Tendencia

La dinmica progresista hacia la despenalizacin, luego del llamado Fallo Arriola

de la Corte Suprema, se ha quedado detenida en el legislativo a pesar de que se
han producido algunos hechos alentadores. Las distintas propuestas de cambio
legislativo en discusin varan en su alcance y proyeccin, pero todas coinciden en
la despenalizacin del porte para consumo personal. La propuesta ms amplia
proviene del senador Anbal Fernndez, y busca refundar el conjunto de
instrumentos jurdicos penales vigentes en el pas en materia de drogas. Al otro
extremo hay propuestas que buscan exclusivamente redactar un nuevo artculo
que despenalizara la posesin de drogas para uso personal. Posiblemente el
cambio se posterga hasta que se produzca la reforma del Cdigo Penal cuyo
debate deber iniciar en 2013.
Ley
La Ley 23.737 que rige desde 1989 reemplaza la ley 20.771 de 1974 que fue la
primera ley especial sobre sustancias psicoactivas en el pas. La ley vigente
mantiene a grandes rasgos la redaccin de los delitos de trfico de drogas, pero
aument la escala de condenas de 4 a 15 aos. Tambin, penaliza la tenencia
para consumo personal con prisin, aunque se puede reemplazar por medidas de
seguridad curativas y/o educativas.
Un fallo de la Corte Suprema en 2009 conocido como Arriola -en un caso
relacionado con la posesin de pequeas cantidades de marihuana- declara
inconstitucional la aplicacin del segundo prrafo del Artculo 14 de la Ley 23.737
de 1989 que dice: "La pena ser de un mes a dos aos de prisin cuando por su
escasa cantidad y dems circunstancias, sugiere inequvocamente que la tenencia
es para uso personal". Desde entonces est pendiente una reforma de la ley.
Leyes de drogas y tendencias legislativas en Argentina
Dentro del mercado internacional de drogas, Argentina es un pas de trnsito de
la cocana. En las ltimas dcadas se ha producido un incremento del consumo de
drogas controladas, y en los ltimos aos han aparecido algunos laboratorios de
produccin de clorhidrato de cocana, aunque no con la envergadura de los de
Colombia, Per o Bolivia. El consumo de drogas problemtico en Argentina est
relacionado con la pasta base de cocana, conocida como paco o lata.
La legislacin penal de Argentina con relacin a estas sustancias se ha venido
desarrollando desde 1924 y, desde la dcada del setenta del siglo pasado, se han
acentuado sus aspectos represivos. La persecucin creciente que ha resultado de
esta legislacin ha recado principalmente sobre consumidores y pequeos
actores ligados a las actividades de trfico.

Legislacin vigente
El control de las drogas con la ley penal comenz a endurecerse de manera
significativa en la Argentina durante los aos setenta, poca en la que no se
registraban mayores consumos problemticos, ni haba una actividad importante
del trfico de drogas en el pas. La Ley 20.771 de 1974 fue la primera ley penal
especial contra las drogas enmarcada dentro de la doctrina de "seguridad
nacional", lo que permiti considerar el delito de drogas como un delito federal.
El estatuto actual de drogas, la Ley 23.737 de 1989, no modific la redaccin de
los delitos de trfico, aument la gama de condenas a entre 4 y 15 aos de
prisin, y mantuvo el castigo de la tenencia para consumo personal con una pena
entre un mes y dos aos prisin, reemplazables por tratamientos o cursos de
prevencin.
Algunos lderes polticos prometieron reformas a la ley luego del fallo Arriola, cuya
aplicacin por las distintas cortes del pas desde 2009 ha causado confusin. Su
redaccin es problemtica, porque si bien despenaliza la tenencia para consumo
personal, tambin establece como requisito que este consumo no afecte a
terceras personas, y que la tenencia para consumo debe establecerse por la
escasa cantidad y dems circunstancias, lo que ha creado una zona gris. Ese
margen ha permitido que la polica contine deteniendo a consumidores, dejando
en manos del juez la decisin sobre si el caso se ajusta o no al fallo de la Corte.
En la prctica, los jueces adoptan distintos criterios sobre los casos en funcin de
la cantidad y las circunstancias.
Con la prolongacin de la presidencia de Cristina Kirchner se produjeron nuevos
impulsos. En diciembre de 2011 se nombr a un nuevo secretario ejecutivo de la
Secretara de Programacin para la Prevencin de la Drogadiccin y la Lucha
contra el Narcotrfico, SEDRONAR. El nuevo secretario de la entidad, Rafael
Bielsa, que expresaba la lnea pro-reforma del Gobierno, estaba a favor de la
despenalizacin, la reduccin de daos y un cambio de paradigma.
En Junio de 2012 se organizaron dos das de audiencia en el plenario de la
Cmara de Diputados, coordinados por las comisiones de Legislacin Penal y la
de Prevencin de las Adicciones y Lucha contra el Narcotrfico. La mayora de los
asistentes coincidi sobre la necesidad de despenalizar el consumo de drogas, y
cambiar el paradigma del control penal hacia una atencin socio-sanitaria de los
usuarios problemticos.
Tambin durante las audiencias se defini que el Parlamento debe de buscar un
consenso sobre un marco legal para la proteccin integral del usuario de drogas,
considerada actualmente insuficiente. Debido a que se percibe que la
descriminalizacin aumentara la demanda de asistencia, el debate de un Plan
Nacional de Atencin a las Adicciones con diferentes propuestas para el servicio
pblico de salud est demorando el tratamiento de la reforma.

La oposicin a la despenalizacin proviene en parte de la Iglesia Catlica, que

exige ms inversin en tratamientos para los jvenes de los sectores ms
vulnerables, y aboga contra la propuesta de reforma porque no es facilitando el
consumo, ni haciendo aparecer como que est bien lo que est mal, que vamos a
superar este creciente flagelo de las drogas, particularmente en nuestros jvenes
y adolescentes.

Impactos de la legislacin sobre la situacin carcelaria

La persecucin creciente que ha resultado de esta legislacin ha generado un
aumento de la poblacin carcelaria por delitos de drogas recayendo
principalmente su peso sobre pequeos actores ligados a las actividades de
trfico. Se destaca en particular la poblacin de mujeres y la de extranjeros como
los grupos que ms han aumentado en encarcelamientos por este tipo de delitos.
En lo referente a la poblacin penitenciaria federal (SPF), a comienzos de 2009 un
tercio se encontraba detenida por delitos con estupefacientes, siendo ste el
segundo tipo luego de los delitos contra la propiedad (robos principalmente). Y en
lo referente a la poblacin penitenciaria de Buenos Aires (SPB), mientras en 2005
haba solo 46 detenidos por delito de estupefacientes, en 2008 haba 960, sin
contar a los detenidos en comisaras. En septiembre de 2009, un 7,5 por ciento de
la poblacin detenida en el SPB lo estaba por infraccin a la Ley 23.737. (Vase
Captulo Argentina)
En el caso especfico de la poblacin femenina, hasta 1988, el porcentaje de
mujeres en la crcel nunca haba llegado al 5 por ciento de la poblacin total del
SPF. En 1989 alcanza el 6,2 por ciento y, a partir de 1995, se instala en torno al 10
por ciento, mantenindose hasta ahora en ese nivel. Advirtase que el incremento
nominal y porcentual de mujeres en la poblacin del SPF coincide con la entrada
en vigencia de la Ley 23.737 (que aument las penas). Esto revela un vnculo
entre los delitos con estupefacientes y la poblacin de mujeres. Por el lado del
SPB, el porcentaje de mujeres es inferior con alrededor de un 4 por ciento de la
poblacin total. Pero segn datos de 2008, este porcentaje estara aumentando.
Distintas investigaciones permiten apreciar que el principal delito por el que se
encuentran detenidas las mujeres en el mbito del SPF es el de estupefacientes.
Y segn la Comisin Provincial de la Memoria, a septiembre de 2007, el 31 por
ciento lo estaba por delitos con estupefacientes. El porcentaje de mujeres
detenidas por estos delitos en el SPB estara en alrededor de un 40 por ciento.

Tambin sobre la poblacin extranjera el porcentaje de detenidos por delitos

vinculados con drogas resulta superior al de la poblacin en general. En los
primeros aos de la dcada de 2000, los porcentajes se encontraban alrededor del
50 por ciento. En 2007 es del 68,46 por ciento.
Mientras la actividad de interdiccin siga recayendo sobre este tipo de actores,
slo va a lograr xitos momentneos, sin contribuir verdaderamente a la
contencin del trfico de estupefacientes. Arrestar en situacin de vulnerabilidad
(debido a la pobreza, el gnero y la nacionalidad), slo agrava las condiciones en
las que se encontraban esas personas.
Un nuevo estudio del CEDD Sistemas Desproporcionados - demuestra adems
que la estrategia que se sigue no solo es ineficiente y contraproducente, sino que
existe una fuerte desproporcin en la asignacin de recursos disponibles, con la
persecucin penal como preponderante, ante cualquier otra intervencin por parte
del Estado.

Legislacin y reforma
En 2009, el Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos form un
"Comit Asesor en materia de control del trfico ilcito de estupefacientes,
sustancias psicotrpicas y criminalidad compleja", bajo el liderazgo del actual
senador Anbal Fernndez. El principal objetivo de este comit era elaborar una
nueva ley de drogas para reemplazar en su totalidad la Ley 23.737 por una ley que
propone emplazar una poltica criminal de persecucin del trfico ilcito de
sustancias estupefacientes realista y ajustada a las necesidades de nuestro pas.
Actualmente, existen ocho proyectos en el Congreso que pretenden reformar la ley
de estupefacientes. La mayora de ellos proponen un retroceso de la ley penal
respecto de ciertas conductas, pero existen algunos en la direccin contraria. La
mayora fue presentada en la Cmara de Diputados en 2010 y proponen
modificaciones parciales a la ley. Algunos fueron presentados nuevamente en
2012 con modificaciones.

Todos los proyectos coinciden en sacar de la ley penal las alternativas al proceso
(medidas de seguridad curativa y educativa) que ofrece la ley vigente para
distintas conductas vinculadas a los consumidores, la tenencia y cultivo para
consumo personal, principalmente, segn se trate de dependientes o
experimentadores (Art. 16 a 22 de la Ley 23.737). Este cambio aparece
justificado en la necesidad de acomodar la legislacin penal a la Ley Nacional de
Salud Mental (2010), que reconoce el derecho a recibir atencin sanitaria y social
integral y humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y equitativo. Incluso
algunos proyectos que se detienen sobre la situacin de las personas condenadas
-por cualquier delito- que dependan de estupefacientes se remiten a los principios
de dicha ley (acceso al tratamiento como un derecho).

La mayora de los proyectos propone la despenalizacin de la tenencia para

consumo personal (art. 14 segundo prrafo de la ley 23.737), actualmente
penada de un mes a dos aos de prisin (sustituibles por dichas medidas de
seguridad), aunque las distintas redacciones abren un abanico de posibilidades. El
proyecto ms ambicioso es el que lleva adelante la diputada Victoria Donda que
no solo elimina la tenencia para consumo personal sino incluso la tenencia simple
(actualmente penada de uno a seis aos de prisin art. 14, primer prrafo, de la
Ley 23.737). La diputada sostiene que dejar esta ltima figura permitira seguir
persiguiendo a consumidores, aun cuando se elimine la tenencia para consumo
personal.
Muchos proyectos simplemente sealan que la tenencia para consumo personal
no ser punible pero mantienen la tenencia simple, agregando requisitos para que
la tenencia para consumo no sea punible. Estos requisitos van desde limitar la
despenalizacin a un consumo, o a la escasa cantidad y dems circunstancias,
o a que no se ponga en peligro la salud de terceros. Tal es el caso del proyecto
del senador Fernndez que baja la pena de la tenencia simple- y los de Ibarra,
Conti, Puigross y Peralta.
El proyecto que encabeza el diputado Gil Lavedra, elimina la tenencia para
consumo personal y si bien deja la tenencia simple, le agrega requisitos (cuando
de la cantidad y el tipo de sustancia poseda y de las circunstancias de tiempo,
lugar y modo) que indiquen que no es para consumo personal. As quien
sostenga esa tenencia debe probar que no existi la finalidad de consumo,
subrayando que la carga de la prueba la tiene quien afirma el delito.
Similar es la situacin del cultivo para consumo personal, actualmente reprimido
con prisin de un mes a dos aos (art. 5 penltimo prrafo- de la Ley 23.737).
Mientras el proyecto de Donda deroga todas las conductas vinculadas al cultivo de
estupefacientes, y no solo aquellas que estn destinadas el consumo personal, los
restantes proyectos proponen una despenalizacin limitada por similares
requisitos. As, el cultivo para consumo personal no sera delito siempre que la

escasa cantidad y dems circunstancias as lo demuestren y/o el carcter

privado, o mientras que no se ponga en peligro la salud de terceros. Con esta
redaccin se repiten los mismos problemas puntualizados en el ttulo anterior,
quedando los cultivadores (de cannabis, principalmente) a merced de la
interpretacin que de este texto hagan los policas y jueces, y debiendo probar la
finalidad de cultivo para no ser alcanzados por la ley penal. Mencin aparte
merece uno de los proyectos de la diputada Conti que considera autorizadas
distintas conductas tipificadas en la ley de variedades del compuesto qumico
tetrahidrocannabinol (THC) con fines teraputicos o cientficos.
En la ley actual la tenencia y consumo de hoja de coca destinados al coqueo,
masticacin, o infusin no se consideran tenencia o consumo de
estupefacientes (Art. 15 de la Ley 23.737). El proyecto del senador Fernndez
mantiene una redaccin casi idntica, pero el de la diputada Donda pretende que
la hoja de coca con ese destino no sea considerada estupefaciente; posibilidad
que podra dejar fuera de la ley penal ms conductas que la tenencia o el
consumo.
Los delitos de trfico se encuentran reprimidos con pena de cuatro a quince aos
de prisin (Art. 5 de la Ley 23.737). Pero cuando se realizan a travs de la frontera
(contrabando) la pena va de cuatro aos y seis meses a diecisis aos de prisin
(Art. 866 del Cdigo Aduanero). Esta ltima figura se suele aplicar a las llamadas
mulas, que varios proyectos mencionan con preocupacin. Algunos proyectos no
tienen modificaciones en este punto; tal es el caso de los de Ibarra, Conti y
Peralta. Los restantes suelen incluir distintas propuestas, dando en general un
tratamiento ms leve para los actores menores.
El proyecto del senador Fernndez distingue los delitos desarrollados por un
grupo delictivo organizado, con pena de ocho a veinte aos de prisin, y en caso
de no serlo, reduce la escala de tres a diez aos de prisin. Pero seguidamente
permite reducir a la mitad el mnimo y el mximo en caso de que el autor cometa
el hecho como subordinado. Respecto del contrabando de estupefacientes se
mantiene la escala penal, aunque si se trata de una tenencia simple o para
consumo se le da el tratamiento previsto como tal.

En el proyecto que encabeza el diputado Gil Lavedra los delitos de trfico tienen
una pena de tres a quince aos de prisin, y el delito de contrabando de tres a
diecisis aos. En el que encabeza la diputada Puiggros se agrega la posibilidad
de reducir el mnimo y el mximo a la mitad en ambas clases de delitos, e incluso
eximir de pena, cuando se comprobara su situacin de vulnerabilidad
socioeconmica, su participacin como actores menores, y falta de antecedentes
penales. Adems este proyecto propone eximir de pena a aquellos casos de
madres de nios/as menores de edad o de mujeres en estado de embarazo.

Del recorrido hasta aqu parece haber cierto consenso entre los distintos partidos
en modificar la actual ley de estupefacientes, aunque por supuesto hay quienes se
oponen. Las propuestas, en general, tienden a despenalizar las conductas de los
usuarios y a morigerar las penas respecto de los actores menores del trfico.

Argentina en el debate internacional sobre polticas de drogas

Argentina ha dado varias seales claras de un cambio de actitud hacia las
polticas de drogas durante las ltimas reuniones anuales de la Comisin de
Estupefacientes de las Naciones Unidas, celebrada en Viena.
La primera vez fue en Marzo de 2008, cuando el Ministro de Justicia, Anbal
Fernndez, present la posicin oficial del Gobierno en la ocasin del proceso de
evaluacin del Plan de Accin producto de la UNGASS sobre drogas de 1998.
Argentina recomend en esta ocasin la aplicacin de la poltica de reduccin de
daos, como un principio tico y moral del juramento hipocrtico sobre el que
debemos avanzar.
El Ministro de Salud particip en la CND de 2012, con un discurso que deja
constancia de una actitud crtica hacia los tratados de control de drogas, cuando
dijo que: quizs deberamos analizar si, tras las dcadas transcurridas y a la luz
de los resultados hasta el presente, no ha llegado el momento de comenzar un
debate abierto sobre la coherencia y efecto til de algunos de los preceptos
contenidos en dichos tratados.

Legislacin penal argentina sobre estupefacientes

1924 (11.309) Se incorporan los trminos 'narcticos' y 'alcaloides'. Se

considera delito la introduccin clandestina, la venta de aquellos que, estando
autorizados, lo hicieran sin receta mdica, y la prescripcin y el expendio en dosis
mayores a las indicadas. Pena: 6 meses-2 aos de prisin.

1926 (11.331) Se considera delito la tenencia ilegtima de narcticos y

alcaloides. Pena: 6 meses-2 aos de prisin.

1968 (17.567) Se incorpora el trmino estupefacientes. Se enumeran distintas

conductas de trfico incluida la tenencia ilegtima y se aumenta la pena (1-6
aos de prisin). Se mantiene la punicin de la tenencia ilegtima, pero siempre
que excedan las correspondientes a un uso personal.

1973 (20.509) Se deroga la Ley 17.567 y se vuelve a la redaccin de 1926.

1974 (20.771) Se enumeran distintas conductas de trfico y se aumenta la

pena (3-12 aos de prisin). Se discrimina la tenencia ilegtima con menos pena
(1-6 aos de prisin), pero se incluye la destinada a uso personal.

1989 (23.737) Se enumeran distintas conductas de trfico y se aumenta la

pena (4-15 aos de prisin). Se discrimina la tenencia ilegtima (simple) con la
misma pena (1-6 aos de prisin); y la tenencia para consumo personal con
menos pena (1 mes-2 aos de prisin) y la posibilidad de desviar el proceso hacia
una medida de seguridad curativa (en caso de ser dependientes) o educativa (en
caso de ser experimentadores)