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Palabras clave: bioderecho, derechos fun- Keywords: Biolaw, Fundamental Rights, Genetic
damentales, dao gentico, derechos huma- Harm, Fourth Generation Human Rights, Biorights.
nos de cuarta generacin, bioderechos.
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Sumario: I. Introduccin. II. Las insuficiencias de la actual concepcin del bioderecho. III. La necesidad del bioderecho. IV. Fuentes del bioderecho. V. Los principios del bioderecho. VI. Juridificacin de los principios del bioderecho. VII. Los
principios del bioderecho. VIII. Conclusiones. IX. Bibliografa.
I. Introduccin
Mi idea es la siguiente. Criticar argumentativamente las tres concepciones
mayoritarias del bioderecho, exponiendo sus debilidades y consistencias
para as justificar la necesidad de identificar un nuevo enfoque biojurdico
en nuevos problemas de ndole legal surgidos en el mbito de la biomedicina. Este primer paso supondr proponer inmediatamente una nueva
definicin de bioderecho que lo aleje y distinga de aquellas tres mayoritarias. Adems, identificar y revisar las fuentes del bioderecho, mostrando
cmo surge una primera configuracin de ste con los trabajos del Consejo
de Europa, especialmente en la Convencin de Oviedo. Luego, analizar crticamente los cuatro principios del bioderecho (Rendtorff y Kemp),
justificando la necesidad de definirlos de manera ms rigurosa, y llevando a cabo esa definicin para identificar una base epistemolgica y
metodolgica ms slida para la disciplina. En seguida, mostrar cmo es
posible juridificar cada uno de los principios para as dotar al bioderecho de
valor legalmente vinculante. Hecho lo anterior, y como objetivo fundamental, buscar demostrar que el bioderecho puede garantizar la identificacin,
reconocimiento y respeto de nuevos derechos fundamentales o bioderechos
en los ordenamientos jurdicos latinoamericanos, a travs de la recepcin
constitucional de estndares internacionales sobre derechos subjetivos individuales.1
1
En general, llamo bioderechos a los derechos subjetivos individuales de autodeterminacin y conservacin de la identidad e integridad genticas, as como a todas las
categoras jurdicas que surgen de su consagracin como derechos fundamentales. Al respecto, es importante destacar que las nuevas posibilidades abiertas por el desarrollo de
la biomedicina mbito de creciente complejidad tica y jurdica no se encuentran
debidamente reguladas, y las controversias surgidas como consecuencia del desarrollo y
aplicacin de tcnicas genticas sin fines teraputicos, son analizadas y resueltas casusticamente. Tcnicas como el enhancement (mejoramiento gentico), que implica la posibilidad
de alterar y modificar para siempre la identidad gentica de los humanos, para conseguir
personas ms felices (alteracin de los procesos cerebrales relacionados con la serotonina,
o manipulacin de la memoria para olvidar episodios tristes de nuestra historia personal),
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La tercera idea es aquella de que el bioderecho no es ms que el derecho tradicional aplicado a los nuevos problemas jurdicos de la biomedicina. En este sentido, la novedad no estara en el enfoque sino en el problema (escuela americana).10
7
Kemp, Peter, Bioethics and Law and Biolaw in Ethics, en Kemp, Peter et al. (eds.),
Bioethics and Biolaw, cit., p. 69.
8
Figueroa, Gonzalo, Bioderecho, en Romeo Casabona, Carlos (dir.), Enciclopedia de
Bioderecho y Biotica, Granada, Comares, 2011, p. 147.
9
Gros Espiell, Hctor, Bioderecho internacional, en Romeo Casabona, Carlos
(dir.), Enciclopedia de Bioderecho y Biotica, cit., pp. 177 y 178.
10
Una abundante e ilustrativa coleccin de textos y artculos que refrendan lo sealado puede encontrarse en La France, Arthur Birmingham, Bioethics: Health Care, Human
Rights and the Law, 2a. ed., Estados Unidos, Lexis Nexis, 2006; Dolgin, Janet L. y Shepherd,
Lois L., Bioethics and the Law, 2a. ed., USA, Aspen Publishers, 2009; Johnson, Sandra H.
et al., Health Law and Bioethics, Estados Unidos, Aspen Publishers, 2009; Vaughn, Lewis,
Bioethics: Principles, Issues and Cases, Nueva York, Oxford University Press, 2010; George, P.,
Law and Bioethics. Intersections Along the Mortal Coil, USA, Routledge, 2012.
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Considero errados los tres enfoques. De hecho, con respecto a la primera idea, es importante reparar en que los principios de tica biomdica
son guas tericas abstractas de moral comn, no vinculantes, que, especificadas, a saber, acotadas en su alcance y enriquecidas en su contenido,
pueden sealar promisorios caminos para la deliberacin moral. Sin embargo, y como veremos, en el mbito jurdico, dichas normas generales
slo pueden ser utilizadas como referentes para juridificar otros principios, ms identificados y en sintona con un posible ordenamiento legal.
Dichos principios no son una mera iteracin de contenidos bioticos, sino
que sealan otras normas generales, de distinta naturaleza que las de moral comn, y de carcter vinculante legalmente.
En lo referente al segundo entendimiento del bioderecho, puedo afirmar que ste no es parsito de la biotica y que constituye un enfoque
eminentemente jurdico, separado conceptualmente de la biotica, cuyo
mbito de aplicacin es el derecho y no la moral, por lo cual el producto
del bioderecho es normativo y no deliberativo. Por lo tanto, si bien en este
sentido existe una clara relacin entre ambas disciplinas, sus significados,
alcances y, por ende, sus naturalezas, difieren, lo cual dota al bioderecho
de identidad e independencia epistemolgica y metodolgica.
Con relacin a la tercera posicin, es cierto que los temas jurdicamente controvertidos de la biomedicina siguen siendo abordados desde la
perspectiva demasiado general del derecho tradicional, desconociendo
la particularidad de las tcnicas genticas y sus eventuales consecuencias.
Sin embargo, la especificidad y absoluta novedad de los problemas suscitados por el desarrollo biomdico requieren, por la fuerza de sus propias
implicaciones, de especificidad y originalidad en el anlisis, a saber, de un
derecho aplicado a las controversias jurdicas surgidas en virtud de ese potenciamiento. Por lo tanto, desde una perspectiva general del bioderecho
lo defino como un derecho aplicado al mbito biomdico, que es capaz,
entre otras cosas, de abrir nuevos plexos normativos, identificar nuevas
categoras de daos antijurdicos, dotar de valor constitucional nuevos derechos subjetivos individuales, y posibilitar la emergencia de mayor certeza jurdica en el mbito regulativo de la biomedicina. Por lo tanto, es
claro que el bioderecho no es el derecho tradicional aplicado a nuevos
problemas.
Asimismo, y en lo especfico, defino el bioderecho no slo como un
conjunto de principios y normas que se impongan coactivamente dentro
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con sus recomendaciones y convenciones, y se completan con la Convencin Europea de los Derechos Humanos, la jurisprudencia de la Corte
Europea y el derecho comunitario. Ninguna de estas instancias es explcita en hablar de bioderecho pero s reconocen la necesidad de generar un
marco jurdico especfico, ms all del derecho positivo tradicional, para
regular las prcticas biomdicas posibilitadas por el progreso de la ciencia
y la tecnologa.15
El fundamento de dicha necesidad fue que la dinmica del derecho
comunitario y la inclusin de derechos fundamentales en el marco institucional de la Unin Europea ya no permitan una mirada rgida y dogmtica de los derechos del hombre. Ms bien, dicho abordaje deba estar
orientado al reconocimiento de ciertos derechos fundamentales, aplicables a las nuevas posibilidades cientficas y tecnolgicas.
Pienso que el tema cal en la agenda por razones ligadas a la biotica,
la cual, a la fecha, coronaba su colonizacin definitiva de Europa. El derecho, entonces llamado de las ciencias de la vida, supuso la existencia
de instancias que permitieron la confrontacin de la realidad cientfica y
tecnolgica con principios de orden constitucional que, a la vez, permitan
una interpretacin y apreciacin ms concreta de las normas. El hecho
fue entendido como una madurez poltica del derecho,16 la cual fue posibilitada por i) las comisiones de biotica, ii) la jurisprudencia, y iii)
las resoluciones parlamentarias de los pases involucrados. Me referir,
brevemente, a cada una por separado.
i) Desde 1983 el Consejo de Europa, y desde 1991 la Comunidad
Europea, contaban con un Comit de Biotica: por una parte, el Comit
Director para la Biotica y, por otra, el Grupo de Consejeros para la tica de las Ciencias y las Nuevas Tecnologas.17 Ambas instancias estaban
conformadas por expertos en diferentes disciplinas, provenientes de los
15
Byk, Christian, Le progress de la medicine et de la biologie au regard de la Convention europenne
des droits de lhomme, Estrasburgo, ditions Conseil de lEurope, 1994.
16
Byk, Christian, tude organismes europens et internationaux, en Dictionnaire permanent biothique et biotechnologies, Editions Lgislatives Montrouge, mise jour, 2002.
17
Vase Byk, Christian, Le Comit directeur sur la biothique, en Leone, Salvino y
Privitera, Salvatore, Diccionario de biotica, Palermo, Oftes, 1994.
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Estados miembros, quienes elaboraban, en conjunto, los textos (no vinculantes) sobre diversos tpicos en los que se requera su anlisis.18
En estricto rigor, el Comit Director para la Biotica no emita juicios de valor sino que elaboraba recomendaciones que, dado el caso, eran
adoptadas por el Comit de Ministros. El valor de esas recomendaciones
se justificaba en virtud de la existencia de argumentos consistentes y la exposicin detallada de motivos, las cuales se publicaban junto con el texto
de la recomendacin.
Por lo tanto, el trabajo, en estos casos, consisti en identificar principios jurdicos y ticos para regular la aplicacin de tcnicas biomdicas.
ii) En este punto, el enfoque era similar al de la jurisprudencia tradicional, pero con la diferencia de que la actividad jurisprudencial se haba
limitado siempre a resolver situaciones particulares. A diferencia de las
competencias especficas del Consejo de Europa en materia de derechos
del hombre, la jurisprudencia de la Corte Europea era ms abundante.19
De ella se desprenda una conclusin fundamental: la Corte, desde los
aos setenta, haba jugado un papel central en enfatizar que el respeto
18
Muy
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20
Sudre, Frdric, La Communaut europenne et les droits fondamentaux aprs le
trait dAmsterdam, D.C.P.G., nm. I, 1998, p. 100.
21
Una buena profundizacin de este tpico se encuentra en Dubos, Olivier, Droit
communautaire et biothique, tude ralise pour la MIRE, Journal International de Biothique, 2003, p. 8.
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europea sobre los derechos humanos y biomedicina, Informe explicativo, 1997, p. 19.
28
Idem.
29
Rendtorff,
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titular de los derechos, sino que adems se abra a nuevas categoras, por
ejemplo, al Estado. En este caso, no me refiero al mero poder coercitivo
y represor del rgano estatal y de sus instituciones, sino que a un poder, a
la sazn, tan real como difuso: el de las nuevas prcticas biomdicas que
convocaban a una multitud de actores estatales diversos, como el personal
y los profesionales de la salud; investigadores, industriales, administradores, medios de comunicacin y los mismos pacientes, entre otros.30
El Estado, por ende, apareca como responsable de la organizacin de
estos actores y su rol en el sistema, ya que todos ellos podan intervenir directamente sobre el cuerpo a travs de los actos que cometan, los productos que prescriban, vendan o fabricaban. Las prcticas biomdicas podan, entonces, sealar responsabilidad extracontractual del Estado, como
responsable de eventuales daos y perjuicios que, por accin u omisin en
el control de los nuevos potenciales violadores de los derechos humanos,
poda causar en sus asociados.
5. Bioderecho: de un derecho tcnico a un derecho de principios
Finalmente, la tarea concreta del Consejo de Europa y de la Comunidad europea consisti en generar respuestas concretas para regular las
diferentes tcnicas genticas y biomdicas, en general, a medida que ellas
aparecan y se desarrollaban. As, el Consejo de Europa regul, por ejemplo, el estatuto jurdico de los productos sanguneos y facilit la circulacin
de rganos y tejidos con fines de trasplante e injerto, respectivamente.
Sin embargo, no era fcil establecer una poltica europea que supusiera un derecho armonizado con las nuevas exigencias de los avances
biomdicos sin un marco jurdico general que permitiera avanzar en una
regulacin comunitaria. Ms an, si no exista un relevante consenso, ni
moral, poltico o ideolgico sobre temas tan sensibles que tenan no slo
implicaciones jurdicas, sino tambin sociales y antropolgicas.
En ese escenario, la Comunidad Europea se propuso identificar, elaborar y definir las normas que consagraran ciertos principios fundadores del bioderecho, entendido como un derecho smbolo que estableciera
30
Dagognet, Franois, Savoir et pouvoir en medicine, Instituto Synthlabo-Le Plessis Robinson, 1998, pp. 43 y ss.
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31
Byk, Christian, La Dclaration universelle sur le gnome humain et les droits de
lhomme, J.D.I., nm. 3, 1993, p. 675.
32
Beauchamp, Tom y Childress, James, Principles of, cit.
33 Rendtorff,
Jacob Dahl y Kemp, Peter, Basic Ethical, cit.
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34
Ibidem,
35
Ibidem,
pp. 19-21.
p. 19; Beauchamp, Tom y Childress, James, Principles of, cit.
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Y, cuarto, la definicin de los principios de Rendtorff y Kemp es conflictiva y no es suficientemente convincente. No es claro que los principios,
al menos como ellos los caracterizan, impliquen mandatos vinculantes;
ms bien, sealan condiciones ontolgicas o atributos inherentes al ser
humano.
Por las cuatro razones anteriores, llamo a la propuesta de Rendtorff y
Kemp, la concepcin ingenua del bioderecho, ya que carece de un contenido que
permita avanzar con seguridad en, al menos, dos asuntos fundamentales:
1. Diferenciar epistemolgica y metodolgicamente el bioderecho de la
biotica, y 2. Juridificar los principios del bioderecho.
A partir de dicho diagnstico, redefino los principios del bioderecho
como sigue:36
Respeto por la autonoma: implica las capacidades de autodeterminacin
y autolegislacin, las cuales se materializan fundamentalmente en los derechos de:
1. Determinar o elegir la propia forma y proyecto de vida;
2. Mantener la vida individual en el mbito de la privacidad;
3. Tomar decisiones racionales sobre el propio cuerpo;
4. Decidir y actuar en ausencia de cualquier tipo de coaccin y presin externa;
5. Consentir o rechazar informadamente cualquier tratamiento mdico, terapia o experimentacin; y
6. Participar polticamente en el espacio pblico.
Por consiguiente, el principio as redefinido muestra la obligacin profesional de respetar las decisiones sustancialmente autnomas de los pacientes o sujetos de experimentacin
En un trabajo anterior, he enfatizado la importancia de notar que
Rendtorff y Kemp han entendido fundamentalmente la autonoma como
una mera capacidad. Este punto es ciertamente un aspecto controversial
de su propuesta que he criticado, demostrando que bajo dicha concepcin
36
Por
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esta condicin pierde contenido y se contradice con una que debera ser
su complementaria: la dignidad.37
Respeto por la dignidad: seala el aspecto sustancial e intrnseco de la humanidad de cada persona. En este sentido, implica los derechos de: 1. Ser
considerado un fin en s mismo, 2. No ser cosificado o reducido en su valor
ontolgico, y 3. No ser instrumentalizado o ser tratado solamente como
un medio para otros fines. Del mismo modo, el principio hace visibles
obligaciones vinculantes tanto negativas como positivas, a saber, desde no
causar dao o perjuicio innecesario hasta hacer el bien y proteger a las
personas de los peligros asociados a las prcticas biomdicas.
Respeto por la integridad: implica el derecho que tiene todo ser humano
de 1. Permanecer inalterable en su constitucin fsica, sicolgica, biolgica y gentica, y protegerla de cualquier perjuicio, dao y alteracin. Se
basa fundamentalmente en la Declaracin de Helsinki (1964) que seala
el derecho del sujeto de experimentacin a salvaguardar su integridad, y
el deber de respectar dicha integridad.
Respeto por la vulnerabilidad: demanda respeto y proteccin de la condicin intrnsecamente feble del ser humano. ste, concebido como individuo biolgico y sicolgico, es vulnerable y, como tal, est expuesto a
daos, riesgos y amenazas. La extensin procedimental de este principio
es mayor que la de los otros tres ya que, en trminos materiales, supedita la autonoma, dignidad e integridad a la condicin finita y mortal de
los seres humanos. Por tanto, el principio de vulnerabilidad asume una
preeminencia ontolgica respecto de los tres primeros.
VI. Juridificacin de los principios del bioderecho
Sin juridificar los principios del bioderecho no es fcil avanzar hacia
el establecimiento de un equilibrio legal entre las enormes posibilidades
implicadas en el desarrollo de la biomedicina y la proteccin del derecho
a la autodeterminacin, del derecho a ser tratado como un fin en s mismo
y no slo como medio o instrumento para otros fines, y del derecho a ser
protegido de cualquier dao o perjuicio corporal y sicolgico.
37
Mis
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El proceso de juridificacin de los principios del bioderecho que propongo, tericamente es sencillo. Se trata de transformarlos en reglas concretas de carcter vinculante provenientes de una especificacin jurdica
de los principios de tica biomdica.
Sometamos a prueba mi propuesta. Para ello, contrastar los principios del bioderecho con la tcnica gentica no teraputica y determinar,
por la fuerza de sus propias implicaciones jurdicas y ticas, la plausibilidad legal de dichas prcticas, esto es, definir si ellas deben o no ser
permitidas en nuestras legislaciones.38 Por lo tanto, los principios del bioderecho posibilitarn avanzar desde la pregunta tica inicial Debemos
permitir prcticas genticas con objetivos no teraputicos? hacia la solucin jurdica final. Estas prcticas genticas no teraputicas s o no deben
ser permitidas bajo nuestra legislacin.
Aplicados los principios, ya dotados de contenido, como marco regulatorio vinculante para las prcticas genticas no teraputicas, el resultado
podra ser el siguiente:
i) El principio de respeto por la autonoma, basado en el derecho inalienable a la autodeterminacin rechazara el determinismo que subyace
a las tcnicas genticas no teraputicas, como las que buscan disear individuos o instalar rasgos especficos en ellos, con fines estticos u otros no
relacionados con condiciones de enfermedad o necesidad de tratamiento
mdico. El primer paso para juridificar este principio habra que darlo a
la luz del proceso del consentimiento informado, el cual seala en la prctica, el cumplimiento de diversas reglas de autonoma: informacin cabal
acerca de la naturaleza, mtodos y consecuencias de un procedimiento;
intencin positiva de tomar una decisin por parte del involucrado; ausencia total de coaccin externa; entendimiento adecuado de lo informado y el respeto de la decisin tomada en virtud de dichas reglas. En el caso
38
Las tcnicas genticas, especialmente motivadas por la decodificacin de la estructura o mapa del genoma humano, tienen como principal propsito obtener conocimiento
cierto acerca de cmo intervenir y manipular dicha estructura. Si bien en un principio
sus objetivos eran teraputicos reducidos, esto ha ido abriendo paso a otros fines que no
guardan relacin con la terapia: clonacin de seres humanos, eugenesia comercial, discriminacin gentica, transgnesis y mejoramiento gentico entre otros.
Por lo tanto, la tcnica gentica no slo permite la terapia para remover condiciones
genticas deficientes y promover con ello un organismo ms sano y ms fuerte sino que
tambin, y muy especialmente, propicia la manipulacin gentica de la especie humana
con vas a modificarla sustancialmente.
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idea, sin lugar a dudas, requiere de mayor justificacin. Despliego mis argumentos en un trabajo pronto a ver la luz donde propongo la redefinicin de las categoras
de sujeto de derechos y existencia legal, en virtud de lo que he llamado el dao inexorable,
a saber, los perjuicios que inevitablemente una persona futura debe vivir y asumir como
producto de una acto de manipulacin gentica unilateral y arbitrario operado en su pasado embrionario.
D. R. 2015. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
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equitativa y justa de beneficios y cargas; trato igualitario, independientemente de la condicin social, econmica e intelectual; distribucin equitativa de privilegios y oportunidades; administracin justa de los niveles de
coaccin estatal. Esto evitara la discriminacin en el acceso a bienes y servicios sociales (como educacin y salud) una vez conocida la composicin
gentica de cada individuo. Al mismo tiempo, evitara el uso malicioso de
dicha informacin.
Por lo tanto, el determinismo gentico, por implicar intrnsecamente
discriminacin, estara tambin vetado por el principio de vulnerabilidad.
VII. Los principios del bioderecho40
Los conceptos de autonoma, dignidad, integridad y vulnerabilidad
han tenido importante influencia en el desarrollo del derecho internacional en la Unin Europea y en el Consejo Europeo. De hecho, la proteccin legal y constitucional del cuerpo humano contra la manipulacin
gentica no teraputica ha sido legitimada por la Comisin Europea, el
Parlamento Europeo y el Consejo Europeo. El concepto de dignidad es
central para el bioderecho internacional, y ste a su vez se refleja concretamente en la formulacin de declaraciones sobre derecho internacional
al nivel de Naciones Unidas. De este modo, todo el marco legal regulativo
surgido a partir de la redefinicin de los principios del bioderecho puede
ser considerado una cuarta generacin de derechos humanos o bioderechos que implican una proteccin universal de la persona y su identidad gentica, esto es, concibe al ser humano ya no slo como parte de una
sociedad sino incluso como miembro de una especie capaz de ser afectada
directamente en su composicin ontolgica por los avances y aplicaciones
de la biomedicina y la biotecnologa.
De este modo, los principios del bioderecho, y los derechos que representan (incluso bajo la definicin reduccionista de Rendtorff y Kemp),
40
Con respecto a este punto y como argumento complementario del mismo, es importante entender que los bioderechos pueden tambin ser interpretados como derechos
humanos de cuarta generacin, relacionados con la identidad e integridad genticas. Vase Valds, Erick, Bioderecho, gentica y derechos humanos. Anlisis de los alcances jurdicos del bioderecho europeo y su posible aplicacin en Estados Unidos como fuente de
derechos humanos de cuarta generacin, Universitas. Revista de Filosofa, Derecho y Poltica,
Madrid, Universidad Carlos III, nm. 17, 2013, pp. 139-163.
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han sido recepcionados y validados explcitamente por distintos ordenamientos jurdicos europeos, con lo cual han adquirido el estatuto de derechos fundamentales.
Ms all de las controversias que los principios del bioderecho sealan, el caso europeo debiera generar un impacto significativo en el mbito
del derecho latinoamericano y hacer visible la necesidad imperiosa de incluir nuevas categoras de derechos en nuestros ordenamientos jurdicos.
Las razones que justifican dicha necesidad son fundamentalmente dos:
i) No es posible prescindir de estas nuevas categoras de derechos si una
de las bases fundamentales de la Constitucin es la observancia y el respeto de la dignidad, la autonoma y la integridad humanas. La actual omisin de dichas categoras implica una contradiccin, no slo de principios
constitucionales sino tambin el irrespeto de varios tratados y convenios
internacionales suscritos por nuestros pases al respecto. ii) La tecnologa
gentica es de reciente eclosin en nuestra historia, y sus alcances y consecuencias no pueden ser previstos con certeza ni evidencia cientfica. Sin
embargo, la actual capacidad humana de hacerlo prcticamente todo por medio de la experimentacin biocientfica, genera una responsabilidad mayscula en trminos jurdicos: sentar bases legales suficientes y necesarias,
no slo para regular y legislar sobre estas materias, sino tambin identificar nuevas clases de derechos que nunca antes han sido identificados
por el derecho positivo, no por una insuficiencia de ste, sino que porque
cuando el derecho pens en delimitar y definir los alcances jurdicos de
categoras tan centrales como el cuerpo, todas las posibilidades de daos y
perjuicios abiertas por la tecnologa gentica an no existan.
Dentro de esas nuevas categoras de bioderechos, al menos deberamos considerar:41
El derecho a la integridad gentica. Los perjuicios derivados de una alteracin de la composicin gentica original u originaria de un individuo,
implican una desintegracin de la unidad ontolgica de la persona, no
slo consigo misma sino tambin con su entorno social e histrico. La
integridad gentica debe ser considerada en relacin con la identidad cul41
Hemos profundizado estas categoras, junto a Laura Victoria Puentes, en un trabajo
anterior sobre el dao gentico como nuevo rubro reparatorio inmaterial en el mbito
de la responsabilidad extracontractual del Estado. Vase Valds, Erick y Puentes, Laura
Victoria, Dao gentico: Definicin y doctrina a la luz del bioderecho, Revista de Derecho
Pblico, Bogot, Universidad de los Andes, nm. 32, 2014, pp. 18-22.
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tural y social, ya que expresa la coherencia narrativa de cualquier civilizacin. Los daos a los aspectos relacionales del individuo resultan entonces evidentes a la luz de esta nueva categora, y sealan precisamente la
obligacin de respetar el derecho que toda persona tiene de conservar su
integridad gentica.
El derecho a la autodeterminacin gentica. La predeterminacin gentica,
esto es la seleccin y/o alteracin gentica de individuos de acuerdo con
la viabilidad de su diseo gentico, restringe uno de los derechos fundamentales de los seres humanos: la autodeterminacin. Por lo tanto, este
derecho seala el rechazo al determinismo que subyace a las tcnicas genticas no teraputicas que pueden alterar, disminuir y hasta anular el
proyecto de vida de una persona, a saber, sus capacidades para vivir su
vida de acuerdo con propsitos personales, razonables y libres.
El derecho a la dignidad gentica. La comercializacin del genoma humano e informacin gentica, ya operada en los pases anglosajones, cosifica
la vida humana, la degrada y la convierte en un artefacto, en una reserva,
en un stock desechable y transable. En este sentido, se transgrede el principio constitucional de dignidad de la persona, ya que se la trata como
un mero medio para fines, desconociendo su valor intrnseco de fin en s
mismo.
El derecho a la privacidad gentica. El uso de la informacin gentica descrito anteriormente, muestra la emergencia de otra categora de perjuicio:
el dao a la privacidad. El uso de la informacin gentica constituye otra
categora de dao por cuanto implica alteraciones graves al desarrollo
del proyecto de vida individual. El derecho a resguardar la propia constitucin gentica del conocimiento de otros, a saber, no hacer pblica mi
informacin gentica, debe ser considerado un derecho fundamental de
alcance constitucional.
El derecho a la diversidad gentica. La aceptacin del mejoramiento gentico sin fines teraputicos implicara tambin aceptar tcitamente que
hay seres humanos de primera y segunda clase y, a su vez, sera fuente de
discriminacin y segregacin social, an peores, ms explicitas, descaradas y evidentes que las actuales: eugenesia selectiva; universalizacin de
estereotipos estticos y epistemolgicos; homogeneizacin racial y prdida o, en el mejor de los casos, subvaloracin de la diversidad gentica,
entre otras. Esta suerte de tirana gentica determinara la exclusin de
las minoras del espacio pblico, a saber, la exclusin de los dbiles, de los
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desarrollados por la jurisprudencia constitucional europea y adems mejora y optimiza el entendimiento de la garanta de las funciones propias de
los derechos fundamentales.
Adems, el bioderecho podra sealar para el ordenamiento jurdico
constitucional de la regin una nueva y ms completa concepcin de derechos fundamentales que permitira a los Estados el cumplimiento de sus
obligaciones internacionales en este mbito y tambin dotara de eficacia
dichos derechos en el contexto jurisdiccional interno.
Por lo tanto, esta concepcin es muy aplicable en nuestra regin, a la
luz del texto de sus cartas fundamentales. Sin embargo, lo anterior establece una condicin de posibilidad muy relevante: entender que la Constitucin es un texto normativo y no simplemente programtico. Este punto,
crucial a mi juicio, seala la importancia del reconocimiento de los bioderechos, ya que stos constituyen una plataforma que sita los derechos
fundamentales en su merecido rango de valoracin, y seala para el Estado la mejor prueba de suficiencia para validar su actividad como garante
de dichos derechos.
En este sentido, el bioderecho se justifica y legitima como una disciplina madura e independiente epistemolgicamente, ya que es capaz de
identificar nuevas categoras de perjuicios y sentar bases procedimentales
para la constitucionalizacin de derechos humanos de cuarta generacin
o bioderechos. En otras palabras, el aporte del bioderecho al derecho reparatorio (especialmente en el mbito de la responsabilidad extracontractual del Estado), al derecho constitucional y, tambin, al derecho penal, es
de gran relevancia.
Por lo tanto, la importancia del bioderecho no radica slo en su aporte
procedimental o doctrinal al derecho, sino que implica una consecuencia de mucho ms alcance: el bioderecho puede, por un lado, ser garanta
de la constitucionalizacin de nuevos derechos subjetivos individuales o
bioderechos y, por otro, hacer ms justas las reparaciones por daos causados por la administracin. De este modo, a travs del bioderecho, bien
podemos pensar y esperar una ms justa, equitativa y, en definitiva, mejor
sociedad.
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