INTRODUCCION

El arbitraje es creado al fundarse las asociaciones comerciales, las cuales

crean este mtodo para la solucin de las problemticas de carcter
comercial de sus asociados. Desde entonces quienes practican el comercio
han acudido a resolver sus controversias a travs de este mecanismo.
Solo hasta hace poco, esta figura del arbitraje ha sido acogida y aceptada
por las naciones en el mundo de manera relevante, como nunca antes, esto
se debe a las exigencias de un mundo globalizado, que est urgido de
procesos a nivel global que aporten de forma positiva y contribuyan al
progreso de la sociedad mundial.
La figura del arbitraje hace parte de los mecanismos alternos de solucin de
conflictos, los cuales buscan resolver extrajudicialmente las diferentes
controversias jurdicas a razn de relaciones comerciales que se dan entre
personas naturales o personas jurdicas, de una manera ms eficaz y que
promueve un ambiente pacifico entre las partes.
En nuestro pas el arbitraje nacional e internacional ya est regulado por un
la ley, anteriormente este mecanismo en Colombia estaba basado en las
normas y modelos internacionales, pero gracias al progreso en el que se
encuentra nuestra nacin, fue necesario que sta se pusiera a la vanguardia
dentro de los estndares internacionales, lo que finalmente dio como
resultado la ratificacin de la Ley 1563 de 2012, por la cual se expide el
Estatuto de Arbitraje nacional e internacional.
El proyecto de ley que se present para la creacin de la ley que regulo el
Estatuto de arbitraje nacional e internacional en unos de sus apartes, al
referirse a la importancia y la conveniencia de la ley, declaraba que al
establecerse esta figura normativamente, entrara oficialmente a
aprecirsele como un instrumento eficaz, encaminado al fortalecimiento de
su uso como mtodo alternativo de la solucin de las controversias. Lo
anterior tiene como consecuencia una administracin de justicia ms pronta

y eficaz con el propsito de lograr la paz y la convivencia social, as se

refuerzan la capacidad de resolver los conflictos por la va pacfica, un
intento de que las partes se inicien por este sendero inspirado en los
estndares de un mundo globalizado.
En otro de los de los apartes el proyecto seala que se debe resaltar el papel
preponderante que juega el arbitraje dentro del proceso de la globalizacin
de la economa colombiana, as como en la atraccin extranjera y el
aumento de la inversin nacional, para lo cual se hace necesario que el
fortalecimiento de la seguridad jurdica dirigida a los operadores y usuarios
del arbitraje.
La seguridad jurdica juega un papel relevante en cualquiera nacin o
territorio desarrollado o que este camino al desarrollo, ella trae consigo la
confianza que se requiere para establecer relaciones globales que buscan
beneficiar de manera integral la comunidad de cualquier sociedad.
Cuando hay seguridad jurdica, entonces los ndices de desarrollo del pas
aumentan, ya que los extranjeros son atrados a invertir en la nacin y a
establecer relaciones comerciales con los nacionales de nuestro pas.
El arbitraje internacional es uno de esos mtodos que llena de confianza y
seguridad jurdica al ciudadano globalizado de nuestro mundo, aquel que
vuelve a realizar aquellas actividades primitivas, volver a ser un nmada, el
recorrer territorios sin fronteras, el interrelacionarse con sus semejantes en
el mundo sin restriccin alguna, el volver a hacer intercambios comerciales
basado en principios humanos y universales, como lo es el beneficio comn.
Con este mecanismo de solucin de conflictos, las controversias que nazcan
tienen la garanta de resolverse lo ms antes posible, con eficacia con fallos
basados en principios globales e internacionales y de la forma ms pacfica
acrecentando la confianza del ciudadano global.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

es aquella rama del Derecho que tiene como objeto los conflictos de
jurisdiccin internacionales; conflictos ley aplicable y los conflictos de
ejecucin y determinar la condicin jurdica de los extranjeros.
Esta rama del Derecho analiza las relaciones jurdicas internacionales ya sea
entre privados, o donde existe un inters privado. Esta relacin jurdica tiene
la particularidad de tener un elemento extrao al derecho local, que suscita
ya sea conflictos de jurisdiccin o de ley aplicable, y su fin es determinar
quin puede conocer sobre el tema y que derecho debe ser aplicado.
En algunos pases a esta rama del derecho se le conoce como Derecho Civil
Internacional.
Cabe recalcar que el Derecho internacional privado no soluciona los
conflictos, simplemente determina la norma o ley de qu pas se debe
utilizar en la solucin de conflictos internacionales, as como el juez que
resolver esta controversia (Posicin Normativista). Modernamente la
doctrina esta cambiando hacia una posicin sustancialista, en donde dentro
del DIPr se incluyen Normas que resuelven directamente los casos que se
puedan plantear, y centra el estudio de esta rama del derecho, no ya en la
"Norma indirecta o de conflicto" sino en las relaciones Jurdicas Privadas
Internacionales que es donde realmente radican las controversias de las que
se har cargo el Derecho Privado Internacional.
Trata tambin temas de gran importancia sobre las relaciones jurdicas entre
los estados. En este orden de cosas, regula el exequtur y la extradicin.

EL ARBITRAJE

Es el mtodo heterocompositivo de solucin de los conflictos intersubjetivos

de naturaleza disponible, al que las partes previa y voluntariamente deciden
someterse, y en el que uno o varios rbitros ponen fin de una manera
definitiva e irrevocable al litigio planteado mediante la aplicacin del derecho
o conforme a su leal saber y entender.
Es un proceso que se caracteriza porque no interviene un rgano del Estado
para resolver un conflicto, este rgano ha de ser imparcial e independiente y
adems puede ejecutar sus propias decisiones.
Se prev a travs de una ley reguladora especifica la posibilidad de que las
partes, cuando surja un conflicto acudan para resolver sus diferencias a
sujetos particulares, dicho conflicto no puede tratar sobre materias en las
que est implicado el orden pblico.
A la decisin que adopten se le concede la misma fuerza legal que a una
sentencia judicial, pero dichas decisiones no pueden ser ejecutadas por los
propios rbitros.
Los motivos para acudir al arbitraje se hacan descansar tradicionalmente en
el deseo de evitar la publicidad de los procesos judiciales, tambin en el
deseo de elegir jueces con determinadas caractersticas que pudiesen ser
ms adecuados que los oficiales. Hoy da los motivos para ir al arbitraje son
mas el deseo de conseguir una rpida solucin de los conflictos ya que el
sistema judicial suele ser lento e ineficaz.
DERECHO COMPARDO
GENERALIDADES:
La mayora de legislaciones actuales hace una distincin trifsica -criticada
por algunas doctrinasde los efectos del pronunciamiento extranjero, a
saber: Probatorio, de cosa juzgada y de ejecucin.

El efecto probatorio se desprende del carcter de acto autntico, que hace fe

de la actividad constatada directamente por el funcionario competente y
nace en virtud de la regla locus regit actum. El efecto de cosa juzgada vale
siempre como acto de defensaobstativo al decir de Guaspen el sentido
de que la parte puede impedir que se haga valer una sentencia extranjera
sobre un tema ya fallado en el pas donde se pide su cumplimiento. En lo que
respecta al efecto ejecutorio, implica la posibilidad de hacer valer la
sentencia de condena y seguir adelante los trmites compulsorios.
La sentencia extranjera y los laudos arbitrales, una vez importados segn
las diversas legislaciones vigentes en el derecho comprado, producen por
regla los mismos efectos que un pronunciamiento domstico.
Esta es la consecuencia de la globalizacin del sistema jurdico, que ha ido
borrando las diversas fronteras. Se trata de lo que se denomina el criterio
amplio en cuanto a la eficacia de las decisiones forneas. Ello, sin perjuicio
de sealar que an subsisten algunas barreras que condicionan el efecto de
esos fallos sometindolos a ciertos trmites previos a su vigencia en el
derecho local.
Como con toda claridad lo hace ver el corelator argentino Puccio, cada una
de estas tres hiptesis obtiene una consideracin distinta desde el punto de
vista de la eficacia internacional: la frontera poltica pude dejar pasar a una o
a dos de ellas y detener a la otra.
Pero es menester que el Estado tome ciertas precauciones para estar seguro
de que no se ha invadido su competencia, que no se han lesionado el orden
pblico, que la resolucin extranjera que se invoca es autntica, que se
encuentra firme y que a las parte se les dio la oportunidad de defenderse.
Todo Estado debe preocuparse de establecer ciertos requisitos cuando se
invoque la sentencia extranjera bajo cualquier de las fases sealadas.
ANTECEDENTES:

Las normas procedimentales antiguas admitan la posibilidad de ejecucin de

sentencias extranjeras bajo el principio de reciprocidad.
Argentina: Los cuerpos preceptivos argentinos, siguiendo su tradicin
constitucional de apertura a todos los pases del orbe y en buena parte
sustentndose en los antecedentes hispnicos, admiten, que una vez
cumplidos ciertos requisitos, los decisorios extranjeros tengan eficacia,
aunque han abandonado la exigencia de reciprocidad (salvo las posibilitando
mediante el exequatur su ejecucin, o bien reconocindolos como actos de
autoridad de cosa juzgada o con efectos probatorios.
Las reglas procesales de fines de siglo XIX establecieron el principio de que
las providencias dictadas en el exterior tendran la fuerza establecida por los
tratados celebrados por la repblica y esos pases, y en su defecto se
regiran por el Cdigo Procesal vigente.
BRASIL:
En Brasil se permiten la ejecucin de sentencias y laudos arbitrales
extranjeros, previa homologacin por ante el Tribunal Supremo Federal.
El sistema actual fue instituido -luego de la proclamacin de la Repblica
por la Ley 221 (del 20/11/1984). En los primeros tiempos, despus de la
Independencia, el reconocimiento de decisiones legales forneas dependa
de la existencia de un tratado con el pas de origen. En 1878, se consagr el
rgimen de reconocimiento mediante el cumpra-se del juez competente, que
era necesario exclusivamente a los efectos de la ejecucin, mientras la cosa
juzgada vala sin esa formalidad con tal que estuvieran satisfechos ciertos
requisitos entre ellos el de reciprocidad, como bien dice el relator nacional
brasileo, Jos Carlos Barbosa Moreira, dej de aplicarse a partir de 1880 y
fue abandonada definitivamente por la Ley 221.

Los textos legales subsiguientes, no incorporaron muchas innovaciones. La

ms importante consisti en la exencin de la homologacin para las
sentencias meramente declarativas del estado de las personas; aunque
hoy tal excepcin ha dejado de subsistir ya que su constitucionalidad fue
discutida en forma reiterada.
COLOMBIA:
En efecto, en el Cdigo Judicial del Estado de Cundinamarca del ao de 1858,
se destinaron varios artculos a regular la cuestin que nos ocupa,
sealndose una serie de pautas se han mantenido en las posteriores
codificaciones, a saber: A falta de tratado se recurre al principio de
reciprocidad, y se impuso como requisitos, para el reconocimiento que se
trate de procesos donde se ventilen exclusivamente derechos patrimoniales,
que no se contraren normas del Estado y que la sentencia est ejecutoriada.
La Ley 105 de 1931, destin un captulo especial a las Sentencias de
Tribunales Extranjeros conservando los lineamientos de la reciprocidad,
pero sosteniendo, modificacin que sigue vigente, que es la Corte Suprema
de Justicia la entidad encargada de adelantar el proceso de exequatur.
Por ltimo est dec. 1400, de 1970, el Cdigo de Procedimiento Civil impera
en el pas sub-examine, y del cul se debe resaltar que por vez primera en
un ordenamiento ritual se hace expresa referencia a la posibilidad de cumplir
en igualdad de condiciones con la sentencia, los laudos arbitrales proferidos
en el exterior
LAS DIVERSAS DOCTRINAS
Las actividades jurdicas humanas, al movilizarse, traspasan las fronteras, el
derecho positivo que las rige no puede permanecer cerrado e inerte.

Pero interesa, de todos modos, el estudio de las diversas teoras ideadas

para justificar, en el campo internacional, la aplicacin de leyes extranjeras y
el reconocimiento sea, sealar los fundamentos de nuestra ciencia,
entendindose por tales el conjunto de principios que hacen posible el
funcionamiento de las normas sistemticas que la constituyen.
El primer grupo comprende las teoras que arrancan, como base principal,
del concepto poltico y feudal de la soberana absoluta. Exagerada
territorialidad del derecho el grupo comprende las teoras jurdicas, cuales se
orientan hacia una mayor o menor extraterritorialidad de las leyes.
Las del primer grupo tienen de comn entre s que sus races principales
reposan en el antiguo concepto de que ninguna soberana puede tener
eficacia legislativa o judicial sino en la extensin de sus propios dominios. As
se niega toda posibilidad de que se fijen normas tendientes a regular la
aplicacin de las leyes o la ejecucin de sentencias provenientes de otros
sistemas jurdicos: toda competencia legislativa o judicial expira en las
fronteras.
El notable jurista zuliano Orngel Rodrguez, dice:
Se dira que los extranjeros no aportan al territorio adonde van ningn
derecho extranjero. Dirase que entran en ese territorio desnudos y
despojados de derechos, de facultad de condicin jurdica.
Por el contrario, al nacer un derecho privado al amparo de la soberana de un
Estado, tcale a ste regirle legislativamente. Y si se quiere hacer valer en
un Estado un derecho formado en otro, el derecho trae consigo su propio
rgimen, el del sistema jurdico que ha presidido su nacimiento. No se trata,
como lo supona la teora absolutista del derecho feudal, de una abdicacin
de la soberana, sino del necesario respeto a las atribuciones normales que a
otra soberana competen.

Alrededor de estas ideas, los juristas, convencidos del anacronismo del

sistema absolutista, idearon, para atenuarlo, varias teoras conducentes, en
tal o cual medida, a reconocerles alguna eficacia extra territorial a leyes y
sentencias.
Algunos asientan que si cada Estado, en virtud de su soberana, puede
rechazar toda ley extranjera, puede tambin acogerla, por cortesa
internacional. Otros afirman (conjuntamente con la comitas, o
separadamente de est) que si el principio de la soberana cede para que se
aplique alguna ley extranjera, ello no es en cumplimiento de un deber, sino
en persecucin de la utilidad general para los Estados, otros tambin en
busca de esa utilidad e inters, y permaneciendo demasiado celosos del
principio de soberana sujetan el reconocimiento de la eficacia extra
territorial del derecho privado positivo a la condicin previa de la
reciprocidad internacional.
El tratadista y profesor argentino Carlos M. Vico, cuando expone estas
teoras matizadoras del absolutismo histrico, dice:
El cambio del estado social y la intensificacin de las relaciones
internacionales hicieron pensar en la necesidad de buscar un medio de
buscar un medio adecuado para que las leyes de un pas tuvieran aplicacin
en los otros... La realidad frente a la nocin errnea de la soberana absoluta
trajo como consecuencia la distincin objetiva entre las relaciones jurdicas
extra territorial y las locales as que siendo diferentes la legislable, deban
dictarse reglas diferentes y admitirse la aplicacin de un derecho que no
emanaba del soberano local. Pero si a esta aplicacin extra territorial se le
daba un fundamento jurdico se socavaban los cimientos del absolutismo del
soberano, y para evitarlo, se recurri a las nociones del inters de la cortesa
y de la reciprocidad a fin de sacar del campo del derecho la razn de ser de
su extra territorial, colocndolo en otros donde habra de vivir a titulo
precario.

De este modo los tratadistas que sostienen las doctrinas del strictum jus de
la cortesa y de la reciprocidad, conciliaban su fidelidad al principio de la
soberana absoluta del Estado con la aplicacin de un derecho extra
territorial sobre bases bamboleantes.
TEORA DE LA CORTESA Y DE LA UTILIDAD
En el siglo XVI, las ciudades de Italia eran independientes, ligadas entre si
slo por los lazos econmicos del comercio y los intelectuales de las
universidades, las ciencias y las artes, y tambin, por la subordinacin
comn, si bien bastante remota y casi nominal, a aquel Sacro imperio
Romano- Germnico.(Story, Wheaton, Phillimore, etc.)
Nadie tiene obligacin de observar benevolencia o cortesa con otro. Tal
parece ser la doctrina preferida por Foelix (1843) cuando dice que todos los
efectos que las leyes extranjeras pueden producir en el territorio de una
nacin dependen, exclusivamente, del consentimiento expreso o tcito de
aquellas desde la segunda mitad del siglo XIX, la aplicacin de leyes
extranjeras y la eficacia extra territorial de las senten-cias fndanse en una
verdadera obligacin de Derecho internacional.
Lawrence, (publicado en 1873) de sus Comentarios sobre los Elementos del
derecho de Gentes de Wheaton, sostuvo que la cortesa no puede constituir
la base del derecho; que existen principios supremos que deben regir las
relaciones de inters privado, lo mismo que las de inters pblico.
La aplicacin de una ley extranjera no podra ser hecha por capricho porque
un soberano quisiese manifestar respeto por otro soberano. Ella se impone a
causa de la imposibilidad que habra de resolver toda una categora de
dificultades sin dao ni injusticia para las partes, sean ests nacionales o
extranjeras.
TEORA DE LA RECIPROCIDAD

En el fondo, consiste en volver bien por bien y mal por mal; el derecho se
acuerda en la medida que el otro concede; se niega en lo dems: en lo
primero hay reciprocidad; en la negativa hay represalia.
Histricamente, el sistema de la reciprocidad sin cortesa es posterior a la
cortesa recproca de los escritores holandeses del siglo XVII. Aqul data del
cdigo civil francs de 1804, cuyo artculo 11 estatuye:
El extranjero gozar en Francia de los mismos derechos civiles acordados o
que se acuerden a los franceses por los tratados de la nacin a la cual dicho
extranjero pertenezca
Dicha teora est condenada por la ciencia y casi expulsada de las
legislaciones, porque autoriza iniquidades manifiestas y presta a las
relaciones internacionales un extrao aspecto de amenazas y hostilidad.
Ella es, sin duda, como la teora de la comitas, una expresin de utilidad,
pero una expresin ms grosera, difiriendo de aquella en ser agresiva; la
otra guarda, siquiera, los miramientos de la cultura o urbanidad. La
exigencia previa de reciprocidad un grado primario de guerra, una
demostracin de desconfianza, que ms lesiona e irrita; de lo que aproxima
y concilia.
EL RESPETO DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y RECONOCIMIENTO DE
LAS SITUACIONES JURDICAS PREESTABLECIDAS.
A semejanza de la tcnica cientfica utilizada en el Derecho intertemporal,
que determina los lmites , en el tiempo, del imperio de las reglas de
derecho sobre las relaciones jurdicas, la teora del respecto de los derechos
adquiridos es frecuentemente invocada para justificar la aplicacin de la ley
extranjera: bien nacido un derecho o establecida una situacin jurdica,
conforme a la legislacin normalmente competente, no debe ser
desconocido o menoscabado si, a causa de la locomocin de las actividades

jurdicas humanas, llega a conocer del caso el poder judicial de un Estado

distinto de aquel cuya legislacin presidi el nacimiento del derecho litigado.
Al efecto, conviene recordar que en numerosos casos prcticos, la
competencia judicial para conocer de ciertos asuntos civiles o mercantiles
corresponde a dos o ms Estado; teniendo el actor opcin para promover el
juicio donde ms le convenga.
Para lograr que se realice la finalidad primordial del derecho internacional
privado; esto es, para que la decisin de cada controversia llegue a ser una
misma cualquiera que sea el pas cuyos tribunales conozcan de ella. Para
obtener esta finalidad, necesitase que, por medio de adecuadas normas de
conexin, se seale la respectiva legislacin competente para regir cada
relacin jurdica y hasta cada uno de los elementos que la componen.
De lo contrario, el derecho local aplicable quedara subordinado a
circunstancias puramente accidentales y tambin a la voluntad arbitraria de
una sola de las partes; poniendo a merced de la una los derechos y
obligaciones de la otra.
Posteriormente, en 1841, el publicista alemn Schaffner proclam la teora
del respecto de los derechos adquiridos como fundamento principal de esta
disciplina cientfica, y llev su adhesin a ella hasta el punto de erigirla en
tcnicas o mtodo de investigacin y solucin de los problemas respectivos,
conforme a estos postulados:
a)- Toda relacin jurdica debe ser segn el derecho local del lugar donde ha
tenido nacimiento.
b)- Se debe siempre aplicar el derecho local que mantiene los derechos
bien adquiridos.

Ms expresiva an es la frmula de los vested rights , expuesta en

Inglaterra, desde 1891, por Dicey, y profesada en la Universidad de Harvard
(Estados Unidos), por el profesor Beale y sus discpulos, establece los
siguiente:
Los jueces no aplican ley extranjera sino los derechos adquiridos bajo la
autoridad de esa ley; en otros trminos, la ley no viaja; lo que tiene
actuacin migratoria (transitoria) es el derecho adquirido, que ha de
respetarse y el cual encierra en s mismo la norma que lo rige.
DOCTRINA DE LA JUSTICIA INTERNACIONAL
Para una ms exposicin, desde el punto de vista didctico, debemos
considerarla dividida en dos:

Doctrina poltica, fundada principalmente en la nacionalidad, segn

el criterio del ilustre estadista y profesor italiano Pascual Estanislao
MANCINI, adoptada como fundamento de la aplicacin de la ley

extranjera por la escuela de la personalidad del derecho, y

Doctrina, principalmente jurdica, de la justicia internacional;
patrocinada por Pasquale FIORE, ASSER, etc. y por el instituto de
Derecho Internacional.

Doctrina de la nacionalidad. Cuando el ilustre y prestigioso Mancini

proclam, desde su Ctedra en la Universidad de Turn en clebre
discurso pronunciado en 1851, su teora sobre la Nacionalidad como
fundamento del derecho de Gentes, l se concretaba entonces a una
revisin o reforma de los principios bsicos del Derecho internacional
pblico, en momentos en que la nacionalidad italiana, despus de sufrir
siglos de divisin y de dominaciones extranjeras, adquira relieve y
trataba de independizarse y de organizar a toda Italia como un reino
pulsaron a Mancini a promover la unidad jurdica, de la misma manera
como Cavour y Garibaldi fueron gestores de la unidad poltica.

II- Doctrina de la Justicia Internacional. Entre los sostenedores

ms brillantes de la teora italiana de la personalidad del derecho, figura
Pasquale FIORE; pero ste le da al Derecho internacional privado
fundamentos donde aparecen con mejores relieves los rasgos jurdicos.
Para el clebre cubano Snchez de Bustamante, al denominar la
exposicin de las teoras fundamentales de la eficacia extraterritorial de
leyes y sentencias, seala:
Los Estados coexisten por necesidad, y por necesidad tienen reglas a
que deben someterse todas las faces de su coexistencia. No deben
fundarlas ni en la cortesa, que es arbitraria; ni en el inters, que es
parcial; ni en la reciprocidad, que lleva en definitiva al aislamiento. Su
sociedad les impone el derecho, y tiene que ser de orden jurdico la
norma de sus relaciones... El factor en cuya virtud obtienen hoy
aceptacin general ciertos principios internacionales, est ms bien que
en la competencia propia de cada Estado, en la organizacin jurdica de
su coexistencia.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

Es un Derecho nacional: Cada pas dicta sus propias normas de

derecho internacional privado, lo cual puede llevar a conflictos entre
los pases.

Es un Derecho positivo: Sus normas se encuentran en diversos textos

legales, preferentemente en los Cdigos Civiles. Pero tambin, y tal
vez la ms importante de las fuentes es la que se encuentran en los
tratados en los que los pases a travs de esas convenciones
determinan la forma de resolver los conflictos de leyes.

Contiene un elemento particularizarte que es el elemento extranjero

dentro de la relacin.

Forum shopping: Consiste en la prctica de los abogados de plantear la

solucin de sus controversias internacionales ante aquel de entre los
distintos tribunales que pueden ser competentes que, a tenor de la ley
aplicable, le dar una respuesta jurdica ms favorable a sus intereses.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Las fuentes del Derecho Internacional Privado, pueden ser cuatro; las de
Derecho Internacional Privado Autnomo, que son ordenamientos jurdicos
puramente nacionales; las de Derecho Internacional Privado Convencional,
integrado por tratados internacionales bilaterales o multilaterales; las de
Derecho Internacional Privado Institucional, que se integra por
ordenamientos jurdicos derivados de un proceso de integracin econmica,
como puede ser la Unin Europea o el Mercosur; y las de Derecho
Internacional Privado Trasnacional, que est integrado por la denominada
Nueva Lex Mercatoria o New Law Merchant, en su aspecto sustantivo y
adjetivo. Fernndez Rozas, Jos Carlos y Snchez Lorenzo, Sixto 2001)
En todo caso, las fuentes de Derecho Internacional Privado forman parte del
ordenamiento jurdico nacional, ya que los tratados internacionales deben
aprobarse y ser ratificados conforme a las normas constitucionales
nacionales y, en su caso, las normas de Derecho Internacional Privado
Institucional deben ser integradas al mismo ordenamiento nacional por los
mtodos que determine el Derecho Nacional. Respecto al caso de la Lex
Mercatoria podemos afirmar que su existencia depende del reconocimiento
de la libertad contractual otorgada a los particulares.
ANTECEDENTE HISTORICO
Si bien muchos autores consideran al ius gentium romano como antecedente
del Derecho Internacional Privado, ste no era un derecho supranacional sino
un derecho romano aplicable a los extranjeros.

En la Edad Media, el norte de la actual Italia estaba ocupada por pequeos

estados con legislacin propia (estatutos) y diferente de la ley del Imperio
Romano, relacionados entre s en virtud principalmente del comercio, y que
en sus relaciones, muchas veces entraban en conflicto siendo dudoso cual
estatuto era el aplicable al caso. Existieron dos soluciones. La primera
propona que se aplicare el estatuto del lugar donde haba ocurrido el
conflicto, aplicando la territorialidad de la ley. El otro exiga la aplicacin del
estatuto ms justo (equitativo) para el caso concreto.

Por esta razn se constituy en Italia la primera escuela que se ocup de

resolver estos conflictos legales entre pueblos diferentes. La escuela de los
glosadores emiti a travs de una Glosa Magna, la Glosa de Acursio, la
aplicacin del derecho fuera de su propio territorio. As, deca Acursio, que si
un bolos se trasladara a Mdena no deber ser juzgado por los estatutos
de Mdena, sino por la ley romana, aludiendo al edicto Cunctos Populus que
en realidad se refera a que la religin catlica sera oficial para todos los
pueblos del imperio. La idea era luchar contra las autonomas feudales.
Los postglosadores que comentaron el Derecho Romano, indagaron ms
profundamente el tema. Bartolo de Sassoferrato (1314-1357) determin en
su Commentarius in Codice al Legem Cunctos Populos, que la forma de los
contratos y sus efectos normales deban regirse por la ley del lugar de
celebracin, mientras que sus efectos accidentales, como por ejemplo, la
mora, deban regirse por el lugar de ejecucin. En materia de bienes se
aplicara la lex rei sitae o sea el estatuto del lugar de su ubicacin. En los
testamentos, la forma se valorara por el derecho local, la interpretacin de
sus clusulas por la ley del lugar en que se otorg, y la capacidad del
causante por su ley personal.

La

escuela

italiana

clasific

los

estatutos

en

territoriales

extraterritoriales. Los territoriales son los que imponan condiciones ms

desfavorables y los extraterritoriales eran los que otorgaban mayores
facultades o concesiones.
Mancini, en el siglo XIX sostuvo la aplicacin de la ley de la nacionalidad de
la persona, salvo que por contrato se haya dispuesto otra cosa. Los contratos
se regiran por la ley del lugar de su celebracin y en caso de normas de
orden pblico que excluyen la aplicacin del derecho extranjero.
La escuela francesa del siglo XVI, trat tambin de luchar contra las
autonomas regionales. Los estatutos regan segn esta escuela del siguiente
modo: la ley local se aplicaba a la forma de los actos, mientras que la lex
fori a la forma del proceso.
En las Siete partidas tambin hallamos normas de Derecho Internacional
Privado. La extraterritorialidad de los estatutos se concreta con mayor
intensidad en la Escuela Francesa del siglo XVIII. En esta escuela Luis
Boullenois clasifica a los estatutos personales como extraterritoriales y a los
reales como territoriales.
Fue el alemn Savigny (1779-1861) el que sent las bases del Derecho
Internacional actual, considerando que no afecta la soberana de un estado
la aplicacin de la ley extranjera a las relaciones entre particulares, por lo
cual nada obsta a la creacin de normas de Derecho Internacional que
prevalezcan sobre las normas de cada Estado para solucionar conflictos que
trasciendan el mbito de un solo Estado, salvo que contrare principios de
orden pblico.
En el siglo XIX, otros autores alemanes tambin se manifestaron al respecto.
Zachariae expuso que las relaciones jurdicas deben juzgarse conforme a la
legislacin del pas de pertenencia del Juez que resuelva el litigio. Si esta ley
admite la aplicacin del derecho extranjero, ste derecho puede aplicarse. La

aplicacin territorial del derecho admita varias excepciones como cuando se

aplique la ley extranjera por convenio entre las partes o cuando existiera un
tratado intergubernamental.

EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

DR. JAIRO DE CASTRO

ABOGADO

MARIAM
GARY
JEYHSON ARCHIBOL
TATIANA MARTINEZ CABRERA

UNIVERSIDAD DEL ALTANTICO

28.05.2013 PERIODO 2013 -1
NOVENO SEMESTRE