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DESPENALIZACIN DEL ABORTO EN CASOS DE VIOLACIN A LA

LIBERTAD SEXUAL EN EL PER.


A propsito de las ltimas campaas sociales
Armando Aliaga Vergara1
1. INTRODUCCIN
Debemos sealar que el propsito o fundamento que motivo la redaccin de este
artculo, va ms all de objetivos morales, sociales o religiosos, pues la nica motivacin
para su elaboracin fue verificar si en la praxis, haba siquiera posibilidad alguna de
permitir legalmente- el aborto en casos de violacin contra la libertad sexual, de acuerdo
a lo dispuesto en nuestra legislacin.
Del mismo modo, presentaremos un esquema en donde se aprecian las dificultades que
tendra la posible despenalizacin de dicha conducta, nuestra postura propone en base a
fundamentos jurdicos vigentes- la existencia de un requisito de procedibilidad a fin de no
atentar sobre el derecho fundamental a la presuncin de inocencia.
2. ANTECEDENTES
En nuestro pas el aborto2 (interrupcin del embarazo) es una conducta ilcita, ubicada
en el Captulo II (Aborto) del Ttulo I (Delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud) del
Libro segundo (Parte Especial - Delitos) del Cdigo Penal, el cual expone seis
modalidades, una circunstancia agravada y una excepcin no punible:

Abogado por la USMP, en la actualidad se encuentra cursando una maestra en Ciencias Penales
por la misma casa de estudios.
2 El aborto es un delito contra la vida del embrin o feto, es decir, contra la vida humana
dependiente (una vida humana que an no tiene la calidad de persona). Esto tiene su fundamento
en el artculo 2, 1 de la Constitucin (1993) donde se establece que el concebido es sujeto de
derecho en todo cuanto le favorezca. En Derecho penal existe delito de aborto cuando de manera
intencional se provoca la interrupcin del embarazo, causando la muerte del embrin o feto en el
seno de la madre o logrando su expulsin prematura. Bramont-Arias Torres, Luis Alberto.
Manual de Derecho Penal Parte Especial, 4, En San Marcos, Lima, 1998.
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Autoaborto (art. 114).


Aborto consentido (art. 115).
Aborto sin consentimiento (art. 116).
Agravacin de la pena por la calidad del sujeto (art. 117).
Aborto preterintencional (art. 118).
Aborto teraputico (art. 119) no punible.
Aborto sentimental (art. 120.1).
Aborto eugensico (art. 120.2).

Al respecto, el Aborto Teraputico (art. 119) y Sentimental (art. 120.1) sern objeto
del presente pronunciamiento desde el aspecto de la praxis en nuestro sistema vigente.
Nuestra legislacin ofrece la nica- excepcin o posibilidad eximible de
responsabilidad, cuando sea la nica va para salvar la vida, evitar un mal grave y/o
permanente de la gestante, debiendo gozar de su consentimiento (o el de su
representante legal), debiendo realizarse obligatoriamente- por un mdico (profesional de
la salud). Ello, es conocido como Aborto Teraputico3.
El profesor Bramont-Arias Torres4, seala que en el aborto teraputico entran en
juego dos bienes jurdicos, la vida del embrin o feto y la vida y salud de la mujer
embarazada. Ambos bienes gozan de la misma importancia en la medida en que se trata
de vidas humanas, pero en caso de conflicto entre estos bienes, el legislador ha optado
por dar preferencia a la vida y salud de la gestante.
Esta situacin obliga a plantear cmo se relaciona este artculo con el estado de
necesidad justificante y exculpante previsto en el art. 20 (Causas eximentes de
responsabilidad penal), 4 y 5 del Cdigo Penal, respectivamente., Esta sera la nica
posibilidad legitima de no punibilidad del delito de aborto, al existir un conflicto de
bienes jurdicos entre la vida de la gestante y la del embrin o feto.
Ahora bien, El artculo 120.1 del Cdigo Sustantivo tipifica la modalidad de aborto
sentimental, la cual tiene una pena privativa de libertad no mayor de tres meses.

Artculo 119 Aborto Teraputico.- No es punible el aborto practicado por un mdico con el
consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico
medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente.
4 Bramont-Arias Torres, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal Parte Especial, 4, En San
Marcos, Lima, 1998.
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Esta modalidad hace referencia a la interrupcin del embarazo, a consecuencia de una


violacin -contra la libertad- sexual o inseminacin artificial (denominado aborto tico)
no consentido (ambas fuera del matrimonio), siempre que los hechos hayan sido
denunciados y/o investigados.
Tradicionalmente, se han conceptuado el aborto sentimental o tico como aquel
practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de haber
sufrido el delito de violacin sexual. En otros trminos, por haber resultado gestando a
consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su libertad sexual. No
obstante, el legislador de nuestro Cdigo Penal, acorde con el avance de la ciencia y
tomando en cuenta el flamante derecho gentico, tambin ha considerado como una
modalidad del aborto tico al practicado a una mujer que haya sido embarazada como
consecuencia de una inseminacin artificial no consentida y producida fuera del
matrimonio5.
Ahora bien, habiendo intentando explicar de qu tratan citadas modalidades de
aborto, su importancia y fundamento de vigencia. A continuacin procederemos a
referirnos nicamente al aborto sentimental (art. 120.1 CP), el cual lo llevaremos al
campo de la praxis, a fin de indagar si existe posibilidad alguna de crear una segunda
excepcin de no punibilidad, tal como ya la tiene el aborto teraputico, la cual se
encuentra a nuestro criterio- correctamente justificada.
3. COMISIN DE DELITO, NOTICIA CRIMINAL, INVESTIGACIN Y
JUDICIALIZACIN
Procederemos a plantear un ejemplo bastante sencillo, en el cual la persona de nombre
Paulina, es vctima del delito de violacin contra su libertad sexual6 en cualquiera de
sus modalidades, la misma que pone a conocimiento de las autoridades:
Paulina es llevada contra su voluntad al inmueble de su propio agresor, es
violentada, maniatada, desvestida y obligada a mantener relaciones sexuales con este.
(Aparentemente tenemos la comisin del delito de violacin sexual, prevista y
sancionada en el artculo 170 del CP).

Salinas Siccha, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial, en Grijley, Lima, 2013.
Este delito se encuentra ubicado en el Captulo IX (Violacin de la Libertad sexual), del Ttulo IV
(Delitos contra la libertad) del Libro segundo (Parte Especial - Delitos) de nuestro Cdigo Penal.
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Posterior al acto sexual, es liberada y huye hacia la delegacin policial a fin de (1)
presentar una denuncia verbal (noticia criminal7) al haber sido vctima del delito de
violacin sexual, inmediatamente (2) se pondr a conocimiento del representante del
Ministerio Pblico8 sobre los hechos, circunstancias, descripcin fsica del agresor y (3)
se dispondr la realizacin de los exmenes mdicos correspondientes, entre otros.
(4) Culminadas las investigaciones9, los efectivos policiales expedirn el atestado
policial10, el cual en su conclusiones determinaran la existencia de la comisin de un
delito. (5) Tomando conocimiento de ello el Fiscal Provincial proceder11 a formalizar
la denuncia, (6) remitiendo la misma y sus recaudos al Juez12. (7) Quien decidir abrir
instruccin13 (plazo mximo quince das), por el tipo de delito cometido, deber
procesarse bajos los lineamientos del proceso ordinario 14 de acuerdo al Cdigo de
Procedimientos Penales (vigente an en Lima), los cuales tendrn cerca de cuatro meses
prorrogables a dos meses, siendo un total seis meses de instruccin 15, siendo as, que
solo la primera parte del caso judicializado (a partir del auto de instruccin) ha tomado
cerca de seis meses, sin contar las investigaciones a nivel del Ministerio Pblico o

Se encuentra referida a que la autoridad competente ha tomado conocimiento de la posible o


efectiva comisin de un ilcito penal, debiendo determinarse si esta corresponde a la accin penal
pblica. Existen tres formas de que la autoridad tome conocimiento de la NOTITIA CRIMINIS
y estas pueden ser: (a) Denuncia de parte, (b) Denuncia de oficio, o (c) Accin popular.
8 Titular de la accin penal, conforme a lo previsto por el artculo 11 de la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico (D. Leg. 052) y sobre quien recae la Carga de la Prueba (artculo 14 LOMP).
9 Diligencias preliminares en caso de vigencia del NCPP.
10 Informe policial en caso de vigencia del NCPP.
11 Emitir una disposicin de Formalizacin y Continuacin de la investigacin preparatoria, en
caso de vigencia del NCPP.
12 Juez de la investigacin preparatoria, en caso de vigencia del NCPP.
13 Artculo 72 Objeto de la Instruccin.- La instruccin tiene por objeto reunir la prueba de la
realizacin del delito, de las circunstancias en que se ha perpetrado, y de sus mviles; establecer la
distinta participacin que hayan tenido los autores y cmplices, en la ejecucin o despus de su
realizacin, sea para borrar las huellas que sirven para su descubrimiento, para dar auxilio a los
responsables o para aprovecharse en alguna forma de sus resultados (). Cdigo de
Procedimientos Penales.
14 Proceso Comn, en caso de vigencia del NCPP.
15 Disposicin de conclusin de la Investigacin Preparatoria, con plazos de 120 das naturales,
prorrogables (excepcin) a 60 das. Tratndose de investigaciones complejas el plazo ordinario ser
de ocho meses prorrogables al mismo plazo (ocho meses), es decir 16 meses. (artculo 342) En
caso de vigencia del NCPP.
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policiales. Debiendo sealar que, los procesos ordinarios estn compuestos 16 por la
Instruccin y el Juicio Oral (el cual, este ltimo no fue tocado por obvias razones).
De acuerdo a ello, se tiene que un proceso judicial sobre este tipo de delito, de carcter
delicado y humano tomara cerca de doce meses, conforme a los plazos vigentes en
nuestra legislacin y a la tan mencionada carga procesal de los rganos jurisdiccionales,
excediendo probablemente- los prximos aos para ser resuelta, quizs solo en primera
instancia.
Que, en el mejor de los casos aplicando mecanismos de simplificacin procesal 17,
podran reducirse hasta en una mitad del tiempo, el cual seguir siendo excesivo para
determinar la (i) Comisin del delito y (ii) Responsabilidad del agente, entre otros
aspectos.
Ahora bien, muchos se preguntaran, Cul ha sido el motivo para desarrollar
parcialmente el proceso judicial?, y la respuesta es clara. (i) La Comisin del delito y
(ii) determinacin de responsabilidad, estos dos elementos son indispensables para
proceder -quizs- con la impunidad del aborto en casos de violacin sexual.
4.
COMISIN
DEL
RESPONSABILIDAD

DELITO

DETERMINACIN

DE

Si hablamos de proceso judicial, debemos hablar de la presuncin de inocencia que


es un derecho fundamental18 porque as lo declara nuestra Carta Fundamental (y la
legislacin internacional19). Tal consideracin permitira su exigibilidad erga omnes, en
cuya virtud el deber de no sindicar como culpable a una persona, si es que no existe
una condena que la declare como tal, alcanza a todo miembro de la sociedad20. La
presuncin de inocencia constituye tambin un principio porque establece una idea
directriz de la poltica estatal y que sirve para regular la justicia penal que imparte el
Estado. Finalmente, la presuncin de inocencia es una garanta porque tiene dentro de

Proceso Comn est conformado por (i) Investigacin Preparatoria, (ii) Etapa Intermedia y (iii)
Juzgamiento, en caso de vigencia del NCPP.
17 Principio de oportunidad, Terminacin anticipada, entre otras.
18 Artculo 2. 24, e) de la Constitucin de 1993.
19 Artculo 11.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; artculo 8.2 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el artculo 14.2 del Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Polticos.
20 Quispe Farfn, Fany Soledad. El derecho a la presuncin de inocencia, Palestra, Lima,
2001.
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sus objetivos limitar y obstaculizar la utilizacin irracional de la coercin estatal en


justicia penal21.
Entonces la Presuncin de inocencia, obliga al rgano jurisdiccional a realizar

una actividad probatoria suficiente que permita desvirtuar el estado de inocente


del que goza todo imputado, pues este no puede ser condenado solo sobre la
base de simples presunciones ()22.

En consecuencia, el Ministerio Pblico mediante la titularidad de la accin penal


y la carga de la prueba deber anular la presuncin de inocencia, la cual servir al
rgano Jurisdiccional para un correcto pronunciamiento, todo ello, bajo los
alcances de la Tutela Jurisdiccional efectiva23. Siendo, el Juez Natural24 quien a
travs del debido proceso25 determinar la existencia del delito y la
responsabilidad del agente. Emitiendo una resolucin judicial, que deber ser
firme, tras el agotamiento de instancias26 o por su consentimiento, para luego
adquirir calidad de cosa juzgada27. Esta resolucin judicial inimpugnable ser de
vital importancia para determinar si el embarazo fue producto de una agresin sexual,
en consecuencia.
5. ES IMPUNE EL ABORTO DEL EMBARAZO A CONSECUENCIA DE
VIOLACION SEXUAL
Basndonos en esta posibilidad legislativa, de excepcin no punible, planteamos como
ejemplo el siguiente:
Paulina como consecuencia de la violacin sexual sufrida, lleva en su vientre un feto de
aproximadamente nueve semanas, (i) acude a una nosocomio, (ii) es entrevistada, revisada
por el especialista y (iii) le indica que su embarazo fue producto de una violacin sexual,
(iv) que dicho hecho ya es de conocimiento de las autoridades -y efectivamente s, las
autoridades no solo tienen conocimiento de ello, tambin se encuentran investigndolo-, (v) le
informan que la interrupcin del embarazo no ser peligrosa para ella, (vi) accede a la
intervencin quirrgica, (vii) no existen complicaciones post-operacin y (viii) Paulina
Reyna Alfaro, Luis Miguel. El Proceso Penal Aplicado, conforme al Cdigo Procesal Penal
de 2004, Grijley, Lima, 2011.
22 Exp. N 8811-2005-HC/TC Lima, del 29 de noviembre de 2005 (FJ. N 3).
23 Artculo 139.3 de la Constitucin.
24 Exp. N 8662-2006-PHC/TC Pasco, del 17 de abril de 2007 (FJ. N 2).
25 Artculo 139.3 de la Constitucin.
26 Artculo 139.6 de la Constitucin.
27 Artculo 123 del Cdigo Procesal Civil.
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interrumpi el embarazo pero no ha dejado de ser vctima, ya que el delito no ha prescrito y


no ha existido pronunciamiento alguno sobre la existencia de este.
Pero es evidente!, la institucin mdica y el profesional de la salud se convirtieron
indefectiblemente en rgano Jurisdiccional y Juez (respectivamente), ya que al permitir
y realizar el aborto, han (i) determinado la existencia real- de la comisin del delito
contra la libertad sexual y -probablemente- (ii) la responsabilidad del agente que lo
cometi. No necesitaron ms que, una copia simple o certificada de la denuncia verbal,
o les basto con la presentacin de la notificacin fiscal o judicial de la causa.
Aunque sea un poco confuso entenderlo, al permitirse la intervencin mdica para la
interrupcin del embarazo -basado en el ejemplo de impunidad de esta modalidad de aborto- se
violara el derecho fundamental a la presuncin de inocencia, ya que, solo el Juez, a
travs de un proceso judicial determinar la existencia del delito, extinguir la
presuncin de inocencia, y recaer sobre el autor una consecuencia jurdica, una pena
privativa de la libertad, tal como la prev su tipo penal.

6. ESTRUCTURA

MUJER SUFRE VIOLACION SEXUAL

Noticia Criminal

Ocurre un embarazo no deseado

Tener al bebe

Ministerio Pblico
Polica Nacional

Delito contra la libertad sexual


(Art. 170 - 178 CP)

Abortar
Determinar comisin del Delito y
Determinar responsabilidad del agente

Excepcin: Sera impune cuando el


embarazo sea producto de una
violacin sexual.
Juez Natural

Presuncin
de Inocencia

Sin determinar judicialmente la


comisin del delito y la
responsabilidad del agente?
Constitucin Poltica del Per
Legislacin Internacional
Disposiciones Materiales
Disposiciones Sustantivas
Disposiciones Especiales

IMPOSIBLE
JURIDICO
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7. CONCLUSIONES
Para poder concluir, es necesario reiterar que de acuerdo a los lineamientos legislativos
vigentes, no cabe posibilidad alguna que El aborto del embarazo producto de una violacin
sexual se encuentre impune, ya que, para determinar la existencia de la comisin de un
delito y/o responsabilidad del agente es indispensable el pronunciamiento de un Juez
Natural, el mismo que llevara un proceso judicial, tomando como fundamento la carga
de la prueba, la acusacin fiscal y el juicio oral (procedimiento regular), concluyendo
con la emisin de una resolucin judicial firme, que recaer como cosa juzgada.
De acuerdo al prrafo precedente y a las propuestas de extinguir el artculo 120.1 en su
primera parte (Aborto Sentimental y no tico), consideramos indispensable la existencia
de una resolucin judicial, aquella que determinar la existencia del delito y la
responsabilidad del agente que lo cometi. Ello, bajo lineamientos legislativos vigentes,
sin atentar contra el derecho fundamental a la presuncin de inocencia y al principio de
la funcin jurisdiccional del debido proceso entre otros.
De esta forma, para la creacin de una segunda excepcin28 o eximente de
responsabilidad en los delitos de aborto, ser necesaria la existencia de un requisito de
procedibilidad, es decir, la existencia previa de una resolucin judicial firme, siendo evidente el
imposible jurdico obtenido. Ya que dicha resolucin ser consecuencia de un proceso
judicial, la cual no podr emitirse dentro de los primeros meses aptos para una
intervencin mdica sin riesgos para la gestante.

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Aborto Teraputico (artculo 130 CP).


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