~.

::>

SOBREELESTADOACTUAL DE LA TEORA
DEL DELITO *

ODUCCIN
intervencintiene una finalidad pedaggica: los estudiantes de Derecho en
detransiciny pluralismo sistemtico del Derecho penal necesitan contar
!visin
de conjunto de la situacin terica del Derecho penal. Ello no es posipresentarlas teoras actuales como el producto de una discusin cuyos ante') histricosson especialmente importantes. Adems, estamos en un momenIque es necesario poner orden en nuestras

discusiones.

Me propongo

hacer

posicinobjetiva de los sistemas ms significativos.

lse debe entender por sistema dogmtico?
ideabsica de un sistema dogmtico es opuesta a la del pragmatismo
de las
l!lescaso a caso. El sistema es una garanta de la objetividad de la decisin y
maldadde los afectados por ella.

dndeproviene esta forma del pensamiento jurdico? JIMNEZDEASA1 elaprimermodelode una nueva forma de entender y de aplicar el Derecho penal,
Iseen la recepcin de la dogmtica

alemana y, en menor medida, italiana de su

Lalibertad~ecarequiere el estudio tcnico-jurdico de las instituciones

')))1,
Tcnico-jurdicoen esta proposicin quiere decir en la forma que se reali;Iacienciaalemana del Derecho penal. Desde entonces la historia dogmtica
lasigueun camino paralelo al de la ciencia penal alemana. Con una importan,..encia:
la teora del delito alemana ha sido siempre la consecuencia de deter15concepciones
filosficas y metodolgicas. La nuestra no. se es su problema.
;

blicado
en Cuadernos de Derecho Judicial, VIII-2007.
reoriajurdicadel delito, 1931.
'lbid..p. 23.

."

298

ENRIQUE BACIGALUPO

El sistema dogmtico de la teora del delito es un instrumento conceptual

ql
tiene la finalidad de permitir una aplicacin racional [e igualitaria] de la leyal
caso 3.En este sentido es posible afirmar que la teora del delito es una teorade
aplicacin de la ley penal 4.
Pretende establecer un orden para el planteamiento y la resolucin de losproble
implicados

en la aplicacin de la ley penal a un caso 5.

Con tal fin la teora del delito se vale de un mtodo analtico:

que respondl

un orden que podramos llamar Natural (tomando la palabra naturalen senti

vulgar). Primero los hechos, despus su significado jurdico. Hasta el normativisr
actual el sistema se bas siempre en la distincin
De esta manera el sistema tradicional

hecho/derecho.

adquiri la siguiente

configuracin:

Los hechos: dos oposiciones bsicas: accin/omisin, dolosas y accin/oo

sin no dolosas (culposo).
La relacin de los hechos con el derecho se realiza en dos niveles:

Primer nivel: relacin objetiva del hecho con la norma: tipicidadlantijll

cidad (justificacin).
Segundo nivel: relacin subjetiva del autor con la norma: capacidad
cumplir la norma; conciencia de la antijuricidad (error s/prohibicil
situaciones excepcionales que reducen la reprochabilidad a lmitesenI
que el hecho ya no debe ser punible

(principio

de proporcionalidad).

La dogmtica de la teora del delito tiene la funcin de concretar enpro~

siciones menos abstractas que las contenidas en la ley ciertas reglas de condu,
ta, para lo cual debe definir las condiciones bajo las que tales concrecionesp~
den considerarse legtimamente contenidas en la ley 6. La dogmtica deldel!
permite que, en el momento de la aplicacin de la ley, el juez dispongadereg!

ms concretas y cercanas al caso especfico que se juzga que las establecidas

la ley.
En el ltimo siglo las concepciones de la dogmtica de la teoradeldelitosed~
]

arrollaron en tres modelos: a) el llamado clsico, elaborado sobre la base delafi\

sofa positivista, hasta 1920, y neokantiana despus, hasta 1945; b) el modelofid
lista desarrollado en los aos cincuenta y sesenta del siglo xx por WELZEL
y4
KAUFMANN;Y c) los modelos funciona1istas, por un lado el propuesto por Rox
SCHNEMANN
y por otro el llamado sistmico propuesto por JAKOBS.
Lasfechas
aproximadas y se relacionan con la aparicin de las obras que implicaron ungin
la renovacin de cada etapa.
",'

Detrs de cada modelo de sistema hay una determinada concepcin delapeo;

una determinada concepcin del mtodo de la dogmtica penal.

E. BACIGALUPO,Principios
lbid.
lbid.

E. BACIGALUPO,Delito y punibilidad,

3
4

"1
,ii:1
"1:::

Schmidt,

pp. 117 ss.

de Derecho penal,

1997, p. 132.

1984, p. 17; en sentido similar: B. SCHNEMANN,

en Fest.f R,

SOBREEL ESTADO ACTUAL DE LA TEORA DEL DELITO

299

.ONCEPCIONES CLSICAS
lasdelpositivismoy del neokantismo son las de la generacin de nuestros
Elpuntode partida es la teora de la pena entendida segn una funcin
especial.
Sepenaal autor,no al hecho.La principalfinalidades impedir
pndelhechopor un determinado autor.
~tenderla situacin actual es necesario recapitular y estudiar el fenmeno
~ndela teora dogmtica alemana moderna 8.
dernateora del delito se elabor -como se dijo- primero sobre una
LISZT)y se desarroll con la filosofa del neokantis-

:Oficapositivista (vaN
)LDSCHMIDT,M.

E. MAYER, MEZGER, Eb. SCHMIDT).

lOS
presupuestosde la teora del delito clsica (desde la definicin del delicontraria a una norma, culpable y punible):

~LISZT9 como accin,

Iresupuesto
metodolgico. El Derecho, si tiene la pretensin de ser una
debe tener un

fundamento emprico. En consecuencia, todo delito es un

tural,pues toda ciencia debe partir de hechos; se debe partir de l y de su

tructura:el dualismo entre hechos empricos y normas jurdicas es el punto
ametodolgico de esta concepcin.
.:LiSZT
decaen

1886: el principio son los hechos de la vida jurdica del pue-

~firindosea la accin naturalmente concebida (y a la omisin de la accin),

~produccinde un resultado (modificacin del mundo exterior). El resultado
serla obra de un autor, del que es necesario prevenir delitos futuros.
lebe
istincinbsicarespecto de los hechos permite clasificarlos en objetivos y
vos.El aspecto objetivo del hecho es el que determina la antijuricidad.
La
Idde los hechos objetivos se explica porque la perturbacin del orden debe
cersobrela desobediencia, dado que el Derecho es un orden externo. El
subjetivosirvepara la caracterizacin del autor y se expresa en la culpabiliioncebidacomo

""""

descripcin de la relacin psicolgica (dolo/culpa) con el

~uerevelala antisocialidaddel

autor 11.El hecho objetivo (accin u omisin),

),espercibido directamente; el hecho subjetivo (psicolgico) es percibido

lamente.
funcionamientoprctico de este sistema es sencillo: se debe comprobar un
(natural)
humanoy luego ponerlo en relacin con las normas del Derecho
obrade JMNEZ
DE ASA fue desarrollada por S. SOLER y R. NEz (Argentina), J. ANTN ONECA,
MUoz,J. DELROSALY J. M. RODRGUEZ
DEVESA(Espaa), L. COUSIO
MclvER, E. NovoA
'RfGUEZ
y . BUNSTER
(Chile), A. REYES ECHANDA (Colombia), H. C. FRAGOSO(Brasil), J. R. MENDOZA
la).
R.ZAFFARONI,
Cdigos Penales de los pases de Amrica Latina, 2000, pp. 21 ss., considera la recepleotraperspectiva; llama desembarcos a la adopcin en Amrica de modelos de pensamiento jur~nal
europeos,haciendo un paralelo con la conquista espaola. Sin embargo, los creadores de las teoras
!srecibidasnunca pensaron en su exportacin. Eran positivistas que suponan que sus teoras slo tenan
aelonal.
DasReich-Strafrecht, 1881, p. 64.
StrafrechtlicheVortrage und Aufslitze, 1905, p. 217.
VON
LrszT,Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23." ed., 1921, pp. 159 ss.

,,':
.1
II
I

300

ENRIQUE BACIGALUPO

penal en una doble operacin (se lo compara con la descripcin abstracta conteni

en la ley (un tipo penal) 12 y, si coincide, se debe averiguar si est legalmente

auto!
zada

=justificacin).

Si el hecho no est justificado, comprobar si el autor esr~

ponsable: si era capaz de comprender o si actu en circunstancias queno excJu~

la antisocialidad del hecho 13.
A pesar de lo simple de la utilizacin prctica de este sistema, sufundame~
era problemtico: qu es un hecho natural, es decir, carente de toda relacincon

Derecho?

Aqu ya se plantea el primer problema: la unidad del concepto natural

accin: no existe una omisin natural; la omisin slo existe en relacincon

Derecho (o con un orden normativo). Sin mandato de accin no hay omisiOlJl

RADBRUCH
14:la unidad de accin y omisin no es posible a nivel natural:lasbit
para una doble teora del delito; la accin no puede ser la base del sistema.Elprobll
ma deba ser resuelto en un plano distinto del natural. Ello dio lugar a la aperturaha~
la teora social de la accin (que permita lograr un concepto unitario de accin).
Hubo tambin un segundo problema: la unidad de la culpabilidad psicolgi~
Tampoco la culpabilidad pudo ser identificada con un mero suceso natural:unare~
cin psicolgica: ella no existe en los casos de culpa inconsciente; y existeenlos~
estado de necesidad. Nuevamente fue preciso renunciar a la naturalidad delhec~
La conclusin, paralela a la teora social de la accin, fue la teora nonnativade~
culpabilidad (FRANKy GOLDSCHMIDT)
15.
j
b) El sistema clsico tena asimismo un presupuesto institucional: la divis~
de poderes, es decir: el que aplica la ley no est autorizado para crear derecho.
l
teora del delito garantiza que en la aplicacin de la ley los resultados sernlosesl
bleci,dos por el legislador.
1
Este era el estado de la teora del delito a la altura de 1915-1920, aosenlos(
el sistema positivista sufri una revisin de sus fundamentos desde la perspectiva
neokantismo para compensar las debilidades del puro naturalismo del hecho.

III. LA REVISIN FINALISTA

La teora finalista de la accin modific sustancialmente la estructura delsist
ma. Traslad elementos de la culpabilidad a la tipicidad y elabor dos subsistema
12

La categora de la tipicidad fue elaborada

por E. BELING,Die Lehre vom Verbrechen, 1906.

13VONLsZTno contemplaba causas de exculpacin como el estado de necesidad disculpante.sloha!

referencia a las que excluyen la imputabilidad y al error. Las causas de inculpabilidad en el sentido de la
gibilidd son consecuencia de las investigaciones
de R. FRANK sobre las circunstancias acompaantesd
imputabilidad, el dolo o la culpa en el concepto de culpabilidad (Uber den Aujbau des Schuldbegriffs. 1~
p. 10), Y de J. GOLDSCHMIDT,Der Notstand, ein Schuldproblem,
en Osterreichische ZeitschriftfrStrafrf4J
1. IV, 1913, pp. 129 ss., y en Festgabe fr Frank, 1, 1930, pp. 428 ss. Contra esta forma de entender lacul!
bi1idad vid. E. BELING, Unschuld. Schuld und Schuldstufen, 1910, p. 6, nota 3, y pp. 8 ss., nota 2. Unaex]
cin sistemtica de las causas de exclusin de la culpabilidad aparece ya en M. E. MAYER,
Der AT desD,
chen Strafrechts, pp. 300 ss.
14
Der Handlungsbegriff
in seiner Bedeutung fr das Strafrechtssystem,
1904, pp. 131 ss.
15 Vid. nota 12.

j<-

SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA TEORA DEL DELITO

301

iny la omisin dolosa y el de la accin y la omisin culposa. Modific

telateorade la culpabilidady la de la autora y la participacin 16.
, 'isindel sistema por la teora finalista haba sido en un cierto sentido preel desarrolloneokantiano del sistema clsico: la distincin entre aspectos
ISy valorativosen el mbito de la ilicitud fue cuestionada por la aparici.n
lentosnormativosdel tipo 17y la

distincin entre lo objetivo y lo subjetivo

mentassubjetivosdel tipo 18.La concepcin naturalista de la accin se

nsfonnadoentre tanto en la teora social de la accin, que precis el conmundoexterior y lo convirti en mundo social exterior 19.
quconsistila renovacin finalista? Dicho muy brevemente: en distinguir
naturaldelhechohumano.
:eorafinalistaes el trasfondo filosfico-jurdico de la renovacin que
:6

enEspaay Latinoamrica en la segunda mitad de los aos sesenta y

,ode los setenta y en el que se desarroll la nueva generacin de penalistas

aos Esta renovacin se manifiesta tanto en la teora de la pena como en
2.

lo.
'entidode la pena se manifiesta en la realizacin del postulado de la retribua en el sentido de KANT 21. Pero el fundamento real de la pena es su nece-

a el mantenimiento del orden de la comunidad

22.

'fodolgicamente
la teora finalista rechaz el dualismo hecho/norma y sostuunidadsistemtica entre la estructura ontolgica de los hechos objeto de las
, y las normas mismas. De acuerdo con ello la estructura
ontolgica de los
',objetode las normas no puede ser modificada por stas. WELZEL
desarroll
Ie.va
idea del mtodo:los conceptos jurdicos deben ajustar sus contenidos
.:supuestos
ontolgicos:este mtodo hoyes llamado ontologicismo.

funcionamientoprctico del nuevo sistema sigui siendo el mismo: tambin

a finalparte de un hecho que se debe confrontar con una norma, pero distinoshechosde la naturaleza, en los que la causalidad es ciega, es decir, son
cacionesdelmundoexterior producidas causalmente, de los hechos humanos,

quelacausalidades vidente: las modificaciones del mundo exterior son proasfinalmente,es decir, por un ser humano que las dirige a un fin.
a consecuenciade la redefinicin del hecho es clara: el fin del autor debe for-~arte del hecho (!), no es un elemento del juicio sobre el autor, decir de la cul'dad,sinode lo ilcito; por lo tanto, el dolo ser elemento de la tipicidad.
Cfr.H. WELZEL,
Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie,
1975, donde se recopilan los
desde 1930; del mismo, Das neue Bild des Strafrechtssystem, 4." ed., 1961; A.
'trabajosdeWELZEL,
,liN.Die Dogmnatik der Unterlassungsdelikte,
1959.
Cfr.M,E, MAYER,Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 2." ed., 1923, p. 182.
Cfr.E. MEZGER,
Der Gerichtssaal, 89, 1924, pp. 207 ss.
. Cfr.Eb. SCHMIDT,en LISZT y SCHMIDT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 26." ed., 1932, p. 154.
. Argentina:E. BACIGALUPO,R. ZAFFARONI.Brasil: J. TAVARES.Colombia: F. VELSQUEZ.Chile: J. BUSTOS
Espaa:1. CEREZO MIR, J. CRDOBA RODA, E. GIMBERNAT, F. SUREZ MONTES, G. RODRloUEZ Mou". L. RODlGUEZRAMos y M. CaBO DEL ROSAL. Mxico:
M. MORENO. Uruguay:
M. CAlROLl.

CuRY.

. H. WELZEL,Das Deutsche
.. lbid., p. 239.

Strafrecht,

11." ed.,

1969,

p. 238.

.,1

302

ENRIQUE BACIGALUPO

El ontologicismo no slo alcanz al concepto de accin y al de su tipicidad:

taro
bin permiti establecer una determinada relacin entre el sujeto y el ordenvalorat"
vo del derecho que es la base de la culpabilidad.
Detrs de cada accin dirigida a un fin hay una decisin de actuar que setom
aceptando o rechazando determinado valor: una cosa es comprar el arma, apuntar
la vctima y disparar (la accin) y otra decidir matar a otro (negar la norma quepn
hbe matar). Por lo tanto: en lugar de apoyar el sistema en la distincin objetivo/su~
jetivo, de tal manera que lo objetivo perteneca a la tipicidad y la antijuricidad,
JI
teora finalistalo apoy en la distincin:finalidad/decisin(de actuarcontra
&
derecho ).
Mientras la finalidad se identifica con el dolo (como elemento de la tipicidad)

la decisin de actuar contra el derecho constituye la conciencia de la antijuricidai

(como elementode la culpabilidad):la distincinpermite separardos campos

el
materia de error: el del error de tipo y el del error de prohibicin. En cadambih
rigen criterios normativos diversos, lo que ya no es puramente ontolgico:
~
j
-

En el mbito de la finalidad (de la accin y la tipicidad) rige el principio d~

conocimiento: el que no sabe lo que hace no realiza una accin tpica,aun..
que hubiera podido saberlo: el error del tipo evitable excluye el dolo.

En el mbito de la decisin de actuar (de la culpabilidad) rige el principiod~

la responsabilidad:
slo se requiere haber podido conocer: el error evitabl
sobre la prohibicin no excluye la culpabilidad, aunque la puede atenuar.

El sistema finalista tuvo una derivacin ltima en los aos setentaquesecara

teriza por una subjetivizacin extrema del concepto de ilcito (injusto) 23;si bienS
renuncia

a una fundamentacin

del sistema

basada

en el concepto

ontolgico d
.

accin 24, se afirma que la ilicitud jurdico-penal est constituida por el disvalord~
accin y se agota en este disvalor de accin, lo que vale tambinpara el delitocul.~
poso. El resultado como presupuesto de la pena tiene una funcin legtimaenlal
fundamentacin de la necesidad de la pena 25.
.~
Esta lnea de pensamiento no tuvo una repercusin posterior26. En Espaanoh~
tenido seguidores.

IV. LA FUNCIONALIZACIN

DEL SISTEMA DESDE LA POLTICA

CRIMINAL
En los aos setenta comienza una revisin metodolgica del sistema dogmtico
ontologicista. El desarrollo de los ltimos cincuenta aos puede ser designadocom
el posfinalismo

27y se caracteriza

por el reemplazo

de las categoras ontolgicas d

2J Cfr. A. KAUFMANN,en Fest. fr Welze/, 1974, p. 393; D. ZIELlNSKI,Handlungs- und Erfolgsunwert II

Unrechtsbegrif.f, 1973.
24 D. ZIELINSKI,loco cit., pp. 79 ss.
25 [bid., pp. 308 ss.
26 No obstante ha sido desarrollada en Argentina por M. SANCINETTI, Teora del delito y disva/orde
accin, 1991.
27 La terminologa ha sido introducida recientemente por T. W ALTER,Der Kern des Strafrechts. 2006.

SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA TEORA DEL DELITO

303

ticafinalistapor categorasnormativas, es decir, no condicionadas por la

Ja ontolgicadel objeto de la norma. La gran discusin consiste en los lmi,alcance
de la normativizacin.
,
,precisodestacar, antes de comenzar con el anlisis de la nueva orientacin
tica,que la revisin del sistema dogmtico del finalismo coincide con una
de la teora de la pena del mismo.
dogmticaontologicista est vinculada a una teora absoluta de la pena, es
:unateorade la pena

en la que sta -siguiendo bsicamente el modelo de

- nopersigue,en principio, ningn fin (preventivo), pues ello sera contrario a

nidadde lapersona que sufre la pena, pues sta sera utilizada como un medio
sera, por lo tanto, considerada como un fin. En sus formulaciones
modernas,
la de WEZEL,de todos modos, las concepciones de la pena basadas en la justa
ucindebieronrenunciar a la imperativa retribucin penal de toda culpabilidad

itarlapenaa la necesidaddel mantenimiento del orden de la comunidad 28.

iForelcontrario,una teora relativa de la pena, que persigue determinados fines
ntivos,requiere una teora del delito de categoras normativamente
orientadas,
debecomprobar si los hechos reales merecen la aplicacin de la pena segn las
[idadesde sta 29.

.Enestecontexto se han desarrollado las investigaciones de muchos de los que

:enamos
delfinalismoy las de la que podramos llamar generacin intermedia 30.
anormativizacin
consisteen la elaboracin de las categoras de tal manera que
aplicacin
garantice
las
finalidades de la pena. La fecha se relaciona con la breve
I
nografade ROXINsobre el Sistema del Derecho penal y poltica criminal.
'HNEMANN
lo llama Sistema jurdico penal racional-final.
Lanuevavisin comenz con la normativizacin de los conceptos de la autora
participacinemprendida por ROXIN31 en 1963, introduciendo la nueva categonormativa
de los delitos de infraccin de deber.
! Lareformulacinde las categoras de la teora del delito ha sido fundamentada
~rROXINy SCHNEMANN
32 en la unidad sistemtica del sistema de la poltica cri~ La concepcin de la pena de WELZEL es bsicamente
retributiva, aunque debe admitir que el Estado no
Iobligadoa sancionar penalmente todo ilcito culpable. En este sentido su idea de la pena estatal retorna el
~samientohegeliano expresado por A. F. BERNER, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1898, p. 6, Y cons'ye un anuncio de las modernas teoras de la prevencin general positiva. En efecto, aunque WELZEL no
nitequeel fin de la pena pueda 1egitimarla, porque el fin no justifica los medios (p. 241), afirma que la
lidad de la pena slo puede justificarse
de manera "relativa", es decir, en relacin a su necesidad para el
~antenimiento del orden de la comunidad
(p. 239).

'r

" Han sido

G. RADBRUCH y M. GRNHUT quienes

expusieron

por primera

vez la necesidad

~categorasdogmticas con la teora de la pena; vid. GRNHUT,en Fesrgabe fr Frank,

!RADBRUCH,
en el mismo lugar, pp. 158 ss.

de vincular

1930, 1, pp. I ss., y

. Espaa:S. MIR PUlO, D. LUZN PEA, F. MUoZ CONDE, J. SILVASNCHEZ,G. QUINTEROOUVARES, M.

/JOFERNNDEZ,
J. M. ZUOALDA,J. 1. DEZ RIPOLLS, 1. GRACIA MARTN Y J. LPEZ BARJA DE QUlROOA.
Aigentina:
M. SANCINETTI.
Uruguay: G. FERNNDEZ.
31riiterschaft und Tatherrschaft, La ed., 1963. Vid. tambin ROXIN, Offene Tatbestiinde und Rechtspftichtmerkmale,

1958.

31C. ROXIN,Kriminalpolitik und Strafrechtssystem,

nmStrafrechtssystem,1984, pp. I ss.

1970; B. SCHNEMANN,en Grindfragen

des moder-

"Ii'

304

ENRIQUE BACIGALUPO

minal y el Derecho penal que deba tener consecuencias tambin en la constru~

cin de las categoras de la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad 33.

Desde este punto de vista la teora de la ilicitud (tipicidad/justificacin) sede~

orientar por los principios de legalidad, de la proteccin de bienes jurdicos y deuld
ma ratio. De all se deducen criterios para la interpretacin de los tipos penalesde-I!
parte especial.
1
La teora de la culpabilidad (entendida como responsabilidad) 34se deberefer
a la necesidad de pena desde el punto de vista de la prevencin general y especi~
Lo decisivo ya no sera si el autor pudo obrar o no de otra manera, como en lateo~
finalista, sino si la aplicacin de la pena era preventivamente necesaria.

La principal diferencia se manifestaba en la teora del error de prohibicin.q

teora finalista: el error sobre los presupuestos de una causa de justificacin(exi

mentes putativas) no excluye el dolo, pues es un error sobre la antijuricidad o depr~
hibicin (consecuencia ontolgica). La teora racional de los fines de la pena:~
pena del delito doloso es innecesaria en estos casos y excluye el dolo (innecesarie'
dad de la pena desde fines preventivos).
.
Otras tres consecuencias im p ortantes del desarrollo de la nueva visin son:
,

I
1

Las tres tienen que ver con la normativizacin de las categorasde la teorade
delito que es consecuencia de su funcionalizacin en relacin a los fines de la pen!

La teora de la imputacin objetiva, que limita con criterios jurdicos la causa1i:

dad natural (teora de la conditio sine qua non), es otra de las consecuenciasdeU
revisin de la dogmtica ontologicista. Si un resultado debe ser imputadoa u~
determinada persona como su obra, no es una cuestin de la ontologa, sinounacu~

tin normativa 35. La teora finalista pensaba que la causalidad poda serlimitada
e!
los delitos doloso s con el alcance del dolo; pero en la culpa deba recurrir a laimputacin objetiva.
Tambin se percibe la normativizacin en una tendencia a la objetivacin(ono;~
mativizacin) de la dogmtica del dolo, desarrollada en los ltimos veinte aos.Eso
revisin de la dogmtica ontologicista se manifiesta en la reduccin del elemenli
volitivo, especialmente en el dolo eventual.

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Una tercera consecuencia de la normativizacin es la llamada vctima-dogm.

tica, de efectos principalmente en la parte especial. Partiendo del principiod,
Derecho penal como ultima ratio de la poltica social, se considera que en 1<.
mbitos en los que la autoproteccin de la vctima potencial sera suficiente,ej
Derecho penal debe operar como una proteccin subsidiaria (p. ej., en el delitodi
estafa) 36.
Los componentes ontolgicos no son reemplazados totalmente en las categor
normativas del delito. SCHNEMANN
ha sealado que esta revisin del sistemano
33 B.
34 C.
35 C.
J6 B.

SCHNEMANN,Fest, f. R. Schmidt, p. 126.

ROXIN, Fest. f. Henkel, 1974, pp. 171 ss.
ROXIN, en Fest. f. R. Honig, 1970, p. 133.
SCHNEMANN,Fest. f. R. Schmidt, p. 128.

SOBREEL ESTADO ACTUAL DE LA TEORA DEL DELITO

305

conducir
a unapura normativizacinde las categoras de la teora del delito3?,
ue las estructuras nticas del delito deben ser valoradas desde determinados
y queello impone que la aplicacin del Derecho tenga en cuenta una reali,idadosamente registrada 38.

L FUNCIONALISMO JURDICO-PENAL
lilELOS SISTEMAS SOCIALES

A PARTIR DE LA TEORA

1976G. JAKOBSpublic un opsculo titulado Schuld und Pravention

bilidadyprevencin),en el que sostuvo que la culpabilidad era un medio para
I[izacindelfin

del Derechopenal y que este fin era la estabilizacin de un

determinado
39. Desde entonces las propuestas de JAKOBS
y sus discpulos

elsistemade la teora del delito se denominan, por lo general, sistmicas.

,porqu se llama teora sistmica a la teora del delito desarrollada por
,KOBS?
Es claro que la teora est vinculada con la sociologa de N. LUHMANN.
LUHMANN,
en mi opinin, es slo una fuente de inspiracin. Sin duda se parte
definicinde sistemas sociales de LUHMANN:Los sistemas sociales estabilizan
~tativas
objetivasy vlidas, por medio de las cuales cada uno se orienta40;los
lasocialesse diferencian de los sistemas psicofsicos (los seres humanos indinenteconsiderados) 41. A partir de aqu hay muchos aportes que son propios
.KOBS.

cuestinmetodolgicade
Irasdogmticasest en
tica, caracterizada por

los componentes ontolgicos o prejurdicos de las

el punto de partida de esta ltima fase de la discusin

la normativizacin radical de todas las categoras,

'solas de sujeto y de la accin.

res prrafos de JAKOBSpermiten aclarar las metas que persigue
temticode la teora del delito.

su nuevo mode-

Noslolos conceptos culpabilidad y accin (y otros de menor nivel de abstraccin),

a losque la dogmtica penal asigna una esencia o (oo.)una estructura lgica del objeto o
prejurdica,
sern conceptos de los que no es posible hablar sin tener en cuenta la funcin
delDerechopenal, sino que el concepto mismo de sujeto de la imputacin se presenta como
unconcepto funcional.

Sise parte de la funcin del Derecho penal y no de la esencia (o de la estructura) de

losobjetosde la dogmtica penal, iremos a una normativizacin (o renormativizacin) de
,. losconceptos.Desde este punto de vista el sujeto no es el que produce o impide un suceso,
sinoel quepuede ser responsable de ello. Los conceptos de causalidad, poder, capacidad,
culpabilidad,
etc., pierden su contenido prejurdico y se convierten en escalones de respon, sabilidades.

lbid.,p. 130.
lbid.,p. 131.
SchuldundPravention, 1976, p. 3.
'. N.LUHMANN,
Rechtssoziologie, 1, p. 38.
. lbid.,pp. 36 ss.

('"

306

Con lo dicho no se pretende afirmar que de ahora en adelante con la funcin del Dere.
cho penal se haya encontrado un punto, con ayuda del cual las proposiciones dogmticas
puedan quedar fijas para siempre. Por el contrario, toda proposicin dogmtica est gravada
por inseguridades, que son propias del entendimiento de las funciones del Derecho penal42
(prlogo de la La ed., 1983).

Por tanto, las propuestas de JAKOBSvalen en la medida en la que se admitansus

puntos de partida sobre la funcin del Derecho penal. Esta funcin se define comola
estabilizacin de normas; el Derecho penal no tiene la funcin de proteccin debienes jurdicos. Imputar a alguien una accin y aplicarle por ello una pena tienela
finalidad de ratificar la validez de la norma infringida: el bien jurdico penal esla
validez de la norma.
Una joven generacin latinoamericana y espaola investiga en el marco delas
discusiones relativas a la normativizacin de las categoras propuestas por JAKOBSo
por SCHNEMANN43.

2. Las modificaciones del sistema

La base del sistema propuesto desde esta perspectiva no es la distincin entre
accin y omisin, sino la estructura de dos sistemas de responsabilidad:
a) La estructura general de la teora del delito no cambia: tipicidad, justificacin, culpabilidad. Cambia el fundamento de las soluciones de sus problemas,que
son enfocados desde la teora de la prevencin general positiva.
b) La responsabilidad basada en el abuso de la libertad, es decir, por las con-

secuencias lesivas de la propia organizacin (vulneracin del principio neminem

laede: institucin negativa). En este mbito la distincin entre accin y omisinno
es relevante. Estos delitos se denominan de dominio del hecho.
c) La responsabilidad basada en el incumplimiento de deberes institucionales (vulneracin de deberes impuestos para mantener la estructura de la sociedad
como un mundo comn; institucin positiva). Tampoco en este contexto es rele.
vante la distincin entre accin y omisin. stos son delitos de infraccinde
deber.
Notables son los cambios de los contenidos de las categoras. Sealamos slolos
ms relevantes:
"""""'"

ENRIQUE BACIGALUPO

La teora de la imputacin desarrolla los conceptos utilizados: conductadel

;:;1':"

sujeto, quebrantamiento de la norma, culpabilidad44.La imputacin determinaqu

1:11

persona debe ser sancionada para estabilizar la validez de la norma

45.

Toda la teo-

ra del delito, por lo tanto, es una teora de la imputacin. No se debe confundirla

teora de la imputacin, en tanto teora de la significacin comunicativa, de una con.
1:,
1:"
,.!::

'1
,[:I
'1:::

G. JAKOBS,Strafrecht, AT, La ed., 1983 (prlogo).

Espaa: C. PREZDELVALLE,M. JANV ALLEJO,J. SNCHEZ-VERA, S. BACIGALUPO,P. GONZLEZRIVERO
T. MANSO PORTO, M. CANCIOMELI y R. RAGUSI V ALLS.Colombia: E. MONTEALEGRE,Y. REYES,C. LPFl
y J. PERDOMO-ToRRES.Argentina: G. PREZ BARBERy O. PALERMO.Venezuela: 1. FIGUEROA.
44
Strafrecht, AT, 2.' ed., 1991, p. 126.
45 bid., p. 125.
42
4J

307

SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA TEORA DEL DELITO

.,a,conla imputacin objetiva es slo la relacin entre la accin y el resultado en

delitos de lesin.

inel mbito de la tipicidad: la teora de la accin es entendida como la teora:

ujeto46;la accin es una conducta (activa o pasiva) evitable 47.No existe ressabilidadpor lo inevitable 48. Accin y tipo no son niveles diferentes de la teora
[.delito:
nohay un concepto de accin en s, sino slo acciones determinadas por
I:consecuencias
externas evitables 49. La diferencia entre accin y omisin se da
"elniveldel motivo del autor: en la accin el autor tiene un motivo de ms para
lar;en la omisin carece del motivo de actuar. La posicin de garante, por tanto,
Inelementocomn a los delitos activos y omisivos 5:no existe una diferencia
IIcialentre accin y omisin; todas las acciones pueden ser reformuladas en
isiones51.

. Enel mbitode lajustificacin

(antijuricidad), nueva clasificacin de los princi-

:justificantes:
principio de la responsabilidad del que genera la situacin (legy estado de necesidad defensivo, derechos de detencin, etc.), principio
ladefinicindel inters protegible por el sujeto pasivo (consentimiento y contimientopresunto); principio de la solidaridad (estado de necesidad agresivo y
18defensa
~

asfacultades de accin en beneficio de la comunidad). La cuestin de la propor!nalidad

entrela accin justificada y el dao producido por la justificacin es difeIIte encada categora,

pero es modulada por criterios de solidaridad.

Espreciso apuntar que la distincin entre tipicidad y justificacin (antijuricidad)

estotalmente clara. En efecto: no es claro cmo se debe distinguir entre riesgo
(autorizacinde una conducta riesgosa), que excluye la tipicidad, y las
!,rmitido
ciones
permitidasque son objeto de las causas de justificacin 52.
En el

mbitode la culpabilidad la nocin es redefinida. La culpabilidad se debe

terminar
por el fin preventivo de la pena. La premisa es compartida por ROXINy
:HNEMANN.
Pero la diferencia est en la teora de la pena que ambos sistemas poslan:JAKOBSparte

de la idea de la estabilizacin de un orden determinado 53.La

ilpabilidad,en consecuencia, no debe ser el lmite de los fines preventivos de la
ma(como en la teora dialctica de la pena: ROXIN),sino fundamento de la impuindelhechopara descalificar la conducta realizada y ejercitar la lealtad al De:h054
(prevencingeneral positiva): Slo el fin proporciona el contenido de la
ilpabilidad
55.
1
r

.'1,
'1
I

Dogmticamentela culpabilidad es la suma de los elementos que es necesario

illstatarpara

.
J1

establecer la motivacin

jurdicamente

defectuosa

del autor y su res-

[bid" p, 137.

[bid.,p. 140,nm. 27, y p. 142, nm. 30.

G [bid., p. 148, nm. 42.a).

.
~

/bid., p. 163.
[bid., p. 213, nm. 58.

" [bid.,p. 776.

j~ Cfr.H. LESCH, Der

Verbrechenbegriff,

Penal(Aranzadi/Madrid),
" Schuld und Priivention,
~ [bid., p. lO.
[bid., p. 14.

1999,

2000-4, pp. 183 ss.

1976,

p. 3.

pp. 264 SS.; E. BACIGALUPO, en Revista

de Derecho

y Pro-

J
1,
I

",1'

I!

308

ENRIQUE BACIGALUPO

ponsabilidad (competencia) por ella 56.Los elementos de la no exigibilidad consb1

tuyen el tipo de la exculpacin (causas que excluyen la culpabilidad).
Pedaggicamente dicho: un sujeto es culpable cuando la ratificacin dela vali.
dez de la norma lo requiera, es decir, cuando la accin ilcita slo sea explicablepo~
su deslealtad al Derecho. No ser culpable cuando la accin ilcita pueda seratribui~
da a circunstancias personales o del contexto que neutralizan el acto de deslealtad
d

orden jurdico. Con otras palabras: el acto tiene otras explicaciones diferentesdeI~
deslealtad al derecho del autor.
~
Los elementos de la culpabilidad son los generalmente admitidos, pero seexpl~
can funcionalmente, es decir, segn las necesidades del fin de la pena, entendidq
como prevencin general positiva.
~

l. Capacidad de imputacin: en este caso se renuncia a estabilizarla norm~

infringida, porque el autor como consecuencia de su constitucin psicofsica
perdido su condicin de sujeto al que la norma puede dirigirse; la reaccin,
este caso, no es normativa, sino cognitiva: medida de seguridad de curacin,di
educacin, etctera 57;la infraccin de la norma puede ser solucionada

sin Derech!

penal.
2. Conciencia de la ilicitud: la punibilidad no servira para el ejerciciodele,
d~
tad al Derecho, pues el autor no exterioriz una negacin, socialmenterelevante

la norma infringida 58.

3. No exigibilidad: el contexto de la accin permite aclarar la no exigibilida
de otra conducta 59. Aqu se reconoce social y jurdicamente la carga de la situaci&

sobre la motivacin del autor, de tal forma que la necesidad de ratificacinde

norma se reduce prcticamente a cero 60.

VI.

UNA NUEVA REVISIN FUNCIONALISTA?

Slo una breve referencia a la tendencia ltima que se manifiesta en el seno

do
funcionalismo que proviene de las concepciones de JAKOBS.Sus discpulos hanadol
tado posiciones

preventivas

crticas frente a las teoras que fundamentan

la pena en finalidadl

61.

A partir de esta crtica se afirma

que las teoras

preventivas

desconocen ui

conexin funcional entre hecho y pena, porque la pena slo tiene una funci~
prospectiva,

es decir, orientada

al futuro. La relacin funcional

slo sera posibl~

se asigna a la pena una funcin retrospectiva, pues racionalmente slo puede

~
imputado un hecho ya ocurrido 62.Por tanto, se postula que la culpabilidadpenal,j
56 Strafrecht, 2." ed., 1991, p. 493.
57 Loc. cit., p. 496.
58 Loc. cit., p. 497.
59 Loc. cit., p. 497.
60 Loc. cit., p. 498 (nm. 55).
61 Cfr. H. LESCH, Der Verbrechenbegriff;
en el mismo lugar, pp. 165 ss.
62 H. LESCH, loco cit., p. 276.

M. PAWLIK,en Fest. fr Rudolphi,

2004, pp. 213 SS.;B. MO

309

SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA TEORA DEL DELITO

,qtIud
(Olo injusto) penal y el delito slo pueden ser adecuadamente reformulados
W\o
sinnimosen un sistema funcional del Derecho penal 63.
Eldelito,en consecuencia, en un genuino sistema funcional, no es un suceso del
undoexterior,sino una comunicacin, la expresin de sentido del autor como
')onaformalmente racional, por lo que la imputabilidad -a diferencia de las
das dominantesque la consideran un nivel dentro de la culpabilidaddebe ser
presupuestode la ilicitud penal. Los distintos niveles de la teora del delito
picidad,
antijuricidad, culpabilidad) careceran, de acuerdo con ello, de fundantolgicoy slo seran un mero orden de comprobacin de los problemas de la
cacinde la ley didcticamente orientado 64,es decir, slo orden de subsumi'n65.
Estaevolucin del sistema funcional

comporta

una notoria cercana

con los sis-

1nashegelianosdel

siglo XIX,que postulaban la justicia como primera base del

erechopenal66y la imputabilidad como primer elemento del sistema del delito 67.

'1mismotiempose postula una purificacin del Derecho penal respecto de sus

'puestas
funciones preventivas, en lo que viene a coincidir con algunas de las crtisticascontra la pretensin de usar el Derecho penal para adaptar al autor del delia la sociedad

68.

VII. ELCAMBIO DEL PARADIGMA DEL DELITO BSICO

DELSISTEMA
Todosistemadogmtico presupone un modelo de delito a cuya estructura se
respondela gran mayora de los delitos particulares de la parte especial y que
porellotiene carcter general: explicara tanto el asesinato, como el robo, la estafa,
laviolacino el lavado de dinero.
supone

Lossistemas tradicionales, incluso el de la teora finalista de la accin, tienen

comoparadigmael delito activo doloso y consumado 69,en el que la accin est relacionada
conel resultado en el mundo exterior por una determinada conexin (causalidad/imputacin
objetiva) y en el que el autor debe haber querido la realizacin del
hecho.
Los delitos de omisin y los culposos, as como la tentativa o la concurrenciadepersonas, son considerados formas especiales de aparicin del delito,
Enrealidad, desde la teora finalista de la accin ya la teora del delito no se
enelmodelodel delito activo doloso. Hay una diferenciacin entre tipos doloapoya
63 [bid.,

p. 277.

[bid.,

65

[bid., p. 280.

pp.

278

Y 279.

A. F. BERNER,Lehrbuch

des Deutschen

Strafrechts,

57Cfr. A. F. BERNER, loco cit., pp. 77 SS.; del mismo,

18: ed., 1898, p. 6.

Grundlinien

der criminalistischen

Imputationslehre,

1843,pp. 16 SS.; Chr. R. K6sTLIN, Neue Revision

der Grundbegriffe
des Kriminalrechts,
1845, pp. l31 SS.; del
mismo,System des deutschen Strafrecht, 1, 1855, pp. 128 SS.; H. HALSCHNER,Das preuaische Strafrecht, 2,
1858,pp. 103 ss.

68Sobre estas cuestiones, cfr. W. HASSEMER,Einfhrung in die Grundalgen

ss.;W.NAUCKE,Tendenzen in der Strafrechtsentwicklung,
1975.

des Strafrechts,

69Cfr.K. KHL,Strafrecht, AT, 4: ed., 2002, pp. 2 ss.; R. D. HERZBERG,

JuS, 1966,337.

1981, p. 274

"1

"
1
I

310

ENRIQUE BACIGALUPO

sos activos y tipos culposos activos y en ambos casos una distincin de los delitos
activos y los delitos de omisin. Las particularidades de la tentativa y de la participacin son consideradas formas especiales de cada uno de esos modelos.
Qu est ocurriendo en las ltimas tres dcadas? En los ltimos desarrollosse
percibe una cierta tendencia a la generalizacin de aspectos parciales de losmodelos de los delitos culposos y omisivos, lo que, en realidad, implica una reconsideracin de la estructura del delito bsico.
Las modernas formas de delincuencia han tenido una importante influenciaen
esta materia: los tericos han dirigido su atencin a los delitos econmicos (fiscales, fraude de subvenciones, lavado de dinero, contra el medio ambiente, trficode.
drogas), a los delitos de funcionarios (prevaricacin, negociaciones prohibidas.
abusos de poder), a gran parte de los delitos patrimoniales (administracindesleal.
estafa), etctera. Estos tipos penales son difcilmente reconducibles a la estructura~

de los delitos en los que la accin produce un resultado que modifica el mundoexte-
rior conectado con ella. Como lo he sugerido en otro lugar 7,el prototipo deldelito.
de la teora actual de la imputacin es un delito invisible, que no se caracterizapOI"
sus manifestaciones sensorialmente perceptibles que quedan de la realizacindela,
accin. Los prototipos de la dogmtica tradicional, eran, por el contrario, losdeli1
tos visibles, como el homicidio, las lesiones, el aborto o los daos materiales,deli-

tos que se perciban por rastros fsicos en las personas o las cosas sobrelasquel
recae la accin.
En el mbito de la tipicidad objetiva se percibe, ante todo, un traslado deele-j
mentos del delito imprudente al tipo objetivo de todos los delitos (tambin a losdoloj

sos). La teora de la imputacin objetiva, que el finalismo slo admitaen lostipos.

culpo sos o imprudentes, tiene ahora carcter general 71. Lo mismo ocurre conlapos;-}
cin de garante, que era un elemento especfico de los delitos de omisin y que ahoral

tienetambinun significadoen los delitosactivos.

'

En el mbito de la tipicidad subjetiva la tendencia a la objetivacindeldoloha

significado en gran medida que el concepto de dolo propio del delito deomisin!
(basado en el elemento cognitivo) se haya desplazado tambin a los delitosactivos,i
I
Es claro que el prototipo de delito que la dogmtica actual ha puesto en prime~
lnea es el delito imprudente de omisin. Ello no significa que todos los delitosdela,
parte especial sean imprudentes y omisivos, como lo pretende la llamada teori'
negativa de la accin 72, sino que las categoras de estos delitos parece actualmentl
."
I

ms fcilmente adaptable
delito activo doloso.

a todos los delitos que las elaboradas

sobre el prototipode

En el marco de este prototipo bsico del delito es muy probable quesepued,

poner en duda que la relacin de causalidad entre la accin y el resultado o laimputaci.n objetiva deban ser una materia de la parte general, dado que slo tieneimpor.
tancia prctica en un reducido nmero de delitos. Se trata de una problemticaque.
70 Cfr. E. BACIGALUPO,Derecho penal econmico, Buenos Aires, 2000, pp. 9 ss.
71 Con respecto al error, vid. B. SCHNEMANN,en Strafrecht und Kiminalpolitik y Japan und Deulschla
edito por H.-J. HIRSCH y Th. WEIGEND, 1989, pp. 148 ss. (175).

72R. D. HERZBERG,
Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972.

SOBREEL ESTADO ACTUAL DE LA TEORA DEL DELITO

311

rpora la partegeneral con la construccin de VONLISZT.Ni los hegelianos

HNG
consideraronla causalidad material como un elemento general de la teo) delito.

CONSIDERACIONESFINALES

elestudiorealizado se pueden extraer algunas conclusiones adecuadas para la

comprensinde nuestro Derecho penal.
Iprimer lugar,el entendimientode las teoras del

delito slo es posible a partir

. relacinconlas teoras de la pena que estn en la base de las mismas. Esto vale
todoslos momentos histrico-dogmticos. Este aspecto de la cuestin fue soslaenlarecepcinde la dogmtica alemana en los pases de habla castellana y ms
porlainfluenciade la llamada escuela tcnico-jurdica italiana, que excluy del
o deladogmtica sus presupuestos filosficos, histricos y polticos.
Ensegundo
lugar,el avancedogmticode las teorasdel delitoprovienede la
:tigacin
jurdicaen la parte especial del Derecho penal. Los elementos normadeltipo,los elementos subjetivos del mismo, los elementos del deber jurdico,
'posabiertoso los delitos de infraccin de deber han sido conceptos y categoras
'ementosdescubiertos en el estudio de la parte especial del Derecho penal.
Entercerlugar,la teora del delito es un sistema de conceptos mvil.

Todos los

iossonposibles,si tienen un fundamento metodolgico plausible y siempre que

mduzcana conceptos que choquen con nuestra conciencia jurdica. Hoy ningue lasteorasdel delito puede tener la pretensin de ser la nica posible, como
'a en otros tiempos. El pluralismo en esta materia es consecuencia de las disconcepcionesdel Derecho penal y de su funcin social.

--

EL SISTEMA DE LA TEORA DEL DELITO

EN EL SIGLO XXI *

de que en 1931 L. JIMNEZDE ASA imparti su leccin inaugural en la

fcesUniversidadCentral de Madrid sobre La Teora Jurdica del Delito, la
ticapenal de los pases hispano-parlantes se ha desarrollado de forma paralaalemana.No fue una casualidad ni una eleccin caprichosa de S. SOLERque
mertratadoen el que un Derecho penal no alemn fue explicado en el marco
,~ptual
dela cienciajurdica

alemana haya tenido como marco terico el siste-

lelateorajurdica del delito de los albores de la Repblica de Weimar (1919dcabode tres cuartos de siglo de aquella clase inaugural, la teora del delito hoy
Jnanteen Alemania es el resultado de profundas transformaciones comparadas
'aqueinspir las obras de JIMNEZDE ASA, de ANTNONECA,de CUELLO
.o de RODRGUEZ
DEVESA.Parece posible afIrmar que desde los aos setenta
agIoanteriornuestra dogmtica penal ha experimentado importantes transfor'onesyquepresentaactualmente dos modelos de sistema de la teora del delito:
idicional
basado en las ideas de VONLISZT, BELING, MEZGER y RADBRUCH,cuya

'..1

filosficafue el positivismo, primero, y el neokantismo despus, y el fInalista,

base
filosficaes el ontologismo de H. WELZEL,apoyado, en parte, en la f1lodeN.HARTMANN
YM. SCHELER.El sistema proveniente del fInalismo, aunque
!l\Osea ortodoxamente fInalista (BACIGALUPO,CEREZO MIR, CUELLO CONTRERAS,
.dAARN,GIMBERNAT,GMEZ BENTEZ, LPEZ BARJA DE QUIROGA, LUZN
~,MIRPuJa, MUoz CONDE, QUINTERO OLIVARES,ZUGALDA), puede ser considodominante en la teora. Un sistema causalista slo es defendido en la actua.

Conferencia impartida en el Seminario

sobre Derecho penal del siglo XXI, en el CGP J el 23 de octubre

'7.

-"-

314

ENRIQUE BACIGALUPO

lidad por COBODELROSALYTOMSVIVES.La jurisprudencia del Tribunal Supremo

no ha quedado al margen de los cambios tericos.

Pienso que en los tiempos actuales, en los que desde hace ms de veinteaos
Alemania vive una poca que suele ser llamada del posfinalismo, se justifica estudiar comparativamente el estado actual de las ideas alemanas sobre el sistemadela
teora del delito. Sera errneo suponer que esta fase del desarrollo se expresaenun

retorno a las concepciones clsicas prefinalistas, es decir, positivistas y neokantianas, previas al finalismo. El estado de la dogmtica actual no sera comprensiblesin
el finalismo y no constituye una restauracin de concepciones del tiempo anterior
al mismo- Tampoco es consecuencia de la configuracin legal del Derecho penal
alemn: la reforma ntegra del Cdigo Penal alemn de 1975 no afect en lo ms
mnimo a la teora del delito. La estructura bsica del sistema finalista no ha sido
modificada- Se mantienen las categoras de la tipicidad, la antijuricidad y la culpa.
bilidad de la teora clsica y las distinciones finalistas de tipos penales dolososy
tipos penales culposos, entre tipos penales activos y tipos penales omisivos,entre
dolo y conciencia de la antijuricidad 1; sin embargo, su contenido es explicadode
forma diversa.
La discusin sobre el sistema de la teora del delito no ha ocupado especialmen-

te la atencin cientfica desde las publicaciones de WELZELen 19612Y deROXIN

en
19703, sino slo excepcionalmente4La nocin de sistema, que es comn a las teoras prefinalistas, finalistas y posfinalistas, tampoco ha variado: el sistema es el conjunto de conceptos determinantes
del orden de planteamiento de las cuestiones que genera la tarea de aplicar unaley
penal a un caso concreto sobre la base de criterios de justicia. Es -dice HASSEMER5- un conjunto de indicaciones metdicas de cmo se tiene que proceder [...]en
la elaboracin y exposicin de sus decisiones. Por ello, el sistema de la teoradel
hecho punible vincula al juez penal a un orden de pasos que es necesario darcuando se trata de comprobar si una conducta humana es punible. La principal presta.,
cin del sistema es el aumento de la capacidad de una elaboracin sistemticadela
prctica del Derecho penal de complejas reglas de decisin 6.Consecuentemente,el
sistema de la teora del delito es, en principio, independiente de la leypenal,porque
es una teora de la aplicacin de la ley penal. El sistema tiene una notable movilidad,
evoluciona con el pensamiento filosfico, sociolgico y metodolgico. El usoprctico del sistema es relativamente simple. Su fundamentacin terica es, por el contrario, sumamente compleja, pues sus exigencias metodolgicas y jurdico-tericas
son altas.
1 cfr.
Strafrechts,
2 Das

C. ROXIN, Strafrecht,

AT, 3." ed.,

AT, 5." ed., 1996, p. 214.

neue Bild des Strafrechtssystems,

1997,

pp.

145 SS.; H.-H.

JESCHECK y Th. WEIGEND, Lehrbuchder

4." ed., 1961.

3 Kriminalpolitik
und Strafrechtssystem,
1970.
4 Cfr. B. SCHNEMANN, Grundfragen
des modemen

Strafrechtssuystem

(B. SCHNEMANN, ed.), 1984, pp. r

SS.,y 153 SS.,as como las contribuciones de H. J. RUDOLPHI

(pp. 69 ss.), K. AMELUNG
(pp. 85 ss.),1. WOLTER
(p. 103), H. ASCHENBACH
(p. 135), H. LESCH,Der Verbrechensbegriff, 1999, A. HOYER,Strafrechtsdogmtik
nach
Armin Kaufrnann, 1997.
5 Einfhrung in die Grundalagen
6 [bid., p. 189.

des Strafrechts,

1981, p. 188.

EL SISTEMA DE LA TEORA DEL DELITO EN EL SIGLO XXI

315

lecturade la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los ltimos aos nos

)aaparicinde conceptos nuevos cuya implicacin sistemtica y metodolgiJanifiesta:
posicin de garante (en el mbito de los delitos de omisin), impu~objetiva(enla relacin de

la accin y el resultado), dominio del hecho (en la

cinentreautores y partcipes), delitos de infraccin de deber (p. ej., el delito

, eldolo no es definido de la manera tradicional. Qu fundamentos tericos
1usode esta terminologa?

'ROBLEMTICA DE LA BASE DEL SISTEMA

lasta
ahoraes posible considerar dominante como idea central del sistema a
.lIainspiradaen el dualismo metodolgico, segn la cual el punto de partida es
!tincinentre el comportamiento de un sujeto, es decir, la accin u omisin, por
~do,
y las reglas jurdicas aplicables al caso, por otro lado. Dicho en trminos
,~ntianos:
entreobjeto de la valoracin y valoracin del objeto 7. La consecuenJgmtica
del dualismo metodolgico es clara: las consideraciones valorativas
correspondientes al ser estn en mbitos cerrados e independientes
unos de
i8;la aplicacin de la norma, por lo tanto, depende de la comprobacin
de un
'/o,una accin o una omisin y luego de su valoracin como tpica, antijurdica
~Ipable.Estaestructura est

implcita en los arts. 142 y 650 LECrim. y, por tal

\0,laaclaracindel contenido de cada una de estas categoras tiene tambin conueocias

respecto de la aplicacin del Derecho procesal penal.
nsistema,entonces, tiene como punto de partida la accin. Esta premisa ha sido
rpartida
tantopor el sistema causal (VONLISZTy BELING),como por el final
'ZELYA. KAUFMANN)Y por el racional funcionalista (RoXIN y SCHNEMANN).
, apoyadaen

la suposicin de que accin y omisin son especies de un mismo

lera.Lo que vara en estos tres sistemas es el mtodo con el que se establece la relaentrela norma y el objeto 9. Causalistas y finalistas, desde puntos de vista dife~es,hicierondepender la configuracin de las categoras normativas de considera~esprenormativas: la causalidad o la lgica del objeto de las normas. La diferencia
ldamental
consisti en

la nocin del hecho constitutivo del delito: las teoras causa-

partan
de un hecho natural y la teora final parta de un hecho personal humano 10.
Lacaracterizacin de la accin y la omisin ha sido en todos los casos objeto de
aplejas elaboraciones 11,

dado que la pertenencia de la accin y la omisin a un

I Cfr.A. GRAF zu DORNA, Der Aujbau

der Verbreehenslehre,
4." ed., 1950, pp. 11,27.
Sobre la distincin
ideadel Derecho y materia del Derecho que justifica esta distincin bsica vid. G. RADBRUCH,Reehtsilosophie,6.' ed., 1963, p. 97; tambin
I RADBRUCH, loco cit.
, Aunque WELZEL introdujo

una

C. ROXIN, en Gedachtnisschrift

importante

variante

metodolgica

fr

G. Radbruch,

respecto

1968,

de la neokantiana

pp. 260 ss.

de RAD-

al conectar los mbitos del valor y el objeto de la valoracin [efr. GS 103 (1933) Y Naturanusund
Wertphilosophie, 1935].
lOLabase filosfica de esta diferencia reside, en ltima instancia, en la concepcin del ser humano que
,~detrs: mientras los causalistas
conceban al ser humano como el producto final de una evolucin natural
,110
delreino animal, los finalistas lo entendan como un ser racional y autoconsciente en el sentido de la filo,ffagriega
[efr.M. SCHELER,Die Stellung der Menschen im Kosmos, 1928, p. 9 (edicin de M. FRINGS, 1998)].
lOCfr.,por todos, K. KHL, Strafreeht, AT, 4." ed., 2002, pp. 679 ss., y 752 ss.
XHY DORNA

,~

316

ENRIQUE BACIGALUPO

mismo gnero es altamente discutible, inclusive desde los tiempos de la teoade11

imputacin 12.La teora causal de la accin no pudo demostrar este gnerocomn!
En efecto, un elemehto esencial de la accin, la causalidad, tuvo que ser reempla
zado en los delitos de omisin por un concepto puramente ideal: sea un elementl
anlogo a la causalidad del hecho positivo 13, una hipottica causalidad de la acci~
no realizada, etctera. Dicho de otra manera: las omisiones no deberan seracca
nes en el sentido de la teora causal, sino slo suposiciones de la posibilidaddemi
accin.
El problema se planteaba de otra manera para la teora final de la accin.Pe
las consecuencias eran semejantes. La teora final parte de una diversa concepcin!
la causalidad, entendindola como una categora del ser que no es una meraconexin "mental" (gedankliche) de varios sucesos. Cuando WELZELdeca quevis!
I
ontolgicamente la omisin, que es la omisin de una accin, no es una accin,
reconoca la imposibilidad conceptual de una nica teora del delito basadaenu
concepto comn que abarque la accin y la omisin de la accin. Consecuentemen
los delitos de omisin no se basaran en la realizacin de una accin,sinoenlacapr'
cidad del autor de actuar en determinadas circunstancias.
1

Por tanto, es preciso admitir, sin dramatizar, que RADBRUCHtena razn en 19M
no existe un elemento bsico comn del sistema de la teora del delito 15.El sisten
de la accin y el sistema de la omisin deben tener diversos fundamentos. stae4
en verdad, la conclusin

con la que culmin

la obra de A. KAUFMANNsobre la do~

mtica de los delitos de omisin 16.A. KAUFMANNfue claro: la capacidad de accin

[oo.]-como

toda capacidad-

es una propiedad

del ser humano 17.La base real(

estas teoras del delito, en suma, debera ser doble: por un lado, capacidad delau/(
manifestada en la realizacin de una accin, y por otro lado, la capacidad delau/:

de haber realizado una accin omitida 18.

Pero, en verdad, estas teoras no partan de la distincin fctica entreaccin!
",
"i

omisin, sino que se vean obligadas a ello a partir de la comprobacin de queelSj

tema normativo contena prohibiciones y mandatos. Si el sistema normativonoest(
viera compuesto por prohibiciones y mandatos 19,los conceptos de accin y omisi~
careceran totalmente de sentido. La determinacin del objeto de las prohibicione~
[2 Cfr. A. F. BERNER, Imputatioslehre,
1843, pp. 45 ss.
[J Cfr. F. VON LISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts,

."''''

1''''
1:::
':"
i:i

'1:"

"1
,:il
,'~:
::

23." ed., 1919, p. 133. La afirmacin deV

LISZTde que el conocimiento cientfico es explicacin causal (Strfr. Vortr. U. Aufs., n, p, 289) quedaba

salvo puesto que <<lacausalidad no es ms que una forma de nuestro conocimiento (ibid., p. 84); noes,
tanto, se debe deducir, objeto de nuestro conocimiento.
1
[4 Das Deutsche Strafrecht, 11." ed., 1969, p, 200; A. KAUFMANN,Die Dorgmatik der Unterlassungs~
likte, 1959, pp. 66 ss.
4
15 Cfr. Der Handlungsbegriff

in seiner

Bedeutung

fr

das Strafrechtssystem,

1904, p, 140.

[6 Loc. cit.
17 Ibid.,p. 40.
18 A. KAUFMANNpercibi el problema y propuso como solucin unificar la base prejurdica del sisteq
'en la capacidad de accin como elemento esencial del comportamiento
activo, loco cit., p. 83,
j
19 Es mrito de la teora de los imperativos y de la elaboracin K. BINDING,Die Normen und ihre b~
tretung, 4." ed., 1922, pp. 36 ss.; Handbuch des Strafrechts, 1885, pp. 166 ss., haber distinguido ambas fomi1
de normas y haberles dado un significado dogmtico: El legislador tiene que prohibir todas las accionesinco~
patibles con el orden jurdico, y, por el contrario, ordenar todas las acciones que impulsen el derecho (Ha~

buch, p. 166).

317

EL SISTEMADE LA TEORA DEL DELITO EN EL SIGLO XXI

mandatos,consecuentemente,era

un problema generado por el sistema nor-

. Laafinnacin de A. KAUFMANN
de que los mandatos y las prohibiciones se
ncianpor su objeto 20 es una prueba de lo antedicho. Lo problemtico es que
mandatosy las prohibiciones son slo formas idiomticas para expresar una
la funcin:mandar y prohibir --deca H. KELSEN21- no son dos funCiones
rentesde ordenes impuestas por una autoridad, sino que ambas tienen la misma
'aleza;la prohibicin puede ser formulada como mandato y el mandato como
hbicin[H']una accin mandada es una omisin prohibida y el mandato de omiunaprohibicinde accin.
lApartirde aqu la consecuencia debera ser clara: la distincin entre accin y
tisindevienesuperflua. El intento de A. KAUFMANN
de superar este obstculo de
fesisy mantener una distincin conceptual de la prohibicin y el mandato no es
.vincente.KAUFMANN
estimaba que la de KELSENera una formulacin predomilementeidiomtica y que de todos modos la prohibicin se infringa actuando y
omitiendo22. Sin embargoes obvio que si prohibiciny mandatoson
mandato
ercambiablestambin lo seran accin y omisin y la distincin sera verdaderanteindiferente,pues tambin accin y omisin lo seran.
Malque le pesara a A. KAUFMANN,
su tesis de que la capacidad de accin es un
1amento
comn a los comportamientos activos y omisivos tendra repercusiones
)siblemente
inesperadas. La relativizacin del concepto de accin y de omisin perpiri lafonnulacin de un concepto negativo de accin, de acuerdo con el cual la
lOCin
noserasino la evitable omisin de evitar en posicin de garante 23.Lo deciavoseraeldeberde garante y la evitabilidad, lo que significa que tambin el
~utoractivodebesercontemplado como garante, porque es indiferente producir un

daoo noimpedirlo,lo importante es si el autor tena el deber de evitado y si ello

,eraposible 24. Con tales premisas sera posible pensar que el concepto bsico de la
teoradel delito debera ser la omisin.

Sobre todo cuando se admite que todas las

accionespueden ser

reformuladas como omisiones (aunque a la inversa no todas las

omisiones
puedan sedo como acciones)>>25.
Lateoranegativa de la accin ha sido, en general, rechazada. Pero ha dejado

huellas
que se perciben especialmente en tres momentos: en la definicin de la
accin
comocomportamiento evitable, en la moderna teora del tipo penal de los
delitos de

resultado y en los delitos de infraccin

de deber26.

Loc.cit., p. 6.

21Hauptprobleme
der

Staatsrechtslehre,1911,p. 669.

n Loc.cit.,p. 2.
" R.D.HERZBERG,
Die Unterlassungim Strafrecht und das Garantenprinzip, 1972,pp. 172ss.

"

lbid., p. 173. Vid. tambin H.-J. BEHERENDT, Die Unterlassung im Strafrecht, 1979, que considera que
el cooceptofundamental del sistema dogmtico del delito es la omisin y ensaya fundamentarlo psicoanallicamente.Crticamente sobre el concepto negativo de accin: G. JAKOBS, Strafrecht, 2." ed., 1991, pp. 143
ss.
21 G.JAKOBS,
loco cit., p. 776. La segunda parte de la atmnacin
la leonadel aliud agere.

u En la dogmtica

p.372;J. SNCHEZtosde infraccin

de habla

VERA,

de deber

deinfraccin de un deber;

castellana

vid.

Delito de infraccin
y accesoriedad
Buenos

Aires,

E. BACIGALUPO, Principios

de deber y participacin

de la participacin
2006.

de JAKOBSes discutible;
de Derecho

delictiva,

(en prensa);

Penal,

cabe pensar en
5." ed.,

1998,

2002; S. BACIGALUPO,Deli-

C. M. GONZLEZ GUERRA, Delitos

:l.

318

ENRIQUE BACIGALUPO

Desde el punto de vista de la definicin de la accin como comportamiento evi.

table es indiferente si el sujeto poda evitar causar activamente la muerte de otro (es
decir, poda omitir lo que hizo) o si hubiera podido actuar para evitar la muerte27.En
ambos casos lo decisivo es la evitabilidad del suceso.
En el mbito de los delitos de resultado la dogmtica tradicional tuvo queresol.
ver el problema de cmo limitar la causalidad, sobre todo ante el fracaso de la teora
de la causalidad adecuada. La limitacin se busc en el tipo subjetivo: el autorrea.

lizaba el tipo objetivo si causalmente produca el resultado dolosamente.En esta

forma el tipo objetivo resultaba limitado por el alcance del dolo, en el tipo subjetivo.

ste, a su vez, slo era de apreciar si poda ser constatado que el autor habatenido
una posibilidad real de influir en el suceso (Einwirkungsmoglichkeit)

28. De esta

manera, la voluntad del resultado (dolo) se someta a una restriccin de naturale.

za objetiva y se explicaba la negacin del dolo en el caso del que enva a otroaun
bosque durante una tormenta con el propsito de que lo alcance un rayo y lo mate.

Esta confusin de planos tuvo una solucin menos complicada desdela pticade
la teora de la imputacin objetiva, que requiere tambin en los delitos activosque
el autor sea competente,lo que quieredecirque es precisoque le incumbanoproducir el resultado tpico o que est obligado a evitarlo, en otras palabras: es preciso
que sea garante, pues slo en este caso el causante del resultado ser responsabili.
zado por el mismo 29.Aunque el texto de la ley slo se refiera a la produccin deun

resultado, su realizacin no ser fundamento suficiente de la tipicidad del causante;

sta depender de que el autor sea garante de que el resultado no se produzca.La
limitacin del tipo objetivo tendr lugar, en consecuencia, en el mismo tipo objetivo,

pero mediante los criterios normativos de la imputacin objetiva. Ejemplo:enelcaso

del conductor del camin que circula sin luces, la responsabilidad del policaque
retira la baliza de la carretera 3,el problema consiste en saber quin es el garanteen

las circunstancias concretas. En suma: la posicin de garante es tambin un elemento de la tipicidad en los delitos activos, no slo en los omisivos.
Por otra parte, la distincin entre accin y omisin es indiferente en ciertostipos

penales en los que la forma de la conducta no tiene importancia, porque puedenser

cometidos tanto activa como omisivamente, toda vez que el autor aparececomo
27 Cfr. G. JAKOBS,lococit., p. 143.
28Cfr. H. WELZEL,lococit., p. 66. Si el autor deba ser conciente o no de esa posibilidad real o si staoperaba como un correctivo objetivo no era claro.
29 Cfr. G. JAKOBS,loco cit., pp. 184, 213. Con diferencia

terrninolgica

llega a la misma conclusin RoXlli,

cuandoconsiderael supuestode la imputacina un mbitode responsabilidadajeno (Zuordnung zumfremden VerantwortungsbereichJ, que deduce del fin de proteccin del tipo (Strafrecht, AT, 3." ed., 1997,p.34n
30El caso dio lugar a la sentencia del BGHSt, 4, 360: el conductor del camin circulaba durantelaoacI!!
sin luces de posicin traseras. Un patrullero policial le obliga a detenerse y a su vez aparca en el arcn. Elpol~
ca coloc entonces una baliza que alertara a los conductores. Comprobada la documentacin del conductor,
el
Polica le ordena continuar la marcha hasta la prxima gasolinera y se dispone a ir con su coche detrs
del

camin para evitr accidentes. Antes de partir retira la baliza y cuando se est dirigiendo al cochepolicial
COI
ella, otro vehculo que circula en esa direccin se estrella contra el camin, pues al haber sido retiradalabalill
no lo pudo ver. El conductor de este coche falleci a consecuencia del impacto. El BGH condenaJcondUCo
tor del camin por homicidio

culposo. La decisin ha sido fuertemente

criticada

en la doctrina [elr.MAURA(]I

y ZPF, AT. 8." ed., pp. 18-67; Fr.-K. SCHROEDER,

LK, lO." ed., 16,24; J. WOLTER,ZStW 89 (1977),pp.641
ss. (p. 689)].

_11

EL SISTEMADE LA TEORA DEL DELITO EN EL SIGLO XXI

319

la descripcin tpica. Es el caso de los delitos de infraccin de deber.

el delitode administracin desleal (arts. 252 y 295 CP) en el que el admi,[ puede infringir su deber tanto activa como omisivamente.
)smo, una vez que el legislador ha aceptado los delitos de comisin por
:0el arto11CP,prcticamente todos los tipos de la parte espeCial pueden ser
tantoen formaactivacomo omisiva, si el autor es garante 31.
,nclusinparece clara. La base del sistema ha cambiado. El fundamento de
sabilidadno es solamente una accin o una omisin, sino que, adems, debe
.reo uno y otro caso la posicin de garante del autor. Esto ya ocurre en los
'Speciales
propios,donde la problemtica del

autor es, en realidad, previa a

..ccin.Dicho de otra manera: la base del sistema es la accin u omisin en

degarante.Esto ya es as en los delitos especiales propios.

11,
FUNDAMENTO NORMATIVO DE LA RESPONSABILIDAD
ir de198332hacen su aparicin en la dogmtica nuevas concepciones de la
de garante.stas no han llegado a ser dominantes ni mucho menos, pero
:todefuertesdiscusiones.
Ellojustificauna exposicinobjetiva,comopre) deunavaloracin terica posterior. A este respecto la situacin actual tiene
'taaoalogacon la que rode a la teora finalista de la accin. Pero no es posir silasnuevas ideas llegarn a imponerse, aunque no se compartan sus bases
, comoocurricon el fmalismo.
Ista esafecha la

base terico-normativa de la teora del hecho punible se limi-

'!Iacomprobacin de que las normas se manifestaban en prohibiciones

y man" Yaha sido considerado el carcter intercambiable de mandatos y prohibiciolijaladoporKELSEN en 1911, que --como se vio-- A. KAUFMANN
no contradijo
lceotemente. El

punto de vista de la posible transformacin lingstica de los

lOSenprohibiciones vuelve a tomar cuerpo en la actualidad 34, pero adquirienmayorcomplejidad. JAKOBS35 proponedistinguir,ademsde la acciny la
O,otrosdosfundamentos,concurrentes con los anteriores, de la responsabilimal:la responsabilidadpor la propia organizacin, como contrapartida del
o a la libertadque el Estado garantiza, y la responsabilidad proveniente del
lplimientode deberesinstitucionales, impuestos a los ciudadanos por el Estado.

ntrapartidade la libertad son los deberes negativos, no daar a otro (neminem

l.losdeberesemergentesde las

instituciones son deberes positivos, que impo-

./laprestacinen beneficio de la sociedad fundamentada en la solidaridad 36, Por

cionesse entienden las fuentes de deberes que son determinantes para la idenCfr.T.WALTER,
Der Kem des Strafrechts, 2006, pp. 44 ss.
Esla fecha de la publicacin de la l.' edicin del Strafrecht de JAKOBS.
A. KAUFMANN,
Die Dogmatik, p. 3; Lebendiges und Totes in Bingings Normentheorie,
1954, p. 103;
k tesisde KAUFMANN,
A. HOYER, Strafrechtsdogmatik
nach A. Kaufmann, 1997, pp. 364 ss.
Cfr.G. JAKOBS,
Die strafrechtliche Zurechnung von Tun und Unterlassen, 1996, pp. 25 ss.
JC.
cit.,p. 220. Vid. tambin M. PAWLIK,Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, 1999.
Cfr.G. JAKOBS,
loco cit., p. 783. J. SNCHEZ-VERA,loc. cit.

"1

320

ENRIQUE BACIGALUPO

tidad de la sociedad. Son elementos de la configuracin de la sociedad, junto a laresponsabilidad basada en el simple abuso de la libertad 37.
La nueva distincin en el mbito de las prohibiciones y los imperativos proviene
de una consolidada tradicin liberal. En efecto, J. STUARTMILL,que puede ser tomado como ejemplo a este respecto, dice en su ensayo sobre la libertad 38:El nicofin
que justifica la intervencin, colectiva o individual, de la especie humana en la libero
tad de accin de cualquiera de sus semejantes es su propia proteccin. El nicopropsito que justifica el uso del poder sobre cualquier miembro de una comunidad civi.
lizada, contra su voluntad, es evitar que perjudique a los dems 39.Y agrega: Hay
tambin muchos actos positivos para beneficio de otros, que el individuo puedeser
obligado jurdicamente a realizar, tal como atestiguar ante un Tribunal de justicia,

asumir el papel que le corresponda en la defensa comn, o en cualquier otro trabajo

de equipo necesario en inters de la sociedad de cuya proteccin disfruta, asimismo
llevar a cabo ciertos actos de beneficencia individual, tales como salvar la vidadeun
semejante, o interponerse para proteger a indefensos maltratados; cosas por lasque,
en tanto constituyen obviamente deberes del hombre cumplirlos, permiten hacerle

jurdicamente responsable ante la sociedad si no lo hace 4. Finalmente concluye:

hacer a uno responsable por el mal que haya causado a otros constituyela regla
general; hacerla responsable por no haber impedido el mal es, comparativamente

hablando, la excepcin 41.

Traducido a trminos penales: en una sociedad basada en el libre desarrollode
personalidad, la libertad slo puede ser limitada legtimamente de dos manerasdiver.
sas: por un lado, a travs del deber general de garante que surgen como contrapartida de la libertad, que se extiende hasta donde comienza el derecho de los otros,y,por
otro lado, mediante deberes de garante que surgen de la posicin jurdica del sujeto
en el marco de una institucin y que limitan la libertad por razones de solidaridad.,
,.
01;
, "

r!

Esta diversa configuracin de los deberes tiene consecuencias dogmticas quesi!

manifiestan, en primer lugar, en la nocin de autora. La jurisprudencia hacerefe.
rencia en la interpretacin del arto 28 CP a la teora del dominio del hecho.Enhi
actualidad, esta teora slo permite explicar la autora en un nmero limitadode
casos: los llamados delitos de abuso de la libertad. En estos delitos de abusode/6
libertad, que infringen el neminem laede, la autora se define por el dominiode!.
hecho (dominio de la propia organizacin, es decir, de la forma en la que el autorsR
relaciona con el mundo de los dems). Los delitos de abuso de la libertad son,po~
ello, delitos de dominio. Por el contrario, en los delitos de incumplimiento de debl.
res institucionales la autora se define por la infraccin del deber que incumbe
autor: son delitos de infraccin de deber42.Ambas categoras deben tener un rgim
37 Cfr. G. JAKOBS, Die strafrechtliche

Zurechnung

van Tun und Unterlassung,

1996, p. 32, entre 01

publicaciones del autor. Similar-es el esquema normativo propuesto por U. KINDHAUSER,

Strafrecht,BT11,1
1998, pp. 33 ss.
.
38 J. STUART
MILL,On liberty, 1859, cit. segn la edicin de D. NEGROPAVN,1991.
39 [bid., p. 74, similar pp. 172 ss.
4(J[bid., pp. 76 ss.
41 [bid., p. 77. Similar G. JAKOBS,Die strafrechtliche Zurechnung van Tun und Unterlassen, cit.
42 La categora de los delitos de infraccin de deber ha sido formulada por primera vez por C. Rm
Tiiterschfat und Tatherrschaft, l." ed., 1963,2." ed., 1967, pp. 352 ss. ROXIN defini los delitos de infracc'

321

ELSISTEMADE LA TEORA DEL DELITO EN EL SIGLO XXI

de accesoriedad: mientras en los delitos de dominio la participacin es

'adelhechodel que obra con dominio del hecho, en los delitos de infraccin
irlaparticipacines accesoria del hecho del titular del deber que lo infringe,
~ste
notenga el dominio del hecho que produce materialmente el resultado 43.
5.3CP,que recogi una larga jurisprudencia del Tribunal Supremo, contiebablemente,
las bases para una interpretacin en este sentido.

lugar,la distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin

pegundo
;erimplicauna diferenciacin de las fuentes de los deberes en los delitos de
~, Enestos delitos la responsabilidad
se configura restrictivamente: como
elarto11CP,requieren un fundamento jurdico especial, es decir, un expreso
" odeaccin.Estos mandatos de accin tambin deben ser distinguidos segn
,.nconsecuenciadel neminem laede o de la solidaridad. En todo caso, la resbilidad,por accin o

por omisin, tiene un mismo fundamento jurdico; que

ienelaobligacinjurdica de alimentar a otro tenga prohibido quitarle los aliioestobligadoa proporcionrselos, no es una cuestin del fundamentojurlinounestadocasual de la exterioridad de las cosas44.

de actuar que provienen del neminem laede no se fundamentan en la

hdad,
sino,como en los delitos de dominio, en la consideracin y el respeto

)S deberes

ierecen
las otras personas 45. Por consiguiente, en el mbito de los delitos de
tiolosdeberes de actuar surgen, por un lado, del deber general de evitar o de
larpeligrosgeneradospor los objetos propios, las propias empresas, etctera
'atadedeberesgenerales de seguridad de los bienes ajenos en las relaciones con
dederecho).Por otro lado, el deber de actuar se fundamenta en la inje,ujetos
",esdecir,en la obligacin que genera haber creado con la propia conducta un
f()parabienes

ajenos, tal como lo prev el arto 11.2.b): cuando el omitente haya

unaocasin o riesgo para el bien jurdicamente

rotuomisinprecedente 46.
~

protegido mediante una

las instituciones en un sentido jurdico corriente fundamentan imperaIotodas

'cuyainfraccin
da lugar a delitos de infraccin de deber. Aqu se sealan en pri~rrnino
losdeberes estatales, algunos de los cuales tienen cierto paralelismo con
rllinem
laede,es decir, con el cuidado que el que ejerce las funciones del Estado
'observar
respectode los bienes ajenos. Pero en general se trata de deberes de
adela institucin, por ejemplo, la justicia, en cuyo mbito destacan deberes
losquefundamentan el delito de prevaricacin. Asimismo se consideran en
mbitolos deberes recprocos que caracterizan la relacin padres e hijos y los
ISderelacionesbasadas en una especial confianza. Entre stas cuenta ejemplifi(amentela relacin del mdico y su paciente, as como casos en los que rige un
Idatode comportamiento conforme al rol 47. stos son los casos a los que se
,ercomoaquellos que los que el tipo penal contiene
no,los define como

delitos

en los que el autor

la infraccin

infringe

un deber

de un deber extrapenal.
institucional,

Iclura
deltipo (cfr. SNCHEZ-VERA, loco cit., pp. 27 ss., 37 y ss.; S. BACIGALUPO,loco cit.).
JCfr.S, BACIGALUPO, loco cit.

G,JAKOBS,
Die strafrechtliche Zurechnung..., p. 37.
~ Cfr.G, JAKOBS,Strafrecht, cit., pp. 782 Y 783.
, lbid" pp. 802

ss.

"G,JAKOBS,
Die

strafrechtliche

Zurechnung...,

cit., p. 35.

JAKOBS,por el

independientemente

de la

322

ENRIQUE BACIGALUPO

refiere el arto lI.2.a) CP al decir que la omisin equivale a una accin cuandoexista una especfica obligacin legal o contractual de accin.
La distincin entre delitos de dominio y delitos de infraccin de deber,a laque
necesariamente conduce la nueva sistematizacin de los mandatos y prohibiciones,
tiene una cierta aceptacin en el campo de la omisin 48.
Qu se deduce de todo ello? El sistema debera distinguir dos categorasbsi.
cas: los delitos de responsabilidad por la propia organizacin y los de responsabili.
dad institucional. Este punto de vista referente a la distincin inicial del sistema
debera reemplazar a la actual distincin entre delitos activos y omisivos.Has!!
ahora este punto de vista no ha terminado de imponerse totalmente, aunquelascr:
cas a mi modo de ver no son ni muy profundas ni verdaderamente inquietantes~9.
,!
J!
IV.

LA DISTINCIN

TIPICIDAD/ ANTUURICIDAD

Tambin el tipo penal ha experimentado una fuerte transformacin respectoestado que haba alcanzado con el finalismo. En realidad, la teora finalistanomodific sustancialmente el tipo objetivo, causalmente concebido por las teoraspositivif.j
tas y neokantianas, sino que en el delito doloso lo complet mediante el tiposubjetivo, que operaba -como se vio- como un elemento limitador de la extensinde
causalidad. En el caso del tipo imprudente, por el contrario, la limitacin delaspeo

causal de la infraccin del deber de cuidado se logr mediante reglasincipientes

;
imputacin objetiva 5. Pero, la innovacin fue ms profunda. WELZELintrodujo.ac
ms, un elemento comn a ambas especies de tipos: la adecuacin social51.Dee.
manera, no obstante la aparente diferencia existente entre los tipos del delitodolo
y del imprudente, ambos tenan una funcin comn: alcanzar slo las conducl
incompatibles con el orden jurdico. Socialmente adecuada es toda conductaejecw
da dentro de los lmites del riesgo permitido, con palabras de WELZEL:
unacondUl
que se desarrolla en el marco de la libertad de accin 52.En los casos de adecuad
social no es necesario recurrir a la causa de justificacin del arto20.7.a CP para exch
la responsabilidad penal, pues el hecho ni siquiera es tpico. El Tribunal Supremo
f
lo sostiene en el caso de las llamadas acciones neutrales.
.

,,,,

.,,'
~,.

A partir de aqu se plantea la necesidad dogmtica de distinguir entre las aUIQ

zacin de acciones peligrosas excluyente s de la tipicidad y las autorizaciones!
acciones tpicas (por lo tanto peligrosas) pero permitidas, es decir, entre autorizacl
48 Cfr. G. FREUND,Strafrecht, AT, 1998, p. 334; H. OITO, Grundkurs Strafrecht, AT, 5.' ed.,1996.
37; P. CRAMERY-G. REINE, en SCHONKEy SCHRODER,StGB. 26.' ed., 2001, Vorb. prr. 25, pp. 104ss,:
TENWERTHy KUHLEN,Strafrecht, AT, 1, 5.. ed., 2004, pp. 274 ss.

49

M. KOHLER,Strafrecht, AT, 1996, p. 497; MAURACH,

GOSSELy ZPF,Strafrecht, AT-2.5,' ed..

pp. 191 ss.; MURMANN,Die Nebentiiterschaft

lassen, 1992, pp. 177,274.
50 Cfr. H. WELZEL, loco cit., p. 131.

im Strafrecht,

1993, p. 181: G. FREUND,Erfolgsdelikt undI

51[bid., pp. 55 ss., 132 ss. WELZELconsideraba que la nocin de adecuacin social tenaefectos
la interpretacin de los tipos, que bajo el influjo de la teora causal de la accin, que quedabacortaal
esencia del tipo penal en la causacin
Klug, n, 1983, pp. 303 ss.
52 [bid., p. 56.

de una lesin del bien jurdico

(p. 55). Cfr. C. ROXIN,en FtSt$

4

EL SISTEMA DE LA TEORA DEL DELITO EN EL SIGLO XXI

323

excluyenla tipicidad y autorizaciones que excluyen la antijuricidad (causas

ficacin)
53. La cuestin es ms aguda en el caso del estado de necesidad, en
Ilajustificacin
es consecuencia de una ponderacin del riesgo para un deterbien.La cuestin es especialmente difcil cuando se afirma a la vez que el
~breelpeligropermitido no constituye un error de tipo, sino un error sobre la

bdad
54. Pinseseadems que WELZEL
lleg a considerar, al menos desde la
8.'edicinde su Deutsches Strafrecht (Derecho Penal alemn), la adecuacin
~omo
unacausa de justificacin emergente del Derecho consuetudinario y que
tedela doctrina la entiende todava hoy como tal 55.
diferenciacinentre tipo y antijuricidad, en realidad, era ya problemtica
que
seintrodujeron en el tipo los elementos normativos del tipo, es decir, desde
~po
y antijuricidadya no pudieron ser entendidos como manifestaciones de la
npciny de la valoracin de la conducta respectivamente, dado que los elemenmnativos se

definieron

105dela antijuricidad

como impropios

elementos

del tipo y autnticos

ele-

56.

inembargo,en la teora finalista, y aun despus de ella, se insisti en la nece'dogmtica

de distinguir entre tipo y antijuricidad 57. En gran medida la distin'esultaserun presupuesto en el que se apoya la teora del error, construida sobre
~may claramentereflejada en el art. 14 CP. Pero la introduccin de la teora de
~utacin
objetiva agudiz el problema de la distincin entre tipicidad y antiju!d,LESCH
estimaque

la llamada "teora de la imputacin objetiva" ha perdido

losibilidad
de mantener como dos "niveles de valoracin" enfrentados al "nivel
ivo"y al "nivel de la antijuricidad"

58.

f
Son
varioslos intentos de salvar esa distincin. Por un lado, se piensa que la difelaentre
la autorizacin de la accin peligrosa y la de la justificacin es una con~nciadequela

primera se desarrolla en el mbito de libertad, mientras que la

mdajustifica
una accin socialmente inadecuada
:1

59.

puntode vista de JAKOBSno se diferencia esencialmente del sostenido por

EL,peroes expuesto

en el marco de la lgica de la comunicacin: lo que sin

elcontexto -diceno defrauda una expectativa, ya no realiza el tipo 6.

,locuandose ha superado el lmite del riesgo (permitido) sern jurdicamente
pderar

~antes
r lascuestiones del

dolo, la imprudencia y, en su caso, del contexto justifi-

eM.

Lasupuesta
identidad de la adecuacin social y la justificacin se utiliz ocasionalmente para comba:Ieoria
estrictade la culpabilidad en el error de prohibicin.
:~CftWELZEL,
loco cit., p. 168. En el mismo sentido en ZStw, 58 (1939), pp. 491 ss. (cit. segn AbhanlenZllm
Strafrechtund

zur Rechtsphilosophie. 1975, pp. 120 ss., 142 ss.).

Cfr.DasDeutsche Strafrecht, 7." ed., 1960, p. 76, este punto de vista fue mantenido hasta la 8." ed.; H.
"Grnndkurs,
cit., p. 78; Eb. SCHMIDHAuSER,Strafrecht, AT, 2." ed., 1975, pp. 298 ss.
CftM.E. MAYER, Der allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 2." ed., 1923, pp. 182 ss.
Cfr.lacrticade W. GALLASa la construccin de la adecuacin social de WELZEL,en Beitriige zur Ver'!enslehre, 1968, pp. 37 ss.
f' DerVerbrechensbegriff,
IJWELZEL, loco

. Loc.cit., p. 203.
'Ibid.,p. 202.

1999,

cit., 11.", p. 57.

p. 269.

~.

324

ENRIQUE BACIGALUPO

Menos clara es la tesis de ROXIN,que afIrma que el riesgo permitido es, por reg~
una circunstancia que excluye la tipicidad, pero que excepcionalmente puede configuI
rar un supuesto de justifIcacin, por ejemplo en los casos de consentimiento presunto@,
La tres tesis expuestas han sido cuestionadas recientemente
por un discpuloJAKOBS.Desde la misma perspectiva del carcter constitutivo de la comunicacinres~
pecto de la conducta social de la que parte JAKOBS, sostiene H. LESCH que tambim
el peligro permitido depende del contexto en el que se realiza la accin, contextoe~
el que se debe considerar la persona del agente, el consentimiento de la vctima

aquellas circunstancias que manifiestan la adecuacin al rol de la conducta delaut

~
(prohibicin de regreso), la autorresponsabilidad de la vctima (autopuesta enpeli.,
gro) o la confianza justificada, que cumplen con los elementos del tipo de unaHaf
mada "causa de justificacin" [...] 63.Consecuencia de esta manera de ver lascOSaj
es el rechazo de la distincin entre tipo y antijuricidad y la separacin de losprobl~

mas de la teora del dolo y del error de esa distincin 64.

'
Resumiendo:la teora del delito se encuentraante un dilema. Renunciaralateori~
de la imputacinobjetiva, para facilitar la distincin tradicional entretipo y antijurici,~
dad, implicara una limitacin indeseable de la libertad, toda vez que el tipoadquie~
una amplitud inadecuada a la idea de una sociedad libre. Pero no parecenecesari~
renunciar a la distincinentretipicidady antijuricidad.Es ciertoque tantoelriesgo
pe~
mitido como las causas de justificacin dependen de su contexto. Pero no es meO(
cierto que ambas categorastienen diversoscontenidoscomunicativos:elqueobradel'~
tro del riesgo permitido no pone de manifiesto una norma de conducta incomparibl

con el orden jurdico, como ocurre en el caso del que obra tpica y antijurdicamentl
Esta diferencia es la que permite mantener la distincin entre tipicidad y antijuricidao,

V. LA DISTINCIN OBJETIVO/SUBJETIVO
La teora del hecho punible clsica hered de la teora de la imputacinlaide

de que slo la relacin subjetiva entre el hecho y el autor 65expresa el sentidotot~

del hecho. En la prctica esto signific que la existencia del delito dependade
comprobacin de un hecho psquico, concretamente la voluntad del autor de ejecu~
tar la accin tpica. La nocin de culpa fue siempre extraordinariamenteproblemt~

ca a partirde estapremisa66. Pero el carcter de suceso psquico de la voluntad,coma

fundamento de la responsabilidad penal, fue cuestionado metodolgicarnentedesd~

principios del siglo xx. KELSENsostuvo en 1911 que el concepto psicolgicod~
voluntad es ajeno a las ciencias normativas 67.

62 Strafrecht, AT. 3." ed., 1997, p. 695.

63 Der Verbrechensbegriff,
1999, p. 269.
64 Ibid., p. 280.
65 F. VONLSZT, loco cit., p. 159.
66 Cfr. el amplio desarrollo de la discusin en F. EXNER, Das Wesen der Fahrldssigkeit, 1910.
61 Cfr. Hauptprobleme der Staatsrechtslehre,
1911, p. 162: El concepto de voluntad en sentidotico-jll!

dico significa algo completamente diverso de 10que el concepto de la psicologa referido a un sucesoanmi<
real [...] por el contrario,

debe ser entendido

como una construccin

realizada con la finalidad de la imput

cin. Crticamente sobre la tesis de KELSEN:J. GOLDSCHMIDT,

en Internationale Zeitschriftfr Theorie
di
Rechts, ao XII, 1938, nm. 1, pp. 55 ss.

_';:1:'

EL SISTEMA DE LA TEORA DEL DELITO EN EL SIGLO XXI

325

elementosubjetivo del delito sufri un proceso escalonado de normativizacin

privacin
que llega hasta hoy. El primero de ellos en el mbito del delito culpo~rlomenosdesde la dcada de los aos treinta del siglo anterior la imprudenleconcebidanonnativamente, como la infraccin de un deber de cuidado 68.El
hdomomentode la normativizacin es llevado a cabo por la teora finalista y
lugarcuandose reconoce relevancia a la conciencia de la antijuricidad69, pero
unelementoindependiente del dolo. Pero la teora final mantuvo el carcter
o/6gico
deldolo70 al mismo tiempo que normativiz el conocimiento de la antidad.El arto14 CP ha sido construido sobre esta estructura conceptual. Ella pera lajurisprudencia, desde la STS de 30 de marzo de 1976, aceptar, de manera
naal criterio de WELZEL,regir ambos elementos subjetivos por distintos prin.os:mientrasen el mbito del dolo se aplica el principio del conocimiento, en el
nconcienciade la antijuricidad se aplica el principio de la responsabilidad71. De
manera
lacomprobacinde la ltima se convierte, en realidad, en un juicio sobre
/itabilidad
del desconocimiento, es decir, en un juicio puramente normativo refealasituacinconcreta en la que autor ejecut la accin. En tales casos el autor
:esponsable
de no haber conocido la

antijuricidad que poda conocer.

Enlosltimosveinte aos asistimos a un tercer momento de normativizacin del

mentosubjetivo que se manifiesta en las nuevas concepciones del dolo, que se
resaenlaobjetivacinde las circunstancias que

revelan la mayor gravedad rela-

delmismoen relacin a la imprudencia 72.Se trata de una direccin cuyo inicio

:desersituadoen las tesis de A. KAUFMANN
sobre el dolo eventual en las que sos;Voquela voluntad de ejecutar slo deba ser excluida cuando el autor haba
npleadorealmente contrafactores para impedir el resultado accesorio 73.
Probablementese justificara preguntar: es el tipo subjetivo actualmente verdamodo de ver este proceso no debe ser entendido como una
TIadeobjetivacin de la responsabilidad, sino como la manifestacin del inters
ricoenjustificar la posibilidad de que el dolo pueda ser tratado como una cuesIdederechoen el marco del recurso de casacin 74.Ejemplo de ello es la afirman deM. KHLER
en la que reconoce que en la prctica la aceptacin del dolo se
taaconstelacionesobjetivas de casos con un alto grado de peligro concreto (o de

,ramentesubjetivo?A mi

,Itados caractersticos)>>

75.

HASSEMER,

HRUSCHKA

Y SCHNEMANN,entre otros, han

puestouna sistematizacin de los elementos objetivos que pueden actuar como

dicadores
del elemento subjetivo. Slo las circunstancias "exteriores" del hecho
pueden configurar esos elementos fcticos que proporcionan
liceHRUSCHKAMCfr.R. FRANK,loco cit., pp. 137 SS.; E. MEZGER, loco cit., p. 349; VONLISZT y SCHMIDT,loco cit., p. 273:
culpasediferenciadel dolo en sentido psicolgico.
~ Cfr.A. GRAFY DORNA, Recht und lrrtum, 1925, pp. 17 ss. VON LISZT negaba radicalmente esa releIcia.Cfr.loe. cit., pp. 180 ss.
" Cfr.H. WELZEL,loe. cit., p. 64.
11lbid., pp. 163 ss. Las razones que han permitido normativizar la conciencia de la antijuricidad tienden
imponerse
tambin en el mbito del dolo en la medida en la que el elemento cognitivo del mismo es conce~docomola actitud de indiferencia del autor especto del conocimiento de los hechos.
n Cfr.E. BACIGALUPO,en Homenaje a G. Rodrguez Mourullo, 2005, pp. 63 ss., con mayores informa10nes bibliogrficas (pp. 78 ss.) y Homenaje
a Cobo del Rosal, 2005, pp. 33 ss.
11En ZStW, 70 (1958), pp. 64 ss., recogido en Strafreehtsdogmatik
zwisehen Sein und Wert, 1982, p. 68.
" Cfr.E. BACIGALUPO,H. a R. Mourullo, cit., p. 79.
15Strafreeht, AT, 1997, pp. 166, 168.

EL SISTEMA DE LA TEORA DEL DELITO EN EL SIGLO XXI

325

elementosubjetivo del delito sufri un proceso escalonado de normativizacin

.rivacinque llega hasta hoy. El primero de ellos en el mbito del delito culpo~rla menosdesde la dcada de los aos treinta del siglo anterior la imprudenpecancebidanormativamente, como la infraccin de un deber de cuidado 68.El
hdamomentode la normativizacin es llevado a cabo por la teora finalista y
lugarcuandose reconoce relevancia a la conciencia de la antijuricidad69,pero
unelementoindependiente del dolo. Pero la teora final mantuvo el carcter
'olgicodel dolo 70 al mismo tiempo que normativiz el conocimiento de la anti'!dad.El arto14 CP ha sido construido sobre esta estructura conceptual. Ella perralajurisprudencia, desde la STS de 30 de marzo de 1976, aceptar, de manera
anaal criterio de WELZEL,regir ambos elementos subjetivos por distintos prin.os:mientrasen el mbito del dolo se aplica el principio del conocimiento, en el
acancienciade la antijuricidad se aplica el principio de la responsabilidad 71.De
manerala comprobacin de la ltima se convierte, en realidad, en un juicio sobre
ilabilidad
del desconocimiento, es decir, en un juicio puramente normativo refealasituacinconcreta en la que autor ejecut la accin. En tales casos el autor
:esponsable de no haber conocido la antijuricidad que poda conocer.
"Enlasltimosveinte aos asistimos a un tercer momento de normativizacin del
nentasubjetivo que se manifiesta en las nuevas concepciones del dolo, que se
leSaen la objetivacin de las circunstancias que revelan la mayor gravedad reladelmismoen relacin a la imprudencia 72. Se trata de una direccin cuyo inicio
!desersituadoen las tesis de A. KAUFMANN
sobre el dolo eventual en las que sosa quela voluntad de ejecutar slo deba ser excluida cuando el autor haba
npleadarealmente contrafactores para impedir el resultado accesorio 73.
Probablementese justificara preguntar: es el tipo subjetivo actualmente verda,ramente
subjetivo?A mi modo de ver este proceso no debe ser entendido como una
madeobjetivacin de la responsabilidad, sino como la manifestacin del inters
ricoenjustificarla posibilidad

de que el dolo pueda ser tratado como una cues-

1/1
dederechoen el marco del recurso de casacin
n deM. KHLERen la que reconoce

74. Ejemplo

que en la prctica

de ello es la afirma-

la aceptacin

del dolo se

Jnitaa constelacionesobjetivas de casos con un alto grado de peligro concreto (o de

ultados caractersticos)>> 75. HASSEMER, HRUSCHKA Y SCHNEMANN,entre otros, han
puestouna sistematizacin de los elementos objetivos que pueden actuar como
dicadoresdel elemento subjetivo. Slo las circunstancias "exteriores" del hecho

!iceHRUSCHKA-pueden configurar esos elementos fctico s que proporcionan

~ Cfr.R. FRANK,loco cit., pp. 137 SS.; K MEZGER, loc. cit., p. 349; VONLISZT y SCHMIDT,loco cit., p. 273:
culpasediferenciadel dolo en sentido psicolgico.
MCfr.A. GRAFY DOHNA, Recht und [rrtum, 1925, pp. 17 ss. VON LISZT negaba radicalmente esa releda. Cfr.lococit., pp. 18.0 ss.
~ Cfr.R WELZEL,loc. cit., p. 64.
. 11 [bid.,pp. 163 ss. Las razones que han permitido normativizar la conciencia de la antijuricidad tienden
tambinen el mbito del dolo en la medida en la que el elemento cognitivo del mismo es conceimponerse
~do
comola actitud de indiferencia del autor especto del conocimiento de los hechos.
72Cfr.E. BACIGALUPO,en Homenaje a G. Rodrguez MourulIo, 2.0.05, pp. 63 ss., con mayores informa-

bibliogrficas(pp. 78 ss.) y Homenaje a Coba del Rosal, 2.0.05,pp. 33 ss.

EnZStW,7.0(1958), pp. 64 ss., recogido en Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, p. 68.

ones
TI

" Cfr. E.

BACIGALUPO, H. a R. MourulIo,

cit., p. 79.

15Strafrecht,AT, 1997, pp. 166, 168.

Ui.iu

~
326

ENRIQUE BACIGALUPO

fundamento -excluida la arbitrariedad- para la imputacin del dolo del hecho,que

en s mismo no es un hecho 76.La jurisprudencia del Tribunal Supremo avanzabaen
esta lnea desde los aos setenta del siglo anterior, cuando comenz a afirmar queel
dolo es un <<juiciode valor 77y sobre todo en la distincin del dolo de homicidioy
del de lesiones, donde el Tribunal Supremo opera con indicadores puramenteobjetivos (la capacidad 1esiva de la accin y e11ugar del cuerpo de la vctima al que sedirigi el golpe).
Este proceso de objetivacin de los elementos subjetivos del delito tiene que

favorecer una mayor seguridad en la aplicacin de la ley, pues permite establecerclaramente en qu se apoya la inferencia y la imputacin de un elemento que no esposible percibir directamente y muy difcilmente demostrable en el proceso.
La normativizacin del dolo se manifiesta tambin en relacin a111amadoele-

mento vo1itivodel dolo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo 78 y una parteconsiderable de la doctrina 79consideran prescindible el elemento volitivo del dolo,elemento que, en realidad, slo se poda constatar en el dolo directo 80y no era
comprobable en la forma dolos a de los delitos de omisin 81.El concepto dedolo
basado en el conocimiento del peligro concreto ocasionado por la accin o porel
conocimiento del riesgo tpico 82 es sin duda el producto de la normativizacindel
concepto de voluntad, cuyo contenido nunca ha sido aclarado suficientemente. De
esta manera, no es necesaria la bsqueda de la voluntad en el dolo eventual,es decir,
donde no la hay. El dolo eventual es, en realidad, el gnero y el dolo directo o intencin es una especie.

VI. CULPABILIDAD?
Los sistemas de la teora del delito actual coinciden en la necesidad delacate"

01:

gora de la culpabilidad, que completa, junto con la tipicidad y la antijuricidad,el

concepto de delito. La culpabilidad, sin embargo, no es slo un problema para elsistema. La capacidad de culpabilidad, la conciencia de la antijuricidad y las causasque
76 J. HRUSCHKA,en Fest. f Kleinknecht,
fue el fundamento con el que la jurisprudencia

1985, pp. 191 ss. (201). La idea de que el dolo no es un hecho

del Tribunal Supremo justificaba que poda ser objeto del recurso

de casacin.

~
'l.,'
,1
':1
'" I

77 Cfr., entre muchas otras, SSTS de 10 de febrero de 1986, 16 de octubre de 1986,28 de mayo de 1986
y 27 de marzo de 1989; las sentencias actuales recurren excepcionalmente
a esta terminologa, que, si bien00
es correcta, pone de manifiesto que se trata de una cuestin de imputacin y no de la comprobacin de unhecho
psicolgico.
No obstante,
vid. recientemente,
STS 474/2005.
78 Cfr. SSTS de 23 de abril de 1992; 12312001;
126912004;

1377/2004;

152612005;

106412005 y 21/2001.

79 Cfr. E. BACIGALUPO,
Principios de Derecho Penal, 5." ed., 1998, pp. 224 ss.; C. PREZDELVALLE,el
Rev. de per. Procesal,
y la prueba

en el proceso

1994, p. 413; P. LAuRENzo, Dolo y conocimiento,

penal,

1999;

B. FEIJOO SNCHEZ, en CPCr.,

1999; R. RAGUsy VALLS,

E/doto

65, 1998,

271;

l. RAMos TAPIA,en 1.M.

ZUGALDAESPINAR(dir.), Derecho Penal, PG, 2." ed., 2004, pp. 486 ss. Los argumentos

basados en la defini.

cin de la tentativa en el texto del arto 16 CP carecen de consistencia, dado que ignoran que la voluntad
puede

"1
"" '
;!:

ser definida sin recurrir al elemento volitivo tradicional, que, por otra parte, no se da ni en el dolo indirectoI
en el dolo eventual, que tambin permiten la tentativa.
80 Cfr., por todos, K. ENGISCH,Untersuchungen ber Vorsatz und Fahrliissigkeit, 1930, 188. En la bibliOii
grafa moderna, W. FRISCH, Vorsatz und Risiko, 1983.
i
81 Cfr. un mayor desarrollo de estas cuestiones en E. BACIGALUPO,en Homenaje a G. R. Mourullo, cit
82 As, D. ZIELINSKI,en AE-StGB,
1, 1990, p. 473.
l

"1

EL SISTEMA DE LA TEORA DEL DELITO EN EL SIGLO XXI

327

.,enla culpabilidad (causas de no exigibilidad) son reconocidas prcticamente

aslateorasdel delito como componentes de la categora sistemtica de la cul'dad.Pero elfundamento de esta categora depende de cuestiones prejurdicas
lasque cclicamente la discusin cientfica y filosfica genera dudas respecto
posibilidad.En la actualidad esas dudas provienen de las nuevas investigacio~labiologacerebral 83,que nuevamente cuestionan la libertad de la voluntad y,
..otanto,el fundamento de un concepto basado en la reprochabilidad del autor.

.'

.,lHay
ademsdos cuestiones que plantean cuestiones estrictamente sistemticas.
t,serefiere a la naturalezade las causas de la inexigibilidad; la otra la posibilidad

macategorade la culpabilidad independiente de la ilicitud.

,Elproblemadel fundamento de la culpabilidad no es una cuestin nueva. Tanto
:cuolapositiva (LOMBROSO,
GARFALO,
FERRI)como la llamada Escuela sociol!I alemana (VONLISZT)cuestionaron la libertad de la voluntad y postularon a parde allun Derecho penal basado en la prevencin especial o individual. Las teomodernasde la prevencin especial o las teoras que acuerdan a la prevencin
~cialunaposicin central (ROXIN,SCHNEMANN),
sin embargo, ya no se apoyan
la negacinde la libertad de la voluntad. En general, la dogmtica dominante
'qluso
haintentadosuperar la cuestin recurriendo a la posibilidad del ser humano
liberarsede la determinacin de sus impulsos 84, al carcter normativo de la liberd85,a la conciencia individual de la libertad, a la idea de la libertad de la voluntad
moficcinnecesaria para el Estado y su carcter favorable al autor86, al carc~ metafricode la libertad de la voluntad, expresivo de la ausencia de una coacnnextraordinaria87, a la manifestacin de la libertad de voluntad en las formas
ramaticales
ms elementales de los idiomas indogermnicos 88,a la aceptacin de
tiaimposibilidadde conocer el secreto de la libertad y a fundamentar la culpabiliaaden el fenmeno del sentimiento de culpabilidad que permite afirmar que el
sujeto
espiritualmente
sano puede regir su conducta segn valores objetivos89.
Todasestasforrnulaciones permiten, con mayor o menor aceptabilidad, resguardar el
conceptodogmtico de culpabilidad frente a los resultados de las investigaciones
,

cerebrales
modernas.Es evidente que stas no pueden af~ctar a conceptos como los
quese basanen el sentimiento de culpabilidad, la conciencia de la libertad, la suposicinde la libertad o la estructura del lenguaje. Si estos conceptos son considerados
admisiblesdesde la perspectiva del mtodo jurdico, el fundamento de la categora
dela culpabilidad ser difcilmente atacable a partir de las investigaciones
sobre la
biologacerebral, dado que dichas investigaciones
no impiden fundamentar la culv Cfr. G. ROTH, en lnformation Philosophie, 5/2004, pp. 14 SS.; el mismo, Aus der Sicht des Gehims.
W.SINGER,
Ein neues Menschenbild, 2003. Sobre la repercusin de estas investigaciones respecto de la
1003;
imputacin
jurdico penal: G. JAKOBS,en ZStW, 117 (2005), pp. 247 ss.
M

Cfr.WELZEL,
Deutsches Strafrecht, 11.' ed., 1969, pp. 145 ss. (148). En una direccin probablemente

similar:M. KOIILER,Strafrecht, AT, 1997, pp. 350 ss.

's Cfr.ROXIN,Strafrecht, AT 1,3.' ed., 1997, pp. 60 ss.
86[bid.
v G. JAKOBS,loco cit., p. 262.
MB. SCHNEMANN,
en Grundfragen des modemen Strafrechtssystems
(editado por el mismo), 1984, pp. 153
ss.(163ss.).
89 Eb. SCHMIDHAUSER,
Strafrecht, AT, 2.' ed., 1975, p. 154; K. KHL, Strafrecht, AT, 4.' ed., 2002, p. 388:
<concienciasubjetiva de poder obrar de otra manera.

~r

328

ENRIQUE BACIGALUPO

pabilidad en conceptos jurdicos diversos de los conceptos biolgicos. La cuestines

naturalmente discutible.
Diferente es la cuestin de la naturaleza de las causas que excluyen la exigibilidad. La posicin que la opinin dominante les atribuye en el mbito de la culpabilidad es discutible, dado que en el supuesto del estado de necesidad disculpante

-incluidas las coacciones, que no son sino un supuesto de estado de necesidadproducido por una persona sobre otra- es claro que el autor poda obrar de otra manera. Si se parte de la concepcin que fundament la culpabilidad en la posibilidaddel

autor del obra de otra manera 90, habr que admitir que, como lo demostrA.
KAUFMANN91, las causas que excluyen la exigibilidad no pueden excluir la culpabili-

dad, sino, en todo caso, atenuar su gravedad hasta justificar una renuncia a la pena.

A partir de aqu es posible poner en duda que la exigibilidad sea realmenteunelemento de la culpabilidad. La opinin alemana dominante recurre a la suposicinde

que los supuestos de inexigibilidad afectan a la gravedad de la culpabilidad.Este

punto de vista est ligado al tenor literal del prr. 35 del Cdigo Penal alemn,que
slo reconoce efecto exculpante al estado de necesidad cuando la situacinafecta
al
propio autor, a parientes o a personas que le son cercanas. Por ello se afirmaquela
culpabilidad del autor en estos supuestos tiene doble fundamento: la presin anmica ejercidapor la situacinen el autor y la menorgravedadde la ilicitud,consecuencia de la salvacin de un bien jurdico, aunque no sea de mayor jerarqua queel

sacrificado92. En el caso del Derecho espaol la ley desconoce esas limitaciones,

porque el fundamento del estado de necesidad es diverso del que caracteriza al Derecho
alemn. El arto 20.5.a CP, que slo contempla el estado de necesidad justificantey
que es aplicado como causa de exclusin de la culpabilidad por una analogain
bonam parte, no basa la no punibilidad en la relacin que la situacin tengaconel:
autor y las personas que le son cercanas, sino exclusivamnte en la diferente jerarqua
valorativa de los bienes que colisionan. Por esta razn, es posible considerar que,en
verdad, de lo que se trata es, en todo caso, de una menor gravedad de la ilicitud93,
sin
perjuicio de que, por esa circunstancia, tambin disminuya la gravedad de la culpabilidad.
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~... "

VII.
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1:.:.1
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1:

CONCLUSIN

Todo lo anterior pone de manifiesto que la teora permanecer como expresin

del pensamiento sistemtico, pero, aun manteniendo el esquema bsico delatipici!
dad, la antijuricidad y la culpabilidad, dispondr de una diferente explicacindeesas
categoras, al incorporar el desarrollo de la dogmtica en los ltimos veinticinco
aos. La evolucin del sistema actual se caracteriza, sobre todo, por el desplaza~
miento de elementos

que tradicionalmente

pertenecan

slo a los delitos culposos1

H,,
~
11

..

. 90 Cfr. H. WELZEL, loco cit., pp. 138 ss.

91 Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie,
1954, pp. 194 ss.
92 Por todos, C. ROXIN, Strafrecht, AT 1,3." ed., 1997, p. 830.
93 Cfr. E. BACIGALUPO,en Fest.f A. Kaufmann, 1989, pp. 459 ss., con indicaciones bibliogrficas. Recieo.
temente se acerca a este punto de vista K, KHL, loco cit., p. 403, quien sostiene que <da cercana de lassil'
ciones justificantes y disculpantes se manifiesta en que, en el caso de la disculpa, no se trata slo de consi,
rar lo interno del autor, sino tambin de una menor ilicitud de su hecho antijurdico.

~,..
EL SISTEMA DE LA TEORA DEL DELITO EN EL SIGLO XXI

329

losdeomisin al mbito del delito activo doloso. En otras ocasiones he tratado de

.plicarla dinmica del sistema como el de un cambio del paradigma bsico de la
:oradel delito o, si se quiere, de preconceptos hermenuticos de la teora del
echo
punible94. Las teorasclsicas,hasta el finalismoinclusive,tomaroncomo
fasedela elaboracin del sistema el delito doloso de comisin y de resultado conImado.
El desarrollo del sistema tiende al reemplazo de este paradigma del hecho
~niblepor el paradigma del delito imprudente de omisin 95.Esta tendencia, no
fempre
suficientementepercibida,

explica la necesidad del trnsito desde una dog-

tica
ontologicista,como la del causalismo y el finalismo, hacia una dogmtica
:ormativista
o, por lo menos, en la que predominan estos aspectos.
Sindesconocer la inseguridad de los juicios sobre el futuro, es posible suponer
ueestadireccin se mantendr muy probablemente durante los prximos aos,
'adoquelos tipos penales que concentran la atencin de los penalistas no responden
laestructurade los forjados sobre la produccin activa de una modificacin del
mndoexterior,que, en verdad, son reducidos 96. Por tanto, la necesidad dogmtica
e unadistincin precisa entre acciones y omisiones podra perder importancia.
.casopodratambin determinar un regreso de la relacin de causalidad a la parte
;pecial,
como una cuestin particular de algunos tipos penales, como el homicidio,
aslesionescorporales,

los daos

97.

Todoello conduce a una pregunta bsica, que lamentablemente, no es posible

ibordar
dentrode los lmites de este trabajo: es el sistema dogmtico de la teora del
i

lelitoun orden lgico de niveles valorativos independientes y por s mismos jurdito-penalmente

relevantes o es slo un orden de la subsuncin para la solucin prc
icadelosproblemas de aplicacin de la ley? 98.

~ E. BACIGALUPO,
Principios

de Derecho Penal, 5." ed., 1997, pp. 137 ss.

R.D. HERZBERG,
en JuS, 1966, p. 105, considera que el modelo bsico debera ser el delito tentado,
[prudente
y de omisin. Otra opinin: Kr. KHL,Strafreeht, 4." ed., 2002, p. 2. En la dogmtica del Dererhopenal
tambintienen un papel otros preconceptos hermenuticos, como la concepcin del delito como vioracin
dedeberestico-sociales, como un hecho socialmente daoso o como la expresin de un sentimiento
~

,,,'o

dicodepravado, propio del Derecho penal de autor (efr. E. BACIGALUPO,loe. cit., pp. 137 ss.).
%La estafa, la administracin desleal, la falsedad documental, los delitos contra el honor, el blanqueo de
losdelitosfiscales, el robo, el hurto, etctera, no estn estructurados sobre una relacin de causalidad
oero,
~terial.Cuando en alguno de ellos se habla de causalidad es para explicar una relacin de otra naturaleza.
[,ideadela causalidad como elemento general del delito proviene, probablemente, de VONLISZTque postu~baqueconocimiento cientfico es explicacin causal (efr. Strfr. Vortr. U. Aufs., 11, cit., p. 289) Y que todo
entantoaccin, consista en una transformacin sensible del mundo exterior (LEHRBUCH,
cit., p. 123).
lelito,
,iestaspremisas se ponen en duda, la generalidad de la relacin de causalidad carecer de soporte.
. Cfr.A. F. BERNER, loe. cit., pp. 507, 524, etc.
i WCfr.LESCH,loco cit., p. 280; E. BACIGALUPO,Principio de Derecho Penal, 5." ed., 1997: <<lateora del
!elitoesunateora de la aplicacin de la ley penal (pp. 132 ss.); W. NAUCKE,Grundlinien einer reehststaalicenpraktisehenallgemeinen Stratatlehre, 1979; W. HASSEMER,Einfhrung in die Grundlagen des Strafreehts,
1981,
pp.188ss.

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