo podrá oponerse esta cuestión previa: (a) cuando el demandado sea una
persona natural, que requiere de la representación de otra persona para obrar en juicio,
por ejemplo un menor de edad; (b) cuando se trate de personas jurídicas, las cuales
siempre obran a través de personas naturales que según la ley, sus estatutos o sus
contratos, ejercen su representación legal; y (c) en los casos que la ley legitima
procesalmente a entidades que carecen de personalidad jurídica, para que obren en
juicio a través de personas determinadas, por ejemplo, el Administrador de un
Condominio, según la Ley de Propiedad Horizontal.
En estos casos, cuando la persona citada como representante del demandado, no
tenga ese carácter, por ejemplo, se cita al padre en representación del menor de edad,
pero aquél no ejerce la patria potestad sobre el menor; o se dta al Estado Venezolano en
persona distinta al Procurador General de la República; prosperaría esta cuestión previa.
Muy criticado ha sido en la doctrina este supuesto normativo: en primer lugar,
porque al citarse a quien no representa al demandado, no hubo citación válida, el
demandado no está a derecho, por lo tanto, el proceso debería reponerse para enmendar
el vicio cometido, previa reforma de la demanda en la cual se indique el verdadero
representante y una vez admitida la reforma de la demanda, se libre la compulsa para
practicar la citación.
En segundo lugar, por cuanto la norma legitima para oponer la cuestión previa al
falso representante citado, quien es un tercero en el proceso, sin embargo, ejecuta un
acto exclusivo del demandado.
En tercer lugar, por cuanto la subsanación de este vicio cometido por el
demandante depende del demandado, quien no puede tener interés en ayudarlo, como lo
explica Pesci-Feltri (1990):
“Según el aparte tercero del artículo 350 la manera de subsanar este vicio supone
la comparecencia del demandado mismo o de su verdadero representante. Esta
manera de subsanar este vicio carece de toda lógica ya que no se entiende el por
qué un vicio cometido por el demandante al instaurar el proceso, deba ser
corregido por el demandado que ningún interés tendrá en subsanar un error
cometido por la parte actora” (p. 132).
En cuarto lugar, porque en caso de oponer la cuestión previa el demandado
mismo o su apoderado judicial, carecería de interés práctico, como también lo señala
Pesci-Feltri (1990):
“Finalmente la posibilidad que se le da al demandado mismo para oponer la
cuestión previa carece de sentido jurídico, porque o bien no se entera de la
existencia del juicio y mal puede hacer valer tal cuestión previa o se entere y
entonces no tiene sentido que oponga esta cuestión previa ya que haciéndose
presente en la oportunidad legal establecida como ha decidido reiteradamente la
 jurisprudencia subsana cualquier vicio en la citación puesto que su presencia
indica que ha tenido conocimiento de la existencia de la demanda y ha podido
presentar su defensa” (p. 134).
Estos cuestionamientos, que han sido reiterados en la doctrina, han dado lugar a
que se aporten soluciones alternas, que no sólo enmienden el error cometido por el
demandante, sino que mantengan incólume el derecho a la defensa del demandado y la
regularidad del proceso.
La solución puede encontrarse en la reposición de la causa, anulando lo actuado,
como lo recomendó Zoppi (1989), “la falta de representación del demandado no debió
mantenerse como cuestión previa, sino como alegato de nulidad y de reposición al
estado de volver a citar al verdadero representante o al demandado mismo” (p. 328).
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha aportado ma solución
distinta a la prevista en la ley, pero adecuada para resolver os problemas que evidenció
la oposición de esta cuestión previa.
La Sala de Casación Civil señala que: (1°) si la cuestión previa la pone el
demandado mismo o su apoderado, no es necesario practicar nueva citación y que el
demandado puede: (a) solicitar reapertura del lapso de emplazamiento, dentro del cual
puede oponer cuestiones previas o contestar al fondo; o, (b) oponer en ese mismo acto
todas las cuestiones previas o contestar al fondo de la demanda. Si no opone tras
cuestiones previas, debe contestar la demanda dentro de los cinco días previstos en el
artículo 358 del Código de Procedimiento Civil; y, (2°) la cuestión previa la opone el
falso representante, debe procederse a citación del demandado, quien tendrá un lapso de
emplazamiento pleno; criterio que fue fijado en sentencia del 20 de julio de 1994:
“Si es opuesta por el propio demandado o por su genuino representante legal o
judicial, no es necesario que se subsane el vicio mediante nueva citación, por
cuanto el demandado ya se ha puesto a derecho. En esta hipótesis, puede la parte
material o su apoderado proceder: 1) A solicitar el otorgamiento de un nuevo
lapso de veinte días para dar contestación a la demanda, pudiendo en este lapso
oponer cuestiones previas o contestar al fondo de la demanda, o, 2) Oponer en
ese mismo acto todas las cuestiones previas que a bien tenga o contestar al fondo
de la demanda. Si no 0pta por oponer cuestiones previas, la oportunidad para
contestar al fondo será conforme a lo previsto en el artículo 358 eiusdem, en
cualquiera de sus ordinales, entendiéndose así que renuncia al lapso para
contestar la demanda.
Si, por el contrario, la falta de legitimidad del citado como representante del
demandado es interpuesta por un falso representante, la contestación al fondo de
la demanda no puede verificarse conforme a las previsiones del articulo 358 del
Código de Procedimiento Civil, una vez que se subsane el error. En estos casos,
la subsanación del defecto u omisión no se satisface con la simple sustitución del
nombre del representante falso por el verdadero, ya que no habiendo sido nunca
citada, a ella corresponde el derecho a todos los lapsos, términos y actos
procesales que como parte demandada posee, so pena de menoscabo de su
constitucional derecho a la defensa. El demandado goza, por ende, en dicho
supuesto, de veinte días de despacho para contestar la demanda, dentro de cuyo
lapso puede interponer todas las cuestiones previas que considere pertinentes”
(Pierre, 1994, No. 7, 265-266).
Consideramos que esta solución jurisprudencial, aunque se aparta de la letra de
la ley, constituye una solución adecuada, a la citación indebidamente practicada en la
persona del falso representante del demandado; en primer lugar, porque los vicios en la
citación son subsanables, si ejerce su defensa el demandado; y en segundo lugar, porque
si quien actúa es el falso representante, la citación se practica por primera vez, en la
persona del legítimo representante, una vez evidenciado el defecto.
Cabe señalar que este criterio también ha sido acogido por la Sala Político-
Administrativa en sentencia del 22 de diciembre de 1998.
Pero en el caso que el demandado no ejerza su defensa debido al error cometido
en la citación, el vicio no se subsana; por el contrario, se vicia de nulidad todo lo
actuado y debe reponerse al estado de practicar válidamente la citación, como lo indica
la jurisprudencia de la Sala Casación Civil en sentencia No. 483 del 26 de mayo de
2004:
“La persona llamada a juicio tiene dos maneras de librarse del procedimiento
seguido contra él: una, en forma temporal; otra, en forma definitiva.
La primera, cuando practicada su citación, ha dejado de llenarse en ella alguna
de las formalidades esenciales para su validez. Siendo la citación una formalidad
necesaria para la validez de todo juicio, a tenor de lo dispuesto en el artículo 215
del Código de Procedimiento Civil, la omisión de formas necesarias en la
práctica de la misma, si no ha sido cubierta con la presencia del demandado, la
hace viciosa, y por ende, se estima que no ha habido citación. De modo que,
alegada dicha falta por el demandado oportunamente, debe reponerse la causa al
estado de que se subsane el vicio y se practique la citación en forma legal.
Mientras esto ocurre, el demandado habrá logrado librarse del juicio; pero ello,
como claramente se advierte, será sólo temporalmente.
La segunda manera de librarse del juicio, en este caso en forma definitiva, es
mediante la cuestión previa consagrada en el ordinal 4° del articulo 346 del
Código de Procedimiento Civil, esto es, alegando y probando el demandado la
ilegitimidad de su persona por no tener el carácter de representante de otro que
se le ha atribuido, carácter este con el cual se haya propuesto la acción contra él,
ya que de prosperar dicho alegato, el juicio se paraliza hasta que se cite al
demandado mismo o a su verdadero representante, con lo cual el excepcionante
habrá logrado escapar de la acción propuesta indebidamente contra él.
En el caso concreto se observa, por lo que respecta a la citación, que ésta fue
solicitada en la persona del Gerente de la Sucursal del Banco de Venezuela en
Puerto Cabello, Sr. Pedro Vásquez; e incluso, se aportó su dirección: Calle
Colón, cruce con Comercio, Puerto Cabello.
Practicada válidamente la citación personal del Sr. Pedro Vásquez, como
representante del Banco de Venezuela S.A.C.A., nada la impedía concurrir al
proceso, mediante la segunda forma antes referida, así como alegar y probar que
no tenía el carácter de representante legal de dicho Banco con el cual se había
propuesto la acción contra él. De modo que de haber pedido el prenombrado
Pedro Vásquez, en el acto de informes en segunda instancia, la reposición de la
presente causa alegando vicios en la citación, por no ser el representante de la
sociedad demandada, tal solicitud de reposición resultaría improcedente con
respecto a él, porque esa falta entrañaba más bien el contenido de a cuestión
previa mencionada, que debió ser opuesta en vez de la contestación de la
demanda y solamente en esa oportunidad. Pero resulta que quien alegó vicios en
la citación por la razón dicha y pidió la reposición, es la propia sociedad
mercantil demandada, por medio de su apoderada, que exhibió poder suficiente
para acreditar su representación...
Por las razones expuestas, se declara procedente la denuncia Contenida en este
capítulo, la cual ha sido examinada exhaustivamente”. (disponible en
www.tsj.gov.ve)
 Finalmente, hay que señalar que el falso representante sólo puede oponer esta
única cuestión previa, si alega otras se tendrán como no opuestas, como lo explica la
Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 15 de diciembre de 1994:
“Citada a juicio una persona, quien no ostenta el carácter de representante del
demandado que se le atribuyó en el libelo de la demanda, puede ésta, de acuerdo
al ordinal 4° di articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, proponer la
cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del
demandado. Si conjuntamente, como es el caso, opone otras cuestiones, y es
declarada con lugar la del referido ordinal 4°, deben tenerse las otras como no
opuestas, pues no fueron esgrimidas por persona legítima para oponerlas”
(Ramírez & Garay, T. 132, 576).

1.4. FALTA DE CAUCION O FIANZA NECESARIA PARA PROCEDER

AL JUICIO.
El ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, prevé esta
cuestión previa para que el demandado pueda asegurar las costas procesales en caso de
resultar absuelto, así lo señala Pietro Castro (1964), “La finalidad de esta restricción,
antigua cautio judicatum solvi (o cautio pro expensis) es evitar que el extranjero sin
arraigo en la nación, es decir, sin bienes o industria, pueda eludir el pago de las costas y
gastos que origine al demandado” (p. 529).
El articulo 36 del Código Civil dispone que “El demandante no domiciliado en
Venezuela, debe afianzar el pago de lo que pudiere ser gado y sentenciado, a no ser que
posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que dispongan leyes
especiales”.
Para la procedencia de esta cuestión previa, deben satisfacerse,
acumulativamente, tres requisitos, según criterio de la Sala Político Administrativa de la
Corte Suprema de Justicia, expresado en sentencia fecha 21 de noviembre de 1996:
“En primer lugar, la demanda debe ser de naturaleza civil, pues cabe recordar
que a tenor del articulo 1102 del Código de Comercio tal caución resulta
inaplicable en materia mercantil. En segundo lugar, el demandante no debe estar
domiciliado en Venezuela, con independencia de su nacionalidad. De esta
forma, la exigencia de la caución puede corresponder indistintamente a
nacionales y extranjeros, siempre que los demás requisitos estén dados. Por
último, exige la norma en cuestión que el demandante no posea en el país bienes
en cantidad suficiente. Todo lo anterior, por supuesto, tal y como fue antes
indicado, salvo lo que dispongan leyes especiales” (Pierre, 1996, No. 11,331).
En Venezuela, a diferencia de otros países, es el domicilio - no la nacionalidad -
lo que se toma en cuenta en esta cuestión previa.
El domicilio debe ser actual y efectivo, no basta la residencia, como lo aclara
Alsina (1958), “El domicilio debe ser actual y efectivo, de modo que la residencia
transitoria en el lugar del juicio no obsta a la procedencia de la excepción” (T. III, p.
119).
En caso de declararse con lugar la cuestión previa, el Juez debe monto de la
caución, pues al no estar tasada por la ley, considera (1958), que “La apreciación del
monto es facultativa del Juez” (T.
Una vez fijada la cuantía de la caución, para que el proceso pueda continuar, el
demandante debe constituir la garantía, la cual será e las señaladas en el artículo 590 del
Código de Procedimiento Civil, a lección del demandante, según criterio de la Sala de
Casación Civil, establecido en sentencia de fecha 29 de julio de 1998, “eso no implicaba
que el solicitante estuviese impedido de presentar u ofertar otro tipo de caucionamiento
sustitutivo, al amparo del artículo 590 del código procesal, el cual, estudiado y revisado
por el tribunal llevase a la conclusión de seguridad respecto a lo que se debe garantizar”
(Pierre, 1998, No. 7, 407).
Si el demandante no constituye la garantía ordenada por el Juez, el proceso se
extingue por disposición del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, como lo
decidió la Sala Político Administrativa en sentencia No. 891 del 26 de junio de 2002:
“Así las cosas y tal como se mencionó precedentemente, esta Sala en decisión
del 26 de febrero de 2002, declaró con lugar la cuestión previa prevista en el
ordinal 5° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referida a la falta
de caución o fianza necesaria para proceder en juicio, acordando en
consecuencia, que la causa permanecería suspendida hasta que la parte actora
consignase ante la Sala la fianza exigida, aclarando que lo debía hacer dentro de
los cinco (5) días de despacho siguientes a la notificación que se hiciera de tal
decisión, según lo determina el articulo 354 eiusdem.
Al respecto, cabe señalar que el articulo 354 del Código de
Procedimiento Civil, señala que declarada con lugar la cuestión previa contenida
en el ordinal 5° del artículo 346, el proceso se suspende hasta que el demandante
subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el artículo 350, en el
término de cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez; e indica que si el
demandante no subsanase debidamente el defecto u omisión, el proceso se
extingue produciéndose el efecto señalado en el artículo 271 del referido
Código.
Ahora bien, observa la Sala que la parte demandada fue notificada de la
decisión el día 1° de abril de 2002 y la parte actora lo fue el 17 de abril de 2002;
aunado a lo anterior, resulta evidente de la revisión de los autos que la parte
demandante no consignó la fianza requerida, de allí que resulte forzoso para esta
Sala declarar extinguido el proceso de conformidad con lo previsto en el artículo
354 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”. (Disponible en
tsj.gov.ve)

1.5. EL DEFECTO DE FORMA DE LA DEMANDA

El ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, permite al
demandado alegar la cuestión previa de defecto de forma de la demanda, con el
propósito de mejorar e) documento escrito, mediante el cual se ha ejercido una
pretensión en su contra, en el caso que la demanda no cumpla con los requisitos
formales exigidos en el artículo 340 del mismo código.
No vamos a analizar las distintas formas en que pueden incumplirse tales
requisitos, pero sí debemos señalar, que los defectos de forma que se le imputen a la
demanda deben tener relevancia jurídica, que no se trate de simples errores materiales
en la elaboración de la demanda como documento.
Sin embargo, debemos tener en cuenta que la demanda en forma es un
presupuesto procesal, cuya falta de subsanación puede dar lugar a la desestimación de la
demanda, como lo acota Canosa (1993), la “demanda en forma, es uno de los
presupuestos procesales, cuya ausencia conduce a una sentencia inhibitoria” (p. 100),
según la gravedad del defecto formal de la demanda.
INDEBIDA ACUMULACION DE PRETENSIONES
El mismo ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, dispone
que esta cuestión previa procede, cuando el demandante ha ejercido más de una
pretensión contra el demandado incurriendo en las prohibiciones del artículo 78
eiusdem.
 Al tratar el tema de la clasificación de la demanda, señala De Santo (1981), que
las demandas pueden ser complejas:
“En la demanda simple la cuestión que se somete a juicio es una sola; en la
compleja, varias, y a su vez puede ser: 1) Acumulativa, cuando se acumulan
distintas pretensiones, con el objeto de que todas ellas prosperen... 2) alternativa,
cuando la acumulación se efectúa para que prospere una de las varias
pretensiones y en defecto de ella la o las otras, en orden sucesivo... 3)
subordinada, en la cual la acumulación se efectúa en una relación de
dependencia tal que es necesario que una pretensión principal prospere para que
abra el derecho a la pretensión subordinada” (p. 95).
El artículo 77 del Código de Procedimiento Civil, por razones de economía
procesal, faculta al demandante para que en una sola demanda acumule varias
pretensiones, es decir, intente una demanda compleja.
Sin embargo, el articulo 78 del mismo código, establece algunas limitaciones
para efectuar dicha acumulación de pretensiones: (a) que no sean incompatibles, por
resultar excluyentes o contrarias entre sí, (b) que la competencia por la materia, le
permita conocer al mismo Tribunal de todas las pretensiones; (c) que los
procedimientos no sean incompatibles; y, (d) que aún siendo incompatibles las
pretensiones, se propongan una como subsidiaria de otra, siempre que el procedimiento
sea compatible.
Si prospera esta cuestión previa, la ley no prevé la forma de subsanar la
acumulación prohibida, pero la doctrina señala que el demandante, puede desistir de la o
las pretensiones que hacen procedente la cuestión previa y continuar el proceso con las
que no tienen impedimento legal.
Solución adoptada en la Ley de Enjuiciamiento Civil española, como lo señala
Montero (2001):
“Cuando en la demanda se hubiere realizado una acumulación inicial de
pretensiones (arts. 71 al 73) y el demandado se hubiere opuesto a la misma en la
contestación de la demanda (art. 402), el tribunal, oyendo a las partes, resolverá
oralmente sobre la procedencia y admisibilidad de la acumulación, continuando
la audiencia y el proceso respecto de la pretensión o pretensiones que puedan
constituir el o los objetos procesales (art. 419). El control de la acumulación
puede realizarse de oficio, bien en el momento de la admisión de la demanda
(art. 73.4), bien en la audiencia previa.” (p. 455)
Nuestra jurisprudencia tiene diversos criterios respecto manera de decidir los
casos de acumulación prohibida.
Un primer criterio, considera que la acumulación prohibida por procedimientos
incompatibles, no tiene solución, en consecuencia, la demanda es inadmisible, según lo
expresa la Sala Constitucional en sentencia No. 2657 del 14 de diciembre de 2001:
“Con fundamento en las consideraciones expuestas, esta Sala estima que, los
procedimientos pautados, por vía jurisprudencial, tanto para el recurso de revisión como
para el recurso de interpretación distan entre si (vid, sentencias N° 1077/2000 y
93/2001), lo cual hace que la tramitación simultánea de ambos recursos sea
incompatible, y la consecuencia indefectible de que se interpongan acumulativamente
ambos mecanismos, es la inadmisibilidad de los mismos. Así se declara”. (Disponible
en www.tsj.gov.ve)
En el mismo sentido se pronunció la Sala de Casación Civil en sentencia No.
436 del 20 de mayo de 2004:
“En efecto, consta del libelo que el actor acumuló dos pretensiones con
procedimientos incompatibles entre sí, como son la tacha de falsedad de un
 documento por vía principal y la nulidad de contrato de venta de un inmueble.
La primera, debe ser tramitada de acuerdo con las reglas de sustanciación
previstas en los artículos 438 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lo
cual determina que se tiata de un procedimiento especial; mientras que la
segunda, debe ser sustanciada por el procedimiento ordinario, establecido en los
artículos 338 y siguientes del mismo Código, sin atenerse a dichas reglas
especiales...
Ahora bien, de conformidad con lo previsto en los artículos 77 y 78 del Código
de Procedimiento Civil, no pueden ser acumuladas en el mismo libelo
pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles entre si.
Esto es lo ocurrido en el caso concreto, pues el actor acumuló la demanda de
tacha por vía principal y la nulidad de un documento de venta, pretensiones éstas
sujetas a trámites diferentes e incompatibles entre si...
En consecuencia, esta Sala considera que la demanda debe ser declarada
inadmisible, de conformidad con lo previsto en el articulo 341 del Código de
Procedimiento Civil, por existir prohibición expresa en la ley de acumular en el
libelo pretensiones cuyos procedimientos sean incompatibles entre si, lo que en
el caso concreto causó grave indefensión, por cuanto no fue cumplido el trámite
especial para la tacha, y a pesar de ello la sentencia recurrida declaró falso el
documento impugnado por esa vía.
Por las razones expuestas, la Sala declara de oficio la infracción de los artículos
77, 78 y 341 del Código de Procedimiento Civil y en virtud de que este
pronunciamiento hace innecesario una nueva decisión sobre el asunto
controvertido, se CASA DE OFICIO Y SIN REENVIO el fallo recurrido, de
conformidad con lo previsto en el articulo 320 del Código de Procedimiento
Civil. Así se establece.” (disponible en wwwtsj.gov.ve)
Un segundo criterio, señala que si la acumulación prohibida obedece a la
competencia del Juez, por la materia, tiene solución; en consecuencia, la demanda es
admisible pero sólo por lo que respecta a la pretensión cuya competencia por la materia
le corresponde al Juez que está conociendo del proceso y habrá que excluir - mediante
el desistimiento del procedimiento - la pretensión que por la materia debe conocer otro
Juez, ante quien se interpondrá demanda autónoma; según lo decidido la Sala Político
Administrativa en sentencia No. 1955 del 16 de diciembre de 2003:
“Sin embargo, advierte la Sala que el factor que vincula a ambas pretensiones es
la existencia de un demandado común en cada una de ellas, es decir, se demanda
el cumplimiento del contrato a Inversiones Inucica, C.A. y por otra parte,
también se le demanda la indemnización de los daños y perjuicios producidos
por el incumplimiento de las normas de construcción, esta vez, de manera
conjunta con la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda y el Fondo
Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR).
Así, en el caso de la última de las pretensiones aludidas, resulta competente esta
Sala para conocer de la presente controversia, en atención a la existencia de un
fuero especial establecido en el ordinal 15 del articulo 42 de la Ley Orgánica de
la Corte Suprema de Justicia, en el caso de las demandas incoadas contra los
Institutos Autónomos; mientras que, en lo que respecta a la acción de
cumplimiento de contrato incoada sólo contra la sociedad mercantil Inversiones
Inucica, C.A., al no tratarse de una persona de derecho público y al ser la acción
en análisis de naturaleza eminentemente civil, corresponde su conocimiento a la
jurisdicción ordinaria, específicamente, a un Tribunal de Primera Instancia en lo
Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.
 En razón de los motivos antes expuestos, resulta forzoso para la Sala declarar
con lugar la Cuestión previa de acumulación indebida o inepta acumulación,
establecida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil,
en concordancia con lo dispuesto en el artículo 78 eiusdem. Así se declara...
En consecuencia, se suspende el proceso hasta que los accionantes subsanen el
vicio referido anteriormente, dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes
a la notificación del presente fallo, de conformidad con lo dispuesto en el
articulo 354 del Código de Procedimiento Civil”. (disponible en www.tsjgov.ve)
En sentido similar se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala Constitucional
expresada en sentencia No. 26 del 20 de enero de 2004:
“Así, se observa que en el mismo libelo se ha propuesto una acción de amparo
constitucional contra las actuaciones u omisiones del Juzgado Segundo de
Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón,
extensión Punto Fijo; y contra las actuaciones del Fiscal Superior (e) del
Ministerio Público del Estado Falcón. Tal acumulación de pretensiones
diferentes conlleva igual procedimiento de amparo según la doctrina
desarrollada por la Sala, sólo que a través de distintos órganos. Al efecto, para
decidir sobre la acción de amparo contra el citado Juzgado de Primera Instancia
correspondía conocer a la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial
Penal; mientras que la decisión de dicha acción contra el Fiscal Superior (e) del
Ministerio Público seria competente un Juzgado de Primera Instancia de Juicio
del referido Circuito Judicial, a tenor de lo establecido por esta Sala en
sentencias núms. 1 deI 20 de enero de 2000, (caso: Emery Mata Millán) y, 2397
del 28 de agosto de 2003 (caso: Carlos Manuel Rodriguez Flores).
Así las cosas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado
Falcón debió conocer la acción de amparo interpuesta contra el Juzgado
Segundo de Primera Instancia de Control del mismo Circuito, e instar al
accionante a ejercer la acción de amparo, en forma autónoma, contra el Fiscal
Superior (e) del Ministerio Público del Estado Falcón, ante un Juzgado
Unipersonal de Primera Instancia de Juicio del referido Circuito Judicial Penal,
y no considerar que hubo una acumulación indebida de pretensiones. Esta
actitud de la Corte de Apelaciones de rechazo de la competencia limitó la
posibilidad real y concreta de acceso al órgano jurisdiccional competente y
restringió el derecho a la defensa dentro del debido proceso penal, con
infracción de los derechos y garantías fundamentales a que ha hecho referencia
el accionante, absteniéndose de garantizar, como deber fundamental dentro de la
función jurisdiccional de control atribuido al operador de justicia, la tutela
judicial efectiva del derecho a recurrir, establecido en el articulo 49, numeral 1
de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...
Por las consideraciones precedentes, se impone a la Sala declarar con lugar la
apelación ejercida, anular la decisión proferida por la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, el 9 de septiembre de 2003, que
declaró inadmisible por inepta acumulación la acción de amparo incoada;
reponer la causa al estado en que la citada Corte de Apelaciones se pronuncie
sobre la acción ejercida contra el Juzgado Segundo de Primera Instancia de
Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, extensión Punto Fijo,
prescindiendo de los vicios observados. Así se decide”. (disponible en
www.tsj.gov.ve)
 Consideramos acertadas las soluciones jurisprudenciales anteriormente citadas
por estar conformes con las normas constitucionales que regulan el acceso a la función
jurisdiccional, así como con la doctrina y derecho comparados.

1.6. LA EXISTENCIA DE UNA CONDICION O PLAZO PENDIENTES

El ordinal 7° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil establece como
cuestión previa, la condición o el plazo pendientes de la obligación cuyo cumplimiento
pretende el demandante.
Esta cuestión previa ha sido cuestionada en considerar que en este supuesto lo
que existe es procesal, el cual es exigido por el artículo 16 Procedimiento Civil, por ser
uno de los presupuestos acción.
la doctrina, por falta de interés del Código de del derecho de
Existiendo falta de interés procesal, esta defensa debería plantearse como
excepción procesal perentoria según el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil
y tendría como efecto una sentencia meramente procesal, en la cual se desestime la
demanda por ese motivo.
Con fundamento en los artículos 1197 del Código Civil que dispone, “la
obligación es condicional cuando su existencia o resolución depende de un
acontecimiento futuro e incierto”; artículo 1198, según el cual, “es suspensiva la
condición que hace depender la obligación de un acontecimiento futuro e incierto” y
“resolutoria cuando, verificándose, repone las cosas al estado que tenían, como si la
obligación no se hubiese contraído jamás”; y, artículo 1213, que establece, “ lo que se
debe a un término fijo no puede exigirse antes del vencimiento”; Pesci Feltri (1990)
afirma, que permitir al demandante introducir una demanda cuando el plazo o la
condición están pendientes, lesiona el derecho constitucional a la defensa del
demandado:
“Al no ser exigible el derecho subjetivo invocado no puede existir controversia
acerca de la pretensión propuesta ya que el deudor puede siempre cumplir con su
obligación en el momento que el derecho invocado se haga exigible. No existe pues
interés procesal de parte del actor para intentar la demanda por lo que, en aplicación de
lo dispuesto en el articulo 16, ella no podría proponerse” (p. 138).
Compartimos este planteamiento y consideramos que el supuesto normativo de
la cuestión previa que analizamos, por estrategia procesal de la defensa, debe plantearse
como una excepción procesal perentoria, es decir, por falta de interés procesal, lo cual
permite desestimar la demanda por ser inadmisible en la oportunidad que fue
interpuesta.
Aclaramos que la cuestión previa en estudio, no es procedente cuando la ley o el
contrato, permiten demandar. el cumplimiento de obligaciones no exigibles
actualmente, por ejemplo en el caso que el deudor se esté insolventando (artículo 1215
del Código Civil) o cuando se haya pactado, que la falta de pago de una cuota dará lugar
a exigir la totalidad del crédito.
Consideramos oportuno señalar, que la Sala de Casación Social en sentencia del
22 de junio de 2001, también declaró procedente la oposición de esta defensa para ser
resuelta en la sentencia definitiva, pero no con carácter procesal, sino como una
excepción material (de fondo):
“Por tanto, puede el demandado no interponer la cuestión previa establecida en
el ordinal 70 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, que tiene
efectos meramente procesales, y optar por interponer la defensa de fondo que
consiste en alegar que la obligación no ha nacido, o que nacida ésta, no es
exigible. Negar esta posibilidad sería coartar indebidamente el derecho del
 demandado a defenderse de la pretensión, pues debe tener la posibilidad de
alegar y probar que la demanda es improcedente, por no haber nacido o por no
ser exigible la obligación cuyo cumplimiento se pretende. (Pierre, 2001, No. 6,
450).

1.7. LA EXISTENCIA DE UNA CUESTION PREJUDICIAL

El ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, faculta al
demandado para alegar la existencia de una cuestión prejudicial que debe resolverse en
un proceso distinto.
Al respecto Alsina (1958), expresa:
“para que una cuestión tenga carácter prejudicial en sentido propio, debe
fundarse en una relación substancial independiente de la que motiva la litis y
cuyo conocimiento corresponda, por disposición de la ley o por la naturaleza
jurídica de la cuestión y en juicio autónomo a otro tribunal, la decisión del cual
deberá influir con efecto de cosa juzgada en la resolución final a dictarse
respecto de aquella’ (T. III, p.159).
Y agrega este autor, que existe cuestión prejudicial cuando “debe ser resuelta
antes que la cuestión principal porque constituye un antecedente lógico de la sentencia”
(T. III, p. 155).
En otras palabras, existen dos relaciones jurídico materiales dependientes una de
la otra; por lo tanto, para decidir la relación dependiente, se requiere que previamente
sea decidida la relación independiente; cuyo dispositivo por tener fuerza de cosa
juzgada, tendrá que ser acogido en la sentencia respecto a la relación dependiente.
A manera de ejemplo supongamos que se demanda a un presunto padre: (a) por
filiación y (b) por alimentos, en procesos separados.
La relación independiente sería la filiación, porque puede o no haber parentesco;
y, la relación dependiente sería la petición de alimentos, pues sólo si se declara la
filiación entre el padre y el hijo, existiría la posibilidad de concederle alimentos, pero en
este último proceso ya no se discutiría la filiación, esa es una verdad que debe acoger el
Juez en su sentencia, sólo tendrá que verificar los demás requisitos pura la procedencia
de los alimentos solicitados.
Esta cuestión previa preserva la cosa juzgada, pero cuando los procesos están en
curso, es decir, permite hacer valer la cosa juzgada de la sentencia que se dicte en el
proceso independiente, para que sea acogida en la sentencia que decida el proceso
dependiente, es lo que Liebman (1983), denomina con magistral claridad, función
positiva de la cosa juzgada:
“El juez debe en este caso no solamente abstenerse de juzgar sobre aquello que
ya fue definido, sino más aún recibir como inatacable la situación contenida en
la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y ubicarla como la premisa
cierta de su juicio sobre la lid diversa, dependiente de la primera; y entonces la
función de la autoridad del caso juzgado tiene un relieve positivo... En este caso
el juez debe hacer suya la decisión expresada en el caso juzgado, recibiéndola
como presupuesto de su ulterior juicio” (p. 13-14).
Y para aclarar más todavía la relación de prejudicialidad, agrega el autor citado:
“Los derechos y las obligaciones jurídicas no viven en la realidad aislados, sino
que conviven los unos al pie de los otros y muy a menudo se vinculan entre sí de
diversas maneras. La relación de prejudicialidad-dependencia subsiste cuando
una de ellas es el antecedente necesario de la otra, entre las mismas personas o
con otras, por ejemplo la obligación de los alimentos que presupone un vinculo
de parentesco; el subarriendo que presupone el arrendamiento. En estas
 coyunturas y en las similares, el vinculo prejudicial vuelve y entra en la
estructura de otro vinculo jurídico; y entonces la certeza del vinculo prejudicial
influye sobre la relación dependiente, en cuanto la parte del vínculo dependiente,
que está constituida por el vínculo prejudicial, queda fijada tal como fue
pronunciada en la sentencia precedente” (p. 14).
Ante la claridad de la doctrina citada, sólo queda por señalar que la
prejudicialidad procede únicamente frente a otro proceso judicial, pues son las
sentencias judiciales dictadas en procesos contenciosos las susceptibles de adquirir el
carácter de cosa juzgada, como lo señala la Sala de Casación Social en sentencia No.
323 del 14 de mayo de 2003:
“Ahora bien, la existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un
proceso distinto exige: a) La existencia efectiva de una cuestión vinculada con la
materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil; b) Que esa
cuestión curse en un procedimiento judicial distinto de aquel en que se ventilará
dicha pretensión; y, c) Que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro
proceso y la pretensión reclamada en el presente proceso influya de tal modo en
la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo, a la
sentencia del juez civil, sin posibilidad de desprenderse de aquélla. (Vid.
Sentencias de la Sala Político- Administrativa de 9 de octubre de 1997, 28 de
mayo de 1998 y 10 de junio de 1999, entre otros numerosos fallos).
En el caso concreto si bien es cierto que está demostrada la existencia de un
procedimiento administrativo, esta clase de procedimientos no constituye de
acuerdo con la jurisprudencia pacífica y reiterada de este alto Tribunal, una
cuestión prejudicial que deba resolverse en un “proceso distinto”, pues para que
se declare procedente esta cuestión previa y que el proceso continúe su curso
hasta llegar al estado de sentencia y se suspenda hasta que se resuelva la
cuestión prejudicial que deba influir en él, es necesario que se trate de una
controversia tramitada ante otro tribunal, cuya decisión con efectos de cosa
juzgada debe influir en forma determinante en la decisión final a dictarse, lo cual
no es el caso, porque lo pendiente es un procedimiento administrativo, razón por
la cual esta Sala considera que no existe tal cuestión prejudicial que deba
resolverse en un proceso judicial distinto y ello hace improcedente la cuestión
previa”. (disponible en www.tsj.gov.ve)

2. PROCEDIMIENTO INCIDENTAL, RECURSOS Y EFECTOS DE LAS

CUETIONES PREVIAS DE LOS ORDINALES 2º AL 6º DEL ARTÍCULO 346
DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO
Si no se opusieron las cuestiones previas del ordinal 1º del artículo 346 del
Código de Procedimiento Civil; o en el caso que hayan sido opuestas tales cuestiones
previas, las mismas luego de decididas por sentencia firme - según lo dispuesto en los
artículos 349 y único aparte del 352 deI citado código - no impiden la continuación del
proceso; tendrá lugar el procedimiento incidental de las cuestiones previas de los
ordinales 2° al 11 del articulo 346 eiusdem
En el caso concreto de las cuestiones previas de los ordinales 2° al 6°, este
procedimiento incidental puede ser abreviado, si el actor subsana voluntariamente los
defectos u omisiones que se le imputan a la demanda interpuesta; pero en caso que no
haya subsanación voluntaria, la incidencia será plena y sentenciada por el Juez, como a
continuación se analiza.

2.1. EL DEMANDANTE SUBSANA VOLUNTARIAMENTE

 a. Oportunidad para hacerlo
Por disposición del artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, la subsanación
voluntaria de estas cuestiones previas puede efectuarse “dentro del plazo de cinco dias
siguientes al lapso de emplazamiento”, es decir, que este lapso corre simultáneamente
con el término que tiene el Juez para decidir las cuestiones previas del ordinal 1°, según
el artículo 349 eiusdem.
b. Forma de subsanar
El citado articulo 350 especifica la forma de subsanar cada una de las cuestiones
previas de los ordinales 2° al 6° y exonera de costas procesales al demandante, en caso
de acogerse a lo dispuesto en esta norma.
Esa subsanación voluntaria debe ser adecuada, suficiente para enmendar los
defectos u omisiones que le imputa el demandado, pues el artículo 354 del Código de
Procedimiento Civil, dispone que el demandante subsane “debidamente los defectos u
omisiones”.
c. El demandado no objeta la subsanación voluntaria
Si el demandante subsana voluntariamente las cuestiones previas de los
ordinales 2° al 6°, en la forma indicada en el artículo 350 del Código de Procedimiento
Civil y el demandado no formula ninguna objeción a tal actuación del demandante,
estas cuestiones previas quedan definitivamente resueltas, el proceso sigue su curso;
bien con las cuestiones previas no subsanables, si las hubiere; o bien con la contestación
de la demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos 352 y 358 ordinal 2° del mismo
código.
Así lo ha decidido la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia del 20 de enero de 1999, “desde el momento en que la parte demandada sin
reserva alguna aceptó las correcciones del libelo y consiguientemente dio contestación
al fondo de la demanda, el acto de subsanación efectivamente alcanzó el fin para el cual
estaba destinado” (Ramírez & Garay, T. 150, p. 314).
Criterio ratificado por la mencionada Sala en sentencia No. 363 del 16 de
noviembre de 2001:
“A la letra del articulo 358 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, en
caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión
imputado al libelo, no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la
demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane
voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse
acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello,
significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo
expresa autorización de la ley.
Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo
como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la
accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta
de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus
objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de
fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.” (disponible en
www.tsj.gov.ve).
Yen la sentencia No. 315 del 27 de abril de 2004:
“Este criterio fue modificado en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001,
caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. cf Microsoft Corporatiori), en la cual la
Sala estableció que en el supuesto de subsanación voluntaria de cuestiones
previas, el juez a quo sólo tiene el deber de pronunciarse sobre su validez, si
dicha subsanación es impugnada dentro de los cinco días de despacho
 siguientes, y ‘...si no hay impugnación, eí lapso de cinco días para contestar (a
demanda comienza a correr el día siguiente de que la actora subsane
voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, debe pronunciarse
acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente...’.” (disponible en
www.tsj.gov.ve)
d. El demandado objeta la subsanación voluntaria
En caso que el demandado considere que la subsanación de los defectos u
omisiones, voluntariamente realizada por el demandante, es insuficiente o inadecuada;
por cuanto, como ya se dUo, el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, no
requiere cualquier actuación del demandante, sino una actuación eficaz, que subsane
debidamente los defectos u omisiones; puede objetar tal subsanación voluntariamente
realizada por el actor.
Esta hipótesis que se presenta con frecuencia en la práctica forense, no está
regulada en el Código de Procedimiento Civil, presentándose una laguna legal que ha
tenido que ser integrada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia.
La Sala de Casación Civil, considera que el demandado que ha objetado la
subsanación voluntaria, no puede ser obligado a contestar la demanda, sin que
previamente, el Juez decida, si procede o no la objeción formulada; como se puede
apreciar en sentencia del 26 de octubre de 1994:
“Ahora bien, en uno u otro supuesto, puede suceder, como es el caso de autos,
que la demandada solicite un pronunciamiento respecto a sí la cuestión previa
fue debidamente subsanada. En este caso deberá pronunciarse el Tribunal, pues
resultaría contrario a la economía procesal obligar al demandado a litigar hasta
las últimas etapas del proceso, sin poder tener la certeza de que éste no se
extinguió, puesto que la exigencia legal es la debida subsanación, no cualquier
actuación que la parte actora considere suficiente” (Pierre, 1994, No. 10,211).
Criterio reiterado por dicha Sala en sentencia No. 363 del 16 de noviembre de
2001:
“Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo
como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la
accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta
de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus
objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de
fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.
De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber
de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente
o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no
tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo
consagrado en el articulo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le
serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.” (disponible
en www.tsj.gov.ve)
También se presenta en la doctrina, la discusión sobre: (a) la oportunidad en que
debe proponer la objeción el demandado, (b) la oportunidad en la cual debe decidir la
objeción el Juez de la causa, (c) la desestimación de la objeción y (d) la declaración con
lugar de la objeción.
a’ Oportunidad para hacer la objeción
Consideramos que el demandado debe formular su objeción, dentro de los cinco
días siguientes al vencimiento del lapso para subsanar voluntariamente.
Esta afirmación la hacemos con fundamento en el articulo 358 ordinal 2° del
Código de Procedimiento Civil, que prevé la contestación de la demanda luego de la
subsanación voluntaria, es decir, que si en los cinco días que tiene para contestar la
demanda no hace objeción, tiene la carga de contestarla; y en el artículo 352 eiusdem,
que dispone que si no hay subsanación voluntaria se abre la articulación probatoria, para
que luego el Juez decida, lo cual, sólo puede ocurrir si, en virtud de la objeción, se
desestima la subsanación voluntariamente efectuada por el demandante.
Sin embargo, recordamos tener presente el criterio contrario expresado por la
Sala de Casación Civil en la sentencia No. 363/2001 antes transcrita.
b’ Oportunidad para que el Juez decida la objeción
Creemos que a falta de norma expresa que regule este acto procesal del Juez,
debe aplicarse, supletoriamente, el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, para
que el Juez dicte su decisión dentro de los tres días siguientes a la objeción, tal como lo
ha señalado la Sala de Casación Civil en la sentencia No. 363 del 16 de noviembre de
2001:
“De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el
deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó
correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento
éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido
dentro_del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento
Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276
eiusdem.” (disponible en www.tsj.gov.ve).
En la doctrina se plantea la posibilidad que el Juez aplique el procedimiento
previsto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil; el cual, consideramos
que no es aplicable por cuanto el demandado objeta una actuación de parte, no del Juez.
Además, debemos señalar que si el Juez no decide la objeción, es causal de
reposición, como lo ha decidido la Sala de Casación Civil en sentencia No. 315 del 27
de abril de 2004:
“No obstante, el juez de primera instancia no se pronunció sobre ello y procedió
a dictar sentencia definitiva en que declaró confesa a la demandada, lo que fue
confirmado en el fallo recurrido. Por consiguiente, es claro que el juez de alzada
subvirtió el procedimiento, cometió el vicio de reposición preterida y causó
indefensión, pues no obstante haber sido omitida una forma procesal con
menoscabo del derecho de defensa, no decretó la reposición de la causa al estado
de que fuese decidida la incidencia sobre la validez de la subsanación voluntaria
de la cuestión previa opuesta por la demandada, sin lo cual no comienza a correr
el lapso de contestación de la demanda. En vez de ello, optó por declarar la
confesión ficta, en clara lesión del derecho de defensa del recurrente.”
(disponible en www.tsj.gov.ve)
c’ Desestimación de la objeción
En caso que el Juez, en su decisión desestime la objeción formulada por el
demandado, ello significa que la subsanación voluntaria se hizo debidamente, en
consecuencia, tiene la carga procesal de dar contestación a la demanda, dentro de los
cinco días siguientes a la decisión del Juez, como lo ha establecido la Sala de Casación
Civil, en sentencia de fecha 26 de octubre de 1994, “En la situación expresada, de
solicitud de pronunciamiento o contradicción del demandado a la subsanación
voluntaria, el lapso para la contestación deberá contarse desde el pronunciamiento del
Tribunal, como lo resolvió la instancia” (Pierre, 1994, No. 10, 211).
Criterio jurisprudencial ratificado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala
de Casación Social, mediante sentencia de fecha 12 de abril de 2000 (Ramírez & Garay,
T. 164, p. 745).
d’ Declaración con lugar de la objeción
 En caso que el Juez, en su decisión declare con lugar la objeción del demandado,
es decir, que declare que el demandante no subsanó debidamente los defectos u
omisiones de la demanda, ello equivale a decidir que no hubo subsanación voluntaria,
por cuanto la pretendida subsanación realizada por el demandante en forma voluntaria
resultó ineficaz.
En este caso el demandado quedaría relevado de la carga procesal de dar
contestación a la demanda, mientras se decide, - ya no sobre la subsanación - sino sobre
la procedencia o no de la cuestión previa planteada.
Y tiene plena aplicación el encabezamiento del artículo 352 del Código de
Procedimiento Civil, que dispone: “Si el demandante no subsana el defecto u omisión
en el plazo indicado en el articulo 350... se entenderá abierta una articulación
probatoria.., y el Tribunal decidirá...”
En consecuencia, se procederá, simplemente, como si no hubiese habido jamás
subsanación voluntaria.
Todo conforme al criterio jurisprudencia! de ¡a Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, expresado en sentencia No. 747 del 19 de julio de 2000:
‘De todo lo anteriormente expuesto esta Sala observa que realmente existió una
violación al debido proceso, puesto que, en el momento en que la parte demandante
pretendió subsanar los vicios del libelo de demanda, opuestos por la contraparte, el
proceso debió continuar con la articulación probatoria a que hace referencia el artículo
352 del Código de Procedimiento Civil, y posteriormente, al décimo día después de
cumplido el plazo de la articulación, con la decisión del juez.
Sin embargo, el juez declaró extinguido el proceso, de conformidad con lo
establecido en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, sin tomar en cuenta
que, es presupuesto necesario para la aplicación del articulo en referencia que se haya
cumplido con el procedimiento establecido en el código y que habiendo el juez dictado
sentencia declarando con lugar las cuestiones previas opuestas, el demandante no
proceda a subsanar los vicios existentes en el plazo indicado.” (disponible en
www.tsj.gov.ve).

2.2. EL DEMANDANTE NO SUBSANA VOLUNTARIAMENTE

Cuando no hubiere subsanación voluntaria por parte del demandante, o la que
hubiese efectuado es desestimada por el Juez al acoger la objeción del demandado; en el
caso que no hayan sido alegadas las cuestiones previas del ord 1° del artículo 346 del
Código de Procedimiento Civil, o si se alegaron, ya fueron decididas por sentencia
firme; el artículo 352 eiusdem regula a plenitud el procedimiento incidental a seguir,
que es el siguiente.
a. Articulación probatoria
Se abre de pleno derecho “sin necesidad de decreto o providencia del Juez” una
articulación probatoria de ocho días de despacho para promover y evacuar pruebas,
sobre las cuestiones previas opuestas.
Este lapso probatorio es confuso, se puede promover y evacuar pruebas
indistintamente, no se divide en una fase de promoción y otra de evacuación.
b. Conclusiones de las partes
La norma en estudio concede a las partes la facultad de presentar sus
conclusiones por escrito, a los fines de la decisión judicial, sin embargo, no fija
oportunidad para ello.
Consideramos que al no haber oportunidad fijada por la ley, esta facultad pueden
ejercerla una vez que haya vencido la articulación probatoria y antes que el Juez dicte su
sentencia.
 c. Sentencia interlocutoria
El Juez debe dictar la sentencia interlocutoria en el décimo día después del
vencimiento de la articulación probatoria de ocho días, es decir, que el Juez tiene un
término para dictar sentencia.
Esta decisión declara con o sin lugar las cuestiones previas opuestas por el
demandado.
a’ Declara con lugar las cuestiones previas
Si el Juez declara con lugar las cuestiones previas, el artículo 354 del Código de
Procedimiento Civil, dispone que “el proceso se suspende hasta que el demandante
subsane dichos defectos u omisiones como se indica en el articulo 350, en el término de
cinco días, a contar del pronunciamiento del Juez”.
El demandante, en este caso, deberá proceder a subsanar los defectos u
omisiones de la demanda por ordenarlo así la decisión judicial, de ahí que en doctrina se
ha denominado subsanación forzosa, bajo pena de extinción del proceso si no lo hace.
• El demandante subsane forzosamente
Si el demandante subsana forzosamente los defectos u omisiones de la demanda,
como hemos dicho, debe hacerlo debidamente, por lo tanto, también en este caso, puede
presentarse objeción por parte del demandado, por considerar ineficaz tal subsanación,
lo cual, puede dar lugar a las dos situaciones siguientes:
Primero, en el supuesto que haya objeción, nada prevé el Código de
Procedimiento Civil, por lo tanto la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil del
Tribunal Supremo de Justicia, ha fijado el procedimiento a seguir.
Segundo, en el supuesto que no haya objeción, el ordinal 2º del articulo 358 del
Código de Procedimiento Civil, ordena que el demandado dé contestación a la
demanda.
 El demandante no subsana forzosamente
En el caso que precluya el lapso de cinco días que el artículo 354 del Código de
Procedimiento Civil fija al demandante para la subsanación forzosa, la misma norma
dispone que “el proceso se extingue”, es decir, que el proceso termina de manera
anormal.
Agrega la norma citada que se producen los efectos del artículo 271 del Código
de Procedimiento Civil, en consecuencia, el demandante podrá volver a proponer la
demanda, solamente, después que hayan transcurrido noventa días continuos contados a
partir de la extinción del proceso anterior.
En esta hipótesis, la Sala de Casación Social en sentencia No. 184 del 26 de julio
de 2001, ha considerado procedente la condenatoria en costas al demandante, conforme
al artículo 274 del Código de Procedimiento Civil;
“La confusión del formalizante proviene de que la decisión que declara
extinguido el proceso, y no la que declara procedente la cuestión previa, si tiene
apelación y casación, pues pone fin al juicio, y como tal es objeto del presente
recurso de casación.
La disposición aplicable a las costas en el caso es el articulo 274 aiusdem: “A la
parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le
condenará al pago de las costas.” La regla del artículo 281 relativa a las costas
del recurso sólo rige el supuesto de que no habiendo vencimiento total en la
incidencia o proceso, se condena en Costas de la Alzada a quien apeló
infructuosamente.
Por tanto, extinguido el proceso corresponde al demandante el pago de las costas
del proceso fallido, no sólo de la apelación.” (disponible en www.tsj.gov.ve).
b’ Declara sin lugar las cuestiones previas
 En el caso que el Juez declare sin lugar las cuestiones previas, señala el ordinal
2° del articulo 358 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado debe proceder
a contestar la demanda, en la oportunidad que analizaremos en el capítulo siguiente.
d. Recursos
La sentencia interlocutoria que dicta el Juez, en el décimo día que señala el
artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, mediante la cual decide las cuestiones
previas de los ordinales 2 al 6 del artículo 346 del citado código, son de ejecución
inmediata, por cuanto no tienen el recurso ordinario de apelación, por expresa
prohibición del artículo 357 eiusdem.
Consideramos conveniente señalar que no obstante la claridad de la norma, en la
práctica se han dado casos de apelación de estas sentencias interlocutorias, que han sido
no sólo admitidas, sino decididas por el Juez de Alzada.
Tales decisiones provenientes de un recurso de apelación prohibido por la ley,
son jurídicamente inexistentes, como lo enseña la jurisprudencia de la Sala de Casación
Social expresada en sentencia No. 798 del 16 de diciembre de 2003:
“Ahora bien, dispone el articulo 357 del Código de Procedimiento Civil, que la
decisión del Tribunal a-quo, que decidió la cuestión previa prevista en el
numeral 4° del articulo 346 del Código de Procedimiento Civil, no tiene
apelación, por tanto, dicha sentencia no puede ser revisada por un Tribunal de
alzada, ni en forma inmediata ni en forma diferida junto con la apelación de la
sentencia definitiva, por lo que la recurrida procedió correctamente al señalar
que el planteamiento de ilegitimidad de la persona citada como representante de
la demandada ya había sido decidida por el Juez a-quo, siendo irrelevante su
apreciación sobre si dicha sentencia estuvo o no ajustada a derecho.” (disponible
en www.tsj.gov.ve)
Criterio reiterado por la Sala de Casación Civil en sentencia No. 378 del 30 de
abril de 2004:
“En el presente caso, la sentencia que motivó el anuncio del referido recurso
extraordinario de casación, fue en virtud de la apelación interpuesta por el hoy
recurrente, el cual denuncia ante esta sede la inexistencia de la sentencia
recurrida y la nulidad de lo actuado desde la oportunidad en que se oyó el
recurso de apelación.
Por ende, pretende el demandante de la invalidación, que esta Sala entre
a conocer del recurso de casación, contra la decisión del juzgado de alzada,
actuando como tribunal de segunda instancia, es decir, contra una sentencia que
dentro de este tipo de juicio, debe considerarse inexistente, pues fue dictada en
un procedimiento que carece del recurso de apelación.
Por consiguiente, esta Sala en el dispositivo del presente fallo declarará
la inexistencia del fallo proferido por el tribunal de alzada, firme la decisión del
tribunal de la única instancia en invalidación, en razón de lo cual, no habrá lugar
a pronunciamiento alguno sobre el recurso de casación anunciado por los
ciudadanos Jesús Abel Ayala Ramírez y Mima Josefina Pacheco Sojo contra la
sentencia proferida en fecha 20 de septiembre de 2002, por e) Juzgado Superior
Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas. Así se declara.” (disponible en www.tsj.gov.ve)

2.3. OBJECIÓN DEL DEMANDADO A LA SUBSANACIÓN FORZOSA

La objeción que el demandado puede formular a la subsanación forzosa que ha
efectuado el demandante, es diferente a la objeción de la subsanación voluntaria: por la
oportunidad procesal en que se interpone, por los efectos que produce y por los recursos
contra la sentencia que decide la objeción.
El trámite procesal a seguir en este caso, no lo prevé el Código de Procedimiento
Civil, por lo tanto la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en
sentencia del 10 de agosto de 1989, que ha ratificado hasta la fecha, fijó el siguiente
procedimiento.
a. Oportunidad para hacer la objeción
Según lo dispuesto en el ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento
Civil, después de resueltas las cuestiones previas de los ordinales 2° al 6° del artículo
346 eiusdem, el demandado debe contestar la demanda.
Con fundamento en esta norma consideramos que si el demandante subsanó
forzosamente los defectos u omisiones de la demanda, como lo ordena el artículo 354
del mismo código, dentro de los cinco días que le otorga dicha norma; una vez que haya
vencido este lapso, dentro de los cinco días siguientes, el demandado debe formular la
objeción a la subsanación forzosa, pues de no hacerlo, tendrá que contestar la demanda.
Sin embargo, recordamos tener presente el criterio contrario expresado por la
Sala de Casación Civil en la sentencia No. 363/2001 antes transcrita.
b. Oportunidad para que el Juez decida la objeción
La jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, establece en el caso que
analizamos, que el Juez debe efectuar un pronunciamiento sobre la actividad
subsanadora del demandante, “el Juzgador debe analizar, apreciar y sentenciar sobre el
nuevo elemento aportado al proceso” (Pierre, 1998, No, 11, 334), pero no fija la
oportunidad para tal decisión judicial.
Como hemos dicho, consideramos que en aplicarse, supletoriamente, el artículo
10 del Código Civil, en consecuencia, el Juez debe decidir dentro de los tres siguientes a
la formulación de la objeción, tal como lo expresó dicha Sala en la sentencia No.
363/2001 antes transcrita.
c. Desestimación de la objeción
Si el Juez en su sentencia interlocutoria desestima la objeción, el proceso debe
continuar, por cuanto esta sentencia no tiene recurso alguno, como lo ha establecido la
Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 12 de noviembre de 1998:
“No tiene apelación y mucho menos casación, por el contrario, la decisión del
juez que considere subsanado el defecto u omisión por la actividad subsanadora del
actor. En este caso, la decisión ordena la continuidad del proceso, asimilándose a la
primera decisión que pudiera dictar el juez en la incidencia de cuestiones previas,
mediante la cual declare sin lugar la cuestión previa planteada; este fallo no tendrá
apelación, conforme al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil” (Pierre, 1998,
No. 11,336-337).
Criterio acogido por la Sala de Casación Social en sentencia No. 226 del 19 de
septiembre de 2001:
“Así las cosas, y acorde con la precedente jurisprudencia, resulta incuestionable
el hecho de que la decisión mediante la cual se establece la eficacia de la
actividad subsanadora del actor, no tiene recurso de apelación.” (disponible en
www.tsj.gov.ve)
En consecuencia, el demandado tiene la carga procesal de dar contestación a la
demanda, dentro de los cinco días siguientes a la decisión del Juez, conforme al criterio
de la Sala de Casación Civil, de fecha 26 de octubre de 1994, ya transcrito al analizar la
desestimación de la objeción a la subsanación voluntaria.
d. Se declara con lugar la objeción
 En el caso que el Juez declare con lugar la objeción, es decir, que declare que la
subsanación forzosa fue ineficaz, ello equivale a no haber subsanado el demandante los
defectos u omisiones de la demanda, por lo tanto, por aplicación del artículo 354 del
Código de Procedimiento Civil, el proceso se extingue.
Ya el demandante no tiene otra oportunidad para subsanar, pues ha precluído la
segunda y última oportunidad para hacerlo.
Esta sentencia interlocutoria del Juez le pone fin al proceso, de modo anormal
(pues normalmente los procesos deben terminar con la sentencia definitiva), por lo
tanto, la doctrina la califica como una sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva.
Solamente le queda al demandante, la posibilidad de volver a presentar la
demanda, después que hayan transcurrido los noventa días señalados en el artículo 271
del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 354 eiusdem.
e. Recursos
a’ Apelación
Contra la sentencia interlocutoria que declara con lugar la objeción del
demandado, por tener fuerza de definitiva y poner fin al por proceso, la jurisprudencia
de la Sala de Casación Civil considera que tiene apelación en ambos efectos.
En la mencionada sentencia de 1989, reiterada la Sala dijo:
“Partiendo de este criterio, se acepta que la segunda decisión del juzgador abre
una etapa procesal distinta, diferente a la que se cumplió cuando el Juez se pronunció
sobre la procedencia o no de la cuestión previa planteada, y que por mandato legal no
tiene apelación, por cuanto la naturaleza de esta decisión no pone fin al proceso sólo lo
suspende cuando las declara con lugar; por el contrario, la segunda decisión que dicta el
Tribunal pronunciándose sobre la idoneidad de la actividad subsanadora del actor,
concluyendo que por no ser idónea se extingue el procedimiento, es una decisión que
amerita la revisión de la alzada por tratarse de una sentencia interlocutoria con fuerza de
definitiva que le pone fin a la incidencia y por ende al juicio, causándole al demandante
un gravamen irreparable que no puede subsanarse por una definitiva, porque se
extinguió el procedimiento. Esta última decisión, en criterio de la Sala, tiene apelación
en ambos efectos y la del Tribunal de Alzada gozará del Recurso de Casación, si se dan
en el caso todos los requisitos para la proposición del mismo” (Pierre, 1998, No. 11,
335-336).
Criterio reiterado en forma pacífica por dicha Sala, como se evidencia en la
sentencia de No. 351 del 30 de julio de 2002:
“la doctrina de la Sala Consideró que el pronunciamiento del juez que considere
que la actividad subsanadora de la parte actora no fue suficiente y, en consecuencia,
declare la extinción del proceso, conforme al artículo 354 del Código de Procedimiento
Civil, en concordancia con el 271 ejusdem, causa un gravamen al actor, no reparable en
otra oportunidad, por ponerle fin al procedimiento; por lo que, en consecuencia, en este
sólo caso la decisión tendría apelación en ambos efectos, y la decisión del superior que
recaiga sobre el asunto tendrá el extraordinario de casación, siempre que se den, en el
caso, todos los requisitos para la proposición del mismo. No tiene apelación, y mucho
menos casación, por el contrario, la decisión del juez que considere subsanado el
defecto u omisión por la actividad subsanadora del actor. En este caso, la decisión
ordena la continuidad del proceso, asimilándose a la primera decisión que pudiera dictar
el juez en la incidencia de cuestiones previas, mediante la cual se declare sin lugar la
cuestión previa planteada; este fallo no tendrá apelación, conforme al articulo 357 del
Código de Procedimiento Civil.
En conclusión, se ratifica la doctrina de la Sala que establece como única
excepción, que las decisiones que se dicten en incidencias de cuestiones previas y que
rechacen la actividad realizada por el actor para corregir los defectos u omisiones
indicados y concluyen extinguiendo el procedimiento, tienen apelación en ambos
efectos y casación; no así, la decisión que se tome dentro de la referida incidencia y que
no le ponga fin al juicio por considerar el sentenciador que el aludido vicio o defecto
fue suficientemente subsanado”. (disponible en www.tsj.gov.ve)
b’ Recurso de Casación
Conforme a los requisitos que determinan la admisibilidad del recurso de
casación, las decisiones de última instancia que pongan fin al proceso son recurribles en
casación según el articulo 312 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, en el
caso analizado, si se cumplen los demás requisitos legales, ha señalado la Sala de
Casación Civil, en la jurisprudencia transcrita, que contra la decisión del Tribunal
Superior que declare con lugar la objeción y desestime la subsanación forzosa, es
admisible el recurso de casación de inmediato.

3. PROCEDIMIENTO INCIDENTAL, RECURSOS Y EFECTOS DE LAS

CUETIONES PREVIAS DE LOS ORDINALES 7º Y 8º DEL ARTÍCULO 346
DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO
Las cuestiones previas de los ordinales 7º y 8º del artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil, no son subsanables por el demandante.
Según el artículo 351 del mencionado código, cuando han sido alegadas estas
cuestiones previas, se abre un lapso de cinco días, después de vencido el lapso de
emplazamiento, para que el demandante: (a) convenga en ellas expresamente, (b)
convenga en ellas tácitamente o (c) las contradiga expresamente.
Aclaramos que este lapso de cinco días, transcurre en forma simultánea con el
término de cinco días que tiene el Juez para decidir las cuestiones previas del ordinal 10
del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y con el lapso de cinco días que
tiene el demandado para subsanar voluntariamente las cuestiones previas de los
ordinales 2° al 6°, según el articulo 350 eiusdem; por cuanto, en estos tres casos, el
punto de partida es el mismo, el vencimiento del lapso de emplazamiento.
En consecuencia, la incidencia de estas cuestiones previas, dependerá de la
actitud que adopte el demandante, que como ya indicamos, puede tener,
alternativamente, una triple actitud.

3.1. EL DEMANDANTE CONVIENE EXPRESAMENTE EN LAS

CUESTIONES PREVIAS
El artículo 351 del Código de Procedimiento Civil prevé la posibilidad que el
demandante convenga en las cuestiones previas opuestas por el demandado, señalando
que puede hacerlo respecto a las que se refieren los ordinales 7° y 8º.
Sin embargo, no establece el procedimiento a seguir en caso de convenimiento
expreso.
Como todo convenimiento, consideramos que homologado por el Juez para que
surta todos sus efectos, articulo 263 del Código de Procedimiento Civil, que
supletoriamente; decisión que debe dictar dentro de los tres días siguientes al
vencimiento de los cinco que tuvo el demandante para convenir, también por aplicación
supletoria del artículo 10 eiusdem.
En este sentido se pronuncia Zoppi (1989), “el Tribunal debe dar por consumado
y homologar el convenimiento o la admisión por silencio dentro de los tres días
siguientes al fenecimiento de los cinco (artículo 10)” (p. 154).
 Igual pronunciamiento hace Duque (1990), “el Juez debe homologar el
convenimiento, ya que ningún acto de composición voluntaria tiene valor, si el Juez no
lo homologa... supletoriamente se debe aplicar el de tres días que establece el articulo
10” (p. 167).
Sin embargo, en la doctrina se han hecho objeciones a esta posibilidad de
convenir en tales cuestiones previas, pues no todas tienen la misma naturaleza.

3.1.1. CONVENIMIENTO EN LAS CUESTIONES PREVIAS DE

LOS ORDINALES 7° Y 8° DEL ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO

En estos casos no habría impedimento para convenir y una vez homologado el

convenimiento, se producirán los efectos señalados en el articulo 355 del Código de
Procedimiento Civil, es decir, el proceso seguirá su curso, una vez que quede firme el
auto de homologación, “hasta llegar al estado de sentencia, en cuyo estado se
suspenderá hasta que el plazo o la condición pendientes se cumplan o se resuelva la
cuestión prejudicial”.

3.2. EL DEMANDANTE NO CONTRADICE EXPRESAMENTE LAS

CUESTIONES PREVIAS
El artículo 351 del Código de Procedimiento Civil establece una presunción
legal, respecto a la falta de contestación de estas cuestiones previas, o al silencio del
demandante, al disponer que, “El silencio de la parte se entenderá como admisión de las
cuestiones no contradichas expresamente”.
En este supuesto tampoco señala el Código de Procedimiento Civil el
procedimiento a seguir y la doctrina no es conteste.
Afirma Duque (1990), respecto a las cuestiones previas de los ordinales 7° y 8°,
que “En este caso, también el Juez debe homologar el convenimiento tácito” (p.167),
pero nada dice respecto a los ordinales 9° al 11.
Sin embargo Zoppi (1989), considera que no es acertado este convenimiento
tácito previsto en la norma legal:
“Nos luce desacertado que la no contestación o el silencio signifique admitir las
cuestiones no contradichas, pues, sin duda todas las dos últimas son de mero
derecho y es absurdo un convenimiento tácito sobre algo que no es de hecho; y
si de las otras tres penúltimas se trata, también luce absurdo que se declare una
prejudicialidad cuando realmente no existe o una cosa juzgada también
inexistente o un plazo o una condición no establecido, por lo que, mejor y más
técnico habría sido, a nuestro modo de ver, aplicar el mismo principio de la
‘confesión ficta’ y no esta suerte de convenimiento tácito” (p. 155).
En este mismo sentido se pronuncia Henríquez (1996), al considerar que en
cuanto a las cuestiones previas de los ordinales 7° al 11 del artículo 346 del Código de
Procedimiento Civil, sólo ocurre una “ficta confesio actoris” (T. III, p. 86).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia también está dividida en este
asunto
La Sala de Casación Civil, en sentencia del 5 de abril de 1995, consideró que la
presunción legal del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, es una presunción
iuris et de iure y no una confesión
“Considera la Sala que se trata de dos cuestiones completamente distintas. La
cuestión previa trae en el Código, la sanción para cuando el actor no diere
contestación a la misma, que consiste en que se considera que la admite como
 cierta y la consecuencia es que la demanda queda desechada (Art. 356). La
ausencia del demandado a dar contestación a la demanda, trae como resultado,
que el demandado queda confeso, es decir, que acepta como ciertos los hechos
narrados en el libelo de la demanda. En el primer caso, la presunción es iuris et
de iure, en el segundo caso, es una presunción iuris tantum. Por tanto, si el ator
no concurre a contradecir (a cuestión previa opuesta por la parte demandada, no
incurre en confesión ficta, simplemente queda admitida, conforme lo determina
la ley” (Pierre, 1995, No.4, 211-212).
Mientras que la Sala Político-Administrativa, en sentencia fecha 1° de agosto de
1996, considera que tal presunción legal desvirtuable, es decir, iuris tantum.
“En criterio de esta Sala, lo que contempla la referida norma es una presunción
iuris tantum acerca de la procedencia de la cuestión previa alegada que opera una vez
transcurrido el lapso de cinco días para contestarla, conforme a la cual se entiende
‘admitido’ por la accionante las cuestiones no contradichas; y que, por tanto, resulta
desvirtuable si del estudio de las circunstancias que rodean el caso y la normativa
aplicable aparece como inexistente la cuestión procesal señalada por el oponente”
(Pierre, 1996, Nº 8, 274)
Existen casos que son de derecho y pudieran decidirse con claridad en uno u otro
sentido, por ejemplo la caducidad legal de la acción o la prohibición legal de admitir la
acción propuesta; pero, existen casos que requieren de prueba, por ejemplo la
prejudicialidad o la cosa juzgada, sin esa prueba, el Juez no podría pronunciarse en
ningún sentido, no bastaría la presunción de que el actor admite la cuestión prevía. Nada
más imaginemos que se declara admitida (a prejudicialidad, en base a la presunción
legal, cuando en realidad no existe proceso independiente; el proceso dependiente
tendría que suspenderse en estado de sentencia, indefinidamente, en espera de una
decisión prejudicial que jamás se producirá.
Estamos en presencia de uno de los casos que Dworkin (1999) denomina casos
difíciles, por no encontrar una solución adecuada y específica en las normas jurídicas, lo
recomendable según el citado autor, es recurrir a los principios y directrices políticas,
pues:
“Los principios hacen referencia a la justicia y equidad. Mientras las normas se
aplican o no se aplican, los principios dan razones para decidir en un sentido
determinado, pero a diferencia de las normas, su enunciado no determina las
condiciones de su aplicación....
Los principios — además — informan las normas jurídicas concretas de tal
forma que la literalidad de la norma puede ser desatendida por el juez cuando viola un
principio que en ese caso especifico se considera importante.” (p. 9)
Con apoyo en este criterio doctrinal y ante la dificultad para aplicar literalmente
la norma del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, la solución podría estar en
que el juez la desatienda y en su lugar decida conforme a los principios básicos que
orientan nuestro procedimiento civil ordinario.
En efecto, entre los principios procesales que sustentan el modelo de
procedimiento adoptado por el legislador venezolano, encontramos el principio de
Igualdad entre las partes.
En el articulo 15 del Código de Procedimiento Civil, expresamente, se incluyó el
principio de igualdad, del cual, el Juez debe ser su garante.
Conforme a este principio, no pueden aplicarse soluciones desfavorables a una
parte respecto de la otra, por hechos similares.
 Así lo explica Duque (1990), “En cuanto a la igualdad procesal, ésta no sólo
supone el no desconocimiento de los derechos y facultades de las partes, sino también el
no crear preferencias ilegítimas” (p. 59).
Este principio de igualdad entre las partes, ya ha sido aplicado a favor del
demandado que contesta la demanda con un poder defectuoso, dándole el mismo trato
procesal que se le da al actor cuando se le opone la cuestión previa por demandar con un
poder defectuoso (artículo 346 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil), como lo
hizo la Sala de Casación Civil en sentencia No. 115 del 29 de mayo de 1997 (Pierre,
1997, No. 5, 388-391), la Sala Político-Administrativa en sentencia No. 971 del 29 de
julio de 1999 (Pierre, 1999, No. 7, 501-502) y la Sala de Casación Social en sentencia
No. 260 del 18 de octubre de 2001(Pierre, 2001, No. 10, 672-673).
En conclusión, para no violar el principio de igualdad, que es un principio
fundamental, el juez puede desatender la interpretación literal del artículo 351 del
Código de Procedimiento Civil y dar al actor que no contesta las cuestiones previas de
los ordinales 7 al 11 del articulo 346 eiusdem, el mismo trato procesal que el artículo
362 del mismo código establece para el demandado que no da contestación a la
demanda.
En otras palabras, que aún cuando el demandante no contradiga las cuestiones
previas opuesta por el demandado, el Juez no debe entenderlas admitidas, sino que
deberá decidir sobre su procedencia y, las declarará con lugar, sólo en caso que no sean
contrarias a derecho.

3.3. EL DEMANDANTE CONTRADICE EXPRESAMENTE LAS

CUESTIONES PREVIAS
El artículo 352 del Código de Procedimiento Civil dispone que si la parte
demandante “contradice las cuestiones previas a que se refiere el articulo 351, se
entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días... y el Tribunal decidirá en el
décimo día”.
Como puede apreciarse claramente, sólo en caso que el demandante contradiga
las cuestiones previas de los ord 7° al 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento
Civil, dentro de los cinco días que fija el artículo 351 eiusdem, se abre el procedimiento
incidental previsto en el articulo 352, en toda su plenitud.
a. Sentencia interlocutoria
Los efectos de la sentencia, están señalados en la ley en forma expresa y varían
según se declare con o sin lugar las cuestiones previas; y también, según la cuestión
previa opuesta.
a’ Se declara con lugar las cuestiones previas
En primer lugar, si se declara con lugar las cuestiones previas de los ordinales 7°
y 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el articulo 355 eiusdem,
dispone que “el proceso continuará su curso hasta llegar al estado de sentencia, en cuyo
estado se suspenderá hasta que el plazo o la condición pendientes se cumplan o se
resuelva la cuestión prejudicial que deba influir en la decisión de él”.
En consecuencia, el demandado deberá dar contestación a la demanda, según el
ordinal 3° del artículo 358 eiusdem.
b’ Se declara sin lugar las cuestiones previas
En primer lugar, si se trata de las cuestiones previas de los ordinales 7° y 8° del
artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, como esta decisión no tiene recurso de
apelación, el ordinal 3° del articulo 358 eiusdem, dispone que el demandado debe
proceder a dar contestación a la demanda.
b. Recursos
 El artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, regula de manera precisa los
recursos que tienen las partes.
Sea que se declare con o sin lugar estas cuestiones previas, la sentencia
interlocutoria que las decide, no tiene recurso alguno, por lo tanto son de ejecución
inmediata.

4. OPORTUNIDAD PARA CONTESTAR LA DEMAMDA DESPUES DE

TERMINADA LA INCEDENCIA SOBRE LAS CUESTIONES PREVIAS
Cuando las cuestiones previas opuestas no extinguen el proceso y éste debe
continuar, el acto procesal siguiente es la contestación de la demanda.
Recordemos que el demandado en vez de contestar la demanda opuso cuestiones
previas, por consiguiente, después de resueltas éstas, debe efectuarse el acto de
contestación de la demanda, dentro del lapso de cinco días establecido en los cuatro
ordinales del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, para cada una de las
cuestiones previas del articulo 346 eiusdem.
Aunque el citado artículo 358, en su encabezamiento, supone que la contestación
de la demanda, se llevará a cabo cuando las cuestiones previas opuestas “se las hubiese
desechado’ debemos aclarar que esa expresión es aplicable sólo en algunos casos, por
ejemplo, en la falta de jurisdicción; pero no en otros, en los cuales la contestación de la
demanda tiene lugar después de acogidas o desechadas las cuestiones previas, por
ejemplo, la incompetencia; como lo señala la misma norma en sus distintos ordinales.

4.1. CUESTIONES PREVIAS DE LOS ORDINALES 2° AL 6° DEL

ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO
Cuando han sido opuestas estas Cuestiones previas subsanables, la oportunidad
para contestar la demanda dependerá de la actitud que asuman, el demandante respecto
a la actividad subsanadora y el demandado al aceptar o no tal subsanación.
4.1.1. EL DEMANDANTE SUBSANÓ VOLUNTARIAMENTE
Si el demandante subsana voluntaríamente los defectos u omisiones de su
demanda, dentro de los cinco días indicados en el articulo 350 del Código de
Procedimiento Civil; el ordinal 2° del artículo 358 eiusdem, dispone que la contestación
de la demanda se efectuará “dentro de los cinco dias siguientes a aquel en que la parte
subsane voluntariamente el defecto u omisión”.
Esta disposición ha dado lugar a interpretaciones contrarias, tanto en la doctrina,
como en la jurisprudencia.
Se requiere precisar, si el lapso para contestar la demanda se inicia después de
precluido el lapso de subsanación voluntaria, o si una vez subsanado el defecto u
omisión, al día siguiente - como señala la norma - se abre el lapso de contestación.
La Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 14 de octubre de 1993,
interpreta que el lapso de contestación se computa a partir del día siguiente a la
subsanación voluntaria:
“el ordinal 2° del articulo 358 del citado Código de Procedimiento Civil,
determina que cuando el demandante subsane voluntariamente el defecto
señalado en el libelo, y tal es lo que ocurrió en el presente caso, la contestación
de la demanda tendrá lugar dentro de los cinco días siguientes a dicha
subsanación.
En esta forma, la fecha en la cual la parte demandante-. los recurrentes en
invalidación en el caso bajo examen – subsanó los defectos del libelo, es el
punto de partida para el plazo de contestación de la demanda. Y precisamente
fue el día viernes 16 de noviembre de 1990, cuando la parte demandante,
 procedió, según dijo, ‘a subsanar la omisión de falta de indicación de los
nombres de la parte co- demandada’. Entonces, es a partir de esa fecha (16 de
noviembre de 1990), que comienza a correr el plazo para la contestación de la
demanda” (Ramírez & Garay, T. 127, p. 397).
Posteriormente, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 23 de octubre
de 1996, considera que el lapso para la contestación de la demanda se abre una vez
transcurrido el lapso de cinco días para la subsanación:
“Por tanto, la contestación de la demanda no puede tener lugar sino una vez que
transcurre íntegramente dicho lapso para la subsanación..., es desde entonces
cuando comienza a correr el lapso para la contestación de la demanda, que en
materia de procedimiento ordinario se cuenta por cinco días de despacho a partir
de la fecha del vencimiento del lapso para subsanar” (Pierre, 1996, No. 10, 244).
Sin embargo, la misma Sala de Casación Civil en sentencia No. 363 de fecha 16
de noviembre de 2001, vuelve a decidir que el lapso de subsanación se interrumpe por
la subsanación voluntaria, en consecuencia, el lapso para contestar la demanda se abre
al día siguiente al acto de subsanación voluntaria:
“Como puede verse en este caso, el Legislador fue categórico al señalar que el
lapso de contestación nace con la subsanación que la parte actora haga del
defecto u omisión y, por ello, si esto sucede antes del vencimiento de los cinco
días que se conceden para hacerlo, ese lapso se interrumpe y principia el
siguiente.” (disponible en www.tsjgov.ve)
Este último criterio ha sido ratificado por dicha Sala en sentencia No. 315 del 27
de abril de 2004:
“Este criterio fue modificado en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2001,
caso: Cedel Mercado de Capitales C.A.c/ Microsoft Corporation), en la cual la
Sala estableció que en el supuesto de subsanación voluntaria de cuestiones
previas, el juez a quo sólo tiene el deber de pronunciarse sobre su validez, si
dicha subsanación es impugnada dentro de los cinco días de despacho siguientes,
y ‘...si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda
comienza a correr el día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin
necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de sí la actora
subsanó correcta o incorrectamente. - ‘.“ (disponible en www.tsj.govve)
Analizados estos dos criterios, consideramos que el de octubre de 1996 es el
adecuado, pues tratándose de lapsos procesales concedidos, el primero al actor y el
segundo al demandado, deben dejarse transcurrir íntegramente para que haya igualdad.
En efecto, si el actor puede subsanar - a su arbitrio - en cualesquiera de los cinco
días, se crearía una desigualdad entre las partes, al exigir que el demandado revise el
expediente cada uno de esos cinco días, para informarse cuando se efectuó la
subsanación voluntaria.
Este sido el criterio establecido por la Sala Constitucional en la 1.385 del 21 de
noviembre de 2000, que desestima la interpretación literal de la norma citada:
“El artículo 358 eiusdem expresa que la contestación de la demanda si se
hubieren opuesto las cuestiones previas de los ordinales 2° al 6°, tendrá lugar
dentro de los cinco días siguientes a aquél en que la parte actora subsane
voluntariamente el defecto de omisión. Para realizar tal subsanación, el artículo
350 del citado código, expresa un plazo de cinco días siguientes al vencimiento
del lapso de emplazamiento porque se actúa dentro de él.
Fuera de la necesidad de mantener una interpretación cónsona con a protección
del derecho de defensa del demandado, si el actor tiene cinco días para subsanar
dentro de ellos, podría subsanar el primer día de ellos, pero si considerare que no
 lo hizo bien, o que algo le faltó, aún le quedan cuatro dias más, ya que
expresamente no indica la norma que se agote el lapso con su actuación, y más
bien se le disminuiría su derecho a la defensa, si no pudiere reformar lo que
creyere conveniente, sin que esté causando ningún daño a su contraparte.
En una interpretación estricta del ordinal 2° del articulo 358 del Código de
Procedimiento Civil, el término para contestar la demanda si se subsanó el
defecto que originó la cuestión previa, comienza a correr desde el día en que se
subsanó, porque dentro de los cinco días siguientes se contesta al fondo.
Esa interpretación literal obliga al demandado a arrogarse al tribunal donde cursa
el juicio, día a día, durante los cinco siguientes al vencimiento del lapso de
emplazamiento; sujeto a cualquier sorpresa o hasta lo fortuito.
A juicio de esta Sala, lo que garantiza la igualdad y el cabal ejercicio del derecho
a la defensa, es que vencidos los cinco días para subsanar, consume el lapso para
contestar, que también es de cinco días, y que agotados éstos, ingresa el proceso
en la etapa de pruebas, que es lo que se deduce del texto del artículo 388 del
Código de Procedimiento Civil, cuando reza que al día siguiente del vencimiento
del lapso de emplazamiento; es decir, del final de un término
independientemente de en cuál fecha dentro de él se contestó la demanda,
quedará el juicio abierto a pruebas, sin necesidad de decreto o providencia
alguna del juez.” (disponible en www.tsj.gov.ve)
Además, esta interpretación concuerda con el principio de preclusión, que
supone el transcurso íntegro de un lapso precedente, para que se inicie el lapso
siguiente, como señala Cuenca (1981). “La prelusión regula la actividad de las partes
conforme a un orden y evita que el proceso se disperse, se disgregue, retroceda o se
interrumpa indefinidamente (p. 276).
Sin embargo, esto no basta para determinar la oportunidad en que debe
contestarse la demanda; pues, por otra parte, debe tenerse en cuenta la actitud del
demandado, quien puede objetar o no la subsanación voluntaria, como lo señalamos en
su oportunidad.
a’ El demandado no objeta la subsanación voluntaria
Si el demandado no tiene objeciones para la subsanación voluntaria, conforme al
criterio expuesto, consideramos que el lapso para contestar la demanda, según el ordinal
2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, será dentro de los cinco días
siguientes al vencimiento del lapso de subsanación voluntaria previsto en el artículo 350
eiusdem, conforme a la jurisprudencia citada.
Con la expresa advertencia, que la Sala de Casación Civil tiene el criterio
contrario en base a una interpretación literal del ordinal 2° del artículo 358 del Código
de Procedimiento Civil, conforme a la jurisprudencia antes transcrita, que esperamos
sea revisada y rectificada para no menoscabar los derechos del demandado.
b´el demandado objeta la subsanación voluntaria
Si el demandado objeta la subsanación voluntaria, en lugar de dar contestación a la
demanda, como hemos dicho al analizar las cuestiones previas subsanables, el Juez debe
decidir la procedencia o no de tal objeción:
• Si el Juez desestima la objeción, por considerar que la subsanación es
adecuada, el lapso para la contestación de la demanda comenzará al día siguiente de tal
decisión, por no tener recurso alguno, según lo ha decidido la Sala de Casación Civil en
sentencia No. 51 del 30 de abril de 2002:
“De conformidad con el criterio Jurisprudencial y la norma precedentemente
transcritos y aplicables al caso en concreto, se concluye que las decisiones donde
el sentenciador considere suficientemente subsanada las cuestiones previas
 promovidas y, referidas en los ordinales del articulo 357 supra reproducido, no
ponen fin al juicio. Esto significa que, son sentencias que tiene naturaleza de
interlocutorias sin fuerza de definitivas y que, por el contrario, ordenan la
continuación del mismo con la contestación de la demanda y demás trámites
procesales. Además, el legislador las excluyó de aquellas contra las cuales pueda
ejercerse el recurso de apelación, por lo que si contra ellas no cabe el recurso
ordinario, mutatis mutandi, no pueden ser recurribles en casación lo que hace
determinante para la Sala la inadmisibilidad del recurso de casación anunciado
en el sub iudice, lo cual trae como consecuencia, la declaratoria sin lugar del
presente recurso de hecho. Así se decide.” (disponible en www.tsj.gov.ve)
• Si el Juez acoge la objeción, por consíderar que el demandante no subsanó
debidamente, ello equivale a no subsanar, por lo tanto, se abrirá el procedimiento
previsto en el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil y el lapso para la
contestación de la demanda se abrirá una vez que precluya el lapso para la subsanación
forzosa según el articulo 354 del mencionado Código, con todas las variantes analizadas
en el capítulo anterior.
4.1.2. EL DEMANDANTE NO SUBSANÓ VOLUNTARIAMENTE
Si no hay subsanación voluntaria se abre el procedimiento señalado en el
artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, para que el Juez decida la procedencia
o no de la cuestión previa opuesta.
a’ Se declara con lugar la cuestión previa
Declarada con lugar la cuestión previa, se abre el lapso de cinco días para la
subsanación forzosa del defecto u omisión en la demanda, contados a partir del
“pronunciamiento del Juez”, según el articulo 354 del Código de Procedimiento Civil.
El ordinal 20 del articulo 358 eiusdem, establece que en este caso, la contestación de la
demanda tendrá lugar “dentro de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal”.
Esta contradicción, debe resolverse interpretando en forma armónica estas dos normas,
obviamente, primero deberá dejarse transcurrir el lapso para la subsanación forzosa y
luego se abrirá el lapso para la contestación de la demanda.
- Si el demandante subsana forzosamente y el demandado no la objeta, deberá
contestar la demanda dentro del lapso de cinco días, contados a partir del lapso señalado
en el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil.
- Si el demandante subsana forzosamente y el demandado la objeta, éste tendrá
que Contestar la demanda, solamente en caso que el Juez desestime dicha objeción,
contestación que deberá efectuar dentro de los cinco días siguientes a la decisión del
Juez.
b’ Se declara sin lugar la cuestión previa
El ordinal 2° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, dispone que en
este supuesto, la contestación de la demanda tendrá lugar “dentro de los cinco días
siguientes a la resolución del Tribunal”.
En efecto, como la decisión no tiene recurso alguno, el demandado debe dar
contestación a la demanda, como lo señala a norma citada.
c’ El caso especial del ordinal 4° del artículo 346
Aclaramos que la oportunidad para contestar la demanda, cuando prospera la
cuestión previa de ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado,
según la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de julio de 1994, que citamos al
analizar esta cuestión previa, se compita be a siguiente forma:
- Si la cuestión previa la opone el falso representante, la demanda se contesta,
dentro del lapso de emplazamiento, el cual se abrirá una vez que se cite al verdadero
representante.
 - Si la cuestión previa la opone el verdadero representante, puede solicitar la
reapertura del lapso de emplazamiento, dentro del cual contestará la demanda u opondrá
cuestiones previas.
- Pero también puede oponer con la cuestión previa de ilegitimidad, las demás
cuestiones previas que desee oponer, caso en el cual, deberá contestar la demanda
dentro de los cinco días que dispone el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil,
según la cuestión previa de que se trate.

4.2. CUESTIONES PREVIAS DE LOS ORDINALES 7° Y 8º DEL

ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO
El ordinal 3° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, dispone que en
el caso de estas cuestiones previas, la contestación de la demanda se efectuará “dentro
de los cinco días siguientes a la resolución del Tribunal”.
Esta disposición no tiene inconvenientes para su aplicación, pues la decisión del
Juez no tíene recurso alguno, debe ejecutarse de inmediato, en consecuencia, sea que se
declare con lugar o sin lugar la cuestión previa, el lapso para la contestación de la
demanda se abre al día siguiente de la decisión.